universidad de costa rica · 2011. 5. 17. · en 1943-, previeron la cancelación definitiva de la...
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i
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ii
DEDICATORIA
ESTE TRABAJO FINAL DE GRADUACIOacuteN LO DEDICO CON TODO MI AMOR
A MI DIOS QUE ME HA ENSENtildeADO A LEVANTARME DIacuteA CON DIacuteA MIRAR HACIA EL FRENTE Y SENTIR SU GRANDEZA EN MI VIDA
A MI MADRE LUCIacuteA QUE AUacuteN SIENDO NINtildeA TUVO LA SABIDURIacuteA Y EL AMOR MAacuteS GRANDE PARA GUIARME POR EL CAMINO CORRECTO ENSENtildeARME QUE EL CAER IMPLICA SIEMPRE EL COMPROMISO DE LEVANTARSE A TI POR ESTAR SIEMPRE A MI LADO DEMOSTRAacuteNDOME TU AMOR Y RECONOCIEacuteNDOME SIEMPRE COMO TU GRAN ORGULLO QUE VISTE MIS PRIMEROS LOGROS HOY TE REGALO UNO DE ELLOS TE AGRADEZCO MAMI POR CONFIAR EN MIacute PORQUE DE UNA HERMOSA ROSA SIEMPRE NACE OTRA
A MI AMADO MAURICIO QUE CON SU FORMA DE SER IMPULSOacute EN MIacute LAS FUERZAS NECESARIAS PARA LOGRAR QUE ESTA META SEA HOY UNA REALIDAD ASIacute COMO A MIS SUEGROS QUE SIEMPRE TIENEN PALABRAS DE ALIENTO Y ESPERANZA PARA MI VIDA
A TODA MI FAMILIA COMENZANDO POR MAMITA ELENA QUE SIEMPRE ESTUVO PRESENTE EN MI VIDA A MIS TIacuteAS Y TIacuteOS A MIS PRIMAS Y PRIMOS A TODOS USTEDES MUCHAS GRACIAS POR FORMAR PARTE DE LO QUE SOY
Y A TODOS LOS AacuteNGELES QUE ESTUVIERON EN MI CAMINO iexclMUCHAS GRACIAS
iii
AGRADECIMIENTOS
A LA UNIVERSIDAD DE COSTA RICA POR
HACER DE MI UNA PROFESIONAL
INTEGRA Y AMANTE DE MI CARRERA
UNIVERSITARIA
QUIERO AGRADERCELE A TODOS MIS
PROFESORES Y PROFESORAS QUE
TRANSMITIERON SUS CONOCIMIENTOS
DURANTE TODA MI FORMACION
ACADEMICA EN ESPECIAL A MI
DIRECTOR DE TESIS POR HABER
ACEPTADO SER PARTE DE ESTE TRABAJO
A MIS AMIGAS Y AMIGOS DE LA OFICINA
JURIacuteDICA DE LA UNIVERSIDAD DE COSTA
RICA
iv
IacuteNDICE
Paacuteg
Introduccioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 1
TIacuteTULO PRIMERO ASPECTOS GENERALES DE LA FUNCIOacuteN
NOTARIAL
CAPIacuteTULO I Generalidades sobre la Naturaleza Juriacutedica y el Ejercicio de la
Funcioacuten Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 6
SECCIOacuteN I Naturaleza Juriacutedica de la Funcioacuten
Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 6
1 Consideraciones
Preliminareshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 6
2 Fe Puacuteblica Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 8
3 Notario (a) Puacuteblico
(a)helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 11
El Notario Puacuteblico Figura
Hiacutebridahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 13
Posicioacuten Funcionaristahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 13
Posicioacuten Profesionalistahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 14
Posicioacuten Autonomistahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 14
Posiciones Ecleacutecticashelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 15
Opiniones que ubican al Notario Puacuteblico dentro de la Administracioacuten
de Justiciahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 15
Funcioacuten Puacuteblica a cargo de un particularhelliphelliphelliphellip 16
SECCIOacuteN II Consideraciones Generales sobre Funcioacuten Puacuteblica ejercida por el
Notariado Costarricense
1 Introduccioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 17
2 Posibles Regiacutemenes Juriacutedicos del Notario
Puacuteblicohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 20
La Categoriacutea Juriacutedica de las Relaciones de Sujecioacuten Especial en el
Derecho Puacuteblico Costarricensehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 21
v
CAPIacuteTULO II De la Funcioacuten de la Fe Puacuteblica Notarial en Costa Rica
SECCIOacuteN I El Notario Puacuteblico en Costa Rica
1 Introduccioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 24
2 El Notario Puacuteblico en el seno de una actividad profesional de caraacutecter
liberal helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 25
3 El Notario Puacuteblico en el ejercicio de una funcioacuten puacuteblicahelliphellip 28
4 Requisitos Legales para acceder a la Funcioacuten Notarialhelliphellip 30
Consideraciones Generaleshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 30
Requisitos legales para acceder a la condicioacuten de Notario Puacuteblicohellip 31
5 Deontologiacutea Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 36
SECCIOacuteN II De los Deberes e Impedimentos Legales para acceder al ejercicio de
la Funcioacuten Notarial helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 41
1 Deberes de los Notarios Puacuteblicos helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 41
Breve anaacutelisis de los Principios Notarialeshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 41
Principio de Imparcialidadhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip41
Principio de Inmediacioacuten y la Unidad del Actohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 45
Principio de Rogacioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 46
Otros Deberes Notarialeshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 48
Frente al Consejo Superior de Notariadohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 49
Frente a los Colegashelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 50
Frente a los Usuarios del Servicio Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 51
Frente al Estadohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 53
2 Impedimentos Legales para acceder al Ejercicio de la Funcioacuten Notarial
Impedimentos Legales recogidos por nuestros legisladoreshelliphelliphelliphellip 54
Impedimentos establecidos en otros paiacuteseshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 56
Sistema Numerariohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 55
Sistema de Oposicioneshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 57
iquestSistema Numerario y Sistema de Oposiciones en Costa Rica 57
CAPIacuteTULO III La Responsabilidad Notarial en Costa Ricahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 59
SECCIOacuteN UacuteNICA Generalidades sobre los Diversos tipos de responsabilidad en
que incurren los Notarios Puacuteblicos en Costa Rica
1 Responsabilidad Civilhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 61
vi
2 Responsabilidad Penalhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 68
Aspectos Generaleshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 68
Algunos ejemplos de la comisioacuten de delitos por parte de notarios
puacuteblicoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 68
Matrimonios por poder El Negocio detraacutes de una visahelliphelliphelliphellip 70
Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliariohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 72
Crimen Organizadohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 75
3 Responsabilidad Disciplinariahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 77
Rangos de Suspensiones
Suspensiones comprendidas de uno a seis meses y de seis
meses a tres antildeoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 79
Suspensiones comprendidas de tres antildeos a diez antildeoshelliphelliphellip 84
TIacuteTULO SEGUNDO LA CANCELACIOacuteN DEFINITIVA DE LA LIC ENCIA
DEL NOTARIO PUacuteBLICO
CAPIacuteTULO I Reacutegimen Juriacutedico Notarial Costarricense antes de la promulgacioacuten del
Actual Coacutedigo Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 117
SECCIOacuteN I Antecedentes normativos sobre la cancelacioacuten definitiva de la Licencia
para ejerce el Notariado Costarricense
Ley Orgaacutenica del Notariado 1887helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 117
Ley Orgaacutenica del Notariado promulgada en 1943helliphelliphelliphelliphelliphellip 118
SECCIOacuteN II Anaacutelisis de la Accioacuten de Inconstitucionalidad Expediente No 3328-M-
1991helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 121
Alegatos de las partes recurrentes al interponer dicha Accioacuten de
Inconstitucionalidad acumuladas estas acciones bajo un uacutenico
expedientehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 121
Audiencia otorgada a la Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica
respecto de la acumulacioacuten de Acciones de Inconstitucionalidad 124
Resolucioacuten No 3484-1994 emitido por la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de
Justiciahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 126
vii
Cuestionamientos sobre el criterio emitido por la Sala Constitucional
en relacioacuten a la Cancelacioacuten Definitiva de la Licencia del Notario
Puacuteblicohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 128
CAPIacuteTULO II iquestConstituye la Cancelacioacuten Definitiva de la Licencia para ejercer el
Notariado Costarricense una Sancioacuten Perpetua 131
SECCIOacuteN I Aproximacioacuten entre la Sancioacuten Administrativa y su diferencia con otras
Medidas que imponen cargas a los administradoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 131
SECCIOacuteN II Criterios Jurisprudenciales sobre la inhabilitacioacuten perpetua de la
Funcioacuten Notarial a nivel Internacionalhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 136
Criterio Jurisprudencial sobre el Decreto 960-1970 por el cual se expide
el Estatuto del Notariado en la Repuacuteblica de Colombiahelliphelliphelliphelliphelliphellip 136
Criterio Jurisprudencial sobre las inhabilidades a perpetuidad en el
Ejercicio del Notariado en la Repuacuteblica de Argentinahelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 144
Criterio Jurisprudencial sobre el ejercicio del Notariado en Meacutexicohellip 147
SECCIOacuteN II Desarrollo Jurisprudencial de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia sobre el artiacuteculo 40 de la Constitucioacuten Poliacutetica
Sancioacuten Perpetua en materia disciplinariahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 151
Sancioacuten Perpetua en Sede Penalhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 153
Puntos en Discordia entre ambos criterios constitucionaleshelliphelliphelliphellip 157
CONCLUSIONEShelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 163
viii
FICHA BIBLIOGRAacuteFICA
Peralta Guilleacuten Johanna Patricia iquestConstituye la cancelacioacuten definitiva de
la licencia del notario puacuteblico una sancioacuten perpetua Propuesta para
incorporar en el Coacutedigo Notarial las normas legales que revoquen la
habilitacioacuten que el Estado otorga al abogado para ejercer el notariado
puacuteblico Tesis de Licenciatura en Derecho Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica San Joseacute Costa Rica 2010
Director Master Guillermo Sandiacute Baltodano
Palabras Claves Notario Puacuteblico Fe Puacuteblica Notarial Eacutetica Notarial
Habilitacioacuten Revocacioacuten Sancioacuten Perpetua
ix
RESUMEN EJECUTIVO
La presente investigacioacuten busca demostrar la importancia y necesidad
social de incorporar en el actual Coacutedigo Notarial aquellas normas juriacutedicas
que prevean la cancelacioacuten definitiva del ejercicio de la funcioacuten notarial
Dicha cancelacioacuten definitiva fue considerada por nuestra Sala Constitucional
como una sancioacuten perpetua en perjuicio de los derechos del notario puacuteblico
o notaria puacuteblica y en violacioacuten a su derecho de trabajo razoacuten por la cual la
declaroacute inconstitucional
Pese a este criterio constitucional existen bases juriacutedicas para
considerar que dicha interpretacioacuten no se ajusta a la naturaleza juriacutedica que
posee la Funcioacuten Notarial pues olvida que es el Estado quien delega la fe
puacuteblica sobre el que ejerce esta profesioacuten
En virtud de lo anterior se formuloacute como hipoacutetesis ldquoiquestSeraacute posible
prever en el actual Coacutedigo Notarial normas que permitan en casos muy
calificados la cancelacioacuten de forma definitiva de la licencia notarial sin que
esto implique o conlleve a una pena perpetuardquo
Como objetivos generales se planteoacute la necesidad de analizar y
contrarrestar los criterios juriacutedicos emitidos por la Sala Constitucional
demostrando que dicha interpretacioacuten es erroacutenea Por tal motivo es claro
que se puede reformar el Coacutedigo Notarial para contemplar en casos
calificados la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial pues la misma no
implica una sancioacuten sino una revocacioacuten por parte del Estado
La metodologiacutea empleada consiste en aplicar el meacutetodo exploratorio
debido a que el tema propuesto en este trabajo de investigacioacuten auacuten no ha
sido desarrollado a nivel doctrinario el meacutetodo analiacutetico-descriptivo pues
para sustentar las conclusiones se tuvo que reinterpretar el criterio emitido
por la Sala Constitucional cuando de forma erroacutenea elimina de la anterior
x
Ley Orgaacutenica del Notariado promulgada en 1943 la figura de la cancelacioacuten
definitiva de la licencia notarial sin valorar la naturaleza juriacutedica del
notariado puacuteblico sus principios y la importancia social que posee la fe
puacuteblica notarial y por uacuteltimo el meacutetodo comparativo abarcando la regulacioacuten
del derecho notarial y su percepcioacuten juriacutedica en Colombia Argentina y
Meacutexico
Luego de una larga trayectoria de investigacioacuten se llegoacute a la
conclusioacuten que el derecho notarial costarricense necesita con urgencia una
serie de reformas integrales desde la concepcioacuten que se expone en las
aulas de derecho notarial y registral hasta la aplicacioacuten de los adecuados
criterios juriacutedicos que impregnan al notariado puacuteblico
En virtud de ello se produce una desnaturalizacioacuten de lo que implica el
notario puacuteblico pues es asimilado y tratado juriacutedicamente como un
profesional liberal olvidando que el ejercicio de las funciones notariales se
basan en la fe puacuteblica que delega el Estado en este particular pero que la
misma consiste en una simple habilitacioacuten asiacute que en caso de que el mismo
no cumpla con sus deberes y funciones cabalmente el Estado en su
potestad de imperio puede revocar la licencia notarial sin que ello implique
una sancioacuten ni mucho menos de caraacutecter perpetuo
INTRODUCCIOacuteN 1 Problema de estudio El sistema notarial costarricense ha presentado a lo largo de su
evolucioacuten una serie de patologiacuteas que han contribuido a la desnaturalizacioacuten
de la funcioacuten notarial que aunadas al desconocimiento de la poblacioacuten en
general han provocado que el ejercicio de la funcioacuten notarial pierda su
importancia y relevancia social
En este trabajo de investigacioacuten se examina parte de esta
problemaacutetica con la intencioacuten de lograr que el lector se cuestione acerca de
la urgencia de implementar cambios integrales para que el ejercicio de la fe
puacuteblica notarial se desarrolle bajo las maacutes estrictas normas funcionales y
eacuteticas
Y es que debemos recordar que el Estado es el depositario original
de la fe puacuteblica y la delega a un particular para que la ejerza de forma
privada razoacuten por la cual debe exigiacutersele a este sujeto el cumplimiento a
cabalidad de una serie de requisitos pues de lo contrario no seriacutea apto para
seguir ejerciendo tan importante funcioacuten constituyeacutendose en un riesgo para
la sociedad
2 Hipoacutetesis
Con base en lo expuesto la hipoacutetesis del presente trabajo se ha
formulado de la siguiente manera ldquoiquestSeraacute posible prever en el actual Coacutedigo
Notarial normas que permitan en casos muy calificados la cancelacioacuten de
2
forma definitiva de la licencia notarial sin que esto implique o conlleve a una
pena perpetuardquo
Y es que las dos leyes anteriores al actual Coacutedigo Notarial -la Ley
Orgaacutenica de Notariado de 1887 y la Ley Orgaacutenica del Notariado promulgada
en 1943- previeron la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial no
obstante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante la
Resolucioacuten No 3484-1994 declaroacute inconstitucional dicha figura por
considerarla violatoria del artiacuteculo 40 de nuestra Carta Magna por cuanto
prohiacutebe la ejecucioacuten de penas perpetuas
3 Objetivos de la investigacioacuten
31 Objetivos generales
311 Analizar y contrarrestar de forma juriacutedica los criterios de la Sala
Constitucional que originaron la inconstitucionalidad de la cancelacioacuten
definitiva en el ejercicio de las funciones notariales
312 Formular la necesidad y urgencia de una propuesta de reforma de ley
que permita bajo ciertas circunstancias privar de forma definitiva al
notario puacuteblico del ejercicio de las funciones notariales
32 Objetivos especiacuteficos
321 Comparar juriacutedicamente los principios y caracteriacutesticas propias de la
funcioacuten notarial con nuestra realidad social notarial
3
322 Evidenciar la obligatoriedad que tiene el Estado de controlar y
fiscalizar la funcioacuten notarial mediante el establecimiento de un
adecuado reacutegimen de acceso al ejercicio de la funcioacuten de la fe puacuteblica
notarial
323 Exponer que la labor del notario puacuteblico debe gozar de una gran
dignidad y decoro razoacuten por la cual se justifican y resultan razonables
y proporcionados todos los requisitos e impedimentos previstos para
lograrlo
324 Demostrar que la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial no
constituye una sancioacuten perpetua pues no interfiere ni violenta ninguacuten
derecho del notario puacuteblico
325 Acreditar la potestad que posee el Estado de revocar de forma
definitiva el ejercicio de dichas funciones notariales
4 Meacutetodos usados en el estudio
Valga resaltar que el tema propuesto en este trabajo de investigacioacuten
auacuten no ha sido desarrollado a nivel doctrinario con la salvedad de algunas
ponencias realizadas en las uacuteltimas Jornadas Notariales razoacuten por la cual
uno de los meacutetodos utilizados es el meacutetodo exploratorio pues se exige
incursionar en temas auacuten no desarrollados
Asimismo mediante el meacutetodo analiacutetico- descriptivo se aborda el
criterio emitido por la Sala Constitucional cuando de forma erroacutenea elimina
de la anterior Ley Orgaacutenica del Notariado promulgada en 1943 la figura de la
cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial sin valorar la naturaleza juriacutedica
del notariado puacuteblico asiacute como los principios que lo impregnan y la
importancia social que reviste
4
Tambieacuten se utilizaron el meacutetodo histoacuterico y el comparativo con la
intencioacuten de analizar nuestro sistema notarial desde la perspectiva de la
regulacioacuten legal anterior al actual Coacutedigo Notarial y desde la peculiar forma
en que se visualiza al notario puacuteblico en nuestro medio juriacutedico notarial
Se efectuacutea ademaacutes un anaacutelisis del criterio seguido en otros sistemas
notariales tales como Colombia Argentina y Meacutexico con la finalidad de
evidenciar la importancia que tiene el notariado puacuteblico no soacutelo desde la
perspectiva social sino tambieacuten en el aacutembito juriacutedico en los cuales se vela
porque las personas que ejercen dicha funcioacuten sean las maacutes idoacuteneas
exigieacutendoles el cumplimiento de sus deberes no soacutelo de caraacutecter funcional
sino eacutetico
5 Estructura del estudio
El presente trabajo de investigacioacuten esta dividido en dos grandes Tiacutetulos
En el Primero se desarrollaraacuten aspectos generales de la funcioacuten notarial
recomendando al lector no desvalorizar dichos aspectos que abarcan desde
la naturaleza juriacutedica del notario puacuteblico principios notariales requisitos e
impedimentos de la funcioacuten notarial asiacute como sus deberes ya sean
funcionales y los de caraacutecter eacuteticos pues son de gran relevancia para
fundamentar las conclusiones comprendiendo de esta forma los capiacutetulos
Primero y Segundo
En el Capiacutetulo Tercero de dicho Tiacutetulo se exponen los distintos
regiacutemenes de responsabilidad en la funcioacuten notarial iniciando con la
responsabilidad civil la cual se enfoca desde una perspectiva muy distante
al criterio actual y mayoritario En relacioacuten con la responsabilidad penal se
utilizaron algunos ejemplos en donde participan ciertos notarios puacuteblicos
que han sido noticia en los uacuteltimos antildeos finalmente en cuanto a la
5
responsabilidad disciplinaria se valoran ciertas conductas en relacioacuten a la
sancioacuten impuesta por el Tribunal Notarial para ello se utilizaron como
paraacutemetro veinticinco casos disciplinarios en donde se ilustra la aplicacioacuten
de las sanciones disciplinarias maacutes severas
El Tiacutetulo Segundo se estructuroacute en dos Capiacutetulos en el Primero se
describe el marco juriacutedico notarial que data desde la promulgacioacuten de la Ley
Orgaacutenica de 1887 hasta el Actual Coacutedigo Notarial con el fin de demostrar
que la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial no constituye una figura
juriacutedica novedosa sino que data desde el siglo antepasado y que por un
criterio constitucional -Resolucioacuten 3484-1994- desaparecioacute de la actual
regulacioacuten la funcioacuten notarial
Finalmente en el Segundo Capiacutetulo se debate dicho criterio con base
en lo expuesto desde el inicio de la presente investigacioacuten con fundamento
en otros criterios constitucionales que se desarrollaron en sede penal y en la
diferencia que debemos hacer entre sancioacuten y revocacioacuten de la licencia del
notario Para otorgarle mayor sustento al presente trabajo de investigacioacuten
abordamos aunque de forma muy breve la legislacioacuten notarial de Argentina
Colombia y Meacutexico
6
TIacuteTULO PRIMERO ASPECTOS GENERALES DE LA FUNCIOacuteN NOTARIAL
CAPIacuteTULO I GENERALIDADES SOBRE LA NATURALEZA JURIacuteDICA Y EL EJERCICIO DE LA FUNCIOacuteN NOTARIAL
A lo largo de la historia del Derecho Notarial mucho se ha analizado
acerca de la naturaleza juriacutedica de la funcioacuten notarial asiacute como del quien la
ejerce -notario (a) puacuteblico (a)- En este capiacutetulo se exponen de forma muy
breve los principales criterios a seguir en cuanto a la naturaleza juriacutedica de
la fe puacuteblica notarial con la finalidad de tomar como punto de partida el
origen de la funcioacuten que desempentildea el notario (a) puacuteblico (a) en Costa Rica
SECCIOacuteN I Naturaleza Juriacutedica de la Funcioacuten Notari al
1 Consideraciones Preliminares
Es importante indicar que lo que hoy conocemos como funcioacuten
notarial en sus oriacutegenes se concibioacute como una funcioacuten meramente
documentadora (de documentos privados) asignada a los llamados
escribientes Posteriormente es el Estado quien les asigna a dichos
documentos el caraacutecter de ldquoinstrumentum publicumrdquo y al escribiente la
potestad de ldquopublicus notariusrdquo Por tal razoacuten podemos concebir que la
funcioacuten notarial es sumamente antigua al respecto se ha mencionado
ldquoLa necesidad de dejar constancia por escrito de los actos y de las relaciones juriacutedicas no es una necesidad surgida en la eacutepoca moderna sino que ha sido una exigencia de todos los tiempos y de todos los pueblos Por ello podemos decir que la funcioacuten notarial es sin duda tan antigua como la exigencia
7
social a que responde la necesidad de constatar y perpetuar hechos actos y relaciones juriacutedicasrdquo1
De esta intervencioacuten puacuteblica en la funcioacuten notarial surgen una serie
de consecuencias juriacutedicas que han sido otorgadas a dichos documentos
pues le ha conferido el Estado la plena credibilidad y certeza al acto y
negocio contenido en ellos Por tal razoacuten los documentos autorizados por
un notario (a) puacuteblico (a) estaacuten revestidos del Principio de Indubitabilidad del
Instrumento seguacuten el cual
ldquoLa actuacioacuten del notario puacuteblico dentro de la esfera de sus atribuciones y el cumplimiento de las solemnidades establecidas por la Ley le dan al acto que contiene una presuncioacuten de autenticidad que lo legitima para el traacutefico juriacutedico con fuerza ejecutiva e impide que pueda ser desvirtuado a no ser cuando judicialmente se demuestre su falsedad civil o criminalrdquo2
Por otra parte dicha intervencioacuten puacuteblica no soacutelo transforma la
naturaleza juriacutedica de dichos documentos sino que tambieacuten el que ejerce
dicha funcioacuten tiene para consigo y para con el Estado una enorme
responsabilidad ya que sus actuaciones inciden directamente en el orden
puacuteblico esto en caso de que el notario actuacutee en perjuicio de la fe puacuteblica
notarial Nuestra jurisprudencia reiteradamente ha indicado
ldquo(hellip) Este profesional ejerce auteacutenticas tareas estatales es decir ejerce competencias que seguacuten el orden legal vigente son de soberaniacutea estatal pero como el Estado no puede en primera persona ofrecer certeza y seguridad delega esta funcioacuten en los notarios junto con la fe puacuteblica con el fin de que instrumenten las voluntades de los ciudadanosrdquo 3
1 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarial Examen juriacutedico-administrativo paacuteg 28 y 29 Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2003 Barcelona 2 SALAS MARRERO Oscar Derecho Notarial de Centroameacuterica y Panamaacute Paacuteg 229 3 Tribunal de Notariado Voto No 10 de 1415 horas del 1 de febrero del dos mil uno
8
Siguiendo estos paraacutemetros legales no podriacuteamos en ninguacuten momento y
bajo ninguna circunstancia negar o mejor auacuten olvidar que el Estado es el
titular original de la fe puacuteblica la cual es delegada a los notarios previo
cumplimiento de una serie de requisitos legales tanto objetivos como
subjetivos sin que ello modifique la naturaleza juriacutedica de la fe puacuteblica
notarial Desde esta premisa se pretende exponer con argumentos juriacutedicos
que el Estado posee la facultad de impedir que en ciertos casos ejerza
dicha funcioacuten pues a fin de cuentas sigue siendo una funcioacuten puacuteblica
aunque se ejerza de forma privada
2 Fe Puacuteblica Notarial
No podemos referirnos a la fe puacuteblica notarial sin considerar en
primera instancia el significado juriacutedico de la fe puacuteblica Al respecto se ha
mencionado que ldquosupone la existencia de una verdad oficial cuya creencia
se impone en el sentido de que no se llega a ella por un proceso espontaacuteneo
de nuestro albedriacuteo sino por virtud de un imperativo juriacutedico o coaccioacuten que
nos obliga tener por ciertos determinados hechos o acontecimientos sin que
podamos decidir sobre su objetiva verdadhelliprdquo4
Ahora bien en cuanto a la fe puacuteblica notarial podriacuteamos adicionarle que
ldquoconsiste en la potestad de asegurar la verdad de hechos y de actos
juriacutedicos que constan a quien la ejerce y que en virtud de sus aseveraciones
seraacuten tenidos por auteacutenticos mientras no se demuestre judicialmente su
falsedadrdquo5
4 GIMENEZ ARNAU E Introduccioacuten al Derecho Notarial Madrid 1941 paacuteg25 5 SALAS MARRERO Oscar Op cit paacuteg 91
9
Sin entrar en detalle y tomando como punto de partida las
consideraciones antes expuestas podemos afirmar que la esencia de la
funcioacuten notarial es sin duda la fe puacuteblica En efecto es el Estado quien
determina que ciertos particulares sean aptos legalmente para dar fe
puacuteblica de las relaciones juriacutedicas y de esta forma otoacutergales a dichos actos y
negocios juriacutedicos el caraacutecter de veracidad y certeza legal ldquoEn definitiva la
fe puacuteblica deriva de la soberaniacutea del Estado quien obliga a estimar como
auteacutenticos e indiscutibles los hechos o actos sometidos al amparo de dicha
funcioacuten apoyado en la necesidad de garantizar la seguridad juriacutedica de las
relaciones y en particular de las relaciones entre particularesrdquo6
Asimismo y de conformidad con lo expuesto en el Coacutedigo Notarial en lo
que interesa indica ldquoLa persona autorizada para practicar el notariado en el
ejercicio de esta funcioacuten legitima y autentica los actos en los que interviene
con sujecioacuten a las regulaciones del presente coacutedigo y cualquier otra
resultante de leyes especiales para lo cual goza de fe puacuteblicahelliprdquo7
Podemos por tanto identificar plenamente que la fe puacuteblica que ejerce el
notario (a) puacuteblico (a) procede directamente del ordenamiento juriacutedico
otorgaacutendole a los actos juriacutedicos que eacuteste realice la credibilidad y certeza
ante todos y frente a todos
Ahora bien la misma ley deja un aacutembito muy abierto a la hora de sentildealar
a cuaacuteles actos o negocios juriacutedicos se les confiere la presuncioacuten de certeza
legal pues establece que ldquose presumen ciertas las manifestaciones del
notario que consten en los instrumentos y demaacutes doc umentos
autorizados por eacutel rdquo 8 asimismo se indica ldquoel notario tiene fe puacuteblica cuando
deja constancia de un hecho suceso situacioacuten acto o c ontrato
juriacutedico cuya finalidad sea asegurar o hacer constar derechos y
6 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarialhellip op cit paacuteg 92 7 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez S Rafael Artiacuteculo 30 8 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez S Rafael Artiacuteculo 31
10
obligacioneshellip9rdquo Bajo este orden de ideas se ha sentildealado que la fe puacuteblica
notarial
ldquoNo recae sobre ninguacuten objeto especiacutefico y determinado sino que tiene un aacutembito abstracto de caraacutecter geneacuterico susceptible de englobar una pluralidad indeterminada o indeterminable de objetos las relaciones juriacutedico- privadasrdquo10
Sin lugar a dudas la facultad que se le otorga al notario (a) puacuteblico (a)
posee grandes dimensiones juriacutedicas y a su vez grandes consecuencias
sociales Por esto mismo estamos plenamente convencidos que es
obligacioacuten del Estado velar por el correcto ejercicio de la funcioacuten de la fe
puacuteblica notarial Esto conllevariacutea necesariamente a un rigor en su facultad
de aplicar el Reacutegimen Disciplinario no encontraacutendose con limitaciones en su
propia facultad sobre el control de una funcioacuten de caraacutecter puacuteblico pese a
que se ejerce de forma privada
Todo ello nos conduce a diferenciar juriacutedicamente la fe puacuteblica notarial y
por otro lado al individuo o la vertiente subjetiva del ejercicio de la funcioacuten
notarial ya que si el titular originario de dicha funcioacuten es el Estado los
notarios puacuteblicos actuacutean por delegacioacuten pero no son titulares de dicha
potestad puacuteblica sino que uacutenicamente les corresponde su ejercicio
sometidos al cumplimiento de una serie de imperativos legales Esta
delegacioacuten que hace el Estado en principio debe basarse en la confianza
que se les deposita a ciertos profesionales cuyo fin esencial es velar por la
seguridad juriacutedica
9 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez S Rafael Artiacuteculo 31 10 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarialhellip op cit paacuteg 99
11
3 Notario (a) Puacuteblico (a)
ldquoSobre la importancia de la funcioacuten puacuteblica diacutecese ninguna otra como la profesioacuten del Notario es maacutes digna honoriacutefica y respetable puesto que es la uacutenica en la cual estaacute depositada la fe puacuteblica y en todos los tiempos han sido llamados a desempentildearla personas distinguidas por su lealtad su rectitud y su saber ya que es grandiacutesima la importancia de su funcioacuten socialrdquo11
Lamentablemente y de forma contraria en nuestra sociedad se estaacute
conociendo de la participacioacuten de ciertos notarios puacuteblicos en algunos delitos
tales como fraudes inmobiliarios12 realizacioacuten de matrimonios por
conveniencia e incluso se advierte la presencia de eacutestos en delitos de crimen
organizado Consiguientemente considero que el Estado deberiacutea suprimirle
la licencia notarial a aquel notario que participe en todo este tipo de actos
que dan lugar a perturbaciones del orden juriacutedico puesto que demuestra
carecer de honradez y rectitud para desempentildear tan importante funcioacuten
puacuteblica no siendo digno de confianza para la sociedad
Sin lugar a dudas debemos reflexionar en manos de quieacutenes el Estado
ha depositado tan importante funcioacuten puacuteblica que como se ha indicado
liacuteneas atraacutes genera una inconmensurable lista de consecuencias juriacutedicas
Peor auacuten no es posible que el Estado se encuentre imposibilitado por un
criterio jurisprudencial para sustraer de forma definitiva la fe puacuteblica notarial
11 BARRIENTOS G Julio Dr ldquoAlcance de la fe puacuteblica concedida al notario Reformas introducidas a la praacutectica notarial por la vigente Ley de Notariadordquo paacuteg 22 y 23 12 REVISTA ACCION NOTARIAL Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Antildeo 2 nuacutemero1 mayo 2009 Costa Rica sede IV Encuentro Internacional de Derecho Notarial Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario Msc Oscar Rodriacuteguez Saacutenchez Director Registro Puacuteblico de Bienes Inmuebles pag 13 y 14 Se cita en dicha publicacioacuten ldquoEn la prevencioacuten del fraude inmobiliario se requiere de una participacioacuten activa y responsable de los tres principales actores sociales encargados de su sostenimiento el notariado el registro y una efectiva tutela jurisdiccionalrdquo ldquoUn desempentildeo incorrecto de la actividad notarial incide directamente en la publicacioacuten Registral pues eacutesta se basa en la garantiacutea de autenticidad y legitimidad que brinda el escribano En sede notarial puede ocurrir el traspaso ilegal de bienes a traveacutes de la suplantacioacuten del verdadero propietario mediante el uso de documentos de identidad falsos sorprendiendo al notario o con la complicidad de notarios inescrupulosos que son parte del fraude (La negrita y el subrayado no es del original)
12
que depositoacute inicialmente en este particular limitaacutendose su potestad
uacutenicamente a sancionarlos cuantas veces sea necesario
Ahora bien cabe preguntarse iquesthasta doacutende puede el Estado intervenir
en casos como el antes expuesto en que se defrauda no soacutelo la confianza
de las partes (partiendo del hecho de que eacutestas actuacutean de buena fe) sino -
peor auacuten- la fe puacuteblica que ha sido previamente delegada en ellos Al
respeto nos parece menester la siguiente cita
ldquoEn definitiva la reduccioacuten del papel del Estado en la prestacioacuten de la funcioacuten de la fe puacuteblica notarial no supone la eliminacioacuten de su papel maacutes bien significa el abandono de la actividad estatal directa y la sustitucioacuten de eacutesta por la asuncioacuten y reforzamiento de la actividad de direccioacuten supervisioacuten y control que si bien es evidente en el plano econoacutemico lo es auacuten maacutes en el aacutembito de una funcioacuten puacuteblicardquo13
Sin agotar auacuten dicha discusioacuten la cual se retomaraacute posteriormente nos
atrevemos a afirmar que el papel de la Administracioacuten en el ejercicio privado
de dicha funcioacuten puacuteblica se debe prioritariamente al intereacutes puacuteblico y maacutes
concretamente a la seguridad juriacutedica pues cualquier persona que acude
ante un notario puacuteblico para la realizacioacuten de alguacuten acto o contrato juriacutedico
pretende obtener de este sujeto certeza y seguridad de que sus actuaciones
sean conforme a derecho sin que se ponga en duda la fe puacuteblica de este
profesional Es maacutes es el propio Estado quien inviste a este particular
mostraacutendolo ante y frente a todos como notario (a) puacuteblico (a) es decir
como aquel profesional que ha sido habilitado para ejercer la fe puacuteblica
notarial y en quien se depositoacute tan importante labor social debido a sus
cualidades no soacutelo acadeacutemicas sino morales
13 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarialhellip op cit paacuteg 243
13
31 El notario (a) puacuteblico (a) Figura hiacutebrida
En este apartado se mencionaraacute propiamente la naturaleza de la
personificacioacuten de la funcioacuten notarial Muchos han sido los criterios que se
han desarrollado a lo largo de la historia del derecho notarial sobre si el
notario publico es un funcionario puacuteblico o si por el contrario es un
profesional liberal sin embargo y a pesar de su importancia no se ahondaraacute
mucho en las distintas doctrinas pues el tema ya estaacute profusamente tratado
Pese a lo anterior se hace necesario resentildear la existencia de cuatro
grandes posiciones entre las que se encuentran la Posicioacuten Funcionarista
la Posicioacuten Profesionalista Posicioacuten Ecleacutectica y por uacuteltimo la Posicioacuten
Autonomista
311 Posicioacuten Funcionarista
Dentro de este criterio se considera al notario puacuteblico como un
funcionario puacuteblico del Estado A grosso modo se parte de que ldquoel notario
ejerce una funcioacuten puacuteblica de caraacutecter complejo en nombre del Estado
correspondieacutendole una posicioacuten especial dentro de la organizacioacuten
administrativa y juriacutedica aunque no burocraacuteticardquo14 Es decir el notario es
un funcionario puacuteblico especial porque es independiente y remunerado por
las partes Quienes defienden esta tesis difieren en relacioacuten con cuaacutel rama
de los poderes puacuteblicos pertenece el notario por lo que se distinguen tres
tendencias15
a Los que consideran la funcioacuten notarial como administrativa por lo
que la ubican dentro del Poder Ejecutivo ya que la funcioacuten notarial hace
14 MARTINEZ Segovia Francisco Funcioacuten Notarial estado de la doctrina y ensayo contractual Criterio de Castaacuten Tobentildeas Paacuteg36 15 NATURALEZA DEL NOTARIO PUacuteBLICO iquestES UN FUNCIONARIO PUacuteBLICO O NO Mariacutea del Pilar Chavarriacutea Arias wwwulacitaccrrevista
14
realidad el derecho privado al dar forma juriacutedica a los contratos y actos entre
particulares
b Los que consideran la funcioacuten como jurisdiccional Se fundamentan
en la jurisdiccioacuten voluntaria ya que su principal caracteriacutestica es conferirle
forma y fuerza juriacutedica a las manifestaciones y actos consensuales de la
voluntad privada de caraacutecter unilateral o bilateral de los particulares a traveacutes
de la fe puacuteblica
c Los que consideran la funcioacuten como autoacutenoma Quienes defienden
esta posicioacuten admiten un nuacutemero mayor de poderes a la clasificacioacuten
tripartita de los poderes puacuteblicos uno de estos poderes es el legitimador el
certificante o autorizante instrumental el cual conocemos como fe puacuteblica
312 Posicioacuten Profesionalista
Su posicioacuten se basa en la exclusividad del notario puacuteblico como un
profesional libre negaacutendosele el caraacutecter de funcionario puacuteblico e incluso
consideran que la fe notarial no es fe puacuteblica por consiguiente la funcioacuten
notarial no es una funcioacuten puacuteblica Esta Posicioacuten es la seguida baacutesicamente
por el sistema notarial sajoacuten que se ejerce en paiacuteses tales como Inglaterra
Suecia Estados Unidos y Canadaacute por mencionar soacutelo algunos En estos
paiacuteses el notario goza de fe puacuteblica ldquolimitadardquo al indicar uacutenicamente la
veracidad de las firmas de los documentos no puede ir maacutes allaacute y no tiene
deber de asesorar ni responsabilidad sobre el contenido del documento
313 Funcioacuten Autonomista
Dicha posicioacuten reconoce indisolublemente ambos caracteres de
profesional y documentador pero no da el caraacutecter de funcioacuten puacuteblica del
Estado a esta uacuteltima Resulta interesante los argumentos de algunos de los
tratadistas que comparten dicha postura sin embargo podemos pensar que
la funcioacuten notarial de nuestros diacuteas no es la inicialmente desarrollada por los
antiguos ldquoescribanosrdquo es decir su funcioacuten no se restringe uacutenicamente a
15
ldquodocumentarrdquo sino que su objeto de actividad es tan amplio e importante que
no lo podemos someter uacutenicamente a la funcioacuten documentadora pues debe
realizar otras entre ellas asesorar a las partes Al respecto Carnelutti nos
dice que ldquosu misioacuten principal es la de ser un inteacuterprete juriacutedicordquo16 y que ha de
ser ldquode buena moralidad y cuidador de los intereses confiados a eacutel para que
de esa manera no resulte defraudada la fe puacuteblica que a eacutel le ha sido
encomendadardquo17 Por otra parte nuestra legislacioacuten notarial establece que
ldquoel notariado puacuteblico es la funcioacuten puacuteblica ejercida privadamenterdquo18 es decir
es la misma ley que califica dicha funcioacuten como puacuteblica
314 Posiciones Ecleacutecticas
Dentro de estas posiciones existe una subclasificacioacuten de criterios
que si bien resultan sumamente interesantes no se exponen cada una de
ellas Sin embargo el hacer referencia a estas corrientes podremos desde
ya clasificar los criterios en que se basa nuestro derecho notarial
3141 Opiniones que ubican al Notariado dentro de la
Administracioacuten de Justicia
Se considera que el notario puacuteblico se encuentra investido de un
cargo puacuteblico y que su misioacuten forma parte de la aspiracioacuten a la justicia a la
seguridad juriacutedica y a la paz juriacutedica (Gonnella19) Ejerce una funcioacuten puacuteblica
pero no participa de los caracteres del empleado puacuteblico Tiene personalidad
propia y plena soberaniacutea para el ejercicio de su funcioacuten puacuteblica
16 CARNELUTTI Francesco citado por CAMPOS Salas Ana Luciacutea La Influencia del Sistema Notarial Latino en el Sistema Costarricense Tesis de Grado paacuteg 55 17 CARNELUTTI Francesco citado por CAMPOS Salas Ana Luciacutea Op cit 56 18 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez S Rafael Artiacuteculo 1 19 MARTINEZ Segovia Francisco Funcioacuten Notarial estado de la doctrina y ensayo contractual
16
Sobre este uacuteltimo punto si bien el notario puacuteblico tiene plena
soberaniacutea para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica delegada en eacutel esto no
significa que cuando utilice su investidura puacuteblica fuera de los liacutemites y
formas previstas por la ley exista un impedimento por parte del Estado de
retirarle la habilitacioacuten para dicho ejercicio Maacutes bien se considera que
cuando se hace referencia a la ldquoplena soberaniacuteardquo se debe interpretar que en
el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica goza de una independencia que le permite
actuar dentro de un marco juriacutedico ldquoque regula la actividad notarial
establecido en nuestro Coacutedigo y en esa medida estaacute sujeto estrictamente a
los alcances liacutemites principios y vigencia de la funcioacuten notarialrdquo20
Asimismo podemos interpretar dentro de esta subclasificacioacuten parte
de las funciones del Notariado como la de justicia preventiva la cual estaacute en
estrecha relacioacuten con la fase de asesoramiento y el principio de
imparcialidad que debe imperar en el actuar del notario puacuteblico De principio
se profesa ldquoLa funcioacuten del notario es preventiva en contraposicioacuten a la del
juez porque facilita abrevia o reduce el riesgo de litigios proporciona
seguridad juriacutedica a los ciudadanos y por tanto protege los derechos de los
usuarios del derechordquo21 Efectivamente tal hipoacutetesis es actualmente utoacutepica
pues existe en nuestros tribunales una serie de procesos litigiosos que
involucran a ciertos notarios puacuteblicos pues su participacioacuten en la realizacioacuten
de distintos delitos se convierte paradoacutejicamente en un alto costo social
3142 Funcioacuten Puacuteblica a cargo de un particular
Esta doctrina sentildeala que el notario puacuteblico ejerce una funcioacuten puacuteblica
Algunos tratadistas consideran que es un funcionario puacuteblico muy especial
sui generis no siendo empleado puacuteblico y que su investidura emana de la
20 Direccioacuten Nacional de Notariado Resolucioacuten No 992-2005 A las nueve horas cincuenta minutos del veinticuatro de junio de dos mil cinco Naturaleza y procedimiento del artiacuteculo 13 del Coacutedigo Notarial 21 Revista Notarial El notario y su funcioacuten Texto aprobado por la Conferencia Permanente de los Notariados de la Comunidad Europea en su sesioacuten de 23 de marzo de 1990 con el voto unaacutenime de los presidentes de los Notariados de Alemania Beacutelgica Espantildea Francia Grecia Holanda Italia y Luxemburgo Paacuteg 3
17
sociedad (Guardiola22) Otros lo consideran como un profesional universitario
que ejercita una funcioacuten puacuteblica pero no es un funcionario puacuteblico Cabe
aquiacute hacer referencia a la definicioacuten adoptada por el Primer Congreso
Internacional del Notariado Latino celebrado en 1948 ldquoEl Notario Latino es
un profesional de Derecho Encargado de una funcioacuten puacuteblica consistente en
recibir interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes redactando
los documentos adecuados a ese fin y confirieacutendoles autenticidad conservar
los originales de eacutestos y expedir copias que den fe de su contenido En su
funcioacuten estaacute comprendida la autenticacioacuten de hechosrdquo
Por todo lo anterior tratar de definir que es un notario puacuteblico no ha
escapado ni escapa de una serie de criterios contrapuestos que conllevan
necesariamente tener que realizar una eleccioacuten que tenga por supuesto
argumentos juriacutedicos vaacutelidos o por lo menos defendibles
SECCION II Consideraciones Generales sobre la ldquoFun cioacuten
Puacuteblicardquo ejercida por el Notariado Costarricense
1 Introduccioacuten
Tratar de desarrollar todo el marco legal y filosoacutefico del concepto
funcioacuten puacuteblica requeririacutea una infinidad de tesis de grado por tal razoacuten soacutelo
se desarrollaraacute algunos conceptos y criterios que a nuestro criterio resultan
importantes
En la doctrina italiana se ha comprendido el concepto de potestad
como aquellos ldquopoderes juriacutedicos cuyo objeto son facultades de querer y de
obrar conferidas por el ordenamiento juriacutedico a los sujetos y cuya finalidad
se encuentra en dar efectividad al principio de leg alidad rdquo23 Asimismo
22 MARTINEZ Segovia Francisco Funcioacuten Notarial op Cit paacuteg 70 23 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarialhellip op cit paacuteg 95
18
Garciacutea Enterriacutea24 ha reconocido ciertos rasgos caracteriacutesticos de las
potestades haciendo relacioacuten al concepto de ldquoderecho subjetivordquo
En lo que interesa se menciona que por regla general la potestad
deriva de una norma juriacutedica que la atribuye al titular que por el contrario el
derecho subjetivo procede de una relacioacuten juriacutedica aunque esporaacutedicamente
puede nacer de una norma En cuanto al objeto y duracioacuten la potestad tiene
un objeto geneacuterico no determinado a priori un aacutembito de actuacioacuten cuyo
contenido consiste en la produccioacuten de efectos juriacutedicos El derecho
subjetivo presenta un objeto concreto y especiacutefico En relacioacuten con el sujeto
pasivo en principio la potestad crea una situacioacuten de sujecioacuten es un deber
de soportar en la esfera juriacutedica el ejercicio legiacutetimo de la potestad y por
tanto del ejercicio de la potestad no nacen obligaciones como ocurre con el
ejercicio de un derecho subjetivo sino que las obligaciones que nazcan
seraacuten consecuencia de las relaciones juriacutedicas que origine el ejercicio de la
potestad La asignacioacuten de potestades soacutelo puede tener lugar mediante
atribucioacuten normativa mientras que los derechos subjetivos pueden
adquirirse por prescripcioacuten extintiva o adquisitiva
Tomando en cuenta los anteriores aspectos y concordaacutendolos con el
notariado puacuteblico costarricense podemos afirmar que la atribucioacuten de ejercer
dicha funcioacuten puacuteblica emana del ordenamiento juriacutedico (Artiacuteculo 1 del Coacutedigo
Notarial) recae sobre un objeto geneacuterico y no determinado a priori como lo
son las relaciones juriacutedicas privadas25 Asimismo existe toda una regulacioacuten
juriacutedica sobre el correcto ejercicio de dicha funcioacuten en el seno privado
sometieacutendosele a liacutemites legales y a una serie de formalidades sin dejar de
lado su perspectiva moral y los principios notariales que se le imponen
24 E GARCIA DE ENTERRIacuteA y TR FERNANDEZ RODRIGUEZ Curso de Derecho Administrativo vol I civitas 1995 p42 25 Revista Notarial El Notario y su Funcioacuten Texto aprobado por la Conferencia Permanente de los Notariados de la Comunidad Europea en su sesioacuten de 23 de marzo de 1990 con el voto unaacutenime de los presidentes de los Notariados de Alemania Beacutelgica Espantildea Francia Grecia Holanda Italia y Luxemburgo Sobre este aspecto se indica ldquoEl notario oficial puacuteblico ejerce sin embargo su funcioacuten bajo la forma de una profesioacuten liberal y actuacutea en todo el aacutembito del Derecho Privado no contencioso es decir en las relaciones juriacutedicas privadas que se crean modifican o extinguen sin contienda judicial ya que su aacutembito de actuacioacuten no estaacute acotado por la Ley en dicho aacutembitordquo Paacuteg 2
19
Resulta trascendental tener en cuenta los anteriores criterios ya que sirven
de base para establecer el asentamiento juriacutedico sobre el cual el notario
puacuteblico desempentildea su labor profesional la cual se encuentra sujeta a un
reacutegimen juriacutedico muy particular y poco analizado por la doctrina por lo
menos a nivel nacional
Ahora bien no es necesario establecer si el notario puacuteblico ejerce o no
una funcioacuten puacuteblica en nuestro paiacutes pues la misma ley es clara y precisa al
indicar que el notariado puacuteblico es la funcioacuten puacuteblica ejercida privadamente
Sin embargo poco se ha analizado sobre las consecuencias juriacutedicas que
trae consigo la circunstancia de que un particular que a la vez ejerce una
profesional liberal como lo es la abogaciacutea ejerza la funcioacuten puacuteblica de la fe
puacuteblica notarial y maacutes bien se ha abordado el tema desde un uacutenico
panorama ldquoprofesional liberalrdquo olvidando la funcioacuten puacuteblica y peor auacuten la
finalidad de dicha funcioacuten Sobre este particular Rodriacuteguez Adrados
menciona
ldquoPodemos y tambieacuten debemos para aprehender profundamente la realidad seguir diferenciando los elementos puacuteblicos y los elementos privados pero sin olvidar que se trata ya de una mera distincioacuten intelectual porque en la realidad misma de las cosas sus originarios componentes no solamente han perdido su pureza puacuteblica o privada sino que al fundirse han dado lugar a una nueva especies a una res nova a una entidad y funcioacuten distintas que no cabe ya escindir en elementos puacuteblicos y elementos privadosrdquo26
En este sentido lo uacutenico que nos quedariacutea por desarrollar son las
consecuencias juriacutedicas que deberaacute soportar el notario (a) puacuteblico (a) en
caso de no llevar a cabalidad la funcioacuten que le ha sido designada por el
26 Revista Notarial Los Componentes Puacuteblicos de la Funcioacuten Notarial Antonio Rodriacuteguez Adrados notario Paacuteg 58
20
Estado pues como sabemos eacuteste es solo un depositario de aquella tan
importante funcioacuten
2 Posibles Regiacutemenes Juriacutedicos del Notario Puacuteblic o
Es necesario recalcar que si bien el notario puacuteblico es considerado
como una figura hiacutebrida por todas las razones antes expuestas esto no
amerita la negacioacuten de una u otra forma de sujecioacuten a la Administracioacuten
Puacuteblica Partiendo del hecho de que la fe puacuteblica delegada al notario puacuteblico
emana del ordenamiento juriacutedico que recae sobre un objeto geneacuterico y no
determinado a priori como sucede en el caso de las relaciones juriacutedicas
privadas y que ademaacutes existe toda una regulacioacuten juriacutedica sobre el debido
ejercicio de dicha funcioacuten en el seno privado sometieacutendosele a liacutemites
legales y a una serie de formalidades en su actuar y al cumplimiento del
principio de legalidad no cabe la menor duda que la Administracioacuten posee
un alto grado de intervencioacuten sobre la profesioacuten notarial esto a pesar de que
el notario puacuteblico ejerce de forma privada dicha funcioacuten puacuteblica como si se
tratara de un profesional liberal
Sobre este aspecto Rojas Martiacutenez del Maacutermol indica ldquoLa actividad
notarial se rige de acuerdo con el principio de autonomiacutea e independencia en
el ejercicio de sus funciones (autonomiacutea funcional) autonomiacutea para dirigir y
establecer el funcionamiento de su propia oficina lo que supone la llevanza
de la misma a su riesgo y ventura-como todo profesional liberal- sin perjuicio
de respeto a las obligaciones deberes y limitaciones que le impone la
legislacioacuten y que vienen a constituirse en limitaciones al principio de libertad
de empresa si eacuteste se considera aplicable y de la sujecioacuten a las potestades
inspectoras y sancionadoras que se reserva la propia Administracioacuten por
razoacuten de la funcioacuten puacuteblica que ejerce el notariordquo Efectivamente el ejercicio
del notariado no se contempla ni se ejerce de forma desligada a la
Administracioacuten Puacuteblica debido a la obligacioacuten del Estado de tutelar y
garantizar la proteccioacuten de intereses puacuteblicos y no uacutenicamente a los
intereses profesionales
21
A continuacioacuten se expone de forma breve la categoriacutea de un posible
reacutegimen juriacutedico aplicable al notario puacuteblico advirtiendo que el mismo no es
maacutes que un interesante intento de otorgarle al notariado un reacutegimen juriacutedico
que estaacute sometido a la Administracioacuten Puacuteblica
21 La Categoriacutea Juriacutedica de las Relaciones de Suje cioacuten Especial en
el Derecho Puacuteblico Costarricense
Analizar si el notariado puacuteblico constituye o no una Relacioacuten de
Sujecioacuten Especial implica una serie de consecuencias juriacutedicas entre las
que resalta la facultad por parte de la Administracioacuten Puacuteblica de limitar no
asiacute de suprimir derechos fundamentales a favor de un intereacutes puacuteblico
Seguacuten el criterio de varios autores nacionales la aceptacioacuten o no de la
existencia de las Relaciones de Sujecioacuten Especial en nuestro paiacutes es un
tema muy poleacutemico debido a que el mismo auacuten no ha sido aceptado con
algunas excepciones en nuestra jurisprudencia nacional Sin embargo creo
conveniente hacer una breve mencioacuten de dicho reacutegimen pues de aceptarse
el papel de la Administracioacuten Puacuteblica se ve altamente fortalecido en la
intervencioacuten a ciertos sujetos tal seriacutea el caso del notariado puacuteblico
Ahora bien seguacuten Manuel Ventura Rodriacuteguez27 en nuestro sistema
juriacutedico se abre la posibilidad de la existencia de este tipo de reacutegimen
especial Despueacutes de una investigacioacuten tanto doctrinaria como de
jurisprudencia el autor concluye la constitucionalidad de este Reacutegimen de
Sujecioacuten Especial sentildealando posibles casos en los que el sujeto entrariacutea en
este viacutenculo especial con la Administracioacuten Puacuteblica entre los que interesa el
papel de concesionario asiacute como del notario puacuteblico al estar de por medio la
obligacioacuten de realizar una funcioacuten puacuteblica
27 VENTURA RODRIGUEZ Manuel La Categoriacutea Juriacutedica de las Relaciones de Sujecioacuten Especial en el Derecho Puacuteblico Costarricense Tesis de grado para optar por el grado de Licenciado en Derecho Universidad de Costa Rica 2004
22
Continuacutea advirtiendo Ventura Rodriacuteguez que el concepto de sujecioacuten
dado por Mayer se define como aquel ldquoviacutenculo de dos personas desiguales
desde el punto de vista del derecho cuyo contenido lo determina la voluntad
de la persona superiorrdquo28 Al respecto se considera que un sujeto es sin
duda el Estado cuyo rango siempre seraacute superior sobre aquel que se ubique
en una Relacioacuten de Sujecioacuten Especial Sin embargo el aceptar dicho
reacutegimen no conlleva de ninguna forma la arbitrariedad por parte del Estado
pues como bien se sabe existen liacutemites de orden puacuteblico que regulan su
actuar De esta forma la Administracioacuten Puacuteblica tendraacute una mayor injerencia
sobre el actuar de este sujeto pues tiene como fundamento principal la
satisfaccioacuten de los intereses puacuteblicos Al respecto se indica
ldquoLa existencia de una RSE no implica que se desconozca el reacutegimen de derechos fundamentales ni mucho menos Claro estaacute significaraacute que los derechos fundamentales deberaacuten ser interpretados en relacioacuten estricta con el fin de la RSE de manera que el espacio juriacutedico en que se encuentra el individuo no pueda equipararse a la de un sujeto que integra una relacioacuten comuacuten con la Administracioacutenrdquo29
Desde esta perspectiva de derecho puacuteblico la figura del notario
puacuteblico en nuestro paiacutes no puede obviar el viacutenculo juriacutedico que posee con la
Administracioacuten desde que se le otorga la habilitacioacuten para ejercer aunque
de forma privada una funcioacuten puacuteblica Ahora bien no debemos omitir que la
Administracioacuten por medio de la Direccioacuten Nacional de Notariado le otorga a
este sujeto dicha potestad previo cumplimiento de requisitos legales
morales y profesionales La propia Sala Constitucional30 de forma muy sutil
ha sentildealado
28 Mayer Otto Derecho Administrativo Alemaacuten Buenos Aires 1982 Citado por Ventura Rodriacuteguez Op Cit paacuteg 66 29 VENTURA RODRIGUEZ Manuel Op Cit paacuteg 147 30 Voto No 2008-6502 Exp No 08-2001-007-CO Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
23
ldquoLa fiscalizacioacuten de la funcioacuten notarial ejercida por el oacutergano
administrativo legalmente definido para ello la Direccioacuten
Nacional de Notariado no lesiona el derecho al trabajo del
amparado quien en su condicioacuten de notario puacuteblico se
encuentra en un reacutegimen especial
Sobre la presunta violacioacuten del artiacuteculo 56 de la Constitucioacuten
Poliacutetica se tiene que el notariado es la funcioacuten puacuteblica ejercida
privadamente por lo que desde esta perspectiva las
restricciones que al efecto se impongan son consecuencia
natural del control del servicio que ejerce el notario para evitar
lesiones a terceros y de la misma fe puacuteblicardquo
Partiendo de dichas consideraciones podemos advertir que el notario
puacuteblico en nuestro paiacutes se podriacutea encontrar ubicado en un plano juriacutedico
diferenciado de cualquier otro ciudadano en razoacuten al caraacutecter puacuteblico de la
funcioacuten que desempentildea y de su obligacioacuten de utilizar la fe puacuteblica conforme
la ley le ordena Sobre este particular el criterio emitido por el sentildeor Dr
Oacutescar Gonzaacutelez Camacho31 Magistrado de la Sala Primera es que si
partimos de la premisa de que la cancelacioacuten de la licencia para ejercer el
notariado constituye una sancioacuten y no una inhabilitacioacuten la misma resultariacutea
a toda luces constitucional pues existe de por medio intereses del colectivo
que proteger
31 Entrevista realizada a Don Oacutescar Gonzalez Magistrado de la Sala Primera ver anexo
24
CAPIacuteTULO II DE LA FUNCIOacuteN DE LA FE PUacuteBLICA NOTARIA L
EN COSTA RICA
SECCIOacuteN I El Notario Puacuteblico en Costa Rica
1 Introduccioacuten
Tal y como se viene exponiendo desde liacuteneas atraacutes la figura del
ldquonotario (a) puacuteblico (a)rdquo no ha escapado de una serie de contradicciones
entre grandes juristas a traveacutes de la historia del derecho notarial en general
Sin embargo la adopcioacuten de queacute se entiende por un notario puacuteblico en
Costa Rica se encuentra establecida en el artiacuteculo 2 del Coacutedigo Notarial
que en lo que interesa indica ldquoEl notario puacuteblico es el profesional en
Derecho especialista en Derecho Notarial y Registral habilitado legalmente
para ejercer la funcioacuten notarialrdquo Asimismo dicha definicioacuten legal debe
complementarse con el artiacuteculo 1 que en lo que interesa resalta que ldquoel
notariado puacuteblico es la funcioacuten puacuteblica ejercida privadamenterdquo
Ahora bien considerar los alcances limitaciones y facultades que
posee dicho sujeto en cada una de ambas facetas resulta bastante
controvertido y poco analizado pues considero que su actividad profesional
es decir el caraacutecter privado de su ejercicio ha absorbido de forma errada la
funcioacuten puacuteblica que ostenta Sobre este punto me parece trascendental citar
a Antonio Rodriacuteguez Adrados32 quien de manera acertada manifiesta que
ldquoResulta pues oportuno tratar el punto fundamental de la funcioacuten notarial y
sus componentes pero lo haremos no solo por razones de actualidad sino
con la serenidad de quien se ocupa de un tema claacutesico sobre el que
continuamente es necesario volver y resaltaremos los componentes
32 Revista Notarial Los Componentes Puacuteblicos de la Funcioacuten Notarial Antonio Rodriacuteguez Adrados notario Paacuteg 56
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puacuteblicos porque quizaacute la doctrina moderna de los diversos paiacuteses daacutendolos
por supuestos ha estudiado preferentemente las actuaciones privadas a
veces con notorio desequilibrio y hasta en ocasiones la misma praacutectica
padece de distorsionesrdquo
iquestEstaremos nosotros dentro de esos paiacuteses Definitivamente se
considera que siacute pues existe un conflicto conceptual que ha llegado hasta la
Sala Constitucional pues si bien en algunas resoluciones ha reconocido el
ejercicio de la funcioacuten puacuteblica por parte del notario puacuteblico en otros muchos
como en la Resolucioacuten 3484-1994 confundioacute ambos aacutembitos de accioacuten y
dejoacute relegada o incluso subordinada la funcioacuten puacuteblica en aras de la
actividad profesional o aacutembito privado del notario puacuteblico
2 El notario puacuteblico en el seno de una actividad p rofesional
de caraacutecter liberal
Tal y como lo establece nuestra legislacioacuten notarial el notario puacuteblico
debe ser un profesional en Derecho que desde hace poco se le exige una
especialidad en Derecho Notarial y Registral Es evidente que dicha reforma
se establecioacute en aras de obtener mayor seguridad juriacutedica pues se supone
que este depositario de fe puacuteblica conoce el Derecho lo cual implica que
debe poseer un alto conocimiento juriacutedico Ahora bien dicho objetivo podriacutea
ser seriamente controvertido pues la funcioacuten notarial implica no solo dicho
conocimiento sino que ademaacutes una gran trayectoria profesional
Como corolario de este conocimiento resulta importante resaltar la
Labor Directiva o Asesora por parte del notario puacuteblico la cual se encuentra
contemplada en el artiacuteculo 34 inciso f) de nuestro Coacutedigo Notarial33
representando uno de los alcances de la funcioacuten notarial Sobre el particular
nuestro Tribunal de Notariado ha interpretado
33 Artiacuteculo 34 Alcances de la Funcioacuten Notarial Compete al notario puacuteblico f)asesorar juriacutedica y notarialmente Coacutedigo Notarial
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ldquoEl momento oportuno para brindar este deber de asesoriacutea es precisamente previo a la funcioacuten escrituraria sea antes de otorgar el acto que interesa a las personas y es en ese momento que la voluntad de las partes que es la preside la vida del contrato se acomoda y acondiciona a la forma juriacutedicahellip reiteradamente se ha indicado que es el profesional en derecho y notario a la vez el uacutenico encargado de la confeccioacuten del instrumento esa es su funcioacuten y la dacioacuten de fe puacuteblica se la otorga el Estado uacutenicamente a eacutelrdquo34
De modo tal que la exigencia respecto del alto conocimiento del
notario puacuteblico es sumamente importante pues de ella va a depender que
las voluntades de las partes sean debidamente enmarcadas dentro del rango
de la ley y no fuera de eacutesta Ahora bien plantearse la interrogante de si
dicha funcioacuten asesora por parte del notario puacuteblico puede considerarse como
atributo de su actividad profesional o maacutes bien resulta un deber del notario
en el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica resulta sumamente debatido
En doctrina se ha distinguido dentro de la obligacioacuten del
asesoramiento tres importantes dimensiones como lo son la informacioacuten el
consejo y el asesoramiento propiamente dicho Dentro del campo de la
informacioacuten se puede mencionar la obligacioacuten por parte del notario puacuteblico
de dar a conocer a las partes los medios establecidos por ley para lograr los
fines o dar satisfaccioacuten a sus intereses La otra dimensioacuten implica el deber
de consejo el cual puede identificarse como una intervencioacuten maacutes activa por
parte del notario puacuteblico mediante el cual y basado en su experiencia
puede incentivar a las partes a que tomen uno u otro medio legal para
satisfacer sus intereses claro estaacute sin detrimento de la ley A dicha faceta
se le podriacutea considerar como de naturaleza privada siendo la uacutenica con
dicho caraacutecter Al respecto se ha dicho
ldquoLos particulares tambieacuten requieren del notario un consejo una orientacioacuten lo que constituye una muestra de confianza que la
34 Tribunal de Notariado Voto No 50 de las 955 horas del 29 de marzo del 2001
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sociedad deposita en ellos y el fundamento de la atribucioacuten a un sujeto privado de una funcioacuten puacuteblicardquo35
La uacuteltima dimensioacuten comprende el asesoramiento propiamente dicho
el cual se puede establecer como las advertencias y explicaciones
correspondientes a la decisioacuten tomada por las partes asiacute como las posibles
consecuencias juriacutedicas de sus actos Sobre dicha funcioacuten se indica que el
notario puacuteblico lo hace dentro del marco de la funcioacuten puacuteblica que ostenta
como lo deberiacutea hacer cualquier funcionario respecto a las suyas propias
Asimismo se sentildeala que el hecho de que se realice de forma privada no
puede desnaturalizar el caraacutecter de su funcioacuten Sobre este aspecto Loacutepez
Burniol agrega que
ldquoDicho deber se hace imprescindible en el momento de la lectura ldquoexplicativardquo del documento puacuteblico debe ser una lectura comunicativa y explicativa de los que los comparecientes van a firmar que se adapte a las circunstancias del caso y a la capacidad y cultura de los otorgantes asiacute como la posibilidad de que los mismos contrasten el documento mediante su examen y lecturardquo36
Siguiendo este esquema de tres grandes dimensiones podemos
considerar que todas ellas se deben complementar para llevar a cabo de
forma iacutentegra y adecuada la funcioacuten asesora Ahora bien adecuar cada una
de estas fases ya sea al aacutembito profesional o al aacutembito del ejercicio de una
funcioacuten puacuteblica puede traer aparejada una serie de argumentos a favor o en
contra
Por esto mismo considero indispensable como parte del progreso de
esta rama del Derecho que dicha funcioacuten sea encomendada a ciertas
personas que hayan tenido una adecuada formacioacuten profesional y
35 Cfr A Peacuterez Saacuteenz El notario y la sociedad op cit 36 Cfr J L Loacutepez Burniol Funcioacuten Notarial y documento exigencia en torno al mismo de la funcioacuten asesora y del control de legalidad V Congreso notarial espantildeol Colegio Notarial de Granada 1993
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sumamente importante una trayectoria de alto rango moral y eacutetico pues de
no ser asiacute esta funcioacuten no se estariacutea cumpliendo a cabalidad puesto que el
notario puacuteblico debe ser un conocedor del derecho algo que a mi criterio se
obtiene con la continua preparacioacuten profesional y con la experiencia
3 El notario puacuteblico en el ejercicio de una Funcioacute n Puacuteblica
Teniendo como punto de partida los criterios anteriores resulta
imprescindible hacer un estudio de los deberes y responsabilidades que
tiene el notario puacuteblico dentro del aacutembito del ejercicio de la funcioacuten puacuteblica
Valga reiterar que la delegacioacuten de la fe puacuteblica notarial no es otorgada en
forma general ni tampoco arbitrariamente pues supone de antemano el
cumplimiento de ciertas condiciones para acceder al ejercicio de tan
importante funcioacuten establecido por Ley y evidenciado por la Direccioacuten
Nacional de Notariado Por otro lado el notario puacuteblico se encuentra
sometido a numerosas limitaciones legales en el ejercicio profesional de la
funcioacuten soportando de esta forma todo un control administrativo en su
actuar pues es obligacioacuten del Estado someterlos a un poder de control de
direccioacuten y de disciplina
Como se ha mencionado anteriormente el notario puacuteblico es aquel
que ejerce una funcioacuten puacuteblica de forma privada cuyo objeto no es
determinado a priori es decir todo su ejercicio notarial constituye una
funcioacuten puacuteblica produciendo efectos juriacutedicos puacuteblicos con imposibilidad de
dimensionar sus efectos en la sociedad Debido a esta condicioacuten particular
existe controversia en cuanto al reacutegimen juriacutedico aplicable al notario puacuteblico
En este sentido Martiacutenez del Maacutermol sostiene
ldquoConsecuentemente el hecho de que el notario sea un sujeto privado no prejuzga la posicioacuten en cuanto al reacutegimen juriacutedico aplicable Esto quiere decir que su naturaleza privada no conlleva necesariamente un reacutegimen juriacutedico privado al igual que el ejercicio de funciones puacuteblicas no convierten al sujeto que las ejerce necesariamente en Administracioacuten Puacuteblicardquo
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De todo ello resulta en primer lugar que el notario puacuteblico no es un
profesional liberal como tampoco un funcionario puacuteblico pese a que ejerce
una funcioacuten puacuteblica En segundo lugar el hecho de que no sea un
funcionario puacuteblico en sentido estricto no implica que deba dejarse a su
suerte el ejercicio de tan importante funcioacuten puacuteblica En tercer lugar el
alcance juriacutedico de su funcioacuten debe estar debidamente fiscalizado por la
Administracioacuten velando por un correcto ejercicio cuarto no constituye un
derecho del notario ejercer esta funcioacuten puacuteblica quinto indiscutiblemente
debe reunir ciertas cualidades que lo hagan acreedor de ejercer dicha
profesioacuten y sexto por ser todo su objeto una funcioacuten puacuteblica puede el
Estado en el ejercicio de su potestad de imperio y por ser eacuteste depositario
original inhabilitar al notario puacuteblico cuando utilice la fe puacuteblica notarial fuera
de los liacutemites y formas previstas por la ley Por otra parte podemos agregar
que la obligacioacuten que tiene el notario puacuteblico de prestar sus servicios es una
imposicioacuten legal que estaacute llamado a cumplir aunque sea un ldquoprofesional
liberalrdquo Al respecto la propia Sala Constitucional ha indicado que el
notariado
ldquoEs una funcioacuten que se ejerce por delegacioacuten y con supervisioacuten del Estado de modo que en su forma de ejercicio independiente se liga a la norma del artiacuteculo 17 de la misma ley que obliga a los notarios a tener oficina abierta al puacuteblico Y tiene sentido mandarlo asiacute porque al ser el notariado una autorizacioacuten privilegiada a determinadas personas es una condicioacuten razonable y loacutegica la de que el Notario debe estar disponible a prestar el servicio por medio de una oficina abierta al puacuteblicordquo37
Asimismo otra de sus funciones de mayor trascendencia puacuteblica es la
funcioacuten autenticadora la cual consiste en investir los actos notariales de una
presuncioacuten de veracidad Lo cierto es que toda la labor que realiza el notario
puacuteblico en nuestro paiacutes la hace en razoacuten de la funcioacuten puacuteblica que ejerce
37 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 649-93 de las catorce horas con cuarenta y cinco minutos del 09 de febrero de 1993 Costa Rica
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quedando muy pocos espacios de iacutendole privada incluso podemos afirmar
que lo uacutenico seriacutea que no se encuentra dentro de la organizacioacuten de la
Administracioacuten Puacuteblica y que por tal razoacuten no existe una supervisioacuten
inmediata de sus labores quedaacutendole a este profesional la autonomiacutea de su
quehacer tal y como lo podriacutea hacer incluso un funcionario puacuteblico sujeto a
la Administracioacuten Puacuteblica
4 Requisitos legales para acceder a la Funcioacuten Not arial
41 Consideraciones Preliminares
Tal y como se ha venido exponiendo liacuteneas atraacutes el sujeto que aspira
a realizar funciones notariales debe previamente cumplir con una serie de
requisitos legales asiacute como ciertas cualidades de iacutendole moral para poder
ser ldquohabilitadordquo por la Direccioacuten Nacional de Notariado Una vez habilitado
para su ejercicio profesional se le otorga la condicioacuten de notario puacuteblico y
como tal el poder de ejercer la fe puacuteblica notarial Debido a esta razoacuten el
Estado les exige el cumplimiento de una serie de deberes y funciones que le
son propias con el fin de brindar a la sociedad el resguardo de la seguridad
juriacutedica Esto es asiacute dado que el Derecho Notarial que es el reacutegimen
juriacutedico que vela por la actuacioacuten del notario en su ejercicio es sumamente
formalista Sobre este punto el Tribunal de Notariado ha sentildealado
reiteradamente ldquoeste Tribunal cree necesario insistir en que el Derecho
Notarial es eminentemente formalista y que se rige por el Coacutedigo Notarial el
cual contiene los deberes y requisitos que tiene que observar el notario a la
hora de ejercer su funcioacuten so pena de ser sancionado si asiacute no lo hacerdquo38
Asimismo continuacutea afirmando que ldquoel cumplimiento de dichos deberes y
requisitos no queda a discrecioacuten del profesional ni de las partes que acuden
ante eacutel a rogar sus servicios sino que son de obligado acatamientordquo Sobre
este criterio reiterado por dicho oacutergano jurisdiccional se aclara la obligacioacuten
38 Tribunal de Notariado Voto No107 de las 1035 horas del 30 de abril del dos mil cuatro
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del notario de actuar en forma correcta y adecuada en la prestacioacuten de sus
servicios
La no observancia de todo este conjunto de deberes y requisitos puede
originar una serie de consecuencias a las partes e incluso para terceras
personas dando lugar a una mala praxis notarial Valga indicar que la
presente tesis va dirigida precisamente a resaltar el medio por el cual el
Estado como garante de la Seguridad Juriacutedica y de la Fe Puacuteblica tiene el
deber de tutelar efectivamente dicha funcioacuten Esto deberiacutea ser asiacute ya que el
notario puacuteblico tiene la obligacioacuten y no la facultad de velar por el
cumplimiento fiel del ordenamiento juriacutedico leyes y sujetarse al bloque de
juridicidad pues de no ser asiacute no se considera necesario y maacutes auacuten
inaudito que el mismo continuacutee ejerciendo una FUNCIOacuteN PUacuteBLICA
abusando de forma indebida de su investidura En concordancia con lo
anterior el Juzgado Notarial ha indicado ldquoEs claro tambieacuten que el notario no
es un ldquoAUTOacuteMATA FEDATARIOrdquo pues debe asegurarse de la legalidad e
idoneidad del acto que autoriza conforme a los requerimientos que la Ley
establece para cada caso particular en atencioacuten ademaacutes al correcto y leal
ejercicio de la funcioacuten asesora pues el notario estaacute obligado no solo con
quienes solicitan sus servicios sino tambieacuten respecto de toda la
comunidadrdquo39
42 Requisitos legales para acceder a la condicioacuten de notario puacuteblico
El objetivo del presente apartado es el de exponer todos aquellos
requisitos tanto profesionales como personales que debe y no que puede
cumplir el notario puacuteblico para ser un profesional iacutentegro digno de
sobrellevar una importante labor social y legal como lo es la fe puacuteblica
notarial
39 Juzgado Notarial Voto No 29-2000 de las 15 h 30 minutos del 14 de febrero del 2000 Proceso Disciplinario de RC contra MRC
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Al respecto nuestro Coacutedigo Notarial establece en su artiacuteculo 3 ldquoPara
ser notario puacuteblico y ejercer como tal deben reunirse los siguientes
requisitos a) Ser de buena conductardquo Llama profundamente la atencioacuten
como auacuten establecido de forma expresa el mismo se pueda considerar
como ldquoletra muertardquo Tanto es asiacute que ni la propia Direccioacuten Nacional de
Notariado en los ldquoRequisitos de la Habilitacioacuten para el Ejercicio del Servicio
Notarialrdquo40 hace mencioacuten a dicho requisito Adicionalmente si leemos de
forma textual dicha cita la misma indica que para ldquoser notario puacuteblico y
ejercer como talrdquo es decir no solo para acceder a la condicioacuten de notario
puacuteblico debe ser de buena conducta sino que ademaacutes para ejercer durante
toda la vida profesional Por otra parte podriacuteamos pensar que el concepto
de ldquobuena conductardquo es sumamente abierto sin embargo creemos que al
ser la funcioacuten notarial formalista tal y como se expuso liacuteneas atraacutes el mismo
queda no como un cascaroacuten vaciacuteo sino maacutes bien fuertemente delimitado
Es decir la buena conducta del notario puacuteblico puede comprobarse con la
rectitud e integridad en su actuar cumplimiento a cabalidad en todos los
deberes notariales y principalmente velando por el cumplimiento de la ley
pues de no ser asiacute estariacutea incumpliendo un requisito fundamental para
ejercer el notariado puacuteblico
Por otra parte iquestCoacutemo demostrar la buena conducta para acceder a la
funcioacuten notarial pues bien en la Ley del Notariado del Estado de Veracruz
se establece ldquoartiacuteculo 20 El Ejecutivo podraacute expedir patentes de Aspirante
al Ejercicio del Notariado Para tal efecto los interesados presentaraacuten
solicitud por escrito y acreditaraacuten 1hellip 2hellip 3hellip 4 Haber observado siempre
buena conductardquo Artiacuteculo 21 ldquoEl cumplimiento de los requisitos a que se
refiere el artiacuteculo anterior se acreditaraacute en teacuterminos generales por los medios
establecidos en la Ley y en casos especiales como sigue El de buena
conducta a que se refiere la fraccioacuten IV con informacioacuten testimonial con
la intervencioacuten de un delegado nombrado por el Cons ejo a peticioacuten del
interesado A este cuerpo colegiado se le haraacute saber el nombre de tres
40 Direccioacuten Nacional de Notariado wwwpoder-judicialgocrdireccioacutendenotariadorequisit07htm [19 de febrero del 2010 hora 135 pm]
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testigos que depondraacuten en la diligencia En caso de que hubiera oposicioacuten
fundada de alguno de sus miembros a la pretensioacuten del interesado el
Consejo acordaraacute lo conducente y proporcionaraacute al delegado los elementos
de prueba para que en la praacutectica de la diligencia en su caso acredite la
objecioacuten sustantiva o tache a los testigosrdquo En este sentido nos parece por
lo menos un intento verificar previamente y de forma condicional la buena
conducta del aspirante a ejercer el notariado No obstante otro aspecto
importante lo constituiriacutea la adecuada praacutectica que de ello se haga pues de
nada vale la informacioacuten testimonial y la intervencioacuten de un delegado si
dicho traacutemite se desnaturaliza
Continuacutea exponiendo el Coacutedigo Notarial ldquoPara ser notario puacuteblico y
ejercer como tal deben reunirse los siguientes requisitos a) b) c) ser
licenciado en Derechohellip ademaacutes haber estado incorporado al Colegio de
Abogados de Costa Rica al menos durante 2 antildeos y con la misma
antelacioacuten haber solicitado la habilitacioacuten para ejercer el cargordquo
Se hace referencia a este requisito pues el mismo ha sido objeto de
una accioacuten de inconstitucionalidad41 concretamente en lo relacionado al
plazo de dos antildeos pues el recurrente considera que el mismo es
irrazonable innecesario y contrario a derecho y que ademaacutes limita su
derecho al trabajo en igualdad de condiciones que los demaacutes profesionales
en Derecho y Notarios Puacuteblicos
Se considera que el problema real respecto a si es suficiente o no el
plazo antes indicado para que se le otorgue la habilitacioacuten al ejercicio de la
funcioacuten notarial debe contemplarse e interpretarse conforme al espiacuteritu de
las normas del Derecho Notarial En este sentido el legislador aspira a que
los sujetos que acceden a la funcioacuten notarial no solo posean una preparacioacuten
juriacutedica especializada es decir con una especialidad o mejor auacuten con un
41 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Accioacuten de Inconstitucionalidad No 09-9933-007-CO
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postgrado en Derecho Notarial y Registral sino que ademaacutes cuenten con
experiencia profesional dada la importancia de su funcioacuten
Ahora bien seguacuten nuestro criterio el plazo de dos antildeos lejos de ser
irrazonable innecesario y contrario a derecho como lo sentildeala el recurrente
resulta maacutes bien insuficiente pues el ejercicio de la funcioacuten notarial requiere
por parte de dicho sujeto una gran trayectoria profesional ya que debe
tomarse en cuenta que parte de la esencia del notario puacuteblico es su funcioacuten
asesora asiacute como contralor de legalidad aspectos que requieren altos
conocimientos de Derecho y se refiere no solo a Derecho Notarial y
Registral sino que ademaacutes al Derecho Civil Comercial Municipal Fiscal
entre otras42 Consideramos que no basta con ello pues el notario puacuteblico
tiene el deber de actualizarse constantemente y capacitarse ya que si
obtener el conocimiento de una sola rama del derecho implica dedicacioacuten y
sacrificio requiere auacuten maacutes prepararse tambieacuten en otras ramas del derecho
Sobre este aspecto en la VI Jornadas Notariales de La Palma realizada en
noviembre del 2009 el Doctor Eduardo Gallino menciona
ldquoEn realidad bastariacutea una norma que estableciere la obligacioacuten de actualizacioacuten profesional acompantildeada con la previsioacuten de sanciones en caso de incumplimientohellip Para poder imponer el deber de actualizacioacuten profesional perioacutedica han considerado como falta deontoloacutegica la eventual carencia de puntaje requerido por los Colegios profesionales entendido como la suma del cumplimiento de una serie de exigencias tales como la participacioacuten en cursos conferencias y seminariosrdquo43
42 Revista Notarial La Deontologiacutea Notarial en relacioacuten con los clientes en relacioacuten con los compantildeeros y en relacioacuten con el Estado Comentario de Honorio Romero Herrero ldquoEl notario como profesional del Derecho debe estar al diacutea en todas las materias legislativas jurisprudenciales resoluciones de la Direccioacuten General y doctrina que afecten al ejercicio de su profesioacuten Es cierto que el agobio permanente de la vida actual nos deja poco tiempo para el estudio con lo que el trabajo diario no tiene maacutes apoyo que el suministrado por la rutina y el sentido comuacuten Pero tambieacuten es cierto que por este camino no hacemos maacutes que avanzar a pasos agigantados hacia una deformacioacuten profesional y con ello al desprestigio de la institucioacuten notarial Pag 109 43 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial VI Jornadas Notariales de la Palma 29 de octubre a 1 de noviembre de 2009 Editorial Thomson Reuters Aranzadi Paacuteg 7
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Maacutes auacuten si queremos que nuestro notariado sea digno de admirarse
a nivel nacional e internacional deberiacutea asignaacutersele dicha funcioacuten a
personas de alta trayectoria profesional acadeacutemica y moral sin que esto
sea considerado como violatorio a los derechos de los joacutevenes
profesionales Incluso consideramos que si se tuviera una verdadera
concienciacioacuten profesional sobre la importancia del notariado la mayoriacutea de
los profesionales no tendriacutean ni la menor duda de no acceder a tan delicada
funcioacuten Pero lamentablemente muchos estudiantes de Derecho asiacute como
de profesionales aspiran a ejercer el Derecho Notarial con la vaga idea de
tener una ldquoentrada extrardquo econoacutemica situacioacuten que diacutea a diacutea resulta maacutes
habitual El motivo de ello podriacutea ser el comentario del Lic Marco Jimeacutenez
Carmiol
ldquoEn la praacutectica ha sido considerada la funcioacuten notarial como un oficio maacutes del abogado sin darle la independencia funcional que se le debe dar a esa funcioacuten ha provocado que no se le reconozca al Notario Puacuteblico su independencia y su importancia dentro del reacutegimen juriacutedico del paiacutes y que por su parte los abogados tampoco le den la importancia que en realidad debe tener esa funcioacuten que desempentildean y quizaacute esto tambieacuten ha llevado a que quienes ejercen el notariado no le pongan el intereacutes que se le debe poner y no cuiden el aspecto deontoloacutegico de su funcioacutenrdquo44
De este modo si el notario puacuteblico no reuacutene cada uno de los requisitos
necesarios para ejercer la actividad notarial la Direccioacuten Nacional de
Notariado tendraacute la facultad de decretar la inhabilitacioacuten sin que esto resulte
lesivo a los derechos fundamentales del notario puacuteblico La misma Sala
Constitucional ha indicado
ldquoEl notario puacuteblico es habilitado para el ejercicio de la funcioacuten por la Direccioacuten Nacional de Notariado en virtud de que acredita cumplir con los requisitos y condiciones para el ejercicio de dicha funcioacuten Por ello es su deber observar esas
44 Instituto Costarricense de Derecho Notarial ltwwwabogadosorcrrevista_elforoforo1icodenhtmgt [23 de febrero del 2010] Revista el Foro comentario del Licenciado Marco Jimeacutenez Carmiol
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condiciones y obligacioacuten de la Direccioacuten fiscalizar su cumplimientordquo
5 Deontologiacutea Notarial
Se considera indispensable hacer referencia a este tema pues en
definitiva representa el pilar fundamental para el correcto ejercicio del
notariado puacuteblico sin perjuicio que sea la uacutenica profesioacuten que deba cumplir
con estas maacuteximas Por Deontologiacutea se entiende la ldquociencia o tratado de los
deberesrdquo45 pero maacutes concretamente la podemos identificar ldquocomo la rama
de la filosofiacutea que estudia las normas valores que deben orientar el
quehacer de los profesionales46rdquo Si bien algunos podraacuten cuestionar estos
deberes morales se considera fundamental que formen parte de este trabajo
de investigacioacuten pues la mala praxis notarial deberaacute tambieacuten verse enfocada
desde esta perspectiva ya que maacutes allaacute de la proteccioacuten que le queramos
dar al notario puacuteblico ldquocorruptordquo deberiacuteamos exigir un adecuado
comportamiento profesional en tutela de la funcioacuten puacuteblica que se les ha
delegado maacutes auacuten cuando dichos principios se encuentran impliacutecitamente
consagrados en el Coacutedigo Notarial
Para tal fin el Lic Rodolfo Garciacutea Aguilar analiza nueve principios
profesionales47 a la luz del actuar del abogado asiacute como del notario puacuteblico
y me adhiero a su criterio de que esto no solo se trata de una reflexioacuten
filosoacutefica del ldquodeber serrdquo48 sino que obedece a la correcta praacutectica
profesional que urge que florezca en los uacuteltimos antildeos A nuestro criterio
todo profesional y maacutes concretamente el notario puacuteblico tiene la obligacioacuten
de respetar ciertos valores y principios que orienten su actuar profesional no 45 Diccionario de la Real Academia Espantildeola Deontologiacutea (Del gr δέον -οντος el deber y -logiacutea) 1 f Ciencia o tratado de los deberes httpwwwraees Consulta 31 de julio del 2009 hora 315 pm 46 La Eacutetica del Notario Puacuteblico Lic Rodolfo Garciacutea Aguilar Abogado y Notario Profesor de la Universidad de Costa Rica Sede de Occidente httpwwwlatindexucraccrcienciasjuridicas Consulta 47 Garciacutea Aguilar Rodolfo Op cit Paacutegina Internet Entre los principios profesionales mencionados por dicho autor tenemos 1) Principio de Obra seguacuten Ciencia y Conciencia 2) Principio de Probidad 3) Principio de Dignidad y Decoro 4) Principio de Independencia 5) Principio de Libertad Profesional 6) Principio de Diligencia 7) Principio de Desintereacutes 8) Principio de Informacioacuten y 9) Principio de Secreto Profesional 48 Garciacutea Aguilar Rodolfo Op cit Paacutegina Internet
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soacutelo desde una perspectiva individual sino como miembro de un gremio de
relevancia social Es menester resaltar el criterio del Doctor Eduardo
Gallino49 cuando sentildeala
ldquohellip la deontologiacutea es la uacutenica arma con la que cuenta las profesiones para asegurar su supervivencia social La conducta del Notariado en nuestro caso requiere ademaacutes de un estricto control porque trataacutendose de una profesioacuten que atribuye seguridad juriacutedica y legalidad no puede alcanzar sus metas sin una conducta acrisolada Asiacute como una firma comercial vive de su reputacioacuten una profesioacuten juriacutedica como la nuestra que recibe una delegacioacuten del Estado debe honrar tal delegacioacuten respetando ademaacutes su propia trayectoria histoacuterica hecha de milenios durante los cuales ha modelado y deslindado la distribucioacuten de derechos en la sociedadrdquo
Se ha propuesto a nivel internacional del derecho notarial la creacioacuten
de normas deontoloacutegicas que respalden y aseguren el cumplimiento por
parte del notario puacuteblico de sus deberes en el ejercicio de la funcioacuten de la fe
puacuteblica notarial Algunos consideran que dichas reglas deontoloacutegicas figuren
como simples principios generales abstractos es decir que obliguen desde
el punto de vista eacutetico- personal al notario puacuteblico sin que se encuentren
recogidas en ninguacuten texto normativo Otros por el contrario se inclinan a la
existencia de textos escritos tal y como lo avala la Unioacuten Internacional del
Notariado Latino
ldquoSe hace preciso reafirmar la naturaleza de norma juriacutedica de la regla deontoloacutegica y su pertenencia al sistema juriacutedico caracterizada por su contenido eacutetico y su dependencia de las leyes tanto constitucionales como ordinarias de cada Estado miembrordquo50
49 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial VI Jornadas Notariales de la Palma 29 de octubre a 1 de noviembre de 2009 Editorial Thomson Reuters Aranzadi Unioacuten Internacional del Notariado Doctor Eduardo Gallino Notario de Coacuterdoba (Repuacuteblica Argentina) Presidente de la Unioacuten Internacional del Notariado Paacuteg 7 y 8 50 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial VI Jornadas Notariales de la Palma 29 de octubre a 1 de noviembre de 2009 Editorial Thomson Reuters Aranzadi Paacuteg 18
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Ahora bien los principios de deontologiacutea notarial propuestos y
recogidos por la Unioacuten Internacional del Notariado Latino51 influyen en
distintos aacutembitos tales como en la preparacioacuten profesional52 en la oficina
notarial53 sobre las relaciones con los colegas y los oacuterganos profesionales54
sobre la competencia55 designacioacuten del notario56 su intervencioacuten personal
el deber del secreto profesional de la imparcialidad e independencia de la
diligencia y responsabilidad Eacutestos se orientan al cumplimiento de tres
objetivos ayudar a la creacioacuten de normas de deontologiacutea articuladas
legalmente orientar a los futuros notarios en la elaboracioacuten de Coacutedigos
Deontoloacutegicos y por uacuteltimo impregnar en los notarios el correcto ejercicio de
su profesioacuten A nuestro criterio no deberiacutean presentarse como utopiacuteas maacutes
bien como realidades alcanzables se hace indispensable en nuestro paiacutes la
existencia de un Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial57 obviamente aparejada de
una adecuada formacioacuten acadeacutemica y una debida transmisioacuten de
sensibilidad e importancia por parte de los docentes sobre dicha materia
Asimismo que exista un adecuado control y reacutegimen disciplinario que
excluya del gremio a aquel notario puacuteblico que actuacutee fuera de los liacutemites de
la ley la moral y los principios generales que su conducta degrade la
dignidad notarial Recordando el criterio de Eduardo Gallino que ldquohellip la
deontologiacutea es la uacutenica arma con la que cuentan las profesiones para
asegurar su supervivencia social rdquo Incluso en la Ley del Notariado del
Estado de Veracruz se sanciona con la terminacioacuten de la funcioacuten notarial
51 Ibidem 52 Se recomienda una adecuada y constante preparacioacuten profesional Incluso para poder imponer este deber han considerado (seguacuten el criterio del Doctor Eduardo Gallino presidente de la Unioacuten Internacional del Notariado) como falta deontoloacutegica la eventual carencia de puntaje requerido por los Colegios profesionales entendido como la suma del cumplimiento de una serie de exigencias tales como la participacioacuten en cursos conferencias y seminarios 53 Ejercer su funcioacuten de tal manera que asegure una efectiva disponibilidad en el servicio estando personalmente presente y respetando un horario conforme con las exigencias 54 No atentar a la reputacioacuten de la profesioacuten o de un colega denigrando su conocimiento Intercambiar sus conocimientos y su experiencia con sus colegas o con los estudiantes entre otros 55 Respetar la libre eleccioacuten de las partes y una leal competencia entre los notarios No recurrir a las reducciones de honorarios servirse de proveedores de clientela o en general de otros instrumentos no conformes a la dignidad y prestigio de la profesioacuten 56 Se refiere a la libre eleccioacuten por parte de los interesados 57 Revista Juriacutedica del Notariado La Buena Fe como viacutea para juridificar la moral Garralda Valcaacutercel Joseacute Magistrado del Tribunal Supremo Jubilado ldquoEs normal pues que los Coacutedigos no consagran ni definen conceptos filosoacuteficos no impide al jurista inquieto por el tema encontrar preceptos legales concretos de caraacutecter prevalente en la escala de la jerarquiacutea normativa que le brinden con el juego de los principios que consagran el medio de encontrar la deseada proteccioacuten juriacutedica de los conceptos moralesrdquo
39
cuando el notario puacuteblico actuacutee con falta grave de probidad en el ejercicio de
sus funciones Respecto de la creacioacuten de un Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial
Costarricense se deben tomar en cuenta una serie de aspectos inherentes a
la profesioacuten precisamente que respondan a su doble caraacutecter tal y como lo
sentildeala Rodriacuteguez Adrados
ldquoEl notario de tipo latino tiene una caracteriacutestica esencial de funcionario u oficial puacuteblico delegatorio del poder del Estado y por ello sujeto a las normas de ese Estado en que ha sido nombrado y por otra parte es un profesional juriacutedico y ambas facetas son inescindibles Por todo ello a la hora de abordar la redaccioacuten de un Coacutedigo de Deontologiacutea Notarial habraacute de tener muy en cuenta ese caraacutecter de oficial puacuteblico del notario que determina un conjunto de obligaciones legales impuestas por el Estado por razoacuten de su funcioacuten puacuteblica cuestioacuten eacutesta que exige que el tratamiento estudio y elaboracioacuten de eacuteste tipo de coacutedigos tengan notables diferencias con otros realizados para otras profesiones liberalesrdquo58
Partiendo de este criterio se considera que la elaboracioacuten de dicho
Coacutedigo en nuestro paiacutes debe poseer alguna sancioacuten juriacutedica al
incumplimiento de normas y principios deontoloacutegicos pues la afectacioacuten
incide directamente sobre las personas que acudieron al notario puacuteblico en
razoacuten de la confianza depositada por parte del Estado para el ejercicio de la
fe puacuteblica notarial asimismo perjudica enormemente la percepcioacuten de la
sociedad costarricense del gremio profesional e indirectamente sobre el
control estatal como tutelar de la funcioacuten de la fe puacuteblica notarial
Ahora bien es cierto que en nuestro paiacutes el notario puacuteblico no es un
funcionario puacuteblico en estricto senso sin embargo llama la atencioacuten que el
artiacuteculo 1 del Coacutedigo Notarial indique ldquoEl notariado puacuteblico es la funcioacuten
puacuteblica ejercida privadamente Por medio de ella el funcionario habilitado
58 Revista Juriacutedica del Notariado El Coacutedigo de Deontologiacutea de la Conferencia de los Notarios de la Unioacuten Europea Garciacutea Mas Francisco Javier Notario delegado especial del Consejo General del Notariado en la Unioacuten Europea Presidente del grupo de trabajo de la CNUE para la modificacioacuten del Coacutedigo Europeo de Deontologiacutea Notarial Paacuteg 263
40
asesora a las personashelliprdquo El notario puacuteblico en Espantildea es considerado
como un ldquofuncionario puacuteblico que ejerce privadamenterdquo y es funcionario
puacuteblico porque ejerce una funcioacuten puacuteblica asimismo en nuestro paiacutes existe
tal delegacioacuten por parte del Estado pero su papel no queda alliacute muy por el
contrario tiene una fuerte intervencioacuten sobre el ejercicio del notariado es
decir sigue teniendo reserva de ley Entonces iquestpor queacute no considerar a los
notarios puacuteblicos como funcionarios puacuteblicos que ejercen de forma privada y
no limitarnos exclusivamente a la radical separacioacuten de funcionario puacuteblico
versus profesional liberal El problema a nuestro criterio radica en meros
teacuterminos conceptuales pues en razoacuten de funciones no existe diferencia
sustancial entre el notario puacuteblico costarricense con otros notariados
internacionales
En cuanto a los principios deontoloacutegicos antes expuestos no
constituye como finalidad de este trabajo comentarlos extensamente pero
auacuten asiacute no se le resta el valor durante el desarrollo de la presente tesis
pues se considera que el problema radica en gran medida en el desintereacutes
que le hemos dado al valor y al hecho social contando solo la norma Al
respecto diriacutea la Lic Marina Rodriacuteguez Altamirano ldquoeacutetica y legalidad no
siempre caminan juntas como no siempre van juntas justicia y ley Muchas
veces la ley no es justa De igual modo en muchas ocasiones lo legal no es
eacutetico o moral En estos casos debe prevalecer el deber moral59rdquo
59 RAMIREZ ALTAMIRANO Marina Eacutetica en la Funcioacuten Puacuteblica Programa para el Desarrollo Legislativo 1996 Paacuteg 88
41
SECCIOacuteN II De los Deberes e Impedimentos Legales p ara acceder
al ejercicio de la Funcioacuten Notarial
1 Deberes de los Notarios Puacuteblicos
El actuar del notario puacuteblico debe verse obligadamente y no
facultativamente ligado al cumplimiento de ciertos deberes legales para el
correcto ejercicio de la funcioacuten notarial Sin duda alguna el primer deber es
el acatamiento obligatorio de los llamados ldquoPrincipios Notarialesrdquo entre los
que destacan el Principio de Imparcialidad el de Inmediacioacuten el de
Rogacioacuten Ademaacutes el notario puacuteblico debe cumplir con una serie de
disposiciones establecidas expresamente tanto en el Coacutedigo Notarial como
en las directrices emitidas por la Direccioacuten Nacional de Notariado
11 Breve anaacutelisis de los Principios Notariales
Desde el momento en que el notario puacuteblico accede a abusar de su
habilitacioacuten para provocar un dantildeo tanto a terceras personas como a la
misma fe puacuteblica que ostenta se demuestra que incumple no solo con los
requisitos antes expuestos sino ademaacutes con el acatamiento de los
Principios Notariales que en buena teoriacutea deben orientar su actuar
profesional
111 Principio de Imparcialidad
En cuanto al Principio de Imparcialidad puede considerarse como
aquella maacutexima en la que el notario puacuteblico debe actuar sin favorecer a
ninguna de las partes que acuden ante eacutel asiacute como la prohibicioacuten de
favorecerse a si mismo algo que sin duda se ve seriamente afectado
cuando el notario puacuteblico actuacutea de mala fe obteniendo beneficios a su favor
Y es que precisamente aquiacute tambieacuten se vislumbra la eacutetica del notario
puacuteblico e inclusive dicho principio se encuentra consagrado entre uno de los
principios de deontologiacutea notarial de la Unioacuten Internacional del Notariado
42
Latino60 pues resulta obvio que al ejercer el notario puacuteblico una funcioacuten
puacuteblica le traiga aparejada la responsabilidad de actuar de forma imparcial
Al respecto la Lic Marina Ramiacuterez Altamirano61 sentildeala
ldquoSer imparcial significa no sacrificar la justicia a consideraciones personales Ser justo objetivo equitativo Si recordamos que en la funcioacuten puacuteblica ejercemos cargos de autoridad (en mayor o menor grado) para el uso correcto de los recursos de la comunidad en la buacutesqueda de soluciones apropiadas para el beneficio de todos comprendemos de inmediato la importancia de este deberrdquo
Y es que precisamente dicho principio se encuentra consagrado en el
artiacuteculo 35 del Coacutedigo Notarial62 en relacioacuten con las personas que
intervengan ante eacutel pero ademaacutes debemos concordarlo con la prohibicioacuten63
directa que tambieacuten hace el legislador al notario puacuteblico En este sentido la
Sala Constitucional ha interpretado dicho principio y le ha dado la
importancia debida dado que el notario puacuteblico ejerce una funcioacuten puacuteblica y
al respecto ha sentildealado
ldquoBien puede afirmarse que el requisito de la imparcialidad de la actuacioacuten del notario puacuteblico es esencial a la funcioacuten puacuteblica que ejerce y constituye el bastioacuten de la misma junto con el principio de solicitud de la parte interesada sin sujecioacuten al horario la oficina abierta y el secreto profesional Se trata de dotar de cierta independencia a la funcioacuten que realiza en tanto
60 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial Paacuteg 49 De la imparcialidad e independencia 91 el notario debe comportarse con imparcialidad e independencia en cada manifestacioacuten de su profesioacuten evitando toda influencia de tipo personal sobre su actividad y toda forma de discriminacioacuten cara a sus clientes 92 en la prestacioacuten de su ministerio el notario debe mantener una posicioacuten equidistante respecto de los diferentes intereses de las partes y debe buscar una solucioacuten equilibrada e inequiacutevoca que tenga como uacutenico objetivo preservar la seguridad comuacuten de eacutestas La imparcialidad e independencia del notario debe mantenerse tanto respecto a los particulares como frente al Estado 61 RAMIREZ ALTAMIRANO Marina Op cit Paacuteg 91 62 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 35 Imparcialidad de la actuacioacuten Como fedatarios puacuteblicos los notarios deben actuar de manera imparcial y objetiva en relacioacuten con todas las personas que intervengan en los actos o contratos otorgados en su presencia 63 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 7 inciso c) Prohiacutebase al notario puacuteblico Autorizar actos o contratos en los cuales tengan intereacutes el notario alguno de los inteacuterpretes o los testigos instrumentales sus respectivos coacutenyuges o convivientes ascendientes descendientes hermanos tiacuteos o sobrinos por consanguinidad o afinidad Se entenderaacute que ese intereacutes existe en los actos o contratos concernientes a personas juriacutedicas o entidades en las cuales el notario sus padres coacutenyuge o conviviente hijos y hermanos por consanguinidad o afinidad tengan o ejerzan cargos como directores gerentes administradores o representantes legales
43
le corresponde asesorar a las personas sobre la correcta formacioacuten de su voluntad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico motivo por el cual se exige una gran dosis de moralidad ya que de alguna manera su intervencioacuten se asemeja a la de un verdadero juez que asegura una valoracioacuten adecuada entre las voluntades en aplicacioacuten de la ley La imparcialidad constituye un deber del fedatario puacuteblico como actitud responsable y permanente para con la funcioacuten puacuteblica por parte del sujeto material que por encima de todo estaacute obligado a velar porque exista una ponderacioacuten adecuada en su asesoramiento para salvaguardar siempre la fe puacuteblica para la que ha sido habilitado legalmente como fin primordial en la prestacioacuten del serviciordquo64
En relacioacuten con lo anterior no cabe la menor duda de que la
imparcialidad que debe garantizar el notario puacuteblico surge en razoacuten de la
funcioacuten puacuteblica que ostenta En este sentido si la funcioacuten puacuteblica que
ostenta es la fe puacuteblica notarial y que en razoacuten de la misma realiza actos a
favor de terceras personas o en su favor el principio de imparcialidad se
quebranta desvanecieacutendose el bastioacuten65 de la funcioacuten puacuteblica Sin
embargo la praacutectica notarial trae consigo una serie de condiciones que en
muchas ocasiones influyen para que el notario puacuteblico actuacutee parcialmente
precisamente se ha sentildealado que el deber de imparcialidad lleva consigo
riesgos y compensaciones Entre los riesgos maacutes importantes se sentildeala la
posible peacuterdida de clientes quienes confunden en gran medida el papel de
abogado en contraposicioacuten con el notario puacuteblico aunado con la libre
competencia o iquestacaso seriacutea la competencia desleal que impera en nuestro
paiacutes Pero tambieacuten existen compensaciones claro no de caraacutecter
econoacutemico como la mayoriacutea espera pero siacute el de sentirse satisfecho de
haber cumplido con uno de los pilares de la funcioacuten notarial y ser partiacutecipe
activo del cambio de perspectiva que se le debe dar al notariado puacuteblico en
nuestro paiacutes Por otra parte ldquoes deber del Estado como resguardador de la
paz social proteger los derechos subjetivos evitando que surjan contiendas
64 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 2000-444 Expediente No 99-005060-0007-CO San Joseacute a las dieciseacuteis horas con cincuenta y uno minutos del doce de enero del dos mil- 65 Diccionario de la Real Academia Espantildeola bastioacuten 2 m Col Cada uno de los apoyos de piedra adobe o ladrillo que sostienen la techumbre de ciertas construcciones como graneros hornos enramadas etc 3 m Col y Meacutex Idea fundamental de una doctrina de un sistema etc httpwwwraees Consulta 29 de julio del 2009 hora 250 pm
44
que requieran la intervencioacuten de los tribunales Para llevar a cabo tal
proteccioacuten el Estado necesita conocer con certeza los derechos sobre los
que debe ejercerse esa tutela impidiendo que se niegue su existencia y
garantizando su efectividad necesidad que viene a llenar la fe puacuteblica
notarialrdquo66 Lamentablemente una vez maacutes tales opiniones quedan en el
limbo juriacutedico pues si el Estado tiene tal obligacioacuten se considera que el
mismo no puede verse limitado frente al abuso indebido de la fe puacuteblica
notarial pues si en su depositario no encuentra el correcto ejercicio de la
misma no debe y no tiene por queacute verse imposibilitado para retirarle de
forma permanente el ejercicio de dicha funcioacuten pues eacuteste fue habilitado con
la condicioacuten del cumplimiento de sus deberes Valga reiterar que el notario
puacuteblico queda sujeto a mecanismos de control por parte de la
Administracioacuten tendientes a evitar precisamente el desviacuteo de la funcioacuten de
la fe puacuteblica notarial
Por uacuteltimo la imparcialidad del notario puacuteblico no significa neutralidad
pues le corresponde fomentar una igualdad no formal sino sustancial en el
momento en que asesora a las partes intervinientes En palabras de
Rodriacuteguez Adrados67 debe existir una ldquoimparcialidad activardquo Asimismo
sentildeala Cuevas Castantildeo68
ldquoEl mayor peligro para la imparcialidad del notario estaraacute siempre en su falta de independencia y al decir esto no estamos aludiendo a la independencia funcional resultante de la independencia de una jerarquizacioacuten sino a algo maacutes profundo a la independencia del notario en relacioacuten a sus propios intereses a la independencia del notario con relacioacuten a sus clientesrdquo
66 SALAS MARRERO Oscar Op cit Paacuteg91 92 67 Revista Notarial Aspectos Eacuteticos y Juriacutedicos del deber notarial de asesoramiento Cuevas Castantildeo Joseacute Javier Mencionado por el autor Paacuteg 18 68 Revista Notarial Aspectos Eacuteticoshellip Obra citada Paacuteg 18
45
112 Principio de Inmediacioacuten y la Unidad del Ac to
Responde a tal principio aquella obligacioacuten del notario puacuteblico de solo
otorgarle certeza juriacutedica a aquellos actos que ocurran ante eacutel El Coacutedigo
Notarial en lo que interesa indica ldquoasesora a las personas sobre la correcta
formacioacuten legal de su voluntad en los actos o contratos juriacutedicos y da fe de
la existencia de los hechos que ocurran ante eacutel rdquo69 ldquolegitima y autentica los
actos en los que interviene rdquo70 afirmar hechos que ocurran en su
presencia y comprobarlos daacutendoles caraacutecter de auteacuten ticos rdquo71 ldquodeben
actuar de manera imparcial y objetiva en relacioacuten con todas las personas
que intervengan en los actos o contratos otorgados en su presencia rdquo72
Tal y como observamos dicho principio constituye una maacutexima notarial
pues el legislador consideroacute no solo necesario sino fundamental la
presencia del notario puacuteblico ante los actos y hechos a los cuales eacutel les
otorga fe puacuteblica notarial
Pese a la existencia y reiteracioacuten en cada una de las normas antes
expuestas muchos notarios puacuteblicos tienen el haacutebito de ldquootorgarrdquo o
deberiacuteamos decir de avalar la ldquoferdquo que otros le dan a los actos que por ley les
corresponden a ellos pues para ello fueron habilitados Tal y como se ha
dicho
ldquohellipAseveraciones del Notario que le constan por sus sentidos ldquode visu aut de auditurdquo Son las que el Notario asevera que ejecutoacute el mismo o que se desarrollaron en su presencia siempre en el ejercicio de sus funciones73 En otro caso seriacutea lsquofalso el Ante miacute y lo cierto seriacutea el Tras miacutersquo como deciacutea en el siglo XVIII la lsquoCartilla Real para Escribanosrsquo La foacutermula tradicional del lsquoAnte miacutersquo persiste precisamente como expresioacuten de la inmediacioacuten aunque para algunos sugiera una
69 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez Saacutenchez Rafael Artiacuteculo 1 70Coacutedigo Notarial Op cit Artiacuteculo 30 71 Coacutedigo Notarial Op cit Artiacuteculo 34 inciso c) 72 Coacutedigo Notarial Op cit Artiacuteculo 35 73 Carral y Teresa Luis Derecho Notarial y Derecho Registral Editorial Porruacutea SA Meacutexico 1995 13deg edicioacuten paacuteg 163
46
concepcioacuten pasiva de la funcioacuten notarial una supervivencia incluso del notario-testigo74rdquo
De no ser esto asiacute obviamente se estariacutea incurriendo en una gran
irresponsabilidad por parte del notario puacuteblico pues si por ley le fue
delegada la funcioacuten de la fe puacuteblica eacuteste no podraacute transmitir dicha potestad
a un tercer sujeto aunque se argumente el caraacutecter de ldquotemporalrdquo pues
tendriacuteamos entonces un acto o contrato impregnado de fe de pura fe maacutes
no asiacute de fe puacuteblica notarial Sin embargo la praacutectica y la conciencia de
muchos profesionales hacen ver esto como un ldquoritual notarialrdquo restaacutendole la
importancia que el legislador no avaloacute Y es que precisamente iquestcoacutemo puede
un notario puacuteblico recibir e interpretar las manifestaciones de voluntad de las
partes que acuden a solicitar sus servicios si eacuteste no se encuentra
presente muy probablemente la respuesta de muchos notarios puacuteblicos
constituiriacutea otra violacioacuten grave y lamentable a otro gran principio notarial tal
y como lo es el Principio de la Unidad del Acto75 Por otra parte el alcance
juriacutedico que tiene la presencia y autorizacioacuten por parte del notario puacuteblico de
los actos y contratos realizados ante eacutel y por eacutel mismo significan que los
mismos obtienen la certeza y seguridad juriacutedica que el ordenamiento
juriacutedico requiere para que hagan surgir a la vida juriacutedica una serie de
derechos y deberes de los particulares Al respecto se puede sostener que
el notario puacuteblico tiene autoridad ldquoen el sentido que impone la credibilidad de
lo que eacutel afirma bajo su fe en los instrumentos puacuteblicos y naturalmente ha
de ser respetado en la accioacuten que desarrolla al servicio de dicha
finalidadrdquo76
113 Principio de Rogacioacuten
El Principio de Rogacioacuten se entiende como aquella obligacioacuten por
parte del notario puacuteblico de prestar sus servicios cuando es rogado por las
74 El Notario del Siglo XXI Revista On lIne del Colegio Notarial de Madrid Principios Notariales El Principio de Inmediacioacuten Antonio Rodriacuteguez Adrados httpwwwelnotariocomegestnoticiaphp Consulta 12 de agosto del 2009 hora 325 pm 75 En cuanto al Principio de la Unidad del Acto se dice que la unidad del acto constituye una ordenacioacuten del conjunto de requisitos necesarios para la formacioacuten de relaciones juriacutedicas dentro del aacutembito de la actividad notarial que se integra mediante la simultaneidad de las circunstancia que desde un momento determinado han de concurrir en el otorgamiento de la escritura puacuteblica y responde a un medio de conjuncioacuten para elaborar un todo que se manifiesta en la unidad de accioacuten de tiempo lugar y personas Pelosi Carlos A mencionado por Rafael Saacutenchez Saacutenchez en el Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Paacuteg 112 76 De la Herraacuten de las Pozas
47
partes para la realizacioacuten de alguacuten acto o contrato no pudiendo eacuteste actuar
de oficio salvo disposicioacuten legal en contrario Dicho principio puede
enfocarse desde dos perspectivas por un lado la imposibilidad que tiene
este ldquoprofesional liberalrdquo de escoger entre sus ldquoclientesrdquo pues la ley le exige
que cuando sea solicitado para la prestacioacuten de sus servicios eacuteste tiene el
deber de actuar Por otro lado implica que la designacioacuten como notario
puacuteblico se haraacute por libre decisioacuten de los interesados abstenieacutendose el
notario puacuteblico de todo comportamiento que aunque fuera de manera
indirecta pudiera influir sobre la libre eleccioacuten de los interesados tal y como
lo sentildeala los Principios de Deontologiacutea Notarial de la Unioacuten Internacional del
Notariado Latino
Sobre dicho particular podemos visualizar una enorme similitud entre
este profesional y un funcionario puacuteblico pues ambos tienen el deber siendo
esto no facultativo de prestar sus servicios al rogante Por lo que dicho
principio se ve iacutentimamente ligado al servicio puacuteblico que presta el notario
puacuteblico puesto que la fe puacuteblica es un atributo del Estado delegado en este
individuo para satisfacer ciertos intereses puacuteblicos De esta forma ldquose debe
entender al notario no como un simple profesional liberal sino como un
servidor y a las personas que ruegan su servicio como usuarios y no como
clientes ya que el notario ejerce una funcioacuten puacuteblicardquo77
Ahora bien el legislador previoacute de forma expresa una justificacioacuten
legal para que el notario puacuteblico no tenga el deber de prestar sus servicios
ante el ruego de los particulares y cuyo juicio de valoracioacuten corresponde
netamente al notario tal y como lo indica nuestra legislacioacuten notarial ldquodeben
excusarsehellip cuandohellipestimen que la actuacioacuten es ilegiacutetima o ineficaz de
conformidad con el ordenamiento juriacutedicohelliprdquo78 ldquode lo cual solo pueden
excusarse por causa justa moral o legalrdquo79
77 Revista de Ciencias Juriacutedicas 106 Naturaleza Juriacutedica del notario costarricense Maacutester Gustavo Adolfo Infante Meleacutendez 78 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 36 79 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 6
48
Sobre dicho punto tendriacuteamos que preguntarnos que iquestsi el notario
puacuteblico debe abstenerse de prestar sus servicios cuando los mismos a su
criterio van contra el ordenamiento juriacutedico por queacute el Estado no puede
abstenerse de otorgarle fe puacuteblica a un profesional cuyos actos van en
contra del ordenamiento juriacutedico iquestPor queacute la negacioacuten por parte del notario
puacuteblico no se considera violatorio de los derechos de los usuarios y
contrariamente la negacioacuten del Estado de otorgarle la fe puacuteblica al notario
se vislumbra como violatorio de sus derechos
Es que precisamente los particulares que acuden ante el notario
puacuteblico confiacutean en que eacuteste se va a desempentildear fiel y correctamente en su
funcioacuten que de no ser asiacute perjudica no solo a dichos particulares sino que
ademaacutes al Estado de donde precisamente deriva su autoridad Siendo los
particulares los doblemente afectados pues no encontraron en el notario
puacuteblico seguridad juriacutedica y en el Estado aquella figura de tutela y control
que profesa En nuestra opinioacuten el incumplimiento de los deberes notariales
es un acto consciente pues todo el actuar del notario puacuteblico se encuentra
debidamente establecido ya sea de forma legal o mediante las directrices
emitidas por la Direccioacuten Nacional de Notariado cuyo incumplimiento origina
el establecimiento de sanciones o incluso la inhabilitacioacuten En muchos casos
dichas medidas sancionatorias no satisfacen el cumplimiento del intereacutes
puacuteblico tutelado por tal motivo se hace necesaria la cancelacioacuten definitiva
del ejercicio del notariado puacuteblico opinioacuten que seraacute defendida de forma
posterior
12 Otros deberes notariales
En esta seccioacuten se menciona algunos deberes de los notarios puacuteblicos cuyo
incumplimiento trae consigo responsabilidad e incluso sanciones
disciplinarias esto con el fin de resaltar la enorme intervencioacuten que tiene la
Administracioacuten en la funcioacuten del notariado puacuteblico y vislumbrar el reducido
espacio que posee el notario puacuteblico como profesional liberal
49
121 Frente al Consejo Superior de Notariado
Se exponen de forma muy breve algunos deberes notariales cuyo
incumplimiento originan diacutea a diacutea una serie de inhabilitaciones para el
ejercicio del notariado costarricense Uno de ellos lo constituye la
obligacioacuten legal80 del notario puacuteblico de hacer pago del Fondo de Garantiacutea
cuyo fin es el de ldquoconstituir una garantiacutea por los dantildeos y perjuicios que los
notarios en el ejercicio de su funcioacuten puedan ocasionar a tercerosrdquo
Asimismo esta obligacioacuten se considera como parte de los principios
deontoloacutegicos de la Unioacuten Internacional del Notariado Latino pues el mismo
indica ldquoel notario tiene la obligacioacuten de responder de manera adecuada a
traveacutes de determinadas formas de seguro de aquellos riesgos que comporta
el ejercicio de la profesioacutenrdquo
Ahora bien este Fondo de Garantiacutea ha resultado ser ineficiente para
los fines propuestos pues tal y como lo expuso el Juez MSc Everardo
Chaacutevez Ortiz81 ldquoCon respecto a las propuestas para proteger el actual
sistema de garantiacutea los especialistas mencionaron que pareciera que la idea
de la caja mutual notarial no es la maacutes conveniente de implantar debido a
que sus eventual infraestructura requeririacutea un alto costo Otra propuesta
mencionada es el seguro notarial de responsabilidad individual y el fondo de
ahorro de hecho este segundo punto es el que maacutes suena y que podriacutea ser
factiblerdquo
Por otra parte otro deber lo constituye la obligacioacuten del notario puacuteblico
de presentar de forma quincenal al Archivo Notarial los iacutendices notariales
Ahora bien conviene preguntarse iquestPor queacute el legislador previoacute dicha
obligacioacuten si se supone que el notario puacuteblico tiene independencia
funcional iquestno existe acaso aquiacute otra intromisioacuten por parte de la
Administracioacuten y si eso es asiacute iquestacaso no se va disminuyendo poco a
poco el aacutembito privado del ejercicio del notariado Los lineamientos y
directrices emitidas por dicho Consejo constituyen para el notario puacuteblico la
80 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 9 Fondo de Garantiacutea 81 XVIII Jornada de Derecho Notarial y Registral ldquoLa funcioacuten Notarial en Costa Rica cambios y retos Memoria Edicioacuten Especial Revista Actualidad Notarial Paacuteg 12
50
obligacioacuten de cumplir a cabalidad con lo dispuesto en ellas Se evidencia en
el deber legal del notario puacuteblico de contar con un tomo de protocolo tal y
como se indica en la motivacioacuten para la Modificacioacuten a los Lineamientos para
el Ejercicio y Control de Servicio Notarial en los artiacuteculos 1 131 y 136 ldquoel
tomo del protocolo es la herramienta indispensable para la correcta
prestacioacuten del servicio notarial sin limitacioacuten constituyeacutendose en un deber
legal del notario el contar con el mismo pues si el fedatario por falta de
intereacutes o negligencia de su parte no cuenta con tomo de protocolo no
podriacutea atender como corresponde todos y cada uno de los requerimientos de
los usuarios del servicio notarial y que sean protocolares por lo que se veriacutea
en la obligacioacuten de privarse de realizar actos protocolares sin que ello
implique causa justa moral o legal para hacerlordquo
Valga resaltar el criterio de ldquousuarios del servicio notarialrdquo pues una
vez maacutes se reconoce que la actividad del notario puacuteblico constituye un
servicio puacuteblico82 en aras de la funcioacuten de la fe puacuteblica asignada en ellos y
como contrapartida del servicio puacuteblico tenemos a un usuario y no a un
simple cliente esto con respaldo en principios notariales como el de
rogacioacuten
122 Frente a los colegas
El tema de posibles deberes notariales en relacioacuten con sus colegas
con la salvedad del conotariado no aparece consagrado en ninguacuten texto
legal sin embargo existen intentos a nivel internacional de establecerlos
como principios deontoloacutegicos notariales Nos referimos esencialmente a la
competencia desleal aunque tambieacuten existen otros tales como
82 Sin embargo a juicio del Magistrado Oacutescar Gonzaacutelez asimilar la funcioacuten notarial con la figura del servicio puacuteblico implica todo un gran tema de debate pues existe una fuerte tesis que asegura una desnaturalizacioacuten de lo que constituye un servicio puacuteblico Entrevista realizada
51
ldquoNo atentar a la reputacioacuten de la profesioacuten o de un colega denigrando su competencia saber o serviciosrdquo ldquoen la medida de sus posibilidades participar en el desarrollo de su profesioacuten intercambiando sus conocimientos y su experiencia con sus colegas o con los estudiantes y colaborando en todo programa de formacioacuten profesionalrdquo83
Sobre la competencia desleal y con base en lo mencionado algunas
liacuteneas atraacutes la circunstancia de la existencia desmesurada de notarios
puacuteblicos aunado al desconocimiento de la sociedad sobre el ejercicio del
notariado puacuteblico asiacute como la perspectiva por parte de los mismos notarios
puacuteblicos de que ejercen una funcioacuten dependiente de la abogaciacutea han
confabulado en el deterioro continuacuteo de la profesioacuten notarial Valga reiterar
que este trabajo de investigacioacuten responde a una necesidad de cambio en
nuestra sociedad en aras de la seguridad juriacutedica que va quedando como
una utopiacutea
123 Frente a los usuarios del Servicio Notarial
Desde liacuteneas atraacutes se ha expuesto algunos de los deberes que tiene
el notario puacuteblico frente al usuario tales como el deber de asesoramiento
cuya finalidad radica en poner en conocimiento de las partes el camino
juriacutedico adecuado para que sus actos y negocios juriacutedicos produzcan todas
las consecuencias legales que se propusieron realizar Menciona Rodriacuteguez
Adrados84 sobre este tema
ldquoCuando el notario recibe a su cliente cuando indaga su voluntad se encuentra las maacutes de las veces con ldquouna voluntad incompleta por que solo se dirige a los efectos fundamentales e inmediatosrdquo ldquouna voluntad imprevisora que no tiene en cuenta otros efectos a largo plazordquo ldquouna voluntad erroacutenea por ignorancia de hecho o de derechordquo una voluntad ldquodeformadas por los perjuicios y falsos conocimientos juriacutedicosrdquo ldquoun
83 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial Comisioacuten de Deontologiacutea Notarial De las relaciones con los colegas y los oacuterganos profesionales Paacuteg 47 84 Revista Notarial Aspectos Eacuteticos y Juriacutedicos del Deber notarial de asesoramiento Mencionado por Cueva Castantildeo Joseacute-Javier Paacuteg 11
52
consentimiento discorde hellip cuando se trata de negocios juriacutedicos bilaterales o plurilaterales hellip porque auacuten dentro de sus limitadas previsiones los que creiacutean estar de acuerdo de hecho estaacuten en el desacuerdo maacutes completo una voluntad en fin ilegal que en todo o en parte choca con el ordenamientordquo
Tomando en cuenta tan importante aportacioacuten doctrinal cabriacutea
preguntarse si el notario puacuteblico posee una escasa e ineficiente preparacioacuten
profesional entonces iquestse violentariacutean los derechos del consumidor iquestCuaacutel
seriacutea la viacutea legal para acusar al notario de una ineficiente asesoriacutea legal
peor auacuten si se supone que las partes que rogan los servicios notariales en
muchas ocasiones poseen una voluntad a palabras de Adrados incompleta
imprevisora erroacutenea deformada entonces iquestCoacutemo saber si la asesoriacutea
otorgada por el notario puacuteblico es la adecuada iquestO tal vez soacutelo debemos
esperar que dicha ineficiencia acarree consecuencias legales
Luego de un amplio desarrollo doctrinal y legal sentildealan Artavia Soliacutes
y Madrigal Madrigal85 que la definicioacuten del artiacuteculo 2 de la Ley de Promocioacuten
de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor86 le es aplicable al
usuario de los servicios notariales sin embargo no involucran cualquier
servicio notarial sino uacutenicamente aquellas que encajen en las definiciones
legales de consumidor final y comerciante o proveedor Pese a esta
interpretacioacuten se considera que dicho argumento traeriacutea aparejada una gran
inseguridad juriacutedica pues igualmente se perjudicariacutea al usuario por un mal
servicio independientemente del servicio notarial que se otorgue
85 Artavia Soliacutes Allan y Madrigal Madrigal Randall Validez y eficacia de los documentos puacuteblicos otorgados por Notarios Puacuteblicos suspendidos un acercamiento desde la perspectiva del Derecho del Consumidor Tesis de grado para optar por el tiacutetulo de Licenciados en Derecho Universidad de Costa Rica Antildeo 2002 Paacuteg 210 86 En lo que interesa indica el ARTIacuteCULO 2- Definiciones Las expresiones o las palabras empleadas en esta Ley tienen el sentido y los alcances que para cada caso se mencionan en este artiacuteculo Agente econoacutemico En el mercado toda persona fiacutesica entidad de hecho o de derecho puacuteblica o privada partiacutecipe de cualquier forma de actividad econoacutemica como comprador vendedor oferente o demandante de bienes o servicios en nombre propio o por cuenta ajena con independencia de que sean importados o nacionales o que hayan sido producidos o prestados por eacutel o por un tercero Consumidor Toda persona fiacutesica o entidad de hecho o de derecho que como destinatario final adquiere disfruta o utiliza los bienes o los servicios o bien recibe informacioacuten o propuestas para ello Tambieacuten se considera consumidor al pequentildeo industrial o al artesano -en los teacuterminos definidos en el Reglamento de esta Ley- que adquiera productos terminados o insumos para integrarlos en los procesos para producir transformar comercializar o prestar servicios a terceros Comerciante o proveedor Toda persona fiacutesica entidad de hecho o de derecho privada o puacuteblica que en nombre propio o por cuenta ajena se dedica en forma habitual a ofrecer distribuir vender arrendar conceder el uso o el disfrute de bienes o a prestar servicios sin que necesariamente esta sea su actividad principal Para los efectos de esta Ley el productor como proveedor de bienes tambieacuten estaacute obligado con el consumidor a respetarle sus derechos e intereses legiacutetimos
53
124 Frente al Estado
En definitiva uno de los deberes notariales maacutes importantes lo
constituye el ser contralor de legalidad es decir el notario puacuteblico no es
simplemente un mero fedatario entendido como aquella persona que da fe
uacutenicamente de lo que ve y oye sino que al autorizar un documento puacuteblico
debe comprobar con base en su alto conocimiento en Derecho que se
cumplan todos los requisitos legales para que el acto o negocio juriacutedico
produzca todos sus efectos juriacutedicos Tal y como lo indica Romero Herrero
ldquoEl control de legalidad notarial supone para el Estado una eficaz colaboracioacuten para el logro de los fines de intereacutes puacuteblico que persigue la normativa administrativa Y para los particulares supone la seguridad de que su negocio va a perfeccionarse con estricto cumplimiento de toda la normativa aplicable sin temor a ulteriores problemas y sancionesrdquo
2 Impedimentos Legales para acceder al Ejercicio de la Funcioacuten
Notarial
En este apartado se analizan los distintos impedimentos establecidos
por el legislador para acceder a la funcioacuten notarial con el propoacutesito de
establecer una breve comparacioacuten entre los impedimentos legales
establecidos por el Coacutedigo Notarial Costarricense y por otra parte los
establecidos en otros paiacuteses tal es el caso de Espantildea hoy integrante de la
Unioacuten Europea
Posteriormente se analiza si dichos impedimentos a nivel nacional
podraacuten ser modificados en beneficio del notariado costarricense pues existe
la paradoja de que en teacuterminos conceptuales y en relacioacuten a la funcionalidad
54
notarial existen muchos criterios unificadores tanto doctrinarios como
legales con la uacutenica diferencia del aspecto organizativo del notario puacuteblico
21 Impedimentos Legales recogidos por nuestro legislador
Sin ahondar mucho en el tema nuestro legislador establecioacute los
impedimentos legales en el artiacuteculo 4 del Coacutedigo Notarial disponiendo que
estaacuten impedidos para ser notarios puacuteblicos quienes tengan limitaciones
fiacutesicas o mentales que les inhabiliten para ejercer el notariado quienes no
puedan tener oficina abierta al puacuteblico los condenados por ciertos delitos
por el plazo de la sentencia condenatoria quienes guarden prisioacuten
preventiva las personas declaradas en quiebra concurso civil o interdiccioacuten
mientras no sean rehabilitadas quienes no esteacuten al diacutea en el pago de las
cuotas del Fondo de Garantiacutea de los notarios puacuteblicos y quienes ocupen
cargos en cualquier dependencia del sector puacuteblico
En vista de lo expuesto desde liacuteneas atraacutes se considera necesario e
indispensable que se incluyan como parte de los impedimentos legales el
incumplimiento reiterado de los principios notariales esencialmente el de
imparcialidad y objetividad que debe impregnar la funcioacuten del notario puacuteblico
en concordancia con el artiacuteculo 7 del mismo cuerpo normativo ya que la
funcioacuten puacuteblica que desempentildea el notario debe de ser realizada con estricto
apego a todos aquellos principios que surgen como los pilares de la funcioacuten
notarial pues de lo contrario constituye un riesgo para la sociedad
Otro impedimento lo constituiriacutea sin duda alguna cuando el notario
puacuteblico incumple reiteradamente con sus funciones conllevando a la
inhabilitacioacuten definitiva para ejercer la funcioacuten notarial como parte de la
potestad de la Administracioacuten y en aras de la seguridad juriacutedica por la que
debe velar el propio Estado Sobre este uacuteltimo aspecto se exponen
posteriormente los criterios legales por los que se justificariacutean tales
55
medidas incluso con algunos ejemplos internacionales donde el ser
acreedor de sanciones de forma reiterada debido al incumplimiento de sus
funciones implica un impedimento para seguir ejerciendo la actividad
notarial
Aparte de los mencionados impedimentos legales no existen en
nuestra legislacioacuten algunos de los obstaacuteculos que a nivel internacional
enfrentan los notarios puacuteblicos convirtieacutendose dicha profesioacuten en todo un
reto a nivel profesional acadeacutemico y moral De este modo los aspirantes a
ejercer el notariado puacuteblico se enfrentan con una alta injerencia por parte de
la Administracioacuten pues la misma vela porque la funcioacuten puacuteblica delegada
recaiga efectivamente en las personas maacutes idoacuteneas pasando de la voluntad
del legislador a la realidad social
22 Impedimentos Legales establecidos en otros p aiacuteses
Existe en otros paiacuteses tales como Espantildea una organizacioacuten notarial
sumamente compleja y selectiva que genera liacutemites en el acceso a la
funcioacuten notarial nos referimos esencialmente al Sistema Numerario y el
Sistema de Oposiciones que si bien no escapan de una serie de criacuteticas
han hecho de este notariado todo un sistema a seguir
221 Sistema Numerario
En contraposicioacuten al sistema notarial costarricense en el que todo
aquel que posea el tiacutetulo universitario de notario puacuteblico y mientras no tenga
alguacuten impedimento legal de los establecidos en el artiacuteculo 4 antes
mencionado asiacute como una vez realizados los traacutemites correspondientes
frente al Consejo Superior Notarial el aspirante es ldquohabilitadordquo para ejercer
la funcioacuten notarial convirtieacutendose nuestro notariado en un sistema ilimitado
56
Dicho sistema costarricense lejos de traer consigo beneficios a la
sociedad costarricense ha provocado una masificacioacuten del notariado que a
su vez genera otros problemas tal y como lo menciona Oscar Rodriacuteguez
Saacutenchez Director del Registro Puacuteblico de Bienes Inmuebles al referirse al
Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario
ldquoDicho comportamiento es consecuencia directa de la masificacioacuten del notariado que lleva a la competencia desleal la falta de un efectivo control y la fiscalizacioacuten del ejercicio del notariado ademaacutes de la inadecuada preparacioacuten para su ejercicio y faacutecil acceso a la funcioacutenrdquo87
La limitacioacuten de notarios puacuteblicos en Espantildea se basa en dividir el
territorio espantildeol en distritos notariales creando la Administracioacuten por medio
del Ministro de Justicia las oficinas notariales que sean necesarias para
atender dicho servicio puacuteblico Cita Martiacutenez del Maacutermol ldquoDe este modo el
ordenamiento juriacutedico atribuye al Gobierno una potestad de planificacioacutenrdquo88
Eacutesta no se limita uacutenicamente al nuacutemero de notarios puacuteblicos sino que
ademaacutes establece la demarcacioacuten territorial en la que resulta competente el
ejercicio notarial de determinado notario puacuteblico De hecho Don Alfonso
Cavalle Notario de Santa Cruz de Tenerife89 sentildealoacute el sistema ilimitado de
notarios como una de las grandes patologiacuteas del notariado costarricense
indicando ldquoUno de los aspectos que maacutes llaman la atencioacuten del Notariado
Costarricense es el desmesurado nuacutemero de notarios Asiacute por ejemplo
mientras que Espantildea con una poblacioacuten de 46 millones de habitantes
cuenta con 3000 notarios Costa Rica con una poblacioacuten de 45 millones de
habitantes (diez veces menos) cuenta con 7600 notarios Si Costa Rica
mantuviese la misma proporcioacuten que Espantildea contariacutea con 300 notariosrdquo
87 REVISTA ACCION NOTARIAL Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Antildeo 2 nuacutemero1 mayo 2009 Costa Rica sede IV Encuentro Internacional de Derecho Notarial Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario Msc Oscar Rodriacuteguez Saacutenchez Director Registro Puacuteblico de Bienes Inmuebles pag 13
88 Obra citada Paacuteg 264 89 XVIII Jornada de Derecho Notarial y Registral Obra citada Paacuteg 23
57
222 Sistema de Oposiciones
El sistema de acceso al ejercicio de la funcioacuten notarial en Espantildea se
establece mediante un meacutetodo de superacioacuten de Oposiciones sistema que
implica la existencia de un nuacutemero tasado de plazas en el que los
aspirantes a ejercer el notariado puacuteblico deben superar una determinada
formacioacuten y capacidad profesional acadeacutemica y moral
Luego de un determinado proceso en el que resaltan la convocatoria
por parte del oacutergano administrativo encargado la entrega de solicitudes en
que se manifieste el cumplimiento de las condiciones exigidas legalmente la
seleccioacuten de los aspirantes admitidos y los llamados ejercicios de la
oposicioacuten se les otorga el tiacutetulo de notario que ldquoconstituye el tiacutetulo especial
de habilitacioacuten que hace efectiva la atribucioacuten normativa de la funcioacuten de la
fe puacuteblica a favor de la profesioacuten notarial-un sujeto privado- y que permite el
ejercicio in proprium con medios y en nombre propio en reacutegimen de
autonomiacutea funcional tal y como garantiza y reconoce el ordenamiento
juriacutedico sin perjuicio del establecimiento de distintos controles puacuteblicosrdquo90
223 iquestSistema Numerario y Sistema de Oposiciones en Costa Rica
Aquiacute se considera no soacutelo la posibilidad de ello sino que ademaacutes la
urgencia de que se practique el sistema numerario y alguacuten tipo de seleccioacuten
de notarios puacuteblicos en nuestro paiacutes Las razones resultan evidentes evitar
maacutes masificacioacuten de notarios puacuteblicos que genera competencia desleal que
a su vez desnaturalizan la funcioacuten notarial asiacute como la posibilidad de que
exista maacutes control y no soacutelo una mera fiscalizacioacuten del ejercicio notarial
Que tan importante labor social recaiga efectivamente en manos de las
personas maacutes calificadas pues como se ha mencionado anteriormente
parte de las labores del notario puacuteblico lo constituye el asesorar a las partes
lo cual requiere un alto conocimiento del Derecho
90 MARTINEZ DEL MARMOL M Pilar Obra citada Paacuteg 268
58
Por tal motivo resulta trascendental que se establezca en Costa Rica
alguacuten tipo de Concurso u Oposicioacuten en el que se evaluacutee no soacutelo el
conocimiento de los aspirantes sino que ademaacutes genere por parte de los
mismos una necesidad y un reto acadeacutemico profesional y moral para
acceder a la funcioacuten notarial Esto nos parece que en concordancia con
algunos meacuteritos de prestigio nacional en los que se reconozca no soacutelo la
labor profesional sino que ademaacutes la integridad moral de los notarios
puacuteblicos
Consideramos que dichas limitaciones al acceso notarial traeriacutea un
alto prestigio a la profesioacuten tanto por parte de los aspirantes como por parte
de los usuarios que a su vez se sentiriacutean confiados de la investidura que el
Estado les ha otorgado a dichos notarios puacuteblicos luego de un riguroso
proceso de seleccioacuten
59
CAPIacuteTULO III LA RESPONSABILIDAD NOTARIAL EN COSTA RICA
Introduccioacuten
En el presente Capiacutetulo se analizan los regiacutemenes de responsabilidad
notarial es decir la responsabilidad civil penal y disciplinaria en que puede
incurrir el notario puacuteblico sin embargo no se ahondaraacute en dichos aacutembitos
puesto que la metodologiacutea a seguir consistiraacute en exponer algunos casos
concretos basados en expedientes judiciales o en noticias y reportajes
Con ello se pretende hacer reflexionar al lector sobre ciertas
conductas practicadas por algunos notarios puacuteblicos en nuestro paiacutes cuya
responsabilidad ameritariacutea la aplicacioacuten de sanciones mayores incluso la
urgencia de reformas legales integrales que regule el correcto ejercicio del
notariado costarricense comenzando por la correcta regulacioacuten de quien
ejerce dicha funcioacuten
SECCIOacuteN UacuteNICA Generalidades sobre los Diversos Tip os de Responsabilidad en que incurren los Notarios Puacuteblic os en Costa Rica
El Coacutedigo Notarial en sus artiacuteculos 15 16 17 y 18 regula de forma
general los tipos de responsabilidad en que puede incurrir el notario puacuteblico
cuando incumpla con ldquosus obligaciones y deberes profesionales asiacute como
por la violacioacuten de las leyes y sus reglamentos Esta responsabilidad puede
ser disciplinaria civil o penalrdquo
60
Partiendo de la importancia social91 que representa el Notariado asiacute
como por la evolucioacuten y masificacioacuten de los distintos negocios juriacutedicos y la
apertura de mercados en donde se exige mayor agilidad y eficacia de las
relaciones juriacutedicas resulta obvio que un buen notario puacuteblico es
imprescindible92 como tambieacuten resulta obvio que un peacutesimo notario puacuteblico
origina una serie de consecuencias nefastas para la sociedad Como se
vislumbra una de las grandes perspectivas de estudio la constituiraacute la visioacuten
socio-juriacutedica maacutes que teacutecnico-juriacutedica sin embargo no por ello resulta
menos trascendental
Precisamente en la Resolucioacuten No 992-2005 emitida por la Direccioacuten
Nacional de Notariado se indica que con la vigencia del Coacutedigo Notarial el
notario puacuteblico se encuentra sujeto a un control notarial pues es
ldquoUna actividad del Estado bajo una serie de principios que identifican al notariado costarricense uno de los cuales y tal vez el maacutes importante es el que lo define como una funcioacuten objetiva del Estado en razoacuten de lo cual la fe puacuteblica puede ser objeto de perjuicio cuando un notario hace uso de ella fuera de los liacutemites y formas previstas por la leyrdquo
Lo anterior implica que el Estado posee suficiente facultad para
llamar a ldquorendicioacuten de cuentasrdquo al notario puacuteblico pues como garante de la fe
puacuteblica notarial debe velar fiscalizar y sancionar a quienes incumplen con la
finalidad de la funcioacuten puacuteblica delegada precisamente debe el Estado
controlar el correcto ejercicio que haga el notario puacuteblico de la funcioacuten
puacuteblica
91 Revista Notarial Espantildeola Notariado y Sociedad El Liderazgo Social del Notario SEGURA ZUMBANO JOSE MARIA El Notario creador de Derecho Cualquiera diriacutea iexclLo que inventan los notarios Y no es verdad Quien inventa es la sociedad creando nuevas necesidades a las que no atiende con la rapidez necesaria el legislador positivo (y con razoacuten hasta ver como se desencantan en la praacutectica) y a las que estaacute atento ese jurista praacutectico incardinado en el campo de la costumbre que es el Notario auteacutentico impulsor de unos ldquousos civilesrdquo y hoy tambieacuten ldquousos mercantilesrdquo al servicio de la sociedad Paacuteg 14 92 Revista Notarial Espantildeola Notariado y Sociedad El Liderazgo Social del Notario Deciacutea Martiacutenez Carrioacuten ldquoLa vida tiene necesidad de hombres buenosrdquo
61
1 Responsabilidad Civil
Conviene sentildealar que la norma maacutexima que recoge la responsabilidad
civil en general proviene de la propia Constitucioacuten Poliacutetica asiacute lo ha
reconocido la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia mediante la
Sentencia No 460- 2003 la cual expuso ldquoEl entronque de la responsabilidad
civil dentro del ordenamiento juriacutedico costarricense lo constituyen las
maacuteximas de naturaleza constitucional regladas en las normas 41 y 45 de la
Carta Magna La inviolabilidad del patrimonio y el derecho de cualquier
ciudadano a obtener pronta reparacioacuten de los dantildeos ilegiacutetimamente infligidos
a sus intereses patrimoniales definen la posicioacuten ideoloacutegica del
constituyente en torno al rango de tutela de la propiedad privadardquo Asimismo
la doctrina claacutesica ha distinguido la culpa contractual de la culpa
extracontractual La culpa contractual supone una obligacioacuten concreta
preexistente formada por la convencioacuten de las partes y que resulta violada
por una de ellas la culpa extracontractual es independiente de una
obligacioacuten preexistente y consiste en la violacioacuten no de una obligacioacuten
concreta sino de un deber geneacuterico de no dantildear93
De acuerdo con lo expuesto por Canale Sancho94 ldquo(hellip) la
responsabilidad civil notarial debe tambieacuten encuadrarse dentro de las dos
grandes vertientes de estudio de la responsabilidad civil las cuales son la
responsabilidad civil vista desde el punto contractual y la responsabilidad
civil vista desde el punto extracontractual Sobre este tema creemos que tal
y como lo explica el profesor Chaacutevez Ortiz la responsabilidad civil notarial
debe entenderse y estudiarse seguacuten el acto notarial en cuestioacuten Asiacute si el
acto fue producto de la rogacioacuten del usuario hacia el notario para la
formulacioacuten del mismo la responsabilidad seraacute eminentemente contractual
pues surge de una accioacuten directa desprendida del servicio puacuteblico prestado
por el notario mientras que si el acto realizado por el notario no surge por 93 Teoriacutea General de la Responsabilidad Civil Jorge Bustamante Alsina Octava edicioacuten ampliada y actualizada Abeledo-Perrot SA Buenos Aires Argentina Paacuteg 81 94 CANALE SANCHO (Diana) La Responsabilidad Civil del Notario a la luz de la jurisprudencia San Joseacute Tesis para optar por el grado de Licenciada en Derecho Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica 2008 Paacuteg 76 y 77
62
solicitud del usuario sino que eacuteste en actitud fraudulenta utiliza la identidad
o el patrimonio del perjudicado para causar un dantildeo la responsabilidad
surgida de este acto es de naturaleza extracontractualrdquo
Ahora bien en cuanto a los elementos de dicha responsabilidad
Bustamante Alsina95 menciona cuatro elementos que resultan comunes a
ambos regiacutemenes de responsabilidad ellos son 1) Antijuridicidad 2) Dantildeo
3) Relacioacuten de causalidad entre el dantildeo y el hecho 4) Factores de
imputabilidad o atribucioacuten legal de responsabilidad Estos elementos han
sido recogidos por el Tribunal Notarial por ejemplo mediante la Sentencia
No 178 del 200496 se expuso ldquoSobre los dantildeos y perjuicios el artiacuteculo 151
del Coacutedigo Notarial permite que dentro de la accioacuten disciplinaria se
reclamen todos aquellos ocasionados en razoacuten del incumplimiento del deber
por parte del notario de las funciones notariales Para que proceda la
accioacuten deben concurrir seguacuten se indicoacute en la sentencia que se combate la
accioacuten u omisioacuten del notario antijuridicidad imputabilidad culpabilidad dantildeo
y relacioacuten de causalidad entre el hecho del notario y el dantildeo producidordquo
Dejando de lado la doctrina claacutesica de la responsabilidad civil nos
parece importante la siguiente cita ldquoExisten dos grupos de instrumentos
para combatir el riesgo los instrumentos que lo compensan
econoacutemicamente y los instrumentos que lo evitan Los dos proporcionan
seguridad pero hay que concluir loacutegicamente que su naturaleza es muy
diferente no es lo mismo evitar que compensar No es lo mismo garantizar
el fin pretendido con el negocio que garantizar una compensacioacuten
econoacutemica en caso de frustracioacuten (que es el riesgo) de la finalidad
negocial97rdquo
95 Obra citada paacuteg 106 96 De igual forma mediante Sentencia No 118 del 2006 emitida por el Tribunal Notariado se dispuso ldquoPara que exista responsabilidad civil del notario puacuteblico denunciado es preciso primero la existencia de un dantildeo material o moral en el sujeto pasivo segundo que el dantildeo se haya producido como consecuencia de la abstencioacuten o actuacioacuten negligente falta de prevencioacuten o con intencioacuten de dantildear es decir que haya culpa o ilicitud en el sujeto activo tercero que exista relacioacuten de causalidad entre el dantildeo causado y la actuacioacuten o abstencioacuten iliacutecitardquo 97 Revista Notarial Espantildeola Responsabilidad civil del notario El Seguro llamado Mala Praxis Sus diferencias con el Seguro de Tiacutetulo TENA ARREGUI RODRIGO Paacuteg 8
63
La finalidad de incluir dicha cita se debe a que si bien los notarios
puacuteblicos deben indemnizar econoacutemicamente el incumplimiento de un deber
notarial que cause perjuicio existe otro aacutembito que lo constituye la
herramienta de ldquoevitarrdquo es decir la labor del control notarial no debiendo el
Estado estar completamente satisfecho con el hecho de que el notario
puacuteblico compense econoacutemicamente un hecho iliacutecito pues el mismo se valioacute
del ejercicio de su fe puacuteblica para cometer el perjuicio por lo que constituye
su labor la de fiscalizar y controlar la funcioacuten puacuteblica notarial aacutembito
comprendido dentro de la Responsabilidad Disciplinaria
Sin duda alguna el principal riesgo comprenderiacutea visualizar al notario
puacuteblico como una herramienta de seguridad econoacutemica y no como una
herramienta de seguridad juriacutedica Es maacutes ni tan siquiera existe un respaldo
econoacutemico pues no hay duda de los problemas e insuficiencias que ha
generado el Fondo de Garantiacutea como respaldo en la responsabilidad civil98
por lo que no se podriacutea calificar al notario puacuteblico ni como una herramienta
de seguridad juriacutedica ni mucho menos de seguridad econoacutemica
Ahora bien la tesis mayoritaria apoya la posicioacuten de que si bien el
notario puacuteblico ejerce una funcioacuten puacuteblica la ejerce por su propia cuenta y
sin estar ligado al Estado por una relacioacuten jeraacuterquica por lo que eacutel seraacute el
uacutenico responsable de los dantildeos provocados por sus propias acciones y
omisiones respondiendo por ello con todo su patrimonio personal como si
existiera una total identidad entre su persona y el oficio que desempentildea99
Dicha posicioacuten si bien es acertada en muchos aspectos en otros el tema
auacuten no estaacute tan bien delimitado es decir sabemos que el notario puacuteblico no
pertenece a una relacioacuten jeraacuterquica propia de un funcionario puacuteblico no
recibe salario del Estado aunque los honorarios se encuentran sujetos a
98 Sobre este tema remitirse a CANALE SANCHO La Responsabilidad Civil del Notario a la luz de la jurisprudencia Obra citada 99 Jimeacutenez Maureen El Reacutegimen Disciplinario del Notario Tesis de Graduacioacuten para optar por el tiacutetulo de licenciatura en derecho Universidad de Costa Rica 1999 Paacuteg 66
64
tarifas de arancel100 sin embargo no debemos olvidar el aspecto de la
funcioacuten puacuteblica encomendada al notario aspecto que se tiende en nuestra
sociedad a pasar por alto pues como lo indica Martiacutenez del Maacutermol
ldquoEntendemos en la liacutenea marcada por los profesores E Garciacutea de Enterriacutea y TR Fernaacutendez Rodriacuteguez que seriacutea necesario ampliar la nocioacuten de funcionario puacuteblico a efectos del ejercicio real de funciones puacuteblicas comprendiendo no solo los funcionarios stricto sensu sino a quienes desempentildee n funciones puacuteblicas y acorde con la expresioacuten objeti va de funcionamiento de servicios puacuteblicos Ello deberiacutea ser asiacute maacutexime cuando el ejercicio de la funcioacuten notarial tiene por objeto una funcioacuten puacuteblica de modo permanente En nuestra opinioacuten deberiacutea existir junto a esa responsabilidad civil por dolo culpa o ignorancia inexcusable y siendo coherentes con el reacutegimen juriacutedico-notarial una responsabilidad administrativa imputable a la Administracioacuten por el funcionamiento normal o anormal de un servicio puacuteblicordquo
Valga hacer notar que la posicioacuten de ampliar el concepto de
funcionario puacuteblico no es ajena en nuestros Tribunales de Justicia
concretamente en la Sala Tercera en razoacuten de lo establecido en nuestro
Coacutedigo Notarial cuando se indica Artiacuteculo 1- ldquoEl notariado puacuteblico es la
funcioacuten puacuteblica ejercida privadamente Por medio de ella el funcionario
habilitado helliprdquo Es asiacute como en la Resolucioacuten No 1046-2004 la Sala Tercera
sentildeala
ldquoEn efecto la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha sentildealado que el concepto de funcionario puacuteblico es mucho maacutes amplio en Derecho Penal que en otras aacutereas del ordenamiento juriacutedico utilizando el criterio que la doctrina moderna sentildeala como objetivo seguacuten el cual lo que interesa es el caraacutecter ldquopuacuteblicordquo de la tarea o ldquofuncioacutenrdquo que se d esempentildea y no si la persona que la realiza estaacute sometida a un reacutegimen especial ndashde orden laboral- con respecto a la Administracioacuten De
100 El cual es fijado por el Estado a traveacutes del Poder Ejecutivo Actualmente rige el Decreto Ejecutivo No 32493 - El Presidente de la Repuacuteblica y la Ministra de Justicia- ldquoArancel de Honorarios por Servicios Profesionales de Abogaciacutea y Notariadordquo
65
igual forma de manera concreta se ha dicho que se considera funcionario puacuteblico al notario puacuteblico en virtud de la actividad o ldquofuncioacutenrdquo que realiza (hellip)rdquo
Asimismo en la Resolucioacuten No 208-F-1994 la misma Sala indica ldquoEs
entonces la naturaleza de la actividad y no su ligamen con la Administracioacuten
lo que entre otros aspectos caracteriza al funcionario puacuteblico En todo caso
el mismo artiacuteculo 111 de la Ley General de la Administracioacuten Puacuteblica sentildeala
en el inciso 2) que se consideran equivalentes los teacuterminos ldquofuncionario
puacuteblicordquo ldquoservidor puacuteblicordquo ldquoempleado puacuteblicordquo ldquoencargado de servicio
puacuteblicordquo y demaacutes similareshelliprdquo
La existencia de que sea exclusivamente en sede penal en donde
exista dicha posibilidad trae consigo inseguridad juriacutedica pues entonces iquestes
el notario puacuteblico un funcionario puacuteblico Nos parece que en sentido estricto
no lo es pues indudablemente la misma ley le reconoce al notario puacuteblico el
ejercicio privado de la funcioacuten puacuteblica sin embargo por encontrarse de por
medio tal funcioacuten y al ser el objeto de la labor notarial tan amplia pudiendo
otorgarle fe puacuteblica a ldquoun hecho suceso situacioacuten acto o contrato juriacutedico
cuya finalidad sea asegurar o hacer constar derechos y obligacionesrdquo101
deberiacutea incluirse al notario puacuteblico dentro de un concepto ampliado de
funcionario puacuteblico sin olvidar su aspecto profesional asiacute como todos
aquellos principios que impregnan el derecho notarial incluso frente a la
propia Administracioacuten Es decir por su naturaleza hiacutebrida tendriacuteamos que
tener cuidado de no confundir y funcionarizar el notariado costarricense
pues no debemos olvidar lo que Adrados Rodriacuteguez llama la inescindibilidad
del notario pues ldquola funcioacuten puacuteblica del notario no es nunca funcioacuten puacuteblica
pura sino que aparece inescindiblemente mezclada y especificada por su
funcioacuten privadahelliprdquo102
101 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 31 102 Revista Notarial Espantildeola Sobre las consecuencias de una funcionarizacioacuten de los notarios Rodriacuteguez Adrados Paacuteg 60
66
iquestCuaacutel seriacutea el fundamento de una posible responsabilidad patrimonial por
parte de la Administracioacuten Continuacutea advirtiendo Martiacutenez del Maacutermol
citando a Fernaacutendez Rodriacuteguez que la jurisprudencia alemana viene
manteniendo la necesidad de que se apliquen los principios de
responsabilidad administrativa a la responsabilidad por dantildeos producidos en
el ejercicio privado de funciones puacuteblicas Dicha posicioacuten aunque no
corresponda a la tesis mayoritaria ilumina un camino poco recorrido pues el
perjuicio que causa un notario puacuteblico lo hace valieacutendose de la fe puacuteblica
que le ha sido delegada de tal suerte que si la Administracioacuten no mantiene
un estricto control notarial en beneficio de la seguridad juriacutedica comprendida
en una correcta prestacioacuten del servicio puacuteblico tambieacuten es responsable
frente de aquel que haya rogado los servicios del notario puacuteblico
indemnizaacutendolo econoacutemicamente aunque de forma solidaria
Seguacuten entrevista realizada al Dr Oacutescar Gonzaacutelez Magistrado de la
Sala Primera y utilizando de forma textual sus palabras el mismo sugiere
ldquoLo que hay es una fiscalizacioacuten del ejercicio de sus funciones tanto de la
Direccioacuten Nacional del Notariado como de los oacuterganos jurisdiccionales y en
tanto esa fiscalizacioacuten sea inadecuada sea incorrecta sea impropia puede
haber una corresponsabilidad solidaria de la Administracioacuten Puacuteblica sin
necesidad de hacer la construccioacuten del notario como funcionario y ensanchar
el concepto de funcionario
Entonces si decimos que el notario no es funcionario puacuteblico
iquestentonces es imposible alcanzar la responsabilidad de la Administracioacuten
iexclNO Aquiacute acudimos a las reglas baacutesicas de la responsabilidad para
establecer que hay un nexo de ocasionalidad causal en tanto el Estado le
dio una habilitacioacuten para el ejercicio de una actividad exorbitante que no
tiene un privado como fedatario puacuteblico y en consecuencia en la medida en
que se lo dio en forma incorrecta a una persona o que no ejercioacute la
fiscalizacioacuten en forma correcta o que no sancionoacute en forma oportuna lo que
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estaacute produciendo es un riesgo a la sociedad y al colectivo y en consecuencia
por haber otorgado los instrumentos conforme al 191103 de la Ley General de
la Administracioacuten Puacuteblica al haber permitido los instrumentos para que aquel
privado ejerciendo esa funcioacuten puacuteblica dantildee a un tercero es co-responsable
Bien podriacutea ser por responsabilidad patrimonial de la Administracioacuten por
omisioacuten o bien por indebida fiscalizacioacuten me da lo mismo pero calza
perfectamente como un funcionamiento anormal del 190104 y por un nexo de
ocasionalidad causal del 191rdquo
Hay que hacer notar que no es objeto de este trabajo de
investigacioacuten estudiar este tema maacutes que de una forma muy superficial por
tal razoacuten solo cabe la siguiente interrogante iquestdeberiacutea el Estado hacerse
responsable no por los actos del notario puacuteblico sino por la ineficiencia en el
control del ejercicio notarial Compartimos la opinioacuten de Don Oacutescar
Gonzaacutelez sobre la corresponsabilidad solidaria del Estado pues debe existir
en nuestro paiacutes una adecuada fiscalizacioacuten asiacute como el reconocimiento de
la relevancia que reviste el ejercicio de una funcioacuten puacuteblica desarrollada de
forma privada por un particular sin que necesariamente se encuentre bajo
los paraacutemetros y subordinacioacuten que posee un funcionario puacuteblico en estricto
senso de esta forma se reconoceriacutea la importancia social del notariado
costarricense
103 Artiacuteculo 191- La Administracioacuten deberaacute reparar todo dantildeo causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante el desempentildeo de los deberes del cargo o con ocasioacuten del mismo utilizando las oportunidades o medios que ofrece auacuten cuando sea para fines o actividades o actos extrantildeos a dicha misioacuten Ley General de la Administracioacuten Puacuteblica 104 Artiacuteculo 190- 1 La Administracioacuten responderaacute por todos los dantildeos que cause su funcionamiento legiacutetimo o ilegiacutetimo normal o anormal salvo fuerza mayor culpa de la viacutectima o hecho de un tercero 2 La Administracioacuten seraacute responsable de conformidad con este artiacuteculo auacuten cuando no pueda serlo en virtud de las secciones siguientes de este Capiacutetulo pero la responsabilidad por acto liacutecito o funcionamiento normal se daraacute uacutenicamente seguacuten los teacuterminos de la Seccioacuten Tercera siguiente Ley General de la Administracioacuten Puacuteblica
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2 Responsabilidad Penal
21 Aspectos Generales
La responsabilidad penal pretende prevenir la comisioacuten de hechos
iliacutecitos por parte del notario puacuteblico en abuso de la fe puacuteblica que ostentan y
que utilizan indebidamente para realizar o contribuir en alguacuten delito penal
Entre los delitos penales realizados y juzgados en razoacuten de la funcioacuten
notarial tenemos Delitos contra la Fe Puacuteblica105 (Falsedad Ideoloacutegica106)
22 Algunos ejemplos de la comisioacuten de delitos po r parte de notarios
puacuteblicos
En los uacuteltimos tiempos hemos sido testigos de la participacioacuten de
notarios puacuteblicos en distintos hechos delictivos tales como traacutefico de
menores107 matrimonios ilegales con fines delictivos108 fraude inmobiliario
entre otros
105 Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea La Responsabilidad Penal del Notario Puacuteblico Sentildeala Oviedo Saacutenchez ldquoUno de los conceptos maacutes influyentes en el Derecho Penal es el de la fe puacuteblica Dicha nocioacuten va referida a un bien juriacutedico que merece proteccioacuten especial en la legislacioacuten penal rdquo (La negrita y el subrayado no son del original) 106 Antologiacutea de Derecho Notarial Jurisprudencia Mencionado por Xinia Gonzaacutelez Falsificacioacuten de Documentos en General edicioacuten 1993 paacuteginas 133 137 y 139 Al respecto Carlos Creus nos ensentildea ldquoLa declaracioacuten insertada es falsa cuando lo consignado en el documento tiene un sentido juriacutedico distinto del acto que realmente ha pasado en presencia del fedatario y que eacutel debioacute i ncluir como verdad de la que debe dar fe Ese distinto sentido juriacutedico puede otorgarlo el agente incluyendo en el documento un hecho que no ha ocurrido en su presencia o manifestando un modo del mismo que no es aquel con el que pasoacute ante eacutelrdquo ldquohellip el tipo requiere que la conducta de falsedad se realice de tal modo que de ella pueda resultar perjuicio Pero aquiacute puesto que se trata siempre de documentos puacuteblicos la esfera de esa posibilidad se extiende con relativa mayor amplitud que en el tipo anterior en parte por la forma de la conducta y en partehellip dada la oponibilidad a cualquier tercero de aquellos documentos rdquo ldquohellip el documento puacuteblico puede ser invocado para probar distintos hechos relacionados con eacutel pero su esencialidad seguacuten su destino juriacutedico es probar la ocurrencia de uno determinado (acontecimiento manifestacioacuten etc) o de una pluralidad pero tambieacuten determinadardquo 107 Ver al respecto Dos abogados a prisioacuten por traacutefico de menores Dos abogados y notarios fueron hallados culpables de traacutefico de menores y retencioacuten indebida de nintildeos por eso a cada uno se le condenoacute a diez antildeos de prisioacuten por utilizar nintildeos guatemaltecos ingresados ilegalmente al paiacutes Se trata de Carlos Hernaacuten Robles Macaya quien ya guarda prisioacuten por el descalabro del Banco Anglo y Rodrigo Johanning Quesada quien queda libre hasta que la sentencia quede en firme y no puede salir del paiacutes El tercer acusado en el enredo con menores es el abogado Mauricio Brenes Loaiza quien lleva un antildeo y medio en prisioacuten ahora le dicen que es inocente y se vaya para la casa que no ha pasado nada (hellip) conformaron una ldquoorganizacioacuten criminalrdquo como asesores juriacutedicos de una firma de adopciones no legalizada dedicada a ofrecer en adopcioacuten nintildeos ingresados ilegalmente a cambio de
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A continuacioacuten se expone algunas de las problemaacuteticas que surgen a
raiacutez de la mala praxis de ciertos notarios puacuteblicos aclarando que no nos
interesa realizar un muestreo pues el objetivo consiste precisamente en
identificar los casos mediante los cuales ciertos notarios puacuteblicos utilizan la
fe puacuteblica delegada para actuar en perjuicio de la misma y de terceras
personas originando en nosotros la interrogante iquestdeberiacutea seguir ejerciendo
estos notarios puacuteblicos a expensas de la funcioacuten puacuteblica que el Estado les
ha delegado
pagarles a las madres sumas de $100 en otros casos 500 quetzales o ldquouna madre que dijo haber recibido $200 de parte de Roblesrdquo wwwdiarioextracom Viernes 7 de julio de 2006
108 Ver al respecto Jamaiquinos reconocen ldquopaternidadrdquo de menores para evadir deportacioacuten Detectan tres casos
en que media la misma notaria ldquoEntre los aspectos que llama la atencioacuten es que el ldquoreconocimiento por
convenienciardquo por parte de los caribentildeos ocurre cuando estaacuten aprehendidos en el centro para extranjeros en
condicioacuten irregular ubicado en Hatillo En cada uno de los casos identificados Migracioacuten pudo constatar que el
supuesto reconocimiento se realizoacute en Limoacuten en una fecha cuando los extranjeros estaban encarcelados Los tres
casos fueron tramitados por una notaria de apellido Chaves -con el consentimiento de las madres de los menores-
que da fe que los reconocimientos Dicha notaria seguacuten Migracioacuten no fue al Centro de Aprehensioacuten Temporal para
Extranjeros en Condicioacuten Irregular en ninguna de las fechas en que los involucrados estuvieron encarcelados
Migracioacuten solicitoacute que se investigue a las madres para determinar si violaron la normativa penal En la denuncia
presentada por la Direccioacuten de Migracioacuten y Extranjeriacutea se indica entre otros que ldquoparece que los tres
reconocimientos de hijos naturales o fuera del matrimonio que se tramitaron en la sede notarial presentan
indicios de ser reconocimientos por conveniencia bajo la modalidad de simulacioacuten y de fraude de ley en donde
utilizando figuras juriacutedicas creadas para proteger a la familia y al intereacutes superior del nintildeo se han utilizado para
favorecer migratoriamente a extranjeros que mostraron en su oportunidad todo desintereacutes por regularizar su
situacioacuten migratoriardquo wwwlaprensalibrecom Abogados casan a cuanto narco llega a Costa Rica ldquoNo seacute pero lo
ocurrido la semana pasada cuando las autoridades atraparon a un licenciado porque desde el 2005 empezoacute a
casar a cuanto colombiano y dominicano necesitaba legalizarse en Costa Rica para luego realizar desde aquiacute
negocios fraudulentos es una muestra maacutes de que los abogados no tiene fiscalizacioacuten de nadie En serio es una
barbaridad que este licenciado de apellido Bustamante se dedicara uacutenicamente a casar colombianos y hacer todo
tipo de negocios donde figuran extranjeros indeseables por supuesto que sin ni siquiera ver el protocolo de ese
sentildeor ya sabemos por queacute lo haciacutea lo que no entendemos es por queacute tardan 5 o 10 antildeos para atraparlordquo Persisten
los matrimonios por poder Diez mil ticos no conocen a sus coacutenyuges extranjeros Migracioacuten detectoacute al menos 44
notarios que lucran con uniones para visas Abogados cobran hasta $10000 por traacutemite pero pagan cent80000 a
ticos wwwlanacioacutencom 45 antildeos de prisioacuten por matrimonios simulados Viacutectimas no conocieron a sus consortes
tampoco el abogado y la firma no era de ellos ldquoA 45 antildeos de prisioacuten fue sentenciado el notario Christian Elieth
Garciacutea Morales luego de que el Tribunal de Juicio de San Joseacute lo halloacute culpable de realizar nueve matrimonios
simulados a partir del uso de documento falsos y la falsedad ideoloacutegica seguacuten consta en el fallordquo
wwwdiarioextracom
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23 Matrimonios por poder El negocio detraacutes de u na visa 109
ldquoAsimismo las autoridades notaron un patroacuten las uniones son
realizadas por un notario que primero busca la firma del costarricense y
luego la del extranjero la mayoriacutea de los foraacuteneos son de nacionalidad
cubana china colombiana y dominicana mientras que los costarricenses
son residentes de zonas urbano-marginales como Alajuelita Guarariacute de
Heredia Rincoacuten Grande de Pavas y las Gradas de Cristo Reyhellip Son
reclutadas por una red de abogados e intermediarios que han hecho de los
matrimonios por poder un lucrativo negociohellip Monto que ganan abogados e
intermediarios por casamiento 15 a 52 millones de colonesrdquo ldquoNotarios
identificados por la Direccioacuten General de Migracioacuten y Extranjeriacutea 44hellip
Fuente Direccioacuten General de Migracioacuten y Extranjeriacutea y Despacho de la
Diputada Evita Arguedashellip
Consecuencias Sociales (hellip) Obstaculizada la oportunidad de
acceder a un bono de la vivienda o a subsidios estatales porque su coacutenyuge
aparece con propiedades y bienes a su nombrerdquo ldquoLos hijos que procrean
con sus parejas sentimentales tienen los apellidos del coacutenyuge y no del
padre bioloacutegico Esto ha dificultado los traacutemites de reconocimiento y sentar la
responsabilidad paternal sobre el nintildeo o la nintildea Las amenazas de las que
son viacutectimas estas personas por parte de las mafias que lucran con este
negocio han desestimado las denuncias y las solicitudes de pensiones
alimenticiasrdquo ldquoPara la diputada independiente Evita Arguedas los
matrimonios por poder estaacuten siendo usados por guerrilleros
narcotraficantes sicarios y bandas delictivas Este es el caso de Orlando
Martiacutenez Quinto colombiano casado con una costarricense que reclutoacute a
pescadores para traficar drogas en Puntarenas (hellip)
109 Revista Perfil Informe Especial Matrimonios por poder El negocio detraacutes de una visa iquestQueacute estaacute haciendo el Colegio de Abogados Matrimonios por poder podriacutean acabarse Chat con las diputadas Grettel Ortiz y Evita Arguedas Viernes 4 de julio 2008 10 am
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Ante la pregunta (hellip) iquestQueacute estaacute haciendo el Colegio de Abogados
Patricia Vega integrante de la junta directiva contestoacute a nuestra preguntas
explicando con anterioridad que si bien los notarios deben ser abogados de
profesioacuten el control administrativo del notario es exclusivo de la Direccioacuten
Nacional de Notariado y el control disciplinario le corresponde al Juzgado
Notarialrdquo ldquoNo obstante la Direccioacuten Nacional de Notariado carece de los
recursos suficientes para controlar a la gran cantidad de notarios que tiene el
paiacutes y ademaacutes requiere disponer de una maacutes clara definicioacuten en torno a los
aspectos y situaciones en los que tiene que actuar con caraacutecter de
emergencia Por otra parte los procedimientos para sancionar un notario
que incurre en irregularidades deberiacutean simplificarse En conclusioacuten es
necesario un mayor control del notariado de forma que se pueda limitar la
actuacioacuten fraudulenta en violacioacuten a la fe puacuteblica combatiendo asiacute no solo a
los matrimonios simulados sino otro tipo de iliacutecitos ()
Daniel Redondo Asesor Legal de la Organizacioacuten Internacional para
las Migraciones (hellip) propone ldquomejorar los mecanismos de verificacioacuten ya
sea que se presente documentacioacuten que respalde la unioacuten o a traveacutes de
entrevistas que realicen los consulados Eso siacute admite que este esfuerzo
requiere que el Estado invierta y fortalezca su administracioacuten puacuteblicardquo
Los hechos referidos evidencian que los efectos surgidos a raiacutez de los
inescrupulosos notarios puacuteblicos que han abusado de la fe puacuteblica que
ejercen trascienden a la vida social causando no soacutelo dantildeo econoacutemico sino
que incluso la afectacioacuten de derechos humanos en este caso derechos de
los menores de edad Pese a la importancia que tiene la fe puacuteblica notarial
se propusieron como posibles soluciones para solventar esta realidad de los
matrimonios simulados hasta ldquomecanismos de verificacioacutenrdquo otros en
cambio formularon proyectos de ley para eliminar la figura del poder
especialiacutesimo para contraer matrimonio todo ello no implica maacutes que
restarle importancia y alcance a la fe puacuteblica del notario puacuteblico en razoacuten
precisamente de la utilizacioacuten indebida que hacen algunos de su funcioacuten
puacuteblica
72
24 Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario 110
Otro delito en que la participacioacuten del notario puacuteblico es de mucha
relevancia lo constituye el fraude en el traacutefico juriacutedico inmobiliario Resulta
claro que un desempentildeo incorrecto de la actividad notarial incide
directamente en la publicidad registral no obstante dicho fraude es mucho
maacutes complejo y tiene como sujetos activos al notario los registradores
funcionarios de informaacutetica asiacute como un tercero que utiliza informacioacuten
alterada de antemano A continuacioacuten se trascribe parte de un reportaje en
el que se cuestiona la participacioacuten del notariado en este tipo de delito
ldquoAbarca cualquier procedimiento de caraacutecter doloso que provoque una
modificacioacuten en la publicidad Registral sin que medie la voluntad de los
derechohabientes regiacutestrales para lograr un beneficio ilegiacutetimo propio o
ajenordquo (Msc Enrique Alvarado juez del Tribunal Registral)
ldquoLa seguridad juriacutedica del traacutefico inmobiliario no depende
uacutenicamente de una sola institucioacuten como la Registral sino que
tiene un papel preponderante el notariado y la posibilidad de
que exista una tutela jurisdiccional efectiva de los distintos
asientos regiacutestrales de ahiacute que la prevencioacuten y el control del
fraude deviene en una actividad conjunta (hellip) Como dato
estadiacutestico del 2003 a la fecha la Direccioacuten de Inmuebles ha
puesto 118 denuncias contra notarios por la comparecencia de
personas ya fallecidas y 151 denuncias en el mismo periacuteodo
por parte de la Direccioacuten de Bienes Muebles (hellip) En sede
notarial puede ocurrir el traspaso ilegal de bienes a traveacutes de
la suplantacioacuten del verdadero propietario mediante el uso de
documentos de identidad falsos sorprendiendo al notario o con
la complicidad de notarios inescrupulosos que son parte del
fraude (hellip)rdquo
110 Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Accioacuten Notarial Antildeo 2 Nuacutemero 1 Mayo 2009 Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario Msc Oscar Rodriacuteguez Saacutenchez Director Registro Puacuteblico de Bienes Inmuebles Paacuteginas 12-14
73
Todo ello ha generado un gran desprestigio del notariado
costarricense incluso el mismo Director del Registro Nacional Dagoberto
Sibaja indicoacute ldquolo que pasa es que nosotros no sabemos que pasa de la
puerta de nosotros hacia fuera Como no tenemos conocimiento de eso y por
esa ficcioacuten de que creemos en la fe puacuteblica del notario consideramos de que
todo lo que pasoacute de la puerta del Registro para fuera es ciertordquo Y es que
precisamente seguacuten lo evidencia uno de los Proyectos de Ley111 el fraude
maacutes reciente consiste en presentar al Registro Nacional testimonios de
escrituras inexistentes y por medio de estas se efectuacutean estafas de grandes
proporciones ya que una vez inscrito el documento se reporta el protocolo
como robado ndashes maacutes en algunos casos la desfachatez es tal que se
reporta como extraviado uacutenicamente el folio en donde supuestamente
debieran constar las firmas de las partes- De esta forma el ciudadano que
ha sido despojado fraudulentamente de su propiedad no tiene coacutemo probar
que no ha otorgado la escritura que lo despojoacute de sus bienes ya que resulta
materialmente imposible efectuar una prueba grafoscoacutepica que pueda
determinar la falsedad de su firma Ahora bien si efectivamente la labor del
notariado estuviera en manos dignas sin duda alguna otro panorama social
existiriacutea recayendo toda la responsabilidad en las instancias esencialmente
puacuteblicas Sin embargo con pensamientos como el siguiente en mi humilde
criterio existe una gran alcahueteriacutea para ciertos notarios puacuteblicos El sentildeor
Arturo Pacheco -exmiembro de la Junta de Registro- sentildealoacute en el antildeo 2000
ldquoSon inevitables los notarios corruptos y la falsificacioacuten de papeles (hellip) ellos siempre van a existir En cambio el despojo de los bienes inmuebles se podriacutea evitar si el Registro Puacuteblico implementara medidas adecuadas (electroacutenicas)rdquo
111 Proyecto de Ley Reforma del artiacuteculo 73 del Coacutedigo Notarial Nordm 7764 y del artiacuteculo 29 de la Ley sobre Inscripcioacuten de Documentos en el Registro Puacuteblico Nordm 3883 y sus reformas Expediente Nordm 15094 Asamblea Legislativa
74
Una vez maacutes la solucioacuten a la inescrupulosidad en la utilizacioacuten de la
fe puacuteblica notarial consiste en implementar medidas alternas que
complementen la credibilidad y certeza de los documentos notariales por lo
que cabriacutea preguntarse iquestacaso el notario puacuteblico no es un contralor de la
legalidad y garante de la seguridad juriacutedica parece que la respuesta se
encuentra solo de forma teoacuterica porque en la praacutectica resulta ser una ficcioacuten
En nuestro criterio una solucioacuten consistiriacutea en controlar de forma efectiva la
labor del notariado mediante constantes auditorias y sancionar con base en
los principios y normas notariales pues muchos de estos fraudes han sido
cometidos con la participacioacuten dolosa de algunos notarios puacuteblicos Por otra
parte es preciso subrayar que los notarios deberiacutean cumplir celosamente
con todos sus deberes me refiero particularmente a los llamados actos pre-
escriturarios112 escriturarios y post- escriturarios pues la negligencia o
imprudencia pueden originar los mismos resultados que los anteriormente
descritos puesto que en materia del traacutefico de bienes muebles e inmuebles
es fundamental su cumplimiento ya que de ello depende el desarrollo
normal y ordenado de la actividad econoacutemica del paiacutes
112 En esta liacutenea veacutease el Voto No 10-2005 dictado por el Tribunal Notarial expediente 01-000830-0627-NO emitida a las 1120 horas del 27 de enero del dos mil cinco el cual dispuso ldquoEn relacioacuten a la nota de advertencia consignada sobre un inmueble inscrito en el Registro con motivo de la apertura de un expediente de una Gestioacuten Administrativa el artiacuteculo 97 del citado Reglamento expresa ldquoDe la nota de advertencia Se daraacute curso a la gestioacuten que cumpla todos los requisitos y se pondraacute cuando asiacute se determine una nota de advertencia en la inscripcioacuten respectiva para efectos de publicidad uacutenicamenterdquo- Cuando el Registro pone una nota de esa iacutendole es claro que no inscribiraacute el motivo que dio origen a la consignacioacuten de la nota-Quiere eso decir que si un notario dentro de la fase pre-escrituraria hace el estudio registral y se entera de que existe anotada una advertencia su deber funcional le impone como contralor de legalidad del negocio juriacutedico que se otorga ante eacutel y por el deber de asesoriacutea que ha de dispensar a las partes contratantes que debe de abstenerse de prestar el servicio rogado porque el documento solicitado no lo va a poder inscribir hasta que se resuelva el motivo que dio origen a la consignacioacuten de la nota ademaacutes de que no estaacute en posicioacuten de garantizar con plenitud que el derecho real que transmite quien en el Registro aparece como propietario tenga o no alguna limitacioacuten o restriccioacuten porque eso es lo que se investiga precisamente- Esto es asiacute porque lo que pretende esa entidad con la consignacioacuten de dicha nota de advertencia es publicar prevenir y dar aviso ante terceros de que se procedioacute a la apertura de un expediente administrativo a fin de investigar la posible comisioacuten de alguacuten error material o de concepto que vicie de nulidad el asiento de inscripcioacuten y evitar asiacute aumentar la cadena de terceros afectados- Si el notario a pesar de la existencia de dicha nota autoriza alguacuten documento estaacute incurriendo en autorizar un documento ineficaz porque el Registro no lo va a poder inscribir- Puede darse el caso de que el defecto detectado se resuelva prontamente y que se levante la advertencia anotada pero puede suceder lo contrario sea que no se resuelva con celeridad y que la advertencia culmine con una inmovilizacioacuten de la finca- Al conllevar lo que el Registro resuelva dentro del expediente un hecho futuro e incierto es lo que motiva que esa entidad no inscriba los documentos autorizados con posterioridad a la advertencia por eso es que el notario debe de abstenerse de autorizar un documento en esas condiciones- Como antes se sentildealoacute el numeral 97 del Reglamento supracitado no contempla ninguna prohibicioacuten respecto a movimientos del bien pero la prohibicioacuten proviene maacutes bien del artiacuteculo 7 inciso b) del Coacutedigo Notarial que establece que el notario no puede autorizar actos o contratos ilegales o ineficaces o que requiera de alguna actuacioacuten o requisito para ser inscritosrdquo
75
Para finalizar el tema del fraude inmobiliario implica una gran
controversia a nivel nacional que ha afectado a la sociedad en general Sin
embargo no seguiremos sobre este tema pues soacutelo ha sido expuesto con el
fin de reflejar una de las grandes consecuencias sociales que deriva de la
actuacioacuten inescrupulosa y antijuriacutedica del notario
25 Crimen Organizado
El crimen organizado se define como ldquola actividad que se realiza a
traveacutes de un grupo o asociacioacuten criminal que poseen las siguientes
particularidades caraacutecter estructurado permanente autorrenovable
jerarquizado tiene como fin lucrarse con bienes y servicios ilegales o ha
realizar hechos antijuriacutedicos con intencioacuten sociopoliacutetica valedores de la
disciplina y la coaccioacuten en relacioacuten con sus miembros y de toda clase de
medios frente a terceros con el fin de alcanzar sus objetivosrdquo
La problemaacutetica de la existencia de estos grupos criminales radica en
la complejidad de su estructura pues al fusionarse se dedican a actividades
delictivas tales como el terrorismo la guerrilla la trata de blancas el traacutefico
de armas incluso ldquoimplantan una amenaza para las instituciones juriacutedicas y
poliacuteticas de los Estados ya que para lograr sus objetivos faacutecilmente se
logran infiltrar entre ellas por medio del soborno y la corrupcioacuten de los
funcionarios puacuteblicos todo ello gracias a su principal instrumento su poderiacuteo
econoacutemicordquo113 Sobre este mismo tema y con base a la entrevista realizada
al sentildeor Fiscal Adjunto de Crimen Organizado Don Osvaldo Henderson
dice conocer de la participacioacuten de algunos notarios puacuteblicos114 que en
ejercicio de sus funciones facilitan la permanencia de dichos grupos desde
la realizacioacuten de matrimonios simulados asiacute como la legitimacioacuten de
113 Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea El Crimen Organizado en Costa Rica Concepto de Crimen Organizado de la Estudiante Virginia Valverde Delgado Paacuteg 45 y 46 114 Si embargo los mismos se encuentran en etapa de investigacioacuten razoacuten por la cual no puede obtener datos concretos sobre la participacioacuten estos notarios puacuteblicos
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capitales no obstante indica no poseer ninguacuten tipo de estadiacutestica sobre
dicha participacioacuten pues la Unidad de Crimen Organizado es muy reciente
para arrojar datos tan especiacuteficos maacutexime si se tiene en cuenta que ldquoldquoel
asunto radica en cuaacutenta madurez y capacidad de persecucioacuten desarrollemos
nosotros (refirieacutendose a la Fiscaliacutea de Crimen Organizado) en hacer ver eso
en el resultado de las investigaciones La gente cree que en las redes
criminales todo es iliacutecito y no iexclmentirardquo
De lo expuesto anteriormente se desprende que un mal uso de la fe
puacuteblica va en detrimento tanto de los perjudicados directamente como de la
colectividad en general pues al fin y al cabo es el Estado quien les otorga tal
potestad a los notarios puacuteblicos razoacuten por la cual y en aras a la proteccioacuten
de la seguridad juriacutedica se considera que los mismos no deberiacutean ejercer el
notariado Sin embargo tal posicioacuten acarrea mucha resistencia pues existe
en nuestra sociedad costarricense lo expresado por Sandiacute Baltodano115 ldquohellip
en nuestro paiacutes auacuten permanece en cierto ldquooscurantismo notarialrdquo por
muchas razones 1hellip 2hellip 3 Desconocimiento generalizado de la poblacioacuten
los acadeacutemicos las instituciones estatales y privadas e incluso de nuestros
jueces y magistrados sobre la relevancia social y econoacutemica que significa la
funcioacuten notarialrdquo
Si se acreditara esta opinioacuten posiblemente podriacuteamos aplicar lo que
menciona Larraud Rufino que en Argentina se establece como requisito
para ser admitido acreditar la ldquoconducta antecedentes y moralidad
intachablesrdquo obligando a la presentacioacuten de certificados extendidos por las
autoridades competentes creando una valla insalvable para acceder al
ejercicio efectivo de la profesioacuten a quien tenga antecedentes penales como
no sean aquellos que no afectan el buen nombre ni la honorabilidad del
imputado por tratarse mas bien de cuestiones accidentales o meramente
culposas De esta forma se considera que se rescatariacutea la funcioacuten notarial
costarricense originando que quienes ejerzan la profesioacuten de notario puacuteblico
115 Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Accioacuten Notarial Papel del ICODEN en la sociedad costarricense Paacuteg10 Antildeo 2 Nuacutemero 1 Mayo 2009
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sean verdaderamente dignos de confianza para la sociedad pues tal y como
se ha venido exponiendo en el artiacuteculo 3 del Coacutedigo Notarial se sentildeala
como requisito para ser notario puacuteblico y para ejercer como tal poseer
buena conducta
Sin embargo pareciera que el cumplimiento de este requisito soacutelo es
eficaz para acceder al ejercicio del notariado mas no asiacute para convertirse en
un paraacutemetro de continuidad en el ejercicio de la funcioacuten notarial
costarricense Es maacutes el notario puacuteblico tiene que responder a la confianza
consolidada pues en ello deberiacutea de radicar su propia existencia y
perdurabilidad de no ser esto asiacute no existe fundamento para que el mismo
siga ejerciendo
26 Responsabilidad Disciplinaria
En nuestro paiacutes existe todo un reacutegimen disciplinario exclusivo de la
actuacioacuten notarial comprendiendo tanto la responsabilidad profesional como
la responsabilidad administrativa De la responsabilidad profesional se dice
que es aquella ldquoque se adquiere frente al gremio notarial ante el cual el
notario pretende crear una buena imagen para ganarse el respeto y la
confianza de sus colegas Consiste de igual forma en no desprestigiar la
funcioacuten notarialrdquo Por lo que dicha responsabilidad significa no maacutes que un
compromiso individual propio de cada notario puacuteblico razoacuten por la cual si no
existe en muchos de ellos la responsabilidad propia del ejercicio de su
profesioacuten menos auacuten les importariacutea cumplir fielmente con alguacuten tipo de
responsabilidad gremial maacutexime que eacutesta se encuentra comprendida dentro
del aacutembito de la deontologiacutea notarial anteriormente expuesto
Ahora bien con respecto a la responsabilidad administrativa existe
toda una estructura de oacuterganos encargados de ejercer el Reacutegimen
Disciplinario Notarial cuya competencia radica en resolver todas aquellas
78
faltas disciplinarias cometidas por el notario puacuteblico dichos oacuterganos son el
Consejo Superior de Notariado Juzgado Notarial y el Tribunal Notarial los
cuales a excepcioacuten del Consejo Superior (el cual se encuentra adscrito al
Ministerio de Justicia) forman parte de la estructura organizativa del Poder
Judicial Valga indicar que la competencia disciplinaria notarial se
encuentra divida en la competencia administrativa y la competencia
jurisdiccional en la primera se ubica la Direccioacuten Nacional de Notariado
mientras que al Juzgado Notarial y al Tribunal Disciplinario Notarial lo
ubicamos dentro del aacutembito jurisdiccional
La regulacioacuten en cuanto a la competencia administrativa de la
Direccioacuten Nacional de Notariado encuentra su asidero juriacutedico en el artiacuteculo
140 del Coacutedigo Notarial correspondieacutendole decretar las suspensiones en los
casos de impedimentos asiacute como cuando falten requisitos o condiciones
para el ejercicio del notariado ademaacutes el de disciplinar a los notarios por
incumplir los lineamientos y directrices o por la no presentacioacuten de los
iacutendices notariales
Con respecto a la competencia jurisdiccional cita Jimeacutenez Goacutemez116
ldquo(hellip) el Juzgado Notarial se encarga de cumplir con una especie de
ldquocompetencia residualrdquo en materia sancionatoria notarial pues el artiacuteculo 141
del Coacutedigo de cita apunta En todos los demaacutes casos la competencia
disciplinaria les corresponderaacute a los oacuterganos jurisdiccionaleshellip Con
respecto al Tribunal Disciplinario su competencia se reduce a la resolucioacuten
de todas aquellas apelaciones que se presenten contra los pronunciamientos
disciplinarioshelliprdquo Sin pretender ser omisa para efectos de este trabajo de
investigacioacuten mencionareacute uacutenicamente lo que corresponde a la competencia
jurisdiccional pues lo que se pretende es enfocar algunos de los casos por
los cuales ciertos notarios puacuteblicos han sido sancionados con la mayor pena
aplicada es decir diez antildeos de suspensioacuten para el ejercicio del notariado
116 Ver JIMENEZ GOacuteMEZ (Maureen) Op Cit paacuteg 122
79
27 Rangos de suspensiones
271 Suspensiones entre uno a seis meses y de se is meses a tres antildeos
En este apartado uacutenicamente se haraacute referencia a algunos de los
incisos que comprende dichos rangos de suspensioacuten pues resulta
innecesario analizar cada una de las circunstancias que el legislador
consideroacute acreedora de la sancioacuten de hasta tres antildeos de suspensioacuten en la
actividad notarial
El inciso a) del artiacuteculo 144 indica que se le impondraacute dicha
suspensioacuten cuando ldquoAtrasen durante maacutes de seis meses y por causa
atribuible a ellos la inscripcioacuten de cualquier documento en los registros
respectivos despueacutes de ser prevenidos para inscribirlo y habeacutersele
otorgado un plazo de uno a tres meses Si pasados los seis meses de
suspensioacuten el documento auacuten no hubiese sido inscrito la sancioacuten se
mantendraacute vigente hasta la inscripcioacuten finalrdquo
Mediante la Resolucioacuten No 928-F- 2006 emitida por el Tribunal
Notarial se interpretoacute que ldquode conformidad con lo dispuesto en el indicado
ordinal 144 inciso a) del Coacutedigo Notarial para que se fuera acreedora de la
sancioacuten ahiacute prevista el Juzgado debioacute otorgarle un plazo de uno a tres
meses para que inscribiera los documentos una vez transcurrido si persistiacutea
en su incumplimiento podiacutea imponeacutersele la suspensioacuten de uno a seis meses
en el ejercicio del notariado Empero de conformidad con el meacuterito de los
autos y como lo indica el Tribunal la denunciada logroacute la inscripcioacuten sin
habeacutersele otorgado el indicado plazo Ergo no resulta procedente imponerle
sancioacuten disciplinaria alguna por el atraso en que incurrioacute
80
En este caso la notaria puacuteblica de forma injustificada atrasoacute la
inscripcioacuten de los documentos por maacutes de seis meses sin embargo no fue
sancionada debido a que no cumpliacutea con el otro presupuesto ndashel
otorgamiento previo del plazo por parte del Juzgado- pese a la existencia de
una denuncia la cual resulta ser un esfuerzo inuacutetil porque si no hay
prevencioacuten del Juzgado es como si no hubiere existido la falta auacuten siendo
evidente la omisioacuten de un deber notarial Resulta iloacutegico que los sentildeores
jueces deban conocer analizar y por uacuteltimo apercibir al notario puacuteblico para
que eacuteste cumpla con la inscripcioacuten de determinado documento como si el
notario no conociera de forma previa cuaacuteles son sus funciones y deberes
notariales peor auacuten si no atiende a las oacuterdenes del juez puede hacerse
acreedor de una ldquosensacionalrdquo sancioacuten de uno a seis meses de
suspensioacuten117
Si nos remitimos a la anterior Ley Orgaacutenica de Notariado de 1943 en
el artiacuteculo 23 se indica ldquoLa suspensioacuten se impondraacute forzosamente a)hellip
b)hellip c) A quien comprometido a la inscripcioacuten de documentos en los
117 Sobre este tema remitirse a los Votos emitidos por el Tribunal de Notariado No A) 01-1999 (ldquohace falta un presupuesto esencial para que la demanda tenga cabida y es el plazo de los seis meses establecido en el artiacuteculo 144 del Coacutedigo Notarial para aquellos casos en que se configure como falta el atraso en la inscripcioacuten de cualquier documento en los registros respectivos (hellip)aquiacute se estaacute conociendo de la denuncia en el atraso de inscripcioacuten de la compraventa segregacioacuten cancelacioacuten parcial de hipoteca e hipoteca de primer grado y no de aquellos otros que a la fecha igualmente no han podido ser inscritos por razones que aquiacute no interesan auacuten cuando siacute tengan o guarden relacioacuten con el que se pretende por tratarse de una serie de lotes de la urbanizacioacuten ldquoLa misioacutenrdquordquo) B) C115-2007 (Posteriormente la juzgadora de primera instancia por resolucioacuten de las quince horas treinta y cinco minutos del veintidoacutes de agosto del dos mil seis resolvioacute concederle un plazo de tres meses al denun ciado para que concluyera con lo pactado en el acuerdo co nciliatorio y mediante la resolucioacuten recurrida resolvioacute dar por terminado el proceso por haber transcurrido los plazos conferidos al denunciado sin que el quejoso manifestara incumplimiento de lo acordado y conforme lo indicado expresamente en el punto segundo de dicho acuerdo contra lo cual se muestra inconforme el denunciante- Al respecto debe decirse que ciertamente en el punto segundo del acuerdo conciliatorio las partes expresaron que el plazo de tres meses acordado para el cumplimiento del convenio se podiacutea prorrogar por un plazo igual sin necesidad de manifestacioacuten alguna de las partes al respecto y que una vez vencido y ldquono habieacutendose manifestado que ha habido incumplimiento de lo acordado del presente acuerdo se tendraacute por satisfechas sus pretensiones y se daraacute por terminado el procesordquo pero no por el hecho de que no existe manifestacioacuten en contrario dentro del referido plazo ha de inferirse que la parte denunciante se dio por satisfecha en sus pretensiones pues eacutesta claramente manifestoacute al acceder a la proacuterroga que ldquosin que ello pueda interpretarse com o significado de satisfaccioacuten o de desistimiento de esta
queja sino como colaboracioacuten rdquo) C) 117-2007 (Cabe antildeadir como lo ha reiterado en forma profusa este Tribunal que la Sala Constitucional se ha pronunciado respecto a la inscripcioacuten de documentos en el sentido de que En criterio de la Sala la inscripcioacuten Registral en tanto tiene efectos informativos hacia terceros debe considerarse en un estado de Derecho parte de los atributos del dominio y que se requiere de una inscripcioacuten registral para practicar actos de transmisioacuten a terceroshelliprdquo (Sala Constitucional voto nuacutemero 1597 de las 1438 horas del 27 de febrero del 2001) siendo evidente que esa tardanza en inscribir le depara perjuicio a la denunciante no solo por cuanto dificulta la operacioacuten normal con un inmueble que tiene pendientes documentos para inscribir sino que lo hace proclive a que se cancele su presentacioacuten por caducidad conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 468 inciso 5) del Coacutedigo Civil- Este Tribunal avala lo resuelto por la juzgadora de primera instancia que le impuso al notario la sancioacuten de un mes de suspensioacuten)
81
Registros respectivos diere lugar a atrasos salvo que demuestre que no ha
habido de su parte culpa algunardquo118
Sin duda alguna resulta maacutes acorde esta disposicioacuten con la
naturaleza y finalidad del derecho notarial que la actualmente vigente de tal
suerte que consideramos que el inciso a) del artiacuteculo 144 aquiacute analizado
deberiacutea ser reformado maacutexime si se tiene en cuenta que el propio Coacutedigo
de cita en el ordinal 34 inciso h) de forma contundente sentildeala la
competencia del notario puacuteblico de ldquoEfectuar las diligencias concernientes a
la inscripcioacuten de los documentos autorizados por eacutelrdquo
Asimismo el artiacuteculo 64 del Decreto de Honorarios 20307-J el cual
dispone ldquoAdemaacutes de la confeccioacuten del instrumento original los honorarios
de notario comprenden la asesoriacutea del caso y la expedicioacuten del
correspondiente testimonio certificacioacuten o reproduccioacuten que deben
extenderse asiacute como los traacutemites de inscripcioacuten en el Registro Puacuteblico que
corresponda y la correccioacuten de defectos atribuibles al notariordquo119
118 Sobre este tema mediante el Voto No02-1999 emitido por el Tribunal de Notariado a las nueve horas treinta y cinco minutos del treinta de abril de mil novecientos noventa y nueve dispuso ldquo(hellip) en este caso como tribunal de primera instancia rechazoacute la excepcioacuten de prescripcioacuten que opuso el demandado y le impuso una suspensioacuten de tres meses en el ejercicio de su profesioacutenEl demandado apela y pretende que el asunto se solucione aplicando el artiacuteculo 144 del nuevo Coacutedigo Notarial y cualquier otra norma de ese coacutedigo que le sea maacutes favorable Solicita que en aplicacioacuten del artiacuteculo mencionado se declare que en su caso no existiacutea el deber de inscribir el documento porque esa no fue la intencioacuten de las partes y porque ademaacutes tal documento era imposible de inscribir por la gran cantidad de anotaciones que teniacutea la finca en el momento del otorgamiento de la escritura de hipoteca las que subsisten hasta el diacutea de hoyhellip (hellip) Este asunto se resolvioacute con base en el artiacuteculo 22 de la anterior Ley Orgaacutenica de Notariado pero sin estar firme la resolucioacuten que sancionoacute al apelante se promulgoacute el nuevo Coacutedigo Notarial el cual establecioacute en su artiacuteculo 144 suspensiones desde uno a seis meses al profesional que atrase durante maacutes de seis meses y por causa atribuible a eacutel la inscripcioacuten de un documento en el registro respectivoEs evidente que la nueva ley es maacutes favorable para el apelante pues establece una sancioacuten miacutenima y una maacutexima lo que no haciacutea la ley anterior sino que dejaba completamente a criterio del juzgador la imposicioacuten de la sancioacuten (hellip) No existen entonces elementos nuevos como para variar lo resuelto por la Sala y a criterio de la mayoriacutea del Tribunal la sancioacuten de tres meses que se le impuso se ajusta a la gravedad de la falta cometida pues si al notario le fueron cancelados los gastos para la inscripcioacuten no existiacutea justificacioacuten alguna para que dicho profesional abandonara el proceso de inscripcioacuten al que como notario autorizante de la escritura estaba obligado Su labor se limitoacute a presentar el documento ante el registro y no volvioacute a preocuparse por dicho documento al extremo de que las diligencias administrativas que tramitoacute el Registro a raiacutez de la anotacioacuten tardiacutea de la hipoteca se iniciaron de oficio y no por gestioacuten del notario demandado Tampoco es de recibo la defensa reiterada por eacutel en el sentido de que el documento era imposible de inscribir porque el bien teniacutea muchas anotaciones de decretos de embargo pues ademaacutes de que seguacuten se ve en la certificacioacuten que se aportoacute a folios 161 a 213 tales anotaciones no impediacutean la inscripcioacuten del documento si en esa fecha existiacutea alguacuten impedimento para la inscripcioacuten de acuerdo con el artiacuteculo 63 de la anterior ley orgaacutenica debioacute hacerlo saber asiacute a la parte acreedora y consignar la advertencia en la escritura nada de lo cual consta en autos que sucedierardquo 119 En esta misma liacutenea el Voto No 79-2004 emitido por el Tribunal de Notariado a las diez horas del 18 de marzo del dos mil cuatro dispuso ldquohellip no puede admitirse que la funcioacuten notarial desplegada por el co-notariohellipconcluya con el otorgamiento y firma de la escritura para despueacutes asumir simplemente una labor pasiva y desentendida respecto a la inscripcioacuten de un documento asentado en su propio protocolo una vez aceptada la rogacioacuten de servicios y el pago de los honorarios y gastos en forma conjunta con su colega seguacuten lo afirma la quejosa ya que
82
Siguiendo con el artiacuteculo 144 ahora con el inciso b) del Coacutedigo
Notarial existiraacute falta cuando el notario puacuteblico autorice actos o contratos
ilegales o ineficaces Al respecto resulta interesante la interpretacioacuten emitida
por la Sala Constitucional en la Resolucioacuten No 2008-11014 en la cual
dispuso ldquoque el concepto de ilegal presente en el artiacuteculo 144 significa
contrario a la ley prohibido por ella Por su parte el concepto dolo se refiere
a la resolucioacuten libre y conciente de un individuo de realizar voluntariamente
una accioacuten u omisioacuten prevista y sancionada por Ley Es asiacute como la
ilegalidad alude a una condicioacuten objetiva del acto relativo a su no
conformidad con la ley en otras palabras contraria a Derechohellip Por ello el
acto ilegal no constituye ldquoper serdquo un delito pues una actuacioacuten contraria a
Derecho ndashdoloso o culposa- puede dar origen tanto a un delito como a una
mera infraccioacutenrdquo De ello se desprende que tanto el actuar con impericia
descuido o negligencia como con dolo originan el caraacutecter de ldquoilegalrdquo de un
acto o contrato por lo que la responsabilidad notarial en este caso de uno a
seis meses se produce por cualquiera de esas condiciones pues a fin de
cuentas no constituye excusa para el notario puacuteblico eximirse de sus
deberes notariales los cuales se encuentran debidamente establecidos por
ley en concordancia con lo dispuesto en el artiacuteculo 34 de ese mismo cuerpo
normativo Prosiguiendo con la Resolucioacuten supra citada se indica que el
grado de reprochabilidad en la autorizacioacuten de actos o contratos ilegales es
menor que la correspondiente a un instrumento puacuteblico que resulte ser
ineficaz o nulo debido a la impericia descuido o negligencia del notario
puacuteblico ya que
ldquoEl legislador en uso de su facultad discrecional determinoacute sancionar de manera maacutes rigurosa la conducta del No tario que incida en forma directa sobre este tipo de docu mentos
al ejercer una funcioacuten puacuteblica como es el notariado queda obligado a desplegar una gestioacuten mancomunada y vigilante en forma pronta y diligent e para que se materialice el pago de los gastos qu e demanda la escritura y se consume la inscripcioacuten de eacutesta Esto obedece a que desde el momento mismo en que los notarios aceptaron esa rogacioacuten y fijados los honorarios y gastos de la escritura los cuales les fueron satisfechos por las partes nacioacute la relacioacuten contractual que los obliga para con esos rogantes a cumplir con la funcioacuten notarial y los deberes inherentes a ella d entro de lo que se incluye loacutegicamente la inscripci oacuten del instrumento puacuteblico rdquo(La negrita y el subrayado no son del original)
83
a los cuales la ley otorga efectos y consecuencias determinadas en razoacuten de su condicioacuten de documentos que tienen efecto probatorio plenordquo
Ahora bien seguacuten el artiacuteculo 145 inciso c) ldquoSi la ineficiencia o nulidad
de un instrumento puacuteblico se debe a impericia descuido o negligencia
atribuible a ellosrdquo la sancioacuten seraacute de seis meses a tres antildeos de suspensioacuten
Sin embargo debemos tener presentes los efectos de privilegio que tienen
los instrumentos puacuteblicos de los cuales se dice ldquose considera plena prueba
en todo lo relativo a los hechos materiales que el notario puacuteblico afirma que
ocurrieron en su presencia Esa plena prueba abarca no solo la actuacioacuten
del notario autorizante la presencia de los otorgantes y de las demaacutes
personas que concurrieron al acto en cualquier calidad fecha y hecho del
otorgamiento respecto de las partes y de terceros identidad de los
comparecientes la capacidad de los otorgantes y ausencia de los vicios del
consentimiento con caraacutecter presuntivo y certeza de haberse realizado las
declaraciones que el notario afirma haber sido hechas en su presencia y
certeza del contenido de las mismas uacutenicamente respecto de las partes
otorgantes de la escriturardquo120 Se considera que la sancioacuten prevista para
estos casos resulta ser insuficiente pues el criterio que siguioacute el legislador
se basoacute uacutenicamente en la intencionalidad impericia y omisioacuten del notario
puacuteblico que dicho sea de paso contraviene todos los deberes y principios
notariales sin considerar la gravedad de los efectos de dicha actuacioacuten
precisamente en razoacuten del Principio de Indubitabilidad del Instrumento
Puacuteblico
120 Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea Mencionando el autor Oscar Salas Marrero Derecho Notarial de Centroameacuterica y Panamaacute Editorial Costa Rica 1971 paacuteg 229
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272 Suspensiones de tres antildeos a diez antildeos
De conformidad con el artiacuteculo 145 del Coacutedigo Notarial los notarios
puacuteblicos podraacuten ser suspendidos hasta por diez antildeos cuando
Autoricen actos o contratos cuyos otorgamientos no hayan presenciado o faciliten su protocolo o partes de eacutel a terceros para la confeccioacuten de documentos notariales
Incurran en alguna anomaliacutea con perjuicio para las partes o terceros interesados al tramitar asuntos no contenciosos de actividad judicial
Expidan testimonios o certificaciones falsas Modifiquen o alteren mediante notas marginales o cualquier otro
mecanismo elementos esenciales del negocio autorizado con perjuicio para alguacuten otorgante
Hay que indicar que actualmente existe un Proyecto de Ley121 que
pretende incorporar un nuevo inciso dentro de este rango de suspensioacuten
referido a los ldquomatrimonios por convenienciardquo para lo cual dispone que
cabraacute la suspensioacuten hasta por diez antildeos cuando
ldquoCelebren matrimonios incumpliendo las normas contenidas en este Coacutedigo o en leyes vigentes sobre la materia asiacute como las disposiciones emanadas de la Direccioacuten Nacional de Notariado salvo si el notario demuestra haber sido inducido por las partes a error y que dicho error era invenciblerdquo
En la parte justificativa del proyecto se hace una criacutetica al notariado
costarricense en el sentido de que
ldquoNo puede aceptarse que mediante la praacutectica desviada de un grupo de personas autorizadas para celebrar matrimonios por la ley se cuente con herramientas suficientes para desarticular uno de los valores fundamentales de la sociedad costarricense El problema radica en el hecho de que actualmente el notario puacuteblico tiene fe puacuteblica y en razoacuten de ello se deben presumir ciertas todas las manifestaciones que eacutel haga para asegurar o hacer constar derechos y obligaciones ya sea recurriendo a sus facultades protocolares o a las extraprotocolaresrdquo
121 Proyecto de Ley Expediente No 15969 Reformas del Coacutedigo Notarial y del Coacutedigo de Familia para fortalecer los mecanismos para la celebracioacuten de matrimonios en Sede Notarial
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Una vez maacutes merece atencioacuten la poca credibilidad que van teniendo
los notarios puacuteblicos en nuestra sociedad hasta llegar ha afirmarse que el
problema radica en la fe puacuteblica del notario puacuteblico siendo lo correcto que el
problema no radica en que gocen de fe puacuteblica sino que se les haya
otorgado a quienes no merecen ser notarios puacuteblicos peor auacuten a quienes
se les mantiene su habilitacioacuten pese a su peacutesimo desempentildeo Ahora bien
no sorprenderiacutea que en un futuro dada la escasa credibilidad notarial y poca
confianza de la sociedad en dichos profesionales se proponga que nuestro
notariado costarricense pase a convertirse en un notariado de tipo
anglosajoacuten
En relacioacuten con el inciso a) del mencionado artiacuteculo pareciera que el
criterio seguido por muchos de los propios jueces notariales ha sido el de
restarle importancia a la unidad del acto o por lo menos su omisioacuten no
resulta ser tan trascendental como veremos en los siguientes procesos
disciplinarios
En el proceso disciplinario notarial No 03- 001475- 627- NO se
denuncia al notario por consignar mediante nota marginal lo siguiente ldquoEl
suscrito Notario hace constar que el diacutea seis de noviembre del antildeo dos mil
tres al ser las trece horas y veinticinco minutos en San Joseacute Archivo
Notarial se presentaron las sentildeoras D S A y M S A a firmar las escritura
setenta y ocho-seis la cual por error no se firmoacute en fecha y hora indicada La
sentildeora D por no saber firmar lo hace con la huella digital del dedo pulgar
derecho Dejando con efecto lo consignado M Huella Digital F C Crdquo con
la cual el notario introdujo marginalmente la firma de dos comparecientes
que no firmaron al momento del otorgamiento de la escritura
En este caso el Tribunal Notarial mediante Resolucioacuten No 89-2007
dispuso ldquoLA UNIDAD DEL ACTO consiste en que la lectura otorgamiento y
autorizacioacuten se realicen sin interrupciones es decir una a continuacioacuten de la
otra de tal forma que se deacute una concurrencia de personas y acciones en un
mismo tiempo y lugar Ese mismo autor ademaacutes dice que se viola la
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unidad de acto si no firman las partes ni el escribano inmediatamente
despueacutes de efectuar las enmiendas o si firmado por las partes no lo es
inmediatamente por el escribano En el mismo acto y sin interrupciones se
procederaacute a a) leer el documento b) expresar los comparecientes su
asentimiento c) practicar las enmiendas pertinentes y d) firmar las partes y
el escribano No hay duda de que el notario incurrioacute en un incorrecto
ejercicio del notariado incumpliendo deberes propios de su funcioacuten y por lo
tanto conforme al artiacuteculo 139 del Coacutedigo Notarial cometioacute una falta grave
al proceder a firmar mediante razoacuten notarial una escritura que tanto en la ley
anterior como en la actual es absolutamente nula y por eso debe ser
sancionadordquo (VOTO 160-2005 de las nueve horas quince minutos del
veinticinco de agosto del dos mil cinco)- (hellip)Tampoco es atendible las
razones de que el error de la omisioacuten de dos firmas de las ocho personas
que debiacutean hacerlo en esa escritura se justifica por el gran nuacutemero de
comparecientes pues el notario debe no soacutelo confeccionar el documento
sino identificar a los comparecientes leer el contenido verificar si aprueban
el contenido del mismo y recoger todas y cada una de las firmas de los
comparecientes como muestra y prueba de su voluntad negocial y de su
conformidad con la confeccioacuten del documento elaboradordquo Pese a todo este
anaacutelisis el Tribunal Notarial confirma la sentencia recurrida sancionando al
notario con UN MES de suspensioacuten con base al artiacuteculo 144 inciso e)122 del
Coacutedigo actual Es preciso cuestionarse iquestSeraacute que esta peacutesima costumbre
notarial prevalece y seguiraacute prevaleciendo sobre la propia ley123
122 Artiacuteculo 144 Suspensiones hasta por seis meses Se impondraacute a los notarios suspensioacuten de uno a seis meses seguacuten la gravedad de la falta cuando e) Incumplan alguna disposicioacuten legal o reglamentaria que les imponga deberes u obligaciones sobre la forma en que deben ejercer la funcioacuten notarial 123 Otros casos disciplinarios son VOTO 98-2007 del Tribunal de Notariado ldquo(hellip) Sin la firma del notario el documento confeccionado no se puede tener como documento puacuteblico pues con la firma el notario no soacutelo prueba su autoriacutea sino que con ella le confiere el caraacutecter de documento notarial y la naturaleza de documento puacuteblico Teacutengase en cuenta que conforme lo establece el artiacuteculo 81 del Coacutedigo Notarial ldquoLa ESCRITURA PUacuteBLICA constaraacute de tres partes introduccioacuten contenido y CONCLUSIOacuteNrdquo dentro de la conclusioacuten se ldquoincluiraacute las reservas y advertencias notariales las constancias el otorgamiento y LA AUTORIZACIOacuteNrdquo No es de recibo y por ende ha de rechazarse el alegato del recurrente en el sentido de que el artiacuteculo 92 del Coacutedigo Notarial ldquoes completamente omiso respecto a que la firma del notario deba realizarse en el mismo momento que los otorgantesrdquo pues en el artiacuteculo 92 citado se indica ldquoLA AUTORIZACIOacuteN contendraacute hellip c) LA CONSTANCIA QUE FIRMAN EL NOTARIO PUacuteBLICO los testigos instrumentales los de conocimiento y los inteacuterpretes en su caso asiacute como los comparecientes o el motivo por el cual estos no firmanrdquo ademaacutes en el artiacuteculo 93 del mismo Coacutedigo se establece que ldquohellip Primero FIRMARAacuteN los comparecientes y los testigos AL FINAL EL NOTARIO AUTORIZANTE El incumplimiento se sancionaraacute de acuerdo con este coacutedigordquo por ello no es cierto que no exista norma que obligue al notario autorizar con su firma en el mismo acto del otorgamiento pues es todo lo contrario es con su firma que autoriza el documento notarial y que le confiere la naturaleza del instrumento puacuteblico (artiacuteculos 369 370 y 371 del Coacutedigo Procesal Civil) por lo que en el presente caso no se estaacute recurriendo a interpretacioacuten alguna pues en estos artiacuteculos se contempla el principio de unidad del acto que el notario alega no estaacute normado El propio recurrente cita al profesor Joseacute Luis Aramburu Restrepo en su Manual de Derecho Notarial funciones y responsabilidades indicando que ldquoLA FIRMA DEL NOTARIO EXPRESA SU AUTORIZACIOacuteN DEL DOCUMENTO Consiste en la fe
87
Incluso la mala praacutectica notarial desarrollada en nuestro paiacutes se
refleja cuando ciertos notarios puacuteblicos prestan el tomo de protocolo124 para
que imprime el notario a este (el instrumento) en vista de que se han llenado los requisitos pertinentes y de que las declaraciones han sido realmente emitidas por los particularesrdquo de lo que se infiere que dentro del documento debe encontrarse la autorizacioacuten del notario ya que sin ella no existe documento notarial alguno pues no se ha impreso la fedacioacuten puacuteblica la cual se realiza con la firma del notario El argumento de que en doctrina se analiza la posibilidad de que los comparecientes firmen el instrumento puacuteblico en tiempos distintos y que algunos paiacuteses cuenten con legislacioacuten que asiacute lo permite no afecta la inmediatez ni la unidad del acto exigida por nuestro ordenamiento juriacutedico y no es aplicable en Costa Rica (salvedad de las actas notariales por el inciso f) del artiacuteculo 102 del Coacutedigo Notarial que pueden insertarse dentro de las 24 horas sin embargo una vez insertas las mismas deben ser firmadas en el acto) porque para nuestro Coacutedigo la omisioacuten de firma del notario que debe autorizar el documento notarial protocolar es de tal gravedad que su falta se sanciona con una nulidad absoluta del instrumento puacuteblico seguacuten lo establece el inciso a) del artiacuteculo 126 del citado Coacutedigo En el presente proceso se le imputa al notario la comisioacuten de tres faltas independientes (una por cada instrumento puacuteblico no autorizado) por las cuales debioacute habeacutersele impuesto una sancioacuten por cada una de ellas el juzgador a quo impuso soacutelo una sancioacuten sin embargo este Tribunal no puede reformar en perjuicio Lo que se impone es confirmar en lo apelado un mes de suspensioacutenrdquo VOTO 179-2008 del Tribunal de Notariado dispuso ldquoEl sentildeor juez de primera instancia rechazoacute las defensas de falta de derecho y falta de intereacutes declaroacute con lugar la denuncia y le impuso cuatro meses de suspensioacuten a la notaria y dos meses de suspensioacuten al notario estimando que autorizaron un acto ilegal e ineficaz ya que la escritura no se creoacute con todos los comparecientes debido a que no fue firmada por uno de ellos lo cual convierte al documento en nulo y en atencioacuten a que la conotaria Barrot expidioacute un documento notarial con informacioacuten incorrecta en funcioacuten del documento matriz llevando en error a terceros todo lo cual conlleva un incumplimiento de deberes y un dantildeo a la fe puacuteblica de la que son depositarios- El a quo sancionoacute a ambos notarios con dos meses de suspensioacuten cada uno por no haber observado la unidad del acto en el otorgamiento de la escritura nuacutemero 58 y a la notaria Barrot la sancionoacute con dos meses maacutes por ser la uacutenica responsable de la expedicioacuten del testimonio- Debe agregarse que al no haber comparecido el representante de la Asociacioacuten al momento en que se autorizoacute la escritura es natural que esa tarea quedaba sujeta a una expectativa cuyo resultado estaba impedido de garantizar el conotario apelante y por su condicioacuten de fedatario puacuteblico y conocedor del derecho estaacute obligado a respetar el principio de legalidad y la observancia de los deberes que le impone el correcto ejercicio del notariado independientemente de las circunstancias que rodeen el caso y de las dificultades que le representen las partes pudiendo excusarse de prestar sus servicios cuando estimen que la actuacioacuten que se les pide es ilegiacutetima- El hecho de que la firma del quejoso se haya dejado -de comuacuten acuerdo de los conotarios- como el uacuteltimo traacutemite denota una incorrecta actuacioacuten pues el citado representante aduce que no teniacutea inconveniente en firmar pues ya se le habiacutea cancelado su deuda y su justificada molestia -que materializa en la queja- estriba en el hecho de que le fue solicitada su firma despueacutes de que se inscribioacute la cancelacioacuten del creacutedito a favor de su representada amparado a la fe puacuteblica notarial- Respecto a que no se ha probado la firma del notario Barquero en la escritura nuacutemero 58 debe sentildealarse que la escritura se hizo en conotariado y cuando eacuteste contestoacute la denuncia manifestoacute que en la escritura soacutelo faltaba la firma del representante legal de la denunciante- No es sino hasta ahora en segunda instancia y sin aportar la prueba respectiva que eacutel alega que no firmoacute la matriz por lo que debe rechazarse su alegato en tal sentido- Asiacute las cosas lo que se impone es confirmar la sentenciardquo VOTO 265- 2007 del Tribunal de Notariado dispuso ldquoEl Juzgador de primera instancia funda su fallo en que por los motivos que fuere se vulneraron los principios de la unidad del acto e inmediacioacuten y que las faltas endilgadas a la notario son graves acorde al ordinal 144 inciso e del citado cuerpo legal y por ello le impone un mes de suspensioacuten en el ejercicio profesional de la actividad notarial Todo lo cual avala este Tribunal pues la fe puacuteblica conferida al notario para que quede inserta en el documento confeccionado requiere de la firma del notario autorizanterdquo 124 Sobre el preacutestamo del tomo de protocolo ver VOTO 272- 2007 del Tribunal Notarial mediante el cual dispuso ldquoLa notaria ALVARADO TABASH al allanarse en su contestacioacuten aceptoacute los hechos denunciados dentro de los que se encuentra el preacutestamo de su protocolo al notario HERNAacuteNDEZ QUIROacuteS quien fue el que estuvo presente pues la denunciante se muestra sorprendida de que ella autorizoacute el documento y no la conoce es decir fue este notario quien otorgoacute el instrumento puacuteblico en un protocolo ajeno y cobroacute los honorarios todo lo cual fue aceptado por ambos profesionales quienes en su contestacioacuten no negaron ese hecho por lo que -pese a que en esta instancia- la notaria denunciada arguye que ella cumplioacute a cabalidad con su actuacioacuten notarial lo cierto es que estaacute demostrado que la escritura nuacutemero doscientos tres fue otorgada en su protocolo pero que ella no se encontraba presente que los honorarios y gastos fueron cancelados al otro notario y que los notarios denunciados no actuaron en conotariado e incluso como acertadamente sentildeala el juez de instancia todos los hechos de la denuncia fueron aceptados por ambos notarios HERNAacuteNDEZ QUIROacuteS y ALVARADO TABASH al contestar la denuncia el primero en forma expresa y la segunda al allanarse en el presente proceso El ejercicio notarial es una actuacioacuten personaliacutesima indelegable tal como reiteradamente lo ha sostenido este Tribunal y la Sala Constitucional (Voto 1035-2000) razoacuten por la que la legislacioacuten tiene como una de las faltas maacutes graves y reprochables sancionando a quienes faciliten su protocolo o partes de eacutel a terceros para la confeccioacuten de documentos notariales con suspensioacuten de tres a diez antildeos (inciso a) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial) por lo que tampoco es de recibo el alegato de que con su actuacioacuten no cometioacute falta grave Este Cuerpo Colegiado ha reiteradamente sentildealado que debe entenderse que la falta en que incurre un notario por preacutestamo de protocolo se da cuando lo facilita a otro colega si n sujetarse a la formalidad del conotariado o a ot ra persona que no lo es para el otorgamiento de escri turas saliendo de su esfera de custodia violentan do asiacute la fe puacuteblica de la cual es depositario asiacute como l os principios de Unidad del Acto e Inmediatez en ma teria notarial que lo obligan a presenciar el otorgamient o de todos los actos y contratos que autoriza (Voto 132- 2002 de las diez horas del diez de octubre del dos mil dos) Por lo anterior este Tribunal tiene por demostrado el preacutestamo de protocolo actuacioacuten sumamente reprochable como se indicoacute al cometer tal falta se hizo acreedora de una sancioacuten -que pudo haber sido de hasta diez antildeos- sin embargo el juzgador de primera
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que otros colegas -no en calidad de conotariado- realicen actos o contratos
pese a la prohibicioacuten legal existente
En este mismo sentido el sentildeor Juan Federico Echando Juez del
Tribunal Notarial125 mencionoacute que cuando se sanciona a un notario puacuteblico
especialmente con sanciones que comprenden algunos meses de
suspensioacuten lo que la costumbre fuera de los Tribunales Notariales dicta es
utilizar de forma prestada (no mediante la figura del co-notariado) el tomo de
protocolo de alguacuten colega situacioacuten que tiende a restringirse en la medida
de que la sancioacuten aplicada sea de mayor rango Evidentemente una vez
maacutes se refleja la escasa responsabilidad profesional y la poca eacutetica de
algunos notarios puacuteblicos pues compromete seriamente la labor de alguacuten
colega No obstante este uso inadecuado del tomo de protocolo no incumbe
uacutenicamente al notario puacuteblico pues tal y como lo sentildeala Sandiacute Baltodano126
en el caso faacutectico a las cancelaciones hipotecarias el tomo de protocolo sale
de la esfera de cuido del notario puacuteblico esto a pesar de una directriz de
parte de la Superintendencia General de Entidades Financieras
Ahora bien en relacioacuten con el inciso b) mediante el expediente No
03-001389-627-NO se conocioacute el caso de una notaria puacuteblica que tramitoacute en
sede notarial una sucesioacuten La notaria se basoacute en una declaracioacuten jurada
que rindioacute la supuesta uacutenica heredera -la cual conviviacutea de hecho con el instancia le impuso el miacutenimo y como no existe reforma en perjuicio al soacutelo apelar los notarios denunciados no puede este Tribunal imponer una sancioacuten mayor Por otra parte deben velar porque se cumplan los principios de la unidad del acto y la inmediatez en los actos y contratos que autorizan ademaacutes de brindar una atencioacuten personal a quien rogoacute sus servicios porque soacutelo de esa manera se puede garantizar el debido asesoramiento y el correcto ejercicio de la funcioacuten notarial Es evidente que nada de eso ocurre cuando el notario autorizante no estaacute presente en el otorgamiento como sucede en el presente caso cuando se presta el protocolo De ahiacute proviene la decisioacuten del legislador de sancionar severamente esta praacutectica incorrecta principalmente para quien facilita el protocolo porque la intervencioacuten de este notario se limita a firmar la escritura autenticando con ella un acto o un contrato cuyo otorgamiento no presencioacute Pero tambieacuten sanciona a quien solicita el preacutestamo pues aunque este notario o notaria cumpla con todos los deberes lo cierto es que lo hace en el protocolo de otro notario y no es eacutel quien firma ese instrumento por lo que tambieacuten transgrede la ley en sus artiacuteculos 33 y 45 del Coacutedigo Notarial De ahiacute que esteacute bien resuelto lo dispuesto por el juzgador de instancia sin que proceda por ese hecho rebajar la sancioacuten pues la falta es muy grave Asiacute las cosas en lo apelado ha de confirmarse la sentencia recurridardquo 125 Entrevista realizada el diacutea jueves 18 de marzo hora 115pm Juez del Tribunal Notarial 126 Programa 1284OC-CR Programa de Regularizacioacuten del Registro de la Propiedad y el Catastro Unidad Ejecutora Consultoriacutea Anaacutelisis de Vulnerabilidades del Sistema Registral y Respectivas Propuestas de Mejora Consultor Guillermo Sandiacute Baltodano Octubre 2006 (Carta Circular Interna SUGEF-06-2002 de fecha 8 de marzo del 2002 dirigida a los gerentes de las entidades supervisadas por la SUGEF suscrita por Bernando J Alfaro A Superintendente Generl) Paacuteg 52 y 53
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causante maacutes no existiacutea ninguacuten reconocimiento judicial de dicha unioacuten de
hecho- junto con la declaracioacuten de tres testigos procediendo a protocolizar
el acta de particioacuten del haber sucesorio y otorgando a disposicioacuten de la
supuesta uacutenica heredera todo el patrimonio del causante contraviniendo con
la regulacioacuten que sobre el tema hace el Coacutedigo de Familia En la Sentencia
de Primera Instancia se le impuso a dicha notaria puacuteblica la suspensioacuten de
diez antildeos sin embargo el Tribunal Notarial mediante Resolucioacuten No 04-
20007 dispuso que ldquosiacute se cumplen los presupuestos establecidos en el
artiacuteculo 146 inciso b) del Coacutedigo Notarial por lo que siacute es aplicable este
artiacuteculo para sancionar la conducta de la denunciada Sin embargo siacute estima
este Tribunal que la sancioacuten es desproporcionada y por eso se resuelve
modificar la sentencia apelada para rebajar esa sancioacuten a cinco antildeos Para
resolver asiacute se toma en cuenta que la denunciada una vez advertida del
error cometido procedioacute a tramitar un proceso sucesorio ab intestato y un
proceso abreviado de reconocimiento de unioacuten de hechordquo
En este contexto merece la pena resaltar el desconocimiento que del
Derecho tienen muchos notarios puacuteblicos causando en muchas ocasiones
perjuicio para las partes aunque no exista dolo de su parte pues quienes
rogan por sus servicios esperan la asesoriacutea dentro de los maacutergenes de la ley
y no fuera de ella como ocurrioacute en esta ocasioacuten127
127 En este sentido se remite a ARTAVIA SOLIS (Allan) y MADRIGAL MADRIGAL (Randall) Validez y Eficacia de los Documentos Puacuteblicos otorgados por notarios puacuteblicos suspendidos un acercamiento desde la perspectiva del Derecho del Consumidor Tesis para optar el grado de licenciatura en Derecho Antildeo 2002 Se hace un anaacutelisis sobre la Ley de Defensa del Consumidor (artiacuteculo 29 c) el acceso a una informacioacuten veraz y oportuna sobre los diferentes bienes y
servicios con especificacioacuten correcta de cantidad caracteriacutesticas composicioacuten calidad y precio) y la Constitucioacuten Poliacutetica (artiacuteculo 46 ldquolos
consumidores y usuarios tienen derecho a la proteccioacuten de hellip a recibir informacioacuten adecuada y veraz hellip) en relacioacuten al derecho a la informacioacuten ldquoen el contexto de los documentos que son otorgados por notarios suspendidos y tomando como premisa fundamental la consideracioacuten del usuario de los servicios notariales como un consumidor debemos sentildealar que el derecho a la informacioacuten sin lugar a dudas se ve cercenado en aquellos casos donde el Notario a sabiendas de su suspensioacuten no advierte a las partes de tal condicioacutenrdquo paacutegina 184-185 Ahora bien siguiendo con dicha premisa del notariado como un servicio puacuteblico podriacuteamos interpretar que una escasa ineficiente o ilegal asesoriacutea por parte del notario puacuteblico afecta un derecho fundamental como lo seriacutea el tener acceso a una informacioacuten veraz y oportuna
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Finalmente el inciso c) y d) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial no ha
escapado de una serie de contradicciones en lo que a su interpretacioacuten se
refiere El inciso c) indica que se incurriraacute en falta cuando el notario puacuteblico
expida testimonios o certificaciones falsas sin embargo la poleacutemica no se
ha dado tanto en relacioacuten con los testimonios falsos como siacute ha ocurrido con
las certificaciones Sobre la expedicioacuten de los testimonios falsos en el
expediente No 02-1372-627-NO se conocioacute el caso de un notario puacuteblico
que presentoacute ante el Diario del Registro el testimonio de una escritura
puacuteblica mediante la cual el sentildeor Aguilar como Apoderado General de
Mutual Alajuela canceloacute la hipoteca que soportaba una finca Al testimonio
se le adjuntoacute la boleta de seguridad que le fue asignada al notario y que no
fue reportada como sustraiacuteda perdida o anulada Luego de la investigacioacuten
se concluyoacute que no se demostroacute la existencia de la escritura matriz del
testimonio expedido por el notario denunciado El notario alegoacute que eacutel no
confeccionoacute el testimonio denunciado que en determinada fecha se
metieron a robar en su oficina y que se llevaron el papel de seguridad y la
boleta que se adjuntoacute al testimonio La autoridad de Primera Instancia
consideroacute que no se le podiacutea imputar al notario el haber realizado el
testimonio pues no existiacutea certeza absoluta de que el fedatario denunciado
fuera material y formalmente el sujeto que lo confeccionoacute sancionaacutendolo
uacutenicamente con un antildeo de suspensioacuten por no informar la sustraccioacuten o
peacuterdida de la boleta de seguridad Sin embargo como prueba para mejor
proveer se demostroacute que la firma siacute era del notario y que ademaacutes no existioacute
la escritura matriz en dichos teacuterminos El Tribunal Notarial mediante la
Resolucioacuten No 17-2007128 procedioacute a imponerle diez antildeos de suspensioacuten
ya que consideroacute que ldquose trata entonces de un testimonio sin matriz o sea
de un testimonio falso que fue firmado por el denunciado con lo cual se
configura la falta contemplada en el artiacuteculo 146 inciso c) del Coacutedigo
Notarial Y como la falta es demasiado grave pues con ella se dejoacute sin
garantiacutea de pago una deuda que no habiacutea sido satisfecha por la deudora
causaacutendose un gran dantildeo econoacutemico a la acreedora Mutual Alajuelardquo
128 Dictada por el Tribunal de Notariado- San Joseacute a las 950 horas del veinticinco de enero del dos mil siete
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Por otra parte existe otro proceso disciplinario en el que un notario
puacuteblico procedioacute a protocolizar una Junta de Herederos que no contaba con
los requisitos legales pues existiacutea un Recurso de Apelacioacuten auacuten pendiente
de resolver Que en dicho instrumento no comparece una de las herederas
declaradas judicialmente (ocho hermanas) lo cual el denunciado no podiacutea
desconocer puesto que era su apoderado especial judicial Que por otro
lado dicho profesional altera la resolucioacuten judicial dictada por el Juzgado
Civil por medio de la cual se declara herederos para que no se note la
ausencia como compareciente de dicha heredera quien habiacutea fallecido
meses antes Alega el notario denunciado que existioacute un error material
humano de haber omitido en la trascripcioacuten una coma que separaba los
nombres de las herederas Clemencia y Claudia quedando por error
consignadas en la escritura como una sola persona por lo que existen
incongruencias y errores en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de las normas por
parte del juzgador de primera instancia quien le impuso la maacutexima sancioacuten
de suspensioacuten Que no resulta aplicable el artiacuteculo 146 inciso b) del Coacutedigo
Notarial pues el mismo es con base al traacutemite de asuntos no contenciosos
de actividad judicial y lo que eacutel tramitoacute fue un sucesorio en sede judicial El
Tribunal Notarial mediante Resolucioacuten No 242-2005129 resuelve
ldquoSu dacioacuten de fe contenida en el primer testimonio de la mencionada escritura al afirmar con vista del expediente respectivo de que dichas personas fueron autorizadas para separarse de la prosecucioacuten del juicio no se ajustaba a la verdad al haber prescindido de la heredera Claudiardquo ldquoaunque el fallo de primera instancia se le achaca una actuacioacuten dolosa al citado profesional es lo cierto que no existe sustento probatorio para afirmar eso en forma categoacuterica sin embargo eso o excluye de que haya cometido una falta sancionablerdquo Pero continuacutea exponiendo el Tribunal ldquoLuego al traspasar estas siete adjudicatarias el bien a quienes ahora son duentildeos
129 Dictado por el Tribunal de Notariado- San Joseacute a las nueve horas diez minutos del quince de diciembre del dos mil cinco
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por iguales partes entre ellos el propio denunciadohelliprdquo ldquola mayoriacutea de este Tribunal es consciente de que un error puede suceder en cualquier actividad de la funcioacuten notarial para este caso en particular ese yerro trascendioacute maacutes allaacute de la simple explicacioacuten que aduce el notariordquo ldquotampoco puede escudarse el notario para justificar la falta cometida en el hecho de que las demaacutes herederas no le avisaron de la muerte de Claudia hellip lo cierto es que como abogado director del sucesorio gestionoacute ante la autoridad judicial que lo tramitaba no uno sino varios escritos que suscribiacutean las ocho herederas las que es de suponer firmaron en su presencia por lo que si faltaba alguna de ellas era su deber indagar a que se debiacutea su ausencia y si habiacutea fallecido cubrir su representacioacutenhelliprdquola falta en que incurrioacute el notario con su actuacioacuten fue a la fe puacuteblica de la que es depositario y en esto existe un marcado intereacutes puacuteblico de que los depositarios de la fe puacuteblica no menoscaben esta potestad que les ha otorgado el Estado de asegurar la verdadhelliprdquo ldquoMas bien para el presente asunto debido a que el numeral 139 del Coacutedigo Notarial tipifica la falta a la fe puacuteblica como grave se considera que en vez de los diez antildeos de suspensioacuten que le fueron impuestos al denunciado debe suspendeacutersele por seis meses de acuerdo con el artiacuteculo 144 inciso e) (incumplan alguna disposicioacuten legal o reglamentaria que les impongan deberes u obligaciones sobre la forma en que deben ejercer la funcioacuten notarial)rdquo ldquoha de modificarse la sentencia recurrida que le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten para que en su lugar suspenderlo por seis meses plazo que es proporcional con la gravedad de la falta cometidardquo
Si bien es cierto el caso anterior no debiacutea ser resuelto teniendo como
fundamento el inciso b) del artiacuteculo 146 considero que la protocolizacioacuten de
dicha resolucioacuten judicial no debiacutea como primer gran error ser realizada por
el propio notario que fungiacutea como abogado y apoderado judicial en atencioacuten
al principio de imparcialidad Por otra parte la sancioacuten impuesta por el
Tribunal Notarial nos resulta desproporcionada en relacioacuten a la gravedad de
la falta cometida por el notario pues si bien es cierto sentildeala dicho Tribunal
que el dolo no se puede comprobar los hechos analizados desacreditan
esta tesis
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Ahora bien atendiendo al Principio de Indubitabilidad de los
Instrumentos Puacuteblicos y al ser las protocolizaciones documentos
protocolares no se encuentra sentido a que el inciso c) del artiacuteculo 146 no
sancione con suspensiones de hasta diez antildeos cuando se expidan no soacutelo
testimonios o certificaciones falsas sino que ademaacutes se comprendan las
protocolizaciones dadas sus consecuencias juriacutedicas
En lo que a la expedicioacuten de certificaciones falsas se refiere existe
una doble interpretacioacuten en cuanto a lo del teacutermino de certificaciones Seguacuten
se constata en el Proceso disciplinario 00-221-627-NO el juez de primera
instancia le impuso al notario Amado Quiroacutes la sancioacuten de diez antildeos de
suspensioacuten en el ejercicio del notariado debido a que el mismo emitioacute
distintas certificaciones falsas130 que fueron utilizadas para engantildear a
despachos judiciales y apropiarse indebidamente de dineros
El Tribunal Notarial indica mediante el Voto No 118-2007131
ldquoCertificoacute informacioacuten que no consta en la fuente que se citoacute sino que es informacioacuten propia del Registro de Cuotistas y del Registro de Accionistas de esas sociedadesrdquo ldquoen lo que corresponde a las tres certificaciones de propiedadeshellip a criterio de la mayoriacutea de este Tribunal no responden a un
130 La quejosa reclama la actuacioacuten profesional del notario Joseacute Francisco Amado debido a que emitioacute una certificacioacuten notarial falsa utilizada en proceso abreviado de rendicioacuten de cuentas interpuesto por la sentildeora Madrigal contra su representada en la que hace constar que la sentildeora Madrigal es socia de las sociedades ldquoCompantildeiacutea Magan SArdquo y ldquoAdministracioacuten y Gestioacuten de Negocios Limitadardquo lo cual no se ajusta a la verdad pues lo hace con vista del Registro Mercantil cuando lo correcto es que la condicioacuten de accionista de una sociedad anoacutenima debe hacerse con vista del Registro de Accionistas de la sociedad en el primer caso y en cuanto a la segunda sociedad el notario hace constar que dicha sentildeora es duentildea de una accioacuten nominativa en dicha sociedad lo que efectuacutea con vista de la Seccioacuten Mercantil lo que es incorrecto ya que esta sociedad no es anoacutenima no tiene accionistas sino cuatistas eacutestas no pueden tener acciones y la condicioacuten de cuotista se certifica con vista del Registro de Cuotistas que lleva la entidad por lo que esa certificacioacuten deviene en falsa y fue hecha con el evidente propoacutesito de confundir a despachos judiciales Que el notario expidioacute tres certificaciones notariales donde hace constar que las fincas del partido de San Joseacute matriacuteculas hellip pertenecen a ldquoMaganrdquocuando realmente pertenecen a Compantildeiacutea Magam SA de la cual es representante el quejoso las que fueron utilizadas para interponer desahucios y consignaciones de alquiler por parte de la sentildeora Madrigal a fin de apropiarse de dineros de su representada constituyendo tanto dicha sentildeora como el notario la sociedad Magan Industrial Sociedad Anoacutenima la cual quedoacute inscrita a fin de crear confusioacuten en los distintos Despachos Judiciales que tramitaban esas acciones 131 Dictada por el Tribunal de Notariado- San Joseacute a las 0935 horas del 24 de mayo del dos mil siete
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simple error material pues de la prueba que obra en autos resulta evidente que el denunciado las confeccionoacute con el aacutenimo de crear confusioacuten a los Despachos Judiciales helliprdquo ldquoesto quiere decir que esas certificaciones como instrumentos puacuteblicos que son al haber sido autorizadas por el notario puacuteblico son inexactas ya que fueron confeccionas en forma defectuosa y omisa pues alteroacute la informacioacuten que consta en la fuenterdquo ldquodiscrepando la mayoriacutea de este Tribunal en cuanto a la sancioacuten impuesta hellip pues de acuerdo a la falta cometida el notario se hace acreedor a la sancioacuten de seis meses de suspensioacuten por cada una de las cuatro certificaciones con base en lo dispuesto en el artiacuteculo 144 inciso c) del Coacutedigo Notarialrdquo ldquoel voto 297-04 sentildeala hellip los dos tipos de certificaciones asiacute como el orden en que estaacuten enunciadas las sanciones si la inexactitud ocurre en la certificacioacuten de un instrumento puacuteblico porque lo que se certificoacute no es conforme con el instrumento original tal certificacioacuten es falsa y por lo tanto sancionable con el inciso c) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial que es una sancioacuten especiacutefica para el caso de testimonios de la matriz o certificaciones de eacutesta que sean falsos sea que el artiacuteculo 120 estaacute directamente relacionado con el artiacuteculo 146 mientras que las inexactitudes en todas las demaacutes certificaciones sean las contempladas en el artiacuteculo 110 deben sancionarse con base en el artiacuteculo 144inciso c)rdquo El juez Roy Jimeacutenez Oreamuno salva el voto he indica ldquoDisiento del criterio de mis compantildeeros de considerar que el inciso c) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial uacutenicamente es aplicable para aquellas certificaciones de instrumentos puacuteblicos y no para aquellas que no lo sonhellip en este uacuteltimo caso (refirieacutendose a dicho artiacuteculo) las inexactitudes no emanan de un comportamiento culposo negligente o imprudente del notario sino que la lesioacuten a la fe puacuteblica notarial emana de un actuar del notario totalmente querido y con ello pretende utilizar la fe puacuteblica que le fue encomendada para producir un documento falsordquo ldquodeclaro sin lugar el recurso de apelacioacuten interpuesto y confirmo en lo apelado lo resuelto por la juzgadora de primera instanciardquo
Para determinar el tipo de sancioacuten correspondiente se concluye que
existen dos clases de certificaciones
a) las relativas a inscripciones expedientes resoluciones o
documentos existentes en registros y oficinas puacuteblicas asiacute
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como de libros documentos o piezas privadas en poder de
particulares y que son las contempladas en el artiacuteculo
110132 del Coacutedigo Notarial y que para todos los efectos
legales tienen el valor que las leyes conceden a las
extendidas por los funcionarios de dichas dependencias
mientras no se compruebe con certificacioacuten emanada de
ellos que carecen de exactitud Seguacuten el criterio del Tribunal
Notarial toda inexactitud en estas certificaciones debe
sancionarse conforme al artiacuteculo 144 inciso c) que al efecto
establece ldquohellip se impondraacute a los notarios suspensioacuten de uno
a seis meses seguacuten la gravedad de la falta cuando c)
trascriban reproduzcan o expidan documentos notariales sin
ajustarse al contenido del documento trascrito o
reproducido de modo que se induzca a error a terceroshelliprdquo
b) Luego estaacuten las certificaciones relativas a instrumentos
puacuteblicos sean los contenidos en el protocolo del notario y
que son las que contempla el artiacuteculo 120133 del mismo
Coacutedigo Si la inexactitud ocurre porque lo que certificoacute no es
132 Artiacuteculo 110 Potestad certificadora Los notarios podraacuten extender bajo su responsabilidad certificaciones relativas a inscripciones expedientes resoluciones o documentos existentes en registros y oficinas puacuteblicas asiacute como de libros documentos o piezas privadas en poder de particulares Para este fin pueden utilizar fotocopias En todo caso es necesario indicar si el documento se certifica literalmente en lo conducente o en relacioacuten Si los certificados fueren documentos privados el notario debe dejar copia auteacutentica en el archivo de referencias con indicacioacuten del solicitante y de la hora y fecha en que se expidioacute En estas certificaciones podraacuten corregirse errores materiales o subsanarse omisiones en la pieza original y en las protocolizaciones lo cual debe advertirse Siempre deben satisfacerse las especies fiscales correspondientes los timbres o derechos que deban cubrirse como si las certificaciones fueran expedidas por la oficina o el registro donde constan las piezas originales Para todos los efectos legales las certificaciones tendraacuten el valor que las leyes conceden a las extendidas por los funcionarios de dichas dependencias mientras no se compruebe con certificacioacuten emanada de ellos que carecen de exactitud sin que sea necesario en este caso arguumlir falsedad El notario que en dichas certificaciones consigne datos falsos aparte de las responsabilidades penales y civiles seraacute sancionado disciplinariamente En las certificaciones de documentos privados en poder de particulares seraacute aplicable en lo pertinente el artiacuteculo 107 133 Artiacuteculo 120 Certificaciones de instrumentos puacuteblicos Las certificaciones de instrumentos puacuteblicos deben indicar al comienzo el nombre y los apellidos del notario puacuteblico o del funcionario que las extienda la condicioacuten de notario o el puesto que el funcionario desempentildea el tomo del protocolo y la paacutegina donde se asentoacute o inicioacute el instrumento puacuteblico el nombre del notario y la manifestacioacuten de que la reproduccioacuten es parcial en su caso A continuacioacuten se copiaraacute el instrumento original ya sea en forma total o en lo conducente Como conclusioacuten se expresaraacute la conformidad con la escritura original la adicioacuten y la cancelacioacuten cuando se exijan tanto de las especies fiscales como de los derechos de ley ademaacutes el lugar la hora y la fecha de expedicioacuten Seguidamente el notario o el funcionario autorizaraacute el documento con su firma y sello Las certificaciones deben indicar el nombre y los apellidos del solicitante Respecto de errores y notas se aplicaraacuten las normas anteriores sobre testimonios
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conforme con el instrumento original tal certificacioacuten es falsa
y por lo tanto sancionable con el inciso c) del artiacuteculo 146 del
Coacutedigo Notarial
Como corolario de todo lo expuesto se elaboroacute el siguiente cuadro de
casos disciplinarios resueltos por el Tribunal Notarial entre el antildeo 2007 hasta
el mes de mayo del presente antildeo con la finalidad de ilustrarle al lector
algunas de las conductas realizadas por ciertos notarios puacuteblicos y la
sancioacuten aplicada tanto por el juez de primera instancia como por el Tribunal
Notarial
EXPEDIENTE SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA
CRITERIO DEL TRIBUNAL NOTARIAL
(1) 06-187-627-NO Registro Puacuteblico contra
Mercedes Leiva Gonzaacutelez Cuadro Faacutectico (hellip) la notaria dio fe que el poder especial utilizadohellip por haber autorizado la escritura de venta con fundamento en ese poder y expedido el testimonio (hellip) porque revisado el padroacuten electoral se establecioacute que dontildea Lupita tiene una anotacioacuten de defuncioacutenhellip
La autoridad de primera instancia resolvioacute ldquoSe declara CON LUGAR el presente proceso DISCIPLINARIO NOTARIAL a quien de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 144 inciso b) y 145 inciso c) del Coacutedigo Notarial POR HABER AUTORIZADO UNA ESCRITURA NULA ILEGAL E INEFICAZ se le impone la correccioacuten disciplinaria de UN ANtildeO DE SUSPENSIOacuteN en el ejercicio de la funcioacuten notarial Por la falta comprobada de expedir un testimonio falso de conformidad con el numeral 146 inciso c) se le impone el tanto de CUATRO antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial Sumando la suspensioacuten total CINCO ANtildeOSrdquo
VOTO 13-2010 Se trata de una funcioacuten verificadora de la legalidad que el notario debe cumplir en forma inexcusable pues le estaacute vedado autorizar aquellos contrarios a la ley ineficaces o los que para sean ejecutados requieran autorizacioacuten previa mientras esta no se haya extendido o cualquier otra articulacioacuten o requisito que impida inscribirlos en los registros puacuteblicos (hellip) por haber transgredido la fe puacuteblica al haber dado fe de una personeriacutea vencida pues resulta innegable que la recurrente dio fe en forma expresa y clara de la personeriacutea cuestionada lo que reprodujo en el testimonio Sea dio fe de un hecho contrario a la realidad y expidioacute un testimonio que si no logroacute tener ante terceros los efectos derivados del artiacuteculo 124 del Coacutedigo Notarial fue ante la calificacioacuten realizada por el Registrador viacutea consulta en la base de datos del Registro Civil La autoridad de primera instancia sustentoacute la sancioacuten impuesta en el artiacuteculo 144 inciso b) del Coacutedigo Notarial con la agravante del inciso c) del numeral 145 ibiacutedem y apuntoacute la aplicacioacuten de un antildeo de suspensioacuten en el ejercicio del notariado porque la recurrente autorizoacute un instrumento ineficaz y nulo Disiente este oacutergano colegiado en la aplicacioacuten del numeral 144 inciso c) en relacioacuten con la agravante del 145 incisos c) citados Ambos incisos contemplan situaciones distintas y en el caso la norma que resultariacutea aplicable entre ellas es el inciso c) del artiacuteculo 145 citado (hellip) este Tribunal no concuerda sin embargo con el monto de la sancioacuten de cinco antildeos impuesta a la recurrente y estima que resulta maacutes proporcional y adecuado al grado de afectacioacuten a la fe puacuteblica la correccioacuten disciplinaria de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial y con fundamento en el artiacuteculo 146 inciso c) en el tanto el incumplimiento de los citados deberes se vioacute consumado con la expedicioacuten del testimonio y su presentacioacuten al Registro Para modificar la sancioacuten se estima que no se demostroacute ni se reclamoacute la produccioacuten de un perjuicio patrimonial de especial importancia como sentildealoacute el aquo pero sin que pueda minimizarse el grado de afectacioacuten a la fe puacuteblica auacuten y cuando no se considera que la notaria haya actuado con dolo pues ciertamente procedioacute en forma contraria a sus obligaciones
POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida uacutenicamente en cuanto impuso a la notaria la correccioacuten de cinco antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial para en su lugar imponerle la correccioacuten de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado Se confirma en lo apelado en los demaacutes aspectos
(2) 04-000960-627-NO De Registro Puacuteblico contra Montero Gamboa Enrique Cuadro Faacutectico (hellip) al calificar el documento que corresponde al testimonio que es declaracioacuten jurada del propietario del vehiacuteculo el sentildeor Eduardo Alvarado Arias detectoacute la irregularidad de que dicho otorgante de conformidad con la consulta en el Padroacuten Electoral se encuentra fallecido
El juez notarial declaroacute con lugar el proceso disciplinario en contra del notario imponieacutendole la sancioacuten de seis meses de suspensioacuten (hellip) en la previsioacuten del inciso ldquobrdquo del artiacuteculo 144 del referido cuerpo legal que se refiere a la conducta del notario de autorizar actos o contratos ilegales
VOTO 56-2009
Considera eacuteste Tribunal que lleva razoacuten el recurrente en cuanto a que los hechos denunciados constituyen falta grave al autorizar el notario un acto ilegal e ineficaz con la consecuente expedicioacuten de un testimonio falso La ausencia de verdad es elemento comuacuten tanto en la matriacutez como en el testimonio En la primera se ve traicionada la fe puacuteblica al afirmar el notario como ciertos hechos o circunstancias que no lo son daacutendoles legitimidad y autenticidad deviniendo en nulos o ineficaces los actos y contratos basados en dichos hechos o circunstancias con el consecuente perjuicio para las partes para terceros para la fe puacuteblica En la segunda porque con la expedicioacuten del testimonio el notario le da publicidad al acto o contrato falso Por su medio pone en circulacioacuten la expresioacuten de una voluntad que no existioacute para lograr el engantildeo propuesto de burlar los derechos de los titulares del bien sobre el que versa el acto o contrato (hellip) Al considerar eacutesta autoridad que los hechos denunciados constituyen falta grave de conformidad con el inciso ldquocrdquo del artiacuteculo 146 del referido cuerpo legal con sancioacuten de suspensioacuten del ejercicio del notariado de tres a diez antildeos es razonable y proporcional imponer TRES ANtildeOS de suspensioacuten en el ejercicio de la actividad notarial al Notario ENRIQUE MONTERO GAMBOA Lo anterior tomando en consideracioacuten que si bien el actuar del notario comprometioacute la fe puacuteblica notarial y registral traicionoacute la confianza depositada por el Estado al encargarlo de realizar una funcioacuten puacuteblica tambieacuten es cierto que no se lesionaron los derechos de la Sucesioacuten titular del bien ni de terceros El acto autorizado es una declaracioacuten jurada sobre una caracteriacutestica de un vehiacuteculo que permanece inscrito a nombre de quien vida fue Eduardo Alvarado Arias siendo su Sucesioacuten la
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titular de dicho bien sin que la misma se haya visto perjudicada con el incorrecto actuar notarial POR TANTO Por lo expuesto SE MODIFICA la sentencia recurrida en cuanto le impuso al notario seis meses de suspensioacuten para en su lugar aumentarla TRES ANtildeOS de suspensioacuten y se confirma la sentencia recurrida en todo lo demaacutes NOTA DEL JUEZ SAacuteNCHEZ SAacuteNCHEZ Concuerdo con el criterio de mis compantildeeros jueces en el sentido de que se debe modificar la sentencia en cuanto impuso al notario seis meses de suspensioacuten para aumentarla pero no a tres antildeos de suspensioacuten sino a cinco antildeoshellip
(3) 02-001600 -627-NO De Olman Goacutemez Martiacutenez contra Karla Chaacutevez Mejiacutea Cuadro Faacutectico (hellip) le habiacutea otorgado un poder generaliacutesimo sin liacutemite de suma por un plazo de seis meses al sentildeor Marco Vinicio Figueroa Monterrosa quien es asistente de la notaria- Sentildeala que nunca renovoacute la vigencia de ese poder ni le otorgoacute uno nuevo (hellip) este uacuteltimo poder no fue otorgado bajo su consentimiento y afirma que lo maacutes preocupante es que no fue eacutel quien lo firmoacute
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario establecido en contra de la notaria imponieacutendole siete antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 62-2009 (hellip) Tampoco es de recibo el argumento de que no se causoacute dantildeo a nadie y que el quejoso nunca utilizoacute el poder ya que aparte de que la notaria incumplioacute deberes que le impone el correcto ejercicio del notariado el dantildeo que hubo fue a la fe puacuteblica al haber hecho la denunciada una afirmacioacuten inexacta daacutendole el caraacutecter de auteacutentica al haber consignado en un instrumento puacuteblico la comparecencia del poderdante aquiacute quejoso sin que eso fuera verdad y haber expedido el respectivo testimonio e inscrito en el Registro (hellip) En otro orden de cosas debe sentildealarse que a criterio del Tribunal la sancioacuten no es injusta ni exagerada sino que se ajusta a la gravedad de la falta al estar de por medio una grave lesioacuten a la fe puacuteblica y en relacioacuten a la suspensioacuten impuesta a la notaria tambieacuten debe apuntarse que son los principios razonabilidad y proporcionalidad los que permiten al juzgador imponer alguacuten monto que se ubique entre los extremos miacutenimo y maacuteximo que preveacute la norma del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial los que junto con la debida motivacioacuten en la sentencia sirvieron de sustento al A quo para sancionar a la notaria conforme a su leal saber y entender pero que fueron rebajados por este Oacutergano Colegiado- Asiacute las cosas lo que se impone es modificar en lo apelado la sentencia recurrida que le impuso siete antildeos de suspensioacuten a la notaria para rebajarla a tres antildeos y se ha de confirmar en todo lo demaacutes- POR TANTO En lo apelado se modifica la sentencia recurrida que le impuso a la notaria siete antildeos de suspensioacuten para rebajarla a tres antildeos- Se confirma en todo lo demaacutes-
(4) 02-001276-627-NO De Vehiacuteculos Internacionales Veinsa contra Villalta Rodriacuteguez Rodolfo Cuadro Faacutectico (hellip) supuestamente la citada sociedad aparece vendiendo a don Milton David Quesada Hernaacutendez el vehiacuteculo (hellip) Agrega que registralmente se encuentra inscrito a nombre del indicado
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario contra el notario Villalta Rodriacuteguez imponieacutendole diez antildeos de suspensioacuten
VOTO 63-2009
(hellip)De la prueba existente en autos se desprende que el testimonio fue expedido por el notario ya que se presentoacute con una boleta asignada a eacuteste (boleta de seguridad nuacutemero la cual no fue reportada como sustraiacuteda extraviada o anulada seguacuten informoacute la sentildeora Irene Espinoza Alvarado en su caraacutecter de Jefa ai del Departamento Financiero del Registro Nacional- Ademaacutes si la matriz de la escritura nuacutemero 117 no fue autorizada y asiacute se reportoacute en el Iacutendice correspondiente no hay razoacuten vaacutelida alguna que justifique la expedicioacuten de un testimonio de ese documento y mucho menos que se presentara al Registro el cual de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial es falso lo que se agrava porque el documento se inscribioacute amparado en esa fe puacuteblica notarial y el vehiacuteculo placas 168488 se inscribioacute a nombre del sentildeor Milton Quesadahellip (hellip) Ahora bien estima este Tribunal que debe rebajarse la sancioacuten impuesta en este asunto de diez antildeos a cinco antildeos que se considera es proporcional con la gravedad de la falta cometida ya que el notario incurrioacute en falta grave sancionable con suspensioacuten de acuerdo con lo que dispone el artiacuteculo 139 en la que se ocasionoacute un grave dantildeo a la fe puacuteblica notarial y la fe puacuteblica registral al haberse presentado e inscrito ese documento al Registro lo cual notoriamente perjudicoacute a la sociedad denunciante que se vio
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Quesada Hernaacutendez y esta situacioacuten ha impedido a su representada inscribir el traspaso que habiacutea efectuado a la sentildeora Meris Fuentes Ruiacutez
impedida de poder inscribir la escritura nuacutemero 124 mediante la cual se vendioacute el vehiacuteculo y se constituyoacute prenda en favor de esa sociedad- Asiacute las cosas en lo apelado se ha de modificar la sentencia recurrida que le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten para rebajarla a cinco antildeos y se ha de confirmar en todo lo demaacutes- POR TANTO En lo apelado se modifica la sentencia apelada que le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten para rebajarla a cinco antildeos y se confirma en todo lo demaacutes-
(5) 04-000853-627-N0 De Registro Puacuteblico contra Jorge Rivera Leandro Cuadro Faacutectico (hellip) por medio de la cual comparece el sentildeor OLIVERIO VALENCIANO VALVERDE quien como propietario registral del vehiacuteculo rinde declaracioacuten jurada solicitando la correccioacuten del nuacutemero de chasis de dicho automotor (hellip) confrontoacute el padroacuten nacional dando como resultado que dicho sentildeor aparece con nota de defuncioacuten
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia establecida contra el notario imponieacutendole diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 66-2009 (hellip)El denunciado con tales manifestaciones parece estar ausente de la exigencia y rigurosidad que le impone el ejercicio de la funcioacuten notarial al descargar en terceros tareas tan delicadas e importantes que le incumben exclusivamente a eacutel como profesional autorizado por el Estado para ejercer el notariado puacuteblico maacutexime en este caso en que sin mayor cuestionamiento ni confrontacioacuten con la matriz identificacioacuten de la parte y lectura de su contenido procede a expedir y firmar confiadamente un testimonio que le entrega un tramitador el cual una vez autorizado adquiere fe puacuteblica presumieacutendose cierto lo alliacute indicado maacutexime que va asentado en papel de seguridad con su firma sello y la respectiva boleta de seguridad- Debe tener claro el notario que como profesional en derecho autorizado para el ejercicio del notariado puacuteblico uacutenicamente le corresponde a eacutel la confeccioacuten del instrumento y la expedicioacuten del testimonio ya que esa es su funcioacuten la cual es remunerada con sus honorarios profesionales y la fe puacuteblica tambieacuten es una potestad que le ha conferido el Estado uacutenicamente a eacutel al igual que es suya la custodia sobre los mecanismos de seguridad complementarios que se le ha dotado para garantizar la veracidad de los instrumentos que autoriza por lo que no pueden de ninguacuten modo admitirse las explicaciones vertidas para justificar la falta en que incurrioacute- No debe dejarse de lado que mediante la fe puacuteblica que le ha depositado el Estado el notario les da un valor probatorio absoluto a los actos que autoriza como en este caso el testimonio que expidioacute que no admite en contrario maacutes prueba que la propia falsedad POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida en cuanto le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten por la emisioacuten de un testimonio falso para rebajarla a siete antildeos de suspensioacuten-
(6) 05-000612-627-NO De Ruiz Beita Adiz contra Quesada Elizondo Carlos Cuadro Faacutectico La sentildeora Adis Ruiz Beita comparecioacute junto con la sentildeora Idaly Abarca para constituir una hipoteca Sentildeala que el notario hizo el respectivo estudio registral y le hizo ver a las partes que no habiacutea ninguacuten problema en llevar a cabo el negocio pero eacuteste nunca pudo ser inscrito
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso al notario cuatro meses de suspensioacuten
VOTO 86-2009 (hellip) el inmueble se encontraba sujeto a limitaciones al dominio y soportaba habitacioacuten familiar en favor de varios menores de edad seguacuten eacutel mismo pudo constatar al realizar el estudio registral correspondiente No obstante que el notario sabiacutea esa situacioacuten que careciacutea de las autorizaciones respectivas y siendo lo procedente que se abstuviera de prestar el servicio procedioacute a autorizar la escritura de hipoteca cuando eacutel sabiacutea que ello no era posible pues no contaba con la autorizacioacuten previa del Banco Hipotecaria para la Vivienda y de los beneficiarios de la afectacioacuten a patrimonio familiar (hellip) En lo que siacute difiere el Tribunal es en la legislacioacuten aplicable para sancionar pues debe hacerse con base en el inciso c) del artiacuteculo 145 del Coacutedigo Notarial que sanciona con seis meses a tres antildeos al notario si la ineficacia o nulidad de un instrumento puacuteblico se debe a impericia descuido o negligencia atribuible a ellos como sucedioacute en este caso por lo que la sancioacuten debioacute ser mayor dentro del paraacutemetro sentildealado pero eso no se puede modificar ahora por el principio de no reforma en perjuicio al ser el notario el uacutenico apelante POR TANTO
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ya que el Registro le canceloacute su presentacioacuten (hellip) ante el incumplimiento de su obligacioacuten pretendioacute ejecutar la hipoteca encontraacutendose con la sorpresa de que el documento no se encontraba inscrito en el Registro pese a que el notario le indicaba que siacute lo estaba
En lo apelado se confirma la sentencia apelada en todos sus extremos
(7) O7-000062-627-NO De Registro Puacuteblico contra Oscar Corrales Fernaacutendez Cuadro Faacutectico (hellip) mediante la cual el sentildeor Fernando Arias Quesada vendioacute la finca al sentildeor Misael Arias Quesada- (hellip) determinoacute al confrontar el nombre y apellidos del transmitente que eacuteste aparece fallecido
La autoridad de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso al notario seis meses de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 99-2009 (hellip) No estaacute de acuerdo ese Tribunal con la norma mediante la cual funda la autoridad de instancia la suspensioacuten y el plazo de la sancioacuten pues lleva razoacuten la entidad apelante en su recurso debido a que la falta en que incurrioacute el notario debe ser sancionada conforme a los artiacuteculos 145 inciso c) y 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial porque el haber hecho comparecer adrede en la escritura nuacutemero a una persona que el mismo denunciado sabiacutea estaba fallecida provocoacute que autorizara un contrato ilegal e ineficaz lo que a su vez llevoacute a que expidiera un testimonio falso de dicha escritura al cual le agregoacute su boleta de seguridad y lo presentoacute al Registro para su inscripcioacuten la cual se hubiera consumado de no ser por la confrontacioacuten que hace esa entidad contra el Padroacuten Nacional a fin de verificar si las personas que figuran como partes en las escrituras estaacuten vivas o no y tambieacuten se discrepa del monto de la sancioacuten impuesta lo cual combate tambieacuten la entidad apelante al solicitar se le apliquen diez antildeos de suspensioacuten ya que se estima que de acuerdo con la gravedad de la falta el notario se hace acreedor a cinco antildeos de suspensioacutenhellip POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida para aumentar la sancioacuten impuesta al notario de seis meses de suspensioacuten para aumentarla a cinco antildeos-
(8) 07-000611-627-N0 De Registro Puacuteblico contra Eliette Peacuterez Meacutendez Cuadro Faacutectico (hellip) el sentildeor Manuel Antonio Peacuterez Maroto en su condicioacuten de propietario del derecho 001 de la finca junto con la propietaria del derecho 002 solicitaron cancelar limitaciones del Sistema Financiero para la Vivienda e hipoteca en dicho inmueble siendo que una vez realizada la consulta al
La sentildeora juez de instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario notarial y de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial le impuso cinco antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 107-2010 (hellip) la obligan a actuar con diligencia celo y sumo cuidado a la hora de otorgar escrituras expedir testimonios y cumplir con su deber no siendo justificable de ninguna forma que incumpla con sus deberes y obligaciones funcionales que le impone el correcto ejercicio del notariado En su escrito de recurso la notaria reitera que cuando llamoacute a los comparecientes para que firmaran la escritura solo llegoacute dontildea Maribel Trejos quien le indicoacute que su esposo habiacutea fallecido haciacutea dos antildeos por lo que procedioacute a hacer la nota en la matriz explicando que no se leyera la comparecencia de don Manuel Peacuterez Maroto sin embargo maacutes adelante indica que le expresoacute a la compareciente Trejos Brenes QUE LA AYUDARIacuteA CON ENVIAR EL TESTIMONIO AL REGISTRO ANTES DE QUE ME FIRMARAN con lo que se confirma el hecho de que la notaria expidioacute el testimonio y lo envioacute al Registro antes de que las partes llegaran a su oficina a firmar la matriz lo que constituye una praacutectica contraria a todos los principios establecidos en la normativa notarial Cuando la notaria se da cuenta de la defuncioacuten del compareciente Peacuterez Maroto e inserta la nota al pie de la matriz el testimonio que deviene en falso ya habiacutea sido presentado al Registro (hellip)Si bien en esa norma se establece una sancioacuten de tres a diez antildeos estima este Tribunal que la sancioacuten de tres antildeos es maacutes acorde de acuerdo con la gravedad de la falta en que incurrioacute pues expidioacute un testimonio falso que no se ajusta a la matriz POR TANTO Se modifica la sentencia apelada que le impuso cinco antildeos de suspensioacuten para rebajarla a tres antildeos-
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Patroacuten Nacional se determinoacute que dicho sentildeor fallecioacutehellip
(9) 06-001001-627-NO De Registro Puacuteblico contra Jorge Castro Ortiz Cuadro Faacutectico (hellip) que comparece la sentildeora Mariacutea Flory Chaverri Fernaacutendez cancelando totalmente la prenda impuesta sobre el (hellip) una vez consultado el padroacuten nacional se percatoacute que la compareciente sentildeora Chaverri Fernaacutendez aparece con anotacioacuten de defuncioacutenhellip
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten
VOTO 112-2010 (hellip) Esa falta es muy grave porque al amparo de la fe puacuteblica se expidioacute un testimonio que se presentoacute al Registro para pretender cancelar una obligacioacuten prendaria con lo que pudo causar un dantildeo econoacutemico a la acreedora de esa deuda- Sin embargo estima este Tribunal que la falta se ha de sancionar con tres antildeos de suspensioacuten que se estima es proporcional con la gravedad de esa falta sin que resulte de aplicacioacuten el artiacuteculo 144 inciso c) del citado cuerpo legal por ser atinente a otro presupuesto siendo que en la falta cometida por el notario existe norma expresa que tipifica la expedicioacuten de un testimonio en las condiciones que lo hizo el notario en este asunto (hellip) Cabe indicar que la sancioacuten maacutexima prevista para este tipo de asuntos es de diez antildeos y se le impuso el miacutenimo sin que se pueda aplicar otra norma que no sea la sentildealada y el hecho de que sea la primera vez que incurre en este tipo de falta no estaacute contemplado como eximente de responsabilidad asiacute como tampoco el hecho de que no haya actuado con dolo lo cual no se pone en duda pues maacutes bien de comprobarse que haya actuado con este elemento la sancioacuten se agravariacutea- Por otra parte no puede justificar el notario la falta en que incurrioacute atribuyeacutendola a un error material ya que como profesional autorizado para ejercer el notariado puacuteblico estaacute sujeto a un deber de cuidado mayor que el exigido al comuacuten de las personas POR TANTO Se rechaza la excepcioacuten de prescripcioacuten y se modifica la sentencia apelada para rebajar la sancioacuten impuesta al notario a tres antildeos de suspensioacuten-
(10) 05-000712- 627- NO De Registro Puacuteblico contra Rodriacuteguez Peacuterez y Granados Moreno Cuadro Faacutectico (hellip) autorizaron en conotariado la escritura mediante la cual comparece el sentildeor Fernando Rodriacuteguez Vargas consintiendo la imposicioacuten de un gravamen hipotecario a favor del Banco de Costa Rica sobre la finca testimonio que se presentoacute al Diario Sin embargo una vez consultado el padroacuten nacional se determinoacute que el sentildeor Rodriacuteguez Vargas aparece como fallecidohellip
La sentildeora Juez de instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso a cada uno de los notarios diez antildeos de suspensioacuten-
VOTO 115- 2010 (hellip) De lo anterior se concluye que ambos conotarios autorizaron la escritura sin que ante ellos hubiera comparecido el sentildeor FERNANDO RODRIacuteGUEZ VARGAS lo cual fue producto de que ambos incumplieron el deber de identificar cuidadosamente y sin lugar a dudas a quieacuten suplantoacute a esa personahellip (hellip) Noacutetese que tal incumplimiento siacute se produjo respecto al primer notario citado Rodriacuteguez Peacuterez por cuanto no estuvo presente en el acto en que los comparecientes firmaron ese instrumento ya que expresoacute que f) De lo anterior informeacute de inmediato al Licenciado Mario Granados Moreno quien me dijo que como la sentildeora Rodriacuteguez Cascante viviacutea cerca de la casa de eacutel eacutel se encargariacutea de obtener la firma de ambos comparecientes- g) Luego el Licenciado Mario Granados Moreno me entregoacute las hojas del protocolo y me mostroacute copia de las ceacutedulas de los firmantes las que yo corroboreacute (negrita suplida) lo que secunda el conotario Granados Moreno al afirmar que g) En razoacuten de lo acotado y solicitud miacutea el Licenciado Viacutector Hugo Rodriacuteguez Peacuterez estuvo de acuerdo en que yo uno de los notorios (sic) autorizantes de la escritura fuese donde los sentildeores Rita Mariacutea Rodriacuteguez Cascante y Fernando Rodriacuteguez Vargas y obtener la firma de ambos para continuar con el traacutemite a mi encomendado por mi cliente el Banco de Costa Rica- h) Procediacute personalmente a realizar la gestioacuten de recoleccioacuten de firmas en la direccioacuten supra indicada y la sentildeora firmoacute en mi presencia y al igual que la persona que supuestamente era el sentildeor Fernando Rodriacuteguez (negrita suplida) motivo por el que no podiacutea dar fe puacuteblica en forma alguna acerca de la identificacioacuten de la persona que se hizo pasar como don Fernando ni del documento que se exhibioacute ya que fue un hecho que no presencioacute y en relacioacuten al segundo notario Mario Granados a pesar de que sostiene que h) Procediacute personalmente a realizar la gestioacuten de recoleccioacuten de firmas en la direccioacuten supra indicada y la sentildeora firmoacute en mi presencia y al igual que la persona que supuestamente era el sentildeor Fernando Rodriacuteguez quien cuando ingreseacute a la casa de habitacioacuten se encontraba postrado en una cama Me fueron suministradas las ceacutedulas de identidad de ambos y firmaron en mi presencia Hago la advertencia que previo a la suscripcioacuten me fueron presentadas las ceacutedulas de identidad de los referidos comparecientes Vargas y la fotografiacutea cedular correspondiacutea a cada uno de los indicados y me deje una copia para el protocolo de referencias- (negrita suplida) la verdad del caso es que identificoacute a la persona
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que suplantoacute a don Fernando con un documento de identificacioacuten no idoacuteneo ya que la ceacutedula de identidad que se le mostroacute evidentemente no estaba vigente pues habiacutea vencido en el antildeo 2002 es decir era un documento de identificacioacuten caduco carente de validez y efecto legal para suscribir el acto que autorizaron los notarios situacioacuten de la que en forma anticipada pudo haberse percatado -al igual que su colega- con soacutelo efectuar la revisioacuten del expediente administrativo de creacutedito del Banco donde estaacuten varias copias de donde se desprende que la ceacutedula de dicho sentildeor estaba vencida de acuerdo a la fecha de su expedicioacuten y aunque tambieacuten se aprecia en forma borrosa en el dorso la fecha de vencimiento este aspecto en nada los exculpa porque por esa circunstancia teniacutean el deber de abstenerse de prestar el servicio (hellip) Por eso se estima que el caso debioacute sancionarse conforme lo dispuesto en los artiacuteculos 145 inciso c) y 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial con tres antildeos de suspensioacuten para ambos notarios que se considera maacutes acorde con la gravedad de la falta cometida por lo que ha de modificarse la sentencia en cuanto a este punto toca rebajando la sancioacuten a ese uacuteltimo monto para cada uno de los notarios que es el miacutenimo previsto al haberse emitido un testimonio falsohellip (hellip) A este Tribunal no escapa el hecho de que el notario estaacute expuesto a que lo engantildeen con la presentacioacuten de documentos alterados pero para evitar o mitigar el efecto de ese tipo de fraudes es indispensable que el notario tenga el celo y un especial deber de cuidado que le es exigible por la especial condicioacuten de la funcioacuten que ejerce de legitimar actos que van a tener efectos entre las partes y las oficinas puacuteblicas deber de diligencia que se echa de menos en este caso no soacutelo con la prueba que consta en autos sino de lo que deriva de las propias manifestaciones de los denunciados a lo cual ya se hizo referencia (hellip) Este Oacutergano Colegiado lamenta los inconvenientes que aducen los notarios que una condenatoria en esta causa les acarrea tanto en forma personal y laboral pero no debe dejarse de lado que tanto los notarios como este Tribunal estamos sujetos al principio de legalidad y eacuteste uacuteltimo como oacutergano objetivo encargado por el legislador de resolver este tipo de asuntos debe aplicar lo establecido al efecto sin poder tomar en cuenta aspectos como los que invocan al no estar previstos como eximentes de responsabilidad y debe tomarse en cuenta que en este caso se aplicoacute el miacutenimo de sancioacuten prevista para este tipo de asuntos sin que ello implique una limitacioacuten al derecho al trabajohellip POR TANTO Se modifica la sentencia apelada en cuanto impuso a cada uno de los notarios diez antildeos de suspensioacuten para rebajarla a tres antildeos de suspensioacuten a cada uno
(11) 07-000867-627-NO De Registro Nacional contra Bermuacutedez Barquero Ligia Cuadro Faacutectico (hellip) como apoderado generaliacutesimo de Kinsha Sociedad Anoacutenima propietaria del vehiacuteculo solicitoacute el cambio de caracteriacutesticas de ese vehiacuteculo (hellip) el sentildeor Barrientos Angulo fallecioacutehellip
La autoridad de primera instancia impuso a la licenciada Bermuacutedez Barquero la correccioacuten disciplinaria de diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial
VOTO 119-2010
(hellip) En efecto de la prueba aportada y de las manifestaciones de la notaria queda claro que la acusada faltoacute al cumplimiento de sus obligaciones funcionales y como consecuencia de esto expidioacute un testimonio falso En primer teacutermino y siguiendo sus manifestaciones recibioacute la rogacioacuten sea la solicitud de sus servicios por medio de su cuntildeado propietario del taller donde estaba el vehiacuteculo en reparacioacuten con la finalidad de que pudiera aprobar Riteve pues habiacutea sido rechazado por problemas con sus caracteriacutesticas y con el beneplaacutecito de quien supuestamente era el propietario registral del vehiacuteculo y que resultoacute ser despueacutes su poseedor material Si la rogacioacuten debe ser realizada seguacuten el artiacuteculo 36 del Coacutedigo Notarial por parte interesada y si la funcioacuten del notario comprende identificar a las partes (artiacuteculo 39 ibiacutedem) y hacer los estudios registrales oportunos (artiacuteculo 34 ibid) resulta por demaacutes alejado a los deberes contenidos en ese artiacuteculo haber aceptado la rogacioacuten realizada por su cuntildeado y con soacutelo esta manifestacioacuten redactar el instrumento en su protocolo y maacutes grave auacuten y es lo que origina la denuncia y la sancioacuten sin que el interesado compareciera ante su notariacutea y sin poder identificarlo y claro esta sin que firmara la escritura y fuera autorizada por la acusada expedir su testimonio bajo el argumento de que deseaba actuar con prontitud y de que se tratoacute de un error humano
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(hellip) Esto demuestra maacutes que un error una accioacuten negligente e imprudente alejada del maacutes miacutenimo deber de cuidado que cualquier notario debe tener independientemente se recalca de la naturaleza del acto o contrato de que se trate pues la fe puacuteblica y la seguridad juriacutedica no tiene grados ni existe por parte del notario discrecionalidad para aplicar o dejar de aplicar seguacuten la conveniencia de la partes deberes que soacutelo le son exigibles a eacutel o ella y que debe respetar porque son iacutensitos a la naturaleza de la funcioacuten que juroacute cumplir (hellip) La circunstancia de que no se haya ocasionado un perjuicio patrimonial o al menos que no se haya reclamado no releva al notaria de responsabilidad disciplinaria pero si puede ser tomado en cuenta para disminuir la sancioacuten como se explicaraacute por lo que no resulta necesario recibir la prueba para mejor proveer pues auacuten validando la posicioacuten de la notaria que no existioacute dantildeos y que actuoacute de buena fe siempre existe falta (hellip) Estima este Tribunal que en razoacuten de que no se aprecia un perjuicio patrimonial de mayor importancia y en aplicacioacuten de los principios de razonabilidad y proporcionalidad que la sancioacuten debe fijarse en tres antildeos de suspensioacuten que es el extremo menor de la sancioacuten ahiacute establecida No resulta posible aplicar la sancioacuten de seis meses pedida por la notaria porque el miacutenimo previsto para el legislador para estos casos es el que ahora se fija POR TANTO Se modifica la sentencia apelada en cuanto impuso a la licenciada Ligia Mariacutea Bermuacutedez Barquero la correccioacuten disciplinaria de diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado para rebajar la sancioacuten impuesta a la medida disciplinara de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado
(12) 07-000387-627-NO De Registro Nacional contra Ana Lorena Oviedo Cuadro Faacutectico (hellip) mediante el cual el sentildeor Gilberto Campos Muacutentildeoz otorga un poder especial a Gloriela Camacho Viacutequez para que realice los traacutemites de reposicioacuten de placas por deterioro- Antildeade que al realizar el estudio de la documentacioacuten presentada se detectoacute que el sentildeor Campos Muacutentildeoz presenta defuncioacutenhellip
La autoridad de primera instancia declaroacute sin lugar la denuncia-
VOTO 121-2009 (hellip) la notaria en sus agravios cuestiona la inconformidad del apelante ya que con respecto al deber de identificacioacuten inquiere que si el compareciente presenta su ceacutedula de identidad en perfecto estado y vigencia y la persona es ideacutentica a la que indica la ceacutedula siendo eacutesta el documento idoacuteneo y legalmente previsto por la ley para identificar a una personahellip (hellip) En este caso debido a que la notaria no conociacutea al compareciente su deber de cuidado y el apego al deber funcional de identificar cuidadosamente a quienes ante ella comparecen le imponiacutea exigirle a eacuteste la presentacioacuten de cualquier otro documento o medio probatorio que la identificara en forma indubitablehellip (hellip) pese a su dicho de que estaba en perfecto estado y vigencia cuando menos el retrato de la persona que refiere ese documento no guarda relacioacuten con la apariencia de alguien con la edad cronoloacutegica de esa persona constituiacutea razoacuten suficiente para que le exigiera a quien ante ella comparecioacute otros documentos idoacuteneos que aseguraran esa identificacioacuten plena a fin de no verse sorprendida como a la postre sucedioacute pues al final de cuentas quien firmoacute fue otra persona en vez del poderdante quien ya estaba fallecidohellip (hellip) Aunque la notaria dice que la ceacutedula de identidad estaba en perfecto estado y vigencia y verificoacute que estaba a derecho inclusive la persona se pareciacutea a la que relacionaba el retrato constante en la ceacutedula a juicio de este Tribunal eso no es asiacute ya que de la copia de la ceacutedula de identidad que corre a folio 35 aportada por la notaria se colige a simple vista y sin mucho esfuerzo que la foto que muestra dicha ceacutedula dista bastante de reflejar el rostro de una persona nacida en febrero de 1939 y que para la fecha en que se autorizoacute la escritura teniacutea 68 antildeos por lo que no es de recibo su alegato de que obroacute con la diligencia que le es exigible por su
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condicioacuten de notaria ya que si asiacute fuera ademaacutes de la ceacutedula de identidad debioacute requerirle al compareciente que le mostrara cualquier otro documento o utilizar otro medio probatorio que le permitiera asegurarse la identidad de esa persona fehacientemente- POR TANTO Se revoca la sentencia recurrida que declaroacute sin lugar la denuncia en contra de la notaria para declarar con lugar la denuncia- Se impone la notaria tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado
(13) 07-000084-0627-NO De Guillermo Vargas Campos contra Carlos Soto Calderoacuten Cuadro Faacutectico (hellip) Adujo que en forma paralela la sentildeora Nuacutentildeez Garro abrioacute proceso sucesorio notarial ante el licenciado Soto Calderoacuten y apuntoacute que a pesar de tener conocimiento de su condicioacuten de heredero tambieacuten se le ignoroacute en ese proceso Indicoacute que una vez enterado de la tramitacioacuten de ese sucesorio se apersonoacute y solicitoacute el traslado del expediente a la viacutea judicial gestioacuten escrita del quince de marzo del dos mil seis que a pesar a las telefoacutenicas le fue resuelta maacutes de seis meses despueacutes percataacutendose luego que los bienes de la causante habiacutean sido traspasados seguacuten escritura nuacutemero doscientos noventa y dos de trece de octubre del dos mil cinco Reclamoacute del notario que conociendo su condicioacuten de heredero debioacute citarlo lo que no hizoincurriendo con esto en la conducta contemplada en el inciso b)
La autoridad de primera instancia resolvioacute En relacioacuten con la normativa citada y el anaacutelisis plasmado en la parte considerativa de la presente resolucioacuten se acoge la excepcioacuten de Falta de Derecho En consecuencia se declara SIN LUGAR el presente Proceso Disciplinario Notarial
VOTO 122-2010 (hellip) La rogacioacuten si bien vincula al notario con la parte en los teacuterminos sentildealados no lo obliga a prestar el servicio y autorizar el documento pues como contralor de la legalidad esta impedido de autorizar actos o contratos contrarios a la ley ineficaces o los que para ser ejecutados requieran autorizacioacuten previa mientras esta no se haya extendido o cualquier otra actuacioacuten o requisito que impida inscribirlos en los registros puacuteblicoshellip (hellip) Debe resaltarse en este aspecto que la idea subyacente al conferir esta facultad es descongestionar a los Tribunales de Justicia y brindar a las partes e interesados una tramitacioacuten raacutepida y una solucioacuten oportuna y adecuada a sus necesidadeshellip (hellip) trataacutendose de un proceso sucesorio ab intesatado como es el que nos ocupa el notario en la condicioacuten de asesor imparcial y como garante de legalidad seguacuten se explicoacute debioacute apreciar la rogacioacuten recibida en atencioacuten a los artiacuteculos 572 y 573 del Coacutedigo Civil que son las normas de fondo que regulan quienes son los llamados heredar en forma legiacutetima y bajo que condiciones pueden hacerlo y de intereacutes en este caso disponen Son herederos legiacutetimos1) Los hijos los padres y el consorte o el conviviente en unioacuten de hecho con las siguientes advertencias (artiacuteculo 572) en tanto el numeral 573 sentildeala Las personas comprendidas en cada inciso del artiacuteculo precedente entran a la herencia con el mismo derecho individual y soacutelo en falta de las que indica el inciso anterior entran las que llama el inciso siguiente salvo el caso de representacioacuten Con fundamento en estas normas el acusado debioacute considerar la rogacioacuten efectuada como insuficiente para la tramitacioacuten del proceso pedido pues siendo el padre de la causante en principio heredero legiacutetimo con la madre solicitante debioacute advertir a los interesados de la necesidad de incluirlo y contar con su acuerdo para continuar el traacutemite o con su renuncia expresa seguacuten los teacuterminos indicadoshellip (hellip) No se trata entonces que el notario se convierta en un investigador buscando todos los eventuales interesados en la sucesioacuten es que en este caso concreto de la prueba aportada se estableciacutea la existencia de un heredero legiacutetimo que lo obligaba a tomarlo en cuenta en ese traacutemitehellip (hellip) En consecuencia estima este Tribunal que debe imponeacutersele la correccioacuten disciplinaria de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado que es la sancioacuten miacutenima tomando en consideracioacuten que si bien existe un perjuicio al ponerse en desventaja al actor este no logroacute concretizarse a falta de prueba en la grave disminucioacuten patrimonial reclamada por el actor En cuanto al dolo que implicariacutea un agravante de la sancioacuten este Tribunal no estima que este suficientemente demostrado que el licenciado Coto Calderoacuten haya procedido con la intencioacuten de despojar al quejoso de los derechos que pudiera tener y en fraude y abuso de ley pues en este punto se comparte la posicioacuten del a quo en el sentido de que la tramitacioacuten del proceso judicial en el Juzgado de Trabajo de Mayor Cuantiacutea de Heredia no es prueba suficiente para determinar que el notario tuviera conocimiento de la existencia del padre y que lo haya deliberadamente ocultado u omitido POR TANTO Se revoca parcialmente la sentencia recurrida en cuanto declaroacute sin lugar la accioacuten disciplinaria para en su lugar declarar
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del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial por lo que pretende que se le imponga la sancioacuten maacutexima y se le condene al pago de los dantildeos y perjuicios producidos pues teniacutea derecho proporcional en los bienes de su hija que por negligencia del acusado fueron adjudicadas a un tercero
con lugar esa accioacuten rechazar en este extremo la excepcioacuten de falta de derecho opuesta por el denunciado e imponer al licenciado Soto Calderoacuten la correccioacuten disciplinaria de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial
(14) 06-000011-627-NO De Andrea Gabriela Ruiz Castillo contra Cristhian Garciacutea Morales Cuadro Faacutectico (hellip) sacar las certificaciones de estado civil de ella y su novio ya que se casariacutea al mes siguiente y se encontroacute con la sorpresa de que apareciacutea casada con un sentildeor llamado Jin Ming Ye El supuesto matrimonio fue realizado ante los oficios del notario Cristian Elihel Garciacutea Moraleshellip
La sentildeora Jueza de primera instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario notarial en contra de Cristian Elihel Garciacutea Morales a quien se le impuso la correccioacuten disciplinaria de tres meses de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial
VOTO 124-2009 POR TANTO Se modifica la sentencia apelada que le impuso al notario Christian Garciacutea Morales tres meses de suspensioacuten para aumentarla a siete antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
02-001307-627-NO De Viacutector Cambronero Herrera contra Francisco Ugalde Garciacutea Cuadro Faacutectico (hellip) se protocolizaron los acuerdos a que habiacutean llegado con respecto a la tramitacioacuten y reparticioacuten d los bienes de la mortual extrajudicial de la citada
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso cinco antildeos de suspensioacuten al notario
VOTO 129-2010 (hellip) este Tribunal no estaacute de acuerdo con lo resuelto por la autoridad de primera instancia en cuanto impuso al notario cinco antildeos de suspensioacuten con base en el artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial por considerar violentados los artiacuteculos 105 y 129 y siguientes del mismo cuerpo de leyes y 928 del Coacutedigo Procesal Civil respecto a la forma y el fondo en que se debe realizar una protocolizacioacuten y un acuerdo de los interesados para poner fin al proceso sucesorio notarialhellip (hellip) Debe sentildealarse que la norma con fundamento en la cual se sancionoacute al denunciado no resulta aplicable al presente asunto sino corresponde al caso en que el notario incurra en alguna anomaliacutea con perjuicio para las partes o terceros interesados al tramitar asuntos no contenciosos de actividad judicial lo cual no ocurre en ese caso donde no fue denunciada una tramitacioacuten irregular del expediente- La denuncia planteada por el quejoso seguacuten se desprende de la relacioacuten de hechos y pretensioacuten obedece a la falta de inscripcioacuten de los instrumentos nuacutemeros como culminacioacuten del proceso sucesorio seguido en sede notarialhellip
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causante- Manifiesta que antes de tramitar la sucesioacuten extrajudicial habiacutean acordado que el monto de los honorarios tanto de la sucesioacuten como de las dos escrituras y los gastos de inscripcioacuten de eacutesas uacuteltimas seriacutea de la suma de trescientos treinta mil colones los que demuestra con las copias de los recibos que adjunta quedando un saldo de treinta mil colones- Que por su calidad de albacea de la sucesioacuten y debido a que reside cerca del notario le insistioacute sobre la entrega de las escrituras debidamente inscritas ante el Registro y las excusas que expone en su mayoriacutea es que el sistema del registro estaacute caiacutedo otras que las escrituras se las llevoacute un empleado de eacutel y por uacuteltimo le dijo que su hermana Aracelly lo esperara en el parque de San Antonio de Beleacuten para entregarle las escrituras porque eacutel teniacutea que acudir a ese lugar y tampoco hizo nada
POR TANTO En lo apelado se revoca la sentencia recurrida en cuanto impuso cinco antildeos de suspensioacuten al notario para declarar sin lugar el proceso disciplinario incoado en su contra
(15) 07-000207-627-NO De Direccioacuten de Servicios Registrales del Registro Nacional contra Otoniel Badilla Villanueva Cuadro Faacutectico (hellip) denuncioacute que en el traacutemite de reposicioacuten por
La sentildeora juez de instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso diez antildeos de suspensioacuten al notario denunciado
VOTO 170-2010 (hellip) lo que procede es rebajar la sancioacuten impuesta a tres antildeos de suspensioacuten por considerarse maacutes proporcional y razonable a la falta incurrida- Asiacute las cosas se rebaja la suspensioacuten impuesta al notario de diez antildeos de suspensioacuten a tres antildeos- POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida para rebajar la suspensioacuten impuesta al notario de diez antildeos a tres antildeos de suspensioacuten-
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deterioro de las placas correspondientes al vehiacuteculo (hellip) se presentoacute el testimonio de la escritura puacuteblica del protocolo del notario Otoniel Badilla Villanueva en el que presuntamente el sentildeor Antonio Alberto Fallas Elizondo otorga poder especial a Efraiacuten Brenes Alvarez para la realizacioacuten de dicho traacutemite- Sin embargo al realizar el estudio de los documentos el funcionario del departamento de placas detecta que el sentildeor Fallas Elizondo presenta defuncioacutenhellip (16) 08-000340-627-NO De Registro Puacuteblico contra Gonzaacutelez Bonilla Manuel Cuadro Faacutectico (hellip) se presentoacute el testimonio del instrumento confeccionado por dicho notario por medio del cual comparece el sentildeor Jorge Francisco Morales Chavarriacutea como propietario registral del vehiacuteculo solicitando la inclusioacuten a la base de datos del nuacutemero de chasis LB120116881- Expresa el funcionario denunciante que se consultoacute el Padroacuten Nacional y se comproboacute que el citado sentildeor Morales Chavarriacutea aparece con una anotacioacuten de defuncioacutenhellip
La juzgadora de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso diez antildeos de suspensioacuten al notario denunciado-
VOTO 228-2009 POR TANTO Se rechaza la nulidad alegada y se modifica la sentencia recurrida para rebajar la sancioacuten impuesta al notario de diez antildeos a tres antildeos de suspensioacuten-
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(17) 07-000144-627-NO De Direccioacuten Nacional de Notariado contra Marlene Mora Montero Cuadro Faacutectico (hellip) prestoacute folios de su protocolo y papel de seguridad a otro notario para el otorgamiento de escrituras puacuteblicas que luego resultaron espuacutereas La licenciada Mora se mostroacute agraviada porque la autoridad de primera instancia tuvo como hecho probado que prestoacute veinte o veintiuacuten folios de su protocolo papel de seguridad y boletas de seguridad al notario Agustiacuten Corrales Chavarriacutea con fundamento en la declaracioacuten indagatoria que rindioacute en la viacutea penal lo que estimoacute contrario al debido proceso porque la rindioacute sin juramento y en un estado de aacutenimo criacutetico producto de amenazas y presiones y sentildealoacute que a nadie puede obligaacutersele a declarar contra si Sobre este particular afirmoacute que no fue evacuada prueba para demostrar que lo ocurrido no fue un preacutestamo de protocolo sino que fue engantildeada bajo el argumento de que los documentos facilitados seriacutean para autorizar escrituras bajo la modalidad del conotariado
La autoridad de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y con fundamento en el artiacuteculo 146 inciso a) del Coacutedigo Notarial impuso a la licenciada Marlene Mora Montero la correccioacuten disciplinaria de diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado
VOTO 229-2009 (hellip) Esta forma de proceder es absolutamente contraria a la normas que rigen la funcioacuten notarial y al comportamiento que se espera de un notario y seguacuten se veraacute no encuentran justificacioacuten en la explicacioacuten de la notaria de que actuoacute confiada en el sentildeor Coto Mora o en que fue engantildeada y viacutectima de un ardid en la idea de que la escritura se hariacutea en conotariado y menos auacuten en que no hubiera recibido honorarios pues se trata de obligaciones propias del notario y no se estaacute por ejemplo ante la demora en el traacutemite de inscripcioacuten sino ante prohibiciones y deberes Noacutetese que quien teniacutea protocolo en uso es la acusada que ahiacute se confeccionariacutean los instrumentos y con vista en las matrices se expediriacutean los testimonios entonces resulta contrario a la razoacuten y la experiencia que siendo ella la duentildea del protocolo decida entregar los folios de su protocolo a un tercero para que los lleve a un notario que no conoce y que no sabe si esta habilitado o no para el ejercicio del notariado para que este profesional reciba la voluntad de las partes redacte las escrituras y prepare los testimonios utilizando para esto los mecanismos de seguridad previstos por el ordenamiento juriacutedico y de su uso exclusivo No se entiende la necesidad de entregar esta documentacioacuten en la forma explicada cuando ella es la depositaria del protocolo y cuando el conotario bien pudo haber preparado los borradores respectivos sin necesidad alguna de confeccionarlos de una vez en el protocolo de la conotaria y de entregarle ademaacutes su papel de seguridad y su boletas de seguridad para expedir los testimonios sin la absoluta certeza de que esos documentos seriacutean redactados otorgados y autorizados previo cumplimiento de los deberes preescriturarios Estaacute claro es que la notario incumplioacute sus obligaciones y la transgresioacuten a estas normas no se puede disculpar porque alguien traicionara a su confianza o porque fuera engantildeada o viacutectima de un montaje en su contra Actuoacute libremente y conociendo los riesgos pues admitioacute entender la gravedad de prestar el protocolo cuando entregoacute partes de su protocolo a un tercero colaborador de su oficina para los remitiera a otro notario sin tener una rogacioacuten clara para actuar en conotariado y definitivamente no es la solicitud del sentildeor Coto Mora quien soacutelo es un colaborador de su oficinahellip POR TANTO Se rechaza la prueba ofrecida en segunda instancia por la notaria denunciada Se confirma la sentencia recurrida-
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en la idea de que el colega preparariacutea los actos o contratos y que luego la llamariacutea cuando debieran ser otorgados para autorizarlos sin que este ocurriera y sin que tampoco le fueran devueltos los documentoshellip (18) 00-000598-627-NO De Vicente Urentildea Soto contra Estefaniacutea Brenes Alfaro Cuadro Faacutectico (hellip) supuestamente comparece eacutel cediendo todos los derechos sobre el permiso de taxi al sentildeor Milton Aguilar Cruz lo que no es cierto porque ni siquiera conoce a la notaria y mucho menos ha asistido a su oficina a otorgar documento alguno Que despueacutes de hacer la investigacioacuten en el Archivo Nacional y al revisar la matriz pudo comprobar que la firma que aparece en la escritura no es su firma la cual ni siquiera se parece a la suya Con el despojo ilegal de que fue objeto sufrioacute un perjuicio econoacutemico y por eso reclama dantildeos y perjuicios asiacute ingresos del taxi dejados de percibir seiscientos mil colones peacuterdida del permiso del taxi un milloacuten de colones y peacuterdida de condiciones para participar en la licitacioacuten trescientos mil coloneshellip
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso cuatro antildeos de suspensioacuten a la notaria denunciada
VOTO 30-2008
POR TANTO
En lo apelado se confirma la sentencia recurrida
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(19) 01-000820-627-NO De Manuel Corteacutes Camacho contra Carmen Ruiz Hernaacutendez Cuadro Faacutectico (hellip) en esa escritura se indica que eacutel se constituyoacute deudor de la sentildeora Gretel Mariacutea Serrano hipotecando en primer grado su finca del Partido de Heredia por la suma de veinte mil doacutelares lo cual no es cierto pues eacutel no firmoacute ese documento nunca estuvo presente en tal hecho y no sabe quien es la sentildeora Serrano ni conoce a la notariahellip
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso cuatro antildeos de suspensioacuten a la notaria denunciada
VOTO 147-2008
(hellip) el Tribunal insiste en que cuando el notario no conoce a las partes no es suficiente con la identificacioacuten de las personas mediante su ceacutedula de identidad sino que el notario debe aplicar lo dispuesto en el artiacuteculo 39 del Coacutedigo Notarial y exigirle a las partes otros medios de identificacioacuten con el fin de dar cumplimiento a la exigencia de ese mismo artiacuteculo que dispone que esa identificacioacuten debe ser cuidadosa y sin lugar a dudas (hellip) Lo relativo a la cancelacioacuten del gravamen fue un asunto entre el denunciante y uno de los demandados en la viacutea penal y en el que no intervino la notaria y si no se causoacute ninguacuten perjuicio ni material ni moral eso no variacutea la falta en que incurrioacute dicha notaria la cual no puede dejar de sancionarse
POR TANTO
Se rechaza la nulidad alegada y se confirma la sentencia recurrida
(20) 04-000930-627-NO De Registro Puacuteblico contra Gabriela Santiesteban Aacutelvarez Cuadro Faacutectico (hellip) denuncia que al realizar el estudio de las partes del documento tomo 538 asiento 01418 que es un primer testimonio de la escritura del Protocolo de la Notaria Ana Gabriela Santiesteban Alvarez autorizada por dicha profesional en donde comparecioacute el sentildeor Joseacute Rafael Blanco Alfaro se determinoacute que este uacuteltimo fallecioacutehellip
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso a la notaria diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial
VOTO 154-2008
(hellip) Asiacute que por un mismo hecho aunque haya sido exonerada penalmente puede ser sancionada disciplinariamente como sucede en el presente caso en el que lo que se sanciona es la expedicioacuten de un testimonio falso como una grave violacioacuten a la fe puacuteblica de la cual es depositariahellip (hellip) Si bien en esa norma se establece una sancioacuten de tres a diez antildeos estima este Tribunal que la sancioacuten de cinco antildeos es maacutes acorde de acuerdo con la gravedad de la falta en que incurrioacutehellip POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida en cuanto sancionoacute al notario con diez antildeos de suspensioacuten para rebajar la sancioacuten a cinco antildeos Se confirma dicha sentencia en lo demaacutes-
(21) 03-000774-627-NO El sentildeor juez de primera VOTO 222-2008
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De Viacutector Cascante Ortega contra Abel Chinchilla Mata Cuadro Faacutectico (hellip) autorizoacute la escritura de compraventa en la que el denunciante supuestamente compareciacutea y vendiacutea el vehiacuteculo a la sentildeora Mariacutea Alejandra Coacuterdoba Corvera quien es la ex-esposa del notario denunciado La escritura quedoacute debidamente inscrita Sin embargo el denunciante niega categoacutericamente haber comparecido ante el Notario Chinchilla Mata con el fin de vender el vehiacuteculo y niega haber firmado dicha escritura en alguacuten momento y rechaza haber recibido un milloacuten de colones como asegura el denunciado en la escritura Que eacutel nunca comparecioacute a firmar la escritura de compraventa lo que lo hace suponer que su firma es falsificada
instancia declaroacute sin lugar la excepcioacuten de falta de personeriacutea activa opuesta por el denunciado declaroacute sin lugar la denuncia en cuanto a que la compradora es la ex esposa del denunciado y con lugar la accioacuten disciplinaria por la autorizacioacuten que hizo el profesional de la escritura en la que el denunciante no comparecioacute ni firmoacute la escritura mediante la cual vendioacute el vehiacuteculo placas a la ex esposa del notario sentildeora Mariacutea Alejandra Coacuterdova Corvera ni recibioacute la suma que en dicho instrumento se indica imponieacutendole al notario cuatro antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado
(hellip) Para este Tribunal se desprende efectivamente de la prueba que consta en autos que el denunciante no comparecioacute ante el notario denunciado a las nueve horas del 18 de diciembre del 2001 ni firmoacute la escritura nuacutemero 83 en la hora y fecha sentildealada y por consiguiente no recibioacute en ese acto la suma que asegura el notario le entregaronhellip (hellip) El Notario teniacutea pleno conocimiento de que quien compareciacutea como vendedor era el hijo del quejoso y no eacuteste por lo que la falta en que incurrioacute no fue la de haber incumplido el deber de identificacioacuten como sustenta el a quo pues esto cabriacutea cuando el notario es omiso en identificar a las partes o lo engantildean o lo hacen incurrir en un fraude intelectual -sino que- en forma adrede y consciente- autorizoacute un contrato ilegal ineficaz y absolutamente nulo ya que la persona que firmoacute el traspaso del vehiacuteculo -el hijo del denunciante- dispuso de un bien que no era de su propiedad y con ello resultoacute lesionada gravemente la fe puacuteblica de la cual es depositario el denunciado asiacute como la fe puacuteblica registral que garantiza que los asientos registrales son exactos y completos al minarse la credibilidad de esa institucioacutenhellip (hellip)El hecho de que todos estuvieran de acuerdo en la transaccioacuten que en ella privara la buena fe de las partes y que la escritura se presentoacute para su inscripcioacuten con la autorizacioacuten del padre y del hijo no excluye la responsabilidad del notario Se supone que el notario es quien conoce el derecho y a eacutel le compete recibir interpretar y adecuar al ordenamiento juriacutedico las manifestaciones de voluntad de quienes lo requieran y por eso no entiende este Tribunal coacutemo el notario permitioacute que el hijo del denunciante se apersonara con la ceacutedula de eacutel quien es su padre y firmara en lugar de eacutel cuando el vehiacuteculo no estaba a su nombre en el Registro sino a nombre del denunciante y no soacutelo permitioacute que firmara sino que ademaacutes autorizoacute la escritura expidioacute su testimonio y lo presentoacute al Registro y ante tales hechos eacutel soacutelo se limitoacute a decir como si fuera un simple expectador que por queacute habiacutea firmado si eacutel no teniacutea poder de su padre y aceptando ademaacutes la razoacuten dada por el compareciente en el sentido de que despueacutes su padre sea el denunciante ratificariacutea la venta en escritura adicional cuando lo correcto era abstenerse de llevar a cabo el contrato rogado pues quien queriacutea vender no era el propietario del vehiacuteculo No entiende tampoco el Tribunal coacutemo niega la comisioacuten de la falta aduciendo de igual manera como si no fuera el profesional responsable del acto rogado sino como un simple expectador que eacutel nunca autorizariacutea un acto de suplantacioacuten en su protocolo y que lo que sucedioacute fue que el suplantador actuoacute sin autorizacioacuten y que cuando le previno que su padre debiacutea ratificar la venta eacutel no aceptoacute POR TANTO En lo apelado se confirma la sentencia recurrida
(22) 04-000902-627-NO De Registro Puacuteblico contra Gricelio Ugalde Garciacutea Cuadro Faacutectico (hellip) denuncia que al realizar la calificacioacuten de los documentos presentados el diacutea 01 de junio del 2004 en el Diario que corresponde al testimonio comparecioacute el sentildeor Honorio Quiroacutes Arguedas solicitando el
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso al notario la suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial de diez antildeos por la falta cometida con relacioacuten a la escritura nuacutemero doscientos dieciocho y de diez antildeos por la falta cometida con relacioacuten a la escritura nuacutemero ciento noventa y cuatro
VOTO 228-2008
(hellip) Este Tribunal ha resuelto en este tipo de asuntos en que figura como compareciente una persona que ya ha fallecido en una escritura autorizada por un notario que eacuteste comete una falta grave al autorizar un acto ilegal e ineficaz que a su vez lo lleva a la expedicioacuten de un testimonio falso ya que si el compareciente estaba fallecido a la fecha de otorgamiento como ocurre aquiacute en el caso de las dos escrituras denunciadas (principal y adicional nuacutemeros 194 y 218) a lo que debe agregarse en el presente caso la propia confesioacuten del notario en la que reconoce que asiacute fue (folios 17 y 18) por lo que debe concluirse que si es falsa la matriz es falso el testimonio que se expide de ese instrumento por lo que lo correcto es la aplicacioacuten del inciso c) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial y no el inciso a) del mismo numeral pues eacuteste se refiere a otorgamientos que no ha presenciado el notario Esas escrituras no nacieron a la vida juriacutedica por el motivo explicado y fue menoscabada la fe puacuteblica notarial que se ha depositado en el notario y la fe puacuteblica registralhellip POR TANTO Se rechaza la nulidad alegada y se modifica la sentencia recurrida en cuanto le impuso al notario un total de veinte antildeos de
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cambio de caracteriacutesticas del vehiacuteculo y el testimonio de la escritura puacuteblica en la que comparecieron el sentildeor Quiroacutes Arguedas y el sentildeor Rafael Aacutengel Sandoval Fernaacutendez en su condicioacuten de propietarios del automotor indicado rindiendo declaracioacuten jurada sobre el cambio de caracteriacutesticas de dicho vehiacuteculo a pesar de la defuncioacuten de Quiroacutes Arguedashellip
suspensioacuten y en su lugar se le imponen tres antildeos de suspensioacuten por cada una de las faltas para un total de seis antildeos y se confirma dicha sentencia en todo lo demaacutes El Juez Saacutenchez Saacutenchez pone nota NOTA DEL JUEZ SAacuteNCHEZ SAacuteNCHEZ Estoy de acuerdo con mis compantildeeras juezas en modificar la sentencia recurrida para rebajar la sancioacuten impuesta al notario pero rebajaacutendola a cinco antildeos por cada falta en vez de los diez antildeos que impuso el A quo por cada una de ellas-
(23) 03-001358-627-NO
De Kim Oh Tae Hwan contra Rodrigo de la O Goacutemez Cuadro Faacutectico (hellip) eacutel aparece vendiendo la embarcacioacuten denominada Capitaacuten Kim pero eso no es cierto porque aunque eacutel tuvo contactos con el representante de esa empresa para venderle la embarcacioacuten eacutel nunca ha firmado ninguna venta traspaso donacioacuten o cesioacuten de esa embarcacioacutenhellip
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso ocho antildeos de suspensioacuten al notario denunciado
VOTO 188-2007
(hellip) la sancioacuten se ajusta a la gravedad de la falta cometida si se toma en cuenta que la suspensioacuten maacutexima es de diez antildeos y en esta instancia no hay elementos de juicio nuevos como para subir la sancioacuten POR TANTO En lo apelado se confirma la sentencia recurrida
(24) 01-000111-627-NO De Sonia Chinchilla Brenes contra Lissette Rodriacuteguez Barrantes Cuadro Faacutectico (hellip) se encontroacute con la sorpresa de que esa finca aparece hipotecada en
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario notarial y la accioacuten civil resarcitoria contra la notaria Lissette Rodriacuteguez Barrantes sancionaacutendola con seis antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 172- 2007
(hellip) debe indicarse que el Estado delega en el notario la potestad de conferir fe puacuteblica en los documentos que autoriza aspecto que estaacute cobijado en el numeral 31 del Coacutedigo Notarial al contemplar que el notario tiene fe puacuteblica cuando deja constancia de un hecho suceso situacioacuten acto o contrato juriacutedico cuya finalidad sea asegurar o hacer constar derechos y obligaciones dentro de los liacutemites que la ley le sentildeala a sus atribuciones y con observacioacuten de los requisitos de ley presumieacutendose ciertas en virtud de esa fe puacuteblica las manifestaciones del notario que consten en los instrumentos y demaacutes documentos autorizados por eacutel- A cambio de eso se le exige una formacioacuten juriacutedica especializada unas condiciones de eacutetica y moral y una responsabilidad en el ejercicio de su funcioacuten- En cuanto al primer aspecto resentildeado el artiacuteculo 2 de dicho cuerpo legal establece que el notario puacuteblico es el profesional en Derecho especialista en Derecho Notarial y Registral habilitado legalmente para ejercer la funcioacuten notarial en lo que atantildee al segundo
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primer grado lo cual no es cierto pues no ha otorgado hipoteca algunahellip (hellip) no puede disponer de su propiedad al existir la referida hipoteca que le impide constituir un gravamen similar en el mismo grado asiacute como tiene la posibilidad de que puede ser despojada de su inmueble pues pese a que no debe nada puede generarse un proceso ejecutivo hipotecario y rematarse
aspecto contempla entre otros aspectos la sancioacuten por el incumplimiento de los principios de la eacutetica profesional y en lo que respecta al tercer punto los artiacuteculos 15 y siguientes indican los distintos tipos de responsabilidad a que estaacute sujeto el notario- El ejercicio de la funcioacuten notarial entonces comprende un juicio de certeza sobre las actuaciones de hecho respecto de las cuales el cartulario cuenta sin otra forma de desvirtuarlo que por demostracioacuten en la viacutea correspondiente de su falsedadhellip (hellip) De ahiacute la importancia que reviste para la colectividad el hecho de que el notario observe en forma rigurosa los deberes que le impone el correcto ejercicio del notariadohellip (hellip) El deber de cuidado y diligencia que le es exigible en el ejercicio de una funcioacuten tan importante como es el notariado puacuteblico le imponiacutean a la notaria -en aras de la seguridad juriacutedica- identificar cuidadosamente a la compareciente previo a autorizar dicha escritura pues hoy en diacutea no es extrantildea a nadie la realidad social de nuestro paiacutes donde es notorio detectar la alteracioacuten de todo tipo de documentos por medios cada vez maacutes sofisticados situacioacuten a la que no escapan los documentos de identificacioacuten de toda iacutendole con los que en no pocas veces se han sustraiacutedo de su esfera patrimonial los bienes de sus propietarios registrales de lo cual han dado amplia cobertura los medios de difusioacuten en forma frecuente en los uacuteltimos antildeos por lo que esas experiencias obligan a todo notario a tener como norte la prudencia y extremar sus precauciones para asegurarse la idoneidad de las ceacutedulas de identidad que se les presentan asiacute como cualquier otro documento de identificacioacuten a fin de no incurrir en un error al identificar a un compareciente pues ineludiblemente ello repercutiraacute en la eventual nulidad del instrumento puacuteblico que autorice en la viacutea declarativahellip (hellip) Sin embargo discrepa este Oacutergano Colegiado acerca de la la sancioacuten impuesta a la notaria por el juzgador de primera instancia pues este Tribunal de acuerdo con la probanza existente en autos sus actuaciones constituyen una violacioacuten a lo dispuesto en los artiacuteculos 1 30 31 39 83 y 95 inciso a) del Coacutedigo Notarial lo cual constituye falta grave de conformidad con el artiacuteculo 139 de dicho cuerpo legal sancionable conforme lo disponen los numerales 144 incisos b) y e) citados por el juzgador de instancia y los numerales 145 inciso c) y 146 inciso c) de dicho coacutedigo debiendo sancionaacutersele con cuatro antildeos de suspensioacuten sancioacuten que es maacutes acorde con la gravedad de la falta cometida por lo que debe modificarse la sentencia en ese sentidohellip POR TANTO Se modifica dicha sentencia en cuanto sancionoacute a la notaria con seis antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de sus funciones y se rebaja la sancioacuten a cuatro antildeos
(25) 02-001372-627-NO De Registro Puacuteblico contra Rafael Montero Barrantes Cuadro Faacutectico (hellip) una vez concluida la investigacioacuten del caso se ordenoacute ponerla en conocimiento de la jurisdiccioacuten notarial toda vez que se comproboacute lo siguiente ante el Departamento del Diario del
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso un antildeo de suspensioacuten al notario
VOTO 17-2007
(hellip) Sin embargo en esta instancia y con la prueba que para mejor proveer ordenoacute este Tribunal a peticioacuten de la Direccioacuten de Notariado quien es parte en el asunto y en cumplimiento de su misioacuten de velar por el correcto ejercicio del notariado interpuso el recurso de apelacioacuten se demostroacute que la firma que aparece en el testimonio de la escritura nuacutemero 118 siacute es del notario denunciado y ademaacutes en el proceso quedoacute demostrado con la prueba que aportoacute el Registro Puacuteblico que no existe la escritura nuacutemero 118 en los teacuterminos que se indican en el testimonio pues esa escritura corresponde a una adicional otorgada por los sentildeores Luis Fernando Rivas y Kristen Swanson y es de fecha 3 de febrero del 2000 Se trata entonces de un testimonio sin matriz o sea de un testimonio falso que fue firmado por el denunciado con lo cual se configura la falta contemplada en el artiacuteculo 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial Y como la falta es demasiado grave pues con ella se dejoacute sin garantiacutea de pago una deuda que no habiacutea sido satisfecha por la deudora Elvia Sara Brenes causaacutendose un gran dantildeo econoacutemico a la acreedora Mutual Alajuela este Tribunal considera que se debe sancionar al notario con el extremo mayor de la sancioacuten sea con diez antildeos de suspensioacuten POR TANTO
114
Registro se presentoacute el 15 de marzo del 2002 el documento que se refiere a testimonio de la escritura mediante la cual el sentildeor Heliodoro Aguilar como apoderado general de Mutual Alajuela canceloacute la hipoteca que soportaba la finca (hellip) al testimonio se le adjuntoacute la boleta de seguridad que le fue asignada al notario Rafael Arturo y que no fue reportada como sustraiacuteda perdida o anuladahellip
Se modifica la sentencia apelada que le impuso al notario un antildeo de suspensioacuten para en su lugar imponerle diez antildeos y se confirma dicha sentencia en todo lo demaacutes
De la muestra de los veinticinco casos disciplinarios antes expuestos
podemos identificar cual es la tendencia jurisprudencial con respecto al
anaacutelisis de la conducta del notario asiacute como a la valoracioacuten de
proporcionalidad y razonabilidad de la suspensioacuten del ejercicio del notariado
aplicada por el Tribunal Notarial Asiacute tenemos que en trece de los casos
disciplinarios se aplicoacute la sancioacuten de tres antildeos de suspensioacuten por la
circunstancia de que el Registrador al revisar el Padroacuten Electoral se entera
de que uno de los supuestos comparecientes aparece con una anotacioacuten de
defuncioacuten previa134 a la fecha de la autorizacioacuten de la escritura puacuteblica
Muchos de los alegatos presentados se basan en supuestas
suplantaciones de personas que traen consigo hasta el documento de
identificacioacuten engantildeando de esta forma al notario puacuteblico135 Sin embargo
iquestCoacutemo demostrar dicha circunstancia O seraacute maacutes bien
iquestUna excusa que toma fuerza para aminorar la conducta dolosa del
notario puacuteblico
Sin duda alguna dicha sancioacuten nos parece desproporcionada con la
actuacioacuten notarial que de ser dolosa ameritariacutea la cancelacioacuten de su
licencia para ejercer pues estaacute dando fe puacuteblica no soacutelo de la supuesta
comparecencia sino ademaacutes de todo el acto de consentimiento que implica
un negocio juriacutedico con publicidad a terceros violentando los principios de
134 Peor auacuten no solo comparecen difuntos sino hasta personas vivas como se ve en el caso (3) en donde se acusa a la notaria por el supuesto otorgamiento de un poder generaliacutesimo sin liacutemite de suma que consintioacute el demandante y que no fue cierto 135 Programa 1284OC-CR Programa de Regularizacioacuten del Registro de la Propiedad y el Catastro Unidad Ejecutora Consultoriacutea Anaacutelisis de Vulnerabilidades del Sistema Registral y Respectivas Propuestas de Mejora Consultor Guillermo Sandiacute Baltodano Octubre 2006 ldquoPrimeramente tenemos la suplantacioacuten de propietarios (personas que se hacen pasar y se identifican como el propietario de inmueble) para traspasar propiedades en unos casos a supuestos adquirentes de buena fe y una vez que eacutestos uacuteltimos son propietarios hipotecan o venden el inmueble y en otros casos la suplantacioacuten del propietario se hace en forma directa y se traspasa o hipoteca el inmueble El otorgamiento en este caso se hace ante notario quien es sorprendido con la identificacioacuten de las partes (hellip)rdquo Paacuteg 44
116
inmediacioacuten imparcialidad y rogacioacuten en fin todos y cada uno de los pilares
de la funcioacuten notarial
Con base en lo expuesto surge en criterio de algunos adeptos al
tema las siguientes interrogantes
iquestVale la pena que notarios puacuteblicos corruptos ejerzan el notariado en
claro abuso de la fe puacuteblica que se les ha delegado
iquestEs tan riesgoso para la sociedad un notario delincuente como uno
incapaz
iquestAcaso valdriacutea proponer un resurgimiento de la llamada ldquocancelacioacuten
definitiva de la licencia
Las respuestas a estas y otras interrogantes sin duda alguna
generan diversos criterios No obstante en el siguiente Tiacutetulo se abarcaraacute
uacutenicamente lo referente a la cancelacioacuten definitiva de la licencia del ejercicio
notarial que es el tema del presente estudio
117
TIacuteTULO II LA CANCELACIOacuteN DEFINITIVA DE LA LICENCI A
DEL NOTARIO PUacuteBLICO
CAPIacuteTULO I REGIMEN JURIacuteDICO NOTARIAL COSTARRICENSE ANTES DE LA PROMULGACIOacuteN DEL
ACTUAL COacuteDIGO NOTARIAL
Seccioacuten I Antecedentes normativos sobre la cancela cioacuten definitiva de
la Licencia para ejercer el Notariado Costarricense
En este apartado se expone con fines ilustrativos la forma en que se
regulaba en fechas pasadas la funcioacuten notarial en nuestro paiacutes
especiacuteficamente aquellas normas que codificaban la cancelacioacuten definitiva
de la licencia del notario puacuteblico que tal y como expusimos en la
introduccioacuten de este trabajo no constituye una figura novedosa sino que
data desde el siglo antepasado Asimismo resulta interesante sentildealar
cuaacuteles eran las causas que ameritaban la cancelacioacuten de la licencia y
compararlas con las conductas realizadas actualmente por algunos notarios
puacuteblicos y la sancioacuten disciplinaria que como se expuso liacuteneas atraacutes no
ameritan maacutes de diez antildeos de suspensioacuten
1 Ley Orgaacutenica del Notariado 1887
Desde la promulgacioacuten de dicha Ley el 12 de octubre de 1887 se
reconoce al notario puacuteblico como ldquoLa persona autorizada para ejercer el
Notariadohelliprdquo136 Los requisitos que se necesitaban para tener fe puacuteblica
eran
136 Artiacuteculo 01
118
a Tener el tiacutetulo de Notario el cual se obteniacutea si se era ciudadano en
ejercicio del estado seglar mayor de edad bachiller en filosofiacutea
artes oacute ciencias de buena conducta y notoria honradez no
estar impedido legalmente para el ejercicio del cargo y tener los
conocimientos juriacutedicos que requiere la profesioacuten
b Estar legalmente autorizado para ejercer la profesioacuten La persona
que quiera ejercer el Notariado solicitaraacute del Supremo Tribunal de
Justicia que le autorice para ello
Seguacuten lo estableciacutea dicha ley las personas que se encontraban
legalmente impedidas eran ldquoel sordo mudo ciego y el incapaz de
administrar sus bienes los que esteacuten cumpliendo una pena oacute los que hayan
sido inhabilitados por sentencia para el ejercicio de cargos puacuteblicos los que
se hallaren en estado de quiebra mientras no fueren rehabilitados oacute de con-
curso mientras la insolvencia no se declare excusable y los que tuvieren
contra siacute auto motivado de prisioacutenrdquo
Esta Ley no estableciacutea una tipificacioacuten de causas pero siacute previoacute el retiro
definitivo de la licencia notarial El artiacuteculo 28 citaba ldquoEl Supremo Tribunal
de Justicia puede disciplinariamente por faltas que cometa el Notario
apercibirlo suspenderlo en sus funciones y aun retirarle la licencia de
ejercer la profesioacuten rdquo
2 Ley Orgaacutenica del Notariado 1943
Antes de adentrarnos en las normas que regulaban la cancelacioacuten de
la licencia del notario puacuteblico es importante sentildealar algunos artiacuteculos que
reflejan un poco el pensamiento del legislador acerca del significado del
notariado costarricense El artiacuteculo 3 de este cuerpo normativo exige dentro
de los requisitos para obtener el Tiacutetulo de Notariado ser ldquonotoriamente
conocido de conducta y antecedentes honrados rdquo
119
Asimismo la actividad notarial desde aquellas eacutepocas se ha considerado
como una delegacioacuten o autorizacioacuten por parte de determinada instancia en
lo que interesa se sentildeala
Artiacuteculo 8 ldquoPara ejercer las funciones de notario se requiere el tiacutetulo de tal autorizacioacuten para ejercer esa profesioacuten yhelliprdquo Artiacuteculo 9 ldquoEl Notario que despueacutes de haber cesado en sus funciones por cualquiera de las causas sentildealadas por la ley fuere autorizado nuevamente para el ejercicio del notariadohelliprdquo Artiacuteculo 12 ldquoEl abogado que quiera ejercer el notariado solicitaraacute de la Corte Suprema de Justicia la debida autorizacioacuten helliprdquo
Ahora bien prosiguiendo con nuestro tema de fondo la presente Ley
Orgaacutenica reguloacute de una forma muy distinta el Reacutegimen Disciplinario de los
notarios puacuteblicos primeramente era aplicado por la Corte Plena137 y la
maacutexima sancioacuten era la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial138
siempre y cuando la actuacioacuten del notario puacuteblico constituiacutea en un peligro
para el puacuteblico No obstante luego de trascurrido diez antildeos de la cancelada
de su licencia la Corte Plena teniacutea la facultad de concedeacutersela
nuevamente139
137 Artiacuteculo 22 ldquoLa jurisdiccioacuten disciplinaria sobre los Notarios la ejerceraacute la Corte Plena la cual podraacute apercibirlos reprehenderlos y suspenderlos en sus funciones y auacuten retirarles la licencia definitivamente para ejercer la profesioacutenrdquo 138 Artiacuteculo 24 ldquoLa cancelacioacuten definitiva o perpetua de la licencia para ejercer el Notariado se decretaraacute en los casos indicado en el artiacuteculo 38 y ademaacutes en cualquier otro de que hubiere por dolo o culpa del Notario perjuicio grave para los otorgantes o terceros y cuando la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del Notario fuere un peligro para el puacuteblicordquo Artiacuteculo 38 ldquoLos notarios son depositarios de sus protocoloshellip Solo podraacute tener un protocolo en curso y les estaacute prohibido principiar un protocolo sin haber terminado el anterior A quien se le probare que burla esa prohibicioacuten o que descuida su protocolo y lo confiacutea para el otorgamiento de escrituras a persona que no lo es o a otro Notario sin sujecioacuten a las formalidades legales o que autoriza con su firma escrituras no otorgadas con su presencia le seraacute cancelada por la Corte la licencia para ejercer la profesioacuten sin perjuicio de las otras responsabilidades en que incurrardquo 139 Artiacuteculo 25 ldquoEn el caso de cancelacioacuten definitiva a que se refiere el artiacuteculo que antecede la Corte Plena podraacute rehabilitar al Notario y concederle nueva licencia si su conducta posterior fuere ejemplar y hubiere meacuterito suficiente para no considerarlo un peligro para el puacuteblico pero en ninguacuten caso podraacute concederle este beneficio sino hubieren transcurrido por lo menos 10 antildeos desde la fecha de cancelacioacuten de la licenciardquo
120
Lo cierto es que nuestros legisladores mostraron preocupacioacuten en
cuanto al correcto ejercicio del notariado puacuteblico exigiendo aparte del tiacutetulo
de notario la autorizacioacuten para ejercer esta funcioacuten No obstante es evidente
que existiacutean grandes deficiencias en relacioacuten a la no tipificacioacuten de
conductas que ameritariacutean la cancelacioacuten definitiva del ejercicio de la funcioacuten
puacuteblica Si relacionamos estas leyes notariales con el Coacutedigo Notarial
notaremos que actualmente son mucho maacutes flexibles las normas
disciplinarias aplicadas a los notarios por incumplimiento de sus deberes
que las contempladas en aquellas leyes notariales
Ahora bien si aunada a esta flexibilidad en la norma le agregamos una
interpretacioacuten jurisprudencial en favor del notario puacuteblico evidentemente la
funcioacuten puacuteblica que ejerce el notario a criterio nuestro nunca seraacute ejercida
adecuadamente Esto quedoacute evidenciado en el capiacutetulo de la
responsabilidad disciplinaria en cuanto a la ldquoproporcionalidadrdquo y
ldquorazonabilidadrdquo de la sancioacuten aplicada auacuten y cuando ciertas conductas se
consideran sumamente graves
121
Seccioacuten II Anaacutelisis de la accioacuten de inconstitucio nalidad
Expediente No 3328-M-1991
Introduccioacuten
En la presente seccioacuten se expone de la forma maacutes resumida posible
pero pretendiendo no ser omisa el expediente judicial en que se acumularon
distintas acciones de inconstitucionalidad sobre diversos artiacuteculos de la Ley
Orgaacutenica del Notariado promulgada en 1943 Esto con el fin de mostrar el
contexto de alegatos de las distintas partes de este proceso asiacute como la
Resolucioacuten emitida por la Sala Constitucional en la cual se declara
inconstitucional la cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico
1 Alegatos de las partes recurrentes al interponer dicha Accioacuten de Inconstitucionalidad acumuladas estas acciones bajo un uacutenico expediente
I El sentildeor A R C alega la inconstitucionalidad de las
disposiciones contenidas en el artiacuteculo 23 de la Ley Orgaacutenica
del Notariado por estimar que las mismas resultan violatorias
de las disposiciones contenidas en el Tratado Internacional
denominado Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos
asiacute como de disposiciones contenidas en nuestra Carta Magna
122
La inconstitucionalidad es en contra de los incisos b) c) ch) y d) del
artiacuteculo 23140 de dicha Ley por considerarlos contrarios y violatorios en su
letra y espiacuteritu de las disposiciones contenidas en el artiacuteculo 39 de la
Constitucioacuten Poliacutetica141 inciso b) del artiacuteculo 8 y artiacuteculo 9 de la Convencioacuten
Americana sobre Derechos Humanos142 Sentildeala el recurrente ldquoLa norma
cuestionada de inconstitucionalidad no establece ninguacuten tipo de sanciones
preestablecidas pues no indican ni miacutenimo ni maacuteximo es decir no
establecen una relacioacuten falta- sancioacuten y en virtud de ello resulta violatoria
de nuestra Constitucioacuten Poliacutetica pues no es posible en nuestro paiacutes
aplicar una sancioacuten en forma discrecional a criteri o de los juzgadores
pues si eso fuere posible estariacuteamos en presencia de un Estado
absolutamente arbitrario y de inseguridad juriacutedica donde las sanciones
estariacutean sujetas a la libre eleccioacuten de nuestros Juzgadoresrdquo
II El sentildeor R C G interpone Accioacuten de Inconstitucionalidad
contra los artiacuteculos 24 25 26 27 y 28 de la Ley Orgaacutenica del
Notariado
140 Artiacuteculo 23 ldquoLa suspensioacuten se impondraacute forzosamente a)hellip b) A quien por ignorancia descuido o negligencia produjere dantildeo a los otorgantes o a terceros c) A quien comprometido a la inscripcioacuten de documentos en los Registros respectivos diere lugar a atrasos salvo que demuestre que no ha habido de su parte culpa alguna ch) A quien conservare en su poder por tiempo mayor a un mes y sin motivo justificado tomos del protocolo que debiera haber entregado al Juzgado o a los Archivos Nacionales por estar concluidos o considerarse como concluidos d) Al notario que cometiere cualquier otra falta grave siempre que por su trascendencia no justifique el retiro definitivo de la licencia rdquo 141 (ldquoA nadie se haraacute sufrir pena sino por delito cuasidelito o falta sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostracioacuten de culpabilidadhelliprdquo 142 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos San Joseacute Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969 Artiacuteculo 8 Garantiacuteas Judiciales
2 Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las siguientes garantiacuteas miacutenimas b) comunicacioacuten previa y detallada al inculpado de la acusacioacuten formulada
Artiacuteculo 9 Principio de Legalidad y de Retroactiv idad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos seguacuten el derecho aplicable Tampoco se puede imponer pena maacutes grave que la aplicable en el momento de la comisioacuten del delito Si con posterioridad a la comisioacuten del delito la ley dispone la imposicioacuten de una pena maacutes leve el delincuente se beneficiaraacute de ello
123
Sentildeala el recurrente que existe violacioacuten al Principio de Tipicidad143
de las Infracciones y de las sanciones en el artiacuteculo 24144 pues no existe un
ligamen de causalidad entre la infraccioacuten y la sancioacuten originando un
desconocimiento previo de los liacutemites establecidos para la determinacioacuten y
aplicacioacuten de las sanciones al respecto indica
ldquoEs decir la norma amenaza con la cancelacioacuten definitiva o perpetua de la licencia en dos supuestos faacutecticos a) en los casos indicados en el artiacuteculo 38 y b) en cualquiera otro de que hubiere por dolo o culpa del Notario perjuicio grave para los otorgantes o terceros y cuando la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del Notario fuere un peligro para el puacuteblico Importa aquiacute el anaacutelisis del segundo supuesto Es justamente la expresioacuten ndashcuando la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del Notario fuere un peligro para el puacuteblico- la que consideramos violatoria del principio constitucional de tipicidad por su desastrosa y reprochable teacutecnica legislativardquo
El recurrente tambieacuten alega la presunta violacioacuten de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad pues seguacuten su perspectiva existe un abuso
de autoridad en el ejercicio de la discrecionalidad administrativa incurriendo
en supuestas sanciones privativas de derechos fundamentales Asimismo
alega una supuesta violacioacuten a la prohibicioacuten del establecimiento de
sanciones perpetuas pues debe existir un liacutemite maacuteximo de suspensioacuten ya
que ldquo(hellip) siendo la actividad sancionatoria una manifestacioacuten del ius
puniendi del Estado y afectando seriamente la esfera material de los
derechos fundamentales exige en su aplicacioacuten el respeto de las garantiacuteas
constitucionalesrdquo
En relacioacuten con la inconstitucionalidad de los artiacuteculos 26 y 28 se
alega violacioacuten al principio de legalidad por permitir que la Corte Plena de la
143 Textualmente alega ldquoComo en el caso que me afecta sin haber sido probado se impone nada menos que la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial sin haber la miacutenima mencioacuten al extremo legal de que la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del notario fuere un peligro para el puacuteblico sin que en ninguacuten momento del proceso se halla hecho referencia a ese extremo sin que se impute esa peligrosidad y sin dar posibilidad de defensa para demostrar o no si la conducta de ser cierta constituye una conducta de peligro para el puacuteblico que es lo que en definitiva podriacutea justificar la cancelacioacuten definitivardquo 144 ldquoLa cancelacioacuten definitiva o perpetua de la licencia para ejercer el Notariado se decretaraacute en los casos indicados en el artiacuteculo 38 y ademaacutes en cualquiera otro de que hubiere por dolo o culpa del Notario perjuicio grave para los otorgantes o terceros y cuando la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del Notario fuere un peligro para el puacuteblicordquo
124
Sala creara a discrecionalidad el procedimiento que juzgue oportuno para
sancionar a los notarios puacuteblicos Asimismo considera el recurrente que
cuando se le es juzgado en viacutea penal no lo puede ser en viacutea disciplinaria su
argumento fue
ldquoViolacioacuten a la garantiacutea del non bis in idem y al principio de inocencia en el artiacuteculo 28hellip el Estado mediante su capacidad del jus puniendi no debe decir y desdecirse cuando parte de una misma fuente causal para reprochar por separado penal y administrativamentehellipAl ser la conducta investigada en este caso delito en la funcioacuten puacuteblica bajo el supuesto de un mismo hecho un mismo sujeto y un mismo fundamento la sentencia condenatoria o absolutoria en sede penal es la que debe definir la situacioacuten juriacutedica del funcionario puacuteblico tambieacuten en su relacioacuten funcionarial administrativa si fuese del caso hacerlohellip el procedimiento administrativo queda subordinado al proceso penal y la potencial resolucioacuten sancionatoria a la potencial sentencia penalrdquo
2 Audiencia otorgada a la Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica respecto de la acumulacioacuten de acciones de inconstit ucionalidad
El Procurador General Adjunto el sentildeor Farid Beirute Brenes se
manifiesta en relacioacuten con la inconstitucionalidad de los artiacuteculos 22 y 23
entre sus alegatos defiende la diferencia entre la potestad discrecional de la
administracioacuten y la actividad sancionatoria de iacutendole penal145 por cuanto los
notarios puacuteblicos se encuentran en una relacioacuten especial146 precisamente
por que el ejercicio de dicha actividad constituye en un intereacutes puacuteblico
145 Textualmente indica ldquoLa norma cuestionada engloba paraacutemetros de discrecionalidad que son propios del ejercicio de la potestad disciplinaria que nuestro ordenamiento juriacutedico le ha concedido a la Corte Suprema de Justicia En este sentido no es dable realizar paralelismo entre dos campos absolutamente diversos como lo son la actividad sancionatoria de iacutendole penal y la actividad sancionatoria de iacutendole disciplinariordquo 146 Textualmente indica ldquoLos reproches que se le hacen a la norma cuestionada parten de una concepcioacuten meramente punitiva en aplicacioacuten estricta de los principios que informan el Derecho Penal Dicha disciplina diverge mucho de la potestad disciplinaria que estaacute siendo cuestionada tanto en su contenido como en su forma cuyos efectos se dan solamente entre aquellos sujetos que se encuentran inmersos en una relacioacuten especial en el
ejercicio de la actividad notarial hellip (hellip) Ahora bien debe existir un deslinde evidente entre las dos ram as del derecho que se pretende homologar El fundamento de las acciones de inconstitucionalidad lo representa la violacioacuten de los principios del Derecho Penal siendo que ambas materias son distintas Esta diversidad de campos resulta evidente en trataacutendose de materia penal y en materia disciplinariahellip (hellip) En la jurisdiccioacuten disciplinaria se involucra el ejercicio de una potestad de imperi o mediante una actividad sancionatoria cumpliendo con los principios baacutesicos del debido proceso y en materia penal la sancioacuten deriva de una norma juriacutedica anterior que sentildeala una conducta tiacutepica antijuriacutedica y culpablerdquo
125
Ahora bien en relacioacuten con la inconstitucionalidad de los artiacuteculos 24
y 25 de dicha Ley el sentildeor Beirute iroacutenicamente se adhiere al criterio
emitido por el accionante y solicita a los Sentildeores Magistrados declarar
inconstitucional dichos artiacuteculos su criterio maacutes que razonamiento fue el
siguiente
ldquoEn este sentido expresa el accionante ldquoEl art 40 de la Constitucioacuten Poliacutetica prohiacutebe las penas perpetuas Por eso consideramos que el artiacuteculo 24 de la Ley Orgaacutenica del Notariado es inconstitucional al permitir ldquola cancelacioacuten definitiva o perpetua de la licencia notarial Invocamos tambieacuten formalmente la inconstitucionalidad de este artiacuteculo y del artiacuteculo 25 del mismo cuerpo legal Nuestro razonamiento en este punto es similar siendo la actividad sancionatoria una manifestacioacuten del ius puniendo del Estado y afectando seriamente la esfera material de derechos fundamentales En un Estado moderno en donde las sanciones cumplan funciones civilizadas las ldquopenas perpetuasrdquo no tienen cabida en ninguacuten aacutembito sancionatorio sea este penal o administrativordquo
No obstante desde liacuteneas atraacutes de su exposicioacuten expuso
ldquoLa actividad notarial representa un cuacutemulo ilimitado de actuaciones que los notarios puacuteblicos despliegan en el ejercicio de esta actividad de intereacutes puacuteblico Este universo notarial no puede ser expuesto como conductas fijas a las cuales deba imputaacuterseles una sancioacuten definida por su trasgresioacutenrdquo
No obstante no indica cual es el derecho que le asiste al notario
puacuteblico de ejercer indefinidamente y de no hacerlo soacutelo en razoacuten de una
suspensioacuten con plazo determinado Se considera que el criterio del sentildeor
Procurador demuestra la gran confusioacuten que se tiene auacuten en nuestros diacuteas
que por un lado se reconoce la gran importancia y trascendencia social que
supone el ejercicio notarial representando un intereacutes puacuteblico y por otra
126
parte la supuesta violacioacuten a un derecho ndashauacuten no definido- del notario
puacuteblico cuando por causas atribuibles a eacutel no deberiacutea ejercer la fe puacuteblica
notarial
3 Resolucioacuten No 3484-1994 emitida por la Sala Con stitucional de la Corte Suprema de Justicia
En la Resolucioacuten emitida por la Sala Constitucional se declaroacute
parcialmente con lugar la accioacuten y se anularon todas aquellas disposiciones
de la Ley Orgaacutenica del Notariado referentes a la regulacioacuten de la cancelacioacuten
definitiva de la licencia del notario puacuteblico tales como
a) del artiacuteculo 22 la frase ldquoy auacuten retirarles la licencia definitivamente para ejercer la profesioacuten b) del artiacuteculo 23 la totalidad del inciso d) c) la totalidad del artiacuteculo 24 d) la totalidad del artiacuteculo 25 e) del artiacuteculo 26 se declara inconstitucional la frase que dice ldquoo decretaraacute en su caso la cancelacioacuten de la licencia f) del artiacuteculo 27 se declara inconstitucional la frase ldquoo cancelacioacuten definitivardquo g) se interpreta que la sancioacuten de suspensioacuten a que hacen referencia los artiacuteculos 23 y 27 tienen como liacutemite maacuteximo diez antildeos
Los argumentos esgrimidos por la Sala Constitucional se resumen en
los siguientes extractos
ldquoCada disciplina o profesioacuten tiene normas eacuteticas y profesionales propias y no se puede pensar que la infraccioacuten a esas normas y su consecuente procedimiento y sancioacuten por un oacutergano administrativo especiacutefico viole el principio de igualdad juriacutedica con respecto de aquellas personas que no ejercen el notariado ya que es precisamente la condicioacuten de notario y su ejercicio lo que fundamenta un reacutegimen disciplinario propiohellip
(hellip) Si bien es cierto que existe independencia entre el procedimiento administrativo sancionatorio y el juzgamiento de los hechos en la viacutea penal no puede interpretarse sin contrariar el derecho al debido proceso y el principio del non bis in idem que si se juzga un hecho en la viacutea penal y el imputado resulta absuelto pueda ser disciplinariamente sancionado en la
127
viacutea administrativa por los mismos hechos Se reconoce que uno de los liacutemites de la potestad sancionadora de la Administracioacuten es su subordinacioacuten a la Autoridad Judicial De haber colisioacuten entre una actuacioacuten jurisdiccional y una actuacioacuten administrativa se debe resolver a favor de la primera
(hellip) en todas esas normas se establece claramente una sancioacuten perpetua para los notarios cual es la cancelacioacuten definitiva de la licencia para ejercer el notariado Y resuelta evidente que esas disposiciones violan la prohibicioacuten de imponer penas perpetuas que contiene el artiacuteculo 40 constitucional En cuanto a la inhabilitacioacuten perpetua para ejercer una profesioacuten la Sala ha dicho refirieacutendose al artiacuteculo 148 de la anterior Ley Orgaacutenica del Poder Judicial que ldquohellip En efecto ese texto expresamente incluye la frase ldquoni a penas perpetuasrdquo que no existiacutea en la Constitucioacuten del 7 de diciembre de 1871 que al no contener una norma equivalente permitiacutea que por ejemplo en materia penal se pudiera pensar en sanciones perpetuas como lo afirma el accionante El caso en examen no ofrece resistencia alguna puesto que se trata de un enfrentamiento evidente con la garantiacutea constitucional que obliga a declarar su supremaciacutea y preeminencia y la consecuente anulacioacuten y desaplicacioacuten de las que resulten en conflicto con ella (Sentencia nuacutemero 3133-92)
(hellip) Resulta evidente que al prohibirse la imposicioacuten de penas perpetuas y considerarse inconstitucionales dentro de esta misma accioacuten todas aquellas sanciones que impliquen la cancelacioacuten definitiva de la licencia para ejercer el notariado debe entenderse que cuando se impongan deben tener necesariamente una duracioacuten determinada Ahora es la Corte Plena a traveacutes de la Sala Segunda quien decide en cada caso la duracioacuten de la sancioacuten a imponerhellip Sin embargo debe interpretarse que para que no existan roces de inconstitucionalidad las suspensiones que se les impongan a los notarios han de tener una duracioacuten razonable y proporcional a la falta cometida y que por su excesiva duracioacuten no se convierta en una sancioacuten perpetua Refuerza esta tesis el hecho de que en materia penal en donde existe una mayor afectacioacuten de los derechos del ciudadano al imponeacutersele sanciones de mayor gravedad en relacioacuten con las administrativas la inhabilitacioacuten no estaacute determinada como sancioacuten en cada caso concreto sino que se tipifica como una pena accesoria contemplada en los artiacuteculo 50 inciso segundo y 57 del Coacutedigo Penal con una duracioacuten de hasta doce antildeos Con mayor razoacuten se debe admitir que la inhabilitacioacuten como sancioacuten administrativa se determine de manera geneacuterica y no en forma concreta para cada caso pues se trata como se dijo de sanciones de menor gravedad y su imposicioacuten requiere de menos garantiacuteas que las exigidas en el proceso penal En todo
128
caso debe existir un liacutemite maacuteximo establecido para este tipo de sanciones El legislador en el artiacuteculo 25 de la ley cuestionada establecioacute un liacutemite de diez antildeos para poder rehabilitar al notario suspendido en forma indefinida teacutermino que bien puede tenerse como liacutemite maacuteximo para la duracioacuten de la pena de suspensioacuten por considerar esta Sala que se trata de un liacutemite razonable e impuesto por el legisladorhelliprdquo
4 Cuestionamientos sobre el criterio emitido por l a Sala Constitucional en relacioacuten con la cancelacioacuten defin itiva de la Licencia del Notario Puacuteblico
De previo a analizar el criterio emitido por los integrantes de la Sala
Constitucional en la Resolucioacuten antes mencionada nos parece importante
sentildealar que las normas referentes a la cancelacioacuten definitiva de la licencia
del notario respondieron a la naturaleza hiacutebrida de este profesional pues
nuestros legisladores siacute reconocieron la trascendencia social de una
actuacioacuten fuera de los maacutergenes de la ley por parte del notario puacuteblico hasta
llegar incluso a considerarlo como un ldquopeligro para el puacuteblicordquo Sin embargo
dichas normas notariales no podiacutean estar exentas de inconstitucionalidad
pues la utilizacioacuten de conceptos indeterminados (tales como ldquopeligro para el
puacuteblicordquo ldquocualquier otra falta grave siempre que por su trascendencia no
justifique el retiro definitivo de la licenciardquo) para justificar la cancelacioacuten
definitiva de la licencia del notario podriacutea desembocar en criterios arbitrarios
por parte de la Administracioacuten sin que existieran paraacutemetros para medir la
discrecionalidad de la misma Por otra parte en lo que respecta a las
llamadas sanciones perpetuas nos parece que no resulta tan ldquoevidenterdquo
como lo expusieron los Sentildeores Magistrados que la cancelacioacuten definitiva
de la licencia para ejercer el notariado contraviene de forma frontal lo
dispuesto en el artiacuteculo 40 constitucional pues no desarrollaron a fondo cuaacutel
es el significado de una sancioacuten perpetua que derecho humano147 o
147 ldquoLa nocioacuten de derechos humanos se corresponde con la afirmacioacuten de la dignidad de la persona frente al Estado El poder puacuteblico debe ejercerse al servicio del ser humano no puede ser empleado liacutecitamente para ofender atributos inherentes a la persona y debe ser vehiacuteculo para que ella pueda vivir en sociedad en condiciones coacutensonas con la misma dignidad que le es consustancial La sociedad contemporaacutenea reconoce que todo ser humano por el hecho de serlo tiene derechos frente al Estado derechos que este o bien tiene el deber de
129
fundamental148 protege la prohibicioacuten del artiacuteculo 40 de nuestra Constitucioacuten
Poliacutetica y si el mismo se violenta con la existencia de dicha cancelacioacuten en
atencioacuten a la figura hiacutebrida que representa el notario puacuteblico El sentildeor
Procurador General Adjunto literalmente sentildeala ldquoafectando seriamente la
esfera material de derechos fundamentalesrdquo sin embargo no indica iquestCuaacutel
derecho fundamental es afectado con la cancelacioacuten definitiva o iquestacaso la
fe puacuteblica que la ha sido delegada al notario puacuteblico se convierte en un
derecho
A la vista de los citados argumentos nos parece que tal ldquoevidenciardquo
no es maacutes que un escaso estudio del tema o el desconocimiento
generalizado por parte hasta de nuestros Magistrados sobre dicha materia
pues la interpretacioacuten que se le ha dado a las penas perpetuas estaacute
abarcando ramas o contextos muy ajenos a la finalidad de la prohibicioacuten de
la misma que consagra nuestra Constitucioacuten Poliacutetica
En los extractos de la Resolucioacuten cuestionada no existe un fundamento
como tal que desemboque en dicha interpretacioacuten constitucional uacutenicamente
nuestros Magistrados se limitan a otorgarle una duracioacuten determinada a las
respetar y garantizar o bien estaacute llamado a organizar su accioacuten a fin de satisfacer su plena realizacioacuten Estos derechos atributos de toda persona e inherentes a su dignidad que el Estado estaacute en el deber de respetar garantizar o satisfacer son los que hoy conocemos como derechos humanos En primer lugar se trata de derechos inherentes a la persona humana en segundo lugar son derechos que se afirman frente al poder puacuteblico LOS DERECHOS HUMANOS SON INHERENTES A LA PERSONA HUMANA Una de las caracteriacutesticas resaltantes del mundo contemporaacuteneo es el reconocimiento de que todo ser humano por el hecho de serlo es titular de derechos fundamentales que la sociedad no puede arrebatarle liacutecitamente Estos derechos no dependen de su reconocimiento por el Estado ni son concesiones suyas tampoco dependen de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual pertenezca Son derechos universales que corresponden a todo habitante de la tierra La expresioacuten maacutes notoria de esta gran conquista es el artiacuteculo 1 de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como estaacuten de razoacuten y conciencia deben comportarse fraternalmente los unos con los otros LOS DERECHOS HUMANOS SE AFIRMAN FRENTE AL PODER PUBLICO Los derechos humanos implican obligaciones a cargo del gobierno El es el responsable de respetarlos garantizarlos o satisfacerlos y por otro lado en sentido estricto solo eacutel puede violarlos Las ofensas a la dignidad de la persona pueden tener diversas fuentes pero no todas configuran teacutecnicamente violaciones a los derechos humanos wwwiidhedcrDocumentosHerrPedFichasConceptoDDHHhtm [19 de julio del 2010 hora 125pm] Tiacutetulo El concepto de Derechos Humanos Autor Pedro Nikken Editor Instituto Interamericano de Derechos Humanos 148 ldquoGeneralmente la categoriacutea de derechos humanos se emplea dentro de un enfoque supranacional (declaraciones pactos convenios tratados protocolos y convenciones de derechos humanos) Los derechos fundamentales o constitucionales en cambio estaacuten referidos al derecho interno contenido en la Constitucioacuten Los derechos naturales son aquellos que posee el hombre por el soacutelo hecho de ser tal No son una gracia del gobernante o legislador a diferencia del derecho positivo que pasa por la voluntad de eacutestos de alguna manera Los derechos puacuteblicos subjetivos se refieren a aquellos que regulan las relaciones juriacutedicas entre el Estado en cuanto persona juriacutedica y los particulares dentro de un marco rigurosamente positivordquo wwwfilosofiayderechocomrtfdnumero515-5pdf Los Derechos Humanos por Pedro Donaires Saacutenchez
130
sanciones disciplinarias pero no realizan un anaacutelisis sobre lo que nuestros
Constituyentes quisieron plasmar como derecho fundamental
En virtud de lo antes expuesto se dedica el siguiente Capiacutetulo al
abordaje de algunos de los criterios constitucionales emitidos a partir de
dicha Resolucioacuten en aras de encontrar una respuesta para las inquietudes
que generaron este tema de investigacioacuten Intentaremos combatir este
criterio constitucional con nuevas interpretaciones surgidas con posterioridad
a la Resolucioacuten de cita Asimismo se utilizaraacute jurisprudencia constitucional
internacional sobre el fundamento de la existencia de cancelaciones
definitivas o lo que algunos sentildealan como ldquoinhabilitaciones perpetuasrdquo de las
licencias notariales y los razonamientos que sobre la materia exponen
algunos de nuestros juristas extraiacutedos de las entrevistas que se realizaron
131
CAPIacuteTULO II iquestCONSTITUYE LA CANCELACIOacuteN DEFINITIVA DE LA LICENCIA PARA EJERCER EL
NOTARIADO COSTARRICENSE UNA SANCION PERPETUA
Seccioacuten I Aproximacioacuten conceptual de la sancioacuten
administrativa y su diferencia con otras medidas que imponen cargas a los administrados
Para poder responder satisfactoriamente si la cancelacioacuten definitiva
de la licencia para ejercer el notariado costarricense constituye o no una
sancioacuten perpetua resulta importante exponer la diferencia entre el concepto
de sancioacuten y el de inhabilitacioacuten Varias son las definiciones que se pueden
encontrar sobre Sancioacuten Administrativa entre ellas tenemos149
Garciacutea de Enterriacutea ldquoun mal inflingido por la Administracioacuten al
administrado como consecuencia de una conducta ilegalrdquo
Bermejo Vera ldquouna resolucioacuten administrativa de gravamen que
disminuye o debilita-incluso elimina- alguacuten espacio de la esfera juriacutedica de
los particulares bien porque se le priva de un derecho bien porque se le
impone un deber u obligacioacuten siempre como consecuencia de la generacioacuten
de una responsabilidad derivada de la actitud de los mismosrdquo
Gomero Casado ldquola privacioacuten restriccioacuten o suspensioacuten de
determinados derechos o bienes juriacutedicos del sujeto responsable de la
infraccioacuten precisamente como reaccioacuten-castigo-a la comisioacuten de la mismardquo
149 RAMIREZ TORRADO (Mariacutea Lourdes) La Sancioacuten Administrativa y su Diferencia con otras medidas que imponen cargas a los administrados en el contexto Espantildeol Este artiacuteculo es resultado de la investigacioacuten ldquoPotestad sancionadora de la Administracioacuten en Espantildeardquo realizada en el marco del Programa de Doctorado en Derecho (Universidad Carlos III de Madrid) Trabajo financiado por la Fundacioacuten Universidad del Norte
132
Al respecto menciona Ramiacuterez Torredo150 que el eje central del
concepto de sancioacuten es su caraacutecter represivo no obstante dicho caraacutecter no
puede ser mal entendido ldquoen el sentido que toda actividad que ocasione una
carga al administrado es una sancioacutenrdquo Continuacutea exponiendo dicha autora
que muchas de las medidas que pueden ser adoptadas por las autoridades
administrativas y que implican una carga para el individuo no constituye un
indicador del ejercicio del poder punitivo del Estado
Algunas de las figuras legales expuestas por dicha autora que pese a
tener efectos negativos para el administrado no son consideradas como
sancioacuten son
1) Multas coercitivas su finalidad radica en el cumplimiento
forzoso de una obligacioacuten Destaca que la misma no es una
sancioacuten y no se opone por tanto al ejercicio del poder
sancionador sino se desarrolla en el marco del ejercicio de los
poderes administrativos de ejecucioacuten151
2) Peacuterdida de la condicioacuten de funcionario Argumenta que
dicha situacioacuten es consecuencia del ejercicio del control
administrativo respecto de la existencia o subsistencia de las
circunstancias aptitudes o condiciones exigibles para ser titular
de permisos o licencias y no del ejercicio del ius puniendi del
Estado
3) La caducidad de las concesiones administrativas
150 Op cit 151 Gonzaacutelez Peacuterez la menciona como la potestad administrativa de autotutela en virtud de la cual se permite que la Administracioacuten emane actos declaratorios de la existencia y liacutemites de sus propios derechos con eficacia ejecutiva inmediata hay enseguida que sentildealar que la Administracioacuten que a traveacutes de sus oacuterganos competentes procede a la ejecucioacuten forzosa de actos administrativo tiene en los actos de ejecucioacuten que respetar los derechos fundamentales de los sujetos pasivos de la ejecucioacuten
133
4) Responsabilidad civil y
5) La revocacioacuten de las autorizaciones y licencias
Precisamente sobre la revocacioacuten de las autorizaciones y licencias se
expone de forma independiente pues se considera que ha existido una gran
confusioacuten a nivel nacional sobre la diferenciacioacuten entre sancioacuten e
inhabilitacioacuten imposibilitando de esta forma que el Estado posea las
herramientas necesarias para ejercer el adecuado control en lo que a la
funcioacuten notarial se refiere
Si se presta atencioacuten tal y como lo sugiere el Lic Jimeacutenez Carmiol152
desde el siglo antepasado desde la promulgacioacuten de la primera Ley
Orgaacutenica del Notariado en 1887 hasta 1943 en que se promulga la siguiente
ley nuestros legisladores han hecho referencia al teacutermino de ldquolicenciardquo para
ejercer el notariado costarricense tal y como se expuso liacuteneas atraacutes Incluso
el actual Coacutedigo Notarial en distintos artiacuteculos menciona ldquo(hellip) el funcionario
habilitadohelliprdquo153 ldquo(hellip)habilitado legalmente para ejercer la funcioacuten notarialrdquo154
rdquo(hellip) haber solicitado la habilitacioacuten para ejercer el cargohelliprdquo155 ldquoLa persona
interesada en que se le autorice para ejercer la funcioacuten notarialhelliprdquo156
ldquoAprobada la solicitud la Direccioacuten Nacional de Notariado expediraacute la
licencia de notario puacuteblicohelliprdquo157 ldquoLa persona autorizada para practicar el
notariadohelliprdquo158 entre otros
Es importante rescatar estos aspectos pues en la XVll Jornada de
Derecho Notarial y Registral el Lic Jimeacutenez Carmiol plantea que ldquose 152 Entrevista realizada el diacutea 11 de junio del 2010 a las 1100 am 153 Ver artiacuteculo No 1 del Coacutedigo Notarial 154 Ver artiacuteculo No 2 del Coacutedigo Notarial 155 Ver artiacuteculo No 3 inciso c) del Coacutedigo Notarial 156 Ver artiacuteculo No 10 del Coacutedigo Notarial 157 Ver artiacuteculo No 12 del Coacutedigo Notarial 158 Ver artiacuteculo No 30 del Coacutedigo Notarial
134
efectuacuteen los estudios necesarios a fin de proponer una modificacioacuten en
nuestra legislacioacuten nacional en la que se establezca el caraacutecter de ldquolicenciardquo
que tiene la autorizacioacuten para ejercer la funcioacuten notarial que se le da a los
abogados y que de esta forma se establezca en la reforma legal que se
efectuacutee las situaciones en que el abogado puede perder en forma
provisional o definitiva su licencia de notario Cree que una vez que se
sancione a varios notarios con peacuterdida de su licencia por haber incurrido en
faltas graves los demaacutes pondraacuten sus ldquobarbas en remojordquo y otros lo
pensaraacuten dos veces antes de incurrir en situaciones que los pueda llevar a
perder su licencia de notariosrdquo159
Del anaacutelisis conjunto de las disposiciones transcritas y del criterio
anterior se puede concluir que el caraacutecter de licencia ya se encuentra
consagrado aunque de forma muy sutil en nuestro actual Coacutedigo Notarial
empero es la praacutectica notarial costarricense la que deberiacutea modificar su
concepcioacuten y tener claro que lo que existe es una autorizacioacuten habilitacioacuten
licencia o como quiera llamaacutersele a un particular que en nuestro medio debe
ser abogado para que ejerza una funcioacuten puacuteblica
Es importante relacionar los anteriores criterios con el anaacutelisis
efectuado por el Tribunal Espantildeol ldquoen algunos eventos ha manifestado la
posibilidad de revocar la autorizacioacuten administrativa debido a que esta
medida lo que busca es proteger el ordenamiento administrativo pues lo que
se evita es que el individuo continuacutee causando dantildeo sobre la base de dicho
acto En otras ocasiones el Tribunal ha sostenido que la revocacioacuten de las
autorizaciones se debe a la desaparicioacuten de las condiciones que dieron lugar
a su otorgamiento situacioacuten que de ninguna manera es una manifestacioacuten
del poder sancionador sino resultado del imprescindible control
159 XVIII Jornada de Derecho Notarial y Registral ldquoLa funcioacuten notarial en Costa Rica cambios y retosrdquo Memoria Edicioacuten especial Revista Actualidad Notarial Diagnoacutestico de la situacioacuten actual del notariado Expositor Lic Marco Antonio Jimeacutenez Carmiol Resumen de su conferencia
135
administrativo de la subsistencia de las circunstancias aptitudes y
condiciones exigibles para ser titular del permiso y licencia otorgadas160rdquo
Continuacutea exponiendo dicha autora que esta situacioacuten no convierte la
naturaleza de esta medida en una sancioacuten sino que conserva su propio
significado de revocacioacuten de la previa autorizacioacuten por haber desaparecido
las condiciones demandadas para disfrutar de la misma Siguiendo en esta
misma liacutenea el Dr Oacutescar Gonzaacutelez Camacho Magistrado de la Sala
Primera manifiesta que se suele utilizar el concepto de sancioacuten para
referirse a cualquier supresioacuten de un derecho o acto desfavorable y que no
toda supresioacuten de un derecho implica necesariamente una sancioacuten Destaca
que en el caso del notario puacuteblico lo que hay es un otorgamiento de una
habilitacioacuten puacuteblica del ejercicio de una funcioacuten puacuteblica un apoderamiento
de una potestad (poder-deber) y ante el incumplimiento grave reiterado de
obligaciones puede suprimirse dicha habilitacioacuten
Existen tambieacuten criterios jurisprudenciales en paiacuteses como Colombia
Argentina y Meacutexico en los cuales se deja claro que la cancelacioacuten o
inhabilitacioacuten del ejercicio del notariado corresponde a una potestad del
Estado en aras de proteger la fe puacuteblica de la cual es depositario original
No obstante en nuestro paiacutes existe la imposibilidad del Estado de revocar la
habilitacioacuten para dicha funcioacuten debido a una erroacutenea interpretacioacuten realizada
por la Sala Constitucional al considerar la cancelacioacuten definitiva de la
licencia como una sancioacuten perpetua
160 Ramiacuterez Torrado op cit
136
Seccioacuten II Criterios Jurisprudenciales sobre la inhabilitacioacuten perpetua de la Funcioacuten Notarial a nivel Internacional
Antes de adentrarnos en el anaacutelisis de criterios constitucionales de
distintos paiacuteses es importante acotar que las diversas interpretaciones que
se han realizado sobre el derecho notarial especiacuteficamente sobre la figura
del notario puacuteblico no denotan diferencias sustanciales en relacioacuten con la
funcionalidad del notariado costarricense en lo que siacute resultan importantes
diferencias es en cuanto a su organizacioacuten o como sentildealaba Martiacutenez del
Maacutermol en cuanto a la potestad planificadora del Estado El motivo por el
cual se traen a discusioacuten y reflexioacuten en este trabajo de investigacioacuten es para
resaltar que muchas de las ldquoverdades irrefutablesrdquo que se han mantenido por
una o varias deacutecadas como lo constituye el tema central de estudio resultan
no mas que simples interpretaciones que merecen ser refutadas y
abarcadas desde distintas perspectivas sin que nos sintamos defraudados
si la nuestra no constituye la tendencia a seguir
1 Criterio Jurisprudencial sobre el Decreto 960-19 70 por el cual se expide el Estatuto del Notariado en la Repuacuteblica de Colombia
La Sala Plena de la Corte Constitucional dicta la Sentencia No C-
1212-2001 en la que se conoce una demanda de Inconstitucionalidad por
considerar el recurrente que se vulneran ciertos artiacuteculos constitucionales
para nuestros efectos nos interesa lo establecido en el artiacuteculo 28 el cual
reza ldquoArtiacuteculo 28 inciso final hellip En ninguacuten caso podraacute haber detencioacuten
prisioacuten ni arresto por deudas ni penas ni medidas de seguridad
imprescriptiblesrdquo El artiacuteculo impugnado estipula que no podraacuten ser
designados como notarios ldquo6 Quienes como funcionarios o empleados de la
rama jurisdiccional o del Ministerio Puacuteblico y por falta disciplinaria hayan
137
sido destituidos o suspendidos por segunda vez por falta grave o
sancionados tres veces cualesquiera que hayan sido las faltas o las
sanciones 7 Quienes hayan sido destituidos de cualquier cargo puacuteblico por
faltas gravesrdquo
El recurrente considera que dichos ordinales impiden el libre acceso a
ejercer cargos puacuteblicos que se desconoce el principio fundamental de la
igualdad de oportunidades asiacute como que constituyen penas perpetuas pues
establecen la imprescriptibilidad total y permanente para toda clase de
sanciones sin importar su origen En dicha accioacuten interviene la
Superintendencia de Notariado y Registro quienes defienden dichas
disposiciones del Decreto impugnado en lo que interesa sentildealan
ldquoUno de los requisitos para ser Notario es que la persona designada tenga una excelente reputacioacuten entonces si las sanciones disciplinarias son graves y repetitivas se vulnera la excelente reputacioacuten que debe poseer el aspirante a ese cargo La sancioacuten demuestra que el empleado no cumplioacute fielmente con las exigencias en el ejercicio del cargo contenidas en las normas que regulan la funcioacuten puacuteblicahellip es loacutegico y constitucional que se exijan determinados requisitos y conocimientos para desempentildear el cargo de Notario pues dada la funcioacuten especializada y el servicio puacuteblico que eacuteste ha de prestar quien lo desempentildee debe ser una persona lo suficientemente idoacutenea responsable y honestahellip entonces aquella persona que ha sido sancionada disciplinariamente en razoacuten de sus propias funciones iquestqueacute credibilidad otorga a los usuarios del servicio Estas son razones suficientes para demostrar que determinado ciudadano no reuacutene las exigencias previstas para desempentildear un cargo de tal envergadurardquo
Asimismo la intervencioacuten realizada por el apoderado del Ministerio de
Justicia y Derecho considera
ldquoDada la naturaleza del servicio que deben prestar los Notarioshellipdebe exigiacuterseles maacutes rectitud honestidad honradez y moralidad en todas sus actuaciones ademaacutes de la idoneidad probidad y eficiencia que su cargo le imponehellip Si el Estado delega en una persona la funcioacuten puacuteblica de dar fe a determinados actos y hechos la comunidad merece que dicha persona sea la maacutes idoacutenea y honesta No podriacutea dar fe de
138
autenticidad quien ostenta graves antecedentes disciplinarios puesto que se disminuye la credibilidad de sus actuaciones notarialesrdquo
Merece la pena ir resaltando el criterio de las distintas instancias
puacuteblicas de la Repuacuteblica de Colombia pues se considera que a diferencia
nuestra reconocen la verdadera naturaleza de la funcioacuten notarial
especiacuteficamente la figura hiacutebrida del notario puacuteblico rescatando la adecuada
prestacioacuten de la funcioacuten puacuteblica que les ha sido delegada e incluso
defendiendo requisitos como el de idoneidad responsabilidad rectitud
honradez y moralidad que son esenciales y no opcionales
Lamentablemente en nuestro paiacutes si bien es cierto que se requiere
ser de buena conducta para acceder y ejercer como notario puacuteblico dicha
exigencia no deja de ser -a criterio de muchos opositores- requisitos muy
indeterminados sin embargo y con base en los extractos antes indicados
las sanciones reiteradas impuestas a un sujeto pueden constituir paraacutemetros
que demuestren que eacuteste no ha cumplido debidamente con las exigencias
del ejercicio de su cargo
Peor auacuten iquestque sucede con la comunidad Pues bien lo que ha
ocurrido en nuestro paiacutes la credibilidad en los notarios puacuteblicos es casi una
utopiacutea basta con realizar una relectura de las liacuteneas de los Tiacutetulos anteriores
de este trabajo de investigacioacuten para darnos cuenta de que nuestro
notariado va un paso maacutes adelante que una simple disminucioacuten en la
credibilidad de sus actuaciones Pero ante la pregunta iquestQuieacutenes son los
responsables indudablemente somos todos pues tal y como lo expuso
Guillermo Sandiacute Baltodano ldquohellip en nuestro paiacutes auacuten permanece en cierto
ldquooscurantismo notarialrdquo por muchas razones 1hellip 2hellip 3 Desconocimiento
generalizado de la poblacioacuten los acadeacutemicos las instituciones estatales y
139
privadas e incluso de nuestros jueces y magistrados sobre la relevancia
social y econoacutemica que significa la funcioacuten notarial161
En lo que concierne al criterio constitucional de la Corte Plena de
Colombia ndash que en nuestro criterio armoniza con la naturaleza de la funcioacuten
puacuteblica asignada a este profesional- en lo que interesa indica
ldquoLa finalidad de establecer inhabilidades radica en ldquogarantizar los principios de moralidad idoneidad probidad transparencia e imparcialidad en el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica (hellip) los notarios no desarrollan uacutenicamente un servicio puacuteblico como podriacutea ser el transporte o el suministro de electricidad sino que ejercen una actividad que si bien es distinta a las funciones estatales claacutesicas a saber la legislativa la ejecutiva y la judicial no puede ser calificada sino como una verdadera funcioacuten puacuteblica En efecto el notario declara la autenticidad de determinados documentos y es depositario de fe puacuteblica pero tal atribucioacuten conocida como el ejercicio de la ldquofuncioacuten fedanterdquo la desarrolla dentro de los ordenamientos que han acogido el modelo latino de notariado esencialmente en virtud de una delegacioacuten de una competencia propiamente estatal que es claramente de intereacutes generalrdquo
Ahora bien en relacioacuten a la presunta violacioacuten del artiacuteculo
constitucional de Colombia la Corte Plena fue enfaacutetica al respecto e indicoacute
que si bien no pueden existir penas ni medidas de seguridad
imprescriptibles ldquoesta norma solamente es aplicada a los casos de
sanciones penales por lo que se hace necesario distinguir eacutestas uacuteltimas de
otras sanciones como las disciplinarias pues tienen origen modalidades y
fines diversosrdquo
La Sala Plena procede a analizar las disposiciones supuestamente
inconstitucionales y realiza una recapitulacioacuten del significado de destitucioacuten
161 Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Accioacuten Notarial Papel del ICODEN en la sociedad costarricense Paacuteg10 Antildeo 2 Nuacutemero 1 Mayo 2009
140
constituyendo eacutesta en una privacioacuten del cargo puacuteblico que realiza la
autoridad disciplinaria luego de un procedimiento en que se demuestra no
solo haber violado los principios que deben regir la funcioacuten puacuteblica sino que
ademaacutes la falta de calidades suficientes para ejercer el notariado Incluso
reiteran los Magistrados que quienes han sido sancionados dos veces con
suspensioacuten originadas en faltas graves no generan confianza a la
ciudadaniacutea razoacuten por la cual no resulta ser desproporcional ni irrazonable
pues ha existido un abuso de la funcioacuten y la insistente inobservancia de sus
deberes y obligaciones que le son exigibles Incluso sentildealan que ldquomal hariacutea
el legislador en premiar a quien en ejercicio de su cargo cometiera faltas de
esa iacutendole permitieacutendole ejercer el cargo de notario cuando precisamente lo
que se busca es que la funcioacuten notarial sea desarrollada por personas sin
tacha alguna de conductardquo
Sobre este uacuteltimo punto en particular resulta necesario reflexionar si
nuestros sentildeores Magistrados sopesaron entre los intereses colectivos y los
intereses personales que posee el notariado costarricense o es que existe ya
en nuestra sociedad no un desconocimiento sino una aceptacioacuten de la
ineficiencia en el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica notarial iquestseraacute que ya no
ldquoCundiriacutea la alarma en la sociedad si ciertos infractores o delincuentes
pudieran reingresar a la profesioacutenrdquo162 Prosiguiendo con dicha Resolucioacuten
vale la pena resaltar la interpretacioacuten constitucional efectuado por los
sentildeores Magistrados de Colombia en relacioacuten con la intemporalidad de las
inhabilidades las cuales no vulneran su Constitucioacuten Poliacutetica siempre y
cuando la medida que se adopte se adecue a los principios de razonabilidad
y proporcionalidad De igual manera y esto siacute resulta sumamente destacable
la Corte Plena enfatiza lo siguiente
ldquo(hellip) la norma parcialmente acusada no establece ninguna pena sino determinadas inhabilidades o impedimentos para acceder al cargo de notario originadas en una sancioacuten disciplinariahellip Como ya se dijo no solo es legiacutetimo sino necesario que dada la naturaleza de su cargo los notarios
162 Rufino Larraud Curso de Derecho Notarial Responsabilidad Notarial Paacutegina nuacutemero 745
141
esteacuten sujetos a un exigente reacutegimen de inhabilidades con el que se garantice el ejercicio de su funcioacuten bajo los principios de moralidad transparencia e imparcialidadhellip (hellip) La comunidad debe tener la certeza de que quienes ostentan tal cargo poseen unos antecedentes y una hoja de vida sin tacha factores que permitan predecir la excelente conducta profesionalismo y eacutetica con que desarrollaraacuten dicha funcioacuten Con tal fin es indispensable que quienes aspiren a desempentildearla cumplan con dichos requisitos para asegurar sus aptitudes (hellip) con la vigencia indefinida de tales inhabilidades se busca atender y satisfacer el intereacutes general en vez de castigar ilimitadamente al funcionariohellip En este sentido le es aplicable lo dicho por la Cortehellip respecto a los alcaldes ldquohellipno puede mirarse como una sancioacuten irredimible sino como lo que es una garantiacutea a la sociedad de que el comportamiento anterior al ejercicio del cargo fue adecuado y no perturbaraacute el desempentildeo del mismo asiacute como que el intereacutes general se veraacute protegido y podraacute haber tranquilidad ciudadana acerca de la idoneidad moralidad y probidad (hellip)rdquo
Tal y como ha sido expuesto el argumento del recurrente ante la
Corte Plena de Colombia se basoacute en un impedimento legal para ejercer el
notariado es decir no constituye una sancioacuten disciplinaria en ejercicio de la
fe puacuteblica notarial sin embargo cuando lo que se pretende es ejercer el
notariado colombiano dicha Corte consideroacute proporcional con base a la
trascendencia del intereacutes colectivo hacer nugatorio este derecho
Por otra parte esta misma Sala Constitucional dicta la Sentencia No
C-373-2002 en la que se demanda por inconstitucional la siguiente norma
ldquoLey No 588-2000 Artiacuteculo 4 paraacutegrafo 2deg Quieacuten h aya sido condenado
penal disciplinaria o administrativamente por conductas lesivas del
patrimonio del Estado o por faltas como Notario consagradas en el artiacuteculo
198 del Decreto-ley 960 de 1970 no podraacute concursar para el cargo de
notariordquo
142
Entre los argumentos sentildealados por la Superintendencia de Notariado
y Registro y del Ministerio de Justicia y del Derecho podemos arribar a dos
conclusiones baacutesicas la primera corresponde a la inexistencia de un trato
desigual entre los notarios en interinidad y los demaacutes concursantes pues
ldquomal hariacutea el legislador en equipar para efectos del concurso para acceder a
los cargos de notario ha quienes han sido sancionados en su ejercicio como
notarios con quienes no lo han sidordquo163 Por otra parte existe un fundamento
objetivo y razonable pues si confrontamos los intereses particulares y los
intereses generales debe resolverse necesariamente a favor de eacutestos
uacuteltimos pues ldquolo colectivo debe primar sobre lo individual y lo puacuteblico sobre
lo privadordquo164
Dentro del extenso anaacutelisis que realiza la Sala Plena resulta
importante rescatar algunos criterios sobre el derecho de acceso a las
funciones puacuteblicas en primer teacutermino la posibilidad a acceder es una simple
manifestacioacuten del derecho a participar En segundo teacutermino que esta
posibilidad se encuentra sujeta a liacutemites que procuran la realizacioacuten del
intereacutes general pues no existen derechos absolutos Por uacuteltimo en busca
de dicho intereacutes es que el legislador tiene la facultad de exigir especiales
cualidades y condiciones al aspirante a ejercer cargos o funciones puacuteblicas
Uno de los argumentos constitucionales maacutes relevantes se ilustra
cuando los Sentildeores Magistrados indican
ldquo(hellip) si bien se estaacute ante un aspirante no puede desconocerse que se trata de una persona que asiacute sea con caraacutecter provisional ha accedido a la prestacioacuten del servicio de notariado y que por lo mismo se encontraba en el deber de demostrar con el ejercicio del cargo que juriacutedica y moralmente se encontraba habilitado para cumplir sus deberes funcionales De alliacute que sihellip infringioacute tales deberes e incurrioacute en faltas
163 Intervencioacuten realizada por la Superintendencia de Notariado y Registro 164 Intervencioacuten realizada por el Ministerio de Justicia y del Derecho
143
disciplinarias es legiacutetimo que el legislador no advierta en eacutel la capacidad de generar confianza que la comunidad requiere en cuanto a la integridad de quien estaraacute llamado a prestar el servicio de la fe puacuteblicardquo
Finalmente si se analizan los supuestos de las faltas contenidas en el
referido artiacuteculo 198165 del Decreto llegaremos a la inevitable conclusioacuten
emitida por la Sala Plena quienes en una interpretacioacuten muy apegada a la
doctrina juriacutedica indican
ldquoNo se discute que para muchas personas esos comportamientos pueden resultar moralmente reprochables e incluso incompatibles con los paraacutemetros que deben regular la vida en sociedad No obstante el solo discurso moral no basta para limitar el ejercicio de la libertad pues para ellos es imprescindible como se ha visto que los comportamientos humanos interfieran derechos ajenoshellip Por ello es claro que el Estado no puede irrogarse la facultad de ejercer su potestad sancionadora ni mucho menos configurar inhabilidades a partir de supuestos como los indicados pues ellos no remiten al cumplimiento o incumplimiento de los deberes funcionales que incumben a los servidores puacuteblicos ni tampoco a la adecuada prestacioacuten del servicio de la fe puacuteblicardquo
165 Decreto- Ley No588 del 2000 Artiacuteculo 198 Son conductas del Notario que atentan la majestad dignidad y eficacia del servicio notarial y que acarrean sancioacuten disciplinaria
1 La embriaguez habitual la praacutectica de juegos prohibidos el uso de estupefacientes el amancebamiento la concurrencia a lugares indecorosos el homosexualismo el abandono del hogar y en general un mal comportamiento social
2 El reiterado incumplimiento de sus obligaciones civiles o comerciales 3 Solicitar recibir ofrecer daacutedivas agasajos preacutestamos regalos y cualquier clase de lucros directa o
indirectamente en razoacuten de su cargo o con ocasioacuten de sus funciones 4 Solicitar o fomentar publicidad de cualquier clase respecto de su persona o de sus actuaciones sin
perjuicio del derecho de rectificar o aclarar informaciones o comentarios relativos a ellas 5 El empleo de propaganda de iacutendole comercial o de incentivos de cualquier orden para estimular al
puacuteblico a demandar sus servicios 6 Ejercer directa o indirectamente actividades incompatibles con el decoro del cargo o que en alguna forma
atenten contra su dignidad 7 Negarse a prestar su ministerio sin causa justificativa 8 Omitir el cumplimiento de los requisitos sustanciales en la prestacioacuten de sus servicios 9 Dejar de asistir injustificadamente a la oficina o cerrarla sin motivo legal o limitar indebidamente las
horas de despacho al puacuteblico 10 La afirmacioacuten maliciosa de hechos o circunstancias inexactas dentro del ejercicio de sus funciones 11 El aprovechamiento personal o a favor de terceros de dineros o efectos negociables que reciba para el
pago de impuestos o en depoacutesito 12 El cobro de derechos mayores o menores que los autorizados en el arancel vigente 13 La renuncia a cumplir las orientaciones que la vigilancia notarial dentro del aacutembito de sus atribuciones en
lo relacionado con la prestacioacuten del servicio 14 El incumplimiento de sus obligaciones para con las entidades de previsioacuten o de seguridad social 15 La trasgresioacuten de las normas sobre prohibiciones impedimentos e incompatibilidades consagradas en el
presente estatuto
144
Evidentemente existen conductas que no ameritariacutean la aplicacioacuten de
una sancioacuten ni mucho menos de una inhabilitacioacuten para el notario puacuteblico
como lo son la embriaguez habitual el homosexualismo un mal
comportamiento social -tal y como lo reguloacute el Decreto impugnado en esta
accioacuten de inconstitucionalidad- pero siacute la necesidad de inhabilitar al notario
puacuteblico que incumpla con los deberes propios de la funcioacuten notarial aspecto
que fue bien interpretado por este Tribunal internacional
2 Criterio jurisprudencial sobre el ejercicio del Notariado en la Repuacuteblica de Argentina
De forma muy breve se abordaraacuten algunos artiacuteculos referentes a la
legislacioacuten notarial de la Ciudad de Buenos Aires especiacuteficamente en cuanto
a los requisitos e impedimentos asiacute como a los grados de sancioacuten
estipulados en caso del incumplimiento de alguacuten deber en el ejercicio del
notariado argentino
La Ley Orgaacutenica Notarial No 404 regula el ejercicio de la funcioacuten
notarial y de la profesioacuten de escribano y organiza su desempentildeo en el
aacutembito de la Ciudad de Buenos Aires seguacuten lo establece el artiacuteculo primero
Entre los requisitos se encuentran a) Ser argentino nativo o naturalizado con
no menos de diez antildeos de naturalizacioacuten b) Tener tiacutetulo de abogado
expedido o revalidado por Universidad Nacional o legalmente habilitadahellip c)
Acreditar al momento de la matriculacioacuten buena conducta antecedentes y
moralidad intachables d) Estar habilitado para el ejercicio de la funcioacuten
notarial
Ahora bien para poder inscribirse profesionalmente y obtener su
matriacutecula no podraacuten poseer alguna de las inhabilidades establecidas ni
145
tampoco los escribanos que hubieren sido destituidos en el ejercicio de sus
funciones en cualquier lugar de la Repuacuteblica Valga resaltar la similitud de
dicha medida con una inhabilitacioacuten con caraacutecter perpetua pues la
inscripcioacuten en la matriacutecula profesional seraacute cancelada en los siguientes
casos
21 A pedido del propio escribano siempre que no tuviere proceso
disciplinario pendiente de resolucioacuten
22 Como consecuencia de la aplicacioacuten de sanciones que la ocasionen
23 Por disposicioacuten del Tribunal de Superintendencia fundada en ley
Para nuestro efecto y seguacuten lo establecido en dicha ley no pueden
ejercer funciones notariales o estaraacuten privados temporaria o definitivamente
de ellas h) Los que por su inconducta o graves motivos de orden personal o
profesional fueren excluidos del ejercicio de la funcioacuten En relacioacuten con los
grados de sanciones disciplinarias encontramos a) Apercibimiento b) Multa
de 50 a 2000 pesos c) Suspensioacuten de hasta dos antildeos d) Destitucioacuten del
cargo Las penas de suspensioacuten por maacutes de tres meses y la destitucioacuten
corresponderaacuten por faltas graves en el desempentildeo de la funcioacuten o por
reiteracioacuten en faltas que ya hubieren merecido la pena de suspensioacuten
En relacioacuten con la aplicacioacuten de la destitucioacuten del cargo existe un
caso166 en donde se solicita la misma por faltas graves en desempentildeo de la
funcioacuten notarial Como parte del considerando el Tribunal resentildea que ldquoLa
comisioacuten de irregularidades protocolares objetivamente acreditadas en una
causa traen aparejada la necesaria aplicacioacuten de sancioacuten pues la
inconducta se constituye por el solo y objetivo incumplimiento de normas
legales expresas que gobiernan el ejercicio del notariadordquo Luego de una
exhaustiva fiscalizacioacuten el Tribunal llegoacute a la conclusioacuten de que ldquoEl
desempentildeo funcional examinado de la escribana Maur si por algo se
destaca es por su desprolijidad y desorden Asiacute lo evidencia el listado de 166 Expediente nordm 551807 Tribunal de Superintendencia del Notariado ldquoColegio de Escribanos Escribano Maur Nilda Sara s inspeccioacuten extraordinaria a las actas antildeos 2006 y 2007 y sistema de certificacioacuten de firmas en fojas moviblesrdquo Buenos Aires 14 de abril de 2008
146
anomaliacuteas descriptas precedentemente Si bien entre ellas existen algunas
que pueden ser consideradas formales su pluralidad y reiteracioacuten convierten
a la conducta de la reprochada mal que le pese en desaprensiva por la
funcioacuten notarial pilar de la seguridad juriacutedica que da a los actos pasados
ante un notario credibilidad certeza y seguridad juriacutedica plena lo cual
bastariacutea para que se la sancione con el maacuteximo de la pena disciplinaria
prevista por la ley nordm 404rdquo
Una vez maacutes la reiteracioacuten de faltas notariales constituye un fundamento
para que el Estado regule el ejercicio de la fe puacuteblica Circunstancia que por
una interpretacioacuten constitucional imposibilita al Estado ha destituir o revocar
la habilitacioacuten auacuten haciendo el notario puacuteblico un mal uso de su funcioacuten
Ahora bien en el presente caso la notaria alega violacioacuten del derecho
de trabajo pues la destitucioacuten para el ejercicio del notariado implica la uacutenica
fuente laboral con la que contaba empero el Tribunal le aclara
ldquoContrariamente a lo sostenido por la notaria la sancioacuten de
destitucioacuten del cargo prevista en el art 149 inc d) de la ley nordm
404 y que importa la cancelacioacuten de la matriacutecula (art 156) no
cercena de modo absoluto su derecho a trabajar pues lo que le
estaacute impedido como consecuencia de aqueacutella es solo el
ejercicio del notariado La Corte Suprema de Justicia de la
Nacioacuten tiene resuelto que los derechos de propiedad y de
trabajar no sufren menoscabo alguno por las sanciones a que
pueden estar sometidos los escribanos ldquopues tales derechos
se encuentran sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio
y no se alteran por la imposicioacuten de condiciones que lejos de
ser arbitrarias o desnaturalizarlos guardan adecuada
proporcioacuten con la necesidad de tutelar el intereacutes puacuteblico
comprometido en el ejercicio de ciertas profesionesrdquo
147
3 Criterio jurisprudencial sobre el ejercicio del Notariado en Meacutexico
Al igual que en el apartado anterior se expondraacute de forma sinteacutetica la
regulacioacuten legal del notariado mexicano resaltando que es en la propia Ley
del Notariado para el Distrito Federal167 donde se reconoce como objeto de
la misma regular con caraacutecter de orden e intereacutes puacuteblico y social la funcioacuten
notarial
Precisamente en atencioacuten a este reconocimiento el artiacuteculo 27
sentildeala Siendo la funcioacuten notarial de orden e intereacutes puacuteblicos corresponde a
la Ley y a las instituciones que contempla procurar las condiciones que
garanticen la profesionalidad la independencia la imparcialidad y autonomiacutea
del Notario en el ejercicio de la fe puacuteblica de que estaacute investido a fin de que
esta uacuteltima pueda manifestarse libremente en beneficio de la certeza y
seguridad juriacutedicas que demanda la sociedad y sin maacutes limitaciones ni
formalidades que las previstas por la Ley En consecuencia las autoridades
administrativas y judiciales proveeraacuten lo conducente para hacer efectiva y
expedita la independencia funcional del Notariado auxiliaacutendole de la misma
forma cuando asiacute lo requiera el Notariado para el eficaz ejercicio de sus
funciones
Ahora bien para el sistema notarial mexicano el notario ldquoes un
profesional del Derecho investido de fe puacuteblica por el Estado y que tiene a
su cargo recibir interpretar redactar y dar forma legal a la voluntad de las
personas que ante eacutel acuden y conferir autenticidad y certeza juriacutedicas a los
actos y hechos pasados ante su fe mediante la consignacioacuten de los mismos
en instrumentos puacuteblicos de su autoriacuteardquo Si observamos esta redaccioacuten no
dista de la dispuesta en nuestro Coacutedigo Notarial pues a diferencia de los
sistemas notariales antes expuestos la ley no cataloga al notario puacuteblico
167 Ley del Notariado para el Distrito Federal Publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 28 de marzo del 2000 wwwasambleadfgobmx
148
como un funcionario puacuteblico sino como aquel que ejerce una funcioacuten puacuteblica
aunque de forma privada El artiacuteculo 197 establece algunas causas de
cesacioacuten del ejercicio de la funcioacuten notarial y del cargo de notario entre ellas
estaacute la revocacioacuten de la patente que se da en los siguientes casos
I- Por incurrir reiteradamente en alguno de los supuestos
sentildealados en el artiacuteculo anterior168
II- Cuando en el ejercicio de su funcioacuten incurra en reiteradas
deficiencias administrativas y las mismas hayan sido
oportunamente advertidas al notario por la autoridad
competente siendo aqueacutel omiso en corregirlas
III- Por falta grave de probidad o notorias deficiencias o vicios
debidamente comprobados en el ejercicio de sus funciones y
IV- Por permitir la suplantacioacuten de su persona firma o sello
Ante una accioacuten de inconstitucionalidad promovida en el Estado de
Jalisco la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten emitioacute una serie de
criterios en relacioacuten con el sistema juriacutedico mexicano resentildeando el anaacutelisis
histoacuterico y la evolucioacuten legislativa de la funcioacuten notarial que para efecto
nuestro resultan sumamente visionarios en lo que respecta a una analogiacutea
del sistema notarial costarricense
1) Se trata de una institucioacuten de caraacutecter especial ya que si bien desde su
inicioacute se ha conferido la autorizacioacuten para su ejercicio por parte del Estado
asiacute como su regulacioacuten no se identifica al notario como un servidor o
funcionario puacuteblico
168 Artiacuteculo 228 - Se sancionaraacute con suspensioacuten del ejercicio de la funcioacuten notarial hasta por un antildeo I- Por reincidir en alguno de los supuestos sentildealados en el artiacuteculo anterior o por no haber constituido o reconstituido la fianza a partir de la aplicacioacuten de la sancioacuten a que se refiere la fraccioacuten I del artiacuteculo anterior II- Por revelar injustificada y dolosamente datos sobre los cuales deba guardar secreto profesional cuando por ello se cause directamente dantildeos o perjuicios al ofendido III- Por incurrir en alguna de las prohibiciones que sentildeala el artiacuteculo 45 fracciones II III V y VII IV- Por provocar en una segunda ocasioacuten por culpa o dolo la nulidad de alguacuten instrumento o testimonio y V- Por no desempentildear personalmente sus funciones de la manera que la presente ley dispone
149
2) Conforme evolucionoacute esta institucioacuten se definioacute al ejercicio del notariado
como una funcioacuten de orden puacuteblico a cargo de un profesional del derecho al
que se enviste de fe puacuteblica mediante la expedicioacuten del fiacuteat correspondiente
por parte del Estado
3) El notario debe desempentildear personalmente su funcioacuten en forma
obligatoria cuando sea requerido dicha funcioacuten si bien se ha modificado a
traveacutes de la historia ha consistido fundamentalmente en hacer constar los
actos hechos o voluntades de las personas que ante eacutel intervienen para
darles certeza y autenticidad asiacute como asesorarlos
4) Por tratarse de una funcioacuten de orden puacuteblico es el Estado el que expide la
regulacioacuten de la funcioacuten notarial y le corresponde determinar el nuacutemero de
notariacuteas y su vigilancia por lo que es el Poder Ejecutivo en su nombre el
que expide la patente de aspirante y de notario verifica el cumplimiento por
parte de los notarios de la legislacioacuten correspondiente y trataacutendose de
irregularidades en el desempentildeo de dicha funcioacuten puede sancionarlo
inclusive con la revocacioacuten de dicha patente
5) El notario debe satisfacer los requisitos que el Estado establezca para
otorgar la patente respectiva entre los que destacan seguacuten su evolucioacuten los
relativos a su capacidad a ser ciudadano mexicano por nacimiento
licenciado en derecho vecino del lugar al que se encuentre adscrito sin
impedimentos fiacutesicos y su moralidad
6) La funcioacuten notarial se ha considerado incompatible con cargos o empleos
puacuteblicos dado que es de orden puacuteblico y por virtud de la importancia que
respecto de la certeza y seguridad juriacutedica revise
Continuacutea exponiendo la Corte Suprema de Justicia que el notariado
totalmente ente sui generis ya que se encomienda para su desempentildeo a
particulares licenciados en derecho mediante la expedicioacuten de la patente
respectiva despueacutes de haber presentado los exaacutemenes de oposicioacuten
correspondientes pero se trata de una funcioacuten de orden puacuteblico toda vez
que el notario actuacutea por delegacioacuten del Estado con el objeto de satisfacer
las necesidades de intereacutes social autenticidad certeza y seguridad juriacutedica
de los actos y hechos juriacutedicos Por tanto es un servicio puacuteblico regulado por
150
el Estado de ahiacute la obligacioacuten del notario para actuar y prestar sus servicios
cuando sea requerido
Se espera comprender utilizando criterios de este mismo oacutergano
jurisdiccional que
ldquoLa fe puacuteblica es originalmente un atributo del Estado que tiene por
virtud de su imperio y es ejercitada a traveacutes de los oacuterganos estatales
y del notario De acuerdo con el sistema juriacutedico mexicano (y tambieacuten
del costarricense) el notario sin formar parte de la organizacioacuten del
Poder Ejecutivo es vigilado por eacutel y por disposicioacuten de la ley recibe la
fe puacuteblica del Estado por medio de la patente respectiva (licencia o
autorizacioacuten)rdquo (Lo agregado entre pareacutentesis no corresponde al
original)
Seccioacuten III Desarrollo Jurisprudencial de la Sala Constituciona l de la Corte Suprema de Justicia sobre el artiacuteculo 40 de l a Constitucioacuten Poliacutetica
En la presente seccioacuten se expone algunas Resoluciones emitidas por
la Sala Constitucional en las que se analizan ciertos cuestionamientos sobre
lo que algunos interpretan como sanciones perpetuas tanto a nivel penal
como en otros aacutembitos tales como el disciplinario Valga indicar que sobre
la materia no existe ninguna doctrina ni mucho menos un amplio criterio
constitucional pues la tendencia de nuestros Magistrados ha sido justificar
una supuesta sancioacuten perpetua con los mismos argumentos juriacutedicos-
constitucionales que emitieron en otros campos sin entrar a fundamentar el
iquestpor queacute en determinada circunstancia o en razoacuten de determinados sujetos
o actividad o profesioacuten se puede calificar la misma como pena perpetua
151
1 Sancioacuten perpetua en materia disciplinaria
Mediante la Resolucioacuten No 13580-2007 la Sala Constitucional
conocioacute como objeto de impugnacioacuten el inciso b) del artiacuteculo 19 de la Ley de
Creacioacuten de la Corporacioacuten Arrocera Nacional cuando dispone
ldquoArtiacuteculo 19mdashPodraacute ser cesado en su cargo a) (hellip) b) Quien mediante sentencia resulte responsable de cualquier delito doloso (hellip)rdquo
Considera la accionante que tal norma lesiona los principios de
razonabilidad proporcionalidad non bis in idem y establece una sancioacuten
perpetua pues impone una limitacioacuten en forma indefinida para formar parte
de la Junta Directiva de CONARROZ en razoacuten de tener un antecedente
penal sin valorar la relacioacuten entre la limitacioacuten impuesta y el tipo de condena
que se trate lo cual no es por siacute mismo un criterio para descartar la
idoneidad en el puesto
En este caso la Sala Constitucional concluyoacute que las normas juriacutedicas
no pueden tener una amplitud tal que se permita imponer contra una
persona una sancioacuten sin liacutemites temporales razonables pues ello iriacutea en
detrimento de lo dispuesto en el numeral 40 de la Constitucioacuten Poliacutetica Sin
embargo continuacutea exponiendo los Magistrados ldquosi bien dicha norma no
establece liacutemite temporal alguno no considera la Sala que con ella se
pretenda establecer una sancioacuten perpetua pues debe ser interpretada a la
luz de otras normas de la Ley de Creacioacuten de CONARROZrdquo En efecto
dentro de los impedimentos para acceder a un cargo en la Junta Directiva o
en la Asamblea General no se estipula como tal el hecho de que una
persona haya sido condenada por un delito doloso es decir ldquono impediriacutea
que a futuro pueda aspirar al mismordquo En este sentido nos parece que si
152
bien no podemos equiparar el acceso a pertenecer a una Junta Directiva con
la figura del notario puacuteblico resulta maacutes viable para este uacuteltimo pese a que
su funcioacuten y trascendencia social es mucho maacutes delicada volver a ejercer el
notariado Precisamente en la Resolucioacuten citada se sentildeala que ldquoa futuro
pueda aspirar al mismordquo esto en razoacuten de la existencia de un derecho
fundamental de acceder a cargos puacuteblicos mas esto no implica la seguridad
de ingresar nuevamente a dicha Junta o Asamblea es decir es una
expectativa de derecho De forma contraria el notario puacuteblico una vez que
es sancionado y cumple con su ldquopago a la sociedadrdquo se le vuelve a habilitar
como si existiera en ello un derecho adquirido una vez maacutes cuestionamos
iquestla fe puacuteblica notarial es un derecho del notario puacuteblico de no ser ello asiacute
iquestpodriacuteamos concebir un notario puacuteblico sin fe puacuteblica notarial Asimismo
en relacioacuten con los principios de razonabilidad y proporcionalidad la Sala
Constitucional en esta Resolucioacuten sentildealoacute que
ldquoSe necesita como paso previo la determinacioacuten de cuales son los derechos y necesidades que entran en tensioacuten pues la confrontacioacuten que procede hacer en este caso no puede verse de forma limitada a lo que se denomina ldquoidoneidad para el cargordquo sino que deben agregarse a la balanza todo el peso inherente a la necesidad de proteccioacuten estricta de los valores eacuteticos- funcionales en la funcioacuten puacuteblicardquo
En concordancia con todo lo expuesto en el caso del notario puacuteblico
la Sala Constitucional auacuten no ha descifrado cuaacutel derecho humano entra en
tensioacuten con la necesidad social de cancelarle la licencia notarial a aquellos
profesionales que en abuso de la fe puacuteblica cometen delitos tan severos
para la misma sociedad costarricense como lo son el crimen organizado Es
decir existe toda una gama de derechos del colectivo que pueden resultar
seriamente afectados por el actuar indebido de un notario puacuteblico y auacuten no
se define cuaacutel es el derecho que se le lesiona al notario puacuteblico si el Estado
procede a revocarle la licencia notarial Asimismo si el notario puacuteblico no
cumple con las condiciones exigidas para ejercer el notariado no es idoacuteneo
153
para seguir ejerciendo precisamente por la importancia de la funcioacuten puacuteblica
que se protege ndashfe puacuteblica notarial-
2 Sancioacuten perpetua en Sede Penal
Si bien es cierto que el tema de estudio no se refiere a las penas
perpetuas en la jurisdiccioacuten penal nos resulta interesante el anaacutelisis
efectuado en la Resolucioacuten No 2001-10543169 al estudiar el monto maacuteximo
de pena de prisioacuten de veinticinco antildeos a cincuenta antildeos170 por haberse
estimado que resulta violatorio a la prohibicioacuten de los tratamientos crueles o
degradantes y a las penas perpetuas asiacute como tambieacuten al fin rehabilitador y
resocializador que debe tener la pena de prisioacuten de conformidad con la
establecido en los instrumentos internacionales La finalidad de incluir dicha
Resolucioacuten radica en que el criterio constitucional sobre lo que constituye
una sancioacuten perpetua en el caso de penas de prisioacuten resulta muy distinta al
desarrollado en la sede disciplinaria pues como se expondraacute no se
considera que la pena de prisioacuten de cincuenta antildeos sea una sancioacuten
perpetua pese a que la privacioacuten a la libertad de traacutensito constituye un
derecho humano debidamente reconocido
Asimismo y en lo que respecta al fin rehabilitador y resocializador que
debe tener la pena de prisioacuten la Sala Constitucional la analiza desde otra
panoraacutemica pues este fin debe alcanzarse durante el cumplimiento de la
pena de prisioacuten y no una vez que el individuo quede en libertad En este
sentido y atendiendo a la entrevista realizada al sentildeor Juez Federico
Echandi el mismo nos argumentaba que el notario puacuteblico luego de haber
cumplido con su sancioacuten disciplinaria ldquotiene el derecho fundamental de
169 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute a las catorce horas con cincuenta y seis minutos del diecisiete de octubre del dos mil uno Expediente 00-10539-007-CO Resolucioacuten 2001-10543 Accioacuten de inconstitucionalidad promovida por la Licenciada Martha Eugenia Muntildeoz Delgado en su condicioacuten de Defensora Puacuteblica de Errol Aguumlero Chacoacuten contra el paacuterrafo final del artiacuteculo 51 del Coacutedigo Penal 170 La norma Impugnada fue el artiacuteculo 51 del Coacutedigo Penal el cual indica La pena de prisioacuten y las medidas de seguridad se cumpliraacuten en los lugares y en la forma que una ley especial lo determine de manera que ejerzan sobre el condenado una accioacuten rehabilitadora Su liacutemite maacuteximo es de cincuenta antildeos
154
resocializarse razoacuten por la cual no se le puede negar volver a ejercer el
notariadordquo criterio que nos parece que no se ajusta a esta perspectiva
constitucional por las razones que se exponen a continuacioacuten
21 Alegatos de la accioacuten de inconstitucionalidad f ormulada
La accionante considera que ninguacuten ser humano es capaz de soportar
un aislamiento de cincuenta antildeos lo que justifica haciendo referencia a
factores como el promedio de antildeos de vida del costarricense (77 antildeos) asiacute
como a las condiciones de hacinamiento restriccioacuten de comunicacioacuten con el
mundo exterior y restriccioacuten en el ejercicio de derechos tales como la
educacioacuten salud recreacioacuten trabajo y sexo que caracterizan nuestro
sistema penitenciario
La conclusioacuten a la que llega la recurrente es que ldquohellip la pena de prisioacuten
en el monto de cincuenta antildeos es un trato cruel o degradante que deviene
en perpetuo pues no existe persona alguna capaz de subsistir a esa serie
de violaciones de derechos y de privaciones en caso de que asiacute fuera esteacute
en capacidad de integrarse a una sociedad totalmente diferente a la que
dejoacute cuando se le impuso la larga condenardquo
155
22 Criterio de la Procuraduriacutea General de la Repuacuteb lica
La representacioacuten de la Procuraduriacutea sentildealoacute lo siguiente
ldquohellip no debe concluirse en el hecho simplista de que el aumento del maacuteximo de pena a imponer seguacuten nuestro sistema represivo de 25 a 50 antildeos conduzca inexorablemente a que lo extenso de la duracioacuten punitiva conlleve la connotacioacuten de pena cruel inhumana y degradantehellip (hellip) Por ello de ahora en adelante cuando nos refiramos a los fines de la ejecucioacuten penal tendremos que entender que ellos conciernen al tratamiento penitenciario y no a la pena la cual por cierto por su propia esencia difiacutecilmente se pueda sostener que tiene propoacutesitos readaptadores y rehabilitadoresrdquo
23 Criterio del Fiscal General de la Repuacuteblica
Solicita que la accioacuten sea desestimada en todos sus extremos debido
a que la determinacioacuten de los montos de las penas de prisioacuten constituye
ldquoUn asunto de poliacutetica criminal que corresponde definir en exclusiva al legislador por lo cual escapa al control constitucional dado que en esta viacutea no puede discutirse la bondad o no de la pena privativa de libertad (hellip) La fijacioacuten del monto de la pena no puede ser arbitraria ni antojadiza todo depende de la ponderacioacuten que el legislador hace de una serie de valores supra legales para llegar a la determinacioacuten de la sancioacuten ha aplicar por la conducta desplegada tarea en la que debe reflejar ciertos principios y valores supremos como el principio constitucional de razonabilidadrdquo
24 Criterio Constitucional y el Voto Salvado
En relacioacuten con la reserva legal en la definicioacuten de la poliacutetica criminal
se determinoacute que
ldquoLas conductas que se sancionan ndashpor estimarse delictivas- y las consecuencias juriacutedicas a las mismas (sanciones) depende de la orientacioacuten del legislador como respuesta o medida de solucioacuten (teoriacutea preventiva) ante la criminalidad de la sociedad en atencioacuten a los bienes juriacutedicos que pueden verse afectados por las conductas consideradas lesivas a estosrdquo
156
En lo que respecta a la supuesta violacioacuten del artiacuteculo 40
constitucional nuestros Magistrados sentildealaron ldquodisposicioacuten en virtud de la
cual resulta prohibido establecer sanciones sin liacutemite temporal esto es sin
un final Por ello la norma impugnada no es violatorio de este principio toda
vez que mas bien impone un liacutemite maacuteximo a la pena privativa de libertad de
cincuenta antildeos motivo por el cual en modo alguno puede estimarse que
constituya una pena perpetua Asimismo cabe hacer la advertenciahellip de
que el propio legislador ha establecido una serie de instrumentos juriacutedicos
tendentes a reducir la penahelliprdquo
Por otra parte el Magistrado Luis Paulino Mora Mora salva su voto
con base a los siguientes argumentos
ldquoEsa expectativa de vida hace que cincuenta antildeos de prisioacuten se traduzca en una pena perpetua dado que en la hipoacutetesis de la persona de menor edad condenada saldriacutea de la caacutercel ndashen caso de que sobreviva a las condiciones de la prisioacuten- a los sesenta y ocho antildeos de edad sin haber tenido oportunidad alguna de tener una vida laboral familiar y socialrdquo De ahiacute que la reinsercioacuten social se imposibilite con una pena de cincuenta antildeos de prisioacuten porque se trata de una pena perpetua el privado de libertad no podraacute reinsertarse a una familia tener acceso a un trabajo digno relacionarse socialmente con los demaacutes ciudadanos libres Por otra partehellip difiacutecilmente una persona pueda salir con vida de la caacutercel y si lo hace en la generalidad de los casos le resultariacutea imposible reinsertarse en la sociedadrdquo
157
3 Puntos en discordia entre ambos criterios constitucionales
Voto No 3484-1994 ldquolas suspensiones que se le impongan a los notarios han de tener una duracioacuten razonable y proporcional a la falta cometida y que por su excesiva duracioacuten no se convierta en una sancioacuten perpetua rdquo
Voto No 2001-10543 ldquoPor ello la norma impugnada no es violatoria de este principio toda vez que maacutes bien impone un maacuteximo a la pena privativa de libertad de 50 antildeos motivo por el cual en modo alguno puede estimarse que constituya una pena perpetua rdquo
Con base en lo anterior podriacuteamos concluir que seguacuten el
razonamiento de la Sala Constitucional sancioacuten perpetua implica uacutenica y
exclusivamente la inexistencia de un liacutemite maacuteximo Siendo esto asiacute el
argumento constitucional sobre el establecimiento de dicho liacutemite reposariacutea
en los criterios de proporcionalidad y razonabilidad surgiendo la siguiente
pregunta iquestQueacute es proporcional y que es razonable
Probablemente los Magistrados Constitucionales de 1994
catalogariacutean a la pena de prisioacuten de 50 antildeos como una sancioacuten perpetua ya
que no importa uacutenicamente la determinacioacuten de un liacutemite maacuteximo sino que
ademaacutes dicha duracioacuten por su excesiva prolongacioacuten en el tiempo no se
convierta en una sancioacuten perpetua
Ahora bien otro de los puntos en discordia consiste en
Voto No 3484-1994 ldquoen todas esas normas se establece claramente una sancioacuten perpetua para los notarioshellip el legislador hellipestablecioacute un liacutemite de diez antildeos para poder rehabilitar al notario suspendido en forma indefinida teacutermino que bien puede tenerse como liacutemite maacuteximo para la duracioacuten de la pena de suspensioacuten
Voto No 2001-10543 ldquoCon anterioridad la Sala establecioacute los alcances del principio de reserva de ley como sigue -hellip solamente mediante ley formal emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitucioacuten para la emisioacuten de las leyes es posible regular y en su caso restringir derechos y libertades
158
por considerar esta Sala que se trata de un liacutemite razonable e impuesto por el legislador rdquo
fundamentales- De esta suerte la determinacioacuten de las conductas que se sancionan y las consecuencias juriacutedicas a las mismas depende de la orientacioacuten del legislador como respuesta o medida de solucioacuten ante la criminalidad de la sociedad en atencioacuten a los bienes juriacutedicos que pueden verse afectados por las conductas consideradas lesivas a estos rdquo
De los extractos anteriormente sentildealados en la interpretacioacuten
constitucional que se hace del monto maacuteximo de prisioacuten del artiacuteculo 51 del
Coacutedigo Penal los Sentildeores (as) Magistrados (as) remiten su estudio
evaluacioacuten y determinacioacuten a un asunto de poliacutetica criminal es decir pese a
que existe un evidente derecho humano posiblemente violentado con dicha
disposicioacuten y que en principio le corresponde a la Sala Constitucional su
defensa eacutesta considera que existe el principio de reserva de ley
Contrariamente los Magistrados (as) de 1994 siacute entraron a analizar
criterios de legalidad en cuanto a la necesidad de establecer la cancelacioacuten
definitiva de la licencia del notario puacuteblico pese a que no existe ninguacuten
derecho fundamental violentado en dichas disposiciones que justificaran su
competencia para realizar un anaacutelisis constitucional Ello nos conduce a
cuestionarnos por queacute no se respetoacute la reserva administrativa de funciones
puacuteblicas cuyo objetivo no fue mas que proteger el traacutefico juriacutedico- privado y
con ello el principio de Seguridad Juriacutedica Tambieacuten debemos cuestionarnos
sobre los derechos fundamentales de los administrados que se ven
perjudicados con la actuacioacuten indebida de los notarios puacuteblicos se considera
que eso siacute es notoriamente constitucional y ameritariacutea todo un anaacutelisis de la
Sala Constitucional Ahora bien la Sala Constitucional en 1994 sentildeala que
por disposicioacuten legislativa se establecioacute un liacutemite de diez antildeos ldquopara poder
159
rehabilitar al notario suspendido en forma indefinidardquo pero omitieron referirse
a lo que tambieacuten el legislador consagroacute en el artiacuteculo 25
ldquoEn el caso de la cancelacioacuten definitiva a que se refiere el artiacuteculo que antecede la Corte Plena podraacute rehabilitar al Notario y concederle nueva licencia si su conducta posterior fuere ejemplar y hubiera meacuterito suficiente para no considerarlo un peligro para el puacuteblico pero en ninguacuten caso podraacute concederse este beneficio si no hubieren transcurrido por lo menos diez antildeos desde la fecha de cancelacioacuten de la licenciardquo
Pareciese que nuestros legisladores siacute comprendieron que la
delegacioacuten que realiza el Estado a ciertos individuos implica una facultad de
imperio pues sentildealaron ldquopodraacute concederse este beneficiordquo es decir el
ejercicio de la fe puacuteblica notarial no constituye ninguacuten derecho por parte del
notario puacuteblico puesto que una vez cumplido el plazo de diez antildeos la Corte
Plena con base en criterios de discrecionalidad valoraba si determinado
sujeto era acreedor de volver a ejercer el notariado puacuteblico171 Asimismo
conviene indicar que la cancelacioacuten de la licencia notarial nunca fue
perpetua en razoacuten de la existencia de una nueva oportunidad para ejercer la
funcioacuten notarial
Luego de declarar inconstitucional dichas disposiciones se desarrolla
a criterio nuestro una equivocada interpretacioacuten de lo que significa la figura
del notario puacuteblico pues los Sentildeores Magistrados para fundamentar su
Resolucioacuten recurren a un criterio anteriormente expuesto172 en donde se
171 Sobre este tema parte de los argumentos sentildealados por el sentildeor Calvo Gamboa en la exposicioacuten de motivos de la accioacuten de inconstitucionalidad bajo estudio sentildeala ldquoPor otra parte la redaccioacuten del art 25 es permiacutetaseme decirlo ridiacutecula ya que permite a la Corte Plena pasados diez antildeos rehabilitar al Notario si su conducta posterior fuere ejemplar y hubiere meacuterito suficiente para no considerarlo un peligro para el puacuteblicordquo ldquoLa pregunta consiste iquestCoacutemo se puede valorar si la conducta del notario ha sido o no ejemplar o si constituye o no un peligro para el puacuteblico si el profesional durante ese tiempo no ejerce su actividad Si el profesional no ejerce su actividad evidentemente que la valoracioacuten recaeraacute sobre la conducta personal sobre su vida privada lo que supone una concepcioacuten horrorosa de las funciones del Derechordquo 172 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute a las diez horas del veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y dos Voto No 3133-1992 El accionante cuestiona la constitucionalidad de las siguientes normas juriacutedicas a Parte final del artiacuteculo 148 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial Ndeg8 de 29 de noviembre de 1937 que dispone En los casos maacutes graves podraacute llegar el Tribunal auacuten a la inhabilitacioacuten perpetua sujeta sin embargo a rehabilitacioacuten con arreglo al Coacutedigo Penal B- La frase final disyuntiva del artiacuteculo 16 del Reglamento
160
hizo referencia al artiacuteculo 148 de la anterior Ley Orgaacutenica del Poder Judicial
que en lo que interesa sentildealaba ldquoEn los casos maacutes graves podraacute llegar el
Tribunal auacuten a la inhabilitacioacuten perpetua sujeta sin embargo a rehabilitacioacuten
con arreglo al Coacutedigo Penalrdquo
De igual forma en esta accioacuten de inconstitucionalidad se cuestionoacute
tanto la violacioacuten al artiacuteculo 40 como al artiacuteculo 56 constitucional al
considerar el recurrente que su derecho al trabajo se convertiacutea en nugatorio
Valga indicar que en el primer ldquoConsiderandordquo los Magistrados sentildealan
ldquoLos reparos alegados como fundamento de la accioacuten aluden a que no se
puede imponer una pena perpetua de inhabilitacioacuten en el ejercicio de la
profesioacuten liberal y como consecuencia de imponerla se hacen nugatorios
todos los derechos deberes y garantiacuteas que se derivan del artiacuteculo 56
mencionado al impedirle a la persona trabajar en el medio que ha
escogido librementehelliprdquo
En lo que concierne a la supuesta violacioacuten al derecho de trabajo la
Sala Constitucional consideroacute que dicha interpretacioacuten conduciriacutea
ldquoA concluir que toda sancioacuten que implique suspensioacuten en el ejercicio de la profesioacuten violariacutea ese derecho independientemente de la duracioacuten de la medida disciplinaria con lo cual resultariacutea inconstitucional todo reacutegimen sancionatoriohelliprdquo Sin embargo el Voto salvado contrariamente indica ldquoLa sancioacuten disciplinaria de inhabilitacioacuten si bien no es una pena de caraacutecter penal es grave sancioacuten que afecta incluso el derecho del profesional y de su familia a vivir del trabajo de aqueacutel para el cual se preparoacute y que es el que sabe hacer Con lo cual tambieacuten se caeriacutea en una forma ilegiacutetima de restriccioacuten del derecho al trabajo (hellip)rdquo
Interior del Colegio de Abogados Decreto Ejecutivo Ndeg20 de 17 de julio de 1942 que se lee o inhabilitacioacuten perpetua para el ejercicio de la misma C- Del Coacutedigo de Moral acuerdo de la Junta Directiva del Colegio de Abogados del diacutea uno de setiembre de 1943 las disposiciones que de seguido se transcriben 1 Los incisos 4 y 6 del artiacuteculo 36 que dispone que Los profesionales en derecho seraacuten corregidos
161
Dichos extractos se incluyen en este tema de investigacioacuten puesto
que uno de los argumentos sentildealados por algunos juristas para ir en contra
de la cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico sin duda alguna
corresponde a la supuesta infraccioacuten de este derecho fundamental
Sin embargo antes de analizar si este derecho es violentado con la
cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico resulta trascendental
cuestionarnos iquestes el notario puacuteblico un profesional liberal173 la respuesta
dada por el Coacutedigo Notarial nos indica que es aquel que ejerce de forma
privada una funcioacuten puacuteblica incluso en el Voto No 2008-226174 los Sentildeores
Magistrados recalcaron
ldquoEl notariado no es una simple profesioacuten liberal como tampoco una funcioacuten accesoria y complementaria de la abogaciacuteahellip debe destacarse el hecho de que el ejercicio del notariado se aparta del ejercicio privado de cualesquiera otras profesiones debido a la naturaleza intriacutenseca de la actividad la cual importa el ejercicio de una funcioacuten puacuteblica que trasciende al aacutembito meramente privado del desempentildeo liberal de una profesioacutenrdquo175
173 Mediante el Voto No 2004-8728 emitido por la Sala Constitucional se dispuso V- DIFERENCIA ENTRE EL EJERCICIO DE UNA PROFESIOacuteN LIBERAL Y UNA ACTIVIDAD LUCRATIVA Tradicionalmente dentro de las profesiones liberales se aglutinan aquellas que suponen el ejercicio de una actividad de orden intelectual o teacutecnico mediante la aplicacioacuten de ciertas reglas cientiacuteficas y teacutecnicas que deben ser manejadas con suma propiedad por su titular previa habilitacioacuten para ejercerla a traveacutes de la obtencioacuten de un tiacutetulo idoacuteneo y adecuado y eventualmente la incorporacioacuten al colegio profesional respectivo La singularidad de las profesiones liberales surge de la inexistencia de una relacioacuten de dependencia con su clientela de modo que el profesional liberal tiene autonomiacutea e independencia plena en la forma de prestar los servicios profesionales -horario lugar etc- dado que lo hace por cuenta propia razoacuten por la cual sus servicios son remunerados mediante honorarios El profesional liberal aplica para un caso concreto sus conocimientos cientiacuteficos o teacutecnicos sin someterse a ninguna direccioacuten y bajo su exclusiva responsabilidad esto es de acuerdo a su leal saber y entender Es menester sentildealar que el ejercicio de una profesioacuten liberal estaacute iacutentimamente ligado a la libertad profesional la cual incluye la de elegir libremente la profesioacuten que se pretende ejercer y una vez obtenida eacutesta a traveacutes de una titulacioacuten adecuada y la correspondiente colegiatura la de ejercerla libremente sin otros liacutemites que los necesarios para garantizar la correccioacuten supervisioacuten y fiscalizacioacuten en su ejercicio y la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y en particular de los consumidores de los servicios profesionales El ejercicio de una profesioacuten liberal tiene por objeto proveerle a quien la despliega una remuneracioacuten que le asegure una calidad de vida digna tanto en lo personal como en lo familiar Es el ejercicio de actividades de orden comercial empresarial e industrial las que tienen por objeto la obtencioacuten de un lucro o de reacuteditos adicionales a los que pueden asegurar una existencia y calidad de vida digna Debe tomarse en consideracioacuten que el propio ordinal 79 del Coacutedigo Municipal define con meridiana claridad el hecho generador del impuesto municipal de patente al indicar que gravaraacute las actividades lucrativas entendiendo por tales las de caraacutecter mercantil empresarial e industrial y no asiacute el ejercicio de las profesiones liberales puesto que como se indicoacute en eacutestas lo que pretende su titular es obtener una remuneracioacuten justa y digna a cambio de una prestacioacuten de orden profesional 174 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute a las diez horas quince minutos del doce de marzo del dos mil ocho Solicitud de autorizacioacuten para el ejercicio de la funcioacuten notarial 175 En igual sentido mediante Sentencia No 953-2007 emitida por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia indica Esta Sala en un caso similar se pronuncioacute en el siguiente sentido ldquoLa licenciada Benel Alama aportoacute a los autos el documento expedido por el Embajador de Peruacute en Costa Rica en el que dicho funcionario hace constar que los profesionales costarricenses pueden incorporarse a los Colegios profesionales de ese paiacutes una vez cumplidos los requisitos establecidos y a partir de ello ejercer su profesioacuten pero lo cierto es que dichas manifestaciones no son suficientes para tener por cumplido el requisito referido En este punto debe destacarse el hecho de que el ejercicio del notariado se aparta del ejercicio privado de cualesquiera otras profesiones
162
Sin perjuicio de las diferencias de criterios sobre la posible violacioacuten al
derecho de trabajo comparto la tesis del Voto salvado en relacioacuten con la
inhabilitacioacuten perpetua de una profesioacuten liberal mas no considero prudente
que los Magistrados asimilaran analoacutegicamente el ejercicio del notariado
puacuteblico con un profesioacuten de caraacutecter liberal pues tal y como se ha expuesto
desde los inicios de este trabajo de investigacioacuten el ejercicio de la fe puacuteblica
notarial constituye una simple delegacioacuten que hace el Estado por ser eacuteste el
uacutenico titular de la misma
Por otra parte y sin aacutenimo de detenernos sobre los paraacutemetros de
proporcionalidad y razonabilidad resulta interesante sentildealar como los
Magistrados Constitucionales consideraron que la sancioacuten notarial de 10
antildeos resulta acorde con el criterio del legislador cuando fue eacuteste quien
precisamente le otorga una oportunidad al notario puacuteblico que fue
sancionado con la cancelacioacuten definitiva de la licencia para que cumplido
con este plazo pudiera ser merecedor de seguir ejerciendo el notariado
costarricense siempre y cuando acreditara nuevamente que podiacutea volver a
ejercer Luego de dicha interpretacioacuten y por ser el notario puacuteblico una figura
tan hiacutebrida tenemos que hoy diacutea luego de cumplir con la maacutexima sancioacuten
de suspensioacuten en el ejercicio del notariado ndash diez antildeos- de forma
praacutecticamente automaacutetica se les vuelve a habilitar ya que no existe ninguacuten
impedimento legal para negarle ejercer la funcioacuten notarial
debido a la naturaleza intriacutenseca de la actividad la cual importa el ejercicio de una funcioacuten puacuteblica que trasciende al aacutembito meramente privado del desempentilde o liberal de una profesioacuten Ademaacutes de esa nota no se puede llegar a concluir con entera claridad que los notarios costarricenses puedan ejercer en el suelo natal de la licenciada Benel Alama sin mayores exigencias que aquellas que le resultan exigibles por el ordenamiento juriacutedico nacionalrdquo (subrayado por quien redacta) (voto Ndeg 12-04)
163
CONCLUSIONES
Luego de esta larga trayectoria analizando doctrina normativa
jurisprudencia y hasta opiniones de distintos juristas podemos arribar a una
conclusioacuten de caraacutecter general El derecho notarial costarricense necesita
con urgencia un cambio no solo a nivel de la ensentildeanza universitaria sino
un cambio de mentalidad en estrados judiciales sin omitir a los sentildeores y
sentildeoras Diputadas en la adecuada promulgacioacuten de leyes que incidan en la
funcioacuten notarial
Debemos enfatizar en que el pilar fundamental del sistema juriacutedico
notarial se encuentra en el adecuado ejercicio de la fe puacuteblica notarial es
decir en el cumplimiento por parte del Notario Puacuteblico de los principios y
deberes funcionales y deontoloacutegicos pues su incumplimiento genera
grandes consecuencias sociales
Tal y como se expuso y de forma lamentable algunos notarios
puacuteblicos participan en la realizacioacuten de ciertos delitos por consiguiente el
Estado debe suprimirle la licencia notarial pues con su actuar han
demostrado carecer de honradez y rectitud para desempentildear esta funcioacuten
condiciones que resultan indispensables para ejercer el notariado Sobre el
tema merece especial atencioacuten la poca credibilidad y confianza que se tiene
en el notario puacuteblico pues se proponen una serie de alternativas para
complementar la fe puacuteblica notarial como si la fe puacuteblica que otorga el
notario puacuteblico es insuficiente aspecto que va en contra hasta de la propia
legislacioacuten
Ha quedado evidenciado que el grado de desconocimiento sobre la
importancia social y juriacutedica que posee el notariado puacuteblico va desde la
misma sociedad hasta la emisioacuten de criterios juriacutedicos notariales y
constitucionales que califican al notario puacuteblico como un simple profesional
liberal y aunque en algunas resoluciones se enfatiza sobre la funcioacuten puacuteblica
que se le delega a este profesional pareciera que los mismos no han tenido
164
el eco necesario para combatir doctrinas fuertemente arraigadas en nuestro
estructura juriacutedica
Entendemos que la funcioacuten de la fe puacuteblica es originaria del Estado y
que lo que realmente existe es una autorizacioacuten para que el notario puacuteblico
en el ejercicio de esta funcioacuten legitime y autentique los actos en los que
interviene revistieacutendolos de esta forma del Principio de Indubitabilidad del
Instrumento En este sentido no existe un desplazamiento del Estado en la
funcioacuten de la fe puacuteblica muy por el contrario significa que debe existir maacutes
supervisioacuten y control del ejercicio de esta funcioacuten no obstante dicha
fiscalizacioacuten ha resultado ineficiente debido a la gran cantidad de notarios
puacuteblicos habilitados en nuestro paiacutes Ahora bien el hecho de que una
funcioacuten puacuteblica sea ejercida por particulares privados no significa de modo
alguno que el Estado no posea la facultad no soacutelo de supervisar y controlar
sino ademaacutes de planificar coacutemo se ejecutaraacute dicha actividad pilar
fundamental para establecer ya sea un sistema notarial numerario un
programa de recertificacioacuten notarial e incluso un sistema de inhabilitaciones
sin que medie la necesidad de un plazo determinado como tope maacuteximo
Es por esto que la cancelacioacuten definitiva de licencia notarial no
constituye una sancioacuten pues lo que sucede es que el Estado en ejercicio de
sus competencias revoca la licencia otorgada para ejercer la fe puacuteblica al
desaparecer las condiciones que la originaron Se trata del ejercicio del
ejercicio de una potestad de la Administracioacuten sin que medie ninguna
violacioacuten a los derechos de los notarios puacuteblicos pues el ejercicio de la fe
puacuteblica notarial no es un derecho No obstante si partieacuteramos de la tesis
vigente sobre este tema convendriacutea detenernos a pensar en lo que en
palabras del Dr Oacutescar Gonzaacutelez seriacutea la existencia de un
Constitucionalismo Exacerbado Individual es decir que si partimos de la
premisa de que la cancelacioacuten de la licencia es una sancioacuten la misma
resultariacutea a toda luces constitucional pues existen de por medio intereses del
colectivo que proteger Incluso en otros sistemas juriacutedicos notariales en los
que se ldquosancionardquo al notario puacuteblico con la revocacioacuten de su patente notarial
o destitucioacuten de su cargo se justifica por la tutela de los derechos del
165
colectivo que indiscutiblemente se ven afectados por el actuar negligente o
doloso de este particular que ejerce una funcioacuten puacuteblica
Conviene recordar que la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial
es una figura contemplada por nuestros legisladores desde hace maacutes de
cien antildeos al respecto cabriacutea afirmar que desde dichas fechas se tuvo
conciencia juriacutedica de la funcioacuten puacuteblica que se le estaba delegando a dichos
particulares que con el transcurso del tiempo fueron evolucionando en
cuanto a requisitos acadeacutemicos sin embargo los requisitos maacutes
importantes la ldquobuena conductardquo y la ldquomoralidadrdquo se fueron debilitando
quedando en nuestra normativa como simple ldquoletra muertardquo
Lo cierto es que la cancelacioacuten definitiva de la licencia no constituyoacute
en ninguacuten momento de nuestra historia una sancioacuten y menos de caraacutecter
perpetuo pues lo que existe es una simple habilitacioacuten que se otorga luego
de demostrar este particular que cumple con los requisitos establecidos y
que no tiene impedimento para el cargo por lo que si durante el ejercicio de
dicha funcioacuten incumple con las obligaciones que dieron lugar al fundamento
para habilitarlo indudablemente lo que procede es una revocacioacuten pues ha
perdido las condiciones requeridas para seguir otorgaacutendole fe puacuteblica al
objeto indeterminado que establece nuestro Coacutedigo Notarial Se acredita que
la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial no es una sancioacuten ya que lo
que existe es una habilitacioacuten para que este profesional en derecho ejerza
la funcioacuten de la fe puacuteblica notarial Asimismo no es una sancioacuten perpetua
dado que no se acreditoacute la existencia de alguacuten derecho fundamental que se
le violente al notario puacuteblico cuando la Administracioacuten revoque la
habilitacioacuten que previamente le otorgoacute De tal forma que si el notario puacuteblico
demuestra que no cumple con su funcioacuten la Administracioacuten puede revocarle
su licencia sin que con esto se afecte su derecho a trabajar ni ninguacuten tipo
de derecho fundamental pues tal y como sabemos otorgar fe puacuteblica
notarial no es un derecho del notario puacuteblico ya que su delegacioacuten por parte
del Estado estaacute sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos Desde
esta perspectiva nuestros Magistrados Constitucionales justificaron de
forma erroacutenea una supuesta sancioacuten perpetua sin definir en ninguacuten
166
momento queacute derecho fundamental es violentado peor auacuten sin entrar a
analizar que lo que existe es un principio de reserva administrativa de
funciones puacuteblicas
En otro orden de consideraciones muchas de las patologiacuteas
estudiadas se originan debido a la gran confusioacuten existente sobre si el
notario puacuteblico es o no un funcionario puacuteblico pero etiquetar al notario
puacuteblico soacutelo traeriacutea maacutes desconcierto que el acaecido hasta nuestros diacuteas
por tal motivo se concluye que lo fundamental para estudiar a esta figura
hiacutebrida se basa en la funcioacuten puacuteblica que ejerce pues de ello podemos
sustraer los fundamentos baacutesicos para achacarle responsabilidad a la
Administracioacuten por la inadecuada fiscalizacioacuten de la funcioacuten notarial por
dotar a ciertos notarios puacuteblicos de los instrumentos para actuar
constituyeacutendose en un riesgo para el colectivo Consiguientemente si bien la
actividad notarial se rige por cierta autonomiacutea funcional esto no supone que
la propia Administracioacuten abandone su potestad de planificacioacuten mediante el
establecimiento de obligaciones deberes y limitaciones en razoacuten de la
funcioacuten puacuteblica que ejerce el notario puacuteblico Incluso esta autonomiacutea
funcional ha tendido a confundir la concepcioacuten de la naturaleza del notario
puacuteblico pues con nuestra humilde opinioacuten se ha aparejado con el ejercicio
de una profesioacuten liberal empero dicha figura no es absoluta pues existe un
alto grado de intervencioacuten de la Administracioacuten en cuanto al acceso y
ejercicio de esta funcioacuten puacuteblica
Ahora bien el por queacute existe ese desconocimiento posiblemente las
razones sean muacuteltiples y complejas pero se considera que la ensentildeanza
profesional universitaria ha tenido gran incidencia sobre el tema debido a
que incluso desde antes de la promulgacioacuten del Coacutedigo Notarial nuestros
notarios puacuteblicos con el respeto debido y gran admiracioacuten que merecen
muchos recibieron uacutenicamente dos cursos a lo largo de su formacioacuten
universitaria
Posteriormente y como un logro importante en la actual legislacioacuten
notarial se exigioacute una especialidad (la cual consideramos que no bastariacutea
para formar buenos notarios puacuteblicos) o posgrado en derecho notarial y
167
registral como requisito de iacutendole acadeacutemico para solicitar la
correspondiente habilitacioacuten No obstante nuestra Facultad de Derecho
pionera en la formacioacuten del notariado puacuteblico como cambio en el Plan de
Estudio eliminoacute uno de los cursos de derecho notarial impartiendo
uacutenicamente uno en el uacuteltimo ciclo de la carrera de Licenciado en Derecho
Si bien es cierto que para ejercer el notariado se necesita
actualmente ya sea de una especialidad o postgrado consideramos que
dicho actuar representa un gran retroceso pues se deberiacutea capacitar al
estudiantado desde sus primeros antildeos sobre el sistema juriacutedico notarial y su
comparacioacuten con otros sistemas notariales de tipo latino de esta forma se
creariacutea conciencia sobre la responsabilidad social y juriacutedica que tienen los
que ejercen esta profesioacuten creaacutendose una gran expectativa acadeacutemica y
profesional para poder acceder a esta rama del derecho
Cabe sentildealar que muchos de los problemas identificados durante
esta investigacioacuten se originaron en gran medida en la ignorancia que
muchos profesionales tienen sobre el notariado puacuteblico proyectando a esta
rama del derecho como si se tratara de un campo de inferioridad en relacioacuten
con otras ramas del derecho sin ser concientes de que para representar un
verdadero notario puacuteblico resulta indispensable tener no soacutelo conocimiento
sino ademaacutes saber aplicar el derecho en general capacidad que
lamentablemente pocos poseen ya que se necesita una gran trayectoria
acadeacutemica y profesional
Este tema de investigacioacuten resulta ser no maacutes que una pequentildea
parte del cambio que debe realizarse en nuestro derecho notarial Asiacute que
sin perjuicio de las indudables diferencias de opiniones consideramos
necesario la creacioacuten de un Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial que posea alguacuten
tipo de sancioacuten juriacutedica al incumplimiento que de los principios eacuteticos-
funcionales se haga pues tal y como lo sentildealoacute Rodriacuteguez Adrados la
perspectiva de elaboracioacuten del mismo exige notables diferencias dado a la
funcioacuten puacuteblica que ejerce el notario puacuteblico pues el ejercicio de dicha
funcioacuten trasciende al aacutembito meramente privado
168
Asimismo otra de las propuestas auque de forma general seriacutea
reformar los impedimentos para ejercer el notariado costarricense
abarcando la reiteracioacuten de sanciones disciplinarias como se expuso en el
derecho comparado especiacuteficamente en la Repuacuteblica de Argentina Meacutexico
y Colombia claro estaacute dependiendo de la gravedad de las faltas notariales
Tambieacuten ha de mencionarse la necesidad de establecer programas de
recertificacioacuten mediante capacitaciones y evaluaciones perioacutedicas en donde
se evaluacutee el conocimiento juriacutedico del notario puacuteblico en aras de fomentar la
concepcioacuten del notario como contralor de la legalidad Asiacute como constantes
fiscalizaciones y se propone la elaboracioacuten de un informe de labores
semestral en las que se detalle la expedicioacuten de actos protocolares y
extraprotocolares de esta forma la Administracioacuten puede llamar a rendicioacuten
de cuentas al notario puacuteblico
En cuanto a la implementacioacuten de un Sistema Notarial Numerario se
rescata la potestad de planificacioacuten que tiene la Administracioacuten de regular
toda la estructura juriacutedica notarial sin que ello suponga una violacioacuten a
derechos fundamentales de aquellos que deseen acceder al ejercicio
notarial o incluso los que ya se encuentran habilitados y ejercen como
notarios puacuteblicos No obstante el tema requiere maacutes estudio pues la
transicioacuten de un sistema abierto a un sistema numerario notarial requiere
todo un anaacutelisis en cuanto a nuestra realidad notarial lo que seriacutea para
muchos una utopiacutea
Por uacuteltimo conviene aclarar que poco amerita tipificar conductas que
originen la cancelacioacuten definitiva de la licencia si las mismas no se aplican
adecuadamente por los oacuterganos competentes debido a esa peculiar forma
de visualizar al notariado costarricense y que hasta la fecha no han hecho
otra cosa maacutes que desnaturalizar el notariado puacuteblico
169
BIBLIOGRAFIacuteA
1 Doctrina
Barrientos Guzmaacuten Julio Ceacutesar (1964) Alcance de la fe puacuteblica concedida
al notario Reformas introducidas a la praacutectica notarial por la vigente Ley de Notariado San Salvador
Gimenez Arnau Enrique (1941) Introduccioacuten al Derecho Notarial Madrid Revista de Derecho Privado
Martiacutenez Segovia Francisco (1961) Funcioacuten Notarial estado de la doctrina y ensayo contractual Buenos Aires Argentina Ediciones Juriacutedicas Europa-Ameacuterica
Rojas Martiacutenez del Maacutermol Mariacutea del Pilar (2003) El Ejercicio Privado de la Fe Puacuteblica Notarial Examen juriacutedico-administrativo Madrid Barcelona Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA
Salas Marrero Oscar (1973) Derecho Notarial de Centroameacuterica y Panamaacute San Joseacute Costa Rica Editorial Costa Rica
Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel (2009) La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la Unioacuten Internacional del Notariado Latino y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial VI Jornadas Notariales de la Palma 29 de octubre a 1 de noviembre de 2009 Editorial Thomson Reuters Aranzadi
Ramiacuterez Altamirano Marina (1996) Eacutetica en la Funcioacuten Puacuteblica San Joseacute Costa Rica Programa para el Desarrollo Legislativo
Carral y Teresa Luis (1995) Derecho Notarial y Derecho Registral Meacutexico Editorial Porruacutea SA
De la Herraacuten de las Pozas Joseacute Pablo (1946) Derecho Notarial Madrid M Aguilar
Bustamante Alsina Jorge (1993) Teoriacutea General de la Responsabilidad Civil 8va ed Buenos Aires Argentina Abeledo- Perrot
Universidad de Costa Rica Facultad de Derecho Antologiacutea de Derecho Notarial Jurisprudencia (1993) Xinia Gonzaacutelez Falsificacioacuten de Documentos en General
Ramiacuterez Torrado Mariacutea Lourdes La Sancioacuten Administrativa y su Diferencia con otras medidas que imponen cargas a los administrados en el contexto Espantildeol Este artiacuteculo es resultado de la investigacioacuten ldquoPotestad sancionadora de la Administracioacuten en Espantildeardquo realizada en el marco del Programa de Doctorado en Derecho (Universidad Carlos III de Madrid) Trabajo financiado por la Fundacioacuten Universidad del Norte
2 Trabajos finales de graduacioacuten Campos Salas Ana Luciacutea (1986) La Influencia del Sistema Notarial Latino
en el Sistema Costarricense Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
170
Ventura Rodriacuteguez Manuel (2004) La Categoriacutea Juriacutedica de las Relaciones de Sujecioacuten Especial en el Derecho Puacuteblico Costarricense Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
Artavia Soliacutes Allan y Madrigal Madrigal Randall (2002) Validez y Eficacia de los documentos puacuteblicos otorgados por Notarios Puacuteblicos suspendidos un acercamiento desde la perspectiva del Derecho del Consumidor Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
Canales Sancho Diana (2008) La Responsabilidad Civil del Notario a la luz de la jurisprudencia Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
Jimeacutenez Goacutemez Maureen (1999) El Reacutegimen Disciplinario del Notario Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
3 Sentencias Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 10-2001 dictado a las
1415 horas del 1 de febrero del 2001 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 50-2001 dictado a las
0955 horas del 29 de marzo del 2001 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 107-2004 dictado a
las 1035 horas del 30 de abril del 2004 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 10-2005 dictado a las
1120 horas del 27 de enero del 2005 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 02-1999 dictado a las
0935 horas del 30 de abril del 1999 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 79-2004 dictado a las
1000 horas del 18 de marzo del 2004 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 17-2007 dictado a las
0950 horas del 25 de enero del 2007 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 242-2005 dictado a
las 0910 horas del 15 de diciembre del 2005 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 118-2007 dictado a
las 0935 horas del 24 de mayo del 2007 Juzgado Notarial Proceso Disciplinario Voto No 29-2000 dictado a las
1530 horas del 14 de febrero del 2000 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 2008-6502
dictado a las 1514 horas del veintidoacutes de abril del 2001 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 649-1993
dictado a las 1445 horas del 09 de febrero de 1993 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 16309-2009
dictado a las 1516 horas del veintiuno de octubre del 2009 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 2000-444
dictado a las 1651 horas del doce de enero del 2000
171
4 Resoluciones Direccioacuten Nacional de Notariado Naturaleza y Procedimiento del Artiacuteculo 13
del Coacutedigo Notarial Resolucioacuten No 992-2005 dictada a las 950 horas del 24 de junio del dos mil cinco
5 Leyes Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Promulgada el 07 de noviembre de
1949 Rafael Saacutenchez Saacutenchez (2005) Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa San
Joseacute Costa Rica Editorial Juritexto Ley Orgaacutenica de Notariado Asamblea Legislativa Promulgada el 05 de
enero de 1943 No Vigente 6 Revistas
Instituto Costarricense de Derecho Notarial (2009) Fraude en el Traacutefico
Juriacutedico Inmobiliario Revista Accioacuten Notarial Nuacutemero 112-14 Mayo
Instituto Costarricense de Derecho Notarial (2009) Papel del ICODEN en la Sociedad costarricense Revista Accioacuten Notarial Nuacutemero 110 Mayo
Texto aprobado por la Conferencia Permanente de los Notariados de la Comunidad Europea en su sesioacuten de 23 de marzo de 1990 con el voto unaacutenime de los presidentes de los notariados de Alemania Beacutelgica Espantildea Francia Grecia Holanda Italia y Luxemburgo Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol (1990) El Notario y su Funcioacuten
Rodriacuteguez Adrados Antonio (1997) Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol Los Componentes Puacuteblicos de la Funcioacuten Notarial
Rodriacuteguez Adrados Antonio Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol Sobre las Consecuencias de una Funcionarizacioacuten de los notarios
Romero Herrero Honorio (1998) Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol La Deontologiacutea Notarial en relacioacuten con los clientes en relacioacuten con los compantildeeros y en relacioacuten con el Estado
Garralda Valcaacutercel Joseacute Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol La Buena Fe como viacutea para juridificar la moral
Segura Zumbado Joseacute Mariacutea Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol El Notariado y la Sociedad El Liderazgo Social del Notario
Tena Arregui Rodrigo Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol Responsabilidad Civil del Notario El Seguro llamado Mala Praxis Sus diferencias con el Seguro de Tiacutetulo
Garciacutea Mas Francisco Javier Notario delegado especial del Consejo General del Notariado en la Unioacuten Europea Presidente del grupo de trabajo de la CNUE para la modificacioacuten del Coacutedigo Europeo de Deontologiacutea Notarial Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol
172
El Coacutedigo de Deontologiacutea de la Conferencia de los Notarios de la Unioacuten Europea
Cuevas Castantildeo Joseacute Javier Revista Juriacutedica Notarial Aspectos Eacuteticos y Juriacutedicos del deber notarial de asesoramiento
Infante Meleacutendez Gustavo Adolfo Revista de Ciencias Juriacutedicas No 106 Naturaleza Juriacutedica del Notario Costarricense Universidad de Costa Rica Facultad de Derecho
XVIII Jornada de Derecho Notarial y Registral Revista Actualidad Notarial Edicioacuten Especial Memoria La Funcioacuten Notarial en Costa Rica cambios y Retos
Chat con las diputadas Grettel Ortiz y Evita Arguumlidas Revista Perfil Informe Especial Matrimonios por Poder El Negocio detraacutes de una visa iquestQueacute estaacute haciendo el Colegio de Abogados Matrimonios por poder podriacutean acabarse Julio 2008
7 Proyectos de Ley
Asamblea Legislativa Expediente No 15094 Reforma del artiacuteculo 73 del Coacutedigo Notarial y del artiacuteculo 29 de la Ley de Inscripcioacuten de Documentos en el Registro Puacuteblico y sus reformas
Asamblea Legislativa Expediente No 15969 Reforma del Coacutedigo Notarial y del Coacutedigo de Familia para fortalecer los mecanismos para la celebracioacuten de matrimonios en Sede Notarial
8 Paacutegina Web
Universidad ULACIT lt wwwulacitaccrrevista gt [Consulta 4 diciembre 2009] Direccioacuten Nacional de Notariado ltwwwpoder-judicialgocrdirecciondenotariado gt [19 febrero2010] Diccionario de la Real Academia Espantildeola lt wwwraees gt [Consulta 29 y 31 Julio 2009] Latindex y las revistas de La Universidad de Costa Rica La Eacutetica del Notario Puacuteblico Licenciado Rodolfo Garciacutea Aguilar lt wwwlatindexucraccrjur002-06phpgt [Consulta Agosto 2009] El Notario del Siglo XXI Revista On line del Colegio Notarial de Madrid Rodriacuteguez Adrados Antonio El Principio de Inmediacioacuten lt httpwwwelnotariocomegestnoticiaphp gt [Consulta Agosto 2009] Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea La Responsabilidad Penal del Notario Puacuteblico lt wwwcijul enlineaucraccr gt [Consulta Marzo 2010] Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea El Crimen Organizado en Costa Rica Concepto de Crimen Organizado de la Estudiante Virginia Valverde Delgado lt wwwcijul enlineaucraccr gt [Consulta Marzo 2010] La Prensa Libre Jamaiquinos reconocen paternidad de menores para evadir deportacioacuten Detectan tres casos en que media la misma notaria ltwwwlaprensalibrecomgt Diario Extra Dos abogados a prisioacuten por Traacutefico de menores Abogados casan a cuanto narco llega a Costa Rica 45 antildeos de prisioacuten por matrimonios
173
simulados Victimas no conocieron a sus consortes tampoco el abogado y la firma no era de ellos lt wwwdiarioextracom gt Diario La Nacioacuten Persisten los matrimonios por poder Diez mil ticos no conocen a sus coacutenyuges extranjeros lt wwwlanacioncom gt Instituto Interamericano de Derechos Humanos Tiacutetulo El concepto de Derechos Humanos Autor Pedro Nikken lt wwwiidhedcrDocumentosHerrPedFichasConceptoDDHHhtm gt [Julio 2010]
9 Entrevistas
Gonzaacutelez Camacho Oscar (2010) iquestSancioacuten o Revocacioacuten de Licencia
Entrevista Edificio de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute 11 de Mayo
Echandi Juan Federico (2010) iquestImplica una sancioacuten perpetua la cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico Entrevista Edificio Anexo B de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute 18 de Marzo
Jimeacutenez Carmiol Marco (2010) iquestImplica una sancioacuten perpetua la cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico Entrevista Bufete Barrio Escalante San Joseacute 11 de Junio
ii
DEDICATORIA
ESTE TRABAJO FINAL DE GRADUACIOacuteN LO DEDICO CON TODO MI AMOR
A MI DIOS QUE ME HA ENSENtildeADO A LEVANTARME DIacuteA CON DIacuteA MIRAR HACIA EL FRENTE Y SENTIR SU GRANDEZA EN MI VIDA
A MI MADRE LUCIacuteA QUE AUacuteN SIENDO NINtildeA TUVO LA SABIDURIacuteA Y EL AMOR MAacuteS GRANDE PARA GUIARME POR EL CAMINO CORRECTO ENSENtildeARME QUE EL CAER IMPLICA SIEMPRE EL COMPROMISO DE LEVANTARSE A TI POR ESTAR SIEMPRE A MI LADO DEMOSTRAacuteNDOME TU AMOR Y RECONOCIEacuteNDOME SIEMPRE COMO TU GRAN ORGULLO QUE VISTE MIS PRIMEROS LOGROS HOY TE REGALO UNO DE ELLOS TE AGRADEZCO MAMI POR CONFIAR EN MIacute PORQUE DE UNA HERMOSA ROSA SIEMPRE NACE OTRA
A MI AMADO MAURICIO QUE CON SU FORMA DE SER IMPULSOacute EN MIacute LAS FUERZAS NECESARIAS PARA LOGRAR QUE ESTA META SEA HOY UNA REALIDAD ASIacute COMO A MIS SUEGROS QUE SIEMPRE TIENEN PALABRAS DE ALIENTO Y ESPERANZA PARA MI VIDA
A TODA MI FAMILIA COMENZANDO POR MAMITA ELENA QUE SIEMPRE ESTUVO PRESENTE EN MI VIDA A MIS TIacuteAS Y TIacuteOS A MIS PRIMAS Y PRIMOS A TODOS USTEDES MUCHAS GRACIAS POR FORMAR PARTE DE LO QUE SOY
Y A TODOS LOS AacuteNGELES QUE ESTUVIERON EN MI CAMINO iexclMUCHAS GRACIAS
iii
AGRADECIMIENTOS
A LA UNIVERSIDAD DE COSTA RICA POR
HACER DE MI UNA PROFESIONAL
INTEGRA Y AMANTE DE MI CARRERA
UNIVERSITARIA
QUIERO AGRADERCELE A TODOS MIS
PROFESORES Y PROFESORAS QUE
TRANSMITIERON SUS CONOCIMIENTOS
DURANTE TODA MI FORMACION
ACADEMICA EN ESPECIAL A MI
DIRECTOR DE TESIS POR HABER
ACEPTADO SER PARTE DE ESTE TRABAJO
A MIS AMIGAS Y AMIGOS DE LA OFICINA
JURIacuteDICA DE LA UNIVERSIDAD DE COSTA
RICA
iv
IacuteNDICE
Paacuteg
Introduccioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 1
TIacuteTULO PRIMERO ASPECTOS GENERALES DE LA FUNCIOacuteN
NOTARIAL
CAPIacuteTULO I Generalidades sobre la Naturaleza Juriacutedica y el Ejercicio de la
Funcioacuten Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 6
SECCIOacuteN I Naturaleza Juriacutedica de la Funcioacuten
Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 6
1 Consideraciones
Preliminareshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 6
2 Fe Puacuteblica Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 8
3 Notario (a) Puacuteblico
(a)helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 11
El Notario Puacuteblico Figura
Hiacutebridahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 13
Posicioacuten Funcionaristahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 13
Posicioacuten Profesionalistahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 14
Posicioacuten Autonomistahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 14
Posiciones Ecleacutecticashelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 15
Opiniones que ubican al Notario Puacuteblico dentro de la Administracioacuten
de Justiciahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 15
Funcioacuten Puacuteblica a cargo de un particularhelliphelliphelliphellip 16
SECCIOacuteN II Consideraciones Generales sobre Funcioacuten Puacuteblica ejercida por el
Notariado Costarricense
1 Introduccioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 17
2 Posibles Regiacutemenes Juriacutedicos del Notario
Puacuteblicohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 20
La Categoriacutea Juriacutedica de las Relaciones de Sujecioacuten Especial en el
Derecho Puacuteblico Costarricensehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 21
v
CAPIacuteTULO II De la Funcioacuten de la Fe Puacuteblica Notarial en Costa Rica
SECCIOacuteN I El Notario Puacuteblico en Costa Rica
1 Introduccioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 24
2 El Notario Puacuteblico en el seno de una actividad profesional de caraacutecter
liberal helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 25
3 El Notario Puacuteblico en el ejercicio de una funcioacuten puacuteblicahelliphellip 28
4 Requisitos Legales para acceder a la Funcioacuten Notarialhelliphellip 30
Consideraciones Generaleshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 30
Requisitos legales para acceder a la condicioacuten de Notario Puacuteblicohellip 31
5 Deontologiacutea Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 36
SECCIOacuteN II De los Deberes e Impedimentos Legales para acceder al ejercicio de
la Funcioacuten Notarial helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 41
1 Deberes de los Notarios Puacuteblicos helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 41
Breve anaacutelisis de los Principios Notarialeshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 41
Principio de Imparcialidadhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip41
Principio de Inmediacioacuten y la Unidad del Actohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 45
Principio de Rogacioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 46
Otros Deberes Notarialeshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 48
Frente al Consejo Superior de Notariadohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 49
Frente a los Colegashelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 50
Frente a los Usuarios del Servicio Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 51
Frente al Estadohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 53
2 Impedimentos Legales para acceder al Ejercicio de la Funcioacuten Notarial
Impedimentos Legales recogidos por nuestros legisladoreshelliphelliphelliphellip 54
Impedimentos establecidos en otros paiacuteseshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 56
Sistema Numerariohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 55
Sistema de Oposicioneshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 57
iquestSistema Numerario y Sistema de Oposiciones en Costa Rica 57
CAPIacuteTULO III La Responsabilidad Notarial en Costa Ricahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 59
SECCIOacuteN UacuteNICA Generalidades sobre los Diversos tipos de responsabilidad en
que incurren los Notarios Puacuteblicos en Costa Rica
1 Responsabilidad Civilhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 61
vi
2 Responsabilidad Penalhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 68
Aspectos Generaleshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 68
Algunos ejemplos de la comisioacuten de delitos por parte de notarios
puacuteblicoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 68
Matrimonios por poder El Negocio detraacutes de una visahelliphelliphelliphellip 70
Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliariohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 72
Crimen Organizadohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 75
3 Responsabilidad Disciplinariahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 77
Rangos de Suspensiones
Suspensiones comprendidas de uno a seis meses y de seis
meses a tres antildeoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 79
Suspensiones comprendidas de tres antildeos a diez antildeoshelliphelliphellip 84
TIacuteTULO SEGUNDO LA CANCELACIOacuteN DEFINITIVA DE LA LIC ENCIA
DEL NOTARIO PUacuteBLICO
CAPIacuteTULO I Reacutegimen Juriacutedico Notarial Costarricense antes de la promulgacioacuten del
Actual Coacutedigo Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 117
SECCIOacuteN I Antecedentes normativos sobre la cancelacioacuten definitiva de la Licencia
para ejerce el Notariado Costarricense
Ley Orgaacutenica del Notariado 1887helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 117
Ley Orgaacutenica del Notariado promulgada en 1943helliphelliphelliphelliphelliphellip 118
SECCIOacuteN II Anaacutelisis de la Accioacuten de Inconstitucionalidad Expediente No 3328-M-
1991helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 121
Alegatos de las partes recurrentes al interponer dicha Accioacuten de
Inconstitucionalidad acumuladas estas acciones bajo un uacutenico
expedientehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 121
Audiencia otorgada a la Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica
respecto de la acumulacioacuten de Acciones de Inconstitucionalidad 124
Resolucioacuten No 3484-1994 emitido por la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de
Justiciahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 126
vii
Cuestionamientos sobre el criterio emitido por la Sala Constitucional
en relacioacuten a la Cancelacioacuten Definitiva de la Licencia del Notario
Puacuteblicohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 128
CAPIacuteTULO II iquestConstituye la Cancelacioacuten Definitiva de la Licencia para ejercer el
Notariado Costarricense una Sancioacuten Perpetua 131
SECCIOacuteN I Aproximacioacuten entre la Sancioacuten Administrativa y su diferencia con otras
Medidas que imponen cargas a los administradoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 131
SECCIOacuteN II Criterios Jurisprudenciales sobre la inhabilitacioacuten perpetua de la
Funcioacuten Notarial a nivel Internacionalhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 136
Criterio Jurisprudencial sobre el Decreto 960-1970 por el cual se expide
el Estatuto del Notariado en la Repuacuteblica de Colombiahelliphelliphelliphelliphelliphellip 136
Criterio Jurisprudencial sobre las inhabilidades a perpetuidad en el
Ejercicio del Notariado en la Repuacuteblica de Argentinahelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 144
Criterio Jurisprudencial sobre el ejercicio del Notariado en Meacutexicohellip 147
SECCIOacuteN II Desarrollo Jurisprudencial de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia sobre el artiacuteculo 40 de la Constitucioacuten Poliacutetica
Sancioacuten Perpetua en materia disciplinariahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 151
Sancioacuten Perpetua en Sede Penalhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 153
Puntos en Discordia entre ambos criterios constitucionaleshelliphelliphelliphellip 157
CONCLUSIONEShelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 163
viii
FICHA BIBLIOGRAacuteFICA
Peralta Guilleacuten Johanna Patricia iquestConstituye la cancelacioacuten definitiva de
la licencia del notario puacuteblico una sancioacuten perpetua Propuesta para
incorporar en el Coacutedigo Notarial las normas legales que revoquen la
habilitacioacuten que el Estado otorga al abogado para ejercer el notariado
puacuteblico Tesis de Licenciatura en Derecho Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica San Joseacute Costa Rica 2010
Director Master Guillermo Sandiacute Baltodano
Palabras Claves Notario Puacuteblico Fe Puacuteblica Notarial Eacutetica Notarial
Habilitacioacuten Revocacioacuten Sancioacuten Perpetua
ix
RESUMEN EJECUTIVO
La presente investigacioacuten busca demostrar la importancia y necesidad
social de incorporar en el actual Coacutedigo Notarial aquellas normas juriacutedicas
que prevean la cancelacioacuten definitiva del ejercicio de la funcioacuten notarial
Dicha cancelacioacuten definitiva fue considerada por nuestra Sala Constitucional
como una sancioacuten perpetua en perjuicio de los derechos del notario puacuteblico
o notaria puacuteblica y en violacioacuten a su derecho de trabajo razoacuten por la cual la
declaroacute inconstitucional
Pese a este criterio constitucional existen bases juriacutedicas para
considerar que dicha interpretacioacuten no se ajusta a la naturaleza juriacutedica que
posee la Funcioacuten Notarial pues olvida que es el Estado quien delega la fe
puacuteblica sobre el que ejerce esta profesioacuten
En virtud de lo anterior se formuloacute como hipoacutetesis ldquoiquestSeraacute posible
prever en el actual Coacutedigo Notarial normas que permitan en casos muy
calificados la cancelacioacuten de forma definitiva de la licencia notarial sin que
esto implique o conlleve a una pena perpetuardquo
Como objetivos generales se planteoacute la necesidad de analizar y
contrarrestar los criterios juriacutedicos emitidos por la Sala Constitucional
demostrando que dicha interpretacioacuten es erroacutenea Por tal motivo es claro
que se puede reformar el Coacutedigo Notarial para contemplar en casos
calificados la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial pues la misma no
implica una sancioacuten sino una revocacioacuten por parte del Estado
La metodologiacutea empleada consiste en aplicar el meacutetodo exploratorio
debido a que el tema propuesto en este trabajo de investigacioacuten auacuten no ha
sido desarrollado a nivel doctrinario el meacutetodo analiacutetico-descriptivo pues
para sustentar las conclusiones se tuvo que reinterpretar el criterio emitido
por la Sala Constitucional cuando de forma erroacutenea elimina de la anterior
x
Ley Orgaacutenica del Notariado promulgada en 1943 la figura de la cancelacioacuten
definitiva de la licencia notarial sin valorar la naturaleza juriacutedica del
notariado puacuteblico sus principios y la importancia social que posee la fe
puacuteblica notarial y por uacuteltimo el meacutetodo comparativo abarcando la regulacioacuten
del derecho notarial y su percepcioacuten juriacutedica en Colombia Argentina y
Meacutexico
Luego de una larga trayectoria de investigacioacuten se llegoacute a la
conclusioacuten que el derecho notarial costarricense necesita con urgencia una
serie de reformas integrales desde la concepcioacuten que se expone en las
aulas de derecho notarial y registral hasta la aplicacioacuten de los adecuados
criterios juriacutedicos que impregnan al notariado puacuteblico
En virtud de ello se produce una desnaturalizacioacuten de lo que implica el
notario puacuteblico pues es asimilado y tratado juriacutedicamente como un
profesional liberal olvidando que el ejercicio de las funciones notariales se
basan en la fe puacuteblica que delega el Estado en este particular pero que la
misma consiste en una simple habilitacioacuten asiacute que en caso de que el mismo
no cumpla con sus deberes y funciones cabalmente el Estado en su
potestad de imperio puede revocar la licencia notarial sin que ello implique
una sancioacuten ni mucho menos de caraacutecter perpetuo
INTRODUCCIOacuteN 1 Problema de estudio El sistema notarial costarricense ha presentado a lo largo de su
evolucioacuten una serie de patologiacuteas que han contribuido a la desnaturalizacioacuten
de la funcioacuten notarial que aunadas al desconocimiento de la poblacioacuten en
general han provocado que el ejercicio de la funcioacuten notarial pierda su
importancia y relevancia social
En este trabajo de investigacioacuten se examina parte de esta
problemaacutetica con la intencioacuten de lograr que el lector se cuestione acerca de
la urgencia de implementar cambios integrales para que el ejercicio de la fe
puacuteblica notarial se desarrolle bajo las maacutes estrictas normas funcionales y
eacuteticas
Y es que debemos recordar que el Estado es el depositario original
de la fe puacuteblica y la delega a un particular para que la ejerza de forma
privada razoacuten por la cual debe exigiacutersele a este sujeto el cumplimiento a
cabalidad de una serie de requisitos pues de lo contrario no seriacutea apto para
seguir ejerciendo tan importante funcioacuten constituyeacutendose en un riesgo para
la sociedad
2 Hipoacutetesis
Con base en lo expuesto la hipoacutetesis del presente trabajo se ha
formulado de la siguiente manera ldquoiquestSeraacute posible prever en el actual Coacutedigo
Notarial normas que permitan en casos muy calificados la cancelacioacuten de
2
forma definitiva de la licencia notarial sin que esto implique o conlleve a una
pena perpetuardquo
Y es que las dos leyes anteriores al actual Coacutedigo Notarial -la Ley
Orgaacutenica de Notariado de 1887 y la Ley Orgaacutenica del Notariado promulgada
en 1943- previeron la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial no
obstante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante la
Resolucioacuten No 3484-1994 declaroacute inconstitucional dicha figura por
considerarla violatoria del artiacuteculo 40 de nuestra Carta Magna por cuanto
prohiacutebe la ejecucioacuten de penas perpetuas
3 Objetivos de la investigacioacuten
31 Objetivos generales
311 Analizar y contrarrestar de forma juriacutedica los criterios de la Sala
Constitucional que originaron la inconstitucionalidad de la cancelacioacuten
definitiva en el ejercicio de las funciones notariales
312 Formular la necesidad y urgencia de una propuesta de reforma de ley
que permita bajo ciertas circunstancias privar de forma definitiva al
notario puacuteblico del ejercicio de las funciones notariales
32 Objetivos especiacuteficos
321 Comparar juriacutedicamente los principios y caracteriacutesticas propias de la
funcioacuten notarial con nuestra realidad social notarial
3
322 Evidenciar la obligatoriedad que tiene el Estado de controlar y
fiscalizar la funcioacuten notarial mediante el establecimiento de un
adecuado reacutegimen de acceso al ejercicio de la funcioacuten de la fe puacuteblica
notarial
323 Exponer que la labor del notario puacuteblico debe gozar de una gran
dignidad y decoro razoacuten por la cual se justifican y resultan razonables
y proporcionados todos los requisitos e impedimentos previstos para
lograrlo
324 Demostrar que la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial no
constituye una sancioacuten perpetua pues no interfiere ni violenta ninguacuten
derecho del notario puacuteblico
325 Acreditar la potestad que posee el Estado de revocar de forma
definitiva el ejercicio de dichas funciones notariales
4 Meacutetodos usados en el estudio
Valga resaltar que el tema propuesto en este trabajo de investigacioacuten
auacuten no ha sido desarrollado a nivel doctrinario con la salvedad de algunas
ponencias realizadas en las uacuteltimas Jornadas Notariales razoacuten por la cual
uno de los meacutetodos utilizados es el meacutetodo exploratorio pues se exige
incursionar en temas auacuten no desarrollados
Asimismo mediante el meacutetodo analiacutetico- descriptivo se aborda el
criterio emitido por la Sala Constitucional cuando de forma erroacutenea elimina
de la anterior Ley Orgaacutenica del Notariado promulgada en 1943 la figura de la
cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial sin valorar la naturaleza juriacutedica
del notariado puacuteblico asiacute como los principios que lo impregnan y la
importancia social que reviste
4
Tambieacuten se utilizaron el meacutetodo histoacuterico y el comparativo con la
intencioacuten de analizar nuestro sistema notarial desde la perspectiva de la
regulacioacuten legal anterior al actual Coacutedigo Notarial y desde la peculiar forma
en que se visualiza al notario puacuteblico en nuestro medio juriacutedico notarial
Se efectuacutea ademaacutes un anaacutelisis del criterio seguido en otros sistemas
notariales tales como Colombia Argentina y Meacutexico con la finalidad de
evidenciar la importancia que tiene el notariado puacuteblico no soacutelo desde la
perspectiva social sino tambieacuten en el aacutembito juriacutedico en los cuales se vela
porque las personas que ejercen dicha funcioacuten sean las maacutes idoacuteneas
exigieacutendoles el cumplimiento de sus deberes no soacutelo de caraacutecter funcional
sino eacutetico
5 Estructura del estudio
El presente trabajo de investigacioacuten esta dividido en dos grandes Tiacutetulos
En el Primero se desarrollaraacuten aspectos generales de la funcioacuten notarial
recomendando al lector no desvalorizar dichos aspectos que abarcan desde
la naturaleza juriacutedica del notario puacuteblico principios notariales requisitos e
impedimentos de la funcioacuten notarial asiacute como sus deberes ya sean
funcionales y los de caraacutecter eacuteticos pues son de gran relevancia para
fundamentar las conclusiones comprendiendo de esta forma los capiacutetulos
Primero y Segundo
En el Capiacutetulo Tercero de dicho Tiacutetulo se exponen los distintos
regiacutemenes de responsabilidad en la funcioacuten notarial iniciando con la
responsabilidad civil la cual se enfoca desde una perspectiva muy distante
al criterio actual y mayoritario En relacioacuten con la responsabilidad penal se
utilizaron algunos ejemplos en donde participan ciertos notarios puacuteblicos
que han sido noticia en los uacuteltimos antildeos finalmente en cuanto a la
5
responsabilidad disciplinaria se valoran ciertas conductas en relacioacuten a la
sancioacuten impuesta por el Tribunal Notarial para ello se utilizaron como
paraacutemetro veinticinco casos disciplinarios en donde se ilustra la aplicacioacuten
de las sanciones disciplinarias maacutes severas
El Tiacutetulo Segundo se estructuroacute en dos Capiacutetulos en el Primero se
describe el marco juriacutedico notarial que data desde la promulgacioacuten de la Ley
Orgaacutenica de 1887 hasta el Actual Coacutedigo Notarial con el fin de demostrar
que la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial no constituye una figura
juriacutedica novedosa sino que data desde el siglo antepasado y que por un
criterio constitucional -Resolucioacuten 3484-1994- desaparecioacute de la actual
regulacioacuten la funcioacuten notarial
Finalmente en el Segundo Capiacutetulo se debate dicho criterio con base
en lo expuesto desde el inicio de la presente investigacioacuten con fundamento
en otros criterios constitucionales que se desarrollaron en sede penal y en la
diferencia que debemos hacer entre sancioacuten y revocacioacuten de la licencia del
notario Para otorgarle mayor sustento al presente trabajo de investigacioacuten
abordamos aunque de forma muy breve la legislacioacuten notarial de Argentina
Colombia y Meacutexico
6
TIacuteTULO PRIMERO ASPECTOS GENERALES DE LA FUNCIOacuteN NOTARIAL
CAPIacuteTULO I GENERALIDADES SOBRE LA NATURALEZA JURIacuteDICA Y EL EJERCICIO DE LA FUNCIOacuteN NOTARIAL
A lo largo de la historia del Derecho Notarial mucho se ha analizado
acerca de la naturaleza juriacutedica de la funcioacuten notarial asiacute como del quien la
ejerce -notario (a) puacuteblico (a)- En este capiacutetulo se exponen de forma muy
breve los principales criterios a seguir en cuanto a la naturaleza juriacutedica de
la fe puacuteblica notarial con la finalidad de tomar como punto de partida el
origen de la funcioacuten que desempentildea el notario (a) puacuteblico (a) en Costa Rica
SECCIOacuteN I Naturaleza Juriacutedica de la Funcioacuten Notari al
1 Consideraciones Preliminares
Es importante indicar que lo que hoy conocemos como funcioacuten
notarial en sus oriacutegenes se concibioacute como una funcioacuten meramente
documentadora (de documentos privados) asignada a los llamados
escribientes Posteriormente es el Estado quien les asigna a dichos
documentos el caraacutecter de ldquoinstrumentum publicumrdquo y al escribiente la
potestad de ldquopublicus notariusrdquo Por tal razoacuten podemos concebir que la
funcioacuten notarial es sumamente antigua al respecto se ha mencionado
ldquoLa necesidad de dejar constancia por escrito de los actos y de las relaciones juriacutedicas no es una necesidad surgida en la eacutepoca moderna sino que ha sido una exigencia de todos los tiempos y de todos los pueblos Por ello podemos decir que la funcioacuten notarial es sin duda tan antigua como la exigencia
7
social a que responde la necesidad de constatar y perpetuar hechos actos y relaciones juriacutedicasrdquo1
De esta intervencioacuten puacuteblica en la funcioacuten notarial surgen una serie
de consecuencias juriacutedicas que han sido otorgadas a dichos documentos
pues le ha conferido el Estado la plena credibilidad y certeza al acto y
negocio contenido en ellos Por tal razoacuten los documentos autorizados por
un notario (a) puacuteblico (a) estaacuten revestidos del Principio de Indubitabilidad del
Instrumento seguacuten el cual
ldquoLa actuacioacuten del notario puacuteblico dentro de la esfera de sus atribuciones y el cumplimiento de las solemnidades establecidas por la Ley le dan al acto que contiene una presuncioacuten de autenticidad que lo legitima para el traacutefico juriacutedico con fuerza ejecutiva e impide que pueda ser desvirtuado a no ser cuando judicialmente se demuestre su falsedad civil o criminalrdquo2
Por otra parte dicha intervencioacuten puacuteblica no soacutelo transforma la
naturaleza juriacutedica de dichos documentos sino que tambieacuten el que ejerce
dicha funcioacuten tiene para consigo y para con el Estado una enorme
responsabilidad ya que sus actuaciones inciden directamente en el orden
puacuteblico esto en caso de que el notario actuacutee en perjuicio de la fe puacuteblica
notarial Nuestra jurisprudencia reiteradamente ha indicado
ldquo(hellip) Este profesional ejerce auteacutenticas tareas estatales es decir ejerce competencias que seguacuten el orden legal vigente son de soberaniacutea estatal pero como el Estado no puede en primera persona ofrecer certeza y seguridad delega esta funcioacuten en los notarios junto con la fe puacuteblica con el fin de que instrumenten las voluntades de los ciudadanosrdquo 3
1 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarial Examen juriacutedico-administrativo paacuteg 28 y 29 Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2003 Barcelona 2 SALAS MARRERO Oscar Derecho Notarial de Centroameacuterica y Panamaacute Paacuteg 229 3 Tribunal de Notariado Voto No 10 de 1415 horas del 1 de febrero del dos mil uno
8
Siguiendo estos paraacutemetros legales no podriacuteamos en ninguacuten momento y
bajo ninguna circunstancia negar o mejor auacuten olvidar que el Estado es el
titular original de la fe puacuteblica la cual es delegada a los notarios previo
cumplimiento de una serie de requisitos legales tanto objetivos como
subjetivos sin que ello modifique la naturaleza juriacutedica de la fe puacuteblica
notarial Desde esta premisa se pretende exponer con argumentos juriacutedicos
que el Estado posee la facultad de impedir que en ciertos casos ejerza
dicha funcioacuten pues a fin de cuentas sigue siendo una funcioacuten puacuteblica
aunque se ejerza de forma privada
2 Fe Puacuteblica Notarial
No podemos referirnos a la fe puacuteblica notarial sin considerar en
primera instancia el significado juriacutedico de la fe puacuteblica Al respecto se ha
mencionado que ldquosupone la existencia de una verdad oficial cuya creencia
se impone en el sentido de que no se llega a ella por un proceso espontaacuteneo
de nuestro albedriacuteo sino por virtud de un imperativo juriacutedico o coaccioacuten que
nos obliga tener por ciertos determinados hechos o acontecimientos sin que
podamos decidir sobre su objetiva verdadhelliprdquo4
Ahora bien en cuanto a la fe puacuteblica notarial podriacuteamos adicionarle que
ldquoconsiste en la potestad de asegurar la verdad de hechos y de actos
juriacutedicos que constan a quien la ejerce y que en virtud de sus aseveraciones
seraacuten tenidos por auteacutenticos mientras no se demuestre judicialmente su
falsedadrdquo5
4 GIMENEZ ARNAU E Introduccioacuten al Derecho Notarial Madrid 1941 paacuteg25 5 SALAS MARRERO Oscar Op cit paacuteg 91
9
Sin entrar en detalle y tomando como punto de partida las
consideraciones antes expuestas podemos afirmar que la esencia de la
funcioacuten notarial es sin duda la fe puacuteblica En efecto es el Estado quien
determina que ciertos particulares sean aptos legalmente para dar fe
puacuteblica de las relaciones juriacutedicas y de esta forma otoacutergales a dichos actos y
negocios juriacutedicos el caraacutecter de veracidad y certeza legal ldquoEn definitiva la
fe puacuteblica deriva de la soberaniacutea del Estado quien obliga a estimar como
auteacutenticos e indiscutibles los hechos o actos sometidos al amparo de dicha
funcioacuten apoyado en la necesidad de garantizar la seguridad juriacutedica de las
relaciones y en particular de las relaciones entre particularesrdquo6
Asimismo y de conformidad con lo expuesto en el Coacutedigo Notarial en lo
que interesa indica ldquoLa persona autorizada para practicar el notariado en el
ejercicio de esta funcioacuten legitima y autentica los actos en los que interviene
con sujecioacuten a las regulaciones del presente coacutedigo y cualquier otra
resultante de leyes especiales para lo cual goza de fe puacuteblicahelliprdquo7
Podemos por tanto identificar plenamente que la fe puacuteblica que ejerce el
notario (a) puacuteblico (a) procede directamente del ordenamiento juriacutedico
otorgaacutendole a los actos juriacutedicos que eacuteste realice la credibilidad y certeza
ante todos y frente a todos
Ahora bien la misma ley deja un aacutembito muy abierto a la hora de sentildealar
a cuaacuteles actos o negocios juriacutedicos se les confiere la presuncioacuten de certeza
legal pues establece que ldquose presumen ciertas las manifestaciones del
notario que consten en los instrumentos y demaacutes doc umentos
autorizados por eacutel rdquo 8 asimismo se indica ldquoel notario tiene fe puacuteblica cuando
deja constancia de un hecho suceso situacioacuten acto o c ontrato
juriacutedico cuya finalidad sea asegurar o hacer constar derechos y
6 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarialhellip op cit paacuteg 92 7 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez S Rafael Artiacuteculo 30 8 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez S Rafael Artiacuteculo 31
10
obligacioneshellip9rdquo Bajo este orden de ideas se ha sentildealado que la fe puacuteblica
notarial
ldquoNo recae sobre ninguacuten objeto especiacutefico y determinado sino que tiene un aacutembito abstracto de caraacutecter geneacuterico susceptible de englobar una pluralidad indeterminada o indeterminable de objetos las relaciones juriacutedico- privadasrdquo10
Sin lugar a dudas la facultad que se le otorga al notario (a) puacuteblico (a)
posee grandes dimensiones juriacutedicas y a su vez grandes consecuencias
sociales Por esto mismo estamos plenamente convencidos que es
obligacioacuten del Estado velar por el correcto ejercicio de la funcioacuten de la fe
puacuteblica notarial Esto conllevariacutea necesariamente a un rigor en su facultad
de aplicar el Reacutegimen Disciplinario no encontraacutendose con limitaciones en su
propia facultad sobre el control de una funcioacuten de caraacutecter puacuteblico pese a
que se ejerce de forma privada
Todo ello nos conduce a diferenciar juriacutedicamente la fe puacuteblica notarial y
por otro lado al individuo o la vertiente subjetiva del ejercicio de la funcioacuten
notarial ya que si el titular originario de dicha funcioacuten es el Estado los
notarios puacuteblicos actuacutean por delegacioacuten pero no son titulares de dicha
potestad puacuteblica sino que uacutenicamente les corresponde su ejercicio
sometidos al cumplimiento de una serie de imperativos legales Esta
delegacioacuten que hace el Estado en principio debe basarse en la confianza
que se les deposita a ciertos profesionales cuyo fin esencial es velar por la
seguridad juriacutedica
9 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez S Rafael Artiacuteculo 31 10 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarialhellip op cit paacuteg 99
11
3 Notario (a) Puacuteblico (a)
ldquoSobre la importancia de la funcioacuten puacuteblica diacutecese ninguna otra como la profesioacuten del Notario es maacutes digna honoriacutefica y respetable puesto que es la uacutenica en la cual estaacute depositada la fe puacuteblica y en todos los tiempos han sido llamados a desempentildearla personas distinguidas por su lealtad su rectitud y su saber ya que es grandiacutesima la importancia de su funcioacuten socialrdquo11
Lamentablemente y de forma contraria en nuestra sociedad se estaacute
conociendo de la participacioacuten de ciertos notarios puacuteblicos en algunos delitos
tales como fraudes inmobiliarios12 realizacioacuten de matrimonios por
conveniencia e incluso se advierte la presencia de eacutestos en delitos de crimen
organizado Consiguientemente considero que el Estado deberiacutea suprimirle
la licencia notarial a aquel notario que participe en todo este tipo de actos
que dan lugar a perturbaciones del orden juriacutedico puesto que demuestra
carecer de honradez y rectitud para desempentildear tan importante funcioacuten
puacuteblica no siendo digno de confianza para la sociedad
Sin lugar a dudas debemos reflexionar en manos de quieacutenes el Estado
ha depositado tan importante funcioacuten puacuteblica que como se ha indicado
liacuteneas atraacutes genera una inconmensurable lista de consecuencias juriacutedicas
Peor auacuten no es posible que el Estado se encuentre imposibilitado por un
criterio jurisprudencial para sustraer de forma definitiva la fe puacuteblica notarial
11 BARRIENTOS G Julio Dr ldquoAlcance de la fe puacuteblica concedida al notario Reformas introducidas a la praacutectica notarial por la vigente Ley de Notariadordquo paacuteg 22 y 23 12 REVISTA ACCION NOTARIAL Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Antildeo 2 nuacutemero1 mayo 2009 Costa Rica sede IV Encuentro Internacional de Derecho Notarial Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario Msc Oscar Rodriacuteguez Saacutenchez Director Registro Puacuteblico de Bienes Inmuebles pag 13 y 14 Se cita en dicha publicacioacuten ldquoEn la prevencioacuten del fraude inmobiliario se requiere de una participacioacuten activa y responsable de los tres principales actores sociales encargados de su sostenimiento el notariado el registro y una efectiva tutela jurisdiccionalrdquo ldquoUn desempentildeo incorrecto de la actividad notarial incide directamente en la publicacioacuten Registral pues eacutesta se basa en la garantiacutea de autenticidad y legitimidad que brinda el escribano En sede notarial puede ocurrir el traspaso ilegal de bienes a traveacutes de la suplantacioacuten del verdadero propietario mediante el uso de documentos de identidad falsos sorprendiendo al notario o con la complicidad de notarios inescrupulosos que son parte del fraude (La negrita y el subrayado no es del original)
12
que depositoacute inicialmente en este particular limitaacutendose su potestad
uacutenicamente a sancionarlos cuantas veces sea necesario
Ahora bien cabe preguntarse iquesthasta doacutende puede el Estado intervenir
en casos como el antes expuesto en que se defrauda no soacutelo la confianza
de las partes (partiendo del hecho de que eacutestas actuacutean de buena fe) sino -
peor auacuten- la fe puacuteblica que ha sido previamente delegada en ellos Al
respeto nos parece menester la siguiente cita
ldquoEn definitiva la reduccioacuten del papel del Estado en la prestacioacuten de la funcioacuten de la fe puacuteblica notarial no supone la eliminacioacuten de su papel maacutes bien significa el abandono de la actividad estatal directa y la sustitucioacuten de eacutesta por la asuncioacuten y reforzamiento de la actividad de direccioacuten supervisioacuten y control que si bien es evidente en el plano econoacutemico lo es auacuten maacutes en el aacutembito de una funcioacuten puacuteblicardquo13
Sin agotar auacuten dicha discusioacuten la cual se retomaraacute posteriormente nos
atrevemos a afirmar que el papel de la Administracioacuten en el ejercicio privado
de dicha funcioacuten puacuteblica se debe prioritariamente al intereacutes puacuteblico y maacutes
concretamente a la seguridad juriacutedica pues cualquier persona que acude
ante un notario puacuteblico para la realizacioacuten de alguacuten acto o contrato juriacutedico
pretende obtener de este sujeto certeza y seguridad de que sus actuaciones
sean conforme a derecho sin que se ponga en duda la fe puacuteblica de este
profesional Es maacutes es el propio Estado quien inviste a este particular
mostraacutendolo ante y frente a todos como notario (a) puacuteblico (a) es decir
como aquel profesional que ha sido habilitado para ejercer la fe puacuteblica
notarial y en quien se depositoacute tan importante labor social debido a sus
cualidades no soacutelo acadeacutemicas sino morales
13 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarialhellip op cit paacuteg 243
13
31 El notario (a) puacuteblico (a) Figura hiacutebrida
En este apartado se mencionaraacute propiamente la naturaleza de la
personificacioacuten de la funcioacuten notarial Muchos han sido los criterios que se
han desarrollado a lo largo de la historia del derecho notarial sobre si el
notario publico es un funcionario puacuteblico o si por el contrario es un
profesional liberal sin embargo y a pesar de su importancia no se ahondaraacute
mucho en las distintas doctrinas pues el tema ya estaacute profusamente tratado
Pese a lo anterior se hace necesario resentildear la existencia de cuatro
grandes posiciones entre las que se encuentran la Posicioacuten Funcionarista
la Posicioacuten Profesionalista Posicioacuten Ecleacutectica y por uacuteltimo la Posicioacuten
Autonomista
311 Posicioacuten Funcionarista
Dentro de este criterio se considera al notario puacuteblico como un
funcionario puacuteblico del Estado A grosso modo se parte de que ldquoel notario
ejerce una funcioacuten puacuteblica de caraacutecter complejo en nombre del Estado
correspondieacutendole una posicioacuten especial dentro de la organizacioacuten
administrativa y juriacutedica aunque no burocraacuteticardquo14 Es decir el notario es
un funcionario puacuteblico especial porque es independiente y remunerado por
las partes Quienes defienden esta tesis difieren en relacioacuten con cuaacutel rama
de los poderes puacuteblicos pertenece el notario por lo que se distinguen tres
tendencias15
a Los que consideran la funcioacuten notarial como administrativa por lo
que la ubican dentro del Poder Ejecutivo ya que la funcioacuten notarial hace
14 MARTINEZ Segovia Francisco Funcioacuten Notarial estado de la doctrina y ensayo contractual Criterio de Castaacuten Tobentildeas Paacuteg36 15 NATURALEZA DEL NOTARIO PUacuteBLICO iquestES UN FUNCIONARIO PUacuteBLICO O NO Mariacutea del Pilar Chavarriacutea Arias wwwulacitaccrrevista
14
realidad el derecho privado al dar forma juriacutedica a los contratos y actos entre
particulares
b Los que consideran la funcioacuten como jurisdiccional Se fundamentan
en la jurisdiccioacuten voluntaria ya que su principal caracteriacutestica es conferirle
forma y fuerza juriacutedica a las manifestaciones y actos consensuales de la
voluntad privada de caraacutecter unilateral o bilateral de los particulares a traveacutes
de la fe puacuteblica
c Los que consideran la funcioacuten como autoacutenoma Quienes defienden
esta posicioacuten admiten un nuacutemero mayor de poderes a la clasificacioacuten
tripartita de los poderes puacuteblicos uno de estos poderes es el legitimador el
certificante o autorizante instrumental el cual conocemos como fe puacuteblica
312 Posicioacuten Profesionalista
Su posicioacuten se basa en la exclusividad del notario puacuteblico como un
profesional libre negaacutendosele el caraacutecter de funcionario puacuteblico e incluso
consideran que la fe notarial no es fe puacuteblica por consiguiente la funcioacuten
notarial no es una funcioacuten puacuteblica Esta Posicioacuten es la seguida baacutesicamente
por el sistema notarial sajoacuten que se ejerce en paiacuteses tales como Inglaterra
Suecia Estados Unidos y Canadaacute por mencionar soacutelo algunos En estos
paiacuteses el notario goza de fe puacuteblica ldquolimitadardquo al indicar uacutenicamente la
veracidad de las firmas de los documentos no puede ir maacutes allaacute y no tiene
deber de asesorar ni responsabilidad sobre el contenido del documento
313 Funcioacuten Autonomista
Dicha posicioacuten reconoce indisolublemente ambos caracteres de
profesional y documentador pero no da el caraacutecter de funcioacuten puacuteblica del
Estado a esta uacuteltima Resulta interesante los argumentos de algunos de los
tratadistas que comparten dicha postura sin embargo podemos pensar que
la funcioacuten notarial de nuestros diacuteas no es la inicialmente desarrollada por los
antiguos ldquoescribanosrdquo es decir su funcioacuten no se restringe uacutenicamente a
15
ldquodocumentarrdquo sino que su objeto de actividad es tan amplio e importante que
no lo podemos someter uacutenicamente a la funcioacuten documentadora pues debe
realizar otras entre ellas asesorar a las partes Al respecto Carnelutti nos
dice que ldquosu misioacuten principal es la de ser un inteacuterprete juriacutedicordquo16 y que ha de
ser ldquode buena moralidad y cuidador de los intereses confiados a eacutel para que
de esa manera no resulte defraudada la fe puacuteblica que a eacutel le ha sido
encomendadardquo17 Por otra parte nuestra legislacioacuten notarial establece que
ldquoel notariado puacuteblico es la funcioacuten puacuteblica ejercida privadamenterdquo18 es decir
es la misma ley que califica dicha funcioacuten como puacuteblica
314 Posiciones Ecleacutecticas
Dentro de estas posiciones existe una subclasificacioacuten de criterios
que si bien resultan sumamente interesantes no se exponen cada una de
ellas Sin embargo el hacer referencia a estas corrientes podremos desde
ya clasificar los criterios en que se basa nuestro derecho notarial
3141 Opiniones que ubican al Notariado dentro de la
Administracioacuten de Justicia
Se considera que el notario puacuteblico se encuentra investido de un
cargo puacuteblico y que su misioacuten forma parte de la aspiracioacuten a la justicia a la
seguridad juriacutedica y a la paz juriacutedica (Gonnella19) Ejerce una funcioacuten puacuteblica
pero no participa de los caracteres del empleado puacuteblico Tiene personalidad
propia y plena soberaniacutea para el ejercicio de su funcioacuten puacuteblica
16 CARNELUTTI Francesco citado por CAMPOS Salas Ana Luciacutea La Influencia del Sistema Notarial Latino en el Sistema Costarricense Tesis de Grado paacuteg 55 17 CARNELUTTI Francesco citado por CAMPOS Salas Ana Luciacutea Op cit 56 18 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez S Rafael Artiacuteculo 1 19 MARTINEZ Segovia Francisco Funcioacuten Notarial estado de la doctrina y ensayo contractual
16
Sobre este uacuteltimo punto si bien el notario puacuteblico tiene plena
soberaniacutea para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica delegada en eacutel esto no
significa que cuando utilice su investidura puacuteblica fuera de los liacutemites y
formas previstas por la ley exista un impedimento por parte del Estado de
retirarle la habilitacioacuten para dicho ejercicio Maacutes bien se considera que
cuando se hace referencia a la ldquoplena soberaniacuteardquo se debe interpretar que en
el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica goza de una independencia que le permite
actuar dentro de un marco juriacutedico ldquoque regula la actividad notarial
establecido en nuestro Coacutedigo y en esa medida estaacute sujeto estrictamente a
los alcances liacutemites principios y vigencia de la funcioacuten notarialrdquo20
Asimismo podemos interpretar dentro de esta subclasificacioacuten parte
de las funciones del Notariado como la de justicia preventiva la cual estaacute en
estrecha relacioacuten con la fase de asesoramiento y el principio de
imparcialidad que debe imperar en el actuar del notario puacuteblico De principio
se profesa ldquoLa funcioacuten del notario es preventiva en contraposicioacuten a la del
juez porque facilita abrevia o reduce el riesgo de litigios proporciona
seguridad juriacutedica a los ciudadanos y por tanto protege los derechos de los
usuarios del derechordquo21 Efectivamente tal hipoacutetesis es actualmente utoacutepica
pues existe en nuestros tribunales una serie de procesos litigiosos que
involucran a ciertos notarios puacuteblicos pues su participacioacuten en la realizacioacuten
de distintos delitos se convierte paradoacutejicamente en un alto costo social
3142 Funcioacuten Puacuteblica a cargo de un particular
Esta doctrina sentildeala que el notario puacuteblico ejerce una funcioacuten puacuteblica
Algunos tratadistas consideran que es un funcionario puacuteblico muy especial
sui generis no siendo empleado puacuteblico y que su investidura emana de la
20 Direccioacuten Nacional de Notariado Resolucioacuten No 992-2005 A las nueve horas cincuenta minutos del veinticuatro de junio de dos mil cinco Naturaleza y procedimiento del artiacuteculo 13 del Coacutedigo Notarial 21 Revista Notarial El notario y su funcioacuten Texto aprobado por la Conferencia Permanente de los Notariados de la Comunidad Europea en su sesioacuten de 23 de marzo de 1990 con el voto unaacutenime de los presidentes de los Notariados de Alemania Beacutelgica Espantildea Francia Grecia Holanda Italia y Luxemburgo Paacuteg 3
17
sociedad (Guardiola22) Otros lo consideran como un profesional universitario
que ejercita una funcioacuten puacuteblica pero no es un funcionario puacuteblico Cabe
aquiacute hacer referencia a la definicioacuten adoptada por el Primer Congreso
Internacional del Notariado Latino celebrado en 1948 ldquoEl Notario Latino es
un profesional de Derecho Encargado de una funcioacuten puacuteblica consistente en
recibir interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes redactando
los documentos adecuados a ese fin y confirieacutendoles autenticidad conservar
los originales de eacutestos y expedir copias que den fe de su contenido En su
funcioacuten estaacute comprendida la autenticacioacuten de hechosrdquo
Por todo lo anterior tratar de definir que es un notario puacuteblico no ha
escapado ni escapa de una serie de criterios contrapuestos que conllevan
necesariamente tener que realizar una eleccioacuten que tenga por supuesto
argumentos juriacutedicos vaacutelidos o por lo menos defendibles
SECCION II Consideraciones Generales sobre la ldquoFun cioacuten
Puacuteblicardquo ejercida por el Notariado Costarricense
1 Introduccioacuten
Tratar de desarrollar todo el marco legal y filosoacutefico del concepto
funcioacuten puacuteblica requeririacutea una infinidad de tesis de grado por tal razoacuten soacutelo
se desarrollaraacute algunos conceptos y criterios que a nuestro criterio resultan
importantes
En la doctrina italiana se ha comprendido el concepto de potestad
como aquellos ldquopoderes juriacutedicos cuyo objeto son facultades de querer y de
obrar conferidas por el ordenamiento juriacutedico a los sujetos y cuya finalidad
se encuentra en dar efectividad al principio de leg alidad rdquo23 Asimismo
22 MARTINEZ Segovia Francisco Funcioacuten Notarial op Cit paacuteg 70 23 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarialhellip op cit paacuteg 95
18
Garciacutea Enterriacutea24 ha reconocido ciertos rasgos caracteriacutesticos de las
potestades haciendo relacioacuten al concepto de ldquoderecho subjetivordquo
En lo que interesa se menciona que por regla general la potestad
deriva de una norma juriacutedica que la atribuye al titular que por el contrario el
derecho subjetivo procede de una relacioacuten juriacutedica aunque esporaacutedicamente
puede nacer de una norma En cuanto al objeto y duracioacuten la potestad tiene
un objeto geneacuterico no determinado a priori un aacutembito de actuacioacuten cuyo
contenido consiste en la produccioacuten de efectos juriacutedicos El derecho
subjetivo presenta un objeto concreto y especiacutefico En relacioacuten con el sujeto
pasivo en principio la potestad crea una situacioacuten de sujecioacuten es un deber
de soportar en la esfera juriacutedica el ejercicio legiacutetimo de la potestad y por
tanto del ejercicio de la potestad no nacen obligaciones como ocurre con el
ejercicio de un derecho subjetivo sino que las obligaciones que nazcan
seraacuten consecuencia de las relaciones juriacutedicas que origine el ejercicio de la
potestad La asignacioacuten de potestades soacutelo puede tener lugar mediante
atribucioacuten normativa mientras que los derechos subjetivos pueden
adquirirse por prescripcioacuten extintiva o adquisitiva
Tomando en cuenta los anteriores aspectos y concordaacutendolos con el
notariado puacuteblico costarricense podemos afirmar que la atribucioacuten de ejercer
dicha funcioacuten puacuteblica emana del ordenamiento juriacutedico (Artiacuteculo 1 del Coacutedigo
Notarial) recae sobre un objeto geneacuterico y no determinado a priori como lo
son las relaciones juriacutedicas privadas25 Asimismo existe toda una regulacioacuten
juriacutedica sobre el correcto ejercicio de dicha funcioacuten en el seno privado
sometieacutendosele a liacutemites legales y a una serie de formalidades sin dejar de
lado su perspectiva moral y los principios notariales que se le imponen
24 E GARCIA DE ENTERRIacuteA y TR FERNANDEZ RODRIGUEZ Curso de Derecho Administrativo vol I civitas 1995 p42 25 Revista Notarial El Notario y su Funcioacuten Texto aprobado por la Conferencia Permanente de los Notariados de la Comunidad Europea en su sesioacuten de 23 de marzo de 1990 con el voto unaacutenime de los presidentes de los Notariados de Alemania Beacutelgica Espantildea Francia Grecia Holanda Italia y Luxemburgo Sobre este aspecto se indica ldquoEl notario oficial puacuteblico ejerce sin embargo su funcioacuten bajo la forma de una profesioacuten liberal y actuacutea en todo el aacutembito del Derecho Privado no contencioso es decir en las relaciones juriacutedicas privadas que se crean modifican o extinguen sin contienda judicial ya que su aacutembito de actuacioacuten no estaacute acotado por la Ley en dicho aacutembitordquo Paacuteg 2
19
Resulta trascendental tener en cuenta los anteriores criterios ya que sirven
de base para establecer el asentamiento juriacutedico sobre el cual el notario
puacuteblico desempentildea su labor profesional la cual se encuentra sujeta a un
reacutegimen juriacutedico muy particular y poco analizado por la doctrina por lo
menos a nivel nacional
Ahora bien no es necesario establecer si el notario puacuteblico ejerce o no
una funcioacuten puacuteblica en nuestro paiacutes pues la misma ley es clara y precisa al
indicar que el notariado puacuteblico es la funcioacuten puacuteblica ejercida privadamente
Sin embargo poco se ha analizado sobre las consecuencias juriacutedicas que
trae consigo la circunstancia de que un particular que a la vez ejerce una
profesional liberal como lo es la abogaciacutea ejerza la funcioacuten puacuteblica de la fe
puacuteblica notarial y maacutes bien se ha abordado el tema desde un uacutenico
panorama ldquoprofesional liberalrdquo olvidando la funcioacuten puacuteblica y peor auacuten la
finalidad de dicha funcioacuten Sobre este particular Rodriacuteguez Adrados
menciona
ldquoPodemos y tambieacuten debemos para aprehender profundamente la realidad seguir diferenciando los elementos puacuteblicos y los elementos privados pero sin olvidar que se trata ya de una mera distincioacuten intelectual porque en la realidad misma de las cosas sus originarios componentes no solamente han perdido su pureza puacuteblica o privada sino que al fundirse han dado lugar a una nueva especies a una res nova a una entidad y funcioacuten distintas que no cabe ya escindir en elementos puacuteblicos y elementos privadosrdquo26
En este sentido lo uacutenico que nos quedariacutea por desarrollar son las
consecuencias juriacutedicas que deberaacute soportar el notario (a) puacuteblico (a) en
caso de no llevar a cabalidad la funcioacuten que le ha sido designada por el
26 Revista Notarial Los Componentes Puacuteblicos de la Funcioacuten Notarial Antonio Rodriacuteguez Adrados notario Paacuteg 58
20
Estado pues como sabemos eacuteste es solo un depositario de aquella tan
importante funcioacuten
2 Posibles Regiacutemenes Juriacutedicos del Notario Puacuteblic o
Es necesario recalcar que si bien el notario puacuteblico es considerado
como una figura hiacutebrida por todas las razones antes expuestas esto no
amerita la negacioacuten de una u otra forma de sujecioacuten a la Administracioacuten
Puacuteblica Partiendo del hecho de que la fe puacuteblica delegada al notario puacuteblico
emana del ordenamiento juriacutedico que recae sobre un objeto geneacuterico y no
determinado a priori como sucede en el caso de las relaciones juriacutedicas
privadas y que ademaacutes existe toda una regulacioacuten juriacutedica sobre el debido
ejercicio de dicha funcioacuten en el seno privado sometieacutendosele a liacutemites
legales y a una serie de formalidades en su actuar y al cumplimiento del
principio de legalidad no cabe la menor duda que la Administracioacuten posee
un alto grado de intervencioacuten sobre la profesioacuten notarial esto a pesar de que
el notario puacuteblico ejerce de forma privada dicha funcioacuten puacuteblica como si se
tratara de un profesional liberal
Sobre este aspecto Rojas Martiacutenez del Maacutermol indica ldquoLa actividad
notarial se rige de acuerdo con el principio de autonomiacutea e independencia en
el ejercicio de sus funciones (autonomiacutea funcional) autonomiacutea para dirigir y
establecer el funcionamiento de su propia oficina lo que supone la llevanza
de la misma a su riesgo y ventura-como todo profesional liberal- sin perjuicio
de respeto a las obligaciones deberes y limitaciones que le impone la
legislacioacuten y que vienen a constituirse en limitaciones al principio de libertad
de empresa si eacuteste se considera aplicable y de la sujecioacuten a las potestades
inspectoras y sancionadoras que se reserva la propia Administracioacuten por
razoacuten de la funcioacuten puacuteblica que ejerce el notariordquo Efectivamente el ejercicio
del notariado no se contempla ni se ejerce de forma desligada a la
Administracioacuten Puacuteblica debido a la obligacioacuten del Estado de tutelar y
garantizar la proteccioacuten de intereses puacuteblicos y no uacutenicamente a los
intereses profesionales
21
A continuacioacuten se expone de forma breve la categoriacutea de un posible
reacutegimen juriacutedico aplicable al notario puacuteblico advirtiendo que el mismo no es
maacutes que un interesante intento de otorgarle al notariado un reacutegimen juriacutedico
que estaacute sometido a la Administracioacuten Puacuteblica
21 La Categoriacutea Juriacutedica de las Relaciones de Suje cioacuten Especial en
el Derecho Puacuteblico Costarricense
Analizar si el notariado puacuteblico constituye o no una Relacioacuten de
Sujecioacuten Especial implica una serie de consecuencias juriacutedicas entre las
que resalta la facultad por parte de la Administracioacuten Puacuteblica de limitar no
asiacute de suprimir derechos fundamentales a favor de un intereacutes puacuteblico
Seguacuten el criterio de varios autores nacionales la aceptacioacuten o no de la
existencia de las Relaciones de Sujecioacuten Especial en nuestro paiacutes es un
tema muy poleacutemico debido a que el mismo auacuten no ha sido aceptado con
algunas excepciones en nuestra jurisprudencia nacional Sin embargo creo
conveniente hacer una breve mencioacuten de dicho reacutegimen pues de aceptarse
el papel de la Administracioacuten Puacuteblica se ve altamente fortalecido en la
intervencioacuten a ciertos sujetos tal seriacutea el caso del notariado puacuteblico
Ahora bien seguacuten Manuel Ventura Rodriacuteguez27 en nuestro sistema
juriacutedico se abre la posibilidad de la existencia de este tipo de reacutegimen
especial Despueacutes de una investigacioacuten tanto doctrinaria como de
jurisprudencia el autor concluye la constitucionalidad de este Reacutegimen de
Sujecioacuten Especial sentildealando posibles casos en los que el sujeto entrariacutea en
este viacutenculo especial con la Administracioacuten Puacuteblica entre los que interesa el
papel de concesionario asiacute como del notario puacuteblico al estar de por medio la
obligacioacuten de realizar una funcioacuten puacuteblica
27 VENTURA RODRIGUEZ Manuel La Categoriacutea Juriacutedica de las Relaciones de Sujecioacuten Especial en el Derecho Puacuteblico Costarricense Tesis de grado para optar por el grado de Licenciado en Derecho Universidad de Costa Rica 2004
22
Continuacutea advirtiendo Ventura Rodriacuteguez que el concepto de sujecioacuten
dado por Mayer se define como aquel ldquoviacutenculo de dos personas desiguales
desde el punto de vista del derecho cuyo contenido lo determina la voluntad
de la persona superiorrdquo28 Al respecto se considera que un sujeto es sin
duda el Estado cuyo rango siempre seraacute superior sobre aquel que se ubique
en una Relacioacuten de Sujecioacuten Especial Sin embargo el aceptar dicho
reacutegimen no conlleva de ninguna forma la arbitrariedad por parte del Estado
pues como bien se sabe existen liacutemites de orden puacuteblico que regulan su
actuar De esta forma la Administracioacuten Puacuteblica tendraacute una mayor injerencia
sobre el actuar de este sujeto pues tiene como fundamento principal la
satisfaccioacuten de los intereses puacuteblicos Al respecto se indica
ldquoLa existencia de una RSE no implica que se desconozca el reacutegimen de derechos fundamentales ni mucho menos Claro estaacute significaraacute que los derechos fundamentales deberaacuten ser interpretados en relacioacuten estricta con el fin de la RSE de manera que el espacio juriacutedico en que se encuentra el individuo no pueda equipararse a la de un sujeto que integra una relacioacuten comuacuten con la Administracioacutenrdquo29
Desde esta perspectiva de derecho puacuteblico la figura del notario
puacuteblico en nuestro paiacutes no puede obviar el viacutenculo juriacutedico que posee con la
Administracioacuten desde que se le otorga la habilitacioacuten para ejercer aunque
de forma privada una funcioacuten puacuteblica Ahora bien no debemos omitir que la
Administracioacuten por medio de la Direccioacuten Nacional de Notariado le otorga a
este sujeto dicha potestad previo cumplimiento de requisitos legales
morales y profesionales La propia Sala Constitucional30 de forma muy sutil
ha sentildealado
28 Mayer Otto Derecho Administrativo Alemaacuten Buenos Aires 1982 Citado por Ventura Rodriacuteguez Op Cit paacuteg 66 29 VENTURA RODRIGUEZ Manuel Op Cit paacuteg 147 30 Voto No 2008-6502 Exp No 08-2001-007-CO Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
23
ldquoLa fiscalizacioacuten de la funcioacuten notarial ejercida por el oacutergano
administrativo legalmente definido para ello la Direccioacuten
Nacional de Notariado no lesiona el derecho al trabajo del
amparado quien en su condicioacuten de notario puacuteblico se
encuentra en un reacutegimen especial
Sobre la presunta violacioacuten del artiacuteculo 56 de la Constitucioacuten
Poliacutetica se tiene que el notariado es la funcioacuten puacuteblica ejercida
privadamente por lo que desde esta perspectiva las
restricciones que al efecto se impongan son consecuencia
natural del control del servicio que ejerce el notario para evitar
lesiones a terceros y de la misma fe puacuteblicardquo
Partiendo de dichas consideraciones podemos advertir que el notario
puacuteblico en nuestro paiacutes se podriacutea encontrar ubicado en un plano juriacutedico
diferenciado de cualquier otro ciudadano en razoacuten al caraacutecter puacuteblico de la
funcioacuten que desempentildea y de su obligacioacuten de utilizar la fe puacuteblica conforme
la ley le ordena Sobre este particular el criterio emitido por el sentildeor Dr
Oacutescar Gonzaacutelez Camacho31 Magistrado de la Sala Primera es que si
partimos de la premisa de que la cancelacioacuten de la licencia para ejercer el
notariado constituye una sancioacuten y no una inhabilitacioacuten la misma resultariacutea
a toda luces constitucional pues existe de por medio intereses del colectivo
que proteger
31 Entrevista realizada a Don Oacutescar Gonzalez Magistrado de la Sala Primera ver anexo
24
CAPIacuteTULO II DE LA FUNCIOacuteN DE LA FE PUacuteBLICA NOTARIA L
EN COSTA RICA
SECCIOacuteN I El Notario Puacuteblico en Costa Rica
1 Introduccioacuten
Tal y como se viene exponiendo desde liacuteneas atraacutes la figura del
ldquonotario (a) puacuteblico (a)rdquo no ha escapado de una serie de contradicciones
entre grandes juristas a traveacutes de la historia del derecho notarial en general
Sin embargo la adopcioacuten de queacute se entiende por un notario puacuteblico en
Costa Rica se encuentra establecida en el artiacuteculo 2 del Coacutedigo Notarial
que en lo que interesa indica ldquoEl notario puacuteblico es el profesional en
Derecho especialista en Derecho Notarial y Registral habilitado legalmente
para ejercer la funcioacuten notarialrdquo Asimismo dicha definicioacuten legal debe
complementarse con el artiacuteculo 1 que en lo que interesa resalta que ldquoel
notariado puacuteblico es la funcioacuten puacuteblica ejercida privadamenterdquo
Ahora bien considerar los alcances limitaciones y facultades que
posee dicho sujeto en cada una de ambas facetas resulta bastante
controvertido y poco analizado pues considero que su actividad profesional
es decir el caraacutecter privado de su ejercicio ha absorbido de forma errada la
funcioacuten puacuteblica que ostenta Sobre este punto me parece trascendental citar
a Antonio Rodriacuteguez Adrados32 quien de manera acertada manifiesta que
ldquoResulta pues oportuno tratar el punto fundamental de la funcioacuten notarial y
sus componentes pero lo haremos no solo por razones de actualidad sino
con la serenidad de quien se ocupa de un tema claacutesico sobre el que
continuamente es necesario volver y resaltaremos los componentes
32 Revista Notarial Los Componentes Puacuteblicos de la Funcioacuten Notarial Antonio Rodriacuteguez Adrados notario Paacuteg 56
25
puacuteblicos porque quizaacute la doctrina moderna de los diversos paiacuteses daacutendolos
por supuestos ha estudiado preferentemente las actuaciones privadas a
veces con notorio desequilibrio y hasta en ocasiones la misma praacutectica
padece de distorsionesrdquo
iquestEstaremos nosotros dentro de esos paiacuteses Definitivamente se
considera que siacute pues existe un conflicto conceptual que ha llegado hasta la
Sala Constitucional pues si bien en algunas resoluciones ha reconocido el
ejercicio de la funcioacuten puacuteblica por parte del notario puacuteblico en otros muchos
como en la Resolucioacuten 3484-1994 confundioacute ambos aacutembitos de accioacuten y
dejoacute relegada o incluso subordinada la funcioacuten puacuteblica en aras de la
actividad profesional o aacutembito privado del notario puacuteblico
2 El notario puacuteblico en el seno de una actividad p rofesional
de caraacutecter liberal
Tal y como lo establece nuestra legislacioacuten notarial el notario puacuteblico
debe ser un profesional en Derecho que desde hace poco se le exige una
especialidad en Derecho Notarial y Registral Es evidente que dicha reforma
se establecioacute en aras de obtener mayor seguridad juriacutedica pues se supone
que este depositario de fe puacuteblica conoce el Derecho lo cual implica que
debe poseer un alto conocimiento juriacutedico Ahora bien dicho objetivo podriacutea
ser seriamente controvertido pues la funcioacuten notarial implica no solo dicho
conocimiento sino que ademaacutes una gran trayectoria profesional
Como corolario de este conocimiento resulta importante resaltar la
Labor Directiva o Asesora por parte del notario puacuteblico la cual se encuentra
contemplada en el artiacuteculo 34 inciso f) de nuestro Coacutedigo Notarial33
representando uno de los alcances de la funcioacuten notarial Sobre el particular
nuestro Tribunal de Notariado ha interpretado
33 Artiacuteculo 34 Alcances de la Funcioacuten Notarial Compete al notario puacuteblico f)asesorar juriacutedica y notarialmente Coacutedigo Notarial
26
ldquoEl momento oportuno para brindar este deber de asesoriacutea es precisamente previo a la funcioacuten escrituraria sea antes de otorgar el acto que interesa a las personas y es en ese momento que la voluntad de las partes que es la preside la vida del contrato se acomoda y acondiciona a la forma juriacutedicahellip reiteradamente se ha indicado que es el profesional en derecho y notario a la vez el uacutenico encargado de la confeccioacuten del instrumento esa es su funcioacuten y la dacioacuten de fe puacuteblica se la otorga el Estado uacutenicamente a eacutelrdquo34
De modo tal que la exigencia respecto del alto conocimiento del
notario puacuteblico es sumamente importante pues de ella va a depender que
las voluntades de las partes sean debidamente enmarcadas dentro del rango
de la ley y no fuera de eacutesta Ahora bien plantearse la interrogante de si
dicha funcioacuten asesora por parte del notario puacuteblico puede considerarse como
atributo de su actividad profesional o maacutes bien resulta un deber del notario
en el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica resulta sumamente debatido
En doctrina se ha distinguido dentro de la obligacioacuten del
asesoramiento tres importantes dimensiones como lo son la informacioacuten el
consejo y el asesoramiento propiamente dicho Dentro del campo de la
informacioacuten se puede mencionar la obligacioacuten por parte del notario puacuteblico
de dar a conocer a las partes los medios establecidos por ley para lograr los
fines o dar satisfaccioacuten a sus intereses La otra dimensioacuten implica el deber
de consejo el cual puede identificarse como una intervencioacuten maacutes activa por
parte del notario puacuteblico mediante el cual y basado en su experiencia
puede incentivar a las partes a que tomen uno u otro medio legal para
satisfacer sus intereses claro estaacute sin detrimento de la ley A dicha faceta
se le podriacutea considerar como de naturaleza privada siendo la uacutenica con
dicho caraacutecter Al respecto se ha dicho
ldquoLos particulares tambieacuten requieren del notario un consejo una orientacioacuten lo que constituye una muestra de confianza que la
34 Tribunal de Notariado Voto No 50 de las 955 horas del 29 de marzo del 2001
27
sociedad deposita en ellos y el fundamento de la atribucioacuten a un sujeto privado de una funcioacuten puacuteblicardquo35
La uacuteltima dimensioacuten comprende el asesoramiento propiamente dicho
el cual se puede establecer como las advertencias y explicaciones
correspondientes a la decisioacuten tomada por las partes asiacute como las posibles
consecuencias juriacutedicas de sus actos Sobre dicha funcioacuten se indica que el
notario puacuteblico lo hace dentro del marco de la funcioacuten puacuteblica que ostenta
como lo deberiacutea hacer cualquier funcionario respecto a las suyas propias
Asimismo se sentildeala que el hecho de que se realice de forma privada no
puede desnaturalizar el caraacutecter de su funcioacuten Sobre este aspecto Loacutepez
Burniol agrega que
ldquoDicho deber se hace imprescindible en el momento de la lectura ldquoexplicativardquo del documento puacuteblico debe ser una lectura comunicativa y explicativa de los que los comparecientes van a firmar que se adapte a las circunstancias del caso y a la capacidad y cultura de los otorgantes asiacute como la posibilidad de que los mismos contrasten el documento mediante su examen y lecturardquo36
Siguiendo este esquema de tres grandes dimensiones podemos
considerar que todas ellas se deben complementar para llevar a cabo de
forma iacutentegra y adecuada la funcioacuten asesora Ahora bien adecuar cada una
de estas fases ya sea al aacutembito profesional o al aacutembito del ejercicio de una
funcioacuten puacuteblica puede traer aparejada una serie de argumentos a favor o en
contra
Por esto mismo considero indispensable como parte del progreso de
esta rama del Derecho que dicha funcioacuten sea encomendada a ciertas
personas que hayan tenido una adecuada formacioacuten profesional y
35 Cfr A Peacuterez Saacuteenz El notario y la sociedad op cit 36 Cfr J L Loacutepez Burniol Funcioacuten Notarial y documento exigencia en torno al mismo de la funcioacuten asesora y del control de legalidad V Congreso notarial espantildeol Colegio Notarial de Granada 1993
28
sumamente importante una trayectoria de alto rango moral y eacutetico pues de
no ser asiacute esta funcioacuten no se estariacutea cumpliendo a cabalidad puesto que el
notario puacuteblico debe ser un conocedor del derecho algo que a mi criterio se
obtiene con la continua preparacioacuten profesional y con la experiencia
3 El notario puacuteblico en el ejercicio de una Funcioacute n Puacuteblica
Teniendo como punto de partida los criterios anteriores resulta
imprescindible hacer un estudio de los deberes y responsabilidades que
tiene el notario puacuteblico dentro del aacutembito del ejercicio de la funcioacuten puacuteblica
Valga reiterar que la delegacioacuten de la fe puacuteblica notarial no es otorgada en
forma general ni tampoco arbitrariamente pues supone de antemano el
cumplimiento de ciertas condiciones para acceder al ejercicio de tan
importante funcioacuten establecido por Ley y evidenciado por la Direccioacuten
Nacional de Notariado Por otro lado el notario puacuteblico se encuentra
sometido a numerosas limitaciones legales en el ejercicio profesional de la
funcioacuten soportando de esta forma todo un control administrativo en su
actuar pues es obligacioacuten del Estado someterlos a un poder de control de
direccioacuten y de disciplina
Como se ha mencionado anteriormente el notario puacuteblico es aquel
que ejerce una funcioacuten puacuteblica de forma privada cuyo objeto no es
determinado a priori es decir todo su ejercicio notarial constituye una
funcioacuten puacuteblica produciendo efectos juriacutedicos puacuteblicos con imposibilidad de
dimensionar sus efectos en la sociedad Debido a esta condicioacuten particular
existe controversia en cuanto al reacutegimen juriacutedico aplicable al notario puacuteblico
En este sentido Martiacutenez del Maacutermol sostiene
ldquoConsecuentemente el hecho de que el notario sea un sujeto privado no prejuzga la posicioacuten en cuanto al reacutegimen juriacutedico aplicable Esto quiere decir que su naturaleza privada no conlleva necesariamente un reacutegimen juriacutedico privado al igual que el ejercicio de funciones puacuteblicas no convierten al sujeto que las ejerce necesariamente en Administracioacuten Puacuteblicardquo
29
De todo ello resulta en primer lugar que el notario puacuteblico no es un
profesional liberal como tampoco un funcionario puacuteblico pese a que ejerce
una funcioacuten puacuteblica En segundo lugar el hecho de que no sea un
funcionario puacuteblico en sentido estricto no implica que deba dejarse a su
suerte el ejercicio de tan importante funcioacuten puacuteblica En tercer lugar el
alcance juriacutedico de su funcioacuten debe estar debidamente fiscalizado por la
Administracioacuten velando por un correcto ejercicio cuarto no constituye un
derecho del notario ejercer esta funcioacuten puacuteblica quinto indiscutiblemente
debe reunir ciertas cualidades que lo hagan acreedor de ejercer dicha
profesioacuten y sexto por ser todo su objeto una funcioacuten puacuteblica puede el
Estado en el ejercicio de su potestad de imperio y por ser eacuteste depositario
original inhabilitar al notario puacuteblico cuando utilice la fe puacuteblica notarial fuera
de los liacutemites y formas previstas por la ley Por otra parte podemos agregar
que la obligacioacuten que tiene el notario puacuteblico de prestar sus servicios es una
imposicioacuten legal que estaacute llamado a cumplir aunque sea un ldquoprofesional
liberalrdquo Al respecto la propia Sala Constitucional ha indicado que el
notariado
ldquoEs una funcioacuten que se ejerce por delegacioacuten y con supervisioacuten del Estado de modo que en su forma de ejercicio independiente se liga a la norma del artiacuteculo 17 de la misma ley que obliga a los notarios a tener oficina abierta al puacuteblico Y tiene sentido mandarlo asiacute porque al ser el notariado una autorizacioacuten privilegiada a determinadas personas es una condicioacuten razonable y loacutegica la de que el Notario debe estar disponible a prestar el servicio por medio de una oficina abierta al puacuteblicordquo37
Asimismo otra de sus funciones de mayor trascendencia puacuteblica es la
funcioacuten autenticadora la cual consiste en investir los actos notariales de una
presuncioacuten de veracidad Lo cierto es que toda la labor que realiza el notario
puacuteblico en nuestro paiacutes la hace en razoacuten de la funcioacuten puacuteblica que ejerce
37 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 649-93 de las catorce horas con cuarenta y cinco minutos del 09 de febrero de 1993 Costa Rica
30
quedando muy pocos espacios de iacutendole privada incluso podemos afirmar
que lo uacutenico seriacutea que no se encuentra dentro de la organizacioacuten de la
Administracioacuten Puacuteblica y que por tal razoacuten no existe una supervisioacuten
inmediata de sus labores quedaacutendole a este profesional la autonomiacutea de su
quehacer tal y como lo podriacutea hacer incluso un funcionario puacuteblico sujeto a
la Administracioacuten Puacuteblica
4 Requisitos legales para acceder a la Funcioacuten Not arial
41 Consideraciones Preliminares
Tal y como se ha venido exponiendo liacuteneas atraacutes el sujeto que aspira
a realizar funciones notariales debe previamente cumplir con una serie de
requisitos legales asiacute como ciertas cualidades de iacutendole moral para poder
ser ldquohabilitadordquo por la Direccioacuten Nacional de Notariado Una vez habilitado
para su ejercicio profesional se le otorga la condicioacuten de notario puacuteblico y
como tal el poder de ejercer la fe puacuteblica notarial Debido a esta razoacuten el
Estado les exige el cumplimiento de una serie de deberes y funciones que le
son propias con el fin de brindar a la sociedad el resguardo de la seguridad
juriacutedica Esto es asiacute dado que el Derecho Notarial que es el reacutegimen
juriacutedico que vela por la actuacioacuten del notario en su ejercicio es sumamente
formalista Sobre este punto el Tribunal de Notariado ha sentildealado
reiteradamente ldquoeste Tribunal cree necesario insistir en que el Derecho
Notarial es eminentemente formalista y que se rige por el Coacutedigo Notarial el
cual contiene los deberes y requisitos que tiene que observar el notario a la
hora de ejercer su funcioacuten so pena de ser sancionado si asiacute no lo hacerdquo38
Asimismo continuacutea afirmando que ldquoel cumplimiento de dichos deberes y
requisitos no queda a discrecioacuten del profesional ni de las partes que acuden
ante eacutel a rogar sus servicios sino que son de obligado acatamientordquo Sobre
este criterio reiterado por dicho oacutergano jurisdiccional se aclara la obligacioacuten
38 Tribunal de Notariado Voto No107 de las 1035 horas del 30 de abril del dos mil cuatro
31
del notario de actuar en forma correcta y adecuada en la prestacioacuten de sus
servicios
La no observancia de todo este conjunto de deberes y requisitos puede
originar una serie de consecuencias a las partes e incluso para terceras
personas dando lugar a una mala praxis notarial Valga indicar que la
presente tesis va dirigida precisamente a resaltar el medio por el cual el
Estado como garante de la Seguridad Juriacutedica y de la Fe Puacuteblica tiene el
deber de tutelar efectivamente dicha funcioacuten Esto deberiacutea ser asiacute ya que el
notario puacuteblico tiene la obligacioacuten y no la facultad de velar por el
cumplimiento fiel del ordenamiento juriacutedico leyes y sujetarse al bloque de
juridicidad pues de no ser asiacute no se considera necesario y maacutes auacuten
inaudito que el mismo continuacutee ejerciendo una FUNCIOacuteN PUacuteBLICA
abusando de forma indebida de su investidura En concordancia con lo
anterior el Juzgado Notarial ha indicado ldquoEs claro tambieacuten que el notario no
es un ldquoAUTOacuteMATA FEDATARIOrdquo pues debe asegurarse de la legalidad e
idoneidad del acto que autoriza conforme a los requerimientos que la Ley
establece para cada caso particular en atencioacuten ademaacutes al correcto y leal
ejercicio de la funcioacuten asesora pues el notario estaacute obligado no solo con
quienes solicitan sus servicios sino tambieacuten respecto de toda la
comunidadrdquo39
42 Requisitos legales para acceder a la condicioacuten de notario puacuteblico
El objetivo del presente apartado es el de exponer todos aquellos
requisitos tanto profesionales como personales que debe y no que puede
cumplir el notario puacuteblico para ser un profesional iacutentegro digno de
sobrellevar una importante labor social y legal como lo es la fe puacuteblica
notarial
39 Juzgado Notarial Voto No 29-2000 de las 15 h 30 minutos del 14 de febrero del 2000 Proceso Disciplinario de RC contra MRC
32
Al respecto nuestro Coacutedigo Notarial establece en su artiacuteculo 3 ldquoPara
ser notario puacuteblico y ejercer como tal deben reunirse los siguientes
requisitos a) Ser de buena conductardquo Llama profundamente la atencioacuten
como auacuten establecido de forma expresa el mismo se pueda considerar
como ldquoletra muertardquo Tanto es asiacute que ni la propia Direccioacuten Nacional de
Notariado en los ldquoRequisitos de la Habilitacioacuten para el Ejercicio del Servicio
Notarialrdquo40 hace mencioacuten a dicho requisito Adicionalmente si leemos de
forma textual dicha cita la misma indica que para ldquoser notario puacuteblico y
ejercer como talrdquo es decir no solo para acceder a la condicioacuten de notario
puacuteblico debe ser de buena conducta sino que ademaacutes para ejercer durante
toda la vida profesional Por otra parte podriacuteamos pensar que el concepto
de ldquobuena conductardquo es sumamente abierto sin embargo creemos que al
ser la funcioacuten notarial formalista tal y como se expuso liacuteneas atraacutes el mismo
queda no como un cascaroacuten vaciacuteo sino maacutes bien fuertemente delimitado
Es decir la buena conducta del notario puacuteblico puede comprobarse con la
rectitud e integridad en su actuar cumplimiento a cabalidad en todos los
deberes notariales y principalmente velando por el cumplimiento de la ley
pues de no ser asiacute estariacutea incumpliendo un requisito fundamental para
ejercer el notariado puacuteblico
Por otra parte iquestCoacutemo demostrar la buena conducta para acceder a la
funcioacuten notarial pues bien en la Ley del Notariado del Estado de Veracruz
se establece ldquoartiacuteculo 20 El Ejecutivo podraacute expedir patentes de Aspirante
al Ejercicio del Notariado Para tal efecto los interesados presentaraacuten
solicitud por escrito y acreditaraacuten 1hellip 2hellip 3hellip 4 Haber observado siempre
buena conductardquo Artiacuteculo 21 ldquoEl cumplimiento de los requisitos a que se
refiere el artiacuteculo anterior se acreditaraacute en teacuterminos generales por los medios
establecidos en la Ley y en casos especiales como sigue El de buena
conducta a que se refiere la fraccioacuten IV con informacioacuten testimonial con
la intervencioacuten de un delegado nombrado por el Cons ejo a peticioacuten del
interesado A este cuerpo colegiado se le haraacute saber el nombre de tres
40 Direccioacuten Nacional de Notariado wwwpoder-judicialgocrdireccioacutendenotariadorequisit07htm [19 de febrero del 2010 hora 135 pm]
33
testigos que depondraacuten en la diligencia En caso de que hubiera oposicioacuten
fundada de alguno de sus miembros a la pretensioacuten del interesado el
Consejo acordaraacute lo conducente y proporcionaraacute al delegado los elementos
de prueba para que en la praacutectica de la diligencia en su caso acredite la
objecioacuten sustantiva o tache a los testigosrdquo En este sentido nos parece por
lo menos un intento verificar previamente y de forma condicional la buena
conducta del aspirante a ejercer el notariado No obstante otro aspecto
importante lo constituiriacutea la adecuada praacutectica que de ello se haga pues de
nada vale la informacioacuten testimonial y la intervencioacuten de un delegado si
dicho traacutemite se desnaturaliza
Continuacutea exponiendo el Coacutedigo Notarial ldquoPara ser notario puacuteblico y
ejercer como tal deben reunirse los siguientes requisitos a) b) c) ser
licenciado en Derechohellip ademaacutes haber estado incorporado al Colegio de
Abogados de Costa Rica al menos durante 2 antildeos y con la misma
antelacioacuten haber solicitado la habilitacioacuten para ejercer el cargordquo
Se hace referencia a este requisito pues el mismo ha sido objeto de
una accioacuten de inconstitucionalidad41 concretamente en lo relacionado al
plazo de dos antildeos pues el recurrente considera que el mismo es
irrazonable innecesario y contrario a derecho y que ademaacutes limita su
derecho al trabajo en igualdad de condiciones que los demaacutes profesionales
en Derecho y Notarios Puacuteblicos
Se considera que el problema real respecto a si es suficiente o no el
plazo antes indicado para que se le otorgue la habilitacioacuten al ejercicio de la
funcioacuten notarial debe contemplarse e interpretarse conforme al espiacuteritu de
las normas del Derecho Notarial En este sentido el legislador aspira a que
los sujetos que acceden a la funcioacuten notarial no solo posean una preparacioacuten
juriacutedica especializada es decir con una especialidad o mejor auacuten con un
41 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Accioacuten de Inconstitucionalidad No 09-9933-007-CO
34
postgrado en Derecho Notarial y Registral sino que ademaacutes cuenten con
experiencia profesional dada la importancia de su funcioacuten
Ahora bien seguacuten nuestro criterio el plazo de dos antildeos lejos de ser
irrazonable innecesario y contrario a derecho como lo sentildeala el recurrente
resulta maacutes bien insuficiente pues el ejercicio de la funcioacuten notarial requiere
por parte de dicho sujeto una gran trayectoria profesional ya que debe
tomarse en cuenta que parte de la esencia del notario puacuteblico es su funcioacuten
asesora asiacute como contralor de legalidad aspectos que requieren altos
conocimientos de Derecho y se refiere no solo a Derecho Notarial y
Registral sino que ademaacutes al Derecho Civil Comercial Municipal Fiscal
entre otras42 Consideramos que no basta con ello pues el notario puacuteblico
tiene el deber de actualizarse constantemente y capacitarse ya que si
obtener el conocimiento de una sola rama del derecho implica dedicacioacuten y
sacrificio requiere auacuten maacutes prepararse tambieacuten en otras ramas del derecho
Sobre este aspecto en la VI Jornadas Notariales de La Palma realizada en
noviembre del 2009 el Doctor Eduardo Gallino menciona
ldquoEn realidad bastariacutea una norma que estableciere la obligacioacuten de actualizacioacuten profesional acompantildeada con la previsioacuten de sanciones en caso de incumplimientohellip Para poder imponer el deber de actualizacioacuten profesional perioacutedica han considerado como falta deontoloacutegica la eventual carencia de puntaje requerido por los Colegios profesionales entendido como la suma del cumplimiento de una serie de exigencias tales como la participacioacuten en cursos conferencias y seminariosrdquo43
42 Revista Notarial La Deontologiacutea Notarial en relacioacuten con los clientes en relacioacuten con los compantildeeros y en relacioacuten con el Estado Comentario de Honorio Romero Herrero ldquoEl notario como profesional del Derecho debe estar al diacutea en todas las materias legislativas jurisprudenciales resoluciones de la Direccioacuten General y doctrina que afecten al ejercicio de su profesioacuten Es cierto que el agobio permanente de la vida actual nos deja poco tiempo para el estudio con lo que el trabajo diario no tiene maacutes apoyo que el suministrado por la rutina y el sentido comuacuten Pero tambieacuten es cierto que por este camino no hacemos maacutes que avanzar a pasos agigantados hacia una deformacioacuten profesional y con ello al desprestigio de la institucioacuten notarial Pag 109 43 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial VI Jornadas Notariales de la Palma 29 de octubre a 1 de noviembre de 2009 Editorial Thomson Reuters Aranzadi Paacuteg 7
35
Maacutes auacuten si queremos que nuestro notariado sea digno de admirarse
a nivel nacional e internacional deberiacutea asignaacutersele dicha funcioacuten a
personas de alta trayectoria profesional acadeacutemica y moral sin que esto
sea considerado como violatorio a los derechos de los joacutevenes
profesionales Incluso consideramos que si se tuviera una verdadera
concienciacioacuten profesional sobre la importancia del notariado la mayoriacutea de
los profesionales no tendriacutean ni la menor duda de no acceder a tan delicada
funcioacuten Pero lamentablemente muchos estudiantes de Derecho asiacute como
de profesionales aspiran a ejercer el Derecho Notarial con la vaga idea de
tener una ldquoentrada extrardquo econoacutemica situacioacuten que diacutea a diacutea resulta maacutes
habitual El motivo de ello podriacutea ser el comentario del Lic Marco Jimeacutenez
Carmiol
ldquoEn la praacutectica ha sido considerada la funcioacuten notarial como un oficio maacutes del abogado sin darle la independencia funcional que se le debe dar a esa funcioacuten ha provocado que no se le reconozca al Notario Puacuteblico su independencia y su importancia dentro del reacutegimen juriacutedico del paiacutes y que por su parte los abogados tampoco le den la importancia que en realidad debe tener esa funcioacuten que desempentildean y quizaacute esto tambieacuten ha llevado a que quienes ejercen el notariado no le pongan el intereacutes que se le debe poner y no cuiden el aspecto deontoloacutegico de su funcioacutenrdquo44
De este modo si el notario puacuteblico no reuacutene cada uno de los requisitos
necesarios para ejercer la actividad notarial la Direccioacuten Nacional de
Notariado tendraacute la facultad de decretar la inhabilitacioacuten sin que esto resulte
lesivo a los derechos fundamentales del notario puacuteblico La misma Sala
Constitucional ha indicado
ldquoEl notario puacuteblico es habilitado para el ejercicio de la funcioacuten por la Direccioacuten Nacional de Notariado en virtud de que acredita cumplir con los requisitos y condiciones para el ejercicio de dicha funcioacuten Por ello es su deber observar esas
44 Instituto Costarricense de Derecho Notarial ltwwwabogadosorcrrevista_elforoforo1icodenhtmgt [23 de febrero del 2010] Revista el Foro comentario del Licenciado Marco Jimeacutenez Carmiol
36
condiciones y obligacioacuten de la Direccioacuten fiscalizar su cumplimientordquo
5 Deontologiacutea Notarial
Se considera indispensable hacer referencia a este tema pues en
definitiva representa el pilar fundamental para el correcto ejercicio del
notariado puacuteblico sin perjuicio que sea la uacutenica profesioacuten que deba cumplir
con estas maacuteximas Por Deontologiacutea se entiende la ldquociencia o tratado de los
deberesrdquo45 pero maacutes concretamente la podemos identificar ldquocomo la rama
de la filosofiacutea que estudia las normas valores que deben orientar el
quehacer de los profesionales46rdquo Si bien algunos podraacuten cuestionar estos
deberes morales se considera fundamental que formen parte de este trabajo
de investigacioacuten pues la mala praxis notarial deberaacute tambieacuten verse enfocada
desde esta perspectiva ya que maacutes allaacute de la proteccioacuten que le queramos
dar al notario puacuteblico ldquocorruptordquo deberiacuteamos exigir un adecuado
comportamiento profesional en tutela de la funcioacuten puacuteblica que se les ha
delegado maacutes auacuten cuando dichos principios se encuentran impliacutecitamente
consagrados en el Coacutedigo Notarial
Para tal fin el Lic Rodolfo Garciacutea Aguilar analiza nueve principios
profesionales47 a la luz del actuar del abogado asiacute como del notario puacuteblico
y me adhiero a su criterio de que esto no solo se trata de una reflexioacuten
filosoacutefica del ldquodeber serrdquo48 sino que obedece a la correcta praacutectica
profesional que urge que florezca en los uacuteltimos antildeos A nuestro criterio
todo profesional y maacutes concretamente el notario puacuteblico tiene la obligacioacuten
de respetar ciertos valores y principios que orienten su actuar profesional no 45 Diccionario de la Real Academia Espantildeola Deontologiacutea (Del gr δέον -οντος el deber y -logiacutea) 1 f Ciencia o tratado de los deberes httpwwwraees Consulta 31 de julio del 2009 hora 315 pm 46 La Eacutetica del Notario Puacuteblico Lic Rodolfo Garciacutea Aguilar Abogado y Notario Profesor de la Universidad de Costa Rica Sede de Occidente httpwwwlatindexucraccrcienciasjuridicas Consulta 47 Garciacutea Aguilar Rodolfo Op cit Paacutegina Internet Entre los principios profesionales mencionados por dicho autor tenemos 1) Principio de Obra seguacuten Ciencia y Conciencia 2) Principio de Probidad 3) Principio de Dignidad y Decoro 4) Principio de Independencia 5) Principio de Libertad Profesional 6) Principio de Diligencia 7) Principio de Desintereacutes 8) Principio de Informacioacuten y 9) Principio de Secreto Profesional 48 Garciacutea Aguilar Rodolfo Op cit Paacutegina Internet
37
soacutelo desde una perspectiva individual sino como miembro de un gremio de
relevancia social Es menester resaltar el criterio del Doctor Eduardo
Gallino49 cuando sentildeala
ldquohellip la deontologiacutea es la uacutenica arma con la que cuenta las profesiones para asegurar su supervivencia social La conducta del Notariado en nuestro caso requiere ademaacutes de un estricto control porque trataacutendose de una profesioacuten que atribuye seguridad juriacutedica y legalidad no puede alcanzar sus metas sin una conducta acrisolada Asiacute como una firma comercial vive de su reputacioacuten una profesioacuten juriacutedica como la nuestra que recibe una delegacioacuten del Estado debe honrar tal delegacioacuten respetando ademaacutes su propia trayectoria histoacuterica hecha de milenios durante los cuales ha modelado y deslindado la distribucioacuten de derechos en la sociedadrdquo
Se ha propuesto a nivel internacional del derecho notarial la creacioacuten
de normas deontoloacutegicas que respalden y aseguren el cumplimiento por
parte del notario puacuteblico de sus deberes en el ejercicio de la funcioacuten de la fe
puacuteblica notarial Algunos consideran que dichas reglas deontoloacutegicas figuren
como simples principios generales abstractos es decir que obliguen desde
el punto de vista eacutetico- personal al notario puacuteblico sin que se encuentren
recogidas en ninguacuten texto normativo Otros por el contrario se inclinan a la
existencia de textos escritos tal y como lo avala la Unioacuten Internacional del
Notariado Latino
ldquoSe hace preciso reafirmar la naturaleza de norma juriacutedica de la regla deontoloacutegica y su pertenencia al sistema juriacutedico caracterizada por su contenido eacutetico y su dependencia de las leyes tanto constitucionales como ordinarias de cada Estado miembrordquo50
49 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial VI Jornadas Notariales de la Palma 29 de octubre a 1 de noviembre de 2009 Editorial Thomson Reuters Aranzadi Unioacuten Internacional del Notariado Doctor Eduardo Gallino Notario de Coacuterdoba (Repuacuteblica Argentina) Presidente de la Unioacuten Internacional del Notariado Paacuteg 7 y 8 50 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial VI Jornadas Notariales de la Palma 29 de octubre a 1 de noviembre de 2009 Editorial Thomson Reuters Aranzadi Paacuteg 18
38
Ahora bien los principios de deontologiacutea notarial propuestos y
recogidos por la Unioacuten Internacional del Notariado Latino51 influyen en
distintos aacutembitos tales como en la preparacioacuten profesional52 en la oficina
notarial53 sobre las relaciones con los colegas y los oacuterganos profesionales54
sobre la competencia55 designacioacuten del notario56 su intervencioacuten personal
el deber del secreto profesional de la imparcialidad e independencia de la
diligencia y responsabilidad Eacutestos se orientan al cumplimiento de tres
objetivos ayudar a la creacioacuten de normas de deontologiacutea articuladas
legalmente orientar a los futuros notarios en la elaboracioacuten de Coacutedigos
Deontoloacutegicos y por uacuteltimo impregnar en los notarios el correcto ejercicio de
su profesioacuten A nuestro criterio no deberiacutean presentarse como utopiacuteas maacutes
bien como realidades alcanzables se hace indispensable en nuestro paiacutes la
existencia de un Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial57 obviamente aparejada de
una adecuada formacioacuten acadeacutemica y una debida transmisioacuten de
sensibilidad e importancia por parte de los docentes sobre dicha materia
Asimismo que exista un adecuado control y reacutegimen disciplinario que
excluya del gremio a aquel notario puacuteblico que actuacutee fuera de los liacutemites de
la ley la moral y los principios generales que su conducta degrade la
dignidad notarial Recordando el criterio de Eduardo Gallino que ldquohellip la
deontologiacutea es la uacutenica arma con la que cuentan las profesiones para
asegurar su supervivencia social rdquo Incluso en la Ley del Notariado del
Estado de Veracruz se sanciona con la terminacioacuten de la funcioacuten notarial
51 Ibidem 52 Se recomienda una adecuada y constante preparacioacuten profesional Incluso para poder imponer este deber han considerado (seguacuten el criterio del Doctor Eduardo Gallino presidente de la Unioacuten Internacional del Notariado) como falta deontoloacutegica la eventual carencia de puntaje requerido por los Colegios profesionales entendido como la suma del cumplimiento de una serie de exigencias tales como la participacioacuten en cursos conferencias y seminarios 53 Ejercer su funcioacuten de tal manera que asegure una efectiva disponibilidad en el servicio estando personalmente presente y respetando un horario conforme con las exigencias 54 No atentar a la reputacioacuten de la profesioacuten o de un colega denigrando su conocimiento Intercambiar sus conocimientos y su experiencia con sus colegas o con los estudiantes entre otros 55 Respetar la libre eleccioacuten de las partes y una leal competencia entre los notarios No recurrir a las reducciones de honorarios servirse de proveedores de clientela o en general de otros instrumentos no conformes a la dignidad y prestigio de la profesioacuten 56 Se refiere a la libre eleccioacuten por parte de los interesados 57 Revista Juriacutedica del Notariado La Buena Fe como viacutea para juridificar la moral Garralda Valcaacutercel Joseacute Magistrado del Tribunal Supremo Jubilado ldquoEs normal pues que los Coacutedigos no consagran ni definen conceptos filosoacuteficos no impide al jurista inquieto por el tema encontrar preceptos legales concretos de caraacutecter prevalente en la escala de la jerarquiacutea normativa que le brinden con el juego de los principios que consagran el medio de encontrar la deseada proteccioacuten juriacutedica de los conceptos moralesrdquo
39
cuando el notario puacuteblico actuacutee con falta grave de probidad en el ejercicio de
sus funciones Respecto de la creacioacuten de un Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial
Costarricense se deben tomar en cuenta una serie de aspectos inherentes a
la profesioacuten precisamente que respondan a su doble caraacutecter tal y como lo
sentildeala Rodriacuteguez Adrados
ldquoEl notario de tipo latino tiene una caracteriacutestica esencial de funcionario u oficial puacuteblico delegatorio del poder del Estado y por ello sujeto a las normas de ese Estado en que ha sido nombrado y por otra parte es un profesional juriacutedico y ambas facetas son inescindibles Por todo ello a la hora de abordar la redaccioacuten de un Coacutedigo de Deontologiacutea Notarial habraacute de tener muy en cuenta ese caraacutecter de oficial puacuteblico del notario que determina un conjunto de obligaciones legales impuestas por el Estado por razoacuten de su funcioacuten puacuteblica cuestioacuten eacutesta que exige que el tratamiento estudio y elaboracioacuten de eacuteste tipo de coacutedigos tengan notables diferencias con otros realizados para otras profesiones liberalesrdquo58
Partiendo de este criterio se considera que la elaboracioacuten de dicho
Coacutedigo en nuestro paiacutes debe poseer alguna sancioacuten juriacutedica al
incumplimiento de normas y principios deontoloacutegicos pues la afectacioacuten
incide directamente sobre las personas que acudieron al notario puacuteblico en
razoacuten de la confianza depositada por parte del Estado para el ejercicio de la
fe puacuteblica notarial asimismo perjudica enormemente la percepcioacuten de la
sociedad costarricense del gremio profesional e indirectamente sobre el
control estatal como tutelar de la funcioacuten de la fe puacuteblica notarial
Ahora bien es cierto que en nuestro paiacutes el notario puacuteblico no es un
funcionario puacuteblico en estricto senso sin embargo llama la atencioacuten que el
artiacuteculo 1 del Coacutedigo Notarial indique ldquoEl notariado puacuteblico es la funcioacuten
puacuteblica ejercida privadamente Por medio de ella el funcionario habilitado
58 Revista Juriacutedica del Notariado El Coacutedigo de Deontologiacutea de la Conferencia de los Notarios de la Unioacuten Europea Garciacutea Mas Francisco Javier Notario delegado especial del Consejo General del Notariado en la Unioacuten Europea Presidente del grupo de trabajo de la CNUE para la modificacioacuten del Coacutedigo Europeo de Deontologiacutea Notarial Paacuteg 263
40
asesora a las personashelliprdquo El notario puacuteblico en Espantildea es considerado
como un ldquofuncionario puacuteblico que ejerce privadamenterdquo y es funcionario
puacuteblico porque ejerce una funcioacuten puacuteblica asimismo en nuestro paiacutes existe
tal delegacioacuten por parte del Estado pero su papel no queda alliacute muy por el
contrario tiene una fuerte intervencioacuten sobre el ejercicio del notariado es
decir sigue teniendo reserva de ley Entonces iquestpor queacute no considerar a los
notarios puacuteblicos como funcionarios puacuteblicos que ejercen de forma privada y
no limitarnos exclusivamente a la radical separacioacuten de funcionario puacuteblico
versus profesional liberal El problema a nuestro criterio radica en meros
teacuterminos conceptuales pues en razoacuten de funciones no existe diferencia
sustancial entre el notario puacuteblico costarricense con otros notariados
internacionales
En cuanto a los principios deontoloacutegicos antes expuestos no
constituye como finalidad de este trabajo comentarlos extensamente pero
auacuten asiacute no se le resta el valor durante el desarrollo de la presente tesis
pues se considera que el problema radica en gran medida en el desintereacutes
que le hemos dado al valor y al hecho social contando solo la norma Al
respecto diriacutea la Lic Marina Rodriacuteguez Altamirano ldquoeacutetica y legalidad no
siempre caminan juntas como no siempre van juntas justicia y ley Muchas
veces la ley no es justa De igual modo en muchas ocasiones lo legal no es
eacutetico o moral En estos casos debe prevalecer el deber moral59rdquo
59 RAMIREZ ALTAMIRANO Marina Eacutetica en la Funcioacuten Puacuteblica Programa para el Desarrollo Legislativo 1996 Paacuteg 88
41
SECCIOacuteN II De los Deberes e Impedimentos Legales p ara acceder
al ejercicio de la Funcioacuten Notarial
1 Deberes de los Notarios Puacuteblicos
El actuar del notario puacuteblico debe verse obligadamente y no
facultativamente ligado al cumplimiento de ciertos deberes legales para el
correcto ejercicio de la funcioacuten notarial Sin duda alguna el primer deber es
el acatamiento obligatorio de los llamados ldquoPrincipios Notarialesrdquo entre los
que destacan el Principio de Imparcialidad el de Inmediacioacuten el de
Rogacioacuten Ademaacutes el notario puacuteblico debe cumplir con una serie de
disposiciones establecidas expresamente tanto en el Coacutedigo Notarial como
en las directrices emitidas por la Direccioacuten Nacional de Notariado
11 Breve anaacutelisis de los Principios Notariales
Desde el momento en que el notario puacuteblico accede a abusar de su
habilitacioacuten para provocar un dantildeo tanto a terceras personas como a la
misma fe puacuteblica que ostenta se demuestra que incumple no solo con los
requisitos antes expuestos sino ademaacutes con el acatamiento de los
Principios Notariales que en buena teoriacutea deben orientar su actuar
profesional
111 Principio de Imparcialidad
En cuanto al Principio de Imparcialidad puede considerarse como
aquella maacutexima en la que el notario puacuteblico debe actuar sin favorecer a
ninguna de las partes que acuden ante eacutel asiacute como la prohibicioacuten de
favorecerse a si mismo algo que sin duda se ve seriamente afectado
cuando el notario puacuteblico actuacutea de mala fe obteniendo beneficios a su favor
Y es que precisamente aquiacute tambieacuten se vislumbra la eacutetica del notario
puacuteblico e inclusive dicho principio se encuentra consagrado entre uno de los
principios de deontologiacutea notarial de la Unioacuten Internacional del Notariado
42
Latino60 pues resulta obvio que al ejercer el notario puacuteblico una funcioacuten
puacuteblica le traiga aparejada la responsabilidad de actuar de forma imparcial
Al respecto la Lic Marina Ramiacuterez Altamirano61 sentildeala
ldquoSer imparcial significa no sacrificar la justicia a consideraciones personales Ser justo objetivo equitativo Si recordamos que en la funcioacuten puacuteblica ejercemos cargos de autoridad (en mayor o menor grado) para el uso correcto de los recursos de la comunidad en la buacutesqueda de soluciones apropiadas para el beneficio de todos comprendemos de inmediato la importancia de este deberrdquo
Y es que precisamente dicho principio se encuentra consagrado en el
artiacuteculo 35 del Coacutedigo Notarial62 en relacioacuten con las personas que
intervengan ante eacutel pero ademaacutes debemos concordarlo con la prohibicioacuten63
directa que tambieacuten hace el legislador al notario puacuteblico En este sentido la
Sala Constitucional ha interpretado dicho principio y le ha dado la
importancia debida dado que el notario puacuteblico ejerce una funcioacuten puacuteblica y
al respecto ha sentildealado
ldquoBien puede afirmarse que el requisito de la imparcialidad de la actuacioacuten del notario puacuteblico es esencial a la funcioacuten puacuteblica que ejerce y constituye el bastioacuten de la misma junto con el principio de solicitud de la parte interesada sin sujecioacuten al horario la oficina abierta y el secreto profesional Se trata de dotar de cierta independencia a la funcioacuten que realiza en tanto
60 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial Paacuteg 49 De la imparcialidad e independencia 91 el notario debe comportarse con imparcialidad e independencia en cada manifestacioacuten de su profesioacuten evitando toda influencia de tipo personal sobre su actividad y toda forma de discriminacioacuten cara a sus clientes 92 en la prestacioacuten de su ministerio el notario debe mantener una posicioacuten equidistante respecto de los diferentes intereses de las partes y debe buscar una solucioacuten equilibrada e inequiacutevoca que tenga como uacutenico objetivo preservar la seguridad comuacuten de eacutestas La imparcialidad e independencia del notario debe mantenerse tanto respecto a los particulares como frente al Estado 61 RAMIREZ ALTAMIRANO Marina Op cit Paacuteg 91 62 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 35 Imparcialidad de la actuacioacuten Como fedatarios puacuteblicos los notarios deben actuar de manera imparcial y objetiva en relacioacuten con todas las personas que intervengan en los actos o contratos otorgados en su presencia 63 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 7 inciso c) Prohiacutebase al notario puacuteblico Autorizar actos o contratos en los cuales tengan intereacutes el notario alguno de los inteacuterpretes o los testigos instrumentales sus respectivos coacutenyuges o convivientes ascendientes descendientes hermanos tiacuteos o sobrinos por consanguinidad o afinidad Se entenderaacute que ese intereacutes existe en los actos o contratos concernientes a personas juriacutedicas o entidades en las cuales el notario sus padres coacutenyuge o conviviente hijos y hermanos por consanguinidad o afinidad tengan o ejerzan cargos como directores gerentes administradores o representantes legales
43
le corresponde asesorar a las personas sobre la correcta formacioacuten de su voluntad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico motivo por el cual se exige una gran dosis de moralidad ya que de alguna manera su intervencioacuten se asemeja a la de un verdadero juez que asegura una valoracioacuten adecuada entre las voluntades en aplicacioacuten de la ley La imparcialidad constituye un deber del fedatario puacuteblico como actitud responsable y permanente para con la funcioacuten puacuteblica por parte del sujeto material que por encima de todo estaacute obligado a velar porque exista una ponderacioacuten adecuada en su asesoramiento para salvaguardar siempre la fe puacuteblica para la que ha sido habilitado legalmente como fin primordial en la prestacioacuten del serviciordquo64
En relacioacuten con lo anterior no cabe la menor duda de que la
imparcialidad que debe garantizar el notario puacuteblico surge en razoacuten de la
funcioacuten puacuteblica que ostenta En este sentido si la funcioacuten puacuteblica que
ostenta es la fe puacuteblica notarial y que en razoacuten de la misma realiza actos a
favor de terceras personas o en su favor el principio de imparcialidad se
quebranta desvanecieacutendose el bastioacuten65 de la funcioacuten puacuteblica Sin
embargo la praacutectica notarial trae consigo una serie de condiciones que en
muchas ocasiones influyen para que el notario puacuteblico actuacutee parcialmente
precisamente se ha sentildealado que el deber de imparcialidad lleva consigo
riesgos y compensaciones Entre los riesgos maacutes importantes se sentildeala la
posible peacuterdida de clientes quienes confunden en gran medida el papel de
abogado en contraposicioacuten con el notario puacuteblico aunado con la libre
competencia o iquestacaso seriacutea la competencia desleal que impera en nuestro
paiacutes Pero tambieacuten existen compensaciones claro no de caraacutecter
econoacutemico como la mayoriacutea espera pero siacute el de sentirse satisfecho de
haber cumplido con uno de los pilares de la funcioacuten notarial y ser partiacutecipe
activo del cambio de perspectiva que se le debe dar al notariado puacuteblico en
nuestro paiacutes Por otra parte ldquoes deber del Estado como resguardador de la
paz social proteger los derechos subjetivos evitando que surjan contiendas
64 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 2000-444 Expediente No 99-005060-0007-CO San Joseacute a las dieciseacuteis horas con cincuenta y uno minutos del doce de enero del dos mil- 65 Diccionario de la Real Academia Espantildeola bastioacuten 2 m Col Cada uno de los apoyos de piedra adobe o ladrillo que sostienen la techumbre de ciertas construcciones como graneros hornos enramadas etc 3 m Col y Meacutex Idea fundamental de una doctrina de un sistema etc httpwwwraees Consulta 29 de julio del 2009 hora 250 pm
44
que requieran la intervencioacuten de los tribunales Para llevar a cabo tal
proteccioacuten el Estado necesita conocer con certeza los derechos sobre los
que debe ejercerse esa tutela impidiendo que se niegue su existencia y
garantizando su efectividad necesidad que viene a llenar la fe puacuteblica
notarialrdquo66 Lamentablemente una vez maacutes tales opiniones quedan en el
limbo juriacutedico pues si el Estado tiene tal obligacioacuten se considera que el
mismo no puede verse limitado frente al abuso indebido de la fe puacuteblica
notarial pues si en su depositario no encuentra el correcto ejercicio de la
misma no debe y no tiene por queacute verse imposibilitado para retirarle de
forma permanente el ejercicio de dicha funcioacuten pues eacuteste fue habilitado con
la condicioacuten del cumplimiento de sus deberes Valga reiterar que el notario
puacuteblico queda sujeto a mecanismos de control por parte de la
Administracioacuten tendientes a evitar precisamente el desviacuteo de la funcioacuten de
la fe puacuteblica notarial
Por uacuteltimo la imparcialidad del notario puacuteblico no significa neutralidad
pues le corresponde fomentar una igualdad no formal sino sustancial en el
momento en que asesora a las partes intervinientes En palabras de
Rodriacuteguez Adrados67 debe existir una ldquoimparcialidad activardquo Asimismo
sentildeala Cuevas Castantildeo68
ldquoEl mayor peligro para la imparcialidad del notario estaraacute siempre en su falta de independencia y al decir esto no estamos aludiendo a la independencia funcional resultante de la independencia de una jerarquizacioacuten sino a algo maacutes profundo a la independencia del notario en relacioacuten a sus propios intereses a la independencia del notario con relacioacuten a sus clientesrdquo
66 SALAS MARRERO Oscar Op cit Paacuteg91 92 67 Revista Notarial Aspectos Eacuteticos y Juriacutedicos del deber notarial de asesoramiento Cuevas Castantildeo Joseacute Javier Mencionado por el autor Paacuteg 18 68 Revista Notarial Aspectos Eacuteticoshellip Obra citada Paacuteg 18
45
112 Principio de Inmediacioacuten y la Unidad del Ac to
Responde a tal principio aquella obligacioacuten del notario puacuteblico de solo
otorgarle certeza juriacutedica a aquellos actos que ocurran ante eacutel El Coacutedigo
Notarial en lo que interesa indica ldquoasesora a las personas sobre la correcta
formacioacuten legal de su voluntad en los actos o contratos juriacutedicos y da fe de
la existencia de los hechos que ocurran ante eacutel rdquo69 ldquolegitima y autentica los
actos en los que interviene rdquo70 afirmar hechos que ocurran en su
presencia y comprobarlos daacutendoles caraacutecter de auteacuten ticos rdquo71 ldquodeben
actuar de manera imparcial y objetiva en relacioacuten con todas las personas
que intervengan en los actos o contratos otorgados en su presencia rdquo72
Tal y como observamos dicho principio constituye una maacutexima notarial
pues el legislador consideroacute no solo necesario sino fundamental la
presencia del notario puacuteblico ante los actos y hechos a los cuales eacutel les
otorga fe puacuteblica notarial
Pese a la existencia y reiteracioacuten en cada una de las normas antes
expuestas muchos notarios puacuteblicos tienen el haacutebito de ldquootorgarrdquo o
deberiacuteamos decir de avalar la ldquoferdquo que otros le dan a los actos que por ley les
corresponden a ellos pues para ello fueron habilitados Tal y como se ha
dicho
ldquohellipAseveraciones del Notario que le constan por sus sentidos ldquode visu aut de auditurdquo Son las que el Notario asevera que ejecutoacute el mismo o que se desarrollaron en su presencia siempre en el ejercicio de sus funciones73 En otro caso seriacutea lsquofalso el Ante miacute y lo cierto seriacutea el Tras miacutersquo como deciacutea en el siglo XVIII la lsquoCartilla Real para Escribanosrsquo La foacutermula tradicional del lsquoAnte miacutersquo persiste precisamente como expresioacuten de la inmediacioacuten aunque para algunos sugiera una
69 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez Saacutenchez Rafael Artiacuteculo 1 70Coacutedigo Notarial Op cit Artiacuteculo 30 71 Coacutedigo Notarial Op cit Artiacuteculo 34 inciso c) 72 Coacutedigo Notarial Op cit Artiacuteculo 35 73 Carral y Teresa Luis Derecho Notarial y Derecho Registral Editorial Porruacutea SA Meacutexico 1995 13deg edicioacuten paacuteg 163
46
concepcioacuten pasiva de la funcioacuten notarial una supervivencia incluso del notario-testigo74rdquo
De no ser esto asiacute obviamente se estariacutea incurriendo en una gran
irresponsabilidad por parte del notario puacuteblico pues si por ley le fue
delegada la funcioacuten de la fe puacuteblica eacuteste no podraacute transmitir dicha potestad
a un tercer sujeto aunque se argumente el caraacutecter de ldquotemporalrdquo pues
tendriacuteamos entonces un acto o contrato impregnado de fe de pura fe maacutes
no asiacute de fe puacuteblica notarial Sin embargo la praacutectica y la conciencia de
muchos profesionales hacen ver esto como un ldquoritual notarialrdquo restaacutendole la
importancia que el legislador no avaloacute Y es que precisamente iquestcoacutemo puede
un notario puacuteblico recibir e interpretar las manifestaciones de voluntad de las
partes que acuden a solicitar sus servicios si eacuteste no se encuentra
presente muy probablemente la respuesta de muchos notarios puacuteblicos
constituiriacutea otra violacioacuten grave y lamentable a otro gran principio notarial tal
y como lo es el Principio de la Unidad del Acto75 Por otra parte el alcance
juriacutedico que tiene la presencia y autorizacioacuten por parte del notario puacuteblico de
los actos y contratos realizados ante eacutel y por eacutel mismo significan que los
mismos obtienen la certeza y seguridad juriacutedica que el ordenamiento
juriacutedico requiere para que hagan surgir a la vida juriacutedica una serie de
derechos y deberes de los particulares Al respecto se puede sostener que
el notario puacuteblico tiene autoridad ldquoen el sentido que impone la credibilidad de
lo que eacutel afirma bajo su fe en los instrumentos puacuteblicos y naturalmente ha
de ser respetado en la accioacuten que desarrolla al servicio de dicha
finalidadrdquo76
113 Principio de Rogacioacuten
El Principio de Rogacioacuten se entiende como aquella obligacioacuten por
parte del notario puacuteblico de prestar sus servicios cuando es rogado por las
74 El Notario del Siglo XXI Revista On lIne del Colegio Notarial de Madrid Principios Notariales El Principio de Inmediacioacuten Antonio Rodriacuteguez Adrados httpwwwelnotariocomegestnoticiaphp Consulta 12 de agosto del 2009 hora 325 pm 75 En cuanto al Principio de la Unidad del Acto se dice que la unidad del acto constituye una ordenacioacuten del conjunto de requisitos necesarios para la formacioacuten de relaciones juriacutedicas dentro del aacutembito de la actividad notarial que se integra mediante la simultaneidad de las circunstancia que desde un momento determinado han de concurrir en el otorgamiento de la escritura puacuteblica y responde a un medio de conjuncioacuten para elaborar un todo que se manifiesta en la unidad de accioacuten de tiempo lugar y personas Pelosi Carlos A mencionado por Rafael Saacutenchez Saacutenchez en el Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Paacuteg 112 76 De la Herraacuten de las Pozas
47
partes para la realizacioacuten de alguacuten acto o contrato no pudiendo eacuteste actuar
de oficio salvo disposicioacuten legal en contrario Dicho principio puede
enfocarse desde dos perspectivas por un lado la imposibilidad que tiene
este ldquoprofesional liberalrdquo de escoger entre sus ldquoclientesrdquo pues la ley le exige
que cuando sea solicitado para la prestacioacuten de sus servicios eacuteste tiene el
deber de actuar Por otro lado implica que la designacioacuten como notario
puacuteblico se haraacute por libre decisioacuten de los interesados abstenieacutendose el
notario puacuteblico de todo comportamiento que aunque fuera de manera
indirecta pudiera influir sobre la libre eleccioacuten de los interesados tal y como
lo sentildeala los Principios de Deontologiacutea Notarial de la Unioacuten Internacional del
Notariado Latino
Sobre dicho particular podemos visualizar una enorme similitud entre
este profesional y un funcionario puacuteblico pues ambos tienen el deber siendo
esto no facultativo de prestar sus servicios al rogante Por lo que dicho
principio se ve iacutentimamente ligado al servicio puacuteblico que presta el notario
puacuteblico puesto que la fe puacuteblica es un atributo del Estado delegado en este
individuo para satisfacer ciertos intereses puacuteblicos De esta forma ldquose debe
entender al notario no como un simple profesional liberal sino como un
servidor y a las personas que ruegan su servicio como usuarios y no como
clientes ya que el notario ejerce una funcioacuten puacuteblicardquo77
Ahora bien el legislador previoacute de forma expresa una justificacioacuten
legal para que el notario puacuteblico no tenga el deber de prestar sus servicios
ante el ruego de los particulares y cuyo juicio de valoracioacuten corresponde
netamente al notario tal y como lo indica nuestra legislacioacuten notarial ldquodeben
excusarsehellip cuandohellipestimen que la actuacioacuten es ilegiacutetima o ineficaz de
conformidad con el ordenamiento juriacutedicohelliprdquo78 ldquode lo cual solo pueden
excusarse por causa justa moral o legalrdquo79
77 Revista de Ciencias Juriacutedicas 106 Naturaleza Juriacutedica del notario costarricense Maacutester Gustavo Adolfo Infante Meleacutendez 78 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 36 79 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 6
48
Sobre dicho punto tendriacuteamos que preguntarnos que iquestsi el notario
puacuteblico debe abstenerse de prestar sus servicios cuando los mismos a su
criterio van contra el ordenamiento juriacutedico por queacute el Estado no puede
abstenerse de otorgarle fe puacuteblica a un profesional cuyos actos van en
contra del ordenamiento juriacutedico iquestPor queacute la negacioacuten por parte del notario
puacuteblico no se considera violatorio de los derechos de los usuarios y
contrariamente la negacioacuten del Estado de otorgarle la fe puacuteblica al notario
se vislumbra como violatorio de sus derechos
Es que precisamente los particulares que acuden ante el notario
puacuteblico confiacutean en que eacuteste se va a desempentildear fiel y correctamente en su
funcioacuten que de no ser asiacute perjudica no solo a dichos particulares sino que
ademaacutes al Estado de donde precisamente deriva su autoridad Siendo los
particulares los doblemente afectados pues no encontraron en el notario
puacuteblico seguridad juriacutedica y en el Estado aquella figura de tutela y control
que profesa En nuestra opinioacuten el incumplimiento de los deberes notariales
es un acto consciente pues todo el actuar del notario puacuteblico se encuentra
debidamente establecido ya sea de forma legal o mediante las directrices
emitidas por la Direccioacuten Nacional de Notariado cuyo incumplimiento origina
el establecimiento de sanciones o incluso la inhabilitacioacuten En muchos casos
dichas medidas sancionatorias no satisfacen el cumplimiento del intereacutes
puacuteblico tutelado por tal motivo se hace necesaria la cancelacioacuten definitiva
del ejercicio del notariado puacuteblico opinioacuten que seraacute defendida de forma
posterior
12 Otros deberes notariales
En esta seccioacuten se menciona algunos deberes de los notarios puacuteblicos cuyo
incumplimiento trae consigo responsabilidad e incluso sanciones
disciplinarias esto con el fin de resaltar la enorme intervencioacuten que tiene la
Administracioacuten en la funcioacuten del notariado puacuteblico y vislumbrar el reducido
espacio que posee el notario puacuteblico como profesional liberal
49
121 Frente al Consejo Superior de Notariado
Se exponen de forma muy breve algunos deberes notariales cuyo
incumplimiento originan diacutea a diacutea una serie de inhabilitaciones para el
ejercicio del notariado costarricense Uno de ellos lo constituye la
obligacioacuten legal80 del notario puacuteblico de hacer pago del Fondo de Garantiacutea
cuyo fin es el de ldquoconstituir una garantiacutea por los dantildeos y perjuicios que los
notarios en el ejercicio de su funcioacuten puedan ocasionar a tercerosrdquo
Asimismo esta obligacioacuten se considera como parte de los principios
deontoloacutegicos de la Unioacuten Internacional del Notariado Latino pues el mismo
indica ldquoel notario tiene la obligacioacuten de responder de manera adecuada a
traveacutes de determinadas formas de seguro de aquellos riesgos que comporta
el ejercicio de la profesioacutenrdquo
Ahora bien este Fondo de Garantiacutea ha resultado ser ineficiente para
los fines propuestos pues tal y como lo expuso el Juez MSc Everardo
Chaacutevez Ortiz81 ldquoCon respecto a las propuestas para proteger el actual
sistema de garantiacutea los especialistas mencionaron que pareciera que la idea
de la caja mutual notarial no es la maacutes conveniente de implantar debido a
que sus eventual infraestructura requeririacutea un alto costo Otra propuesta
mencionada es el seguro notarial de responsabilidad individual y el fondo de
ahorro de hecho este segundo punto es el que maacutes suena y que podriacutea ser
factiblerdquo
Por otra parte otro deber lo constituye la obligacioacuten del notario puacuteblico
de presentar de forma quincenal al Archivo Notarial los iacutendices notariales
Ahora bien conviene preguntarse iquestPor queacute el legislador previoacute dicha
obligacioacuten si se supone que el notario puacuteblico tiene independencia
funcional iquestno existe acaso aquiacute otra intromisioacuten por parte de la
Administracioacuten y si eso es asiacute iquestacaso no se va disminuyendo poco a
poco el aacutembito privado del ejercicio del notariado Los lineamientos y
directrices emitidas por dicho Consejo constituyen para el notario puacuteblico la
80 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 9 Fondo de Garantiacutea 81 XVIII Jornada de Derecho Notarial y Registral ldquoLa funcioacuten Notarial en Costa Rica cambios y retos Memoria Edicioacuten Especial Revista Actualidad Notarial Paacuteg 12
50
obligacioacuten de cumplir a cabalidad con lo dispuesto en ellas Se evidencia en
el deber legal del notario puacuteblico de contar con un tomo de protocolo tal y
como se indica en la motivacioacuten para la Modificacioacuten a los Lineamientos para
el Ejercicio y Control de Servicio Notarial en los artiacuteculos 1 131 y 136 ldquoel
tomo del protocolo es la herramienta indispensable para la correcta
prestacioacuten del servicio notarial sin limitacioacuten constituyeacutendose en un deber
legal del notario el contar con el mismo pues si el fedatario por falta de
intereacutes o negligencia de su parte no cuenta con tomo de protocolo no
podriacutea atender como corresponde todos y cada uno de los requerimientos de
los usuarios del servicio notarial y que sean protocolares por lo que se veriacutea
en la obligacioacuten de privarse de realizar actos protocolares sin que ello
implique causa justa moral o legal para hacerlordquo
Valga resaltar el criterio de ldquousuarios del servicio notarialrdquo pues una
vez maacutes se reconoce que la actividad del notario puacuteblico constituye un
servicio puacuteblico82 en aras de la funcioacuten de la fe puacuteblica asignada en ellos y
como contrapartida del servicio puacuteblico tenemos a un usuario y no a un
simple cliente esto con respaldo en principios notariales como el de
rogacioacuten
122 Frente a los colegas
El tema de posibles deberes notariales en relacioacuten con sus colegas
con la salvedad del conotariado no aparece consagrado en ninguacuten texto
legal sin embargo existen intentos a nivel internacional de establecerlos
como principios deontoloacutegicos notariales Nos referimos esencialmente a la
competencia desleal aunque tambieacuten existen otros tales como
82 Sin embargo a juicio del Magistrado Oacutescar Gonzaacutelez asimilar la funcioacuten notarial con la figura del servicio puacuteblico implica todo un gran tema de debate pues existe una fuerte tesis que asegura una desnaturalizacioacuten de lo que constituye un servicio puacuteblico Entrevista realizada
51
ldquoNo atentar a la reputacioacuten de la profesioacuten o de un colega denigrando su competencia saber o serviciosrdquo ldquoen la medida de sus posibilidades participar en el desarrollo de su profesioacuten intercambiando sus conocimientos y su experiencia con sus colegas o con los estudiantes y colaborando en todo programa de formacioacuten profesionalrdquo83
Sobre la competencia desleal y con base en lo mencionado algunas
liacuteneas atraacutes la circunstancia de la existencia desmesurada de notarios
puacuteblicos aunado al desconocimiento de la sociedad sobre el ejercicio del
notariado puacuteblico asiacute como la perspectiva por parte de los mismos notarios
puacuteblicos de que ejercen una funcioacuten dependiente de la abogaciacutea han
confabulado en el deterioro continuacuteo de la profesioacuten notarial Valga reiterar
que este trabajo de investigacioacuten responde a una necesidad de cambio en
nuestra sociedad en aras de la seguridad juriacutedica que va quedando como
una utopiacutea
123 Frente a los usuarios del Servicio Notarial
Desde liacuteneas atraacutes se ha expuesto algunos de los deberes que tiene
el notario puacuteblico frente al usuario tales como el deber de asesoramiento
cuya finalidad radica en poner en conocimiento de las partes el camino
juriacutedico adecuado para que sus actos y negocios juriacutedicos produzcan todas
las consecuencias legales que se propusieron realizar Menciona Rodriacuteguez
Adrados84 sobre este tema
ldquoCuando el notario recibe a su cliente cuando indaga su voluntad se encuentra las maacutes de las veces con ldquouna voluntad incompleta por que solo se dirige a los efectos fundamentales e inmediatosrdquo ldquouna voluntad imprevisora que no tiene en cuenta otros efectos a largo plazordquo ldquouna voluntad erroacutenea por ignorancia de hecho o de derechordquo una voluntad ldquodeformadas por los perjuicios y falsos conocimientos juriacutedicosrdquo ldquoun
83 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial Comisioacuten de Deontologiacutea Notarial De las relaciones con los colegas y los oacuterganos profesionales Paacuteg 47 84 Revista Notarial Aspectos Eacuteticos y Juriacutedicos del Deber notarial de asesoramiento Mencionado por Cueva Castantildeo Joseacute-Javier Paacuteg 11
52
consentimiento discorde hellip cuando se trata de negocios juriacutedicos bilaterales o plurilaterales hellip porque auacuten dentro de sus limitadas previsiones los que creiacutean estar de acuerdo de hecho estaacuten en el desacuerdo maacutes completo una voluntad en fin ilegal que en todo o en parte choca con el ordenamientordquo
Tomando en cuenta tan importante aportacioacuten doctrinal cabriacutea
preguntarse si el notario puacuteblico posee una escasa e ineficiente preparacioacuten
profesional entonces iquestse violentariacutean los derechos del consumidor iquestCuaacutel
seriacutea la viacutea legal para acusar al notario de una ineficiente asesoriacutea legal
peor auacuten si se supone que las partes que rogan los servicios notariales en
muchas ocasiones poseen una voluntad a palabras de Adrados incompleta
imprevisora erroacutenea deformada entonces iquestCoacutemo saber si la asesoriacutea
otorgada por el notario puacuteblico es la adecuada iquestO tal vez soacutelo debemos
esperar que dicha ineficiencia acarree consecuencias legales
Luego de un amplio desarrollo doctrinal y legal sentildealan Artavia Soliacutes
y Madrigal Madrigal85 que la definicioacuten del artiacuteculo 2 de la Ley de Promocioacuten
de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor86 le es aplicable al
usuario de los servicios notariales sin embargo no involucran cualquier
servicio notarial sino uacutenicamente aquellas que encajen en las definiciones
legales de consumidor final y comerciante o proveedor Pese a esta
interpretacioacuten se considera que dicho argumento traeriacutea aparejada una gran
inseguridad juriacutedica pues igualmente se perjudicariacutea al usuario por un mal
servicio independientemente del servicio notarial que se otorgue
85 Artavia Soliacutes Allan y Madrigal Madrigal Randall Validez y eficacia de los documentos puacuteblicos otorgados por Notarios Puacuteblicos suspendidos un acercamiento desde la perspectiva del Derecho del Consumidor Tesis de grado para optar por el tiacutetulo de Licenciados en Derecho Universidad de Costa Rica Antildeo 2002 Paacuteg 210 86 En lo que interesa indica el ARTIacuteCULO 2- Definiciones Las expresiones o las palabras empleadas en esta Ley tienen el sentido y los alcances que para cada caso se mencionan en este artiacuteculo Agente econoacutemico En el mercado toda persona fiacutesica entidad de hecho o de derecho puacuteblica o privada partiacutecipe de cualquier forma de actividad econoacutemica como comprador vendedor oferente o demandante de bienes o servicios en nombre propio o por cuenta ajena con independencia de que sean importados o nacionales o que hayan sido producidos o prestados por eacutel o por un tercero Consumidor Toda persona fiacutesica o entidad de hecho o de derecho que como destinatario final adquiere disfruta o utiliza los bienes o los servicios o bien recibe informacioacuten o propuestas para ello Tambieacuten se considera consumidor al pequentildeo industrial o al artesano -en los teacuterminos definidos en el Reglamento de esta Ley- que adquiera productos terminados o insumos para integrarlos en los procesos para producir transformar comercializar o prestar servicios a terceros Comerciante o proveedor Toda persona fiacutesica entidad de hecho o de derecho privada o puacuteblica que en nombre propio o por cuenta ajena se dedica en forma habitual a ofrecer distribuir vender arrendar conceder el uso o el disfrute de bienes o a prestar servicios sin que necesariamente esta sea su actividad principal Para los efectos de esta Ley el productor como proveedor de bienes tambieacuten estaacute obligado con el consumidor a respetarle sus derechos e intereses legiacutetimos
53
124 Frente al Estado
En definitiva uno de los deberes notariales maacutes importantes lo
constituye el ser contralor de legalidad es decir el notario puacuteblico no es
simplemente un mero fedatario entendido como aquella persona que da fe
uacutenicamente de lo que ve y oye sino que al autorizar un documento puacuteblico
debe comprobar con base en su alto conocimiento en Derecho que se
cumplan todos los requisitos legales para que el acto o negocio juriacutedico
produzca todos sus efectos juriacutedicos Tal y como lo indica Romero Herrero
ldquoEl control de legalidad notarial supone para el Estado una eficaz colaboracioacuten para el logro de los fines de intereacutes puacuteblico que persigue la normativa administrativa Y para los particulares supone la seguridad de que su negocio va a perfeccionarse con estricto cumplimiento de toda la normativa aplicable sin temor a ulteriores problemas y sancionesrdquo
2 Impedimentos Legales para acceder al Ejercicio de la Funcioacuten
Notarial
En este apartado se analizan los distintos impedimentos establecidos
por el legislador para acceder a la funcioacuten notarial con el propoacutesito de
establecer una breve comparacioacuten entre los impedimentos legales
establecidos por el Coacutedigo Notarial Costarricense y por otra parte los
establecidos en otros paiacuteses tal es el caso de Espantildea hoy integrante de la
Unioacuten Europea
Posteriormente se analiza si dichos impedimentos a nivel nacional
podraacuten ser modificados en beneficio del notariado costarricense pues existe
la paradoja de que en teacuterminos conceptuales y en relacioacuten a la funcionalidad
54
notarial existen muchos criterios unificadores tanto doctrinarios como
legales con la uacutenica diferencia del aspecto organizativo del notario puacuteblico
21 Impedimentos Legales recogidos por nuestro legislador
Sin ahondar mucho en el tema nuestro legislador establecioacute los
impedimentos legales en el artiacuteculo 4 del Coacutedigo Notarial disponiendo que
estaacuten impedidos para ser notarios puacuteblicos quienes tengan limitaciones
fiacutesicas o mentales que les inhabiliten para ejercer el notariado quienes no
puedan tener oficina abierta al puacuteblico los condenados por ciertos delitos
por el plazo de la sentencia condenatoria quienes guarden prisioacuten
preventiva las personas declaradas en quiebra concurso civil o interdiccioacuten
mientras no sean rehabilitadas quienes no esteacuten al diacutea en el pago de las
cuotas del Fondo de Garantiacutea de los notarios puacuteblicos y quienes ocupen
cargos en cualquier dependencia del sector puacuteblico
En vista de lo expuesto desde liacuteneas atraacutes se considera necesario e
indispensable que se incluyan como parte de los impedimentos legales el
incumplimiento reiterado de los principios notariales esencialmente el de
imparcialidad y objetividad que debe impregnar la funcioacuten del notario puacuteblico
en concordancia con el artiacuteculo 7 del mismo cuerpo normativo ya que la
funcioacuten puacuteblica que desempentildea el notario debe de ser realizada con estricto
apego a todos aquellos principios que surgen como los pilares de la funcioacuten
notarial pues de lo contrario constituye un riesgo para la sociedad
Otro impedimento lo constituiriacutea sin duda alguna cuando el notario
puacuteblico incumple reiteradamente con sus funciones conllevando a la
inhabilitacioacuten definitiva para ejercer la funcioacuten notarial como parte de la
potestad de la Administracioacuten y en aras de la seguridad juriacutedica por la que
debe velar el propio Estado Sobre este uacuteltimo aspecto se exponen
posteriormente los criterios legales por los que se justificariacutean tales
55
medidas incluso con algunos ejemplos internacionales donde el ser
acreedor de sanciones de forma reiterada debido al incumplimiento de sus
funciones implica un impedimento para seguir ejerciendo la actividad
notarial
Aparte de los mencionados impedimentos legales no existen en
nuestra legislacioacuten algunos de los obstaacuteculos que a nivel internacional
enfrentan los notarios puacuteblicos convirtieacutendose dicha profesioacuten en todo un
reto a nivel profesional acadeacutemico y moral De este modo los aspirantes a
ejercer el notariado puacuteblico se enfrentan con una alta injerencia por parte de
la Administracioacuten pues la misma vela porque la funcioacuten puacuteblica delegada
recaiga efectivamente en las personas maacutes idoacuteneas pasando de la voluntad
del legislador a la realidad social
22 Impedimentos Legales establecidos en otros p aiacuteses
Existe en otros paiacuteses tales como Espantildea una organizacioacuten notarial
sumamente compleja y selectiva que genera liacutemites en el acceso a la
funcioacuten notarial nos referimos esencialmente al Sistema Numerario y el
Sistema de Oposiciones que si bien no escapan de una serie de criacuteticas
han hecho de este notariado todo un sistema a seguir
221 Sistema Numerario
En contraposicioacuten al sistema notarial costarricense en el que todo
aquel que posea el tiacutetulo universitario de notario puacuteblico y mientras no tenga
alguacuten impedimento legal de los establecidos en el artiacuteculo 4 antes
mencionado asiacute como una vez realizados los traacutemites correspondientes
frente al Consejo Superior Notarial el aspirante es ldquohabilitadordquo para ejercer
la funcioacuten notarial convirtieacutendose nuestro notariado en un sistema ilimitado
56
Dicho sistema costarricense lejos de traer consigo beneficios a la
sociedad costarricense ha provocado una masificacioacuten del notariado que a
su vez genera otros problemas tal y como lo menciona Oscar Rodriacuteguez
Saacutenchez Director del Registro Puacuteblico de Bienes Inmuebles al referirse al
Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario
ldquoDicho comportamiento es consecuencia directa de la masificacioacuten del notariado que lleva a la competencia desleal la falta de un efectivo control y la fiscalizacioacuten del ejercicio del notariado ademaacutes de la inadecuada preparacioacuten para su ejercicio y faacutecil acceso a la funcioacutenrdquo87
La limitacioacuten de notarios puacuteblicos en Espantildea se basa en dividir el
territorio espantildeol en distritos notariales creando la Administracioacuten por medio
del Ministro de Justicia las oficinas notariales que sean necesarias para
atender dicho servicio puacuteblico Cita Martiacutenez del Maacutermol ldquoDe este modo el
ordenamiento juriacutedico atribuye al Gobierno una potestad de planificacioacutenrdquo88
Eacutesta no se limita uacutenicamente al nuacutemero de notarios puacuteblicos sino que
ademaacutes establece la demarcacioacuten territorial en la que resulta competente el
ejercicio notarial de determinado notario puacuteblico De hecho Don Alfonso
Cavalle Notario de Santa Cruz de Tenerife89 sentildealoacute el sistema ilimitado de
notarios como una de las grandes patologiacuteas del notariado costarricense
indicando ldquoUno de los aspectos que maacutes llaman la atencioacuten del Notariado
Costarricense es el desmesurado nuacutemero de notarios Asiacute por ejemplo
mientras que Espantildea con una poblacioacuten de 46 millones de habitantes
cuenta con 3000 notarios Costa Rica con una poblacioacuten de 45 millones de
habitantes (diez veces menos) cuenta con 7600 notarios Si Costa Rica
mantuviese la misma proporcioacuten que Espantildea contariacutea con 300 notariosrdquo
87 REVISTA ACCION NOTARIAL Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Antildeo 2 nuacutemero1 mayo 2009 Costa Rica sede IV Encuentro Internacional de Derecho Notarial Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario Msc Oscar Rodriacuteguez Saacutenchez Director Registro Puacuteblico de Bienes Inmuebles pag 13
88 Obra citada Paacuteg 264 89 XVIII Jornada de Derecho Notarial y Registral Obra citada Paacuteg 23
57
222 Sistema de Oposiciones
El sistema de acceso al ejercicio de la funcioacuten notarial en Espantildea se
establece mediante un meacutetodo de superacioacuten de Oposiciones sistema que
implica la existencia de un nuacutemero tasado de plazas en el que los
aspirantes a ejercer el notariado puacuteblico deben superar una determinada
formacioacuten y capacidad profesional acadeacutemica y moral
Luego de un determinado proceso en el que resaltan la convocatoria
por parte del oacutergano administrativo encargado la entrega de solicitudes en
que se manifieste el cumplimiento de las condiciones exigidas legalmente la
seleccioacuten de los aspirantes admitidos y los llamados ejercicios de la
oposicioacuten se les otorga el tiacutetulo de notario que ldquoconstituye el tiacutetulo especial
de habilitacioacuten que hace efectiva la atribucioacuten normativa de la funcioacuten de la
fe puacuteblica a favor de la profesioacuten notarial-un sujeto privado- y que permite el
ejercicio in proprium con medios y en nombre propio en reacutegimen de
autonomiacutea funcional tal y como garantiza y reconoce el ordenamiento
juriacutedico sin perjuicio del establecimiento de distintos controles puacuteblicosrdquo90
223 iquestSistema Numerario y Sistema de Oposiciones en Costa Rica
Aquiacute se considera no soacutelo la posibilidad de ello sino que ademaacutes la
urgencia de que se practique el sistema numerario y alguacuten tipo de seleccioacuten
de notarios puacuteblicos en nuestro paiacutes Las razones resultan evidentes evitar
maacutes masificacioacuten de notarios puacuteblicos que genera competencia desleal que
a su vez desnaturalizan la funcioacuten notarial asiacute como la posibilidad de que
exista maacutes control y no soacutelo una mera fiscalizacioacuten del ejercicio notarial
Que tan importante labor social recaiga efectivamente en manos de las
personas maacutes calificadas pues como se ha mencionado anteriormente
parte de las labores del notario puacuteblico lo constituye el asesorar a las partes
lo cual requiere un alto conocimiento del Derecho
90 MARTINEZ DEL MARMOL M Pilar Obra citada Paacuteg 268
58
Por tal motivo resulta trascendental que se establezca en Costa Rica
alguacuten tipo de Concurso u Oposicioacuten en el que se evaluacutee no soacutelo el
conocimiento de los aspirantes sino que ademaacutes genere por parte de los
mismos una necesidad y un reto acadeacutemico profesional y moral para
acceder a la funcioacuten notarial Esto nos parece que en concordancia con
algunos meacuteritos de prestigio nacional en los que se reconozca no soacutelo la
labor profesional sino que ademaacutes la integridad moral de los notarios
puacuteblicos
Consideramos que dichas limitaciones al acceso notarial traeriacutea un
alto prestigio a la profesioacuten tanto por parte de los aspirantes como por parte
de los usuarios que a su vez se sentiriacutean confiados de la investidura que el
Estado les ha otorgado a dichos notarios puacuteblicos luego de un riguroso
proceso de seleccioacuten
59
CAPIacuteTULO III LA RESPONSABILIDAD NOTARIAL EN COSTA RICA
Introduccioacuten
En el presente Capiacutetulo se analizan los regiacutemenes de responsabilidad
notarial es decir la responsabilidad civil penal y disciplinaria en que puede
incurrir el notario puacuteblico sin embargo no se ahondaraacute en dichos aacutembitos
puesto que la metodologiacutea a seguir consistiraacute en exponer algunos casos
concretos basados en expedientes judiciales o en noticias y reportajes
Con ello se pretende hacer reflexionar al lector sobre ciertas
conductas practicadas por algunos notarios puacuteblicos en nuestro paiacutes cuya
responsabilidad ameritariacutea la aplicacioacuten de sanciones mayores incluso la
urgencia de reformas legales integrales que regule el correcto ejercicio del
notariado costarricense comenzando por la correcta regulacioacuten de quien
ejerce dicha funcioacuten
SECCIOacuteN UacuteNICA Generalidades sobre los Diversos Tip os de Responsabilidad en que incurren los Notarios Puacuteblic os en Costa Rica
El Coacutedigo Notarial en sus artiacuteculos 15 16 17 y 18 regula de forma
general los tipos de responsabilidad en que puede incurrir el notario puacuteblico
cuando incumpla con ldquosus obligaciones y deberes profesionales asiacute como
por la violacioacuten de las leyes y sus reglamentos Esta responsabilidad puede
ser disciplinaria civil o penalrdquo
60
Partiendo de la importancia social91 que representa el Notariado asiacute
como por la evolucioacuten y masificacioacuten de los distintos negocios juriacutedicos y la
apertura de mercados en donde se exige mayor agilidad y eficacia de las
relaciones juriacutedicas resulta obvio que un buen notario puacuteblico es
imprescindible92 como tambieacuten resulta obvio que un peacutesimo notario puacuteblico
origina una serie de consecuencias nefastas para la sociedad Como se
vislumbra una de las grandes perspectivas de estudio la constituiraacute la visioacuten
socio-juriacutedica maacutes que teacutecnico-juriacutedica sin embargo no por ello resulta
menos trascendental
Precisamente en la Resolucioacuten No 992-2005 emitida por la Direccioacuten
Nacional de Notariado se indica que con la vigencia del Coacutedigo Notarial el
notario puacuteblico se encuentra sujeto a un control notarial pues es
ldquoUna actividad del Estado bajo una serie de principios que identifican al notariado costarricense uno de los cuales y tal vez el maacutes importante es el que lo define como una funcioacuten objetiva del Estado en razoacuten de lo cual la fe puacuteblica puede ser objeto de perjuicio cuando un notario hace uso de ella fuera de los liacutemites y formas previstas por la leyrdquo
Lo anterior implica que el Estado posee suficiente facultad para
llamar a ldquorendicioacuten de cuentasrdquo al notario puacuteblico pues como garante de la fe
puacuteblica notarial debe velar fiscalizar y sancionar a quienes incumplen con la
finalidad de la funcioacuten puacuteblica delegada precisamente debe el Estado
controlar el correcto ejercicio que haga el notario puacuteblico de la funcioacuten
puacuteblica
91 Revista Notarial Espantildeola Notariado y Sociedad El Liderazgo Social del Notario SEGURA ZUMBANO JOSE MARIA El Notario creador de Derecho Cualquiera diriacutea iexclLo que inventan los notarios Y no es verdad Quien inventa es la sociedad creando nuevas necesidades a las que no atiende con la rapidez necesaria el legislador positivo (y con razoacuten hasta ver como se desencantan en la praacutectica) y a las que estaacute atento ese jurista praacutectico incardinado en el campo de la costumbre que es el Notario auteacutentico impulsor de unos ldquousos civilesrdquo y hoy tambieacuten ldquousos mercantilesrdquo al servicio de la sociedad Paacuteg 14 92 Revista Notarial Espantildeola Notariado y Sociedad El Liderazgo Social del Notario Deciacutea Martiacutenez Carrioacuten ldquoLa vida tiene necesidad de hombres buenosrdquo
61
1 Responsabilidad Civil
Conviene sentildealar que la norma maacutexima que recoge la responsabilidad
civil en general proviene de la propia Constitucioacuten Poliacutetica asiacute lo ha
reconocido la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia mediante la
Sentencia No 460- 2003 la cual expuso ldquoEl entronque de la responsabilidad
civil dentro del ordenamiento juriacutedico costarricense lo constituyen las
maacuteximas de naturaleza constitucional regladas en las normas 41 y 45 de la
Carta Magna La inviolabilidad del patrimonio y el derecho de cualquier
ciudadano a obtener pronta reparacioacuten de los dantildeos ilegiacutetimamente infligidos
a sus intereses patrimoniales definen la posicioacuten ideoloacutegica del
constituyente en torno al rango de tutela de la propiedad privadardquo Asimismo
la doctrina claacutesica ha distinguido la culpa contractual de la culpa
extracontractual La culpa contractual supone una obligacioacuten concreta
preexistente formada por la convencioacuten de las partes y que resulta violada
por una de ellas la culpa extracontractual es independiente de una
obligacioacuten preexistente y consiste en la violacioacuten no de una obligacioacuten
concreta sino de un deber geneacuterico de no dantildear93
De acuerdo con lo expuesto por Canale Sancho94 ldquo(hellip) la
responsabilidad civil notarial debe tambieacuten encuadrarse dentro de las dos
grandes vertientes de estudio de la responsabilidad civil las cuales son la
responsabilidad civil vista desde el punto contractual y la responsabilidad
civil vista desde el punto extracontractual Sobre este tema creemos que tal
y como lo explica el profesor Chaacutevez Ortiz la responsabilidad civil notarial
debe entenderse y estudiarse seguacuten el acto notarial en cuestioacuten Asiacute si el
acto fue producto de la rogacioacuten del usuario hacia el notario para la
formulacioacuten del mismo la responsabilidad seraacute eminentemente contractual
pues surge de una accioacuten directa desprendida del servicio puacuteblico prestado
por el notario mientras que si el acto realizado por el notario no surge por 93 Teoriacutea General de la Responsabilidad Civil Jorge Bustamante Alsina Octava edicioacuten ampliada y actualizada Abeledo-Perrot SA Buenos Aires Argentina Paacuteg 81 94 CANALE SANCHO (Diana) La Responsabilidad Civil del Notario a la luz de la jurisprudencia San Joseacute Tesis para optar por el grado de Licenciada en Derecho Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica 2008 Paacuteg 76 y 77
62
solicitud del usuario sino que eacuteste en actitud fraudulenta utiliza la identidad
o el patrimonio del perjudicado para causar un dantildeo la responsabilidad
surgida de este acto es de naturaleza extracontractualrdquo
Ahora bien en cuanto a los elementos de dicha responsabilidad
Bustamante Alsina95 menciona cuatro elementos que resultan comunes a
ambos regiacutemenes de responsabilidad ellos son 1) Antijuridicidad 2) Dantildeo
3) Relacioacuten de causalidad entre el dantildeo y el hecho 4) Factores de
imputabilidad o atribucioacuten legal de responsabilidad Estos elementos han
sido recogidos por el Tribunal Notarial por ejemplo mediante la Sentencia
No 178 del 200496 se expuso ldquoSobre los dantildeos y perjuicios el artiacuteculo 151
del Coacutedigo Notarial permite que dentro de la accioacuten disciplinaria se
reclamen todos aquellos ocasionados en razoacuten del incumplimiento del deber
por parte del notario de las funciones notariales Para que proceda la
accioacuten deben concurrir seguacuten se indicoacute en la sentencia que se combate la
accioacuten u omisioacuten del notario antijuridicidad imputabilidad culpabilidad dantildeo
y relacioacuten de causalidad entre el hecho del notario y el dantildeo producidordquo
Dejando de lado la doctrina claacutesica de la responsabilidad civil nos
parece importante la siguiente cita ldquoExisten dos grupos de instrumentos
para combatir el riesgo los instrumentos que lo compensan
econoacutemicamente y los instrumentos que lo evitan Los dos proporcionan
seguridad pero hay que concluir loacutegicamente que su naturaleza es muy
diferente no es lo mismo evitar que compensar No es lo mismo garantizar
el fin pretendido con el negocio que garantizar una compensacioacuten
econoacutemica en caso de frustracioacuten (que es el riesgo) de la finalidad
negocial97rdquo
95 Obra citada paacuteg 106 96 De igual forma mediante Sentencia No 118 del 2006 emitida por el Tribunal Notariado se dispuso ldquoPara que exista responsabilidad civil del notario puacuteblico denunciado es preciso primero la existencia de un dantildeo material o moral en el sujeto pasivo segundo que el dantildeo se haya producido como consecuencia de la abstencioacuten o actuacioacuten negligente falta de prevencioacuten o con intencioacuten de dantildear es decir que haya culpa o ilicitud en el sujeto activo tercero que exista relacioacuten de causalidad entre el dantildeo causado y la actuacioacuten o abstencioacuten iliacutecitardquo 97 Revista Notarial Espantildeola Responsabilidad civil del notario El Seguro llamado Mala Praxis Sus diferencias con el Seguro de Tiacutetulo TENA ARREGUI RODRIGO Paacuteg 8
63
La finalidad de incluir dicha cita se debe a que si bien los notarios
puacuteblicos deben indemnizar econoacutemicamente el incumplimiento de un deber
notarial que cause perjuicio existe otro aacutembito que lo constituye la
herramienta de ldquoevitarrdquo es decir la labor del control notarial no debiendo el
Estado estar completamente satisfecho con el hecho de que el notario
puacuteblico compense econoacutemicamente un hecho iliacutecito pues el mismo se valioacute
del ejercicio de su fe puacuteblica para cometer el perjuicio por lo que constituye
su labor la de fiscalizar y controlar la funcioacuten puacuteblica notarial aacutembito
comprendido dentro de la Responsabilidad Disciplinaria
Sin duda alguna el principal riesgo comprenderiacutea visualizar al notario
puacuteblico como una herramienta de seguridad econoacutemica y no como una
herramienta de seguridad juriacutedica Es maacutes ni tan siquiera existe un respaldo
econoacutemico pues no hay duda de los problemas e insuficiencias que ha
generado el Fondo de Garantiacutea como respaldo en la responsabilidad civil98
por lo que no se podriacutea calificar al notario puacuteblico ni como una herramienta
de seguridad juriacutedica ni mucho menos de seguridad econoacutemica
Ahora bien la tesis mayoritaria apoya la posicioacuten de que si bien el
notario puacuteblico ejerce una funcioacuten puacuteblica la ejerce por su propia cuenta y
sin estar ligado al Estado por una relacioacuten jeraacuterquica por lo que eacutel seraacute el
uacutenico responsable de los dantildeos provocados por sus propias acciones y
omisiones respondiendo por ello con todo su patrimonio personal como si
existiera una total identidad entre su persona y el oficio que desempentildea99
Dicha posicioacuten si bien es acertada en muchos aspectos en otros el tema
auacuten no estaacute tan bien delimitado es decir sabemos que el notario puacuteblico no
pertenece a una relacioacuten jeraacuterquica propia de un funcionario puacuteblico no
recibe salario del Estado aunque los honorarios se encuentran sujetos a
98 Sobre este tema remitirse a CANALE SANCHO La Responsabilidad Civil del Notario a la luz de la jurisprudencia Obra citada 99 Jimeacutenez Maureen El Reacutegimen Disciplinario del Notario Tesis de Graduacioacuten para optar por el tiacutetulo de licenciatura en derecho Universidad de Costa Rica 1999 Paacuteg 66
64
tarifas de arancel100 sin embargo no debemos olvidar el aspecto de la
funcioacuten puacuteblica encomendada al notario aspecto que se tiende en nuestra
sociedad a pasar por alto pues como lo indica Martiacutenez del Maacutermol
ldquoEntendemos en la liacutenea marcada por los profesores E Garciacutea de Enterriacutea y TR Fernaacutendez Rodriacuteguez que seriacutea necesario ampliar la nocioacuten de funcionario puacuteblico a efectos del ejercicio real de funciones puacuteblicas comprendiendo no solo los funcionarios stricto sensu sino a quienes desempentildee n funciones puacuteblicas y acorde con la expresioacuten objeti va de funcionamiento de servicios puacuteblicos Ello deberiacutea ser asiacute maacutexime cuando el ejercicio de la funcioacuten notarial tiene por objeto una funcioacuten puacuteblica de modo permanente En nuestra opinioacuten deberiacutea existir junto a esa responsabilidad civil por dolo culpa o ignorancia inexcusable y siendo coherentes con el reacutegimen juriacutedico-notarial una responsabilidad administrativa imputable a la Administracioacuten por el funcionamiento normal o anormal de un servicio puacuteblicordquo
Valga hacer notar que la posicioacuten de ampliar el concepto de
funcionario puacuteblico no es ajena en nuestros Tribunales de Justicia
concretamente en la Sala Tercera en razoacuten de lo establecido en nuestro
Coacutedigo Notarial cuando se indica Artiacuteculo 1- ldquoEl notariado puacuteblico es la
funcioacuten puacuteblica ejercida privadamente Por medio de ella el funcionario
habilitado helliprdquo Es asiacute como en la Resolucioacuten No 1046-2004 la Sala Tercera
sentildeala
ldquoEn efecto la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha sentildealado que el concepto de funcionario puacuteblico es mucho maacutes amplio en Derecho Penal que en otras aacutereas del ordenamiento juriacutedico utilizando el criterio que la doctrina moderna sentildeala como objetivo seguacuten el cual lo que interesa es el caraacutecter ldquopuacuteblicordquo de la tarea o ldquofuncioacutenrdquo que se d esempentildea y no si la persona que la realiza estaacute sometida a un reacutegimen especial ndashde orden laboral- con respecto a la Administracioacuten De
100 El cual es fijado por el Estado a traveacutes del Poder Ejecutivo Actualmente rige el Decreto Ejecutivo No 32493 - El Presidente de la Repuacuteblica y la Ministra de Justicia- ldquoArancel de Honorarios por Servicios Profesionales de Abogaciacutea y Notariadordquo
65
igual forma de manera concreta se ha dicho que se considera funcionario puacuteblico al notario puacuteblico en virtud de la actividad o ldquofuncioacutenrdquo que realiza (hellip)rdquo
Asimismo en la Resolucioacuten No 208-F-1994 la misma Sala indica ldquoEs
entonces la naturaleza de la actividad y no su ligamen con la Administracioacuten
lo que entre otros aspectos caracteriza al funcionario puacuteblico En todo caso
el mismo artiacuteculo 111 de la Ley General de la Administracioacuten Puacuteblica sentildeala
en el inciso 2) que se consideran equivalentes los teacuterminos ldquofuncionario
puacuteblicordquo ldquoservidor puacuteblicordquo ldquoempleado puacuteblicordquo ldquoencargado de servicio
puacuteblicordquo y demaacutes similareshelliprdquo
La existencia de que sea exclusivamente en sede penal en donde
exista dicha posibilidad trae consigo inseguridad juriacutedica pues entonces iquestes
el notario puacuteblico un funcionario puacuteblico Nos parece que en sentido estricto
no lo es pues indudablemente la misma ley le reconoce al notario puacuteblico el
ejercicio privado de la funcioacuten puacuteblica sin embargo por encontrarse de por
medio tal funcioacuten y al ser el objeto de la labor notarial tan amplia pudiendo
otorgarle fe puacuteblica a ldquoun hecho suceso situacioacuten acto o contrato juriacutedico
cuya finalidad sea asegurar o hacer constar derechos y obligacionesrdquo101
deberiacutea incluirse al notario puacuteblico dentro de un concepto ampliado de
funcionario puacuteblico sin olvidar su aspecto profesional asiacute como todos
aquellos principios que impregnan el derecho notarial incluso frente a la
propia Administracioacuten Es decir por su naturaleza hiacutebrida tendriacuteamos que
tener cuidado de no confundir y funcionarizar el notariado costarricense
pues no debemos olvidar lo que Adrados Rodriacuteguez llama la inescindibilidad
del notario pues ldquola funcioacuten puacuteblica del notario no es nunca funcioacuten puacuteblica
pura sino que aparece inescindiblemente mezclada y especificada por su
funcioacuten privadahelliprdquo102
101 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 31 102 Revista Notarial Espantildeola Sobre las consecuencias de una funcionarizacioacuten de los notarios Rodriacuteguez Adrados Paacuteg 60
66
iquestCuaacutel seriacutea el fundamento de una posible responsabilidad patrimonial por
parte de la Administracioacuten Continuacutea advirtiendo Martiacutenez del Maacutermol
citando a Fernaacutendez Rodriacuteguez que la jurisprudencia alemana viene
manteniendo la necesidad de que se apliquen los principios de
responsabilidad administrativa a la responsabilidad por dantildeos producidos en
el ejercicio privado de funciones puacuteblicas Dicha posicioacuten aunque no
corresponda a la tesis mayoritaria ilumina un camino poco recorrido pues el
perjuicio que causa un notario puacuteblico lo hace valieacutendose de la fe puacuteblica
que le ha sido delegada de tal suerte que si la Administracioacuten no mantiene
un estricto control notarial en beneficio de la seguridad juriacutedica comprendida
en una correcta prestacioacuten del servicio puacuteblico tambieacuten es responsable
frente de aquel que haya rogado los servicios del notario puacuteblico
indemnizaacutendolo econoacutemicamente aunque de forma solidaria
Seguacuten entrevista realizada al Dr Oacutescar Gonzaacutelez Magistrado de la
Sala Primera y utilizando de forma textual sus palabras el mismo sugiere
ldquoLo que hay es una fiscalizacioacuten del ejercicio de sus funciones tanto de la
Direccioacuten Nacional del Notariado como de los oacuterganos jurisdiccionales y en
tanto esa fiscalizacioacuten sea inadecuada sea incorrecta sea impropia puede
haber una corresponsabilidad solidaria de la Administracioacuten Puacuteblica sin
necesidad de hacer la construccioacuten del notario como funcionario y ensanchar
el concepto de funcionario
Entonces si decimos que el notario no es funcionario puacuteblico
iquestentonces es imposible alcanzar la responsabilidad de la Administracioacuten
iexclNO Aquiacute acudimos a las reglas baacutesicas de la responsabilidad para
establecer que hay un nexo de ocasionalidad causal en tanto el Estado le
dio una habilitacioacuten para el ejercicio de una actividad exorbitante que no
tiene un privado como fedatario puacuteblico y en consecuencia en la medida en
que se lo dio en forma incorrecta a una persona o que no ejercioacute la
fiscalizacioacuten en forma correcta o que no sancionoacute en forma oportuna lo que
67
estaacute produciendo es un riesgo a la sociedad y al colectivo y en consecuencia
por haber otorgado los instrumentos conforme al 191103 de la Ley General de
la Administracioacuten Puacuteblica al haber permitido los instrumentos para que aquel
privado ejerciendo esa funcioacuten puacuteblica dantildee a un tercero es co-responsable
Bien podriacutea ser por responsabilidad patrimonial de la Administracioacuten por
omisioacuten o bien por indebida fiscalizacioacuten me da lo mismo pero calza
perfectamente como un funcionamiento anormal del 190104 y por un nexo de
ocasionalidad causal del 191rdquo
Hay que hacer notar que no es objeto de este trabajo de
investigacioacuten estudiar este tema maacutes que de una forma muy superficial por
tal razoacuten solo cabe la siguiente interrogante iquestdeberiacutea el Estado hacerse
responsable no por los actos del notario puacuteblico sino por la ineficiencia en el
control del ejercicio notarial Compartimos la opinioacuten de Don Oacutescar
Gonzaacutelez sobre la corresponsabilidad solidaria del Estado pues debe existir
en nuestro paiacutes una adecuada fiscalizacioacuten asiacute como el reconocimiento de
la relevancia que reviste el ejercicio de una funcioacuten puacuteblica desarrollada de
forma privada por un particular sin que necesariamente se encuentre bajo
los paraacutemetros y subordinacioacuten que posee un funcionario puacuteblico en estricto
senso de esta forma se reconoceriacutea la importancia social del notariado
costarricense
103 Artiacuteculo 191- La Administracioacuten deberaacute reparar todo dantildeo causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante el desempentildeo de los deberes del cargo o con ocasioacuten del mismo utilizando las oportunidades o medios que ofrece auacuten cuando sea para fines o actividades o actos extrantildeos a dicha misioacuten Ley General de la Administracioacuten Puacuteblica 104 Artiacuteculo 190- 1 La Administracioacuten responderaacute por todos los dantildeos que cause su funcionamiento legiacutetimo o ilegiacutetimo normal o anormal salvo fuerza mayor culpa de la viacutectima o hecho de un tercero 2 La Administracioacuten seraacute responsable de conformidad con este artiacuteculo auacuten cuando no pueda serlo en virtud de las secciones siguientes de este Capiacutetulo pero la responsabilidad por acto liacutecito o funcionamiento normal se daraacute uacutenicamente seguacuten los teacuterminos de la Seccioacuten Tercera siguiente Ley General de la Administracioacuten Puacuteblica
68
2 Responsabilidad Penal
21 Aspectos Generales
La responsabilidad penal pretende prevenir la comisioacuten de hechos
iliacutecitos por parte del notario puacuteblico en abuso de la fe puacuteblica que ostentan y
que utilizan indebidamente para realizar o contribuir en alguacuten delito penal
Entre los delitos penales realizados y juzgados en razoacuten de la funcioacuten
notarial tenemos Delitos contra la Fe Puacuteblica105 (Falsedad Ideoloacutegica106)
22 Algunos ejemplos de la comisioacuten de delitos po r parte de notarios
puacuteblicos
En los uacuteltimos tiempos hemos sido testigos de la participacioacuten de
notarios puacuteblicos en distintos hechos delictivos tales como traacutefico de
menores107 matrimonios ilegales con fines delictivos108 fraude inmobiliario
entre otros
105 Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea La Responsabilidad Penal del Notario Puacuteblico Sentildeala Oviedo Saacutenchez ldquoUno de los conceptos maacutes influyentes en el Derecho Penal es el de la fe puacuteblica Dicha nocioacuten va referida a un bien juriacutedico que merece proteccioacuten especial en la legislacioacuten penal rdquo (La negrita y el subrayado no son del original) 106 Antologiacutea de Derecho Notarial Jurisprudencia Mencionado por Xinia Gonzaacutelez Falsificacioacuten de Documentos en General edicioacuten 1993 paacuteginas 133 137 y 139 Al respecto Carlos Creus nos ensentildea ldquoLa declaracioacuten insertada es falsa cuando lo consignado en el documento tiene un sentido juriacutedico distinto del acto que realmente ha pasado en presencia del fedatario y que eacutel debioacute i ncluir como verdad de la que debe dar fe Ese distinto sentido juriacutedico puede otorgarlo el agente incluyendo en el documento un hecho que no ha ocurrido en su presencia o manifestando un modo del mismo que no es aquel con el que pasoacute ante eacutelrdquo ldquohellip el tipo requiere que la conducta de falsedad se realice de tal modo que de ella pueda resultar perjuicio Pero aquiacute puesto que se trata siempre de documentos puacuteblicos la esfera de esa posibilidad se extiende con relativa mayor amplitud que en el tipo anterior en parte por la forma de la conducta y en partehellip dada la oponibilidad a cualquier tercero de aquellos documentos rdquo ldquohellip el documento puacuteblico puede ser invocado para probar distintos hechos relacionados con eacutel pero su esencialidad seguacuten su destino juriacutedico es probar la ocurrencia de uno determinado (acontecimiento manifestacioacuten etc) o de una pluralidad pero tambieacuten determinadardquo 107 Ver al respecto Dos abogados a prisioacuten por traacutefico de menores Dos abogados y notarios fueron hallados culpables de traacutefico de menores y retencioacuten indebida de nintildeos por eso a cada uno se le condenoacute a diez antildeos de prisioacuten por utilizar nintildeos guatemaltecos ingresados ilegalmente al paiacutes Se trata de Carlos Hernaacuten Robles Macaya quien ya guarda prisioacuten por el descalabro del Banco Anglo y Rodrigo Johanning Quesada quien queda libre hasta que la sentencia quede en firme y no puede salir del paiacutes El tercer acusado en el enredo con menores es el abogado Mauricio Brenes Loaiza quien lleva un antildeo y medio en prisioacuten ahora le dicen que es inocente y se vaya para la casa que no ha pasado nada (hellip) conformaron una ldquoorganizacioacuten criminalrdquo como asesores juriacutedicos de una firma de adopciones no legalizada dedicada a ofrecer en adopcioacuten nintildeos ingresados ilegalmente a cambio de
69
A continuacioacuten se expone algunas de las problemaacuteticas que surgen a
raiacutez de la mala praxis de ciertos notarios puacuteblicos aclarando que no nos
interesa realizar un muestreo pues el objetivo consiste precisamente en
identificar los casos mediante los cuales ciertos notarios puacuteblicos utilizan la
fe puacuteblica delegada para actuar en perjuicio de la misma y de terceras
personas originando en nosotros la interrogante iquestdeberiacutea seguir ejerciendo
estos notarios puacuteblicos a expensas de la funcioacuten puacuteblica que el Estado les
ha delegado
pagarles a las madres sumas de $100 en otros casos 500 quetzales o ldquouna madre que dijo haber recibido $200 de parte de Roblesrdquo wwwdiarioextracom Viernes 7 de julio de 2006
108 Ver al respecto Jamaiquinos reconocen ldquopaternidadrdquo de menores para evadir deportacioacuten Detectan tres casos
en que media la misma notaria ldquoEntre los aspectos que llama la atencioacuten es que el ldquoreconocimiento por
convenienciardquo por parte de los caribentildeos ocurre cuando estaacuten aprehendidos en el centro para extranjeros en
condicioacuten irregular ubicado en Hatillo En cada uno de los casos identificados Migracioacuten pudo constatar que el
supuesto reconocimiento se realizoacute en Limoacuten en una fecha cuando los extranjeros estaban encarcelados Los tres
casos fueron tramitados por una notaria de apellido Chaves -con el consentimiento de las madres de los menores-
que da fe que los reconocimientos Dicha notaria seguacuten Migracioacuten no fue al Centro de Aprehensioacuten Temporal para
Extranjeros en Condicioacuten Irregular en ninguna de las fechas en que los involucrados estuvieron encarcelados
Migracioacuten solicitoacute que se investigue a las madres para determinar si violaron la normativa penal En la denuncia
presentada por la Direccioacuten de Migracioacuten y Extranjeriacutea se indica entre otros que ldquoparece que los tres
reconocimientos de hijos naturales o fuera del matrimonio que se tramitaron en la sede notarial presentan
indicios de ser reconocimientos por conveniencia bajo la modalidad de simulacioacuten y de fraude de ley en donde
utilizando figuras juriacutedicas creadas para proteger a la familia y al intereacutes superior del nintildeo se han utilizado para
favorecer migratoriamente a extranjeros que mostraron en su oportunidad todo desintereacutes por regularizar su
situacioacuten migratoriardquo wwwlaprensalibrecom Abogados casan a cuanto narco llega a Costa Rica ldquoNo seacute pero lo
ocurrido la semana pasada cuando las autoridades atraparon a un licenciado porque desde el 2005 empezoacute a
casar a cuanto colombiano y dominicano necesitaba legalizarse en Costa Rica para luego realizar desde aquiacute
negocios fraudulentos es una muestra maacutes de que los abogados no tiene fiscalizacioacuten de nadie En serio es una
barbaridad que este licenciado de apellido Bustamante se dedicara uacutenicamente a casar colombianos y hacer todo
tipo de negocios donde figuran extranjeros indeseables por supuesto que sin ni siquiera ver el protocolo de ese
sentildeor ya sabemos por queacute lo haciacutea lo que no entendemos es por queacute tardan 5 o 10 antildeos para atraparlordquo Persisten
los matrimonios por poder Diez mil ticos no conocen a sus coacutenyuges extranjeros Migracioacuten detectoacute al menos 44
notarios que lucran con uniones para visas Abogados cobran hasta $10000 por traacutemite pero pagan cent80000 a
ticos wwwlanacioacutencom 45 antildeos de prisioacuten por matrimonios simulados Viacutectimas no conocieron a sus consortes
tampoco el abogado y la firma no era de ellos ldquoA 45 antildeos de prisioacuten fue sentenciado el notario Christian Elieth
Garciacutea Morales luego de que el Tribunal de Juicio de San Joseacute lo halloacute culpable de realizar nueve matrimonios
simulados a partir del uso de documento falsos y la falsedad ideoloacutegica seguacuten consta en el fallordquo
wwwdiarioextracom
70
23 Matrimonios por poder El negocio detraacutes de u na visa 109
ldquoAsimismo las autoridades notaron un patroacuten las uniones son
realizadas por un notario que primero busca la firma del costarricense y
luego la del extranjero la mayoriacutea de los foraacuteneos son de nacionalidad
cubana china colombiana y dominicana mientras que los costarricenses
son residentes de zonas urbano-marginales como Alajuelita Guarariacute de
Heredia Rincoacuten Grande de Pavas y las Gradas de Cristo Reyhellip Son
reclutadas por una red de abogados e intermediarios que han hecho de los
matrimonios por poder un lucrativo negociohellip Monto que ganan abogados e
intermediarios por casamiento 15 a 52 millones de colonesrdquo ldquoNotarios
identificados por la Direccioacuten General de Migracioacuten y Extranjeriacutea 44hellip
Fuente Direccioacuten General de Migracioacuten y Extranjeriacutea y Despacho de la
Diputada Evita Arguedashellip
Consecuencias Sociales (hellip) Obstaculizada la oportunidad de
acceder a un bono de la vivienda o a subsidios estatales porque su coacutenyuge
aparece con propiedades y bienes a su nombrerdquo ldquoLos hijos que procrean
con sus parejas sentimentales tienen los apellidos del coacutenyuge y no del
padre bioloacutegico Esto ha dificultado los traacutemites de reconocimiento y sentar la
responsabilidad paternal sobre el nintildeo o la nintildea Las amenazas de las que
son viacutectimas estas personas por parte de las mafias que lucran con este
negocio han desestimado las denuncias y las solicitudes de pensiones
alimenticiasrdquo ldquoPara la diputada independiente Evita Arguedas los
matrimonios por poder estaacuten siendo usados por guerrilleros
narcotraficantes sicarios y bandas delictivas Este es el caso de Orlando
Martiacutenez Quinto colombiano casado con una costarricense que reclutoacute a
pescadores para traficar drogas en Puntarenas (hellip)
109 Revista Perfil Informe Especial Matrimonios por poder El negocio detraacutes de una visa iquestQueacute estaacute haciendo el Colegio de Abogados Matrimonios por poder podriacutean acabarse Chat con las diputadas Grettel Ortiz y Evita Arguedas Viernes 4 de julio 2008 10 am
71
Ante la pregunta (hellip) iquestQueacute estaacute haciendo el Colegio de Abogados
Patricia Vega integrante de la junta directiva contestoacute a nuestra preguntas
explicando con anterioridad que si bien los notarios deben ser abogados de
profesioacuten el control administrativo del notario es exclusivo de la Direccioacuten
Nacional de Notariado y el control disciplinario le corresponde al Juzgado
Notarialrdquo ldquoNo obstante la Direccioacuten Nacional de Notariado carece de los
recursos suficientes para controlar a la gran cantidad de notarios que tiene el
paiacutes y ademaacutes requiere disponer de una maacutes clara definicioacuten en torno a los
aspectos y situaciones en los que tiene que actuar con caraacutecter de
emergencia Por otra parte los procedimientos para sancionar un notario
que incurre en irregularidades deberiacutean simplificarse En conclusioacuten es
necesario un mayor control del notariado de forma que se pueda limitar la
actuacioacuten fraudulenta en violacioacuten a la fe puacuteblica combatiendo asiacute no solo a
los matrimonios simulados sino otro tipo de iliacutecitos ()
Daniel Redondo Asesor Legal de la Organizacioacuten Internacional para
las Migraciones (hellip) propone ldquomejorar los mecanismos de verificacioacuten ya
sea que se presente documentacioacuten que respalde la unioacuten o a traveacutes de
entrevistas que realicen los consulados Eso siacute admite que este esfuerzo
requiere que el Estado invierta y fortalezca su administracioacuten puacuteblicardquo
Los hechos referidos evidencian que los efectos surgidos a raiacutez de los
inescrupulosos notarios puacuteblicos que han abusado de la fe puacuteblica que
ejercen trascienden a la vida social causando no soacutelo dantildeo econoacutemico sino
que incluso la afectacioacuten de derechos humanos en este caso derechos de
los menores de edad Pese a la importancia que tiene la fe puacuteblica notarial
se propusieron como posibles soluciones para solventar esta realidad de los
matrimonios simulados hasta ldquomecanismos de verificacioacutenrdquo otros en
cambio formularon proyectos de ley para eliminar la figura del poder
especialiacutesimo para contraer matrimonio todo ello no implica maacutes que
restarle importancia y alcance a la fe puacuteblica del notario puacuteblico en razoacuten
precisamente de la utilizacioacuten indebida que hacen algunos de su funcioacuten
puacuteblica
72
24 Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario 110
Otro delito en que la participacioacuten del notario puacuteblico es de mucha
relevancia lo constituye el fraude en el traacutefico juriacutedico inmobiliario Resulta
claro que un desempentildeo incorrecto de la actividad notarial incide
directamente en la publicidad registral no obstante dicho fraude es mucho
maacutes complejo y tiene como sujetos activos al notario los registradores
funcionarios de informaacutetica asiacute como un tercero que utiliza informacioacuten
alterada de antemano A continuacioacuten se trascribe parte de un reportaje en
el que se cuestiona la participacioacuten del notariado en este tipo de delito
ldquoAbarca cualquier procedimiento de caraacutecter doloso que provoque una
modificacioacuten en la publicidad Registral sin que medie la voluntad de los
derechohabientes regiacutestrales para lograr un beneficio ilegiacutetimo propio o
ajenordquo (Msc Enrique Alvarado juez del Tribunal Registral)
ldquoLa seguridad juriacutedica del traacutefico inmobiliario no depende
uacutenicamente de una sola institucioacuten como la Registral sino que
tiene un papel preponderante el notariado y la posibilidad de
que exista una tutela jurisdiccional efectiva de los distintos
asientos regiacutestrales de ahiacute que la prevencioacuten y el control del
fraude deviene en una actividad conjunta (hellip) Como dato
estadiacutestico del 2003 a la fecha la Direccioacuten de Inmuebles ha
puesto 118 denuncias contra notarios por la comparecencia de
personas ya fallecidas y 151 denuncias en el mismo periacuteodo
por parte de la Direccioacuten de Bienes Muebles (hellip) En sede
notarial puede ocurrir el traspaso ilegal de bienes a traveacutes de
la suplantacioacuten del verdadero propietario mediante el uso de
documentos de identidad falsos sorprendiendo al notario o con
la complicidad de notarios inescrupulosos que son parte del
fraude (hellip)rdquo
110 Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Accioacuten Notarial Antildeo 2 Nuacutemero 1 Mayo 2009 Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario Msc Oscar Rodriacuteguez Saacutenchez Director Registro Puacuteblico de Bienes Inmuebles Paacuteginas 12-14
73
Todo ello ha generado un gran desprestigio del notariado
costarricense incluso el mismo Director del Registro Nacional Dagoberto
Sibaja indicoacute ldquolo que pasa es que nosotros no sabemos que pasa de la
puerta de nosotros hacia fuera Como no tenemos conocimiento de eso y por
esa ficcioacuten de que creemos en la fe puacuteblica del notario consideramos de que
todo lo que pasoacute de la puerta del Registro para fuera es ciertordquo Y es que
precisamente seguacuten lo evidencia uno de los Proyectos de Ley111 el fraude
maacutes reciente consiste en presentar al Registro Nacional testimonios de
escrituras inexistentes y por medio de estas se efectuacutean estafas de grandes
proporciones ya que una vez inscrito el documento se reporta el protocolo
como robado ndashes maacutes en algunos casos la desfachatez es tal que se
reporta como extraviado uacutenicamente el folio en donde supuestamente
debieran constar las firmas de las partes- De esta forma el ciudadano que
ha sido despojado fraudulentamente de su propiedad no tiene coacutemo probar
que no ha otorgado la escritura que lo despojoacute de sus bienes ya que resulta
materialmente imposible efectuar una prueba grafoscoacutepica que pueda
determinar la falsedad de su firma Ahora bien si efectivamente la labor del
notariado estuviera en manos dignas sin duda alguna otro panorama social
existiriacutea recayendo toda la responsabilidad en las instancias esencialmente
puacuteblicas Sin embargo con pensamientos como el siguiente en mi humilde
criterio existe una gran alcahueteriacutea para ciertos notarios puacuteblicos El sentildeor
Arturo Pacheco -exmiembro de la Junta de Registro- sentildealoacute en el antildeo 2000
ldquoSon inevitables los notarios corruptos y la falsificacioacuten de papeles (hellip) ellos siempre van a existir En cambio el despojo de los bienes inmuebles se podriacutea evitar si el Registro Puacuteblico implementara medidas adecuadas (electroacutenicas)rdquo
111 Proyecto de Ley Reforma del artiacuteculo 73 del Coacutedigo Notarial Nordm 7764 y del artiacuteculo 29 de la Ley sobre Inscripcioacuten de Documentos en el Registro Puacuteblico Nordm 3883 y sus reformas Expediente Nordm 15094 Asamblea Legislativa
74
Una vez maacutes la solucioacuten a la inescrupulosidad en la utilizacioacuten de la
fe puacuteblica notarial consiste en implementar medidas alternas que
complementen la credibilidad y certeza de los documentos notariales por lo
que cabriacutea preguntarse iquestacaso el notario puacuteblico no es un contralor de la
legalidad y garante de la seguridad juriacutedica parece que la respuesta se
encuentra solo de forma teoacuterica porque en la praacutectica resulta ser una ficcioacuten
En nuestro criterio una solucioacuten consistiriacutea en controlar de forma efectiva la
labor del notariado mediante constantes auditorias y sancionar con base en
los principios y normas notariales pues muchos de estos fraudes han sido
cometidos con la participacioacuten dolosa de algunos notarios puacuteblicos Por otra
parte es preciso subrayar que los notarios deberiacutean cumplir celosamente
con todos sus deberes me refiero particularmente a los llamados actos pre-
escriturarios112 escriturarios y post- escriturarios pues la negligencia o
imprudencia pueden originar los mismos resultados que los anteriormente
descritos puesto que en materia del traacutefico de bienes muebles e inmuebles
es fundamental su cumplimiento ya que de ello depende el desarrollo
normal y ordenado de la actividad econoacutemica del paiacutes
112 En esta liacutenea veacutease el Voto No 10-2005 dictado por el Tribunal Notarial expediente 01-000830-0627-NO emitida a las 1120 horas del 27 de enero del dos mil cinco el cual dispuso ldquoEn relacioacuten a la nota de advertencia consignada sobre un inmueble inscrito en el Registro con motivo de la apertura de un expediente de una Gestioacuten Administrativa el artiacuteculo 97 del citado Reglamento expresa ldquoDe la nota de advertencia Se daraacute curso a la gestioacuten que cumpla todos los requisitos y se pondraacute cuando asiacute se determine una nota de advertencia en la inscripcioacuten respectiva para efectos de publicidad uacutenicamenterdquo- Cuando el Registro pone una nota de esa iacutendole es claro que no inscribiraacute el motivo que dio origen a la consignacioacuten de la nota-Quiere eso decir que si un notario dentro de la fase pre-escrituraria hace el estudio registral y se entera de que existe anotada una advertencia su deber funcional le impone como contralor de legalidad del negocio juriacutedico que se otorga ante eacutel y por el deber de asesoriacutea que ha de dispensar a las partes contratantes que debe de abstenerse de prestar el servicio rogado porque el documento solicitado no lo va a poder inscribir hasta que se resuelva el motivo que dio origen a la consignacioacuten de la nota ademaacutes de que no estaacute en posicioacuten de garantizar con plenitud que el derecho real que transmite quien en el Registro aparece como propietario tenga o no alguna limitacioacuten o restriccioacuten porque eso es lo que se investiga precisamente- Esto es asiacute porque lo que pretende esa entidad con la consignacioacuten de dicha nota de advertencia es publicar prevenir y dar aviso ante terceros de que se procedioacute a la apertura de un expediente administrativo a fin de investigar la posible comisioacuten de alguacuten error material o de concepto que vicie de nulidad el asiento de inscripcioacuten y evitar asiacute aumentar la cadena de terceros afectados- Si el notario a pesar de la existencia de dicha nota autoriza alguacuten documento estaacute incurriendo en autorizar un documento ineficaz porque el Registro no lo va a poder inscribir- Puede darse el caso de que el defecto detectado se resuelva prontamente y que se levante la advertencia anotada pero puede suceder lo contrario sea que no se resuelva con celeridad y que la advertencia culmine con una inmovilizacioacuten de la finca- Al conllevar lo que el Registro resuelva dentro del expediente un hecho futuro e incierto es lo que motiva que esa entidad no inscriba los documentos autorizados con posterioridad a la advertencia por eso es que el notario debe de abstenerse de autorizar un documento en esas condiciones- Como antes se sentildealoacute el numeral 97 del Reglamento supracitado no contempla ninguna prohibicioacuten respecto a movimientos del bien pero la prohibicioacuten proviene maacutes bien del artiacuteculo 7 inciso b) del Coacutedigo Notarial que establece que el notario no puede autorizar actos o contratos ilegales o ineficaces o que requiera de alguna actuacioacuten o requisito para ser inscritosrdquo
75
Para finalizar el tema del fraude inmobiliario implica una gran
controversia a nivel nacional que ha afectado a la sociedad en general Sin
embargo no seguiremos sobre este tema pues soacutelo ha sido expuesto con el
fin de reflejar una de las grandes consecuencias sociales que deriva de la
actuacioacuten inescrupulosa y antijuriacutedica del notario
25 Crimen Organizado
El crimen organizado se define como ldquola actividad que se realiza a
traveacutes de un grupo o asociacioacuten criminal que poseen las siguientes
particularidades caraacutecter estructurado permanente autorrenovable
jerarquizado tiene como fin lucrarse con bienes y servicios ilegales o ha
realizar hechos antijuriacutedicos con intencioacuten sociopoliacutetica valedores de la
disciplina y la coaccioacuten en relacioacuten con sus miembros y de toda clase de
medios frente a terceros con el fin de alcanzar sus objetivosrdquo
La problemaacutetica de la existencia de estos grupos criminales radica en
la complejidad de su estructura pues al fusionarse se dedican a actividades
delictivas tales como el terrorismo la guerrilla la trata de blancas el traacutefico
de armas incluso ldquoimplantan una amenaza para las instituciones juriacutedicas y
poliacuteticas de los Estados ya que para lograr sus objetivos faacutecilmente se
logran infiltrar entre ellas por medio del soborno y la corrupcioacuten de los
funcionarios puacuteblicos todo ello gracias a su principal instrumento su poderiacuteo
econoacutemicordquo113 Sobre este mismo tema y con base a la entrevista realizada
al sentildeor Fiscal Adjunto de Crimen Organizado Don Osvaldo Henderson
dice conocer de la participacioacuten de algunos notarios puacuteblicos114 que en
ejercicio de sus funciones facilitan la permanencia de dichos grupos desde
la realizacioacuten de matrimonios simulados asiacute como la legitimacioacuten de
113 Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea El Crimen Organizado en Costa Rica Concepto de Crimen Organizado de la Estudiante Virginia Valverde Delgado Paacuteg 45 y 46 114 Si embargo los mismos se encuentran en etapa de investigacioacuten razoacuten por la cual no puede obtener datos concretos sobre la participacioacuten estos notarios puacuteblicos
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capitales no obstante indica no poseer ninguacuten tipo de estadiacutestica sobre
dicha participacioacuten pues la Unidad de Crimen Organizado es muy reciente
para arrojar datos tan especiacuteficos maacutexime si se tiene en cuenta que ldquoldquoel
asunto radica en cuaacutenta madurez y capacidad de persecucioacuten desarrollemos
nosotros (refirieacutendose a la Fiscaliacutea de Crimen Organizado) en hacer ver eso
en el resultado de las investigaciones La gente cree que en las redes
criminales todo es iliacutecito y no iexclmentirardquo
De lo expuesto anteriormente se desprende que un mal uso de la fe
puacuteblica va en detrimento tanto de los perjudicados directamente como de la
colectividad en general pues al fin y al cabo es el Estado quien les otorga tal
potestad a los notarios puacuteblicos razoacuten por la cual y en aras a la proteccioacuten
de la seguridad juriacutedica se considera que los mismos no deberiacutean ejercer el
notariado Sin embargo tal posicioacuten acarrea mucha resistencia pues existe
en nuestra sociedad costarricense lo expresado por Sandiacute Baltodano115 ldquohellip
en nuestro paiacutes auacuten permanece en cierto ldquooscurantismo notarialrdquo por
muchas razones 1hellip 2hellip 3 Desconocimiento generalizado de la poblacioacuten
los acadeacutemicos las instituciones estatales y privadas e incluso de nuestros
jueces y magistrados sobre la relevancia social y econoacutemica que significa la
funcioacuten notarialrdquo
Si se acreditara esta opinioacuten posiblemente podriacuteamos aplicar lo que
menciona Larraud Rufino que en Argentina se establece como requisito
para ser admitido acreditar la ldquoconducta antecedentes y moralidad
intachablesrdquo obligando a la presentacioacuten de certificados extendidos por las
autoridades competentes creando una valla insalvable para acceder al
ejercicio efectivo de la profesioacuten a quien tenga antecedentes penales como
no sean aquellos que no afectan el buen nombre ni la honorabilidad del
imputado por tratarse mas bien de cuestiones accidentales o meramente
culposas De esta forma se considera que se rescatariacutea la funcioacuten notarial
costarricense originando que quienes ejerzan la profesioacuten de notario puacuteblico
115 Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Accioacuten Notarial Papel del ICODEN en la sociedad costarricense Paacuteg10 Antildeo 2 Nuacutemero 1 Mayo 2009
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sean verdaderamente dignos de confianza para la sociedad pues tal y como
se ha venido exponiendo en el artiacuteculo 3 del Coacutedigo Notarial se sentildeala
como requisito para ser notario puacuteblico y para ejercer como tal poseer
buena conducta
Sin embargo pareciera que el cumplimiento de este requisito soacutelo es
eficaz para acceder al ejercicio del notariado mas no asiacute para convertirse en
un paraacutemetro de continuidad en el ejercicio de la funcioacuten notarial
costarricense Es maacutes el notario puacuteblico tiene que responder a la confianza
consolidada pues en ello deberiacutea de radicar su propia existencia y
perdurabilidad de no ser esto asiacute no existe fundamento para que el mismo
siga ejerciendo
26 Responsabilidad Disciplinaria
En nuestro paiacutes existe todo un reacutegimen disciplinario exclusivo de la
actuacioacuten notarial comprendiendo tanto la responsabilidad profesional como
la responsabilidad administrativa De la responsabilidad profesional se dice
que es aquella ldquoque se adquiere frente al gremio notarial ante el cual el
notario pretende crear una buena imagen para ganarse el respeto y la
confianza de sus colegas Consiste de igual forma en no desprestigiar la
funcioacuten notarialrdquo Por lo que dicha responsabilidad significa no maacutes que un
compromiso individual propio de cada notario puacuteblico razoacuten por la cual si no
existe en muchos de ellos la responsabilidad propia del ejercicio de su
profesioacuten menos auacuten les importariacutea cumplir fielmente con alguacuten tipo de
responsabilidad gremial maacutexime que eacutesta se encuentra comprendida dentro
del aacutembito de la deontologiacutea notarial anteriormente expuesto
Ahora bien con respecto a la responsabilidad administrativa existe
toda una estructura de oacuterganos encargados de ejercer el Reacutegimen
Disciplinario Notarial cuya competencia radica en resolver todas aquellas
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faltas disciplinarias cometidas por el notario puacuteblico dichos oacuterganos son el
Consejo Superior de Notariado Juzgado Notarial y el Tribunal Notarial los
cuales a excepcioacuten del Consejo Superior (el cual se encuentra adscrito al
Ministerio de Justicia) forman parte de la estructura organizativa del Poder
Judicial Valga indicar que la competencia disciplinaria notarial se
encuentra divida en la competencia administrativa y la competencia
jurisdiccional en la primera se ubica la Direccioacuten Nacional de Notariado
mientras que al Juzgado Notarial y al Tribunal Disciplinario Notarial lo
ubicamos dentro del aacutembito jurisdiccional
La regulacioacuten en cuanto a la competencia administrativa de la
Direccioacuten Nacional de Notariado encuentra su asidero juriacutedico en el artiacuteculo
140 del Coacutedigo Notarial correspondieacutendole decretar las suspensiones en los
casos de impedimentos asiacute como cuando falten requisitos o condiciones
para el ejercicio del notariado ademaacutes el de disciplinar a los notarios por
incumplir los lineamientos y directrices o por la no presentacioacuten de los
iacutendices notariales
Con respecto a la competencia jurisdiccional cita Jimeacutenez Goacutemez116
ldquo(hellip) el Juzgado Notarial se encarga de cumplir con una especie de
ldquocompetencia residualrdquo en materia sancionatoria notarial pues el artiacuteculo 141
del Coacutedigo de cita apunta En todos los demaacutes casos la competencia
disciplinaria les corresponderaacute a los oacuterganos jurisdiccionaleshellip Con
respecto al Tribunal Disciplinario su competencia se reduce a la resolucioacuten
de todas aquellas apelaciones que se presenten contra los pronunciamientos
disciplinarioshelliprdquo Sin pretender ser omisa para efectos de este trabajo de
investigacioacuten mencionareacute uacutenicamente lo que corresponde a la competencia
jurisdiccional pues lo que se pretende es enfocar algunos de los casos por
los cuales ciertos notarios puacuteblicos han sido sancionados con la mayor pena
aplicada es decir diez antildeos de suspensioacuten para el ejercicio del notariado
116 Ver JIMENEZ GOacuteMEZ (Maureen) Op Cit paacuteg 122
79
27 Rangos de suspensiones
271 Suspensiones entre uno a seis meses y de se is meses a tres antildeos
En este apartado uacutenicamente se haraacute referencia a algunos de los
incisos que comprende dichos rangos de suspensioacuten pues resulta
innecesario analizar cada una de las circunstancias que el legislador
consideroacute acreedora de la sancioacuten de hasta tres antildeos de suspensioacuten en la
actividad notarial
El inciso a) del artiacuteculo 144 indica que se le impondraacute dicha
suspensioacuten cuando ldquoAtrasen durante maacutes de seis meses y por causa
atribuible a ellos la inscripcioacuten de cualquier documento en los registros
respectivos despueacutes de ser prevenidos para inscribirlo y habeacutersele
otorgado un plazo de uno a tres meses Si pasados los seis meses de
suspensioacuten el documento auacuten no hubiese sido inscrito la sancioacuten se
mantendraacute vigente hasta la inscripcioacuten finalrdquo
Mediante la Resolucioacuten No 928-F- 2006 emitida por el Tribunal
Notarial se interpretoacute que ldquode conformidad con lo dispuesto en el indicado
ordinal 144 inciso a) del Coacutedigo Notarial para que se fuera acreedora de la
sancioacuten ahiacute prevista el Juzgado debioacute otorgarle un plazo de uno a tres
meses para que inscribiera los documentos una vez transcurrido si persistiacutea
en su incumplimiento podiacutea imponeacutersele la suspensioacuten de uno a seis meses
en el ejercicio del notariado Empero de conformidad con el meacuterito de los
autos y como lo indica el Tribunal la denunciada logroacute la inscripcioacuten sin
habeacutersele otorgado el indicado plazo Ergo no resulta procedente imponerle
sancioacuten disciplinaria alguna por el atraso en que incurrioacute
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En este caso la notaria puacuteblica de forma injustificada atrasoacute la
inscripcioacuten de los documentos por maacutes de seis meses sin embargo no fue
sancionada debido a que no cumpliacutea con el otro presupuesto ndashel
otorgamiento previo del plazo por parte del Juzgado- pese a la existencia de
una denuncia la cual resulta ser un esfuerzo inuacutetil porque si no hay
prevencioacuten del Juzgado es como si no hubiere existido la falta auacuten siendo
evidente la omisioacuten de un deber notarial Resulta iloacutegico que los sentildeores
jueces deban conocer analizar y por uacuteltimo apercibir al notario puacuteblico para
que eacuteste cumpla con la inscripcioacuten de determinado documento como si el
notario no conociera de forma previa cuaacuteles son sus funciones y deberes
notariales peor auacuten si no atiende a las oacuterdenes del juez puede hacerse
acreedor de una ldquosensacionalrdquo sancioacuten de uno a seis meses de
suspensioacuten117
Si nos remitimos a la anterior Ley Orgaacutenica de Notariado de 1943 en
el artiacuteculo 23 se indica ldquoLa suspensioacuten se impondraacute forzosamente a)hellip
b)hellip c) A quien comprometido a la inscripcioacuten de documentos en los
117 Sobre este tema remitirse a los Votos emitidos por el Tribunal de Notariado No A) 01-1999 (ldquohace falta un presupuesto esencial para que la demanda tenga cabida y es el plazo de los seis meses establecido en el artiacuteculo 144 del Coacutedigo Notarial para aquellos casos en que se configure como falta el atraso en la inscripcioacuten de cualquier documento en los registros respectivos (hellip)aquiacute se estaacute conociendo de la denuncia en el atraso de inscripcioacuten de la compraventa segregacioacuten cancelacioacuten parcial de hipoteca e hipoteca de primer grado y no de aquellos otros que a la fecha igualmente no han podido ser inscritos por razones que aquiacute no interesan auacuten cuando siacute tengan o guarden relacioacuten con el que se pretende por tratarse de una serie de lotes de la urbanizacioacuten ldquoLa misioacutenrdquordquo) B) C115-2007 (Posteriormente la juzgadora de primera instancia por resolucioacuten de las quince horas treinta y cinco minutos del veintidoacutes de agosto del dos mil seis resolvioacute concederle un plazo de tres meses al denun ciado para que concluyera con lo pactado en el acuerdo co nciliatorio y mediante la resolucioacuten recurrida resolvioacute dar por terminado el proceso por haber transcurrido los plazos conferidos al denunciado sin que el quejoso manifestara incumplimiento de lo acordado y conforme lo indicado expresamente en el punto segundo de dicho acuerdo contra lo cual se muestra inconforme el denunciante- Al respecto debe decirse que ciertamente en el punto segundo del acuerdo conciliatorio las partes expresaron que el plazo de tres meses acordado para el cumplimiento del convenio se podiacutea prorrogar por un plazo igual sin necesidad de manifestacioacuten alguna de las partes al respecto y que una vez vencido y ldquono habieacutendose manifestado que ha habido incumplimiento de lo acordado del presente acuerdo se tendraacute por satisfechas sus pretensiones y se daraacute por terminado el procesordquo pero no por el hecho de que no existe manifestacioacuten en contrario dentro del referido plazo ha de inferirse que la parte denunciante se dio por satisfecha en sus pretensiones pues eacutesta claramente manifestoacute al acceder a la proacuterroga que ldquosin que ello pueda interpretarse com o significado de satisfaccioacuten o de desistimiento de esta
queja sino como colaboracioacuten rdquo) C) 117-2007 (Cabe antildeadir como lo ha reiterado en forma profusa este Tribunal que la Sala Constitucional se ha pronunciado respecto a la inscripcioacuten de documentos en el sentido de que En criterio de la Sala la inscripcioacuten Registral en tanto tiene efectos informativos hacia terceros debe considerarse en un estado de Derecho parte de los atributos del dominio y que se requiere de una inscripcioacuten registral para practicar actos de transmisioacuten a terceroshelliprdquo (Sala Constitucional voto nuacutemero 1597 de las 1438 horas del 27 de febrero del 2001) siendo evidente que esa tardanza en inscribir le depara perjuicio a la denunciante no solo por cuanto dificulta la operacioacuten normal con un inmueble que tiene pendientes documentos para inscribir sino que lo hace proclive a que se cancele su presentacioacuten por caducidad conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 468 inciso 5) del Coacutedigo Civil- Este Tribunal avala lo resuelto por la juzgadora de primera instancia que le impuso al notario la sancioacuten de un mes de suspensioacuten)
81
Registros respectivos diere lugar a atrasos salvo que demuestre que no ha
habido de su parte culpa algunardquo118
Sin duda alguna resulta maacutes acorde esta disposicioacuten con la
naturaleza y finalidad del derecho notarial que la actualmente vigente de tal
suerte que consideramos que el inciso a) del artiacuteculo 144 aquiacute analizado
deberiacutea ser reformado maacutexime si se tiene en cuenta que el propio Coacutedigo
de cita en el ordinal 34 inciso h) de forma contundente sentildeala la
competencia del notario puacuteblico de ldquoEfectuar las diligencias concernientes a
la inscripcioacuten de los documentos autorizados por eacutelrdquo
Asimismo el artiacuteculo 64 del Decreto de Honorarios 20307-J el cual
dispone ldquoAdemaacutes de la confeccioacuten del instrumento original los honorarios
de notario comprenden la asesoriacutea del caso y la expedicioacuten del
correspondiente testimonio certificacioacuten o reproduccioacuten que deben
extenderse asiacute como los traacutemites de inscripcioacuten en el Registro Puacuteblico que
corresponda y la correccioacuten de defectos atribuibles al notariordquo119
118 Sobre este tema mediante el Voto No02-1999 emitido por el Tribunal de Notariado a las nueve horas treinta y cinco minutos del treinta de abril de mil novecientos noventa y nueve dispuso ldquo(hellip) en este caso como tribunal de primera instancia rechazoacute la excepcioacuten de prescripcioacuten que opuso el demandado y le impuso una suspensioacuten de tres meses en el ejercicio de su profesioacutenEl demandado apela y pretende que el asunto se solucione aplicando el artiacuteculo 144 del nuevo Coacutedigo Notarial y cualquier otra norma de ese coacutedigo que le sea maacutes favorable Solicita que en aplicacioacuten del artiacuteculo mencionado se declare que en su caso no existiacutea el deber de inscribir el documento porque esa no fue la intencioacuten de las partes y porque ademaacutes tal documento era imposible de inscribir por la gran cantidad de anotaciones que teniacutea la finca en el momento del otorgamiento de la escritura de hipoteca las que subsisten hasta el diacutea de hoyhellip (hellip) Este asunto se resolvioacute con base en el artiacuteculo 22 de la anterior Ley Orgaacutenica de Notariado pero sin estar firme la resolucioacuten que sancionoacute al apelante se promulgoacute el nuevo Coacutedigo Notarial el cual establecioacute en su artiacuteculo 144 suspensiones desde uno a seis meses al profesional que atrase durante maacutes de seis meses y por causa atribuible a eacutel la inscripcioacuten de un documento en el registro respectivoEs evidente que la nueva ley es maacutes favorable para el apelante pues establece una sancioacuten miacutenima y una maacutexima lo que no haciacutea la ley anterior sino que dejaba completamente a criterio del juzgador la imposicioacuten de la sancioacuten (hellip) No existen entonces elementos nuevos como para variar lo resuelto por la Sala y a criterio de la mayoriacutea del Tribunal la sancioacuten de tres meses que se le impuso se ajusta a la gravedad de la falta cometida pues si al notario le fueron cancelados los gastos para la inscripcioacuten no existiacutea justificacioacuten alguna para que dicho profesional abandonara el proceso de inscripcioacuten al que como notario autorizante de la escritura estaba obligado Su labor se limitoacute a presentar el documento ante el registro y no volvioacute a preocuparse por dicho documento al extremo de que las diligencias administrativas que tramitoacute el Registro a raiacutez de la anotacioacuten tardiacutea de la hipoteca se iniciaron de oficio y no por gestioacuten del notario demandado Tampoco es de recibo la defensa reiterada por eacutel en el sentido de que el documento era imposible de inscribir porque el bien teniacutea muchas anotaciones de decretos de embargo pues ademaacutes de que seguacuten se ve en la certificacioacuten que se aportoacute a folios 161 a 213 tales anotaciones no impediacutean la inscripcioacuten del documento si en esa fecha existiacutea alguacuten impedimento para la inscripcioacuten de acuerdo con el artiacuteculo 63 de la anterior ley orgaacutenica debioacute hacerlo saber asiacute a la parte acreedora y consignar la advertencia en la escritura nada de lo cual consta en autos que sucedierardquo 119 En esta misma liacutenea el Voto No 79-2004 emitido por el Tribunal de Notariado a las diez horas del 18 de marzo del dos mil cuatro dispuso ldquohellip no puede admitirse que la funcioacuten notarial desplegada por el co-notariohellipconcluya con el otorgamiento y firma de la escritura para despueacutes asumir simplemente una labor pasiva y desentendida respecto a la inscripcioacuten de un documento asentado en su propio protocolo una vez aceptada la rogacioacuten de servicios y el pago de los honorarios y gastos en forma conjunta con su colega seguacuten lo afirma la quejosa ya que
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Siguiendo con el artiacuteculo 144 ahora con el inciso b) del Coacutedigo
Notarial existiraacute falta cuando el notario puacuteblico autorice actos o contratos
ilegales o ineficaces Al respecto resulta interesante la interpretacioacuten emitida
por la Sala Constitucional en la Resolucioacuten No 2008-11014 en la cual
dispuso ldquoque el concepto de ilegal presente en el artiacuteculo 144 significa
contrario a la ley prohibido por ella Por su parte el concepto dolo se refiere
a la resolucioacuten libre y conciente de un individuo de realizar voluntariamente
una accioacuten u omisioacuten prevista y sancionada por Ley Es asiacute como la
ilegalidad alude a una condicioacuten objetiva del acto relativo a su no
conformidad con la ley en otras palabras contraria a Derechohellip Por ello el
acto ilegal no constituye ldquoper serdquo un delito pues una actuacioacuten contraria a
Derecho ndashdoloso o culposa- puede dar origen tanto a un delito como a una
mera infraccioacutenrdquo De ello se desprende que tanto el actuar con impericia
descuido o negligencia como con dolo originan el caraacutecter de ldquoilegalrdquo de un
acto o contrato por lo que la responsabilidad notarial en este caso de uno a
seis meses se produce por cualquiera de esas condiciones pues a fin de
cuentas no constituye excusa para el notario puacuteblico eximirse de sus
deberes notariales los cuales se encuentran debidamente establecidos por
ley en concordancia con lo dispuesto en el artiacuteculo 34 de ese mismo cuerpo
normativo Prosiguiendo con la Resolucioacuten supra citada se indica que el
grado de reprochabilidad en la autorizacioacuten de actos o contratos ilegales es
menor que la correspondiente a un instrumento puacuteblico que resulte ser
ineficaz o nulo debido a la impericia descuido o negligencia del notario
puacuteblico ya que
ldquoEl legislador en uso de su facultad discrecional determinoacute sancionar de manera maacutes rigurosa la conducta del No tario que incida en forma directa sobre este tipo de docu mentos
al ejercer una funcioacuten puacuteblica como es el notariado queda obligado a desplegar una gestioacuten mancomunada y vigilante en forma pronta y diligent e para que se materialice el pago de los gastos qu e demanda la escritura y se consume la inscripcioacuten de eacutesta Esto obedece a que desde el momento mismo en que los notarios aceptaron esa rogacioacuten y fijados los honorarios y gastos de la escritura los cuales les fueron satisfechos por las partes nacioacute la relacioacuten contractual que los obliga para con esos rogantes a cumplir con la funcioacuten notarial y los deberes inherentes a ella d entro de lo que se incluye loacutegicamente la inscripci oacuten del instrumento puacuteblico rdquo(La negrita y el subrayado no son del original)
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a los cuales la ley otorga efectos y consecuencias determinadas en razoacuten de su condicioacuten de documentos que tienen efecto probatorio plenordquo
Ahora bien seguacuten el artiacuteculo 145 inciso c) ldquoSi la ineficiencia o nulidad
de un instrumento puacuteblico se debe a impericia descuido o negligencia
atribuible a ellosrdquo la sancioacuten seraacute de seis meses a tres antildeos de suspensioacuten
Sin embargo debemos tener presentes los efectos de privilegio que tienen
los instrumentos puacuteblicos de los cuales se dice ldquose considera plena prueba
en todo lo relativo a los hechos materiales que el notario puacuteblico afirma que
ocurrieron en su presencia Esa plena prueba abarca no solo la actuacioacuten
del notario autorizante la presencia de los otorgantes y de las demaacutes
personas que concurrieron al acto en cualquier calidad fecha y hecho del
otorgamiento respecto de las partes y de terceros identidad de los
comparecientes la capacidad de los otorgantes y ausencia de los vicios del
consentimiento con caraacutecter presuntivo y certeza de haberse realizado las
declaraciones que el notario afirma haber sido hechas en su presencia y
certeza del contenido de las mismas uacutenicamente respecto de las partes
otorgantes de la escriturardquo120 Se considera que la sancioacuten prevista para
estos casos resulta ser insuficiente pues el criterio que siguioacute el legislador
se basoacute uacutenicamente en la intencionalidad impericia y omisioacuten del notario
puacuteblico que dicho sea de paso contraviene todos los deberes y principios
notariales sin considerar la gravedad de los efectos de dicha actuacioacuten
precisamente en razoacuten del Principio de Indubitabilidad del Instrumento
Puacuteblico
120 Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea Mencionando el autor Oscar Salas Marrero Derecho Notarial de Centroameacuterica y Panamaacute Editorial Costa Rica 1971 paacuteg 229
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272 Suspensiones de tres antildeos a diez antildeos
De conformidad con el artiacuteculo 145 del Coacutedigo Notarial los notarios
puacuteblicos podraacuten ser suspendidos hasta por diez antildeos cuando
Autoricen actos o contratos cuyos otorgamientos no hayan presenciado o faciliten su protocolo o partes de eacutel a terceros para la confeccioacuten de documentos notariales
Incurran en alguna anomaliacutea con perjuicio para las partes o terceros interesados al tramitar asuntos no contenciosos de actividad judicial
Expidan testimonios o certificaciones falsas Modifiquen o alteren mediante notas marginales o cualquier otro
mecanismo elementos esenciales del negocio autorizado con perjuicio para alguacuten otorgante
Hay que indicar que actualmente existe un Proyecto de Ley121 que
pretende incorporar un nuevo inciso dentro de este rango de suspensioacuten
referido a los ldquomatrimonios por convenienciardquo para lo cual dispone que
cabraacute la suspensioacuten hasta por diez antildeos cuando
ldquoCelebren matrimonios incumpliendo las normas contenidas en este Coacutedigo o en leyes vigentes sobre la materia asiacute como las disposiciones emanadas de la Direccioacuten Nacional de Notariado salvo si el notario demuestra haber sido inducido por las partes a error y que dicho error era invenciblerdquo
En la parte justificativa del proyecto se hace una criacutetica al notariado
costarricense en el sentido de que
ldquoNo puede aceptarse que mediante la praacutectica desviada de un grupo de personas autorizadas para celebrar matrimonios por la ley se cuente con herramientas suficientes para desarticular uno de los valores fundamentales de la sociedad costarricense El problema radica en el hecho de que actualmente el notario puacuteblico tiene fe puacuteblica y en razoacuten de ello se deben presumir ciertas todas las manifestaciones que eacutel haga para asegurar o hacer constar derechos y obligaciones ya sea recurriendo a sus facultades protocolares o a las extraprotocolaresrdquo
121 Proyecto de Ley Expediente No 15969 Reformas del Coacutedigo Notarial y del Coacutedigo de Familia para fortalecer los mecanismos para la celebracioacuten de matrimonios en Sede Notarial
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Una vez maacutes merece atencioacuten la poca credibilidad que van teniendo
los notarios puacuteblicos en nuestra sociedad hasta llegar ha afirmarse que el
problema radica en la fe puacuteblica del notario puacuteblico siendo lo correcto que el
problema no radica en que gocen de fe puacuteblica sino que se les haya
otorgado a quienes no merecen ser notarios puacuteblicos peor auacuten a quienes
se les mantiene su habilitacioacuten pese a su peacutesimo desempentildeo Ahora bien
no sorprenderiacutea que en un futuro dada la escasa credibilidad notarial y poca
confianza de la sociedad en dichos profesionales se proponga que nuestro
notariado costarricense pase a convertirse en un notariado de tipo
anglosajoacuten
En relacioacuten con el inciso a) del mencionado artiacuteculo pareciera que el
criterio seguido por muchos de los propios jueces notariales ha sido el de
restarle importancia a la unidad del acto o por lo menos su omisioacuten no
resulta ser tan trascendental como veremos en los siguientes procesos
disciplinarios
En el proceso disciplinario notarial No 03- 001475- 627- NO se
denuncia al notario por consignar mediante nota marginal lo siguiente ldquoEl
suscrito Notario hace constar que el diacutea seis de noviembre del antildeo dos mil
tres al ser las trece horas y veinticinco minutos en San Joseacute Archivo
Notarial se presentaron las sentildeoras D S A y M S A a firmar las escritura
setenta y ocho-seis la cual por error no se firmoacute en fecha y hora indicada La
sentildeora D por no saber firmar lo hace con la huella digital del dedo pulgar
derecho Dejando con efecto lo consignado M Huella Digital F C Crdquo con
la cual el notario introdujo marginalmente la firma de dos comparecientes
que no firmaron al momento del otorgamiento de la escritura
En este caso el Tribunal Notarial mediante Resolucioacuten No 89-2007
dispuso ldquoLA UNIDAD DEL ACTO consiste en que la lectura otorgamiento y
autorizacioacuten se realicen sin interrupciones es decir una a continuacioacuten de la
otra de tal forma que se deacute una concurrencia de personas y acciones en un
mismo tiempo y lugar Ese mismo autor ademaacutes dice que se viola la
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unidad de acto si no firman las partes ni el escribano inmediatamente
despueacutes de efectuar las enmiendas o si firmado por las partes no lo es
inmediatamente por el escribano En el mismo acto y sin interrupciones se
procederaacute a a) leer el documento b) expresar los comparecientes su
asentimiento c) practicar las enmiendas pertinentes y d) firmar las partes y
el escribano No hay duda de que el notario incurrioacute en un incorrecto
ejercicio del notariado incumpliendo deberes propios de su funcioacuten y por lo
tanto conforme al artiacuteculo 139 del Coacutedigo Notarial cometioacute una falta grave
al proceder a firmar mediante razoacuten notarial una escritura que tanto en la ley
anterior como en la actual es absolutamente nula y por eso debe ser
sancionadordquo (VOTO 160-2005 de las nueve horas quince minutos del
veinticinco de agosto del dos mil cinco)- (hellip)Tampoco es atendible las
razones de que el error de la omisioacuten de dos firmas de las ocho personas
que debiacutean hacerlo en esa escritura se justifica por el gran nuacutemero de
comparecientes pues el notario debe no soacutelo confeccionar el documento
sino identificar a los comparecientes leer el contenido verificar si aprueban
el contenido del mismo y recoger todas y cada una de las firmas de los
comparecientes como muestra y prueba de su voluntad negocial y de su
conformidad con la confeccioacuten del documento elaboradordquo Pese a todo este
anaacutelisis el Tribunal Notarial confirma la sentencia recurrida sancionando al
notario con UN MES de suspensioacuten con base al artiacuteculo 144 inciso e)122 del
Coacutedigo actual Es preciso cuestionarse iquestSeraacute que esta peacutesima costumbre
notarial prevalece y seguiraacute prevaleciendo sobre la propia ley123
122 Artiacuteculo 144 Suspensiones hasta por seis meses Se impondraacute a los notarios suspensioacuten de uno a seis meses seguacuten la gravedad de la falta cuando e) Incumplan alguna disposicioacuten legal o reglamentaria que les imponga deberes u obligaciones sobre la forma en que deben ejercer la funcioacuten notarial 123 Otros casos disciplinarios son VOTO 98-2007 del Tribunal de Notariado ldquo(hellip) Sin la firma del notario el documento confeccionado no se puede tener como documento puacuteblico pues con la firma el notario no soacutelo prueba su autoriacutea sino que con ella le confiere el caraacutecter de documento notarial y la naturaleza de documento puacuteblico Teacutengase en cuenta que conforme lo establece el artiacuteculo 81 del Coacutedigo Notarial ldquoLa ESCRITURA PUacuteBLICA constaraacute de tres partes introduccioacuten contenido y CONCLUSIOacuteNrdquo dentro de la conclusioacuten se ldquoincluiraacute las reservas y advertencias notariales las constancias el otorgamiento y LA AUTORIZACIOacuteNrdquo No es de recibo y por ende ha de rechazarse el alegato del recurrente en el sentido de que el artiacuteculo 92 del Coacutedigo Notarial ldquoes completamente omiso respecto a que la firma del notario deba realizarse en el mismo momento que los otorgantesrdquo pues en el artiacuteculo 92 citado se indica ldquoLA AUTORIZACIOacuteN contendraacute hellip c) LA CONSTANCIA QUE FIRMAN EL NOTARIO PUacuteBLICO los testigos instrumentales los de conocimiento y los inteacuterpretes en su caso asiacute como los comparecientes o el motivo por el cual estos no firmanrdquo ademaacutes en el artiacuteculo 93 del mismo Coacutedigo se establece que ldquohellip Primero FIRMARAacuteN los comparecientes y los testigos AL FINAL EL NOTARIO AUTORIZANTE El incumplimiento se sancionaraacute de acuerdo con este coacutedigordquo por ello no es cierto que no exista norma que obligue al notario autorizar con su firma en el mismo acto del otorgamiento pues es todo lo contrario es con su firma que autoriza el documento notarial y que le confiere la naturaleza del instrumento puacuteblico (artiacuteculos 369 370 y 371 del Coacutedigo Procesal Civil) por lo que en el presente caso no se estaacute recurriendo a interpretacioacuten alguna pues en estos artiacuteculos se contempla el principio de unidad del acto que el notario alega no estaacute normado El propio recurrente cita al profesor Joseacute Luis Aramburu Restrepo en su Manual de Derecho Notarial funciones y responsabilidades indicando que ldquoLA FIRMA DEL NOTARIO EXPRESA SU AUTORIZACIOacuteN DEL DOCUMENTO Consiste en la fe
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Incluso la mala praacutectica notarial desarrollada en nuestro paiacutes se
refleja cuando ciertos notarios puacuteblicos prestan el tomo de protocolo124 para
que imprime el notario a este (el instrumento) en vista de que se han llenado los requisitos pertinentes y de que las declaraciones han sido realmente emitidas por los particularesrdquo de lo que se infiere que dentro del documento debe encontrarse la autorizacioacuten del notario ya que sin ella no existe documento notarial alguno pues no se ha impreso la fedacioacuten puacuteblica la cual se realiza con la firma del notario El argumento de que en doctrina se analiza la posibilidad de que los comparecientes firmen el instrumento puacuteblico en tiempos distintos y que algunos paiacuteses cuenten con legislacioacuten que asiacute lo permite no afecta la inmediatez ni la unidad del acto exigida por nuestro ordenamiento juriacutedico y no es aplicable en Costa Rica (salvedad de las actas notariales por el inciso f) del artiacuteculo 102 del Coacutedigo Notarial que pueden insertarse dentro de las 24 horas sin embargo una vez insertas las mismas deben ser firmadas en el acto) porque para nuestro Coacutedigo la omisioacuten de firma del notario que debe autorizar el documento notarial protocolar es de tal gravedad que su falta se sanciona con una nulidad absoluta del instrumento puacuteblico seguacuten lo establece el inciso a) del artiacuteculo 126 del citado Coacutedigo En el presente proceso se le imputa al notario la comisioacuten de tres faltas independientes (una por cada instrumento puacuteblico no autorizado) por las cuales debioacute habeacutersele impuesto una sancioacuten por cada una de ellas el juzgador a quo impuso soacutelo una sancioacuten sin embargo este Tribunal no puede reformar en perjuicio Lo que se impone es confirmar en lo apelado un mes de suspensioacutenrdquo VOTO 179-2008 del Tribunal de Notariado dispuso ldquoEl sentildeor juez de primera instancia rechazoacute las defensas de falta de derecho y falta de intereacutes declaroacute con lugar la denuncia y le impuso cuatro meses de suspensioacuten a la notaria y dos meses de suspensioacuten al notario estimando que autorizaron un acto ilegal e ineficaz ya que la escritura no se creoacute con todos los comparecientes debido a que no fue firmada por uno de ellos lo cual convierte al documento en nulo y en atencioacuten a que la conotaria Barrot expidioacute un documento notarial con informacioacuten incorrecta en funcioacuten del documento matriz llevando en error a terceros todo lo cual conlleva un incumplimiento de deberes y un dantildeo a la fe puacuteblica de la que son depositarios- El a quo sancionoacute a ambos notarios con dos meses de suspensioacuten cada uno por no haber observado la unidad del acto en el otorgamiento de la escritura nuacutemero 58 y a la notaria Barrot la sancionoacute con dos meses maacutes por ser la uacutenica responsable de la expedicioacuten del testimonio- Debe agregarse que al no haber comparecido el representante de la Asociacioacuten al momento en que se autorizoacute la escritura es natural que esa tarea quedaba sujeta a una expectativa cuyo resultado estaba impedido de garantizar el conotario apelante y por su condicioacuten de fedatario puacuteblico y conocedor del derecho estaacute obligado a respetar el principio de legalidad y la observancia de los deberes que le impone el correcto ejercicio del notariado independientemente de las circunstancias que rodeen el caso y de las dificultades que le representen las partes pudiendo excusarse de prestar sus servicios cuando estimen que la actuacioacuten que se les pide es ilegiacutetima- El hecho de que la firma del quejoso se haya dejado -de comuacuten acuerdo de los conotarios- como el uacuteltimo traacutemite denota una incorrecta actuacioacuten pues el citado representante aduce que no teniacutea inconveniente en firmar pues ya se le habiacutea cancelado su deuda y su justificada molestia -que materializa en la queja- estriba en el hecho de que le fue solicitada su firma despueacutes de que se inscribioacute la cancelacioacuten del creacutedito a favor de su representada amparado a la fe puacuteblica notarial- Respecto a que no se ha probado la firma del notario Barquero en la escritura nuacutemero 58 debe sentildealarse que la escritura se hizo en conotariado y cuando eacuteste contestoacute la denuncia manifestoacute que en la escritura soacutelo faltaba la firma del representante legal de la denunciante- No es sino hasta ahora en segunda instancia y sin aportar la prueba respectiva que eacutel alega que no firmoacute la matriz por lo que debe rechazarse su alegato en tal sentido- Asiacute las cosas lo que se impone es confirmar la sentenciardquo VOTO 265- 2007 del Tribunal de Notariado dispuso ldquoEl Juzgador de primera instancia funda su fallo en que por los motivos que fuere se vulneraron los principios de la unidad del acto e inmediacioacuten y que las faltas endilgadas a la notario son graves acorde al ordinal 144 inciso e del citado cuerpo legal y por ello le impone un mes de suspensioacuten en el ejercicio profesional de la actividad notarial Todo lo cual avala este Tribunal pues la fe puacuteblica conferida al notario para que quede inserta en el documento confeccionado requiere de la firma del notario autorizanterdquo 124 Sobre el preacutestamo del tomo de protocolo ver VOTO 272- 2007 del Tribunal Notarial mediante el cual dispuso ldquoLa notaria ALVARADO TABASH al allanarse en su contestacioacuten aceptoacute los hechos denunciados dentro de los que se encuentra el preacutestamo de su protocolo al notario HERNAacuteNDEZ QUIROacuteS quien fue el que estuvo presente pues la denunciante se muestra sorprendida de que ella autorizoacute el documento y no la conoce es decir fue este notario quien otorgoacute el instrumento puacuteblico en un protocolo ajeno y cobroacute los honorarios todo lo cual fue aceptado por ambos profesionales quienes en su contestacioacuten no negaron ese hecho por lo que -pese a que en esta instancia- la notaria denunciada arguye que ella cumplioacute a cabalidad con su actuacioacuten notarial lo cierto es que estaacute demostrado que la escritura nuacutemero doscientos tres fue otorgada en su protocolo pero que ella no se encontraba presente que los honorarios y gastos fueron cancelados al otro notario y que los notarios denunciados no actuaron en conotariado e incluso como acertadamente sentildeala el juez de instancia todos los hechos de la denuncia fueron aceptados por ambos notarios HERNAacuteNDEZ QUIROacuteS y ALVARADO TABASH al contestar la denuncia el primero en forma expresa y la segunda al allanarse en el presente proceso El ejercicio notarial es una actuacioacuten personaliacutesima indelegable tal como reiteradamente lo ha sostenido este Tribunal y la Sala Constitucional (Voto 1035-2000) razoacuten por la que la legislacioacuten tiene como una de las faltas maacutes graves y reprochables sancionando a quienes faciliten su protocolo o partes de eacutel a terceros para la confeccioacuten de documentos notariales con suspensioacuten de tres a diez antildeos (inciso a) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial) por lo que tampoco es de recibo el alegato de que con su actuacioacuten no cometioacute falta grave Este Cuerpo Colegiado ha reiteradamente sentildealado que debe entenderse que la falta en que incurre un notario por preacutestamo de protocolo se da cuando lo facilita a otro colega si n sujetarse a la formalidad del conotariado o a ot ra persona que no lo es para el otorgamiento de escri turas saliendo de su esfera de custodia violentan do asiacute la fe puacuteblica de la cual es depositario asiacute como l os principios de Unidad del Acto e Inmediatez en ma teria notarial que lo obligan a presenciar el otorgamient o de todos los actos y contratos que autoriza (Voto 132- 2002 de las diez horas del diez de octubre del dos mil dos) Por lo anterior este Tribunal tiene por demostrado el preacutestamo de protocolo actuacioacuten sumamente reprochable como se indicoacute al cometer tal falta se hizo acreedora de una sancioacuten -que pudo haber sido de hasta diez antildeos- sin embargo el juzgador de primera
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que otros colegas -no en calidad de conotariado- realicen actos o contratos
pese a la prohibicioacuten legal existente
En este mismo sentido el sentildeor Juan Federico Echando Juez del
Tribunal Notarial125 mencionoacute que cuando se sanciona a un notario puacuteblico
especialmente con sanciones que comprenden algunos meses de
suspensioacuten lo que la costumbre fuera de los Tribunales Notariales dicta es
utilizar de forma prestada (no mediante la figura del co-notariado) el tomo de
protocolo de alguacuten colega situacioacuten que tiende a restringirse en la medida
de que la sancioacuten aplicada sea de mayor rango Evidentemente una vez
maacutes se refleja la escasa responsabilidad profesional y la poca eacutetica de
algunos notarios puacuteblicos pues compromete seriamente la labor de alguacuten
colega No obstante este uso inadecuado del tomo de protocolo no incumbe
uacutenicamente al notario puacuteblico pues tal y como lo sentildeala Sandiacute Baltodano126
en el caso faacutectico a las cancelaciones hipotecarias el tomo de protocolo sale
de la esfera de cuido del notario puacuteblico esto a pesar de una directriz de
parte de la Superintendencia General de Entidades Financieras
Ahora bien en relacioacuten con el inciso b) mediante el expediente No
03-001389-627-NO se conocioacute el caso de una notaria puacuteblica que tramitoacute en
sede notarial una sucesioacuten La notaria se basoacute en una declaracioacuten jurada
que rindioacute la supuesta uacutenica heredera -la cual conviviacutea de hecho con el instancia le impuso el miacutenimo y como no existe reforma en perjuicio al soacutelo apelar los notarios denunciados no puede este Tribunal imponer una sancioacuten mayor Por otra parte deben velar porque se cumplan los principios de la unidad del acto y la inmediatez en los actos y contratos que autorizan ademaacutes de brindar una atencioacuten personal a quien rogoacute sus servicios porque soacutelo de esa manera se puede garantizar el debido asesoramiento y el correcto ejercicio de la funcioacuten notarial Es evidente que nada de eso ocurre cuando el notario autorizante no estaacute presente en el otorgamiento como sucede en el presente caso cuando se presta el protocolo De ahiacute proviene la decisioacuten del legislador de sancionar severamente esta praacutectica incorrecta principalmente para quien facilita el protocolo porque la intervencioacuten de este notario se limita a firmar la escritura autenticando con ella un acto o un contrato cuyo otorgamiento no presencioacute Pero tambieacuten sanciona a quien solicita el preacutestamo pues aunque este notario o notaria cumpla con todos los deberes lo cierto es que lo hace en el protocolo de otro notario y no es eacutel quien firma ese instrumento por lo que tambieacuten transgrede la ley en sus artiacuteculos 33 y 45 del Coacutedigo Notarial De ahiacute que esteacute bien resuelto lo dispuesto por el juzgador de instancia sin que proceda por ese hecho rebajar la sancioacuten pues la falta es muy grave Asiacute las cosas en lo apelado ha de confirmarse la sentencia recurridardquo 125 Entrevista realizada el diacutea jueves 18 de marzo hora 115pm Juez del Tribunal Notarial 126 Programa 1284OC-CR Programa de Regularizacioacuten del Registro de la Propiedad y el Catastro Unidad Ejecutora Consultoriacutea Anaacutelisis de Vulnerabilidades del Sistema Registral y Respectivas Propuestas de Mejora Consultor Guillermo Sandiacute Baltodano Octubre 2006 (Carta Circular Interna SUGEF-06-2002 de fecha 8 de marzo del 2002 dirigida a los gerentes de las entidades supervisadas por la SUGEF suscrita por Bernando J Alfaro A Superintendente Generl) Paacuteg 52 y 53
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causante maacutes no existiacutea ninguacuten reconocimiento judicial de dicha unioacuten de
hecho- junto con la declaracioacuten de tres testigos procediendo a protocolizar
el acta de particioacuten del haber sucesorio y otorgando a disposicioacuten de la
supuesta uacutenica heredera todo el patrimonio del causante contraviniendo con
la regulacioacuten que sobre el tema hace el Coacutedigo de Familia En la Sentencia
de Primera Instancia se le impuso a dicha notaria puacuteblica la suspensioacuten de
diez antildeos sin embargo el Tribunal Notarial mediante Resolucioacuten No 04-
20007 dispuso que ldquosiacute se cumplen los presupuestos establecidos en el
artiacuteculo 146 inciso b) del Coacutedigo Notarial por lo que siacute es aplicable este
artiacuteculo para sancionar la conducta de la denunciada Sin embargo siacute estima
este Tribunal que la sancioacuten es desproporcionada y por eso se resuelve
modificar la sentencia apelada para rebajar esa sancioacuten a cinco antildeos Para
resolver asiacute se toma en cuenta que la denunciada una vez advertida del
error cometido procedioacute a tramitar un proceso sucesorio ab intestato y un
proceso abreviado de reconocimiento de unioacuten de hechordquo
En este contexto merece la pena resaltar el desconocimiento que del
Derecho tienen muchos notarios puacuteblicos causando en muchas ocasiones
perjuicio para las partes aunque no exista dolo de su parte pues quienes
rogan por sus servicios esperan la asesoriacutea dentro de los maacutergenes de la ley
y no fuera de ella como ocurrioacute en esta ocasioacuten127
127 En este sentido se remite a ARTAVIA SOLIS (Allan) y MADRIGAL MADRIGAL (Randall) Validez y Eficacia de los Documentos Puacuteblicos otorgados por notarios puacuteblicos suspendidos un acercamiento desde la perspectiva del Derecho del Consumidor Tesis para optar el grado de licenciatura en Derecho Antildeo 2002 Se hace un anaacutelisis sobre la Ley de Defensa del Consumidor (artiacuteculo 29 c) el acceso a una informacioacuten veraz y oportuna sobre los diferentes bienes y
servicios con especificacioacuten correcta de cantidad caracteriacutesticas composicioacuten calidad y precio) y la Constitucioacuten Poliacutetica (artiacuteculo 46 ldquolos
consumidores y usuarios tienen derecho a la proteccioacuten de hellip a recibir informacioacuten adecuada y veraz hellip) en relacioacuten al derecho a la informacioacuten ldquoen el contexto de los documentos que son otorgados por notarios suspendidos y tomando como premisa fundamental la consideracioacuten del usuario de los servicios notariales como un consumidor debemos sentildealar que el derecho a la informacioacuten sin lugar a dudas se ve cercenado en aquellos casos donde el Notario a sabiendas de su suspensioacuten no advierte a las partes de tal condicioacutenrdquo paacutegina 184-185 Ahora bien siguiendo con dicha premisa del notariado como un servicio puacuteblico podriacuteamos interpretar que una escasa ineficiente o ilegal asesoriacutea por parte del notario puacuteblico afecta un derecho fundamental como lo seriacutea el tener acceso a una informacioacuten veraz y oportuna
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Finalmente el inciso c) y d) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial no ha
escapado de una serie de contradicciones en lo que a su interpretacioacuten se
refiere El inciso c) indica que se incurriraacute en falta cuando el notario puacuteblico
expida testimonios o certificaciones falsas sin embargo la poleacutemica no se
ha dado tanto en relacioacuten con los testimonios falsos como siacute ha ocurrido con
las certificaciones Sobre la expedicioacuten de los testimonios falsos en el
expediente No 02-1372-627-NO se conocioacute el caso de un notario puacuteblico
que presentoacute ante el Diario del Registro el testimonio de una escritura
puacuteblica mediante la cual el sentildeor Aguilar como Apoderado General de
Mutual Alajuela canceloacute la hipoteca que soportaba una finca Al testimonio
se le adjuntoacute la boleta de seguridad que le fue asignada al notario y que no
fue reportada como sustraiacuteda perdida o anulada Luego de la investigacioacuten
se concluyoacute que no se demostroacute la existencia de la escritura matriz del
testimonio expedido por el notario denunciado El notario alegoacute que eacutel no
confeccionoacute el testimonio denunciado que en determinada fecha se
metieron a robar en su oficina y que se llevaron el papel de seguridad y la
boleta que se adjuntoacute al testimonio La autoridad de Primera Instancia
consideroacute que no se le podiacutea imputar al notario el haber realizado el
testimonio pues no existiacutea certeza absoluta de que el fedatario denunciado
fuera material y formalmente el sujeto que lo confeccionoacute sancionaacutendolo
uacutenicamente con un antildeo de suspensioacuten por no informar la sustraccioacuten o
peacuterdida de la boleta de seguridad Sin embargo como prueba para mejor
proveer se demostroacute que la firma siacute era del notario y que ademaacutes no existioacute
la escritura matriz en dichos teacuterminos El Tribunal Notarial mediante la
Resolucioacuten No 17-2007128 procedioacute a imponerle diez antildeos de suspensioacuten
ya que consideroacute que ldquose trata entonces de un testimonio sin matriz o sea
de un testimonio falso que fue firmado por el denunciado con lo cual se
configura la falta contemplada en el artiacuteculo 146 inciso c) del Coacutedigo
Notarial Y como la falta es demasiado grave pues con ella se dejoacute sin
garantiacutea de pago una deuda que no habiacutea sido satisfecha por la deudora
causaacutendose un gran dantildeo econoacutemico a la acreedora Mutual Alajuelardquo
128 Dictada por el Tribunal de Notariado- San Joseacute a las 950 horas del veinticinco de enero del dos mil siete
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Por otra parte existe otro proceso disciplinario en el que un notario
puacuteblico procedioacute a protocolizar una Junta de Herederos que no contaba con
los requisitos legales pues existiacutea un Recurso de Apelacioacuten auacuten pendiente
de resolver Que en dicho instrumento no comparece una de las herederas
declaradas judicialmente (ocho hermanas) lo cual el denunciado no podiacutea
desconocer puesto que era su apoderado especial judicial Que por otro
lado dicho profesional altera la resolucioacuten judicial dictada por el Juzgado
Civil por medio de la cual se declara herederos para que no se note la
ausencia como compareciente de dicha heredera quien habiacutea fallecido
meses antes Alega el notario denunciado que existioacute un error material
humano de haber omitido en la trascripcioacuten una coma que separaba los
nombres de las herederas Clemencia y Claudia quedando por error
consignadas en la escritura como una sola persona por lo que existen
incongruencias y errores en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de las normas por
parte del juzgador de primera instancia quien le impuso la maacutexima sancioacuten
de suspensioacuten Que no resulta aplicable el artiacuteculo 146 inciso b) del Coacutedigo
Notarial pues el mismo es con base al traacutemite de asuntos no contenciosos
de actividad judicial y lo que eacutel tramitoacute fue un sucesorio en sede judicial El
Tribunal Notarial mediante Resolucioacuten No 242-2005129 resuelve
ldquoSu dacioacuten de fe contenida en el primer testimonio de la mencionada escritura al afirmar con vista del expediente respectivo de que dichas personas fueron autorizadas para separarse de la prosecucioacuten del juicio no se ajustaba a la verdad al haber prescindido de la heredera Claudiardquo ldquoaunque el fallo de primera instancia se le achaca una actuacioacuten dolosa al citado profesional es lo cierto que no existe sustento probatorio para afirmar eso en forma categoacuterica sin embargo eso o excluye de que haya cometido una falta sancionablerdquo Pero continuacutea exponiendo el Tribunal ldquoLuego al traspasar estas siete adjudicatarias el bien a quienes ahora son duentildeos
129 Dictado por el Tribunal de Notariado- San Joseacute a las nueve horas diez minutos del quince de diciembre del dos mil cinco
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por iguales partes entre ellos el propio denunciadohelliprdquo ldquola mayoriacutea de este Tribunal es consciente de que un error puede suceder en cualquier actividad de la funcioacuten notarial para este caso en particular ese yerro trascendioacute maacutes allaacute de la simple explicacioacuten que aduce el notariordquo ldquotampoco puede escudarse el notario para justificar la falta cometida en el hecho de que las demaacutes herederas no le avisaron de la muerte de Claudia hellip lo cierto es que como abogado director del sucesorio gestionoacute ante la autoridad judicial que lo tramitaba no uno sino varios escritos que suscribiacutean las ocho herederas las que es de suponer firmaron en su presencia por lo que si faltaba alguna de ellas era su deber indagar a que se debiacutea su ausencia y si habiacutea fallecido cubrir su representacioacutenhelliprdquola falta en que incurrioacute el notario con su actuacioacuten fue a la fe puacuteblica de la que es depositario y en esto existe un marcado intereacutes puacuteblico de que los depositarios de la fe puacuteblica no menoscaben esta potestad que les ha otorgado el Estado de asegurar la verdadhelliprdquo ldquoMas bien para el presente asunto debido a que el numeral 139 del Coacutedigo Notarial tipifica la falta a la fe puacuteblica como grave se considera que en vez de los diez antildeos de suspensioacuten que le fueron impuestos al denunciado debe suspendeacutersele por seis meses de acuerdo con el artiacuteculo 144 inciso e) (incumplan alguna disposicioacuten legal o reglamentaria que les impongan deberes u obligaciones sobre la forma en que deben ejercer la funcioacuten notarial)rdquo ldquoha de modificarse la sentencia recurrida que le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten para que en su lugar suspenderlo por seis meses plazo que es proporcional con la gravedad de la falta cometidardquo
Si bien es cierto el caso anterior no debiacutea ser resuelto teniendo como
fundamento el inciso b) del artiacuteculo 146 considero que la protocolizacioacuten de
dicha resolucioacuten judicial no debiacutea como primer gran error ser realizada por
el propio notario que fungiacutea como abogado y apoderado judicial en atencioacuten
al principio de imparcialidad Por otra parte la sancioacuten impuesta por el
Tribunal Notarial nos resulta desproporcionada en relacioacuten a la gravedad de
la falta cometida por el notario pues si bien es cierto sentildeala dicho Tribunal
que el dolo no se puede comprobar los hechos analizados desacreditan
esta tesis
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Ahora bien atendiendo al Principio de Indubitabilidad de los
Instrumentos Puacuteblicos y al ser las protocolizaciones documentos
protocolares no se encuentra sentido a que el inciso c) del artiacuteculo 146 no
sancione con suspensiones de hasta diez antildeos cuando se expidan no soacutelo
testimonios o certificaciones falsas sino que ademaacutes se comprendan las
protocolizaciones dadas sus consecuencias juriacutedicas
En lo que a la expedicioacuten de certificaciones falsas se refiere existe
una doble interpretacioacuten en cuanto a lo del teacutermino de certificaciones Seguacuten
se constata en el Proceso disciplinario 00-221-627-NO el juez de primera
instancia le impuso al notario Amado Quiroacutes la sancioacuten de diez antildeos de
suspensioacuten en el ejercicio del notariado debido a que el mismo emitioacute
distintas certificaciones falsas130 que fueron utilizadas para engantildear a
despachos judiciales y apropiarse indebidamente de dineros
El Tribunal Notarial indica mediante el Voto No 118-2007131
ldquoCertificoacute informacioacuten que no consta en la fuente que se citoacute sino que es informacioacuten propia del Registro de Cuotistas y del Registro de Accionistas de esas sociedadesrdquo ldquoen lo que corresponde a las tres certificaciones de propiedadeshellip a criterio de la mayoriacutea de este Tribunal no responden a un
130 La quejosa reclama la actuacioacuten profesional del notario Joseacute Francisco Amado debido a que emitioacute una certificacioacuten notarial falsa utilizada en proceso abreviado de rendicioacuten de cuentas interpuesto por la sentildeora Madrigal contra su representada en la que hace constar que la sentildeora Madrigal es socia de las sociedades ldquoCompantildeiacutea Magan SArdquo y ldquoAdministracioacuten y Gestioacuten de Negocios Limitadardquo lo cual no se ajusta a la verdad pues lo hace con vista del Registro Mercantil cuando lo correcto es que la condicioacuten de accionista de una sociedad anoacutenima debe hacerse con vista del Registro de Accionistas de la sociedad en el primer caso y en cuanto a la segunda sociedad el notario hace constar que dicha sentildeora es duentildea de una accioacuten nominativa en dicha sociedad lo que efectuacutea con vista de la Seccioacuten Mercantil lo que es incorrecto ya que esta sociedad no es anoacutenima no tiene accionistas sino cuatistas eacutestas no pueden tener acciones y la condicioacuten de cuotista se certifica con vista del Registro de Cuotistas que lleva la entidad por lo que esa certificacioacuten deviene en falsa y fue hecha con el evidente propoacutesito de confundir a despachos judiciales Que el notario expidioacute tres certificaciones notariales donde hace constar que las fincas del partido de San Joseacute matriacuteculas hellip pertenecen a ldquoMaganrdquocuando realmente pertenecen a Compantildeiacutea Magam SA de la cual es representante el quejoso las que fueron utilizadas para interponer desahucios y consignaciones de alquiler por parte de la sentildeora Madrigal a fin de apropiarse de dineros de su representada constituyendo tanto dicha sentildeora como el notario la sociedad Magan Industrial Sociedad Anoacutenima la cual quedoacute inscrita a fin de crear confusioacuten en los distintos Despachos Judiciales que tramitaban esas acciones 131 Dictada por el Tribunal de Notariado- San Joseacute a las 0935 horas del 24 de mayo del dos mil siete
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simple error material pues de la prueba que obra en autos resulta evidente que el denunciado las confeccionoacute con el aacutenimo de crear confusioacuten a los Despachos Judiciales helliprdquo ldquoesto quiere decir que esas certificaciones como instrumentos puacuteblicos que son al haber sido autorizadas por el notario puacuteblico son inexactas ya que fueron confeccionas en forma defectuosa y omisa pues alteroacute la informacioacuten que consta en la fuenterdquo ldquodiscrepando la mayoriacutea de este Tribunal en cuanto a la sancioacuten impuesta hellip pues de acuerdo a la falta cometida el notario se hace acreedor a la sancioacuten de seis meses de suspensioacuten por cada una de las cuatro certificaciones con base en lo dispuesto en el artiacuteculo 144 inciso c) del Coacutedigo Notarialrdquo ldquoel voto 297-04 sentildeala hellip los dos tipos de certificaciones asiacute como el orden en que estaacuten enunciadas las sanciones si la inexactitud ocurre en la certificacioacuten de un instrumento puacuteblico porque lo que se certificoacute no es conforme con el instrumento original tal certificacioacuten es falsa y por lo tanto sancionable con el inciso c) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial que es una sancioacuten especiacutefica para el caso de testimonios de la matriz o certificaciones de eacutesta que sean falsos sea que el artiacuteculo 120 estaacute directamente relacionado con el artiacuteculo 146 mientras que las inexactitudes en todas las demaacutes certificaciones sean las contempladas en el artiacuteculo 110 deben sancionarse con base en el artiacuteculo 144inciso c)rdquo El juez Roy Jimeacutenez Oreamuno salva el voto he indica ldquoDisiento del criterio de mis compantildeeros de considerar que el inciso c) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial uacutenicamente es aplicable para aquellas certificaciones de instrumentos puacuteblicos y no para aquellas que no lo sonhellip en este uacuteltimo caso (refirieacutendose a dicho artiacuteculo) las inexactitudes no emanan de un comportamiento culposo negligente o imprudente del notario sino que la lesioacuten a la fe puacuteblica notarial emana de un actuar del notario totalmente querido y con ello pretende utilizar la fe puacuteblica que le fue encomendada para producir un documento falsordquo ldquodeclaro sin lugar el recurso de apelacioacuten interpuesto y confirmo en lo apelado lo resuelto por la juzgadora de primera instanciardquo
Para determinar el tipo de sancioacuten correspondiente se concluye que
existen dos clases de certificaciones
a) las relativas a inscripciones expedientes resoluciones o
documentos existentes en registros y oficinas puacuteblicas asiacute
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como de libros documentos o piezas privadas en poder de
particulares y que son las contempladas en el artiacuteculo
110132 del Coacutedigo Notarial y que para todos los efectos
legales tienen el valor que las leyes conceden a las
extendidas por los funcionarios de dichas dependencias
mientras no se compruebe con certificacioacuten emanada de
ellos que carecen de exactitud Seguacuten el criterio del Tribunal
Notarial toda inexactitud en estas certificaciones debe
sancionarse conforme al artiacuteculo 144 inciso c) que al efecto
establece ldquohellip se impondraacute a los notarios suspensioacuten de uno
a seis meses seguacuten la gravedad de la falta cuando c)
trascriban reproduzcan o expidan documentos notariales sin
ajustarse al contenido del documento trascrito o
reproducido de modo que se induzca a error a terceroshelliprdquo
b) Luego estaacuten las certificaciones relativas a instrumentos
puacuteblicos sean los contenidos en el protocolo del notario y
que son las que contempla el artiacuteculo 120133 del mismo
Coacutedigo Si la inexactitud ocurre porque lo que certificoacute no es
132 Artiacuteculo 110 Potestad certificadora Los notarios podraacuten extender bajo su responsabilidad certificaciones relativas a inscripciones expedientes resoluciones o documentos existentes en registros y oficinas puacuteblicas asiacute como de libros documentos o piezas privadas en poder de particulares Para este fin pueden utilizar fotocopias En todo caso es necesario indicar si el documento se certifica literalmente en lo conducente o en relacioacuten Si los certificados fueren documentos privados el notario debe dejar copia auteacutentica en el archivo de referencias con indicacioacuten del solicitante y de la hora y fecha en que se expidioacute En estas certificaciones podraacuten corregirse errores materiales o subsanarse omisiones en la pieza original y en las protocolizaciones lo cual debe advertirse Siempre deben satisfacerse las especies fiscales correspondientes los timbres o derechos que deban cubrirse como si las certificaciones fueran expedidas por la oficina o el registro donde constan las piezas originales Para todos los efectos legales las certificaciones tendraacuten el valor que las leyes conceden a las extendidas por los funcionarios de dichas dependencias mientras no se compruebe con certificacioacuten emanada de ellos que carecen de exactitud sin que sea necesario en este caso arguumlir falsedad El notario que en dichas certificaciones consigne datos falsos aparte de las responsabilidades penales y civiles seraacute sancionado disciplinariamente En las certificaciones de documentos privados en poder de particulares seraacute aplicable en lo pertinente el artiacuteculo 107 133 Artiacuteculo 120 Certificaciones de instrumentos puacuteblicos Las certificaciones de instrumentos puacuteblicos deben indicar al comienzo el nombre y los apellidos del notario puacuteblico o del funcionario que las extienda la condicioacuten de notario o el puesto que el funcionario desempentildea el tomo del protocolo y la paacutegina donde se asentoacute o inicioacute el instrumento puacuteblico el nombre del notario y la manifestacioacuten de que la reproduccioacuten es parcial en su caso A continuacioacuten se copiaraacute el instrumento original ya sea en forma total o en lo conducente Como conclusioacuten se expresaraacute la conformidad con la escritura original la adicioacuten y la cancelacioacuten cuando se exijan tanto de las especies fiscales como de los derechos de ley ademaacutes el lugar la hora y la fecha de expedicioacuten Seguidamente el notario o el funcionario autorizaraacute el documento con su firma y sello Las certificaciones deben indicar el nombre y los apellidos del solicitante Respecto de errores y notas se aplicaraacuten las normas anteriores sobre testimonios
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conforme con el instrumento original tal certificacioacuten es falsa
y por lo tanto sancionable con el inciso c) del artiacuteculo 146 del
Coacutedigo Notarial
Como corolario de todo lo expuesto se elaboroacute el siguiente cuadro de
casos disciplinarios resueltos por el Tribunal Notarial entre el antildeo 2007 hasta
el mes de mayo del presente antildeo con la finalidad de ilustrarle al lector
algunas de las conductas realizadas por ciertos notarios puacuteblicos y la
sancioacuten aplicada tanto por el juez de primera instancia como por el Tribunal
Notarial
EXPEDIENTE SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA
CRITERIO DEL TRIBUNAL NOTARIAL
(1) 06-187-627-NO Registro Puacuteblico contra
Mercedes Leiva Gonzaacutelez Cuadro Faacutectico (hellip) la notaria dio fe que el poder especial utilizadohellip por haber autorizado la escritura de venta con fundamento en ese poder y expedido el testimonio (hellip) porque revisado el padroacuten electoral se establecioacute que dontildea Lupita tiene una anotacioacuten de defuncioacutenhellip
La autoridad de primera instancia resolvioacute ldquoSe declara CON LUGAR el presente proceso DISCIPLINARIO NOTARIAL a quien de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 144 inciso b) y 145 inciso c) del Coacutedigo Notarial POR HABER AUTORIZADO UNA ESCRITURA NULA ILEGAL E INEFICAZ se le impone la correccioacuten disciplinaria de UN ANtildeO DE SUSPENSIOacuteN en el ejercicio de la funcioacuten notarial Por la falta comprobada de expedir un testimonio falso de conformidad con el numeral 146 inciso c) se le impone el tanto de CUATRO antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial Sumando la suspensioacuten total CINCO ANtildeOSrdquo
VOTO 13-2010 Se trata de una funcioacuten verificadora de la legalidad que el notario debe cumplir en forma inexcusable pues le estaacute vedado autorizar aquellos contrarios a la ley ineficaces o los que para sean ejecutados requieran autorizacioacuten previa mientras esta no se haya extendido o cualquier otra articulacioacuten o requisito que impida inscribirlos en los registros puacuteblicos (hellip) por haber transgredido la fe puacuteblica al haber dado fe de una personeriacutea vencida pues resulta innegable que la recurrente dio fe en forma expresa y clara de la personeriacutea cuestionada lo que reprodujo en el testimonio Sea dio fe de un hecho contrario a la realidad y expidioacute un testimonio que si no logroacute tener ante terceros los efectos derivados del artiacuteculo 124 del Coacutedigo Notarial fue ante la calificacioacuten realizada por el Registrador viacutea consulta en la base de datos del Registro Civil La autoridad de primera instancia sustentoacute la sancioacuten impuesta en el artiacuteculo 144 inciso b) del Coacutedigo Notarial con la agravante del inciso c) del numeral 145 ibiacutedem y apuntoacute la aplicacioacuten de un antildeo de suspensioacuten en el ejercicio del notariado porque la recurrente autorizoacute un instrumento ineficaz y nulo Disiente este oacutergano colegiado en la aplicacioacuten del numeral 144 inciso c) en relacioacuten con la agravante del 145 incisos c) citados Ambos incisos contemplan situaciones distintas y en el caso la norma que resultariacutea aplicable entre ellas es el inciso c) del artiacuteculo 145 citado (hellip) este Tribunal no concuerda sin embargo con el monto de la sancioacuten de cinco antildeos impuesta a la recurrente y estima que resulta maacutes proporcional y adecuado al grado de afectacioacuten a la fe puacuteblica la correccioacuten disciplinaria de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial y con fundamento en el artiacuteculo 146 inciso c) en el tanto el incumplimiento de los citados deberes se vioacute consumado con la expedicioacuten del testimonio y su presentacioacuten al Registro Para modificar la sancioacuten se estima que no se demostroacute ni se reclamoacute la produccioacuten de un perjuicio patrimonial de especial importancia como sentildealoacute el aquo pero sin que pueda minimizarse el grado de afectacioacuten a la fe puacuteblica auacuten y cuando no se considera que la notaria haya actuado con dolo pues ciertamente procedioacute en forma contraria a sus obligaciones
POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida uacutenicamente en cuanto impuso a la notaria la correccioacuten de cinco antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial para en su lugar imponerle la correccioacuten de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado Se confirma en lo apelado en los demaacutes aspectos
(2) 04-000960-627-NO De Registro Puacuteblico contra Montero Gamboa Enrique Cuadro Faacutectico (hellip) al calificar el documento que corresponde al testimonio que es declaracioacuten jurada del propietario del vehiacuteculo el sentildeor Eduardo Alvarado Arias detectoacute la irregularidad de que dicho otorgante de conformidad con la consulta en el Padroacuten Electoral se encuentra fallecido
El juez notarial declaroacute con lugar el proceso disciplinario en contra del notario imponieacutendole la sancioacuten de seis meses de suspensioacuten (hellip) en la previsioacuten del inciso ldquobrdquo del artiacuteculo 144 del referido cuerpo legal que se refiere a la conducta del notario de autorizar actos o contratos ilegales
VOTO 56-2009
Considera eacuteste Tribunal que lleva razoacuten el recurrente en cuanto a que los hechos denunciados constituyen falta grave al autorizar el notario un acto ilegal e ineficaz con la consecuente expedicioacuten de un testimonio falso La ausencia de verdad es elemento comuacuten tanto en la matriacutez como en el testimonio En la primera se ve traicionada la fe puacuteblica al afirmar el notario como ciertos hechos o circunstancias que no lo son daacutendoles legitimidad y autenticidad deviniendo en nulos o ineficaces los actos y contratos basados en dichos hechos o circunstancias con el consecuente perjuicio para las partes para terceros para la fe puacuteblica En la segunda porque con la expedicioacuten del testimonio el notario le da publicidad al acto o contrato falso Por su medio pone en circulacioacuten la expresioacuten de una voluntad que no existioacute para lograr el engantildeo propuesto de burlar los derechos de los titulares del bien sobre el que versa el acto o contrato (hellip) Al considerar eacutesta autoridad que los hechos denunciados constituyen falta grave de conformidad con el inciso ldquocrdquo del artiacuteculo 146 del referido cuerpo legal con sancioacuten de suspensioacuten del ejercicio del notariado de tres a diez antildeos es razonable y proporcional imponer TRES ANtildeOS de suspensioacuten en el ejercicio de la actividad notarial al Notario ENRIQUE MONTERO GAMBOA Lo anterior tomando en consideracioacuten que si bien el actuar del notario comprometioacute la fe puacuteblica notarial y registral traicionoacute la confianza depositada por el Estado al encargarlo de realizar una funcioacuten puacuteblica tambieacuten es cierto que no se lesionaron los derechos de la Sucesioacuten titular del bien ni de terceros El acto autorizado es una declaracioacuten jurada sobre una caracteriacutestica de un vehiacuteculo que permanece inscrito a nombre de quien vida fue Eduardo Alvarado Arias siendo su Sucesioacuten la
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titular de dicho bien sin que la misma se haya visto perjudicada con el incorrecto actuar notarial POR TANTO Por lo expuesto SE MODIFICA la sentencia recurrida en cuanto le impuso al notario seis meses de suspensioacuten para en su lugar aumentarla TRES ANtildeOS de suspensioacuten y se confirma la sentencia recurrida en todo lo demaacutes NOTA DEL JUEZ SAacuteNCHEZ SAacuteNCHEZ Concuerdo con el criterio de mis compantildeeros jueces en el sentido de que se debe modificar la sentencia en cuanto impuso al notario seis meses de suspensioacuten para aumentarla pero no a tres antildeos de suspensioacuten sino a cinco antildeoshellip
(3) 02-001600 -627-NO De Olman Goacutemez Martiacutenez contra Karla Chaacutevez Mejiacutea Cuadro Faacutectico (hellip) le habiacutea otorgado un poder generaliacutesimo sin liacutemite de suma por un plazo de seis meses al sentildeor Marco Vinicio Figueroa Monterrosa quien es asistente de la notaria- Sentildeala que nunca renovoacute la vigencia de ese poder ni le otorgoacute uno nuevo (hellip) este uacuteltimo poder no fue otorgado bajo su consentimiento y afirma que lo maacutes preocupante es que no fue eacutel quien lo firmoacute
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario establecido en contra de la notaria imponieacutendole siete antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 62-2009 (hellip) Tampoco es de recibo el argumento de que no se causoacute dantildeo a nadie y que el quejoso nunca utilizoacute el poder ya que aparte de que la notaria incumplioacute deberes que le impone el correcto ejercicio del notariado el dantildeo que hubo fue a la fe puacuteblica al haber hecho la denunciada una afirmacioacuten inexacta daacutendole el caraacutecter de auteacutentica al haber consignado en un instrumento puacuteblico la comparecencia del poderdante aquiacute quejoso sin que eso fuera verdad y haber expedido el respectivo testimonio e inscrito en el Registro (hellip) En otro orden de cosas debe sentildealarse que a criterio del Tribunal la sancioacuten no es injusta ni exagerada sino que se ajusta a la gravedad de la falta al estar de por medio una grave lesioacuten a la fe puacuteblica y en relacioacuten a la suspensioacuten impuesta a la notaria tambieacuten debe apuntarse que son los principios razonabilidad y proporcionalidad los que permiten al juzgador imponer alguacuten monto que se ubique entre los extremos miacutenimo y maacuteximo que preveacute la norma del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial los que junto con la debida motivacioacuten en la sentencia sirvieron de sustento al A quo para sancionar a la notaria conforme a su leal saber y entender pero que fueron rebajados por este Oacutergano Colegiado- Asiacute las cosas lo que se impone es modificar en lo apelado la sentencia recurrida que le impuso siete antildeos de suspensioacuten a la notaria para rebajarla a tres antildeos y se ha de confirmar en todo lo demaacutes- POR TANTO En lo apelado se modifica la sentencia recurrida que le impuso a la notaria siete antildeos de suspensioacuten para rebajarla a tres antildeos- Se confirma en todo lo demaacutes-
(4) 02-001276-627-NO De Vehiacuteculos Internacionales Veinsa contra Villalta Rodriacuteguez Rodolfo Cuadro Faacutectico (hellip) supuestamente la citada sociedad aparece vendiendo a don Milton David Quesada Hernaacutendez el vehiacuteculo (hellip) Agrega que registralmente se encuentra inscrito a nombre del indicado
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario contra el notario Villalta Rodriacuteguez imponieacutendole diez antildeos de suspensioacuten
VOTO 63-2009
(hellip)De la prueba existente en autos se desprende que el testimonio fue expedido por el notario ya que se presentoacute con una boleta asignada a eacuteste (boleta de seguridad nuacutemero la cual no fue reportada como sustraiacuteda extraviada o anulada seguacuten informoacute la sentildeora Irene Espinoza Alvarado en su caraacutecter de Jefa ai del Departamento Financiero del Registro Nacional- Ademaacutes si la matriz de la escritura nuacutemero 117 no fue autorizada y asiacute se reportoacute en el Iacutendice correspondiente no hay razoacuten vaacutelida alguna que justifique la expedicioacuten de un testimonio de ese documento y mucho menos que se presentara al Registro el cual de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial es falso lo que se agrava porque el documento se inscribioacute amparado en esa fe puacuteblica notarial y el vehiacuteculo placas 168488 se inscribioacute a nombre del sentildeor Milton Quesadahellip (hellip) Ahora bien estima este Tribunal que debe rebajarse la sancioacuten impuesta en este asunto de diez antildeos a cinco antildeos que se considera es proporcional con la gravedad de la falta cometida ya que el notario incurrioacute en falta grave sancionable con suspensioacuten de acuerdo con lo que dispone el artiacuteculo 139 en la que se ocasionoacute un grave dantildeo a la fe puacuteblica notarial y la fe puacuteblica registral al haberse presentado e inscrito ese documento al Registro lo cual notoriamente perjudicoacute a la sociedad denunciante que se vio
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Quesada Hernaacutendez y esta situacioacuten ha impedido a su representada inscribir el traspaso que habiacutea efectuado a la sentildeora Meris Fuentes Ruiacutez
impedida de poder inscribir la escritura nuacutemero 124 mediante la cual se vendioacute el vehiacuteculo y se constituyoacute prenda en favor de esa sociedad- Asiacute las cosas en lo apelado se ha de modificar la sentencia recurrida que le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten para rebajarla a cinco antildeos y se ha de confirmar en todo lo demaacutes- POR TANTO En lo apelado se modifica la sentencia apelada que le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten para rebajarla a cinco antildeos y se confirma en todo lo demaacutes-
(5) 04-000853-627-N0 De Registro Puacuteblico contra Jorge Rivera Leandro Cuadro Faacutectico (hellip) por medio de la cual comparece el sentildeor OLIVERIO VALENCIANO VALVERDE quien como propietario registral del vehiacuteculo rinde declaracioacuten jurada solicitando la correccioacuten del nuacutemero de chasis de dicho automotor (hellip) confrontoacute el padroacuten nacional dando como resultado que dicho sentildeor aparece con nota de defuncioacuten
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia establecida contra el notario imponieacutendole diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 66-2009 (hellip)El denunciado con tales manifestaciones parece estar ausente de la exigencia y rigurosidad que le impone el ejercicio de la funcioacuten notarial al descargar en terceros tareas tan delicadas e importantes que le incumben exclusivamente a eacutel como profesional autorizado por el Estado para ejercer el notariado puacuteblico maacutexime en este caso en que sin mayor cuestionamiento ni confrontacioacuten con la matriz identificacioacuten de la parte y lectura de su contenido procede a expedir y firmar confiadamente un testimonio que le entrega un tramitador el cual una vez autorizado adquiere fe puacuteblica presumieacutendose cierto lo alliacute indicado maacutexime que va asentado en papel de seguridad con su firma sello y la respectiva boleta de seguridad- Debe tener claro el notario que como profesional en derecho autorizado para el ejercicio del notariado puacuteblico uacutenicamente le corresponde a eacutel la confeccioacuten del instrumento y la expedicioacuten del testimonio ya que esa es su funcioacuten la cual es remunerada con sus honorarios profesionales y la fe puacuteblica tambieacuten es una potestad que le ha conferido el Estado uacutenicamente a eacutel al igual que es suya la custodia sobre los mecanismos de seguridad complementarios que se le ha dotado para garantizar la veracidad de los instrumentos que autoriza por lo que no pueden de ninguacuten modo admitirse las explicaciones vertidas para justificar la falta en que incurrioacute- No debe dejarse de lado que mediante la fe puacuteblica que le ha depositado el Estado el notario les da un valor probatorio absoluto a los actos que autoriza como en este caso el testimonio que expidioacute que no admite en contrario maacutes prueba que la propia falsedad POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida en cuanto le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten por la emisioacuten de un testimonio falso para rebajarla a siete antildeos de suspensioacuten-
(6) 05-000612-627-NO De Ruiz Beita Adiz contra Quesada Elizondo Carlos Cuadro Faacutectico La sentildeora Adis Ruiz Beita comparecioacute junto con la sentildeora Idaly Abarca para constituir una hipoteca Sentildeala que el notario hizo el respectivo estudio registral y le hizo ver a las partes que no habiacutea ninguacuten problema en llevar a cabo el negocio pero eacuteste nunca pudo ser inscrito
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso al notario cuatro meses de suspensioacuten
VOTO 86-2009 (hellip) el inmueble se encontraba sujeto a limitaciones al dominio y soportaba habitacioacuten familiar en favor de varios menores de edad seguacuten eacutel mismo pudo constatar al realizar el estudio registral correspondiente No obstante que el notario sabiacutea esa situacioacuten que careciacutea de las autorizaciones respectivas y siendo lo procedente que se abstuviera de prestar el servicio procedioacute a autorizar la escritura de hipoteca cuando eacutel sabiacutea que ello no era posible pues no contaba con la autorizacioacuten previa del Banco Hipotecaria para la Vivienda y de los beneficiarios de la afectacioacuten a patrimonio familiar (hellip) En lo que siacute difiere el Tribunal es en la legislacioacuten aplicable para sancionar pues debe hacerse con base en el inciso c) del artiacuteculo 145 del Coacutedigo Notarial que sanciona con seis meses a tres antildeos al notario si la ineficacia o nulidad de un instrumento puacuteblico se debe a impericia descuido o negligencia atribuible a ellos como sucedioacute en este caso por lo que la sancioacuten debioacute ser mayor dentro del paraacutemetro sentildealado pero eso no se puede modificar ahora por el principio de no reforma en perjuicio al ser el notario el uacutenico apelante POR TANTO
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ya que el Registro le canceloacute su presentacioacuten (hellip) ante el incumplimiento de su obligacioacuten pretendioacute ejecutar la hipoteca encontraacutendose con la sorpresa de que el documento no se encontraba inscrito en el Registro pese a que el notario le indicaba que siacute lo estaba
En lo apelado se confirma la sentencia apelada en todos sus extremos
(7) O7-000062-627-NO De Registro Puacuteblico contra Oscar Corrales Fernaacutendez Cuadro Faacutectico (hellip) mediante la cual el sentildeor Fernando Arias Quesada vendioacute la finca al sentildeor Misael Arias Quesada- (hellip) determinoacute al confrontar el nombre y apellidos del transmitente que eacuteste aparece fallecido
La autoridad de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso al notario seis meses de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 99-2009 (hellip) No estaacute de acuerdo ese Tribunal con la norma mediante la cual funda la autoridad de instancia la suspensioacuten y el plazo de la sancioacuten pues lleva razoacuten la entidad apelante en su recurso debido a que la falta en que incurrioacute el notario debe ser sancionada conforme a los artiacuteculos 145 inciso c) y 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial porque el haber hecho comparecer adrede en la escritura nuacutemero a una persona que el mismo denunciado sabiacutea estaba fallecida provocoacute que autorizara un contrato ilegal e ineficaz lo que a su vez llevoacute a que expidiera un testimonio falso de dicha escritura al cual le agregoacute su boleta de seguridad y lo presentoacute al Registro para su inscripcioacuten la cual se hubiera consumado de no ser por la confrontacioacuten que hace esa entidad contra el Padroacuten Nacional a fin de verificar si las personas que figuran como partes en las escrituras estaacuten vivas o no y tambieacuten se discrepa del monto de la sancioacuten impuesta lo cual combate tambieacuten la entidad apelante al solicitar se le apliquen diez antildeos de suspensioacuten ya que se estima que de acuerdo con la gravedad de la falta el notario se hace acreedor a cinco antildeos de suspensioacutenhellip POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida para aumentar la sancioacuten impuesta al notario de seis meses de suspensioacuten para aumentarla a cinco antildeos-
(8) 07-000611-627-N0 De Registro Puacuteblico contra Eliette Peacuterez Meacutendez Cuadro Faacutectico (hellip) el sentildeor Manuel Antonio Peacuterez Maroto en su condicioacuten de propietario del derecho 001 de la finca junto con la propietaria del derecho 002 solicitaron cancelar limitaciones del Sistema Financiero para la Vivienda e hipoteca en dicho inmueble siendo que una vez realizada la consulta al
La sentildeora juez de instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario notarial y de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial le impuso cinco antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 107-2010 (hellip) la obligan a actuar con diligencia celo y sumo cuidado a la hora de otorgar escrituras expedir testimonios y cumplir con su deber no siendo justificable de ninguna forma que incumpla con sus deberes y obligaciones funcionales que le impone el correcto ejercicio del notariado En su escrito de recurso la notaria reitera que cuando llamoacute a los comparecientes para que firmaran la escritura solo llegoacute dontildea Maribel Trejos quien le indicoacute que su esposo habiacutea fallecido haciacutea dos antildeos por lo que procedioacute a hacer la nota en la matriz explicando que no se leyera la comparecencia de don Manuel Peacuterez Maroto sin embargo maacutes adelante indica que le expresoacute a la compareciente Trejos Brenes QUE LA AYUDARIacuteA CON ENVIAR EL TESTIMONIO AL REGISTRO ANTES DE QUE ME FIRMARAN con lo que se confirma el hecho de que la notaria expidioacute el testimonio y lo envioacute al Registro antes de que las partes llegaran a su oficina a firmar la matriz lo que constituye una praacutectica contraria a todos los principios establecidos en la normativa notarial Cuando la notaria se da cuenta de la defuncioacuten del compareciente Peacuterez Maroto e inserta la nota al pie de la matriz el testimonio que deviene en falso ya habiacutea sido presentado al Registro (hellip)Si bien en esa norma se establece una sancioacuten de tres a diez antildeos estima este Tribunal que la sancioacuten de tres antildeos es maacutes acorde de acuerdo con la gravedad de la falta en que incurrioacute pues expidioacute un testimonio falso que no se ajusta a la matriz POR TANTO Se modifica la sentencia apelada que le impuso cinco antildeos de suspensioacuten para rebajarla a tres antildeos-
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Patroacuten Nacional se determinoacute que dicho sentildeor fallecioacutehellip
(9) 06-001001-627-NO De Registro Puacuteblico contra Jorge Castro Ortiz Cuadro Faacutectico (hellip) que comparece la sentildeora Mariacutea Flory Chaverri Fernaacutendez cancelando totalmente la prenda impuesta sobre el (hellip) una vez consultado el padroacuten nacional se percatoacute que la compareciente sentildeora Chaverri Fernaacutendez aparece con anotacioacuten de defuncioacutenhellip
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten
VOTO 112-2010 (hellip) Esa falta es muy grave porque al amparo de la fe puacuteblica se expidioacute un testimonio que se presentoacute al Registro para pretender cancelar una obligacioacuten prendaria con lo que pudo causar un dantildeo econoacutemico a la acreedora de esa deuda- Sin embargo estima este Tribunal que la falta se ha de sancionar con tres antildeos de suspensioacuten que se estima es proporcional con la gravedad de esa falta sin que resulte de aplicacioacuten el artiacuteculo 144 inciso c) del citado cuerpo legal por ser atinente a otro presupuesto siendo que en la falta cometida por el notario existe norma expresa que tipifica la expedicioacuten de un testimonio en las condiciones que lo hizo el notario en este asunto (hellip) Cabe indicar que la sancioacuten maacutexima prevista para este tipo de asuntos es de diez antildeos y se le impuso el miacutenimo sin que se pueda aplicar otra norma que no sea la sentildealada y el hecho de que sea la primera vez que incurre en este tipo de falta no estaacute contemplado como eximente de responsabilidad asiacute como tampoco el hecho de que no haya actuado con dolo lo cual no se pone en duda pues maacutes bien de comprobarse que haya actuado con este elemento la sancioacuten se agravariacutea- Por otra parte no puede justificar el notario la falta en que incurrioacute atribuyeacutendola a un error material ya que como profesional autorizado para ejercer el notariado puacuteblico estaacute sujeto a un deber de cuidado mayor que el exigido al comuacuten de las personas POR TANTO Se rechaza la excepcioacuten de prescripcioacuten y se modifica la sentencia apelada para rebajar la sancioacuten impuesta al notario a tres antildeos de suspensioacuten-
(10) 05-000712- 627- NO De Registro Puacuteblico contra Rodriacuteguez Peacuterez y Granados Moreno Cuadro Faacutectico (hellip) autorizaron en conotariado la escritura mediante la cual comparece el sentildeor Fernando Rodriacuteguez Vargas consintiendo la imposicioacuten de un gravamen hipotecario a favor del Banco de Costa Rica sobre la finca testimonio que se presentoacute al Diario Sin embargo una vez consultado el padroacuten nacional se determinoacute que el sentildeor Rodriacuteguez Vargas aparece como fallecidohellip
La sentildeora Juez de instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso a cada uno de los notarios diez antildeos de suspensioacuten-
VOTO 115- 2010 (hellip) De lo anterior se concluye que ambos conotarios autorizaron la escritura sin que ante ellos hubiera comparecido el sentildeor FERNANDO RODRIacuteGUEZ VARGAS lo cual fue producto de que ambos incumplieron el deber de identificar cuidadosamente y sin lugar a dudas a quieacuten suplantoacute a esa personahellip (hellip) Noacutetese que tal incumplimiento siacute se produjo respecto al primer notario citado Rodriacuteguez Peacuterez por cuanto no estuvo presente en el acto en que los comparecientes firmaron ese instrumento ya que expresoacute que f) De lo anterior informeacute de inmediato al Licenciado Mario Granados Moreno quien me dijo que como la sentildeora Rodriacuteguez Cascante viviacutea cerca de la casa de eacutel eacutel se encargariacutea de obtener la firma de ambos comparecientes- g) Luego el Licenciado Mario Granados Moreno me entregoacute las hojas del protocolo y me mostroacute copia de las ceacutedulas de los firmantes las que yo corroboreacute (negrita suplida) lo que secunda el conotario Granados Moreno al afirmar que g) En razoacuten de lo acotado y solicitud miacutea el Licenciado Viacutector Hugo Rodriacuteguez Peacuterez estuvo de acuerdo en que yo uno de los notorios (sic) autorizantes de la escritura fuese donde los sentildeores Rita Mariacutea Rodriacuteguez Cascante y Fernando Rodriacuteguez Vargas y obtener la firma de ambos para continuar con el traacutemite a mi encomendado por mi cliente el Banco de Costa Rica- h) Procediacute personalmente a realizar la gestioacuten de recoleccioacuten de firmas en la direccioacuten supra indicada y la sentildeora firmoacute en mi presencia y al igual que la persona que supuestamente era el sentildeor Fernando Rodriacuteguez (negrita suplida) motivo por el que no podiacutea dar fe puacuteblica en forma alguna acerca de la identificacioacuten de la persona que se hizo pasar como don Fernando ni del documento que se exhibioacute ya que fue un hecho que no presencioacute y en relacioacuten al segundo notario Mario Granados a pesar de que sostiene que h) Procediacute personalmente a realizar la gestioacuten de recoleccioacuten de firmas en la direccioacuten supra indicada y la sentildeora firmoacute en mi presencia y al igual que la persona que supuestamente era el sentildeor Fernando Rodriacuteguez quien cuando ingreseacute a la casa de habitacioacuten se encontraba postrado en una cama Me fueron suministradas las ceacutedulas de identidad de ambos y firmaron en mi presencia Hago la advertencia que previo a la suscripcioacuten me fueron presentadas las ceacutedulas de identidad de los referidos comparecientes Vargas y la fotografiacutea cedular correspondiacutea a cada uno de los indicados y me deje una copia para el protocolo de referencias- (negrita suplida) la verdad del caso es que identificoacute a la persona
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que suplantoacute a don Fernando con un documento de identificacioacuten no idoacuteneo ya que la ceacutedula de identidad que se le mostroacute evidentemente no estaba vigente pues habiacutea vencido en el antildeo 2002 es decir era un documento de identificacioacuten caduco carente de validez y efecto legal para suscribir el acto que autorizaron los notarios situacioacuten de la que en forma anticipada pudo haberse percatado -al igual que su colega- con soacutelo efectuar la revisioacuten del expediente administrativo de creacutedito del Banco donde estaacuten varias copias de donde se desprende que la ceacutedula de dicho sentildeor estaba vencida de acuerdo a la fecha de su expedicioacuten y aunque tambieacuten se aprecia en forma borrosa en el dorso la fecha de vencimiento este aspecto en nada los exculpa porque por esa circunstancia teniacutean el deber de abstenerse de prestar el servicio (hellip) Por eso se estima que el caso debioacute sancionarse conforme lo dispuesto en los artiacuteculos 145 inciso c) y 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial con tres antildeos de suspensioacuten para ambos notarios que se considera maacutes acorde con la gravedad de la falta cometida por lo que ha de modificarse la sentencia en cuanto a este punto toca rebajando la sancioacuten a ese uacuteltimo monto para cada uno de los notarios que es el miacutenimo previsto al haberse emitido un testimonio falsohellip (hellip) A este Tribunal no escapa el hecho de que el notario estaacute expuesto a que lo engantildeen con la presentacioacuten de documentos alterados pero para evitar o mitigar el efecto de ese tipo de fraudes es indispensable que el notario tenga el celo y un especial deber de cuidado que le es exigible por la especial condicioacuten de la funcioacuten que ejerce de legitimar actos que van a tener efectos entre las partes y las oficinas puacuteblicas deber de diligencia que se echa de menos en este caso no soacutelo con la prueba que consta en autos sino de lo que deriva de las propias manifestaciones de los denunciados a lo cual ya se hizo referencia (hellip) Este Oacutergano Colegiado lamenta los inconvenientes que aducen los notarios que una condenatoria en esta causa les acarrea tanto en forma personal y laboral pero no debe dejarse de lado que tanto los notarios como este Tribunal estamos sujetos al principio de legalidad y eacuteste uacuteltimo como oacutergano objetivo encargado por el legislador de resolver este tipo de asuntos debe aplicar lo establecido al efecto sin poder tomar en cuenta aspectos como los que invocan al no estar previstos como eximentes de responsabilidad y debe tomarse en cuenta que en este caso se aplicoacute el miacutenimo de sancioacuten prevista para este tipo de asuntos sin que ello implique una limitacioacuten al derecho al trabajohellip POR TANTO Se modifica la sentencia apelada en cuanto impuso a cada uno de los notarios diez antildeos de suspensioacuten para rebajarla a tres antildeos de suspensioacuten a cada uno
(11) 07-000867-627-NO De Registro Nacional contra Bermuacutedez Barquero Ligia Cuadro Faacutectico (hellip) como apoderado generaliacutesimo de Kinsha Sociedad Anoacutenima propietaria del vehiacuteculo solicitoacute el cambio de caracteriacutesticas de ese vehiacuteculo (hellip) el sentildeor Barrientos Angulo fallecioacutehellip
La autoridad de primera instancia impuso a la licenciada Bermuacutedez Barquero la correccioacuten disciplinaria de diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial
VOTO 119-2010
(hellip) En efecto de la prueba aportada y de las manifestaciones de la notaria queda claro que la acusada faltoacute al cumplimiento de sus obligaciones funcionales y como consecuencia de esto expidioacute un testimonio falso En primer teacutermino y siguiendo sus manifestaciones recibioacute la rogacioacuten sea la solicitud de sus servicios por medio de su cuntildeado propietario del taller donde estaba el vehiacuteculo en reparacioacuten con la finalidad de que pudiera aprobar Riteve pues habiacutea sido rechazado por problemas con sus caracteriacutesticas y con el beneplaacutecito de quien supuestamente era el propietario registral del vehiacuteculo y que resultoacute ser despueacutes su poseedor material Si la rogacioacuten debe ser realizada seguacuten el artiacuteculo 36 del Coacutedigo Notarial por parte interesada y si la funcioacuten del notario comprende identificar a las partes (artiacuteculo 39 ibiacutedem) y hacer los estudios registrales oportunos (artiacuteculo 34 ibid) resulta por demaacutes alejado a los deberes contenidos en ese artiacuteculo haber aceptado la rogacioacuten realizada por su cuntildeado y con soacutelo esta manifestacioacuten redactar el instrumento en su protocolo y maacutes grave auacuten y es lo que origina la denuncia y la sancioacuten sin que el interesado compareciera ante su notariacutea y sin poder identificarlo y claro esta sin que firmara la escritura y fuera autorizada por la acusada expedir su testimonio bajo el argumento de que deseaba actuar con prontitud y de que se tratoacute de un error humano
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(hellip) Esto demuestra maacutes que un error una accioacuten negligente e imprudente alejada del maacutes miacutenimo deber de cuidado que cualquier notario debe tener independientemente se recalca de la naturaleza del acto o contrato de que se trate pues la fe puacuteblica y la seguridad juriacutedica no tiene grados ni existe por parte del notario discrecionalidad para aplicar o dejar de aplicar seguacuten la conveniencia de la partes deberes que soacutelo le son exigibles a eacutel o ella y que debe respetar porque son iacutensitos a la naturaleza de la funcioacuten que juroacute cumplir (hellip) La circunstancia de que no se haya ocasionado un perjuicio patrimonial o al menos que no se haya reclamado no releva al notaria de responsabilidad disciplinaria pero si puede ser tomado en cuenta para disminuir la sancioacuten como se explicaraacute por lo que no resulta necesario recibir la prueba para mejor proveer pues auacuten validando la posicioacuten de la notaria que no existioacute dantildeos y que actuoacute de buena fe siempre existe falta (hellip) Estima este Tribunal que en razoacuten de que no se aprecia un perjuicio patrimonial de mayor importancia y en aplicacioacuten de los principios de razonabilidad y proporcionalidad que la sancioacuten debe fijarse en tres antildeos de suspensioacuten que es el extremo menor de la sancioacuten ahiacute establecida No resulta posible aplicar la sancioacuten de seis meses pedida por la notaria porque el miacutenimo previsto para el legislador para estos casos es el que ahora se fija POR TANTO Se modifica la sentencia apelada en cuanto impuso a la licenciada Ligia Mariacutea Bermuacutedez Barquero la correccioacuten disciplinaria de diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado para rebajar la sancioacuten impuesta a la medida disciplinara de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado
(12) 07-000387-627-NO De Registro Nacional contra Ana Lorena Oviedo Cuadro Faacutectico (hellip) mediante el cual el sentildeor Gilberto Campos Muacutentildeoz otorga un poder especial a Gloriela Camacho Viacutequez para que realice los traacutemites de reposicioacuten de placas por deterioro- Antildeade que al realizar el estudio de la documentacioacuten presentada se detectoacute que el sentildeor Campos Muacutentildeoz presenta defuncioacutenhellip
La autoridad de primera instancia declaroacute sin lugar la denuncia-
VOTO 121-2009 (hellip) la notaria en sus agravios cuestiona la inconformidad del apelante ya que con respecto al deber de identificacioacuten inquiere que si el compareciente presenta su ceacutedula de identidad en perfecto estado y vigencia y la persona es ideacutentica a la que indica la ceacutedula siendo eacutesta el documento idoacuteneo y legalmente previsto por la ley para identificar a una personahellip (hellip) En este caso debido a que la notaria no conociacutea al compareciente su deber de cuidado y el apego al deber funcional de identificar cuidadosamente a quienes ante ella comparecen le imponiacutea exigirle a eacuteste la presentacioacuten de cualquier otro documento o medio probatorio que la identificara en forma indubitablehellip (hellip) pese a su dicho de que estaba en perfecto estado y vigencia cuando menos el retrato de la persona que refiere ese documento no guarda relacioacuten con la apariencia de alguien con la edad cronoloacutegica de esa persona constituiacutea razoacuten suficiente para que le exigiera a quien ante ella comparecioacute otros documentos idoacuteneos que aseguraran esa identificacioacuten plena a fin de no verse sorprendida como a la postre sucedioacute pues al final de cuentas quien firmoacute fue otra persona en vez del poderdante quien ya estaba fallecidohellip (hellip) Aunque la notaria dice que la ceacutedula de identidad estaba en perfecto estado y vigencia y verificoacute que estaba a derecho inclusive la persona se pareciacutea a la que relacionaba el retrato constante en la ceacutedula a juicio de este Tribunal eso no es asiacute ya que de la copia de la ceacutedula de identidad que corre a folio 35 aportada por la notaria se colige a simple vista y sin mucho esfuerzo que la foto que muestra dicha ceacutedula dista bastante de reflejar el rostro de una persona nacida en febrero de 1939 y que para la fecha en que se autorizoacute la escritura teniacutea 68 antildeos por lo que no es de recibo su alegato de que obroacute con la diligencia que le es exigible por su
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condicioacuten de notaria ya que si asiacute fuera ademaacutes de la ceacutedula de identidad debioacute requerirle al compareciente que le mostrara cualquier otro documento o utilizar otro medio probatorio que le permitiera asegurarse la identidad de esa persona fehacientemente- POR TANTO Se revoca la sentencia recurrida que declaroacute sin lugar la denuncia en contra de la notaria para declarar con lugar la denuncia- Se impone la notaria tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado
(13) 07-000084-0627-NO De Guillermo Vargas Campos contra Carlos Soto Calderoacuten Cuadro Faacutectico (hellip) Adujo que en forma paralela la sentildeora Nuacutentildeez Garro abrioacute proceso sucesorio notarial ante el licenciado Soto Calderoacuten y apuntoacute que a pesar de tener conocimiento de su condicioacuten de heredero tambieacuten se le ignoroacute en ese proceso Indicoacute que una vez enterado de la tramitacioacuten de ese sucesorio se apersonoacute y solicitoacute el traslado del expediente a la viacutea judicial gestioacuten escrita del quince de marzo del dos mil seis que a pesar a las telefoacutenicas le fue resuelta maacutes de seis meses despueacutes percataacutendose luego que los bienes de la causante habiacutean sido traspasados seguacuten escritura nuacutemero doscientos noventa y dos de trece de octubre del dos mil cinco Reclamoacute del notario que conociendo su condicioacuten de heredero debioacute citarlo lo que no hizoincurriendo con esto en la conducta contemplada en el inciso b)
La autoridad de primera instancia resolvioacute En relacioacuten con la normativa citada y el anaacutelisis plasmado en la parte considerativa de la presente resolucioacuten se acoge la excepcioacuten de Falta de Derecho En consecuencia se declara SIN LUGAR el presente Proceso Disciplinario Notarial
VOTO 122-2010 (hellip) La rogacioacuten si bien vincula al notario con la parte en los teacuterminos sentildealados no lo obliga a prestar el servicio y autorizar el documento pues como contralor de la legalidad esta impedido de autorizar actos o contratos contrarios a la ley ineficaces o los que para ser ejecutados requieran autorizacioacuten previa mientras esta no se haya extendido o cualquier otra actuacioacuten o requisito que impida inscribirlos en los registros puacuteblicoshellip (hellip) Debe resaltarse en este aspecto que la idea subyacente al conferir esta facultad es descongestionar a los Tribunales de Justicia y brindar a las partes e interesados una tramitacioacuten raacutepida y una solucioacuten oportuna y adecuada a sus necesidadeshellip (hellip) trataacutendose de un proceso sucesorio ab intesatado como es el que nos ocupa el notario en la condicioacuten de asesor imparcial y como garante de legalidad seguacuten se explicoacute debioacute apreciar la rogacioacuten recibida en atencioacuten a los artiacuteculos 572 y 573 del Coacutedigo Civil que son las normas de fondo que regulan quienes son los llamados heredar en forma legiacutetima y bajo que condiciones pueden hacerlo y de intereacutes en este caso disponen Son herederos legiacutetimos1) Los hijos los padres y el consorte o el conviviente en unioacuten de hecho con las siguientes advertencias (artiacuteculo 572) en tanto el numeral 573 sentildeala Las personas comprendidas en cada inciso del artiacuteculo precedente entran a la herencia con el mismo derecho individual y soacutelo en falta de las que indica el inciso anterior entran las que llama el inciso siguiente salvo el caso de representacioacuten Con fundamento en estas normas el acusado debioacute considerar la rogacioacuten efectuada como insuficiente para la tramitacioacuten del proceso pedido pues siendo el padre de la causante en principio heredero legiacutetimo con la madre solicitante debioacute advertir a los interesados de la necesidad de incluirlo y contar con su acuerdo para continuar el traacutemite o con su renuncia expresa seguacuten los teacuterminos indicadoshellip (hellip) No se trata entonces que el notario se convierta en un investigador buscando todos los eventuales interesados en la sucesioacuten es que en este caso concreto de la prueba aportada se estableciacutea la existencia de un heredero legiacutetimo que lo obligaba a tomarlo en cuenta en ese traacutemitehellip (hellip) En consecuencia estima este Tribunal que debe imponeacutersele la correccioacuten disciplinaria de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado que es la sancioacuten miacutenima tomando en consideracioacuten que si bien existe un perjuicio al ponerse en desventaja al actor este no logroacute concretizarse a falta de prueba en la grave disminucioacuten patrimonial reclamada por el actor En cuanto al dolo que implicariacutea un agravante de la sancioacuten este Tribunal no estima que este suficientemente demostrado que el licenciado Coto Calderoacuten haya procedido con la intencioacuten de despojar al quejoso de los derechos que pudiera tener y en fraude y abuso de ley pues en este punto se comparte la posicioacuten del a quo en el sentido de que la tramitacioacuten del proceso judicial en el Juzgado de Trabajo de Mayor Cuantiacutea de Heredia no es prueba suficiente para determinar que el notario tuviera conocimiento de la existencia del padre y que lo haya deliberadamente ocultado u omitido POR TANTO Se revoca parcialmente la sentencia recurrida en cuanto declaroacute sin lugar la accioacuten disciplinaria para en su lugar declarar
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del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial por lo que pretende que se le imponga la sancioacuten maacutexima y se le condene al pago de los dantildeos y perjuicios producidos pues teniacutea derecho proporcional en los bienes de su hija que por negligencia del acusado fueron adjudicadas a un tercero
con lugar esa accioacuten rechazar en este extremo la excepcioacuten de falta de derecho opuesta por el denunciado e imponer al licenciado Soto Calderoacuten la correccioacuten disciplinaria de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial
(14) 06-000011-627-NO De Andrea Gabriela Ruiz Castillo contra Cristhian Garciacutea Morales Cuadro Faacutectico (hellip) sacar las certificaciones de estado civil de ella y su novio ya que se casariacutea al mes siguiente y se encontroacute con la sorpresa de que apareciacutea casada con un sentildeor llamado Jin Ming Ye El supuesto matrimonio fue realizado ante los oficios del notario Cristian Elihel Garciacutea Moraleshellip
La sentildeora Jueza de primera instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario notarial en contra de Cristian Elihel Garciacutea Morales a quien se le impuso la correccioacuten disciplinaria de tres meses de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial
VOTO 124-2009 POR TANTO Se modifica la sentencia apelada que le impuso al notario Christian Garciacutea Morales tres meses de suspensioacuten para aumentarla a siete antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
02-001307-627-NO De Viacutector Cambronero Herrera contra Francisco Ugalde Garciacutea Cuadro Faacutectico (hellip) se protocolizaron los acuerdos a que habiacutean llegado con respecto a la tramitacioacuten y reparticioacuten d los bienes de la mortual extrajudicial de la citada
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso cinco antildeos de suspensioacuten al notario
VOTO 129-2010 (hellip) este Tribunal no estaacute de acuerdo con lo resuelto por la autoridad de primera instancia en cuanto impuso al notario cinco antildeos de suspensioacuten con base en el artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial por considerar violentados los artiacuteculos 105 y 129 y siguientes del mismo cuerpo de leyes y 928 del Coacutedigo Procesal Civil respecto a la forma y el fondo en que se debe realizar una protocolizacioacuten y un acuerdo de los interesados para poner fin al proceso sucesorio notarialhellip (hellip) Debe sentildealarse que la norma con fundamento en la cual se sancionoacute al denunciado no resulta aplicable al presente asunto sino corresponde al caso en que el notario incurra en alguna anomaliacutea con perjuicio para las partes o terceros interesados al tramitar asuntos no contenciosos de actividad judicial lo cual no ocurre en ese caso donde no fue denunciada una tramitacioacuten irregular del expediente- La denuncia planteada por el quejoso seguacuten se desprende de la relacioacuten de hechos y pretensioacuten obedece a la falta de inscripcioacuten de los instrumentos nuacutemeros como culminacioacuten del proceso sucesorio seguido en sede notarialhellip
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causante- Manifiesta que antes de tramitar la sucesioacuten extrajudicial habiacutean acordado que el monto de los honorarios tanto de la sucesioacuten como de las dos escrituras y los gastos de inscripcioacuten de eacutesas uacuteltimas seriacutea de la suma de trescientos treinta mil colones los que demuestra con las copias de los recibos que adjunta quedando un saldo de treinta mil colones- Que por su calidad de albacea de la sucesioacuten y debido a que reside cerca del notario le insistioacute sobre la entrega de las escrituras debidamente inscritas ante el Registro y las excusas que expone en su mayoriacutea es que el sistema del registro estaacute caiacutedo otras que las escrituras se las llevoacute un empleado de eacutel y por uacuteltimo le dijo que su hermana Aracelly lo esperara en el parque de San Antonio de Beleacuten para entregarle las escrituras porque eacutel teniacutea que acudir a ese lugar y tampoco hizo nada
POR TANTO En lo apelado se revoca la sentencia recurrida en cuanto impuso cinco antildeos de suspensioacuten al notario para declarar sin lugar el proceso disciplinario incoado en su contra
(15) 07-000207-627-NO De Direccioacuten de Servicios Registrales del Registro Nacional contra Otoniel Badilla Villanueva Cuadro Faacutectico (hellip) denuncioacute que en el traacutemite de reposicioacuten por
La sentildeora juez de instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso diez antildeos de suspensioacuten al notario denunciado
VOTO 170-2010 (hellip) lo que procede es rebajar la sancioacuten impuesta a tres antildeos de suspensioacuten por considerarse maacutes proporcional y razonable a la falta incurrida- Asiacute las cosas se rebaja la suspensioacuten impuesta al notario de diez antildeos de suspensioacuten a tres antildeos- POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida para rebajar la suspensioacuten impuesta al notario de diez antildeos a tres antildeos de suspensioacuten-
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deterioro de las placas correspondientes al vehiacuteculo (hellip) se presentoacute el testimonio de la escritura puacuteblica del protocolo del notario Otoniel Badilla Villanueva en el que presuntamente el sentildeor Antonio Alberto Fallas Elizondo otorga poder especial a Efraiacuten Brenes Alvarez para la realizacioacuten de dicho traacutemite- Sin embargo al realizar el estudio de los documentos el funcionario del departamento de placas detecta que el sentildeor Fallas Elizondo presenta defuncioacutenhellip (16) 08-000340-627-NO De Registro Puacuteblico contra Gonzaacutelez Bonilla Manuel Cuadro Faacutectico (hellip) se presentoacute el testimonio del instrumento confeccionado por dicho notario por medio del cual comparece el sentildeor Jorge Francisco Morales Chavarriacutea como propietario registral del vehiacuteculo solicitando la inclusioacuten a la base de datos del nuacutemero de chasis LB120116881- Expresa el funcionario denunciante que se consultoacute el Padroacuten Nacional y se comproboacute que el citado sentildeor Morales Chavarriacutea aparece con una anotacioacuten de defuncioacutenhellip
La juzgadora de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso diez antildeos de suspensioacuten al notario denunciado-
VOTO 228-2009 POR TANTO Se rechaza la nulidad alegada y se modifica la sentencia recurrida para rebajar la sancioacuten impuesta al notario de diez antildeos a tres antildeos de suspensioacuten-
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(17) 07-000144-627-NO De Direccioacuten Nacional de Notariado contra Marlene Mora Montero Cuadro Faacutectico (hellip) prestoacute folios de su protocolo y papel de seguridad a otro notario para el otorgamiento de escrituras puacuteblicas que luego resultaron espuacutereas La licenciada Mora se mostroacute agraviada porque la autoridad de primera instancia tuvo como hecho probado que prestoacute veinte o veintiuacuten folios de su protocolo papel de seguridad y boletas de seguridad al notario Agustiacuten Corrales Chavarriacutea con fundamento en la declaracioacuten indagatoria que rindioacute en la viacutea penal lo que estimoacute contrario al debido proceso porque la rindioacute sin juramento y en un estado de aacutenimo criacutetico producto de amenazas y presiones y sentildealoacute que a nadie puede obligaacutersele a declarar contra si Sobre este particular afirmoacute que no fue evacuada prueba para demostrar que lo ocurrido no fue un preacutestamo de protocolo sino que fue engantildeada bajo el argumento de que los documentos facilitados seriacutean para autorizar escrituras bajo la modalidad del conotariado
La autoridad de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y con fundamento en el artiacuteculo 146 inciso a) del Coacutedigo Notarial impuso a la licenciada Marlene Mora Montero la correccioacuten disciplinaria de diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado
VOTO 229-2009 (hellip) Esta forma de proceder es absolutamente contraria a la normas que rigen la funcioacuten notarial y al comportamiento que se espera de un notario y seguacuten se veraacute no encuentran justificacioacuten en la explicacioacuten de la notaria de que actuoacute confiada en el sentildeor Coto Mora o en que fue engantildeada y viacutectima de un ardid en la idea de que la escritura se hariacutea en conotariado y menos auacuten en que no hubiera recibido honorarios pues se trata de obligaciones propias del notario y no se estaacute por ejemplo ante la demora en el traacutemite de inscripcioacuten sino ante prohibiciones y deberes Noacutetese que quien teniacutea protocolo en uso es la acusada que ahiacute se confeccionariacutean los instrumentos y con vista en las matrices se expediriacutean los testimonios entonces resulta contrario a la razoacuten y la experiencia que siendo ella la duentildea del protocolo decida entregar los folios de su protocolo a un tercero para que los lleve a un notario que no conoce y que no sabe si esta habilitado o no para el ejercicio del notariado para que este profesional reciba la voluntad de las partes redacte las escrituras y prepare los testimonios utilizando para esto los mecanismos de seguridad previstos por el ordenamiento juriacutedico y de su uso exclusivo No se entiende la necesidad de entregar esta documentacioacuten en la forma explicada cuando ella es la depositaria del protocolo y cuando el conotario bien pudo haber preparado los borradores respectivos sin necesidad alguna de confeccionarlos de una vez en el protocolo de la conotaria y de entregarle ademaacutes su papel de seguridad y su boletas de seguridad para expedir los testimonios sin la absoluta certeza de que esos documentos seriacutean redactados otorgados y autorizados previo cumplimiento de los deberes preescriturarios Estaacute claro es que la notario incumplioacute sus obligaciones y la transgresioacuten a estas normas no se puede disculpar porque alguien traicionara a su confianza o porque fuera engantildeada o viacutectima de un montaje en su contra Actuoacute libremente y conociendo los riesgos pues admitioacute entender la gravedad de prestar el protocolo cuando entregoacute partes de su protocolo a un tercero colaborador de su oficina para los remitiera a otro notario sin tener una rogacioacuten clara para actuar en conotariado y definitivamente no es la solicitud del sentildeor Coto Mora quien soacutelo es un colaborador de su oficinahellip POR TANTO Se rechaza la prueba ofrecida en segunda instancia por la notaria denunciada Se confirma la sentencia recurrida-
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en la idea de que el colega preparariacutea los actos o contratos y que luego la llamariacutea cuando debieran ser otorgados para autorizarlos sin que este ocurriera y sin que tampoco le fueran devueltos los documentoshellip (18) 00-000598-627-NO De Vicente Urentildea Soto contra Estefaniacutea Brenes Alfaro Cuadro Faacutectico (hellip) supuestamente comparece eacutel cediendo todos los derechos sobre el permiso de taxi al sentildeor Milton Aguilar Cruz lo que no es cierto porque ni siquiera conoce a la notaria y mucho menos ha asistido a su oficina a otorgar documento alguno Que despueacutes de hacer la investigacioacuten en el Archivo Nacional y al revisar la matriz pudo comprobar que la firma que aparece en la escritura no es su firma la cual ni siquiera se parece a la suya Con el despojo ilegal de que fue objeto sufrioacute un perjuicio econoacutemico y por eso reclama dantildeos y perjuicios asiacute ingresos del taxi dejados de percibir seiscientos mil colones peacuterdida del permiso del taxi un milloacuten de colones y peacuterdida de condiciones para participar en la licitacioacuten trescientos mil coloneshellip
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso cuatro antildeos de suspensioacuten a la notaria denunciada
VOTO 30-2008
POR TANTO
En lo apelado se confirma la sentencia recurrida
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(19) 01-000820-627-NO De Manuel Corteacutes Camacho contra Carmen Ruiz Hernaacutendez Cuadro Faacutectico (hellip) en esa escritura se indica que eacutel se constituyoacute deudor de la sentildeora Gretel Mariacutea Serrano hipotecando en primer grado su finca del Partido de Heredia por la suma de veinte mil doacutelares lo cual no es cierto pues eacutel no firmoacute ese documento nunca estuvo presente en tal hecho y no sabe quien es la sentildeora Serrano ni conoce a la notariahellip
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso cuatro antildeos de suspensioacuten a la notaria denunciada
VOTO 147-2008
(hellip) el Tribunal insiste en que cuando el notario no conoce a las partes no es suficiente con la identificacioacuten de las personas mediante su ceacutedula de identidad sino que el notario debe aplicar lo dispuesto en el artiacuteculo 39 del Coacutedigo Notarial y exigirle a las partes otros medios de identificacioacuten con el fin de dar cumplimiento a la exigencia de ese mismo artiacuteculo que dispone que esa identificacioacuten debe ser cuidadosa y sin lugar a dudas (hellip) Lo relativo a la cancelacioacuten del gravamen fue un asunto entre el denunciante y uno de los demandados en la viacutea penal y en el que no intervino la notaria y si no se causoacute ninguacuten perjuicio ni material ni moral eso no variacutea la falta en que incurrioacute dicha notaria la cual no puede dejar de sancionarse
POR TANTO
Se rechaza la nulidad alegada y se confirma la sentencia recurrida
(20) 04-000930-627-NO De Registro Puacuteblico contra Gabriela Santiesteban Aacutelvarez Cuadro Faacutectico (hellip) denuncia que al realizar el estudio de las partes del documento tomo 538 asiento 01418 que es un primer testimonio de la escritura del Protocolo de la Notaria Ana Gabriela Santiesteban Alvarez autorizada por dicha profesional en donde comparecioacute el sentildeor Joseacute Rafael Blanco Alfaro se determinoacute que este uacuteltimo fallecioacutehellip
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso a la notaria diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial
VOTO 154-2008
(hellip) Asiacute que por un mismo hecho aunque haya sido exonerada penalmente puede ser sancionada disciplinariamente como sucede en el presente caso en el que lo que se sanciona es la expedicioacuten de un testimonio falso como una grave violacioacuten a la fe puacuteblica de la cual es depositariahellip (hellip) Si bien en esa norma se establece una sancioacuten de tres a diez antildeos estima este Tribunal que la sancioacuten de cinco antildeos es maacutes acorde de acuerdo con la gravedad de la falta en que incurrioacutehellip POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida en cuanto sancionoacute al notario con diez antildeos de suspensioacuten para rebajar la sancioacuten a cinco antildeos Se confirma dicha sentencia en lo demaacutes-
(21) 03-000774-627-NO El sentildeor juez de primera VOTO 222-2008
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De Viacutector Cascante Ortega contra Abel Chinchilla Mata Cuadro Faacutectico (hellip) autorizoacute la escritura de compraventa en la que el denunciante supuestamente compareciacutea y vendiacutea el vehiacuteculo a la sentildeora Mariacutea Alejandra Coacuterdoba Corvera quien es la ex-esposa del notario denunciado La escritura quedoacute debidamente inscrita Sin embargo el denunciante niega categoacutericamente haber comparecido ante el Notario Chinchilla Mata con el fin de vender el vehiacuteculo y niega haber firmado dicha escritura en alguacuten momento y rechaza haber recibido un milloacuten de colones como asegura el denunciado en la escritura Que eacutel nunca comparecioacute a firmar la escritura de compraventa lo que lo hace suponer que su firma es falsificada
instancia declaroacute sin lugar la excepcioacuten de falta de personeriacutea activa opuesta por el denunciado declaroacute sin lugar la denuncia en cuanto a que la compradora es la ex esposa del denunciado y con lugar la accioacuten disciplinaria por la autorizacioacuten que hizo el profesional de la escritura en la que el denunciante no comparecioacute ni firmoacute la escritura mediante la cual vendioacute el vehiacuteculo placas a la ex esposa del notario sentildeora Mariacutea Alejandra Coacuterdova Corvera ni recibioacute la suma que en dicho instrumento se indica imponieacutendole al notario cuatro antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado
(hellip) Para este Tribunal se desprende efectivamente de la prueba que consta en autos que el denunciante no comparecioacute ante el notario denunciado a las nueve horas del 18 de diciembre del 2001 ni firmoacute la escritura nuacutemero 83 en la hora y fecha sentildealada y por consiguiente no recibioacute en ese acto la suma que asegura el notario le entregaronhellip (hellip) El Notario teniacutea pleno conocimiento de que quien compareciacutea como vendedor era el hijo del quejoso y no eacuteste por lo que la falta en que incurrioacute no fue la de haber incumplido el deber de identificacioacuten como sustenta el a quo pues esto cabriacutea cuando el notario es omiso en identificar a las partes o lo engantildean o lo hacen incurrir en un fraude intelectual -sino que- en forma adrede y consciente- autorizoacute un contrato ilegal ineficaz y absolutamente nulo ya que la persona que firmoacute el traspaso del vehiacuteculo -el hijo del denunciante- dispuso de un bien que no era de su propiedad y con ello resultoacute lesionada gravemente la fe puacuteblica de la cual es depositario el denunciado asiacute como la fe puacuteblica registral que garantiza que los asientos registrales son exactos y completos al minarse la credibilidad de esa institucioacutenhellip (hellip)El hecho de que todos estuvieran de acuerdo en la transaccioacuten que en ella privara la buena fe de las partes y que la escritura se presentoacute para su inscripcioacuten con la autorizacioacuten del padre y del hijo no excluye la responsabilidad del notario Se supone que el notario es quien conoce el derecho y a eacutel le compete recibir interpretar y adecuar al ordenamiento juriacutedico las manifestaciones de voluntad de quienes lo requieran y por eso no entiende este Tribunal coacutemo el notario permitioacute que el hijo del denunciante se apersonara con la ceacutedula de eacutel quien es su padre y firmara en lugar de eacutel cuando el vehiacuteculo no estaba a su nombre en el Registro sino a nombre del denunciante y no soacutelo permitioacute que firmara sino que ademaacutes autorizoacute la escritura expidioacute su testimonio y lo presentoacute al Registro y ante tales hechos eacutel soacutelo se limitoacute a decir como si fuera un simple expectador que por queacute habiacutea firmado si eacutel no teniacutea poder de su padre y aceptando ademaacutes la razoacuten dada por el compareciente en el sentido de que despueacutes su padre sea el denunciante ratificariacutea la venta en escritura adicional cuando lo correcto era abstenerse de llevar a cabo el contrato rogado pues quien queriacutea vender no era el propietario del vehiacuteculo No entiende tampoco el Tribunal coacutemo niega la comisioacuten de la falta aduciendo de igual manera como si no fuera el profesional responsable del acto rogado sino como un simple expectador que eacutel nunca autorizariacutea un acto de suplantacioacuten en su protocolo y que lo que sucedioacute fue que el suplantador actuoacute sin autorizacioacuten y que cuando le previno que su padre debiacutea ratificar la venta eacutel no aceptoacute POR TANTO En lo apelado se confirma la sentencia recurrida
(22) 04-000902-627-NO De Registro Puacuteblico contra Gricelio Ugalde Garciacutea Cuadro Faacutectico (hellip) denuncia que al realizar la calificacioacuten de los documentos presentados el diacutea 01 de junio del 2004 en el Diario que corresponde al testimonio comparecioacute el sentildeor Honorio Quiroacutes Arguedas solicitando el
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso al notario la suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial de diez antildeos por la falta cometida con relacioacuten a la escritura nuacutemero doscientos dieciocho y de diez antildeos por la falta cometida con relacioacuten a la escritura nuacutemero ciento noventa y cuatro
VOTO 228-2008
(hellip) Este Tribunal ha resuelto en este tipo de asuntos en que figura como compareciente una persona que ya ha fallecido en una escritura autorizada por un notario que eacuteste comete una falta grave al autorizar un acto ilegal e ineficaz que a su vez lo lleva a la expedicioacuten de un testimonio falso ya que si el compareciente estaba fallecido a la fecha de otorgamiento como ocurre aquiacute en el caso de las dos escrituras denunciadas (principal y adicional nuacutemeros 194 y 218) a lo que debe agregarse en el presente caso la propia confesioacuten del notario en la que reconoce que asiacute fue (folios 17 y 18) por lo que debe concluirse que si es falsa la matriz es falso el testimonio que se expide de ese instrumento por lo que lo correcto es la aplicacioacuten del inciso c) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial y no el inciso a) del mismo numeral pues eacuteste se refiere a otorgamientos que no ha presenciado el notario Esas escrituras no nacieron a la vida juriacutedica por el motivo explicado y fue menoscabada la fe puacuteblica notarial que se ha depositado en el notario y la fe puacuteblica registralhellip POR TANTO Se rechaza la nulidad alegada y se modifica la sentencia recurrida en cuanto le impuso al notario un total de veinte antildeos de
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cambio de caracteriacutesticas del vehiacuteculo y el testimonio de la escritura puacuteblica en la que comparecieron el sentildeor Quiroacutes Arguedas y el sentildeor Rafael Aacutengel Sandoval Fernaacutendez en su condicioacuten de propietarios del automotor indicado rindiendo declaracioacuten jurada sobre el cambio de caracteriacutesticas de dicho vehiacuteculo a pesar de la defuncioacuten de Quiroacutes Arguedashellip
suspensioacuten y en su lugar se le imponen tres antildeos de suspensioacuten por cada una de las faltas para un total de seis antildeos y se confirma dicha sentencia en todo lo demaacutes El Juez Saacutenchez Saacutenchez pone nota NOTA DEL JUEZ SAacuteNCHEZ SAacuteNCHEZ Estoy de acuerdo con mis compantildeeras juezas en modificar la sentencia recurrida para rebajar la sancioacuten impuesta al notario pero rebajaacutendola a cinco antildeos por cada falta en vez de los diez antildeos que impuso el A quo por cada una de ellas-
(23) 03-001358-627-NO
De Kim Oh Tae Hwan contra Rodrigo de la O Goacutemez Cuadro Faacutectico (hellip) eacutel aparece vendiendo la embarcacioacuten denominada Capitaacuten Kim pero eso no es cierto porque aunque eacutel tuvo contactos con el representante de esa empresa para venderle la embarcacioacuten eacutel nunca ha firmado ninguna venta traspaso donacioacuten o cesioacuten de esa embarcacioacutenhellip
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso ocho antildeos de suspensioacuten al notario denunciado
VOTO 188-2007
(hellip) la sancioacuten se ajusta a la gravedad de la falta cometida si se toma en cuenta que la suspensioacuten maacutexima es de diez antildeos y en esta instancia no hay elementos de juicio nuevos como para subir la sancioacuten POR TANTO En lo apelado se confirma la sentencia recurrida
(24) 01-000111-627-NO De Sonia Chinchilla Brenes contra Lissette Rodriacuteguez Barrantes Cuadro Faacutectico (hellip) se encontroacute con la sorpresa de que esa finca aparece hipotecada en
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario notarial y la accioacuten civil resarcitoria contra la notaria Lissette Rodriacuteguez Barrantes sancionaacutendola con seis antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 172- 2007
(hellip) debe indicarse que el Estado delega en el notario la potestad de conferir fe puacuteblica en los documentos que autoriza aspecto que estaacute cobijado en el numeral 31 del Coacutedigo Notarial al contemplar que el notario tiene fe puacuteblica cuando deja constancia de un hecho suceso situacioacuten acto o contrato juriacutedico cuya finalidad sea asegurar o hacer constar derechos y obligaciones dentro de los liacutemites que la ley le sentildeala a sus atribuciones y con observacioacuten de los requisitos de ley presumieacutendose ciertas en virtud de esa fe puacuteblica las manifestaciones del notario que consten en los instrumentos y demaacutes documentos autorizados por eacutel- A cambio de eso se le exige una formacioacuten juriacutedica especializada unas condiciones de eacutetica y moral y una responsabilidad en el ejercicio de su funcioacuten- En cuanto al primer aspecto resentildeado el artiacuteculo 2 de dicho cuerpo legal establece que el notario puacuteblico es el profesional en Derecho especialista en Derecho Notarial y Registral habilitado legalmente para ejercer la funcioacuten notarial en lo que atantildee al segundo
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primer grado lo cual no es cierto pues no ha otorgado hipoteca algunahellip (hellip) no puede disponer de su propiedad al existir la referida hipoteca que le impide constituir un gravamen similar en el mismo grado asiacute como tiene la posibilidad de que puede ser despojada de su inmueble pues pese a que no debe nada puede generarse un proceso ejecutivo hipotecario y rematarse
aspecto contempla entre otros aspectos la sancioacuten por el incumplimiento de los principios de la eacutetica profesional y en lo que respecta al tercer punto los artiacuteculos 15 y siguientes indican los distintos tipos de responsabilidad a que estaacute sujeto el notario- El ejercicio de la funcioacuten notarial entonces comprende un juicio de certeza sobre las actuaciones de hecho respecto de las cuales el cartulario cuenta sin otra forma de desvirtuarlo que por demostracioacuten en la viacutea correspondiente de su falsedadhellip (hellip) De ahiacute la importancia que reviste para la colectividad el hecho de que el notario observe en forma rigurosa los deberes que le impone el correcto ejercicio del notariadohellip (hellip) El deber de cuidado y diligencia que le es exigible en el ejercicio de una funcioacuten tan importante como es el notariado puacuteblico le imponiacutean a la notaria -en aras de la seguridad juriacutedica- identificar cuidadosamente a la compareciente previo a autorizar dicha escritura pues hoy en diacutea no es extrantildea a nadie la realidad social de nuestro paiacutes donde es notorio detectar la alteracioacuten de todo tipo de documentos por medios cada vez maacutes sofisticados situacioacuten a la que no escapan los documentos de identificacioacuten de toda iacutendole con los que en no pocas veces se han sustraiacutedo de su esfera patrimonial los bienes de sus propietarios registrales de lo cual han dado amplia cobertura los medios de difusioacuten en forma frecuente en los uacuteltimos antildeos por lo que esas experiencias obligan a todo notario a tener como norte la prudencia y extremar sus precauciones para asegurarse la idoneidad de las ceacutedulas de identidad que se les presentan asiacute como cualquier otro documento de identificacioacuten a fin de no incurrir en un error al identificar a un compareciente pues ineludiblemente ello repercutiraacute en la eventual nulidad del instrumento puacuteblico que autorice en la viacutea declarativahellip (hellip) Sin embargo discrepa este Oacutergano Colegiado acerca de la la sancioacuten impuesta a la notaria por el juzgador de primera instancia pues este Tribunal de acuerdo con la probanza existente en autos sus actuaciones constituyen una violacioacuten a lo dispuesto en los artiacuteculos 1 30 31 39 83 y 95 inciso a) del Coacutedigo Notarial lo cual constituye falta grave de conformidad con el artiacuteculo 139 de dicho cuerpo legal sancionable conforme lo disponen los numerales 144 incisos b) y e) citados por el juzgador de instancia y los numerales 145 inciso c) y 146 inciso c) de dicho coacutedigo debiendo sancionaacutersele con cuatro antildeos de suspensioacuten sancioacuten que es maacutes acorde con la gravedad de la falta cometida por lo que debe modificarse la sentencia en ese sentidohellip POR TANTO Se modifica dicha sentencia en cuanto sancionoacute a la notaria con seis antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de sus funciones y se rebaja la sancioacuten a cuatro antildeos
(25) 02-001372-627-NO De Registro Puacuteblico contra Rafael Montero Barrantes Cuadro Faacutectico (hellip) una vez concluida la investigacioacuten del caso se ordenoacute ponerla en conocimiento de la jurisdiccioacuten notarial toda vez que se comproboacute lo siguiente ante el Departamento del Diario del
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso un antildeo de suspensioacuten al notario
VOTO 17-2007
(hellip) Sin embargo en esta instancia y con la prueba que para mejor proveer ordenoacute este Tribunal a peticioacuten de la Direccioacuten de Notariado quien es parte en el asunto y en cumplimiento de su misioacuten de velar por el correcto ejercicio del notariado interpuso el recurso de apelacioacuten se demostroacute que la firma que aparece en el testimonio de la escritura nuacutemero 118 siacute es del notario denunciado y ademaacutes en el proceso quedoacute demostrado con la prueba que aportoacute el Registro Puacuteblico que no existe la escritura nuacutemero 118 en los teacuterminos que se indican en el testimonio pues esa escritura corresponde a una adicional otorgada por los sentildeores Luis Fernando Rivas y Kristen Swanson y es de fecha 3 de febrero del 2000 Se trata entonces de un testimonio sin matriz o sea de un testimonio falso que fue firmado por el denunciado con lo cual se configura la falta contemplada en el artiacuteculo 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial Y como la falta es demasiado grave pues con ella se dejoacute sin garantiacutea de pago una deuda que no habiacutea sido satisfecha por la deudora Elvia Sara Brenes causaacutendose un gran dantildeo econoacutemico a la acreedora Mutual Alajuela este Tribunal considera que se debe sancionar al notario con el extremo mayor de la sancioacuten sea con diez antildeos de suspensioacuten POR TANTO
114
Registro se presentoacute el 15 de marzo del 2002 el documento que se refiere a testimonio de la escritura mediante la cual el sentildeor Heliodoro Aguilar como apoderado general de Mutual Alajuela canceloacute la hipoteca que soportaba la finca (hellip) al testimonio se le adjuntoacute la boleta de seguridad que le fue asignada al notario Rafael Arturo y que no fue reportada como sustraiacuteda perdida o anuladahellip
Se modifica la sentencia apelada que le impuso al notario un antildeo de suspensioacuten para en su lugar imponerle diez antildeos y se confirma dicha sentencia en todo lo demaacutes
De la muestra de los veinticinco casos disciplinarios antes expuestos
podemos identificar cual es la tendencia jurisprudencial con respecto al
anaacutelisis de la conducta del notario asiacute como a la valoracioacuten de
proporcionalidad y razonabilidad de la suspensioacuten del ejercicio del notariado
aplicada por el Tribunal Notarial Asiacute tenemos que en trece de los casos
disciplinarios se aplicoacute la sancioacuten de tres antildeos de suspensioacuten por la
circunstancia de que el Registrador al revisar el Padroacuten Electoral se entera
de que uno de los supuestos comparecientes aparece con una anotacioacuten de
defuncioacuten previa134 a la fecha de la autorizacioacuten de la escritura puacuteblica
Muchos de los alegatos presentados se basan en supuestas
suplantaciones de personas que traen consigo hasta el documento de
identificacioacuten engantildeando de esta forma al notario puacuteblico135 Sin embargo
iquestCoacutemo demostrar dicha circunstancia O seraacute maacutes bien
iquestUna excusa que toma fuerza para aminorar la conducta dolosa del
notario puacuteblico
Sin duda alguna dicha sancioacuten nos parece desproporcionada con la
actuacioacuten notarial que de ser dolosa ameritariacutea la cancelacioacuten de su
licencia para ejercer pues estaacute dando fe puacuteblica no soacutelo de la supuesta
comparecencia sino ademaacutes de todo el acto de consentimiento que implica
un negocio juriacutedico con publicidad a terceros violentando los principios de
134 Peor auacuten no solo comparecen difuntos sino hasta personas vivas como se ve en el caso (3) en donde se acusa a la notaria por el supuesto otorgamiento de un poder generaliacutesimo sin liacutemite de suma que consintioacute el demandante y que no fue cierto 135 Programa 1284OC-CR Programa de Regularizacioacuten del Registro de la Propiedad y el Catastro Unidad Ejecutora Consultoriacutea Anaacutelisis de Vulnerabilidades del Sistema Registral y Respectivas Propuestas de Mejora Consultor Guillermo Sandiacute Baltodano Octubre 2006 ldquoPrimeramente tenemos la suplantacioacuten de propietarios (personas que se hacen pasar y se identifican como el propietario de inmueble) para traspasar propiedades en unos casos a supuestos adquirentes de buena fe y una vez que eacutestos uacuteltimos son propietarios hipotecan o venden el inmueble y en otros casos la suplantacioacuten del propietario se hace en forma directa y se traspasa o hipoteca el inmueble El otorgamiento en este caso se hace ante notario quien es sorprendido con la identificacioacuten de las partes (hellip)rdquo Paacuteg 44
116
inmediacioacuten imparcialidad y rogacioacuten en fin todos y cada uno de los pilares
de la funcioacuten notarial
Con base en lo expuesto surge en criterio de algunos adeptos al
tema las siguientes interrogantes
iquestVale la pena que notarios puacuteblicos corruptos ejerzan el notariado en
claro abuso de la fe puacuteblica que se les ha delegado
iquestEs tan riesgoso para la sociedad un notario delincuente como uno
incapaz
iquestAcaso valdriacutea proponer un resurgimiento de la llamada ldquocancelacioacuten
definitiva de la licencia
Las respuestas a estas y otras interrogantes sin duda alguna
generan diversos criterios No obstante en el siguiente Tiacutetulo se abarcaraacute
uacutenicamente lo referente a la cancelacioacuten definitiva de la licencia del ejercicio
notarial que es el tema del presente estudio
117
TIacuteTULO II LA CANCELACIOacuteN DEFINITIVA DE LA LICENCI A
DEL NOTARIO PUacuteBLICO
CAPIacuteTULO I REGIMEN JURIacuteDICO NOTARIAL COSTARRICENSE ANTES DE LA PROMULGACIOacuteN DEL
ACTUAL COacuteDIGO NOTARIAL
Seccioacuten I Antecedentes normativos sobre la cancela cioacuten definitiva de
la Licencia para ejercer el Notariado Costarricense
En este apartado se expone con fines ilustrativos la forma en que se
regulaba en fechas pasadas la funcioacuten notarial en nuestro paiacutes
especiacuteficamente aquellas normas que codificaban la cancelacioacuten definitiva
de la licencia del notario puacuteblico que tal y como expusimos en la
introduccioacuten de este trabajo no constituye una figura novedosa sino que
data desde el siglo antepasado Asimismo resulta interesante sentildealar
cuaacuteles eran las causas que ameritaban la cancelacioacuten de la licencia y
compararlas con las conductas realizadas actualmente por algunos notarios
puacuteblicos y la sancioacuten disciplinaria que como se expuso liacuteneas atraacutes no
ameritan maacutes de diez antildeos de suspensioacuten
1 Ley Orgaacutenica del Notariado 1887
Desde la promulgacioacuten de dicha Ley el 12 de octubre de 1887 se
reconoce al notario puacuteblico como ldquoLa persona autorizada para ejercer el
Notariadohelliprdquo136 Los requisitos que se necesitaban para tener fe puacuteblica
eran
136 Artiacuteculo 01
118
a Tener el tiacutetulo de Notario el cual se obteniacutea si se era ciudadano en
ejercicio del estado seglar mayor de edad bachiller en filosofiacutea
artes oacute ciencias de buena conducta y notoria honradez no
estar impedido legalmente para el ejercicio del cargo y tener los
conocimientos juriacutedicos que requiere la profesioacuten
b Estar legalmente autorizado para ejercer la profesioacuten La persona
que quiera ejercer el Notariado solicitaraacute del Supremo Tribunal de
Justicia que le autorice para ello
Seguacuten lo estableciacutea dicha ley las personas que se encontraban
legalmente impedidas eran ldquoel sordo mudo ciego y el incapaz de
administrar sus bienes los que esteacuten cumpliendo una pena oacute los que hayan
sido inhabilitados por sentencia para el ejercicio de cargos puacuteblicos los que
se hallaren en estado de quiebra mientras no fueren rehabilitados oacute de con-
curso mientras la insolvencia no se declare excusable y los que tuvieren
contra siacute auto motivado de prisioacutenrdquo
Esta Ley no estableciacutea una tipificacioacuten de causas pero siacute previoacute el retiro
definitivo de la licencia notarial El artiacuteculo 28 citaba ldquoEl Supremo Tribunal
de Justicia puede disciplinariamente por faltas que cometa el Notario
apercibirlo suspenderlo en sus funciones y aun retirarle la licencia de
ejercer la profesioacuten rdquo
2 Ley Orgaacutenica del Notariado 1943
Antes de adentrarnos en las normas que regulaban la cancelacioacuten de
la licencia del notario puacuteblico es importante sentildealar algunos artiacuteculos que
reflejan un poco el pensamiento del legislador acerca del significado del
notariado costarricense El artiacuteculo 3 de este cuerpo normativo exige dentro
de los requisitos para obtener el Tiacutetulo de Notariado ser ldquonotoriamente
conocido de conducta y antecedentes honrados rdquo
119
Asimismo la actividad notarial desde aquellas eacutepocas se ha considerado
como una delegacioacuten o autorizacioacuten por parte de determinada instancia en
lo que interesa se sentildeala
Artiacuteculo 8 ldquoPara ejercer las funciones de notario se requiere el tiacutetulo de tal autorizacioacuten para ejercer esa profesioacuten yhelliprdquo Artiacuteculo 9 ldquoEl Notario que despueacutes de haber cesado en sus funciones por cualquiera de las causas sentildealadas por la ley fuere autorizado nuevamente para el ejercicio del notariadohelliprdquo Artiacuteculo 12 ldquoEl abogado que quiera ejercer el notariado solicitaraacute de la Corte Suprema de Justicia la debida autorizacioacuten helliprdquo
Ahora bien prosiguiendo con nuestro tema de fondo la presente Ley
Orgaacutenica reguloacute de una forma muy distinta el Reacutegimen Disciplinario de los
notarios puacuteblicos primeramente era aplicado por la Corte Plena137 y la
maacutexima sancioacuten era la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial138
siempre y cuando la actuacioacuten del notario puacuteblico constituiacutea en un peligro
para el puacuteblico No obstante luego de trascurrido diez antildeos de la cancelada
de su licencia la Corte Plena teniacutea la facultad de concedeacutersela
nuevamente139
137 Artiacuteculo 22 ldquoLa jurisdiccioacuten disciplinaria sobre los Notarios la ejerceraacute la Corte Plena la cual podraacute apercibirlos reprehenderlos y suspenderlos en sus funciones y auacuten retirarles la licencia definitivamente para ejercer la profesioacutenrdquo 138 Artiacuteculo 24 ldquoLa cancelacioacuten definitiva o perpetua de la licencia para ejercer el Notariado se decretaraacute en los casos indicado en el artiacuteculo 38 y ademaacutes en cualquier otro de que hubiere por dolo o culpa del Notario perjuicio grave para los otorgantes o terceros y cuando la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del Notario fuere un peligro para el puacuteblicordquo Artiacuteculo 38 ldquoLos notarios son depositarios de sus protocoloshellip Solo podraacute tener un protocolo en curso y les estaacute prohibido principiar un protocolo sin haber terminado el anterior A quien se le probare que burla esa prohibicioacuten o que descuida su protocolo y lo confiacutea para el otorgamiento de escrituras a persona que no lo es o a otro Notario sin sujecioacuten a las formalidades legales o que autoriza con su firma escrituras no otorgadas con su presencia le seraacute cancelada por la Corte la licencia para ejercer la profesioacuten sin perjuicio de las otras responsabilidades en que incurrardquo 139 Artiacuteculo 25 ldquoEn el caso de cancelacioacuten definitiva a que se refiere el artiacuteculo que antecede la Corte Plena podraacute rehabilitar al Notario y concederle nueva licencia si su conducta posterior fuere ejemplar y hubiere meacuterito suficiente para no considerarlo un peligro para el puacuteblico pero en ninguacuten caso podraacute concederle este beneficio sino hubieren transcurrido por lo menos 10 antildeos desde la fecha de cancelacioacuten de la licenciardquo
120
Lo cierto es que nuestros legisladores mostraron preocupacioacuten en
cuanto al correcto ejercicio del notariado puacuteblico exigiendo aparte del tiacutetulo
de notario la autorizacioacuten para ejercer esta funcioacuten No obstante es evidente
que existiacutean grandes deficiencias en relacioacuten a la no tipificacioacuten de
conductas que ameritariacutean la cancelacioacuten definitiva del ejercicio de la funcioacuten
puacuteblica Si relacionamos estas leyes notariales con el Coacutedigo Notarial
notaremos que actualmente son mucho maacutes flexibles las normas
disciplinarias aplicadas a los notarios por incumplimiento de sus deberes
que las contempladas en aquellas leyes notariales
Ahora bien si aunada a esta flexibilidad en la norma le agregamos una
interpretacioacuten jurisprudencial en favor del notario puacuteblico evidentemente la
funcioacuten puacuteblica que ejerce el notario a criterio nuestro nunca seraacute ejercida
adecuadamente Esto quedoacute evidenciado en el capiacutetulo de la
responsabilidad disciplinaria en cuanto a la ldquoproporcionalidadrdquo y
ldquorazonabilidadrdquo de la sancioacuten aplicada auacuten y cuando ciertas conductas se
consideran sumamente graves
121
Seccioacuten II Anaacutelisis de la accioacuten de inconstitucio nalidad
Expediente No 3328-M-1991
Introduccioacuten
En la presente seccioacuten se expone de la forma maacutes resumida posible
pero pretendiendo no ser omisa el expediente judicial en que se acumularon
distintas acciones de inconstitucionalidad sobre diversos artiacuteculos de la Ley
Orgaacutenica del Notariado promulgada en 1943 Esto con el fin de mostrar el
contexto de alegatos de las distintas partes de este proceso asiacute como la
Resolucioacuten emitida por la Sala Constitucional en la cual se declara
inconstitucional la cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico
1 Alegatos de las partes recurrentes al interponer dicha Accioacuten de Inconstitucionalidad acumuladas estas acciones bajo un uacutenico expediente
I El sentildeor A R C alega la inconstitucionalidad de las
disposiciones contenidas en el artiacuteculo 23 de la Ley Orgaacutenica
del Notariado por estimar que las mismas resultan violatorias
de las disposiciones contenidas en el Tratado Internacional
denominado Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos
asiacute como de disposiciones contenidas en nuestra Carta Magna
122
La inconstitucionalidad es en contra de los incisos b) c) ch) y d) del
artiacuteculo 23140 de dicha Ley por considerarlos contrarios y violatorios en su
letra y espiacuteritu de las disposiciones contenidas en el artiacuteculo 39 de la
Constitucioacuten Poliacutetica141 inciso b) del artiacuteculo 8 y artiacuteculo 9 de la Convencioacuten
Americana sobre Derechos Humanos142 Sentildeala el recurrente ldquoLa norma
cuestionada de inconstitucionalidad no establece ninguacuten tipo de sanciones
preestablecidas pues no indican ni miacutenimo ni maacuteximo es decir no
establecen una relacioacuten falta- sancioacuten y en virtud de ello resulta violatoria
de nuestra Constitucioacuten Poliacutetica pues no es posible en nuestro paiacutes
aplicar una sancioacuten en forma discrecional a criteri o de los juzgadores
pues si eso fuere posible estariacuteamos en presencia de un Estado
absolutamente arbitrario y de inseguridad juriacutedica donde las sanciones
estariacutean sujetas a la libre eleccioacuten de nuestros Juzgadoresrdquo
II El sentildeor R C G interpone Accioacuten de Inconstitucionalidad
contra los artiacuteculos 24 25 26 27 y 28 de la Ley Orgaacutenica del
Notariado
140 Artiacuteculo 23 ldquoLa suspensioacuten se impondraacute forzosamente a)hellip b) A quien por ignorancia descuido o negligencia produjere dantildeo a los otorgantes o a terceros c) A quien comprometido a la inscripcioacuten de documentos en los Registros respectivos diere lugar a atrasos salvo que demuestre que no ha habido de su parte culpa alguna ch) A quien conservare en su poder por tiempo mayor a un mes y sin motivo justificado tomos del protocolo que debiera haber entregado al Juzgado o a los Archivos Nacionales por estar concluidos o considerarse como concluidos d) Al notario que cometiere cualquier otra falta grave siempre que por su trascendencia no justifique el retiro definitivo de la licencia rdquo 141 (ldquoA nadie se haraacute sufrir pena sino por delito cuasidelito o falta sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostracioacuten de culpabilidadhelliprdquo 142 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos San Joseacute Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969 Artiacuteculo 8 Garantiacuteas Judiciales
2 Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las siguientes garantiacuteas miacutenimas b) comunicacioacuten previa y detallada al inculpado de la acusacioacuten formulada
Artiacuteculo 9 Principio de Legalidad y de Retroactiv idad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos seguacuten el derecho aplicable Tampoco se puede imponer pena maacutes grave que la aplicable en el momento de la comisioacuten del delito Si con posterioridad a la comisioacuten del delito la ley dispone la imposicioacuten de una pena maacutes leve el delincuente se beneficiaraacute de ello
123
Sentildeala el recurrente que existe violacioacuten al Principio de Tipicidad143
de las Infracciones y de las sanciones en el artiacuteculo 24144 pues no existe un
ligamen de causalidad entre la infraccioacuten y la sancioacuten originando un
desconocimiento previo de los liacutemites establecidos para la determinacioacuten y
aplicacioacuten de las sanciones al respecto indica
ldquoEs decir la norma amenaza con la cancelacioacuten definitiva o perpetua de la licencia en dos supuestos faacutecticos a) en los casos indicados en el artiacuteculo 38 y b) en cualquiera otro de que hubiere por dolo o culpa del Notario perjuicio grave para los otorgantes o terceros y cuando la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del Notario fuere un peligro para el puacuteblico Importa aquiacute el anaacutelisis del segundo supuesto Es justamente la expresioacuten ndashcuando la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del Notario fuere un peligro para el puacuteblico- la que consideramos violatoria del principio constitucional de tipicidad por su desastrosa y reprochable teacutecnica legislativardquo
El recurrente tambieacuten alega la presunta violacioacuten de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad pues seguacuten su perspectiva existe un abuso
de autoridad en el ejercicio de la discrecionalidad administrativa incurriendo
en supuestas sanciones privativas de derechos fundamentales Asimismo
alega una supuesta violacioacuten a la prohibicioacuten del establecimiento de
sanciones perpetuas pues debe existir un liacutemite maacuteximo de suspensioacuten ya
que ldquo(hellip) siendo la actividad sancionatoria una manifestacioacuten del ius
puniendi del Estado y afectando seriamente la esfera material de los
derechos fundamentales exige en su aplicacioacuten el respeto de las garantiacuteas
constitucionalesrdquo
En relacioacuten con la inconstitucionalidad de los artiacuteculos 26 y 28 se
alega violacioacuten al principio de legalidad por permitir que la Corte Plena de la
143 Textualmente alega ldquoComo en el caso que me afecta sin haber sido probado se impone nada menos que la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial sin haber la miacutenima mencioacuten al extremo legal de que la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del notario fuere un peligro para el puacuteblico sin que en ninguacuten momento del proceso se halla hecho referencia a ese extremo sin que se impute esa peligrosidad y sin dar posibilidad de defensa para demostrar o no si la conducta de ser cierta constituye una conducta de peligro para el puacuteblico que es lo que en definitiva podriacutea justificar la cancelacioacuten definitivardquo 144 ldquoLa cancelacioacuten definitiva o perpetua de la licencia para ejercer el Notariado se decretaraacute en los casos indicados en el artiacuteculo 38 y ademaacutes en cualquiera otro de que hubiere por dolo o culpa del Notario perjuicio grave para los otorgantes o terceros y cuando la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del Notario fuere un peligro para el puacuteblicordquo
124
Sala creara a discrecionalidad el procedimiento que juzgue oportuno para
sancionar a los notarios puacuteblicos Asimismo considera el recurrente que
cuando se le es juzgado en viacutea penal no lo puede ser en viacutea disciplinaria su
argumento fue
ldquoViolacioacuten a la garantiacutea del non bis in idem y al principio de inocencia en el artiacuteculo 28hellip el Estado mediante su capacidad del jus puniendi no debe decir y desdecirse cuando parte de una misma fuente causal para reprochar por separado penal y administrativamentehellipAl ser la conducta investigada en este caso delito en la funcioacuten puacuteblica bajo el supuesto de un mismo hecho un mismo sujeto y un mismo fundamento la sentencia condenatoria o absolutoria en sede penal es la que debe definir la situacioacuten juriacutedica del funcionario puacuteblico tambieacuten en su relacioacuten funcionarial administrativa si fuese del caso hacerlohellip el procedimiento administrativo queda subordinado al proceso penal y la potencial resolucioacuten sancionatoria a la potencial sentencia penalrdquo
2 Audiencia otorgada a la Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica respecto de la acumulacioacuten de acciones de inconstit ucionalidad
El Procurador General Adjunto el sentildeor Farid Beirute Brenes se
manifiesta en relacioacuten con la inconstitucionalidad de los artiacuteculos 22 y 23
entre sus alegatos defiende la diferencia entre la potestad discrecional de la
administracioacuten y la actividad sancionatoria de iacutendole penal145 por cuanto los
notarios puacuteblicos se encuentran en una relacioacuten especial146 precisamente
por que el ejercicio de dicha actividad constituye en un intereacutes puacuteblico
145 Textualmente indica ldquoLa norma cuestionada engloba paraacutemetros de discrecionalidad que son propios del ejercicio de la potestad disciplinaria que nuestro ordenamiento juriacutedico le ha concedido a la Corte Suprema de Justicia En este sentido no es dable realizar paralelismo entre dos campos absolutamente diversos como lo son la actividad sancionatoria de iacutendole penal y la actividad sancionatoria de iacutendole disciplinariordquo 146 Textualmente indica ldquoLos reproches que se le hacen a la norma cuestionada parten de una concepcioacuten meramente punitiva en aplicacioacuten estricta de los principios que informan el Derecho Penal Dicha disciplina diverge mucho de la potestad disciplinaria que estaacute siendo cuestionada tanto en su contenido como en su forma cuyos efectos se dan solamente entre aquellos sujetos que se encuentran inmersos en una relacioacuten especial en el
ejercicio de la actividad notarial hellip (hellip) Ahora bien debe existir un deslinde evidente entre las dos ram as del derecho que se pretende homologar El fundamento de las acciones de inconstitucionalidad lo representa la violacioacuten de los principios del Derecho Penal siendo que ambas materias son distintas Esta diversidad de campos resulta evidente en trataacutendose de materia penal y en materia disciplinariahellip (hellip) En la jurisdiccioacuten disciplinaria se involucra el ejercicio de una potestad de imperi o mediante una actividad sancionatoria cumpliendo con los principios baacutesicos del debido proceso y en materia penal la sancioacuten deriva de una norma juriacutedica anterior que sentildeala una conducta tiacutepica antijuriacutedica y culpablerdquo
125
Ahora bien en relacioacuten con la inconstitucionalidad de los artiacuteculos 24
y 25 de dicha Ley el sentildeor Beirute iroacutenicamente se adhiere al criterio
emitido por el accionante y solicita a los Sentildeores Magistrados declarar
inconstitucional dichos artiacuteculos su criterio maacutes que razonamiento fue el
siguiente
ldquoEn este sentido expresa el accionante ldquoEl art 40 de la Constitucioacuten Poliacutetica prohiacutebe las penas perpetuas Por eso consideramos que el artiacuteculo 24 de la Ley Orgaacutenica del Notariado es inconstitucional al permitir ldquola cancelacioacuten definitiva o perpetua de la licencia notarial Invocamos tambieacuten formalmente la inconstitucionalidad de este artiacuteculo y del artiacuteculo 25 del mismo cuerpo legal Nuestro razonamiento en este punto es similar siendo la actividad sancionatoria una manifestacioacuten del ius puniendo del Estado y afectando seriamente la esfera material de derechos fundamentales En un Estado moderno en donde las sanciones cumplan funciones civilizadas las ldquopenas perpetuasrdquo no tienen cabida en ninguacuten aacutembito sancionatorio sea este penal o administrativordquo
No obstante desde liacuteneas atraacutes de su exposicioacuten expuso
ldquoLa actividad notarial representa un cuacutemulo ilimitado de actuaciones que los notarios puacuteblicos despliegan en el ejercicio de esta actividad de intereacutes puacuteblico Este universo notarial no puede ser expuesto como conductas fijas a las cuales deba imputaacuterseles una sancioacuten definida por su trasgresioacutenrdquo
No obstante no indica cual es el derecho que le asiste al notario
puacuteblico de ejercer indefinidamente y de no hacerlo soacutelo en razoacuten de una
suspensioacuten con plazo determinado Se considera que el criterio del sentildeor
Procurador demuestra la gran confusioacuten que se tiene auacuten en nuestros diacuteas
que por un lado se reconoce la gran importancia y trascendencia social que
supone el ejercicio notarial representando un intereacutes puacuteblico y por otra
126
parte la supuesta violacioacuten a un derecho ndashauacuten no definido- del notario
puacuteblico cuando por causas atribuibles a eacutel no deberiacutea ejercer la fe puacuteblica
notarial
3 Resolucioacuten No 3484-1994 emitida por la Sala Con stitucional de la Corte Suprema de Justicia
En la Resolucioacuten emitida por la Sala Constitucional se declaroacute
parcialmente con lugar la accioacuten y se anularon todas aquellas disposiciones
de la Ley Orgaacutenica del Notariado referentes a la regulacioacuten de la cancelacioacuten
definitiva de la licencia del notario puacuteblico tales como
a) del artiacuteculo 22 la frase ldquoy auacuten retirarles la licencia definitivamente para ejercer la profesioacuten b) del artiacuteculo 23 la totalidad del inciso d) c) la totalidad del artiacuteculo 24 d) la totalidad del artiacuteculo 25 e) del artiacuteculo 26 se declara inconstitucional la frase que dice ldquoo decretaraacute en su caso la cancelacioacuten de la licencia f) del artiacuteculo 27 se declara inconstitucional la frase ldquoo cancelacioacuten definitivardquo g) se interpreta que la sancioacuten de suspensioacuten a que hacen referencia los artiacuteculos 23 y 27 tienen como liacutemite maacuteximo diez antildeos
Los argumentos esgrimidos por la Sala Constitucional se resumen en
los siguientes extractos
ldquoCada disciplina o profesioacuten tiene normas eacuteticas y profesionales propias y no se puede pensar que la infraccioacuten a esas normas y su consecuente procedimiento y sancioacuten por un oacutergano administrativo especiacutefico viole el principio de igualdad juriacutedica con respecto de aquellas personas que no ejercen el notariado ya que es precisamente la condicioacuten de notario y su ejercicio lo que fundamenta un reacutegimen disciplinario propiohellip
(hellip) Si bien es cierto que existe independencia entre el procedimiento administrativo sancionatorio y el juzgamiento de los hechos en la viacutea penal no puede interpretarse sin contrariar el derecho al debido proceso y el principio del non bis in idem que si se juzga un hecho en la viacutea penal y el imputado resulta absuelto pueda ser disciplinariamente sancionado en la
127
viacutea administrativa por los mismos hechos Se reconoce que uno de los liacutemites de la potestad sancionadora de la Administracioacuten es su subordinacioacuten a la Autoridad Judicial De haber colisioacuten entre una actuacioacuten jurisdiccional y una actuacioacuten administrativa se debe resolver a favor de la primera
(hellip) en todas esas normas se establece claramente una sancioacuten perpetua para los notarios cual es la cancelacioacuten definitiva de la licencia para ejercer el notariado Y resuelta evidente que esas disposiciones violan la prohibicioacuten de imponer penas perpetuas que contiene el artiacuteculo 40 constitucional En cuanto a la inhabilitacioacuten perpetua para ejercer una profesioacuten la Sala ha dicho refirieacutendose al artiacuteculo 148 de la anterior Ley Orgaacutenica del Poder Judicial que ldquohellip En efecto ese texto expresamente incluye la frase ldquoni a penas perpetuasrdquo que no existiacutea en la Constitucioacuten del 7 de diciembre de 1871 que al no contener una norma equivalente permitiacutea que por ejemplo en materia penal se pudiera pensar en sanciones perpetuas como lo afirma el accionante El caso en examen no ofrece resistencia alguna puesto que se trata de un enfrentamiento evidente con la garantiacutea constitucional que obliga a declarar su supremaciacutea y preeminencia y la consecuente anulacioacuten y desaplicacioacuten de las que resulten en conflicto con ella (Sentencia nuacutemero 3133-92)
(hellip) Resulta evidente que al prohibirse la imposicioacuten de penas perpetuas y considerarse inconstitucionales dentro de esta misma accioacuten todas aquellas sanciones que impliquen la cancelacioacuten definitiva de la licencia para ejercer el notariado debe entenderse que cuando se impongan deben tener necesariamente una duracioacuten determinada Ahora es la Corte Plena a traveacutes de la Sala Segunda quien decide en cada caso la duracioacuten de la sancioacuten a imponerhellip Sin embargo debe interpretarse que para que no existan roces de inconstitucionalidad las suspensiones que se les impongan a los notarios han de tener una duracioacuten razonable y proporcional a la falta cometida y que por su excesiva duracioacuten no se convierta en una sancioacuten perpetua Refuerza esta tesis el hecho de que en materia penal en donde existe una mayor afectacioacuten de los derechos del ciudadano al imponeacutersele sanciones de mayor gravedad en relacioacuten con las administrativas la inhabilitacioacuten no estaacute determinada como sancioacuten en cada caso concreto sino que se tipifica como una pena accesoria contemplada en los artiacuteculo 50 inciso segundo y 57 del Coacutedigo Penal con una duracioacuten de hasta doce antildeos Con mayor razoacuten se debe admitir que la inhabilitacioacuten como sancioacuten administrativa se determine de manera geneacuterica y no en forma concreta para cada caso pues se trata como se dijo de sanciones de menor gravedad y su imposicioacuten requiere de menos garantiacuteas que las exigidas en el proceso penal En todo
128
caso debe existir un liacutemite maacuteximo establecido para este tipo de sanciones El legislador en el artiacuteculo 25 de la ley cuestionada establecioacute un liacutemite de diez antildeos para poder rehabilitar al notario suspendido en forma indefinida teacutermino que bien puede tenerse como liacutemite maacuteximo para la duracioacuten de la pena de suspensioacuten por considerar esta Sala que se trata de un liacutemite razonable e impuesto por el legisladorhelliprdquo
4 Cuestionamientos sobre el criterio emitido por l a Sala Constitucional en relacioacuten con la cancelacioacuten defin itiva de la Licencia del Notario Puacuteblico
De previo a analizar el criterio emitido por los integrantes de la Sala
Constitucional en la Resolucioacuten antes mencionada nos parece importante
sentildealar que las normas referentes a la cancelacioacuten definitiva de la licencia
del notario respondieron a la naturaleza hiacutebrida de este profesional pues
nuestros legisladores siacute reconocieron la trascendencia social de una
actuacioacuten fuera de los maacutergenes de la ley por parte del notario puacuteblico hasta
llegar incluso a considerarlo como un ldquopeligro para el puacuteblicordquo Sin embargo
dichas normas notariales no podiacutean estar exentas de inconstitucionalidad
pues la utilizacioacuten de conceptos indeterminados (tales como ldquopeligro para el
puacuteblicordquo ldquocualquier otra falta grave siempre que por su trascendencia no
justifique el retiro definitivo de la licenciardquo) para justificar la cancelacioacuten
definitiva de la licencia del notario podriacutea desembocar en criterios arbitrarios
por parte de la Administracioacuten sin que existieran paraacutemetros para medir la
discrecionalidad de la misma Por otra parte en lo que respecta a las
llamadas sanciones perpetuas nos parece que no resulta tan ldquoevidenterdquo
como lo expusieron los Sentildeores Magistrados que la cancelacioacuten definitiva
de la licencia para ejercer el notariado contraviene de forma frontal lo
dispuesto en el artiacuteculo 40 constitucional pues no desarrollaron a fondo cuaacutel
es el significado de una sancioacuten perpetua que derecho humano147 o
147 ldquoLa nocioacuten de derechos humanos se corresponde con la afirmacioacuten de la dignidad de la persona frente al Estado El poder puacuteblico debe ejercerse al servicio del ser humano no puede ser empleado liacutecitamente para ofender atributos inherentes a la persona y debe ser vehiacuteculo para que ella pueda vivir en sociedad en condiciones coacutensonas con la misma dignidad que le es consustancial La sociedad contemporaacutenea reconoce que todo ser humano por el hecho de serlo tiene derechos frente al Estado derechos que este o bien tiene el deber de
129
fundamental148 protege la prohibicioacuten del artiacuteculo 40 de nuestra Constitucioacuten
Poliacutetica y si el mismo se violenta con la existencia de dicha cancelacioacuten en
atencioacuten a la figura hiacutebrida que representa el notario puacuteblico El sentildeor
Procurador General Adjunto literalmente sentildeala ldquoafectando seriamente la
esfera material de derechos fundamentalesrdquo sin embargo no indica iquestCuaacutel
derecho fundamental es afectado con la cancelacioacuten definitiva o iquestacaso la
fe puacuteblica que la ha sido delegada al notario puacuteblico se convierte en un
derecho
A la vista de los citados argumentos nos parece que tal ldquoevidenciardquo
no es maacutes que un escaso estudio del tema o el desconocimiento
generalizado por parte hasta de nuestros Magistrados sobre dicha materia
pues la interpretacioacuten que se le ha dado a las penas perpetuas estaacute
abarcando ramas o contextos muy ajenos a la finalidad de la prohibicioacuten de
la misma que consagra nuestra Constitucioacuten Poliacutetica
En los extractos de la Resolucioacuten cuestionada no existe un fundamento
como tal que desemboque en dicha interpretacioacuten constitucional uacutenicamente
nuestros Magistrados se limitan a otorgarle una duracioacuten determinada a las
respetar y garantizar o bien estaacute llamado a organizar su accioacuten a fin de satisfacer su plena realizacioacuten Estos derechos atributos de toda persona e inherentes a su dignidad que el Estado estaacute en el deber de respetar garantizar o satisfacer son los que hoy conocemos como derechos humanos En primer lugar se trata de derechos inherentes a la persona humana en segundo lugar son derechos que se afirman frente al poder puacuteblico LOS DERECHOS HUMANOS SON INHERENTES A LA PERSONA HUMANA Una de las caracteriacutesticas resaltantes del mundo contemporaacuteneo es el reconocimiento de que todo ser humano por el hecho de serlo es titular de derechos fundamentales que la sociedad no puede arrebatarle liacutecitamente Estos derechos no dependen de su reconocimiento por el Estado ni son concesiones suyas tampoco dependen de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual pertenezca Son derechos universales que corresponden a todo habitante de la tierra La expresioacuten maacutes notoria de esta gran conquista es el artiacuteculo 1 de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como estaacuten de razoacuten y conciencia deben comportarse fraternalmente los unos con los otros LOS DERECHOS HUMANOS SE AFIRMAN FRENTE AL PODER PUBLICO Los derechos humanos implican obligaciones a cargo del gobierno El es el responsable de respetarlos garantizarlos o satisfacerlos y por otro lado en sentido estricto solo eacutel puede violarlos Las ofensas a la dignidad de la persona pueden tener diversas fuentes pero no todas configuran teacutecnicamente violaciones a los derechos humanos wwwiidhedcrDocumentosHerrPedFichasConceptoDDHHhtm [19 de julio del 2010 hora 125pm] Tiacutetulo El concepto de Derechos Humanos Autor Pedro Nikken Editor Instituto Interamericano de Derechos Humanos 148 ldquoGeneralmente la categoriacutea de derechos humanos se emplea dentro de un enfoque supranacional (declaraciones pactos convenios tratados protocolos y convenciones de derechos humanos) Los derechos fundamentales o constitucionales en cambio estaacuten referidos al derecho interno contenido en la Constitucioacuten Los derechos naturales son aquellos que posee el hombre por el soacutelo hecho de ser tal No son una gracia del gobernante o legislador a diferencia del derecho positivo que pasa por la voluntad de eacutestos de alguna manera Los derechos puacuteblicos subjetivos se refieren a aquellos que regulan las relaciones juriacutedicas entre el Estado en cuanto persona juriacutedica y los particulares dentro de un marco rigurosamente positivordquo wwwfilosofiayderechocomrtfdnumero515-5pdf Los Derechos Humanos por Pedro Donaires Saacutenchez
130
sanciones disciplinarias pero no realizan un anaacutelisis sobre lo que nuestros
Constituyentes quisieron plasmar como derecho fundamental
En virtud de lo antes expuesto se dedica el siguiente Capiacutetulo al
abordaje de algunos de los criterios constitucionales emitidos a partir de
dicha Resolucioacuten en aras de encontrar una respuesta para las inquietudes
que generaron este tema de investigacioacuten Intentaremos combatir este
criterio constitucional con nuevas interpretaciones surgidas con posterioridad
a la Resolucioacuten de cita Asimismo se utilizaraacute jurisprudencia constitucional
internacional sobre el fundamento de la existencia de cancelaciones
definitivas o lo que algunos sentildealan como ldquoinhabilitaciones perpetuasrdquo de las
licencias notariales y los razonamientos que sobre la materia exponen
algunos de nuestros juristas extraiacutedos de las entrevistas que se realizaron
131
CAPIacuteTULO II iquestCONSTITUYE LA CANCELACIOacuteN DEFINITIVA DE LA LICENCIA PARA EJERCER EL
NOTARIADO COSTARRICENSE UNA SANCION PERPETUA
Seccioacuten I Aproximacioacuten conceptual de la sancioacuten
administrativa y su diferencia con otras medidas que imponen cargas a los administrados
Para poder responder satisfactoriamente si la cancelacioacuten definitiva
de la licencia para ejercer el notariado costarricense constituye o no una
sancioacuten perpetua resulta importante exponer la diferencia entre el concepto
de sancioacuten y el de inhabilitacioacuten Varias son las definiciones que se pueden
encontrar sobre Sancioacuten Administrativa entre ellas tenemos149
Garciacutea de Enterriacutea ldquoun mal inflingido por la Administracioacuten al
administrado como consecuencia de una conducta ilegalrdquo
Bermejo Vera ldquouna resolucioacuten administrativa de gravamen que
disminuye o debilita-incluso elimina- alguacuten espacio de la esfera juriacutedica de
los particulares bien porque se le priva de un derecho bien porque se le
impone un deber u obligacioacuten siempre como consecuencia de la generacioacuten
de una responsabilidad derivada de la actitud de los mismosrdquo
Gomero Casado ldquola privacioacuten restriccioacuten o suspensioacuten de
determinados derechos o bienes juriacutedicos del sujeto responsable de la
infraccioacuten precisamente como reaccioacuten-castigo-a la comisioacuten de la mismardquo
149 RAMIREZ TORRADO (Mariacutea Lourdes) La Sancioacuten Administrativa y su Diferencia con otras medidas que imponen cargas a los administrados en el contexto Espantildeol Este artiacuteculo es resultado de la investigacioacuten ldquoPotestad sancionadora de la Administracioacuten en Espantildeardquo realizada en el marco del Programa de Doctorado en Derecho (Universidad Carlos III de Madrid) Trabajo financiado por la Fundacioacuten Universidad del Norte
132
Al respecto menciona Ramiacuterez Torredo150 que el eje central del
concepto de sancioacuten es su caraacutecter represivo no obstante dicho caraacutecter no
puede ser mal entendido ldquoen el sentido que toda actividad que ocasione una
carga al administrado es una sancioacutenrdquo Continuacutea exponiendo dicha autora
que muchas de las medidas que pueden ser adoptadas por las autoridades
administrativas y que implican una carga para el individuo no constituye un
indicador del ejercicio del poder punitivo del Estado
Algunas de las figuras legales expuestas por dicha autora que pese a
tener efectos negativos para el administrado no son consideradas como
sancioacuten son
1) Multas coercitivas su finalidad radica en el cumplimiento
forzoso de una obligacioacuten Destaca que la misma no es una
sancioacuten y no se opone por tanto al ejercicio del poder
sancionador sino se desarrolla en el marco del ejercicio de los
poderes administrativos de ejecucioacuten151
2) Peacuterdida de la condicioacuten de funcionario Argumenta que
dicha situacioacuten es consecuencia del ejercicio del control
administrativo respecto de la existencia o subsistencia de las
circunstancias aptitudes o condiciones exigibles para ser titular
de permisos o licencias y no del ejercicio del ius puniendi del
Estado
3) La caducidad de las concesiones administrativas
150 Op cit 151 Gonzaacutelez Peacuterez la menciona como la potestad administrativa de autotutela en virtud de la cual se permite que la Administracioacuten emane actos declaratorios de la existencia y liacutemites de sus propios derechos con eficacia ejecutiva inmediata hay enseguida que sentildealar que la Administracioacuten que a traveacutes de sus oacuterganos competentes procede a la ejecucioacuten forzosa de actos administrativo tiene en los actos de ejecucioacuten que respetar los derechos fundamentales de los sujetos pasivos de la ejecucioacuten
133
4) Responsabilidad civil y
5) La revocacioacuten de las autorizaciones y licencias
Precisamente sobre la revocacioacuten de las autorizaciones y licencias se
expone de forma independiente pues se considera que ha existido una gran
confusioacuten a nivel nacional sobre la diferenciacioacuten entre sancioacuten e
inhabilitacioacuten imposibilitando de esta forma que el Estado posea las
herramientas necesarias para ejercer el adecuado control en lo que a la
funcioacuten notarial se refiere
Si se presta atencioacuten tal y como lo sugiere el Lic Jimeacutenez Carmiol152
desde el siglo antepasado desde la promulgacioacuten de la primera Ley
Orgaacutenica del Notariado en 1887 hasta 1943 en que se promulga la siguiente
ley nuestros legisladores han hecho referencia al teacutermino de ldquolicenciardquo para
ejercer el notariado costarricense tal y como se expuso liacuteneas atraacutes Incluso
el actual Coacutedigo Notarial en distintos artiacuteculos menciona ldquo(hellip) el funcionario
habilitadohelliprdquo153 ldquo(hellip)habilitado legalmente para ejercer la funcioacuten notarialrdquo154
rdquo(hellip) haber solicitado la habilitacioacuten para ejercer el cargohelliprdquo155 ldquoLa persona
interesada en que se le autorice para ejercer la funcioacuten notarialhelliprdquo156
ldquoAprobada la solicitud la Direccioacuten Nacional de Notariado expediraacute la
licencia de notario puacuteblicohelliprdquo157 ldquoLa persona autorizada para practicar el
notariadohelliprdquo158 entre otros
Es importante rescatar estos aspectos pues en la XVll Jornada de
Derecho Notarial y Registral el Lic Jimeacutenez Carmiol plantea que ldquose 152 Entrevista realizada el diacutea 11 de junio del 2010 a las 1100 am 153 Ver artiacuteculo No 1 del Coacutedigo Notarial 154 Ver artiacuteculo No 2 del Coacutedigo Notarial 155 Ver artiacuteculo No 3 inciso c) del Coacutedigo Notarial 156 Ver artiacuteculo No 10 del Coacutedigo Notarial 157 Ver artiacuteculo No 12 del Coacutedigo Notarial 158 Ver artiacuteculo No 30 del Coacutedigo Notarial
134
efectuacuteen los estudios necesarios a fin de proponer una modificacioacuten en
nuestra legislacioacuten nacional en la que se establezca el caraacutecter de ldquolicenciardquo
que tiene la autorizacioacuten para ejercer la funcioacuten notarial que se le da a los
abogados y que de esta forma se establezca en la reforma legal que se
efectuacutee las situaciones en que el abogado puede perder en forma
provisional o definitiva su licencia de notario Cree que una vez que se
sancione a varios notarios con peacuterdida de su licencia por haber incurrido en
faltas graves los demaacutes pondraacuten sus ldquobarbas en remojordquo y otros lo
pensaraacuten dos veces antes de incurrir en situaciones que los pueda llevar a
perder su licencia de notariosrdquo159
Del anaacutelisis conjunto de las disposiciones transcritas y del criterio
anterior se puede concluir que el caraacutecter de licencia ya se encuentra
consagrado aunque de forma muy sutil en nuestro actual Coacutedigo Notarial
empero es la praacutectica notarial costarricense la que deberiacutea modificar su
concepcioacuten y tener claro que lo que existe es una autorizacioacuten habilitacioacuten
licencia o como quiera llamaacutersele a un particular que en nuestro medio debe
ser abogado para que ejerza una funcioacuten puacuteblica
Es importante relacionar los anteriores criterios con el anaacutelisis
efectuado por el Tribunal Espantildeol ldquoen algunos eventos ha manifestado la
posibilidad de revocar la autorizacioacuten administrativa debido a que esta
medida lo que busca es proteger el ordenamiento administrativo pues lo que
se evita es que el individuo continuacutee causando dantildeo sobre la base de dicho
acto En otras ocasiones el Tribunal ha sostenido que la revocacioacuten de las
autorizaciones se debe a la desaparicioacuten de las condiciones que dieron lugar
a su otorgamiento situacioacuten que de ninguna manera es una manifestacioacuten
del poder sancionador sino resultado del imprescindible control
159 XVIII Jornada de Derecho Notarial y Registral ldquoLa funcioacuten notarial en Costa Rica cambios y retosrdquo Memoria Edicioacuten especial Revista Actualidad Notarial Diagnoacutestico de la situacioacuten actual del notariado Expositor Lic Marco Antonio Jimeacutenez Carmiol Resumen de su conferencia
135
administrativo de la subsistencia de las circunstancias aptitudes y
condiciones exigibles para ser titular del permiso y licencia otorgadas160rdquo
Continuacutea exponiendo dicha autora que esta situacioacuten no convierte la
naturaleza de esta medida en una sancioacuten sino que conserva su propio
significado de revocacioacuten de la previa autorizacioacuten por haber desaparecido
las condiciones demandadas para disfrutar de la misma Siguiendo en esta
misma liacutenea el Dr Oacutescar Gonzaacutelez Camacho Magistrado de la Sala
Primera manifiesta que se suele utilizar el concepto de sancioacuten para
referirse a cualquier supresioacuten de un derecho o acto desfavorable y que no
toda supresioacuten de un derecho implica necesariamente una sancioacuten Destaca
que en el caso del notario puacuteblico lo que hay es un otorgamiento de una
habilitacioacuten puacuteblica del ejercicio de una funcioacuten puacuteblica un apoderamiento
de una potestad (poder-deber) y ante el incumplimiento grave reiterado de
obligaciones puede suprimirse dicha habilitacioacuten
Existen tambieacuten criterios jurisprudenciales en paiacuteses como Colombia
Argentina y Meacutexico en los cuales se deja claro que la cancelacioacuten o
inhabilitacioacuten del ejercicio del notariado corresponde a una potestad del
Estado en aras de proteger la fe puacuteblica de la cual es depositario original
No obstante en nuestro paiacutes existe la imposibilidad del Estado de revocar la
habilitacioacuten para dicha funcioacuten debido a una erroacutenea interpretacioacuten realizada
por la Sala Constitucional al considerar la cancelacioacuten definitiva de la
licencia como una sancioacuten perpetua
160 Ramiacuterez Torrado op cit
136
Seccioacuten II Criterios Jurisprudenciales sobre la inhabilitacioacuten perpetua de la Funcioacuten Notarial a nivel Internacional
Antes de adentrarnos en el anaacutelisis de criterios constitucionales de
distintos paiacuteses es importante acotar que las diversas interpretaciones que
se han realizado sobre el derecho notarial especiacuteficamente sobre la figura
del notario puacuteblico no denotan diferencias sustanciales en relacioacuten con la
funcionalidad del notariado costarricense en lo que siacute resultan importantes
diferencias es en cuanto a su organizacioacuten o como sentildealaba Martiacutenez del
Maacutermol en cuanto a la potestad planificadora del Estado El motivo por el
cual se traen a discusioacuten y reflexioacuten en este trabajo de investigacioacuten es para
resaltar que muchas de las ldquoverdades irrefutablesrdquo que se han mantenido por
una o varias deacutecadas como lo constituye el tema central de estudio resultan
no mas que simples interpretaciones que merecen ser refutadas y
abarcadas desde distintas perspectivas sin que nos sintamos defraudados
si la nuestra no constituye la tendencia a seguir
1 Criterio Jurisprudencial sobre el Decreto 960-19 70 por el cual se expide el Estatuto del Notariado en la Repuacuteblica de Colombia
La Sala Plena de la Corte Constitucional dicta la Sentencia No C-
1212-2001 en la que se conoce una demanda de Inconstitucionalidad por
considerar el recurrente que se vulneran ciertos artiacuteculos constitucionales
para nuestros efectos nos interesa lo establecido en el artiacuteculo 28 el cual
reza ldquoArtiacuteculo 28 inciso final hellip En ninguacuten caso podraacute haber detencioacuten
prisioacuten ni arresto por deudas ni penas ni medidas de seguridad
imprescriptiblesrdquo El artiacuteculo impugnado estipula que no podraacuten ser
designados como notarios ldquo6 Quienes como funcionarios o empleados de la
rama jurisdiccional o del Ministerio Puacuteblico y por falta disciplinaria hayan
137
sido destituidos o suspendidos por segunda vez por falta grave o
sancionados tres veces cualesquiera que hayan sido las faltas o las
sanciones 7 Quienes hayan sido destituidos de cualquier cargo puacuteblico por
faltas gravesrdquo
El recurrente considera que dichos ordinales impiden el libre acceso a
ejercer cargos puacuteblicos que se desconoce el principio fundamental de la
igualdad de oportunidades asiacute como que constituyen penas perpetuas pues
establecen la imprescriptibilidad total y permanente para toda clase de
sanciones sin importar su origen En dicha accioacuten interviene la
Superintendencia de Notariado y Registro quienes defienden dichas
disposiciones del Decreto impugnado en lo que interesa sentildealan
ldquoUno de los requisitos para ser Notario es que la persona designada tenga una excelente reputacioacuten entonces si las sanciones disciplinarias son graves y repetitivas se vulnera la excelente reputacioacuten que debe poseer el aspirante a ese cargo La sancioacuten demuestra que el empleado no cumplioacute fielmente con las exigencias en el ejercicio del cargo contenidas en las normas que regulan la funcioacuten puacuteblicahellip es loacutegico y constitucional que se exijan determinados requisitos y conocimientos para desempentildear el cargo de Notario pues dada la funcioacuten especializada y el servicio puacuteblico que eacuteste ha de prestar quien lo desempentildee debe ser una persona lo suficientemente idoacutenea responsable y honestahellip entonces aquella persona que ha sido sancionada disciplinariamente en razoacuten de sus propias funciones iquestqueacute credibilidad otorga a los usuarios del servicio Estas son razones suficientes para demostrar que determinado ciudadano no reuacutene las exigencias previstas para desempentildear un cargo de tal envergadurardquo
Asimismo la intervencioacuten realizada por el apoderado del Ministerio de
Justicia y Derecho considera
ldquoDada la naturaleza del servicio que deben prestar los Notarioshellipdebe exigiacuterseles maacutes rectitud honestidad honradez y moralidad en todas sus actuaciones ademaacutes de la idoneidad probidad y eficiencia que su cargo le imponehellip Si el Estado delega en una persona la funcioacuten puacuteblica de dar fe a determinados actos y hechos la comunidad merece que dicha persona sea la maacutes idoacutenea y honesta No podriacutea dar fe de
138
autenticidad quien ostenta graves antecedentes disciplinarios puesto que se disminuye la credibilidad de sus actuaciones notarialesrdquo
Merece la pena ir resaltando el criterio de las distintas instancias
puacuteblicas de la Repuacuteblica de Colombia pues se considera que a diferencia
nuestra reconocen la verdadera naturaleza de la funcioacuten notarial
especiacuteficamente la figura hiacutebrida del notario puacuteblico rescatando la adecuada
prestacioacuten de la funcioacuten puacuteblica que les ha sido delegada e incluso
defendiendo requisitos como el de idoneidad responsabilidad rectitud
honradez y moralidad que son esenciales y no opcionales
Lamentablemente en nuestro paiacutes si bien es cierto que se requiere
ser de buena conducta para acceder y ejercer como notario puacuteblico dicha
exigencia no deja de ser -a criterio de muchos opositores- requisitos muy
indeterminados sin embargo y con base en los extractos antes indicados
las sanciones reiteradas impuestas a un sujeto pueden constituir paraacutemetros
que demuestren que eacuteste no ha cumplido debidamente con las exigencias
del ejercicio de su cargo
Peor auacuten iquestque sucede con la comunidad Pues bien lo que ha
ocurrido en nuestro paiacutes la credibilidad en los notarios puacuteblicos es casi una
utopiacutea basta con realizar una relectura de las liacuteneas de los Tiacutetulos anteriores
de este trabajo de investigacioacuten para darnos cuenta de que nuestro
notariado va un paso maacutes adelante que una simple disminucioacuten en la
credibilidad de sus actuaciones Pero ante la pregunta iquestQuieacutenes son los
responsables indudablemente somos todos pues tal y como lo expuso
Guillermo Sandiacute Baltodano ldquohellip en nuestro paiacutes auacuten permanece en cierto
ldquooscurantismo notarialrdquo por muchas razones 1hellip 2hellip 3 Desconocimiento
generalizado de la poblacioacuten los acadeacutemicos las instituciones estatales y
139
privadas e incluso de nuestros jueces y magistrados sobre la relevancia
social y econoacutemica que significa la funcioacuten notarial161
En lo que concierne al criterio constitucional de la Corte Plena de
Colombia ndash que en nuestro criterio armoniza con la naturaleza de la funcioacuten
puacuteblica asignada a este profesional- en lo que interesa indica
ldquoLa finalidad de establecer inhabilidades radica en ldquogarantizar los principios de moralidad idoneidad probidad transparencia e imparcialidad en el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica (hellip) los notarios no desarrollan uacutenicamente un servicio puacuteblico como podriacutea ser el transporte o el suministro de electricidad sino que ejercen una actividad que si bien es distinta a las funciones estatales claacutesicas a saber la legislativa la ejecutiva y la judicial no puede ser calificada sino como una verdadera funcioacuten puacuteblica En efecto el notario declara la autenticidad de determinados documentos y es depositario de fe puacuteblica pero tal atribucioacuten conocida como el ejercicio de la ldquofuncioacuten fedanterdquo la desarrolla dentro de los ordenamientos que han acogido el modelo latino de notariado esencialmente en virtud de una delegacioacuten de una competencia propiamente estatal que es claramente de intereacutes generalrdquo
Ahora bien en relacioacuten a la presunta violacioacuten del artiacuteculo
constitucional de Colombia la Corte Plena fue enfaacutetica al respecto e indicoacute
que si bien no pueden existir penas ni medidas de seguridad
imprescriptibles ldquoesta norma solamente es aplicada a los casos de
sanciones penales por lo que se hace necesario distinguir eacutestas uacuteltimas de
otras sanciones como las disciplinarias pues tienen origen modalidades y
fines diversosrdquo
La Sala Plena procede a analizar las disposiciones supuestamente
inconstitucionales y realiza una recapitulacioacuten del significado de destitucioacuten
161 Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Accioacuten Notarial Papel del ICODEN en la sociedad costarricense Paacuteg10 Antildeo 2 Nuacutemero 1 Mayo 2009
140
constituyendo eacutesta en una privacioacuten del cargo puacuteblico que realiza la
autoridad disciplinaria luego de un procedimiento en que se demuestra no
solo haber violado los principios que deben regir la funcioacuten puacuteblica sino que
ademaacutes la falta de calidades suficientes para ejercer el notariado Incluso
reiteran los Magistrados que quienes han sido sancionados dos veces con
suspensioacuten originadas en faltas graves no generan confianza a la
ciudadaniacutea razoacuten por la cual no resulta ser desproporcional ni irrazonable
pues ha existido un abuso de la funcioacuten y la insistente inobservancia de sus
deberes y obligaciones que le son exigibles Incluso sentildealan que ldquomal hariacutea
el legislador en premiar a quien en ejercicio de su cargo cometiera faltas de
esa iacutendole permitieacutendole ejercer el cargo de notario cuando precisamente lo
que se busca es que la funcioacuten notarial sea desarrollada por personas sin
tacha alguna de conductardquo
Sobre este uacuteltimo punto en particular resulta necesario reflexionar si
nuestros sentildeores Magistrados sopesaron entre los intereses colectivos y los
intereses personales que posee el notariado costarricense o es que existe ya
en nuestra sociedad no un desconocimiento sino una aceptacioacuten de la
ineficiencia en el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica notarial iquestseraacute que ya no
ldquoCundiriacutea la alarma en la sociedad si ciertos infractores o delincuentes
pudieran reingresar a la profesioacutenrdquo162 Prosiguiendo con dicha Resolucioacuten
vale la pena resaltar la interpretacioacuten constitucional efectuado por los
sentildeores Magistrados de Colombia en relacioacuten con la intemporalidad de las
inhabilidades las cuales no vulneran su Constitucioacuten Poliacutetica siempre y
cuando la medida que se adopte se adecue a los principios de razonabilidad
y proporcionalidad De igual manera y esto siacute resulta sumamente destacable
la Corte Plena enfatiza lo siguiente
ldquo(hellip) la norma parcialmente acusada no establece ninguna pena sino determinadas inhabilidades o impedimentos para acceder al cargo de notario originadas en una sancioacuten disciplinariahellip Como ya se dijo no solo es legiacutetimo sino necesario que dada la naturaleza de su cargo los notarios
162 Rufino Larraud Curso de Derecho Notarial Responsabilidad Notarial Paacutegina nuacutemero 745
141
esteacuten sujetos a un exigente reacutegimen de inhabilidades con el que se garantice el ejercicio de su funcioacuten bajo los principios de moralidad transparencia e imparcialidadhellip (hellip) La comunidad debe tener la certeza de que quienes ostentan tal cargo poseen unos antecedentes y una hoja de vida sin tacha factores que permitan predecir la excelente conducta profesionalismo y eacutetica con que desarrollaraacuten dicha funcioacuten Con tal fin es indispensable que quienes aspiren a desempentildearla cumplan con dichos requisitos para asegurar sus aptitudes (hellip) con la vigencia indefinida de tales inhabilidades se busca atender y satisfacer el intereacutes general en vez de castigar ilimitadamente al funcionariohellip En este sentido le es aplicable lo dicho por la Cortehellip respecto a los alcaldes ldquohellipno puede mirarse como una sancioacuten irredimible sino como lo que es una garantiacutea a la sociedad de que el comportamiento anterior al ejercicio del cargo fue adecuado y no perturbaraacute el desempentildeo del mismo asiacute como que el intereacutes general se veraacute protegido y podraacute haber tranquilidad ciudadana acerca de la idoneidad moralidad y probidad (hellip)rdquo
Tal y como ha sido expuesto el argumento del recurrente ante la
Corte Plena de Colombia se basoacute en un impedimento legal para ejercer el
notariado es decir no constituye una sancioacuten disciplinaria en ejercicio de la
fe puacuteblica notarial sin embargo cuando lo que se pretende es ejercer el
notariado colombiano dicha Corte consideroacute proporcional con base a la
trascendencia del intereacutes colectivo hacer nugatorio este derecho
Por otra parte esta misma Sala Constitucional dicta la Sentencia No
C-373-2002 en la que se demanda por inconstitucional la siguiente norma
ldquoLey No 588-2000 Artiacuteculo 4 paraacutegrafo 2deg Quieacuten h aya sido condenado
penal disciplinaria o administrativamente por conductas lesivas del
patrimonio del Estado o por faltas como Notario consagradas en el artiacuteculo
198 del Decreto-ley 960 de 1970 no podraacute concursar para el cargo de
notariordquo
142
Entre los argumentos sentildealados por la Superintendencia de Notariado
y Registro y del Ministerio de Justicia y del Derecho podemos arribar a dos
conclusiones baacutesicas la primera corresponde a la inexistencia de un trato
desigual entre los notarios en interinidad y los demaacutes concursantes pues
ldquomal hariacutea el legislador en equipar para efectos del concurso para acceder a
los cargos de notario ha quienes han sido sancionados en su ejercicio como
notarios con quienes no lo han sidordquo163 Por otra parte existe un fundamento
objetivo y razonable pues si confrontamos los intereses particulares y los
intereses generales debe resolverse necesariamente a favor de eacutestos
uacuteltimos pues ldquolo colectivo debe primar sobre lo individual y lo puacuteblico sobre
lo privadordquo164
Dentro del extenso anaacutelisis que realiza la Sala Plena resulta
importante rescatar algunos criterios sobre el derecho de acceso a las
funciones puacuteblicas en primer teacutermino la posibilidad a acceder es una simple
manifestacioacuten del derecho a participar En segundo teacutermino que esta
posibilidad se encuentra sujeta a liacutemites que procuran la realizacioacuten del
intereacutes general pues no existen derechos absolutos Por uacuteltimo en busca
de dicho intereacutes es que el legislador tiene la facultad de exigir especiales
cualidades y condiciones al aspirante a ejercer cargos o funciones puacuteblicas
Uno de los argumentos constitucionales maacutes relevantes se ilustra
cuando los Sentildeores Magistrados indican
ldquo(hellip) si bien se estaacute ante un aspirante no puede desconocerse que se trata de una persona que asiacute sea con caraacutecter provisional ha accedido a la prestacioacuten del servicio de notariado y que por lo mismo se encontraba en el deber de demostrar con el ejercicio del cargo que juriacutedica y moralmente se encontraba habilitado para cumplir sus deberes funcionales De alliacute que sihellip infringioacute tales deberes e incurrioacute en faltas
163 Intervencioacuten realizada por la Superintendencia de Notariado y Registro 164 Intervencioacuten realizada por el Ministerio de Justicia y del Derecho
143
disciplinarias es legiacutetimo que el legislador no advierta en eacutel la capacidad de generar confianza que la comunidad requiere en cuanto a la integridad de quien estaraacute llamado a prestar el servicio de la fe puacuteblicardquo
Finalmente si se analizan los supuestos de las faltas contenidas en el
referido artiacuteculo 198165 del Decreto llegaremos a la inevitable conclusioacuten
emitida por la Sala Plena quienes en una interpretacioacuten muy apegada a la
doctrina juriacutedica indican
ldquoNo se discute que para muchas personas esos comportamientos pueden resultar moralmente reprochables e incluso incompatibles con los paraacutemetros que deben regular la vida en sociedad No obstante el solo discurso moral no basta para limitar el ejercicio de la libertad pues para ellos es imprescindible como se ha visto que los comportamientos humanos interfieran derechos ajenoshellip Por ello es claro que el Estado no puede irrogarse la facultad de ejercer su potestad sancionadora ni mucho menos configurar inhabilidades a partir de supuestos como los indicados pues ellos no remiten al cumplimiento o incumplimiento de los deberes funcionales que incumben a los servidores puacuteblicos ni tampoco a la adecuada prestacioacuten del servicio de la fe puacuteblicardquo
165 Decreto- Ley No588 del 2000 Artiacuteculo 198 Son conductas del Notario que atentan la majestad dignidad y eficacia del servicio notarial y que acarrean sancioacuten disciplinaria
1 La embriaguez habitual la praacutectica de juegos prohibidos el uso de estupefacientes el amancebamiento la concurrencia a lugares indecorosos el homosexualismo el abandono del hogar y en general un mal comportamiento social
2 El reiterado incumplimiento de sus obligaciones civiles o comerciales 3 Solicitar recibir ofrecer daacutedivas agasajos preacutestamos regalos y cualquier clase de lucros directa o
indirectamente en razoacuten de su cargo o con ocasioacuten de sus funciones 4 Solicitar o fomentar publicidad de cualquier clase respecto de su persona o de sus actuaciones sin
perjuicio del derecho de rectificar o aclarar informaciones o comentarios relativos a ellas 5 El empleo de propaganda de iacutendole comercial o de incentivos de cualquier orden para estimular al
puacuteblico a demandar sus servicios 6 Ejercer directa o indirectamente actividades incompatibles con el decoro del cargo o que en alguna forma
atenten contra su dignidad 7 Negarse a prestar su ministerio sin causa justificativa 8 Omitir el cumplimiento de los requisitos sustanciales en la prestacioacuten de sus servicios 9 Dejar de asistir injustificadamente a la oficina o cerrarla sin motivo legal o limitar indebidamente las
horas de despacho al puacuteblico 10 La afirmacioacuten maliciosa de hechos o circunstancias inexactas dentro del ejercicio de sus funciones 11 El aprovechamiento personal o a favor de terceros de dineros o efectos negociables que reciba para el
pago de impuestos o en depoacutesito 12 El cobro de derechos mayores o menores que los autorizados en el arancel vigente 13 La renuncia a cumplir las orientaciones que la vigilancia notarial dentro del aacutembito de sus atribuciones en
lo relacionado con la prestacioacuten del servicio 14 El incumplimiento de sus obligaciones para con las entidades de previsioacuten o de seguridad social 15 La trasgresioacuten de las normas sobre prohibiciones impedimentos e incompatibilidades consagradas en el
presente estatuto
144
Evidentemente existen conductas que no ameritariacutean la aplicacioacuten de
una sancioacuten ni mucho menos de una inhabilitacioacuten para el notario puacuteblico
como lo son la embriaguez habitual el homosexualismo un mal
comportamiento social -tal y como lo reguloacute el Decreto impugnado en esta
accioacuten de inconstitucionalidad- pero siacute la necesidad de inhabilitar al notario
puacuteblico que incumpla con los deberes propios de la funcioacuten notarial aspecto
que fue bien interpretado por este Tribunal internacional
2 Criterio jurisprudencial sobre el ejercicio del Notariado en la Repuacuteblica de Argentina
De forma muy breve se abordaraacuten algunos artiacuteculos referentes a la
legislacioacuten notarial de la Ciudad de Buenos Aires especiacuteficamente en cuanto
a los requisitos e impedimentos asiacute como a los grados de sancioacuten
estipulados en caso del incumplimiento de alguacuten deber en el ejercicio del
notariado argentino
La Ley Orgaacutenica Notarial No 404 regula el ejercicio de la funcioacuten
notarial y de la profesioacuten de escribano y organiza su desempentildeo en el
aacutembito de la Ciudad de Buenos Aires seguacuten lo establece el artiacuteculo primero
Entre los requisitos se encuentran a) Ser argentino nativo o naturalizado con
no menos de diez antildeos de naturalizacioacuten b) Tener tiacutetulo de abogado
expedido o revalidado por Universidad Nacional o legalmente habilitadahellip c)
Acreditar al momento de la matriculacioacuten buena conducta antecedentes y
moralidad intachables d) Estar habilitado para el ejercicio de la funcioacuten
notarial
Ahora bien para poder inscribirse profesionalmente y obtener su
matriacutecula no podraacuten poseer alguna de las inhabilidades establecidas ni
145
tampoco los escribanos que hubieren sido destituidos en el ejercicio de sus
funciones en cualquier lugar de la Repuacuteblica Valga resaltar la similitud de
dicha medida con una inhabilitacioacuten con caraacutecter perpetua pues la
inscripcioacuten en la matriacutecula profesional seraacute cancelada en los siguientes
casos
21 A pedido del propio escribano siempre que no tuviere proceso
disciplinario pendiente de resolucioacuten
22 Como consecuencia de la aplicacioacuten de sanciones que la ocasionen
23 Por disposicioacuten del Tribunal de Superintendencia fundada en ley
Para nuestro efecto y seguacuten lo establecido en dicha ley no pueden
ejercer funciones notariales o estaraacuten privados temporaria o definitivamente
de ellas h) Los que por su inconducta o graves motivos de orden personal o
profesional fueren excluidos del ejercicio de la funcioacuten En relacioacuten con los
grados de sanciones disciplinarias encontramos a) Apercibimiento b) Multa
de 50 a 2000 pesos c) Suspensioacuten de hasta dos antildeos d) Destitucioacuten del
cargo Las penas de suspensioacuten por maacutes de tres meses y la destitucioacuten
corresponderaacuten por faltas graves en el desempentildeo de la funcioacuten o por
reiteracioacuten en faltas que ya hubieren merecido la pena de suspensioacuten
En relacioacuten con la aplicacioacuten de la destitucioacuten del cargo existe un
caso166 en donde se solicita la misma por faltas graves en desempentildeo de la
funcioacuten notarial Como parte del considerando el Tribunal resentildea que ldquoLa
comisioacuten de irregularidades protocolares objetivamente acreditadas en una
causa traen aparejada la necesaria aplicacioacuten de sancioacuten pues la
inconducta se constituye por el solo y objetivo incumplimiento de normas
legales expresas que gobiernan el ejercicio del notariadordquo Luego de una
exhaustiva fiscalizacioacuten el Tribunal llegoacute a la conclusioacuten de que ldquoEl
desempentildeo funcional examinado de la escribana Maur si por algo se
destaca es por su desprolijidad y desorden Asiacute lo evidencia el listado de 166 Expediente nordm 551807 Tribunal de Superintendencia del Notariado ldquoColegio de Escribanos Escribano Maur Nilda Sara s inspeccioacuten extraordinaria a las actas antildeos 2006 y 2007 y sistema de certificacioacuten de firmas en fojas moviblesrdquo Buenos Aires 14 de abril de 2008
146
anomaliacuteas descriptas precedentemente Si bien entre ellas existen algunas
que pueden ser consideradas formales su pluralidad y reiteracioacuten convierten
a la conducta de la reprochada mal que le pese en desaprensiva por la
funcioacuten notarial pilar de la seguridad juriacutedica que da a los actos pasados
ante un notario credibilidad certeza y seguridad juriacutedica plena lo cual
bastariacutea para que se la sancione con el maacuteximo de la pena disciplinaria
prevista por la ley nordm 404rdquo
Una vez maacutes la reiteracioacuten de faltas notariales constituye un fundamento
para que el Estado regule el ejercicio de la fe puacuteblica Circunstancia que por
una interpretacioacuten constitucional imposibilita al Estado ha destituir o revocar
la habilitacioacuten auacuten haciendo el notario puacuteblico un mal uso de su funcioacuten
Ahora bien en el presente caso la notaria alega violacioacuten del derecho
de trabajo pues la destitucioacuten para el ejercicio del notariado implica la uacutenica
fuente laboral con la que contaba empero el Tribunal le aclara
ldquoContrariamente a lo sostenido por la notaria la sancioacuten de
destitucioacuten del cargo prevista en el art 149 inc d) de la ley nordm
404 y que importa la cancelacioacuten de la matriacutecula (art 156) no
cercena de modo absoluto su derecho a trabajar pues lo que le
estaacute impedido como consecuencia de aqueacutella es solo el
ejercicio del notariado La Corte Suprema de Justicia de la
Nacioacuten tiene resuelto que los derechos de propiedad y de
trabajar no sufren menoscabo alguno por las sanciones a que
pueden estar sometidos los escribanos ldquopues tales derechos
se encuentran sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio
y no se alteran por la imposicioacuten de condiciones que lejos de
ser arbitrarias o desnaturalizarlos guardan adecuada
proporcioacuten con la necesidad de tutelar el intereacutes puacuteblico
comprometido en el ejercicio de ciertas profesionesrdquo
147
3 Criterio jurisprudencial sobre el ejercicio del Notariado en Meacutexico
Al igual que en el apartado anterior se expondraacute de forma sinteacutetica la
regulacioacuten legal del notariado mexicano resaltando que es en la propia Ley
del Notariado para el Distrito Federal167 donde se reconoce como objeto de
la misma regular con caraacutecter de orden e intereacutes puacuteblico y social la funcioacuten
notarial
Precisamente en atencioacuten a este reconocimiento el artiacuteculo 27
sentildeala Siendo la funcioacuten notarial de orden e intereacutes puacuteblicos corresponde a
la Ley y a las instituciones que contempla procurar las condiciones que
garanticen la profesionalidad la independencia la imparcialidad y autonomiacutea
del Notario en el ejercicio de la fe puacuteblica de que estaacute investido a fin de que
esta uacuteltima pueda manifestarse libremente en beneficio de la certeza y
seguridad juriacutedicas que demanda la sociedad y sin maacutes limitaciones ni
formalidades que las previstas por la Ley En consecuencia las autoridades
administrativas y judiciales proveeraacuten lo conducente para hacer efectiva y
expedita la independencia funcional del Notariado auxiliaacutendole de la misma
forma cuando asiacute lo requiera el Notariado para el eficaz ejercicio de sus
funciones
Ahora bien para el sistema notarial mexicano el notario ldquoes un
profesional del Derecho investido de fe puacuteblica por el Estado y que tiene a
su cargo recibir interpretar redactar y dar forma legal a la voluntad de las
personas que ante eacutel acuden y conferir autenticidad y certeza juriacutedicas a los
actos y hechos pasados ante su fe mediante la consignacioacuten de los mismos
en instrumentos puacuteblicos de su autoriacuteardquo Si observamos esta redaccioacuten no
dista de la dispuesta en nuestro Coacutedigo Notarial pues a diferencia de los
sistemas notariales antes expuestos la ley no cataloga al notario puacuteblico
167 Ley del Notariado para el Distrito Federal Publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 28 de marzo del 2000 wwwasambleadfgobmx
148
como un funcionario puacuteblico sino como aquel que ejerce una funcioacuten puacuteblica
aunque de forma privada El artiacuteculo 197 establece algunas causas de
cesacioacuten del ejercicio de la funcioacuten notarial y del cargo de notario entre ellas
estaacute la revocacioacuten de la patente que se da en los siguientes casos
I- Por incurrir reiteradamente en alguno de los supuestos
sentildealados en el artiacuteculo anterior168
II- Cuando en el ejercicio de su funcioacuten incurra en reiteradas
deficiencias administrativas y las mismas hayan sido
oportunamente advertidas al notario por la autoridad
competente siendo aqueacutel omiso en corregirlas
III- Por falta grave de probidad o notorias deficiencias o vicios
debidamente comprobados en el ejercicio de sus funciones y
IV- Por permitir la suplantacioacuten de su persona firma o sello
Ante una accioacuten de inconstitucionalidad promovida en el Estado de
Jalisco la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten emitioacute una serie de
criterios en relacioacuten con el sistema juriacutedico mexicano resentildeando el anaacutelisis
histoacuterico y la evolucioacuten legislativa de la funcioacuten notarial que para efecto
nuestro resultan sumamente visionarios en lo que respecta a una analogiacutea
del sistema notarial costarricense
1) Se trata de una institucioacuten de caraacutecter especial ya que si bien desde su
inicioacute se ha conferido la autorizacioacuten para su ejercicio por parte del Estado
asiacute como su regulacioacuten no se identifica al notario como un servidor o
funcionario puacuteblico
168 Artiacuteculo 228 - Se sancionaraacute con suspensioacuten del ejercicio de la funcioacuten notarial hasta por un antildeo I- Por reincidir en alguno de los supuestos sentildealados en el artiacuteculo anterior o por no haber constituido o reconstituido la fianza a partir de la aplicacioacuten de la sancioacuten a que se refiere la fraccioacuten I del artiacuteculo anterior II- Por revelar injustificada y dolosamente datos sobre los cuales deba guardar secreto profesional cuando por ello se cause directamente dantildeos o perjuicios al ofendido III- Por incurrir en alguna de las prohibiciones que sentildeala el artiacuteculo 45 fracciones II III V y VII IV- Por provocar en una segunda ocasioacuten por culpa o dolo la nulidad de alguacuten instrumento o testimonio y V- Por no desempentildear personalmente sus funciones de la manera que la presente ley dispone
149
2) Conforme evolucionoacute esta institucioacuten se definioacute al ejercicio del notariado
como una funcioacuten de orden puacuteblico a cargo de un profesional del derecho al
que se enviste de fe puacuteblica mediante la expedicioacuten del fiacuteat correspondiente
por parte del Estado
3) El notario debe desempentildear personalmente su funcioacuten en forma
obligatoria cuando sea requerido dicha funcioacuten si bien se ha modificado a
traveacutes de la historia ha consistido fundamentalmente en hacer constar los
actos hechos o voluntades de las personas que ante eacutel intervienen para
darles certeza y autenticidad asiacute como asesorarlos
4) Por tratarse de una funcioacuten de orden puacuteblico es el Estado el que expide la
regulacioacuten de la funcioacuten notarial y le corresponde determinar el nuacutemero de
notariacuteas y su vigilancia por lo que es el Poder Ejecutivo en su nombre el
que expide la patente de aspirante y de notario verifica el cumplimiento por
parte de los notarios de la legislacioacuten correspondiente y trataacutendose de
irregularidades en el desempentildeo de dicha funcioacuten puede sancionarlo
inclusive con la revocacioacuten de dicha patente
5) El notario debe satisfacer los requisitos que el Estado establezca para
otorgar la patente respectiva entre los que destacan seguacuten su evolucioacuten los
relativos a su capacidad a ser ciudadano mexicano por nacimiento
licenciado en derecho vecino del lugar al que se encuentre adscrito sin
impedimentos fiacutesicos y su moralidad
6) La funcioacuten notarial se ha considerado incompatible con cargos o empleos
puacuteblicos dado que es de orden puacuteblico y por virtud de la importancia que
respecto de la certeza y seguridad juriacutedica revise
Continuacutea exponiendo la Corte Suprema de Justicia que el notariado
totalmente ente sui generis ya que se encomienda para su desempentildeo a
particulares licenciados en derecho mediante la expedicioacuten de la patente
respectiva despueacutes de haber presentado los exaacutemenes de oposicioacuten
correspondientes pero se trata de una funcioacuten de orden puacuteblico toda vez
que el notario actuacutea por delegacioacuten del Estado con el objeto de satisfacer
las necesidades de intereacutes social autenticidad certeza y seguridad juriacutedica
de los actos y hechos juriacutedicos Por tanto es un servicio puacuteblico regulado por
150
el Estado de ahiacute la obligacioacuten del notario para actuar y prestar sus servicios
cuando sea requerido
Se espera comprender utilizando criterios de este mismo oacutergano
jurisdiccional que
ldquoLa fe puacuteblica es originalmente un atributo del Estado que tiene por
virtud de su imperio y es ejercitada a traveacutes de los oacuterganos estatales
y del notario De acuerdo con el sistema juriacutedico mexicano (y tambieacuten
del costarricense) el notario sin formar parte de la organizacioacuten del
Poder Ejecutivo es vigilado por eacutel y por disposicioacuten de la ley recibe la
fe puacuteblica del Estado por medio de la patente respectiva (licencia o
autorizacioacuten)rdquo (Lo agregado entre pareacutentesis no corresponde al
original)
Seccioacuten III Desarrollo Jurisprudencial de la Sala Constituciona l de la Corte Suprema de Justicia sobre el artiacuteculo 40 de l a Constitucioacuten Poliacutetica
En la presente seccioacuten se expone algunas Resoluciones emitidas por
la Sala Constitucional en las que se analizan ciertos cuestionamientos sobre
lo que algunos interpretan como sanciones perpetuas tanto a nivel penal
como en otros aacutembitos tales como el disciplinario Valga indicar que sobre
la materia no existe ninguna doctrina ni mucho menos un amplio criterio
constitucional pues la tendencia de nuestros Magistrados ha sido justificar
una supuesta sancioacuten perpetua con los mismos argumentos juriacutedicos-
constitucionales que emitieron en otros campos sin entrar a fundamentar el
iquestpor queacute en determinada circunstancia o en razoacuten de determinados sujetos
o actividad o profesioacuten se puede calificar la misma como pena perpetua
151
1 Sancioacuten perpetua en materia disciplinaria
Mediante la Resolucioacuten No 13580-2007 la Sala Constitucional
conocioacute como objeto de impugnacioacuten el inciso b) del artiacuteculo 19 de la Ley de
Creacioacuten de la Corporacioacuten Arrocera Nacional cuando dispone
ldquoArtiacuteculo 19mdashPodraacute ser cesado en su cargo a) (hellip) b) Quien mediante sentencia resulte responsable de cualquier delito doloso (hellip)rdquo
Considera la accionante que tal norma lesiona los principios de
razonabilidad proporcionalidad non bis in idem y establece una sancioacuten
perpetua pues impone una limitacioacuten en forma indefinida para formar parte
de la Junta Directiva de CONARROZ en razoacuten de tener un antecedente
penal sin valorar la relacioacuten entre la limitacioacuten impuesta y el tipo de condena
que se trate lo cual no es por siacute mismo un criterio para descartar la
idoneidad en el puesto
En este caso la Sala Constitucional concluyoacute que las normas juriacutedicas
no pueden tener una amplitud tal que se permita imponer contra una
persona una sancioacuten sin liacutemites temporales razonables pues ello iriacutea en
detrimento de lo dispuesto en el numeral 40 de la Constitucioacuten Poliacutetica Sin
embargo continuacutea exponiendo los Magistrados ldquosi bien dicha norma no
establece liacutemite temporal alguno no considera la Sala que con ella se
pretenda establecer una sancioacuten perpetua pues debe ser interpretada a la
luz de otras normas de la Ley de Creacioacuten de CONARROZrdquo En efecto
dentro de los impedimentos para acceder a un cargo en la Junta Directiva o
en la Asamblea General no se estipula como tal el hecho de que una
persona haya sido condenada por un delito doloso es decir ldquono impediriacutea
que a futuro pueda aspirar al mismordquo En este sentido nos parece que si
152
bien no podemos equiparar el acceso a pertenecer a una Junta Directiva con
la figura del notario puacuteblico resulta maacutes viable para este uacuteltimo pese a que
su funcioacuten y trascendencia social es mucho maacutes delicada volver a ejercer el
notariado Precisamente en la Resolucioacuten citada se sentildeala que ldquoa futuro
pueda aspirar al mismordquo esto en razoacuten de la existencia de un derecho
fundamental de acceder a cargos puacuteblicos mas esto no implica la seguridad
de ingresar nuevamente a dicha Junta o Asamblea es decir es una
expectativa de derecho De forma contraria el notario puacuteblico una vez que
es sancionado y cumple con su ldquopago a la sociedadrdquo se le vuelve a habilitar
como si existiera en ello un derecho adquirido una vez maacutes cuestionamos
iquestla fe puacuteblica notarial es un derecho del notario puacuteblico de no ser ello asiacute
iquestpodriacuteamos concebir un notario puacuteblico sin fe puacuteblica notarial Asimismo
en relacioacuten con los principios de razonabilidad y proporcionalidad la Sala
Constitucional en esta Resolucioacuten sentildealoacute que
ldquoSe necesita como paso previo la determinacioacuten de cuales son los derechos y necesidades que entran en tensioacuten pues la confrontacioacuten que procede hacer en este caso no puede verse de forma limitada a lo que se denomina ldquoidoneidad para el cargordquo sino que deben agregarse a la balanza todo el peso inherente a la necesidad de proteccioacuten estricta de los valores eacuteticos- funcionales en la funcioacuten puacuteblicardquo
En concordancia con todo lo expuesto en el caso del notario puacuteblico
la Sala Constitucional auacuten no ha descifrado cuaacutel derecho humano entra en
tensioacuten con la necesidad social de cancelarle la licencia notarial a aquellos
profesionales que en abuso de la fe puacuteblica cometen delitos tan severos
para la misma sociedad costarricense como lo son el crimen organizado Es
decir existe toda una gama de derechos del colectivo que pueden resultar
seriamente afectados por el actuar indebido de un notario puacuteblico y auacuten no
se define cuaacutel es el derecho que se le lesiona al notario puacuteblico si el Estado
procede a revocarle la licencia notarial Asimismo si el notario puacuteblico no
cumple con las condiciones exigidas para ejercer el notariado no es idoacuteneo
153
para seguir ejerciendo precisamente por la importancia de la funcioacuten puacuteblica
que se protege ndashfe puacuteblica notarial-
2 Sancioacuten perpetua en Sede Penal
Si bien es cierto que el tema de estudio no se refiere a las penas
perpetuas en la jurisdiccioacuten penal nos resulta interesante el anaacutelisis
efectuado en la Resolucioacuten No 2001-10543169 al estudiar el monto maacuteximo
de pena de prisioacuten de veinticinco antildeos a cincuenta antildeos170 por haberse
estimado que resulta violatorio a la prohibicioacuten de los tratamientos crueles o
degradantes y a las penas perpetuas asiacute como tambieacuten al fin rehabilitador y
resocializador que debe tener la pena de prisioacuten de conformidad con la
establecido en los instrumentos internacionales La finalidad de incluir dicha
Resolucioacuten radica en que el criterio constitucional sobre lo que constituye
una sancioacuten perpetua en el caso de penas de prisioacuten resulta muy distinta al
desarrollado en la sede disciplinaria pues como se expondraacute no se
considera que la pena de prisioacuten de cincuenta antildeos sea una sancioacuten
perpetua pese a que la privacioacuten a la libertad de traacutensito constituye un
derecho humano debidamente reconocido
Asimismo y en lo que respecta al fin rehabilitador y resocializador que
debe tener la pena de prisioacuten la Sala Constitucional la analiza desde otra
panoraacutemica pues este fin debe alcanzarse durante el cumplimiento de la
pena de prisioacuten y no una vez que el individuo quede en libertad En este
sentido y atendiendo a la entrevista realizada al sentildeor Juez Federico
Echandi el mismo nos argumentaba que el notario puacuteblico luego de haber
cumplido con su sancioacuten disciplinaria ldquotiene el derecho fundamental de
169 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute a las catorce horas con cincuenta y seis minutos del diecisiete de octubre del dos mil uno Expediente 00-10539-007-CO Resolucioacuten 2001-10543 Accioacuten de inconstitucionalidad promovida por la Licenciada Martha Eugenia Muntildeoz Delgado en su condicioacuten de Defensora Puacuteblica de Errol Aguumlero Chacoacuten contra el paacuterrafo final del artiacuteculo 51 del Coacutedigo Penal 170 La norma Impugnada fue el artiacuteculo 51 del Coacutedigo Penal el cual indica La pena de prisioacuten y las medidas de seguridad se cumpliraacuten en los lugares y en la forma que una ley especial lo determine de manera que ejerzan sobre el condenado una accioacuten rehabilitadora Su liacutemite maacuteximo es de cincuenta antildeos
154
resocializarse razoacuten por la cual no se le puede negar volver a ejercer el
notariadordquo criterio que nos parece que no se ajusta a esta perspectiva
constitucional por las razones que se exponen a continuacioacuten
21 Alegatos de la accioacuten de inconstitucionalidad f ormulada
La accionante considera que ninguacuten ser humano es capaz de soportar
un aislamiento de cincuenta antildeos lo que justifica haciendo referencia a
factores como el promedio de antildeos de vida del costarricense (77 antildeos) asiacute
como a las condiciones de hacinamiento restriccioacuten de comunicacioacuten con el
mundo exterior y restriccioacuten en el ejercicio de derechos tales como la
educacioacuten salud recreacioacuten trabajo y sexo que caracterizan nuestro
sistema penitenciario
La conclusioacuten a la que llega la recurrente es que ldquohellip la pena de prisioacuten
en el monto de cincuenta antildeos es un trato cruel o degradante que deviene
en perpetuo pues no existe persona alguna capaz de subsistir a esa serie
de violaciones de derechos y de privaciones en caso de que asiacute fuera esteacute
en capacidad de integrarse a una sociedad totalmente diferente a la que
dejoacute cuando se le impuso la larga condenardquo
155
22 Criterio de la Procuraduriacutea General de la Repuacuteb lica
La representacioacuten de la Procuraduriacutea sentildealoacute lo siguiente
ldquohellip no debe concluirse en el hecho simplista de que el aumento del maacuteximo de pena a imponer seguacuten nuestro sistema represivo de 25 a 50 antildeos conduzca inexorablemente a que lo extenso de la duracioacuten punitiva conlleve la connotacioacuten de pena cruel inhumana y degradantehellip (hellip) Por ello de ahora en adelante cuando nos refiramos a los fines de la ejecucioacuten penal tendremos que entender que ellos conciernen al tratamiento penitenciario y no a la pena la cual por cierto por su propia esencia difiacutecilmente se pueda sostener que tiene propoacutesitos readaptadores y rehabilitadoresrdquo
23 Criterio del Fiscal General de la Repuacuteblica
Solicita que la accioacuten sea desestimada en todos sus extremos debido
a que la determinacioacuten de los montos de las penas de prisioacuten constituye
ldquoUn asunto de poliacutetica criminal que corresponde definir en exclusiva al legislador por lo cual escapa al control constitucional dado que en esta viacutea no puede discutirse la bondad o no de la pena privativa de libertad (hellip) La fijacioacuten del monto de la pena no puede ser arbitraria ni antojadiza todo depende de la ponderacioacuten que el legislador hace de una serie de valores supra legales para llegar a la determinacioacuten de la sancioacuten ha aplicar por la conducta desplegada tarea en la que debe reflejar ciertos principios y valores supremos como el principio constitucional de razonabilidadrdquo
24 Criterio Constitucional y el Voto Salvado
En relacioacuten con la reserva legal en la definicioacuten de la poliacutetica criminal
se determinoacute que
ldquoLas conductas que se sancionan ndashpor estimarse delictivas- y las consecuencias juriacutedicas a las mismas (sanciones) depende de la orientacioacuten del legislador como respuesta o medida de solucioacuten (teoriacutea preventiva) ante la criminalidad de la sociedad en atencioacuten a los bienes juriacutedicos que pueden verse afectados por las conductas consideradas lesivas a estosrdquo
156
En lo que respecta a la supuesta violacioacuten del artiacuteculo 40
constitucional nuestros Magistrados sentildealaron ldquodisposicioacuten en virtud de la
cual resulta prohibido establecer sanciones sin liacutemite temporal esto es sin
un final Por ello la norma impugnada no es violatorio de este principio toda
vez que mas bien impone un liacutemite maacuteximo a la pena privativa de libertad de
cincuenta antildeos motivo por el cual en modo alguno puede estimarse que
constituya una pena perpetua Asimismo cabe hacer la advertenciahellip de
que el propio legislador ha establecido una serie de instrumentos juriacutedicos
tendentes a reducir la penahelliprdquo
Por otra parte el Magistrado Luis Paulino Mora Mora salva su voto
con base a los siguientes argumentos
ldquoEsa expectativa de vida hace que cincuenta antildeos de prisioacuten se traduzca en una pena perpetua dado que en la hipoacutetesis de la persona de menor edad condenada saldriacutea de la caacutercel ndashen caso de que sobreviva a las condiciones de la prisioacuten- a los sesenta y ocho antildeos de edad sin haber tenido oportunidad alguna de tener una vida laboral familiar y socialrdquo De ahiacute que la reinsercioacuten social se imposibilite con una pena de cincuenta antildeos de prisioacuten porque se trata de una pena perpetua el privado de libertad no podraacute reinsertarse a una familia tener acceso a un trabajo digno relacionarse socialmente con los demaacutes ciudadanos libres Por otra partehellip difiacutecilmente una persona pueda salir con vida de la caacutercel y si lo hace en la generalidad de los casos le resultariacutea imposible reinsertarse en la sociedadrdquo
157
3 Puntos en discordia entre ambos criterios constitucionales
Voto No 3484-1994 ldquolas suspensiones que se le impongan a los notarios han de tener una duracioacuten razonable y proporcional a la falta cometida y que por su excesiva duracioacuten no se convierta en una sancioacuten perpetua rdquo
Voto No 2001-10543 ldquoPor ello la norma impugnada no es violatoria de este principio toda vez que maacutes bien impone un maacuteximo a la pena privativa de libertad de 50 antildeos motivo por el cual en modo alguno puede estimarse que constituya una pena perpetua rdquo
Con base en lo anterior podriacuteamos concluir que seguacuten el
razonamiento de la Sala Constitucional sancioacuten perpetua implica uacutenica y
exclusivamente la inexistencia de un liacutemite maacuteximo Siendo esto asiacute el
argumento constitucional sobre el establecimiento de dicho liacutemite reposariacutea
en los criterios de proporcionalidad y razonabilidad surgiendo la siguiente
pregunta iquestQueacute es proporcional y que es razonable
Probablemente los Magistrados Constitucionales de 1994
catalogariacutean a la pena de prisioacuten de 50 antildeos como una sancioacuten perpetua ya
que no importa uacutenicamente la determinacioacuten de un liacutemite maacuteximo sino que
ademaacutes dicha duracioacuten por su excesiva prolongacioacuten en el tiempo no se
convierta en una sancioacuten perpetua
Ahora bien otro de los puntos en discordia consiste en
Voto No 3484-1994 ldquoen todas esas normas se establece claramente una sancioacuten perpetua para los notarioshellip el legislador hellipestablecioacute un liacutemite de diez antildeos para poder rehabilitar al notario suspendido en forma indefinida teacutermino que bien puede tenerse como liacutemite maacuteximo para la duracioacuten de la pena de suspensioacuten
Voto No 2001-10543 ldquoCon anterioridad la Sala establecioacute los alcances del principio de reserva de ley como sigue -hellip solamente mediante ley formal emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitucioacuten para la emisioacuten de las leyes es posible regular y en su caso restringir derechos y libertades
158
por considerar esta Sala que se trata de un liacutemite razonable e impuesto por el legislador rdquo
fundamentales- De esta suerte la determinacioacuten de las conductas que se sancionan y las consecuencias juriacutedicas a las mismas depende de la orientacioacuten del legislador como respuesta o medida de solucioacuten ante la criminalidad de la sociedad en atencioacuten a los bienes juriacutedicos que pueden verse afectados por las conductas consideradas lesivas a estos rdquo
De los extractos anteriormente sentildealados en la interpretacioacuten
constitucional que se hace del monto maacuteximo de prisioacuten del artiacuteculo 51 del
Coacutedigo Penal los Sentildeores (as) Magistrados (as) remiten su estudio
evaluacioacuten y determinacioacuten a un asunto de poliacutetica criminal es decir pese a
que existe un evidente derecho humano posiblemente violentado con dicha
disposicioacuten y que en principio le corresponde a la Sala Constitucional su
defensa eacutesta considera que existe el principio de reserva de ley
Contrariamente los Magistrados (as) de 1994 siacute entraron a analizar
criterios de legalidad en cuanto a la necesidad de establecer la cancelacioacuten
definitiva de la licencia del notario puacuteblico pese a que no existe ninguacuten
derecho fundamental violentado en dichas disposiciones que justificaran su
competencia para realizar un anaacutelisis constitucional Ello nos conduce a
cuestionarnos por queacute no se respetoacute la reserva administrativa de funciones
puacuteblicas cuyo objetivo no fue mas que proteger el traacutefico juriacutedico- privado y
con ello el principio de Seguridad Juriacutedica Tambieacuten debemos cuestionarnos
sobre los derechos fundamentales de los administrados que se ven
perjudicados con la actuacioacuten indebida de los notarios puacuteblicos se considera
que eso siacute es notoriamente constitucional y ameritariacutea todo un anaacutelisis de la
Sala Constitucional Ahora bien la Sala Constitucional en 1994 sentildeala que
por disposicioacuten legislativa se establecioacute un liacutemite de diez antildeos ldquopara poder
159
rehabilitar al notario suspendido en forma indefinidardquo pero omitieron referirse
a lo que tambieacuten el legislador consagroacute en el artiacuteculo 25
ldquoEn el caso de la cancelacioacuten definitiva a que se refiere el artiacuteculo que antecede la Corte Plena podraacute rehabilitar al Notario y concederle nueva licencia si su conducta posterior fuere ejemplar y hubiera meacuterito suficiente para no considerarlo un peligro para el puacuteblico pero en ninguacuten caso podraacute concederse este beneficio si no hubieren transcurrido por lo menos diez antildeos desde la fecha de cancelacioacuten de la licenciardquo
Pareciese que nuestros legisladores siacute comprendieron que la
delegacioacuten que realiza el Estado a ciertos individuos implica una facultad de
imperio pues sentildealaron ldquopodraacute concederse este beneficiordquo es decir el
ejercicio de la fe puacuteblica notarial no constituye ninguacuten derecho por parte del
notario puacuteblico puesto que una vez cumplido el plazo de diez antildeos la Corte
Plena con base en criterios de discrecionalidad valoraba si determinado
sujeto era acreedor de volver a ejercer el notariado puacuteblico171 Asimismo
conviene indicar que la cancelacioacuten de la licencia notarial nunca fue
perpetua en razoacuten de la existencia de una nueva oportunidad para ejercer la
funcioacuten notarial
Luego de declarar inconstitucional dichas disposiciones se desarrolla
a criterio nuestro una equivocada interpretacioacuten de lo que significa la figura
del notario puacuteblico pues los Sentildeores Magistrados para fundamentar su
Resolucioacuten recurren a un criterio anteriormente expuesto172 en donde se
171 Sobre este tema parte de los argumentos sentildealados por el sentildeor Calvo Gamboa en la exposicioacuten de motivos de la accioacuten de inconstitucionalidad bajo estudio sentildeala ldquoPor otra parte la redaccioacuten del art 25 es permiacutetaseme decirlo ridiacutecula ya que permite a la Corte Plena pasados diez antildeos rehabilitar al Notario si su conducta posterior fuere ejemplar y hubiere meacuterito suficiente para no considerarlo un peligro para el puacuteblicordquo ldquoLa pregunta consiste iquestCoacutemo se puede valorar si la conducta del notario ha sido o no ejemplar o si constituye o no un peligro para el puacuteblico si el profesional durante ese tiempo no ejerce su actividad Si el profesional no ejerce su actividad evidentemente que la valoracioacuten recaeraacute sobre la conducta personal sobre su vida privada lo que supone una concepcioacuten horrorosa de las funciones del Derechordquo 172 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute a las diez horas del veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y dos Voto No 3133-1992 El accionante cuestiona la constitucionalidad de las siguientes normas juriacutedicas a Parte final del artiacuteculo 148 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial Ndeg8 de 29 de noviembre de 1937 que dispone En los casos maacutes graves podraacute llegar el Tribunal auacuten a la inhabilitacioacuten perpetua sujeta sin embargo a rehabilitacioacuten con arreglo al Coacutedigo Penal B- La frase final disyuntiva del artiacuteculo 16 del Reglamento
160
hizo referencia al artiacuteculo 148 de la anterior Ley Orgaacutenica del Poder Judicial
que en lo que interesa sentildealaba ldquoEn los casos maacutes graves podraacute llegar el
Tribunal auacuten a la inhabilitacioacuten perpetua sujeta sin embargo a rehabilitacioacuten
con arreglo al Coacutedigo Penalrdquo
De igual forma en esta accioacuten de inconstitucionalidad se cuestionoacute
tanto la violacioacuten al artiacuteculo 40 como al artiacuteculo 56 constitucional al
considerar el recurrente que su derecho al trabajo se convertiacutea en nugatorio
Valga indicar que en el primer ldquoConsiderandordquo los Magistrados sentildealan
ldquoLos reparos alegados como fundamento de la accioacuten aluden a que no se
puede imponer una pena perpetua de inhabilitacioacuten en el ejercicio de la
profesioacuten liberal y como consecuencia de imponerla se hacen nugatorios
todos los derechos deberes y garantiacuteas que se derivan del artiacuteculo 56
mencionado al impedirle a la persona trabajar en el medio que ha
escogido librementehelliprdquo
En lo que concierne a la supuesta violacioacuten al derecho de trabajo la
Sala Constitucional consideroacute que dicha interpretacioacuten conduciriacutea
ldquoA concluir que toda sancioacuten que implique suspensioacuten en el ejercicio de la profesioacuten violariacutea ese derecho independientemente de la duracioacuten de la medida disciplinaria con lo cual resultariacutea inconstitucional todo reacutegimen sancionatoriohelliprdquo Sin embargo el Voto salvado contrariamente indica ldquoLa sancioacuten disciplinaria de inhabilitacioacuten si bien no es una pena de caraacutecter penal es grave sancioacuten que afecta incluso el derecho del profesional y de su familia a vivir del trabajo de aqueacutel para el cual se preparoacute y que es el que sabe hacer Con lo cual tambieacuten se caeriacutea en una forma ilegiacutetima de restriccioacuten del derecho al trabajo (hellip)rdquo
Interior del Colegio de Abogados Decreto Ejecutivo Ndeg20 de 17 de julio de 1942 que se lee o inhabilitacioacuten perpetua para el ejercicio de la misma C- Del Coacutedigo de Moral acuerdo de la Junta Directiva del Colegio de Abogados del diacutea uno de setiembre de 1943 las disposiciones que de seguido se transcriben 1 Los incisos 4 y 6 del artiacuteculo 36 que dispone que Los profesionales en derecho seraacuten corregidos
161
Dichos extractos se incluyen en este tema de investigacioacuten puesto
que uno de los argumentos sentildealados por algunos juristas para ir en contra
de la cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico sin duda alguna
corresponde a la supuesta infraccioacuten de este derecho fundamental
Sin embargo antes de analizar si este derecho es violentado con la
cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico resulta trascendental
cuestionarnos iquestes el notario puacuteblico un profesional liberal173 la respuesta
dada por el Coacutedigo Notarial nos indica que es aquel que ejerce de forma
privada una funcioacuten puacuteblica incluso en el Voto No 2008-226174 los Sentildeores
Magistrados recalcaron
ldquoEl notariado no es una simple profesioacuten liberal como tampoco una funcioacuten accesoria y complementaria de la abogaciacuteahellip debe destacarse el hecho de que el ejercicio del notariado se aparta del ejercicio privado de cualesquiera otras profesiones debido a la naturaleza intriacutenseca de la actividad la cual importa el ejercicio de una funcioacuten puacuteblica que trasciende al aacutembito meramente privado del desempentildeo liberal de una profesioacutenrdquo175
173 Mediante el Voto No 2004-8728 emitido por la Sala Constitucional se dispuso V- DIFERENCIA ENTRE EL EJERCICIO DE UNA PROFESIOacuteN LIBERAL Y UNA ACTIVIDAD LUCRATIVA Tradicionalmente dentro de las profesiones liberales se aglutinan aquellas que suponen el ejercicio de una actividad de orden intelectual o teacutecnico mediante la aplicacioacuten de ciertas reglas cientiacuteficas y teacutecnicas que deben ser manejadas con suma propiedad por su titular previa habilitacioacuten para ejercerla a traveacutes de la obtencioacuten de un tiacutetulo idoacuteneo y adecuado y eventualmente la incorporacioacuten al colegio profesional respectivo La singularidad de las profesiones liberales surge de la inexistencia de una relacioacuten de dependencia con su clientela de modo que el profesional liberal tiene autonomiacutea e independencia plena en la forma de prestar los servicios profesionales -horario lugar etc- dado que lo hace por cuenta propia razoacuten por la cual sus servicios son remunerados mediante honorarios El profesional liberal aplica para un caso concreto sus conocimientos cientiacuteficos o teacutecnicos sin someterse a ninguna direccioacuten y bajo su exclusiva responsabilidad esto es de acuerdo a su leal saber y entender Es menester sentildealar que el ejercicio de una profesioacuten liberal estaacute iacutentimamente ligado a la libertad profesional la cual incluye la de elegir libremente la profesioacuten que se pretende ejercer y una vez obtenida eacutesta a traveacutes de una titulacioacuten adecuada y la correspondiente colegiatura la de ejercerla libremente sin otros liacutemites que los necesarios para garantizar la correccioacuten supervisioacuten y fiscalizacioacuten en su ejercicio y la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y en particular de los consumidores de los servicios profesionales El ejercicio de una profesioacuten liberal tiene por objeto proveerle a quien la despliega una remuneracioacuten que le asegure una calidad de vida digna tanto en lo personal como en lo familiar Es el ejercicio de actividades de orden comercial empresarial e industrial las que tienen por objeto la obtencioacuten de un lucro o de reacuteditos adicionales a los que pueden asegurar una existencia y calidad de vida digna Debe tomarse en consideracioacuten que el propio ordinal 79 del Coacutedigo Municipal define con meridiana claridad el hecho generador del impuesto municipal de patente al indicar que gravaraacute las actividades lucrativas entendiendo por tales las de caraacutecter mercantil empresarial e industrial y no asiacute el ejercicio de las profesiones liberales puesto que como se indicoacute en eacutestas lo que pretende su titular es obtener una remuneracioacuten justa y digna a cambio de una prestacioacuten de orden profesional 174 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute a las diez horas quince minutos del doce de marzo del dos mil ocho Solicitud de autorizacioacuten para el ejercicio de la funcioacuten notarial 175 En igual sentido mediante Sentencia No 953-2007 emitida por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia indica Esta Sala en un caso similar se pronuncioacute en el siguiente sentido ldquoLa licenciada Benel Alama aportoacute a los autos el documento expedido por el Embajador de Peruacute en Costa Rica en el que dicho funcionario hace constar que los profesionales costarricenses pueden incorporarse a los Colegios profesionales de ese paiacutes una vez cumplidos los requisitos establecidos y a partir de ello ejercer su profesioacuten pero lo cierto es que dichas manifestaciones no son suficientes para tener por cumplido el requisito referido En este punto debe destacarse el hecho de que el ejercicio del notariado se aparta del ejercicio privado de cualesquiera otras profesiones
162
Sin perjuicio de las diferencias de criterios sobre la posible violacioacuten al
derecho de trabajo comparto la tesis del Voto salvado en relacioacuten con la
inhabilitacioacuten perpetua de una profesioacuten liberal mas no considero prudente
que los Magistrados asimilaran analoacutegicamente el ejercicio del notariado
puacuteblico con un profesioacuten de caraacutecter liberal pues tal y como se ha expuesto
desde los inicios de este trabajo de investigacioacuten el ejercicio de la fe puacuteblica
notarial constituye una simple delegacioacuten que hace el Estado por ser eacuteste el
uacutenico titular de la misma
Por otra parte y sin aacutenimo de detenernos sobre los paraacutemetros de
proporcionalidad y razonabilidad resulta interesante sentildealar como los
Magistrados Constitucionales consideraron que la sancioacuten notarial de 10
antildeos resulta acorde con el criterio del legislador cuando fue eacuteste quien
precisamente le otorga una oportunidad al notario puacuteblico que fue
sancionado con la cancelacioacuten definitiva de la licencia para que cumplido
con este plazo pudiera ser merecedor de seguir ejerciendo el notariado
costarricense siempre y cuando acreditara nuevamente que podiacutea volver a
ejercer Luego de dicha interpretacioacuten y por ser el notario puacuteblico una figura
tan hiacutebrida tenemos que hoy diacutea luego de cumplir con la maacutexima sancioacuten
de suspensioacuten en el ejercicio del notariado ndash diez antildeos- de forma
praacutecticamente automaacutetica se les vuelve a habilitar ya que no existe ninguacuten
impedimento legal para negarle ejercer la funcioacuten notarial
debido a la naturaleza intriacutenseca de la actividad la cual importa el ejercicio de una funcioacuten puacuteblica que trasciende al aacutembito meramente privado del desempentilde o liberal de una profesioacuten Ademaacutes de esa nota no se puede llegar a concluir con entera claridad que los notarios costarricenses puedan ejercer en el suelo natal de la licenciada Benel Alama sin mayores exigencias que aquellas que le resultan exigibles por el ordenamiento juriacutedico nacionalrdquo (subrayado por quien redacta) (voto Ndeg 12-04)
163
CONCLUSIONES
Luego de esta larga trayectoria analizando doctrina normativa
jurisprudencia y hasta opiniones de distintos juristas podemos arribar a una
conclusioacuten de caraacutecter general El derecho notarial costarricense necesita
con urgencia un cambio no solo a nivel de la ensentildeanza universitaria sino
un cambio de mentalidad en estrados judiciales sin omitir a los sentildeores y
sentildeoras Diputadas en la adecuada promulgacioacuten de leyes que incidan en la
funcioacuten notarial
Debemos enfatizar en que el pilar fundamental del sistema juriacutedico
notarial se encuentra en el adecuado ejercicio de la fe puacuteblica notarial es
decir en el cumplimiento por parte del Notario Puacuteblico de los principios y
deberes funcionales y deontoloacutegicos pues su incumplimiento genera
grandes consecuencias sociales
Tal y como se expuso y de forma lamentable algunos notarios
puacuteblicos participan en la realizacioacuten de ciertos delitos por consiguiente el
Estado debe suprimirle la licencia notarial pues con su actuar han
demostrado carecer de honradez y rectitud para desempentildear esta funcioacuten
condiciones que resultan indispensables para ejercer el notariado Sobre el
tema merece especial atencioacuten la poca credibilidad y confianza que se tiene
en el notario puacuteblico pues se proponen una serie de alternativas para
complementar la fe puacuteblica notarial como si la fe puacuteblica que otorga el
notario puacuteblico es insuficiente aspecto que va en contra hasta de la propia
legislacioacuten
Ha quedado evidenciado que el grado de desconocimiento sobre la
importancia social y juriacutedica que posee el notariado puacuteblico va desde la
misma sociedad hasta la emisioacuten de criterios juriacutedicos notariales y
constitucionales que califican al notario puacuteblico como un simple profesional
liberal y aunque en algunas resoluciones se enfatiza sobre la funcioacuten puacuteblica
que se le delega a este profesional pareciera que los mismos no han tenido
164
el eco necesario para combatir doctrinas fuertemente arraigadas en nuestro
estructura juriacutedica
Entendemos que la funcioacuten de la fe puacuteblica es originaria del Estado y
que lo que realmente existe es una autorizacioacuten para que el notario puacuteblico
en el ejercicio de esta funcioacuten legitime y autentique los actos en los que
interviene revistieacutendolos de esta forma del Principio de Indubitabilidad del
Instrumento En este sentido no existe un desplazamiento del Estado en la
funcioacuten de la fe puacuteblica muy por el contrario significa que debe existir maacutes
supervisioacuten y control del ejercicio de esta funcioacuten no obstante dicha
fiscalizacioacuten ha resultado ineficiente debido a la gran cantidad de notarios
puacuteblicos habilitados en nuestro paiacutes Ahora bien el hecho de que una
funcioacuten puacuteblica sea ejercida por particulares privados no significa de modo
alguno que el Estado no posea la facultad no soacutelo de supervisar y controlar
sino ademaacutes de planificar coacutemo se ejecutaraacute dicha actividad pilar
fundamental para establecer ya sea un sistema notarial numerario un
programa de recertificacioacuten notarial e incluso un sistema de inhabilitaciones
sin que medie la necesidad de un plazo determinado como tope maacuteximo
Es por esto que la cancelacioacuten definitiva de licencia notarial no
constituye una sancioacuten pues lo que sucede es que el Estado en ejercicio de
sus competencias revoca la licencia otorgada para ejercer la fe puacuteblica al
desaparecer las condiciones que la originaron Se trata del ejercicio del
ejercicio de una potestad de la Administracioacuten sin que medie ninguna
violacioacuten a los derechos de los notarios puacuteblicos pues el ejercicio de la fe
puacuteblica notarial no es un derecho No obstante si partieacuteramos de la tesis
vigente sobre este tema convendriacutea detenernos a pensar en lo que en
palabras del Dr Oacutescar Gonzaacutelez seriacutea la existencia de un
Constitucionalismo Exacerbado Individual es decir que si partimos de la
premisa de que la cancelacioacuten de la licencia es una sancioacuten la misma
resultariacutea a toda luces constitucional pues existen de por medio intereses del
colectivo que proteger Incluso en otros sistemas juriacutedicos notariales en los
que se ldquosancionardquo al notario puacuteblico con la revocacioacuten de su patente notarial
o destitucioacuten de su cargo se justifica por la tutela de los derechos del
165
colectivo que indiscutiblemente se ven afectados por el actuar negligente o
doloso de este particular que ejerce una funcioacuten puacuteblica
Conviene recordar que la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial
es una figura contemplada por nuestros legisladores desde hace maacutes de
cien antildeos al respecto cabriacutea afirmar que desde dichas fechas se tuvo
conciencia juriacutedica de la funcioacuten puacuteblica que se le estaba delegando a dichos
particulares que con el transcurso del tiempo fueron evolucionando en
cuanto a requisitos acadeacutemicos sin embargo los requisitos maacutes
importantes la ldquobuena conductardquo y la ldquomoralidadrdquo se fueron debilitando
quedando en nuestra normativa como simple ldquoletra muertardquo
Lo cierto es que la cancelacioacuten definitiva de la licencia no constituyoacute
en ninguacuten momento de nuestra historia una sancioacuten y menos de caraacutecter
perpetuo pues lo que existe es una simple habilitacioacuten que se otorga luego
de demostrar este particular que cumple con los requisitos establecidos y
que no tiene impedimento para el cargo por lo que si durante el ejercicio de
dicha funcioacuten incumple con las obligaciones que dieron lugar al fundamento
para habilitarlo indudablemente lo que procede es una revocacioacuten pues ha
perdido las condiciones requeridas para seguir otorgaacutendole fe puacuteblica al
objeto indeterminado que establece nuestro Coacutedigo Notarial Se acredita que
la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial no es una sancioacuten ya que lo
que existe es una habilitacioacuten para que este profesional en derecho ejerza
la funcioacuten de la fe puacuteblica notarial Asimismo no es una sancioacuten perpetua
dado que no se acreditoacute la existencia de alguacuten derecho fundamental que se
le violente al notario puacuteblico cuando la Administracioacuten revoque la
habilitacioacuten que previamente le otorgoacute De tal forma que si el notario puacuteblico
demuestra que no cumple con su funcioacuten la Administracioacuten puede revocarle
su licencia sin que con esto se afecte su derecho a trabajar ni ninguacuten tipo
de derecho fundamental pues tal y como sabemos otorgar fe puacuteblica
notarial no es un derecho del notario puacuteblico ya que su delegacioacuten por parte
del Estado estaacute sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos Desde
esta perspectiva nuestros Magistrados Constitucionales justificaron de
forma erroacutenea una supuesta sancioacuten perpetua sin definir en ninguacuten
166
momento queacute derecho fundamental es violentado peor auacuten sin entrar a
analizar que lo que existe es un principio de reserva administrativa de
funciones puacuteblicas
En otro orden de consideraciones muchas de las patologiacuteas
estudiadas se originan debido a la gran confusioacuten existente sobre si el
notario puacuteblico es o no un funcionario puacuteblico pero etiquetar al notario
puacuteblico soacutelo traeriacutea maacutes desconcierto que el acaecido hasta nuestros diacuteas
por tal motivo se concluye que lo fundamental para estudiar a esta figura
hiacutebrida se basa en la funcioacuten puacuteblica que ejerce pues de ello podemos
sustraer los fundamentos baacutesicos para achacarle responsabilidad a la
Administracioacuten por la inadecuada fiscalizacioacuten de la funcioacuten notarial por
dotar a ciertos notarios puacuteblicos de los instrumentos para actuar
constituyeacutendose en un riesgo para el colectivo Consiguientemente si bien la
actividad notarial se rige por cierta autonomiacutea funcional esto no supone que
la propia Administracioacuten abandone su potestad de planificacioacuten mediante el
establecimiento de obligaciones deberes y limitaciones en razoacuten de la
funcioacuten puacuteblica que ejerce el notario puacuteblico Incluso esta autonomiacutea
funcional ha tendido a confundir la concepcioacuten de la naturaleza del notario
puacuteblico pues con nuestra humilde opinioacuten se ha aparejado con el ejercicio
de una profesioacuten liberal empero dicha figura no es absoluta pues existe un
alto grado de intervencioacuten de la Administracioacuten en cuanto al acceso y
ejercicio de esta funcioacuten puacuteblica
Ahora bien el por queacute existe ese desconocimiento posiblemente las
razones sean muacuteltiples y complejas pero se considera que la ensentildeanza
profesional universitaria ha tenido gran incidencia sobre el tema debido a
que incluso desde antes de la promulgacioacuten del Coacutedigo Notarial nuestros
notarios puacuteblicos con el respeto debido y gran admiracioacuten que merecen
muchos recibieron uacutenicamente dos cursos a lo largo de su formacioacuten
universitaria
Posteriormente y como un logro importante en la actual legislacioacuten
notarial se exigioacute una especialidad (la cual consideramos que no bastariacutea
para formar buenos notarios puacuteblicos) o posgrado en derecho notarial y
167
registral como requisito de iacutendole acadeacutemico para solicitar la
correspondiente habilitacioacuten No obstante nuestra Facultad de Derecho
pionera en la formacioacuten del notariado puacuteblico como cambio en el Plan de
Estudio eliminoacute uno de los cursos de derecho notarial impartiendo
uacutenicamente uno en el uacuteltimo ciclo de la carrera de Licenciado en Derecho
Si bien es cierto que para ejercer el notariado se necesita
actualmente ya sea de una especialidad o postgrado consideramos que
dicho actuar representa un gran retroceso pues se deberiacutea capacitar al
estudiantado desde sus primeros antildeos sobre el sistema juriacutedico notarial y su
comparacioacuten con otros sistemas notariales de tipo latino de esta forma se
creariacutea conciencia sobre la responsabilidad social y juriacutedica que tienen los
que ejercen esta profesioacuten creaacutendose una gran expectativa acadeacutemica y
profesional para poder acceder a esta rama del derecho
Cabe sentildealar que muchos de los problemas identificados durante
esta investigacioacuten se originaron en gran medida en la ignorancia que
muchos profesionales tienen sobre el notariado puacuteblico proyectando a esta
rama del derecho como si se tratara de un campo de inferioridad en relacioacuten
con otras ramas del derecho sin ser concientes de que para representar un
verdadero notario puacuteblico resulta indispensable tener no soacutelo conocimiento
sino ademaacutes saber aplicar el derecho en general capacidad que
lamentablemente pocos poseen ya que se necesita una gran trayectoria
acadeacutemica y profesional
Este tema de investigacioacuten resulta ser no maacutes que una pequentildea
parte del cambio que debe realizarse en nuestro derecho notarial Asiacute que
sin perjuicio de las indudables diferencias de opiniones consideramos
necesario la creacioacuten de un Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial que posea alguacuten
tipo de sancioacuten juriacutedica al incumplimiento que de los principios eacuteticos-
funcionales se haga pues tal y como lo sentildealoacute Rodriacuteguez Adrados la
perspectiva de elaboracioacuten del mismo exige notables diferencias dado a la
funcioacuten puacuteblica que ejerce el notario puacuteblico pues el ejercicio de dicha
funcioacuten trasciende al aacutembito meramente privado
168
Asimismo otra de las propuestas auque de forma general seriacutea
reformar los impedimentos para ejercer el notariado costarricense
abarcando la reiteracioacuten de sanciones disciplinarias como se expuso en el
derecho comparado especiacuteficamente en la Repuacuteblica de Argentina Meacutexico
y Colombia claro estaacute dependiendo de la gravedad de las faltas notariales
Tambieacuten ha de mencionarse la necesidad de establecer programas de
recertificacioacuten mediante capacitaciones y evaluaciones perioacutedicas en donde
se evaluacutee el conocimiento juriacutedico del notario puacuteblico en aras de fomentar la
concepcioacuten del notario como contralor de la legalidad Asiacute como constantes
fiscalizaciones y se propone la elaboracioacuten de un informe de labores
semestral en las que se detalle la expedicioacuten de actos protocolares y
extraprotocolares de esta forma la Administracioacuten puede llamar a rendicioacuten
de cuentas al notario puacuteblico
En cuanto a la implementacioacuten de un Sistema Notarial Numerario se
rescata la potestad de planificacioacuten que tiene la Administracioacuten de regular
toda la estructura juriacutedica notarial sin que ello suponga una violacioacuten a
derechos fundamentales de aquellos que deseen acceder al ejercicio
notarial o incluso los que ya se encuentran habilitados y ejercen como
notarios puacuteblicos No obstante el tema requiere maacutes estudio pues la
transicioacuten de un sistema abierto a un sistema numerario notarial requiere
todo un anaacutelisis en cuanto a nuestra realidad notarial lo que seriacutea para
muchos una utopiacutea
Por uacuteltimo conviene aclarar que poco amerita tipificar conductas que
originen la cancelacioacuten definitiva de la licencia si las mismas no se aplican
adecuadamente por los oacuterganos competentes debido a esa peculiar forma
de visualizar al notariado costarricense y que hasta la fecha no han hecho
otra cosa maacutes que desnaturalizar el notariado puacuteblico
169
BIBLIOGRAFIacuteA
1 Doctrina
Barrientos Guzmaacuten Julio Ceacutesar (1964) Alcance de la fe puacuteblica concedida
al notario Reformas introducidas a la praacutectica notarial por la vigente Ley de Notariado San Salvador
Gimenez Arnau Enrique (1941) Introduccioacuten al Derecho Notarial Madrid Revista de Derecho Privado
Martiacutenez Segovia Francisco (1961) Funcioacuten Notarial estado de la doctrina y ensayo contractual Buenos Aires Argentina Ediciones Juriacutedicas Europa-Ameacuterica
Rojas Martiacutenez del Maacutermol Mariacutea del Pilar (2003) El Ejercicio Privado de la Fe Puacuteblica Notarial Examen juriacutedico-administrativo Madrid Barcelona Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA
Salas Marrero Oscar (1973) Derecho Notarial de Centroameacuterica y Panamaacute San Joseacute Costa Rica Editorial Costa Rica
Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel (2009) La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la Unioacuten Internacional del Notariado Latino y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial VI Jornadas Notariales de la Palma 29 de octubre a 1 de noviembre de 2009 Editorial Thomson Reuters Aranzadi
Ramiacuterez Altamirano Marina (1996) Eacutetica en la Funcioacuten Puacuteblica San Joseacute Costa Rica Programa para el Desarrollo Legislativo
Carral y Teresa Luis (1995) Derecho Notarial y Derecho Registral Meacutexico Editorial Porruacutea SA
De la Herraacuten de las Pozas Joseacute Pablo (1946) Derecho Notarial Madrid M Aguilar
Bustamante Alsina Jorge (1993) Teoriacutea General de la Responsabilidad Civil 8va ed Buenos Aires Argentina Abeledo- Perrot
Universidad de Costa Rica Facultad de Derecho Antologiacutea de Derecho Notarial Jurisprudencia (1993) Xinia Gonzaacutelez Falsificacioacuten de Documentos en General
Ramiacuterez Torrado Mariacutea Lourdes La Sancioacuten Administrativa y su Diferencia con otras medidas que imponen cargas a los administrados en el contexto Espantildeol Este artiacuteculo es resultado de la investigacioacuten ldquoPotestad sancionadora de la Administracioacuten en Espantildeardquo realizada en el marco del Programa de Doctorado en Derecho (Universidad Carlos III de Madrid) Trabajo financiado por la Fundacioacuten Universidad del Norte
2 Trabajos finales de graduacioacuten Campos Salas Ana Luciacutea (1986) La Influencia del Sistema Notarial Latino
en el Sistema Costarricense Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
170
Ventura Rodriacuteguez Manuel (2004) La Categoriacutea Juriacutedica de las Relaciones de Sujecioacuten Especial en el Derecho Puacuteblico Costarricense Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
Artavia Soliacutes Allan y Madrigal Madrigal Randall (2002) Validez y Eficacia de los documentos puacuteblicos otorgados por Notarios Puacuteblicos suspendidos un acercamiento desde la perspectiva del Derecho del Consumidor Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
Canales Sancho Diana (2008) La Responsabilidad Civil del Notario a la luz de la jurisprudencia Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
Jimeacutenez Goacutemez Maureen (1999) El Reacutegimen Disciplinario del Notario Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
3 Sentencias Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 10-2001 dictado a las
1415 horas del 1 de febrero del 2001 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 50-2001 dictado a las
0955 horas del 29 de marzo del 2001 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 107-2004 dictado a
las 1035 horas del 30 de abril del 2004 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 10-2005 dictado a las
1120 horas del 27 de enero del 2005 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 02-1999 dictado a las
0935 horas del 30 de abril del 1999 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 79-2004 dictado a las
1000 horas del 18 de marzo del 2004 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 17-2007 dictado a las
0950 horas del 25 de enero del 2007 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 242-2005 dictado a
las 0910 horas del 15 de diciembre del 2005 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 118-2007 dictado a
las 0935 horas del 24 de mayo del 2007 Juzgado Notarial Proceso Disciplinario Voto No 29-2000 dictado a las
1530 horas del 14 de febrero del 2000 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 2008-6502
dictado a las 1514 horas del veintidoacutes de abril del 2001 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 649-1993
dictado a las 1445 horas del 09 de febrero de 1993 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 16309-2009
dictado a las 1516 horas del veintiuno de octubre del 2009 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 2000-444
dictado a las 1651 horas del doce de enero del 2000
171
4 Resoluciones Direccioacuten Nacional de Notariado Naturaleza y Procedimiento del Artiacuteculo 13
del Coacutedigo Notarial Resolucioacuten No 992-2005 dictada a las 950 horas del 24 de junio del dos mil cinco
5 Leyes Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Promulgada el 07 de noviembre de
1949 Rafael Saacutenchez Saacutenchez (2005) Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa San
Joseacute Costa Rica Editorial Juritexto Ley Orgaacutenica de Notariado Asamblea Legislativa Promulgada el 05 de
enero de 1943 No Vigente 6 Revistas
Instituto Costarricense de Derecho Notarial (2009) Fraude en el Traacutefico
Juriacutedico Inmobiliario Revista Accioacuten Notarial Nuacutemero 112-14 Mayo
Instituto Costarricense de Derecho Notarial (2009) Papel del ICODEN en la Sociedad costarricense Revista Accioacuten Notarial Nuacutemero 110 Mayo
Texto aprobado por la Conferencia Permanente de los Notariados de la Comunidad Europea en su sesioacuten de 23 de marzo de 1990 con el voto unaacutenime de los presidentes de los notariados de Alemania Beacutelgica Espantildea Francia Grecia Holanda Italia y Luxemburgo Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol (1990) El Notario y su Funcioacuten
Rodriacuteguez Adrados Antonio (1997) Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol Los Componentes Puacuteblicos de la Funcioacuten Notarial
Rodriacuteguez Adrados Antonio Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol Sobre las Consecuencias de una Funcionarizacioacuten de los notarios
Romero Herrero Honorio (1998) Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol La Deontologiacutea Notarial en relacioacuten con los clientes en relacioacuten con los compantildeeros y en relacioacuten con el Estado
Garralda Valcaacutercel Joseacute Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol La Buena Fe como viacutea para juridificar la moral
Segura Zumbado Joseacute Mariacutea Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol El Notariado y la Sociedad El Liderazgo Social del Notario
Tena Arregui Rodrigo Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol Responsabilidad Civil del Notario El Seguro llamado Mala Praxis Sus diferencias con el Seguro de Tiacutetulo
Garciacutea Mas Francisco Javier Notario delegado especial del Consejo General del Notariado en la Unioacuten Europea Presidente del grupo de trabajo de la CNUE para la modificacioacuten del Coacutedigo Europeo de Deontologiacutea Notarial Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol
172
El Coacutedigo de Deontologiacutea de la Conferencia de los Notarios de la Unioacuten Europea
Cuevas Castantildeo Joseacute Javier Revista Juriacutedica Notarial Aspectos Eacuteticos y Juriacutedicos del deber notarial de asesoramiento
Infante Meleacutendez Gustavo Adolfo Revista de Ciencias Juriacutedicas No 106 Naturaleza Juriacutedica del Notario Costarricense Universidad de Costa Rica Facultad de Derecho
XVIII Jornada de Derecho Notarial y Registral Revista Actualidad Notarial Edicioacuten Especial Memoria La Funcioacuten Notarial en Costa Rica cambios y Retos
Chat con las diputadas Grettel Ortiz y Evita Arguumlidas Revista Perfil Informe Especial Matrimonios por Poder El Negocio detraacutes de una visa iquestQueacute estaacute haciendo el Colegio de Abogados Matrimonios por poder podriacutean acabarse Julio 2008
7 Proyectos de Ley
Asamblea Legislativa Expediente No 15094 Reforma del artiacuteculo 73 del Coacutedigo Notarial y del artiacuteculo 29 de la Ley de Inscripcioacuten de Documentos en el Registro Puacuteblico y sus reformas
Asamblea Legislativa Expediente No 15969 Reforma del Coacutedigo Notarial y del Coacutedigo de Familia para fortalecer los mecanismos para la celebracioacuten de matrimonios en Sede Notarial
8 Paacutegina Web
Universidad ULACIT lt wwwulacitaccrrevista gt [Consulta 4 diciembre 2009] Direccioacuten Nacional de Notariado ltwwwpoder-judicialgocrdirecciondenotariado gt [19 febrero2010] Diccionario de la Real Academia Espantildeola lt wwwraees gt [Consulta 29 y 31 Julio 2009] Latindex y las revistas de La Universidad de Costa Rica La Eacutetica del Notario Puacuteblico Licenciado Rodolfo Garciacutea Aguilar lt wwwlatindexucraccrjur002-06phpgt [Consulta Agosto 2009] El Notario del Siglo XXI Revista On line del Colegio Notarial de Madrid Rodriacuteguez Adrados Antonio El Principio de Inmediacioacuten lt httpwwwelnotariocomegestnoticiaphp gt [Consulta Agosto 2009] Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea La Responsabilidad Penal del Notario Puacuteblico lt wwwcijul enlineaucraccr gt [Consulta Marzo 2010] Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea El Crimen Organizado en Costa Rica Concepto de Crimen Organizado de la Estudiante Virginia Valverde Delgado lt wwwcijul enlineaucraccr gt [Consulta Marzo 2010] La Prensa Libre Jamaiquinos reconocen paternidad de menores para evadir deportacioacuten Detectan tres casos en que media la misma notaria ltwwwlaprensalibrecomgt Diario Extra Dos abogados a prisioacuten por Traacutefico de menores Abogados casan a cuanto narco llega a Costa Rica 45 antildeos de prisioacuten por matrimonios
173
simulados Victimas no conocieron a sus consortes tampoco el abogado y la firma no era de ellos lt wwwdiarioextracom gt Diario La Nacioacuten Persisten los matrimonios por poder Diez mil ticos no conocen a sus coacutenyuges extranjeros lt wwwlanacioncom gt Instituto Interamericano de Derechos Humanos Tiacutetulo El concepto de Derechos Humanos Autor Pedro Nikken lt wwwiidhedcrDocumentosHerrPedFichasConceptoDDHHhtm gt [Julio 2010]
9 Entrevistas
Gonzaacutelez Camacho Oscar (2010) iquestSancioacuten o Revocacioacuten de Licencia
Entrevista Edificio de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute 11 de Mayo
Echandi Juan Federico (2010) iquestImplica una sancioacuten perpetua la cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico Entrevista Edificio Anexo B de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute 18 de Marzo
Jimeacutenez Carmiol Marco (2010) iquestImplica una sancioacuten perpetua la cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico Entrevista Bufete Barrio Escalante San Joseacute 11 de Junio
iii
AGRADECIMIENTOS
A LA UNIVERSIDAD DE COSTA RICA POR
HACER DE MI UNA PROFESIONAL
INTEGRA Y AMANTE DE MI CARRERA
UNIVERSITARIA
QUIERO AGRADERCELE A TODOS MIS
PROFESORES Y PROFESORAS QUE
TRANSMITIERON SUS CONOCIMIENTOS
DURANTE TODA MI FORMACION
ACADEMICA EN ESPECIAL A MI
DIRECTOR DE TESIS POR HABER
ACEPTADO SER PARTE DE ESTE TRABAJO
A MIS AMIGAS Y AMIGOS DE LA OFICINA
JURIacuteDICA DE LA UNIVERSIDAD DE COSTA
RICA
iv
IacuteNDICE
Paacuteg
Introduccioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 1
TIacuteTULO PRIMERO ASPECTOS GENERALES DE LA FUNCIOacuteN
NOTARIAL
CAPIacuteTULO I Generalidades sobre la Naturaleza Juriacutedica y el Ejercicio de la
Funcioacuten Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 6
SECCIOacuteN I Naturaleza Juriacutedica de la Funcioacuten
Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 6
1 Consideraciones
Preliminareshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 6
2 Fe Puacuteblica Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 8
3 Notario (a) Puacuteblico
(a)helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 11
El Notario Puacuteblico Figura
Hiacutebridahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 13
Posicioacuten Funcionaristahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 13
Posicioacuten Profesionalistahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 14
Posicioacuten Autonomistahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 14
Posiciones Ecleacutecticashelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 15
Opiniones que ubican al Notario Puacuteblico dentro de la Administracioacuten
de Justiciahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 15
Funcioacuten Puacuteblica a cargo de un particularhelliphelliphelliphellip 16
SECCIOacuteN II Consideraciones Generales sobre Funcioacuten Puacuteblica ejercida por el
Notariado Costarricense
1 Introduccioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 17
2 Posibles Regiacutemenes Juriacutedicos del Notario
Puacuteblicohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 20
La Categoriacutea Juriacutedica de las Relaciones de Sujecioacuten Especial en el
Derecho Puacuteblico Costarricensehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 21
v
CAPIacuteTULO II De la Funcioacuten de la Fe Puacuteblica Notarial en Costa Rica
SECCIOacuteN I El Notario Puacuteblico en Costa Rica
1 Introduccioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 24
2 El Notario Puacuteblico en el seno de una actividad profesional de caraacutecter
liberal helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 25
3 El Notario Puacuteblico en el ejercicio de una funcioacuten puacuteblicahelliphellip 28
4 Requisitos Legales para acceder a la Funcioacuten Notarialhelliphellip 30
Consideraciones Generaleshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 30
Requisitos legales para acceder a la condicioacuten de Notario Puacuteblicohellip 31
5 Deontologiacutea Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 36
SECCIOacuteN II De los Deberes e Impedimentos Legales para acceder al ejercicio de
la Funcioacuten Notarial helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 41
1 Deberes de los Notarios Puacuteblicos helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 41
Breve anaacutelisis de los Principios Notarialeshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 41
Principio de Imparcialidadhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip41
Principio de Inmediacioacuten y la Unidad del Actohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 45
Principio de Rogacioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 46
Otros Deberes Notarialeshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 48
Frente al Consejo Superior de Notariadohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 49
Frente a los Colegashelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 50
Frente a los Usuarios del Servicio Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 51
Frente al Estadohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 53
2 Impedimentos Legales para acceder al Ejercicio de la Funcioacuten Notarial
Impedimentos Legales recogidos por nuestros legisladoreshelliphelliphelliphellip 54
Impedimentos establecidos en otros paiacuteseshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 56
Sistema Numerariohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 55
Sistema de Oposicioneshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 57
iquestSistema Numerario y Sistema de Oposiciones en Costa Rica 57
CAPIacuteTULO III La Responsabilidad Notarial en Costa Ricahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 59
SECCIOacuteN UacuteNICA Generalidades sobre los Diversos tipos de responsabilidad en
que incurren los Notarios Puacuteblicos en Costa Rica
1 Responsabilidad Civilhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 61
vi
2 Responsabilidad Penalhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 68
Aspectos Generaleshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 68
Algunos ejemplos de la comisioacuten de delitos por parte de notarios
puacuteblicoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 68
Matrimonios por poder El Negocio detraacutes de una visahelliphelliphelliphellip 70
Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliariohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 72
Crimen Organizadohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 75
3 Responsabilidad Disciplinariahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 77
Rangos de Suspensiones
Suspensiones comprendidas de uno a seis meses y de seis
meses a tres antildeoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 79
Suspensiones comprendidas de tres antildeos a diez antildeoshelliphelliphellip 84
TIacuteTULO SEGUNDO LA CANCELACIOacuteN DEFINITIVA DE LA LIC ENCIA
DEL NOTARIO PUacuteBLICO
CAPIacuteTULO I Reacutegimen Juriacutedico Notarial Costarricense antes de la promulgacioacuten del
Actual Coacutedigo Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 117
SECCIOacuteN I Antecedentes normativos sobre la cancelacioacuten definitiva de la Licencia
para ejerce el Notariado Costarricense
Ley Orgaacutenica del Notariado 1887helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 117
Ley Orgaacutenica del Notariado promulgada en 1943helliphelliphelliphelliphelliphellip 118
SECCIOacuteN II Anaacutelisis de la Accioacuten de Inconstitucionalidad Expediente No 3328-M-
1991helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 121
Alegatos de las partes recurrentes al interponer dicha Accioacuten de
Inconstitucionalidad acumuladas estas acciones bajo un uacutenico
expedientehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 121
Audiencia otorgada a la Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica
respecto de la acumulacioacuten de Acciones de Inconstitucionalidad 124
Resolucioacuten No 3484-1994 emitido por la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de
Justiciahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 126
vii
Cuestionamientos sobre el criterio emitido por la Sala Constitucional
en relacioacuten a la Cancelacioacuten Definitiva de la Licencia del Notario
Puacuteblicohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 128
CAPIacuteTULO II iquestConstituye la Cancelacioacuten Definitiva de la Licencia para ejercer el
Notariado Costarricense una Sancioacuten Perpetua 131
SECCIOacuteN I Aproximacioacuten entre la Sancioacuten Administrativa y su diferencia con otras
Medidas que imponen cargas a los administradoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 131
SECCIOacuteN II Criterios Jurisprudenciales sobre la inhabilitacioacuten perpetua de la
Funcioacuten Notarial a nivel Internacionalhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 136
Criterio Jurisprudencial sobre el Decreto 960-1970 por el cual se expide
el Estatuto del Notariado en la Repuacuteblica de Colombiahelliphelliphelliphelliphelliphellip 136
Criterio Jurisprudencial sobre las inhabilidades a perpetuidad en el
Ejercicio del Notariado en la Repuacuteblica de Argentinahelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 144
Criterio Jurisprudencial sobre el ejercicio del Notariado en Meacutexicohellip 147
SECCIOacuteN II Desarrollo Jurisprudencial de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia sobre el artiacuteculo 40 de la Constitucioacuten Poliacutetica
Sancioacuten Perpetua en materia disciplinariahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 151
Sancioacuten Perpetua en Sede Penalhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 153
Puntos en Discordia entre ambos criterios constitucionaleshelliphelliphelliphellip 157
CONCLUSIONEShelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 163
viii
FICHA BIBLIOGRAacuteFICA
Peralta Guilleacuten Johanna Patricia iquestConstituye la cancelacioacuten definitiva de
la licencia del notario puacuteblico una sancioacuten perpetua Propuesta para
incorporar en el Coacutedigo Notarial las normas legales que revoquen la
habilitacioacuten que el Estado otorga al abogado para ejercer el notariado
puacuteblico Tesis de Licenciatura en Derecho Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica San Joseacute Costa Rica 2010
Director Master Guillermo Sandiacute Baltodano
Palabras Claves Notario Puacuteblico Fe Puacuteblica Notarial Eacutetica Notarial
Habilitacioacuten Revocacioacuten Sancioacuten Perpetua
ix
RESUMEN EJECUTIVO
La presente investigacioacuten busca demostrar la importancia y necesidad
social de incorporar en el actual Coacutedigo Notarial aquellas normas juriacutedicas
que prevean la cancelacioacuten definitiva del ejercicio de la funcioacuten notarial
Dicha cancelacioacuten definitiva fue considerada por nuestra Sala Constitucional
como una sancioacuten perpetua en perjuicio de los derechos del notario puacuteblico
o notaria puacuteblica y en violacioacuten a su derecho de trabajo razoacuten por la cual la
declaroacute inconstitucional
Pese a este criterio constitucional existen bases juriacutedicas para
considerar que dicha interpretacioacuten no se ajusta a la naturaleza juriacutedica que
posee la Funcioacuten Notarial pues olvida que es el Estado quien delega la fe
puacuteblica sobre el que ejerce esta profesioacuten
En virtud de lo anterior se formuloacute como hipoacutetesis ldquoiquestSeraacute posible
prever en el actual Coacutedigo Notarial normas que permitan en casos muy
calificados la cancelacioacuten de forma definitiva de la licencia notarial sin que
esto implique o conlleve a una pena perpetuardquo
Como objetivos generales se planteoacute la necesidad de analizar y
contrarrestar los criterios juriacutedicos emitidos por la Sala Constitucional
demostrando que dicha interpretacioacuten es erroacutenea Por tal motivo es claro
que se puede reformar el Coacutedigo Notarial para contemplar en casos
calificados la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial pues la misma no
implica una sancioacuten sino una revocacioacuten por parte del Estado
La metodologiacutea empleada consiste en aplicar el meacutetodo exploratorio
debido a que el tema propuesto en este trabajo de investigacioacuten auacuten no ha
sido desarrollado a nivel doctrinario el meacutetodo analiacutetico-descriptivo pues
para sustentar las conclusiones se tuvo que reinterpretar el criterio emitido
por la Sala Constitucional cuando de forma erroacutenea elimina de la anterior
x
Ley Orgaacutenica del Notariado promulgada en 1943 la figura de la cancelacioacuten
definitiva de la licencia notarial sin valorar la naturaleza juriacutedica del
notariado puacuteblico sus principios y la importancia social que posee la fe
puacuteblica notarial y por uacuteltimo el meacutetodo comparativo abarcando la regulacioacuten
del derecho notarial y su percepcioacuten juriacutedica en Colombia Argentina y
Meacutexico
Luego de una larga trayectoria de investigacioacuten se llegoacute a la
conclusioacuten que el derecho notarial costarricense necesita con urgencia una
serie de reformas integrales desde la concepcioacuten que se expone en las
aulas de derecho notarial y registral hasta la aplicacioacuten de los adecuados
criterios juriacutedicos que impregnan al notariado puacuteblico
En virtud de ello se produce una desnaturalizacioacuten de lo que implica el
notario puacuteblico pues es asimilado y tratado juriacutedicamente como un
profesional liberal olvidando que el ejercicio de las funciones notariales se
basan en la fe puacuteblica que delega el Estado en este particular pero que la
misma consiste en una simple habilitacioacuten asiacute que en caso de que el mismo
no cumpla con sus deberes y funciones cabalmente el Estado en su
potestad de imperio puede revocar la licencia notarial sin que ello implique
una sancioacuten ni mucho menos de caraacutecter perpetuo
INTRODUCCIOacuteN 1 Problema de estudio El sistema notarial costarricense ha presentado a lo largo de su
evolucioacuten una serie de patologiacuteas que han contribuido a la desnaturalizacioacuten
de la funcioacuten notarial que aunadas al desconocimiento de la poblacioacuten en
general han provocado que el ejercicio de la funcioacuten notarial pierda su
importancia y relevancia social
En este trabajo de investigacioacuten se examina parte de esta
problemaacutetica con la intencioacuten de lograr que el lector se cuestione acerca de
la urgencia de implementar cambios integrales para que el ejercicio de la fe
puacuteblica notarial se desarrolle bajo las maacutes estrictas normas funcionales y
eacuteticas
Y es que debemos recordar que el Estado es el depositario original
de la fe puacuteblica y la delega a un particular para que la ejerza de forma
privada razoacuten por la cual debe exigiacutersele a este sujeto el cumplimiento a
cabalidad de una serie de requisitos pues de lo contrario no seriacutea apto para
seguir ejerciendo tan importante funcioacuten constituyeacutendose en un riesgo para
la sociedad
2 Hipoacutetesis
Con base en lo expuesto la hipoacutetesis del presente trabajo se ha
formulado de la siguiente manera ldquoiquestSeraacute posible prever en el actual Coacutedigo
Notarial normas que permitan en casos muy calificados la cancelacioacuten de
2
forma definitiva de la licencia notarial sin que esto implique o conlleve a una
pena perpetuardquo
Y es que las dos leyes anteriores al actual Coacutedigo Notarial -la Ley
Orgaacutenica de Notariado de 1887 y la Ley Orgaacutenica del Notariado promulgada
en 1943- previeron la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial no
obstante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante la
Resolucioacuten No 3484-1994 declaroacute inconstitucional dicha figura por
considerarla violatoria del artiacuteculo 40 de nuestra Carta Magna por cuanto
prohiacutebe la ejecucioacuten de penas perpetuas
3 Objetivos de la investigacioacuten
31 Objetivos generales
311 Analizar y contrarrestar de forma juriacutedica los criterios de la Sala
Constitucional que originaron la inconstitucionalidad de la cancelacioacuten
definitiva en el ejercicio de las funciones notariales
312 Formular la necesidad y urgencia de una propuesta de reforma de ley
que permita bajo ciertas circunstancias privar de forma definitiva al
notario puacuteblico del ejercicio de las funciones notariales
32 Objetivos especiacuteficos
321 Comparar juriacutedicamente los principios y caracteriacutesticas propias de la
funcioacuten notarial con nuestra realidad social notarial
3
322 Evidenciar la obligatoriedad que tiene el Estado de controlar y
fiscalizar la funcioacuten notarial mediante el establecimiento de un
adecuado reacutegimen de acceso al ejercicio de la funcioacuten de la fe puacuteblica
notarial
323 Exponer que la labor del notario puacuteblico debe gozar de una gran
dignidad y decoro razoacuten por la cual se justifican y resultan razonables
y proporcionados todos los requisitos e impedimentos previstos para
lograrlo
324 Demostrar que la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial no
constituye una sancioacuten perpetua pues no interfiere ni violenta ninguacuten
derecho del notario puacuteblico
325 Acreditar la potestad que posee el Estado de revocar de forma
definitiva el ejercicio de dichas funciones notariales
4 Meacutetodos usados en el estudio
Valga resaltar que el tema propuesto en este trabajo de investigacioacuten
auacuten no ha sido desarrollado a nivel doctrinario con la salvedad de algunas
ponencias realizadas en las uacuteltimas Jornadas Notariales razoacuten por la cual
uno de los meacutetodos utilizados es el meacutetodo exploratorio pues se exige
incursionar en temas auacuten no desarrollados
Asimismo mediante el meacutetodo analiacutetico- descriptivo se aborda el
criterio emitido por la Sala Constitucional cuando de forma erroacutenea elimina
de la anterior Ley Orgaacutenica del Notariado promulgada en 1943 la figura de la
cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial sin valorar la naturaleza juriacutedica
del notariado puacuteblico asiacute como los principios que lo impregnan y la
importancia social que reviste
4
Tambieacuten se utilizaron el meacutetodo histoacuterico y el comparativo con la
intencioacuten de analizar nuestro sistema notarial desde la perspectiva de la
regulacioacuten legal anterior al actual Coacutedigo Notarial y desde la peculiar forma
en que se visualiza al notario puacuteblico en nuestro medio juriacutedico notarial
Se efectuacutea ademaacutes un anaacutelisis del criterio seguido en otros sistemas
notariales tales como Colombia Argentina y Meacutexico con la finalidad de
evidenciar la importancia que tiene el notariado puacuteblico no soacutelo desde la
perspectiva social sino tambieacuten en el aacutembito juriacutedico en los cuales se vela
porque las personas que ejercen dicha funcioacuten sean las maacutes idoacuteneas
exigieacutendoles el cumplimiento de sus deberes no soacutelo de caraacutecter funcional
sino eacutetico
5 Estructura del estudio
El presente trabajo de investigacioacuten esta dividido en dos grandes Tiacutetulos
En el Primero se desarrollaraacuten aspectos generales de la funcioacuten notarial
recomendando al lector no desvalorizar dichos aspectos que abarcan desde
la naturaleza juriacutedica del notario puacuteblico principios notariales requisitos e
impedimentos de la funcioacuten notarial asiacute como sus deberes ya sean
funcionales y los de caraacutecter eacuteticos pues son de gran relevancia para
fundamentar las conclusiones comprendiendo de esta forma los capiacutetulos
Primero y Segundo
En el Capiacutetulo Tercero de dicho Tiacutetulo se exponen los distintos
regiacutemenes de responsabilidad en la funcioacuten notarial iniciando con la
responsabilidad civil la cual se enfoca desde una perspectiva muy distante
al criterio actual y mayoritario En relacioacuten con la responsabilidad penal se
utilizaron algunos ejemplos en donde participan ciertos notarios puacuteblicos
que han sido noticia en los uacuteltimos antildeos finalmente en cuanto a la
5
responsabilidad disciplinaria se valoran ciertas conductas en relacioacuten a la
sancioacuten impuesta por el Tribunal Notarial para ello se utilizaron como
paraacutemetro veinticinco casos disciplinarios en donde se ilustra la aplicacioacuten
de las sanciones disciplinarias maacutes severas
El Tiacutetulo Segundo se estructuroacute en dos Capiacutetulos en el Primero se
describe el marco juriacutedico notarial que data desde la promulgacioacuten de la Ley
Orgaacutenica de 1887 hasta el Actual Coacutedigo Notarial con el fin de demostrar
que la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial no constituye una figura
juriacutedica novedosa sino que data desde el siglo antepasado y que por un
criterio constitucional -Resolucioacuten 3484-1994- desaparecioacute de la actual
regulacioacuten la funcioacuten notarial
Finalmente en el Segundo Capiacutetulo se debate dicho criterio con base
en lo expuesto desde el inicio de la presente investigacioacuten con fundamento
en otros criterios constitucionales que se desarrollaron en sede penal y en la
diferencia que debemos hacer entre sancioacuten y revocacioacuten de la licencia del
notario Para otorgarle mayor sustento al presente trabajo de investigacioacuten
abordamos aunque de forma muy breve la legislacioacuten notarial de Argentina
Colombia y Meacutexico
6
TIacuteTULO PRIMERO ASPECTOS GENERALES DE LA FUNCIOacuteN NOTARIAL
CAPIacuteTULO I GENERALIDADES SOBRE LA NATURALEZA JURIacuteDICA Y EL EJERCICIO DE LA FUNCIOacuteN NOTARIAL
A lo largo de la historia del Derecho Notarial mucho se ha analizado
acerca de la naturaleza juriacutedica de la funcioacuten notarial asiacute como del quien la
ejerce -notario (a) puacuteblico (a)- En este capiacutetulo se exponen de forma muy
breve los principales criterios a seguir en cuanto a la naturaleza juriacutedica de
la fe puacuteblica notarial con la finalidad de tomar como punto de partida el
origen de la funcioacuten que desempentildea el notario (a) puacuteblico (a) en Costa Rica
SECCIOacuteN I Naturaleza Juriacutedica de la Funcioacuten Notari al
1 Consideraciones Preliminares
Es importante indicar que lo que hoy conocemos como funcioacuten
notarial en sus oriacutegenes se concibioacute como una funcioacuten meramente
documentadora (de documentos privados) asignada a los llamados
escribientes Posteriormente es el Estado quien les asigna a dichos
documentos el caraacutecter de ldquoinstrumentum publicumrdquo y al escribiente la
potestad de ldquopublicus notariusrdquo Por tal razoacuten podemos concebir que la
funcioacuten notarial es sumamente antigua al respecto se ha mencionado
ldquoLa necesidad de dejar constancia por escrito de los actos y de las relaciones juriacutedicas no es una necesidad surgida en la eacutepoca moderna sino que ha sido una exigencia de todos los tiempos y de todos los pueblos Por ello podemos decir que la funcioacuten notarial es sin duda tan antigua como la exigencia
7
social a que responde la necesidad de constatar y perpetuar hechos actos y relaciones juriacutedicasrdquo1
De esta intervencioacuten puacuteblica en la funcioacuten notarial surgen una serie
de consecuencias juriacutedicas que han sido otorgadas a dichos documentos
pues le ha conferido el Estado la plena credibilidad y certeza al acto y
negocio contenido en ellos Por tal razoacuten los documentos autorizados por
un notario (a) puacuteblico (a) estaacuten revestidos del Principio de Indubitabilidad del
Instrumento seguacuten el cual
ldquoLa actuacioacuten del notario puacuteblico dentro de la esfera de sus atribuciones y el cumplimiento de las solemnidades establecidas por la Ley le dan al acto que contiene una presuncioacuten de autenticidad que lo legitima para el traacutefico juriacutedico con fuerza ejecutiva e impide que pueda ser desvirtuado a no ser cuando judicialmente se demuestre su falsedad civil o criminalrdquo2
Por otra parte dicha intervencioacuten puacuteblica no soacutelo transforma la
naturaleza juriacutedica de dichos documentos sino que tambieacuten el que ejerce
dicha funcioacuten tiene para consigo y para con el Estado una enorme
responsabilidad ya que sus actuaciones inciden directamente en el orden
puacuteblico esto en caso de que el notario actuacutee en perjuicio de la fe puacuteblica
notarial Nuestra jurisprudencia reiteradamente ha indicado
ldquo(hellip) Este profesional ejerce auteacutenticas tareas estatales es decir ejerce competencias que seguacuten el orden legal vigente son de soberaniacutea estatal pero como el Estado no puede en primera persona ofrecer certeza y seguridad delega esta funcioacuten en los notarios junto con la fe puacuteblica con el fin de que instrumenten las voluntades de los ciudadanosrdquo 3
1 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarial Examen juriacutedico-administrativo paacuteg 28 y 29 Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2003 Barcelona 2 SALAS MARRERO Oscar Derecho Notarial de Centroameacuterica y Panamaacute Paacuteg 229 3 Tribunal de Notariado Voto No 10 de 1415 horas del 1 de febrero del dos mil uno
8
Siguiendo estos paraacutemetros legales no podriacuteamos en ninguacuten momento y
bajo ninguna circunstancia negar o mejor auacuten olvidar que el Estado es el
titular original de la fe puacuteblica la cual es delegada a los notarios previo
cumplimiento de una serie de requisitos legales tanto objetivos como
subjetivos sin que ello modifique la naturaleza juriacutedica de la fe puacuteblica
notarial Desde esta premisa se pretende exponer con argumentos juriacutedicos
que el Estado posee la facultad de impedir que en ciertos casos ejerza
dicha funcioacuten pues a fin de cuentas sigue siendo una funcioacuten puacuteblica
aunque se ejerza de forma privada
2 Fe Puacuteblica Notarial
No podemos referirnos a la fe puacuteblica notarial sin considerar en
primera instancia el significado juriacutedico de la fe puacuteblica Al respecto se ha
mencionado que ldquosupone la existencia de una verdad oficial cuya creencia
se impone en el sentido de que no se llega a ella por un proceso espontaacuteneo
de nuestro albedriacuteo sino por virtud de un imperativo juriacutedico o coaccioacuten que
nos obliga tener por ciertos determinados hechos o acontecimientos sin que
podamos decidir sobre su objetiva verdadhelliprdquo4
Ahora bien en cuanto a la fe puacuteblica notarial podriacuteamos adicionarle que
ldquoconsiste en la potestad de asegurar la verdad de hechos y de actos
juriacutedicos que constan a quien la ejerce y que en virtud de sus aseveraciones
seraacuten tenidos por auteacutenticos mientras no se demuestre judicialmente su
falsedadrdquo5
4 GIMENEZ ARNAU E Introduccioacuten al Derecho Notarial Madrid 1941 paacuteg25 5 SALAS MARRERO Oscar Op cit paacuteg 91
9
Sin entrar en detalle y tomando como punto de partida las
consideraciones antes expuestas podemos afirmar que la esencia de la
funcioacuten notarial es sin duda la fe puacuteblica En efecto es el Estado quien
determina que ciertos particulares sean aptos legalmente para dar fe
puacuteblica de las relaciones juriacutedicas y de esta forma otoacutergales a dichos actos y
negocios juriacutedicos el caraacutecter de veracidad y certeza legal ldquoEn definitiva la
fe puacuteblica deriva de la soberaniacutea del Estado quien obliga a estimar como
auteacutenticos e indiscutibles los hechos o actos sometidos al amparo de dicha
funcioacuten apoyado en la necesidad de garantizar la seguridad juriacutedica de las
relaciones y en particular de las relaciones entre particularesrdquo6
Asimismo y de conformidad con lo expuesto en el Coacutedigo Notarial en lo
que interesa indica ldquoLa persona autorizada para practicar el notariado en el
ejercicio de esta funcioacuten legitima y autentica los actos en los que interviene
con sujecioacuten a las regulaciones del presente coacutedigo y cualquier otra
resultante de leyes especiales para lo cual goza de fe puacuteblicahelliprdquo7
Podemos por tanto identificar plenamente que la fe puacuteblica que ejerce el
notario (a) puacuteblico (a) procede directamente del ordenamiento juriacutedico
otorgaacutendole a los actos juriacutedicos que eacuteste realice la credibilidad y certeza
ante todos y frente a todos
Ahora bien la misma ley deja un aacutembito muy abierto a la hora de sentildealar
a cuaacuteles actos o negocios juriacutedicos se les confiere la presuncioacuten de certeza
legal pues establece que ldquose presumen ciertas las manifestaciones del
notario que consten en los instrumentos y demaacutes doc umentos
autorizados por eacutel rdquo 8 asimismo se indica ldquoel notario tiene fe puacuteblica cuando
deja constancia de un hecho suceso situacioacuten acto o c ontrato
juriacutedico cuya finalidad sea asegurar o hacer constar derechos y
6 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarialhellip op cit paacuteg 92 7 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez S Rafael Artiacuteculo 30 8 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez S Rafael Artiacuteculo 31
10
obligacioneshellip9rdquo Bajo este orden de ideas se ha sentildealado que la fe puacuteblica
notarial
ldquoNo recae sobre ninguacuten objeto especiacutefico y determinado sino que tiene un aacutembito abstracto de caraacutecter geneacuterico susceptible de englobar una pluralidad indeterminada o indeterminable de objetos las relaciones juriacutedico- privadasrdquo10
Sin lugar a dudas la facultad que se le otorga al notario (a) puacuteblico (a)
posee grandes dimensiones juriacutedicas y a su vez grandes consecuencias
sociales Por esto mismo estamos plenamente convencidos que es
obligacioacuten del Estado velar por el correcto ejercicio de la funcioacuten de la fe
puacuteblica notarial Esto conllevariacutea necesariamente a un rigor en su facultad
de aplicar el Reacutegimen Disciplinario no encontraacutendose con limitaciones en su
propia facultad sobre el control de una funcioacuten de caraacutecter puacuteblico pese a
que se ejerce de forma privada
Todo ello nos conduce a diferenciar juriacutedicamente la fe puacuteblica notarial y
por otro lado al individuo o la vertiente subjetiva del ejercicio de la funcioacuten
notarial ya que si el titular originario de dicha funcioacuten es el Estado los
notarios puacuteblicos actuacutean por delegacioacuten pero no son titulares de dicha
potestad puacuteblica sino que uacutenicamente les corresponde su ejercicio
sometidos al cumplimiento de una serie de imperativos legales Esta
delegacioacuten que hace el Estado en principio debe basarse en la confianza
que se les deposita a ciertos profesionales cuyo fin esencial es velar por la
seguridad juriacutedica
9 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez S Rafael Artiacuteculo 31 10 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarialhellip op cit paacuteg 99
11
3 Notario (a) Puacuteblico (a)
ldquoSobre la importancia de la funcioacuten puacuteblica diacutecese ninguna otra como la profesioacuten del Notario es maacutes digna honoriacutefica y respetable puesto que es la uacutenica en la cual estaacute depositada la fe puacuteblica y en todos los tiempos han sido llamados a desempentildearla personas distinguidas por su lealtad su rectitud y su saber ya que es grandiacutesima la importancia de su funcioacuten socialrdquo11
Lamentablemente y de forma contraria en nuestra sociedad se estaacute
conociendo de la participacioacuten de ciertos notarios puacuteblicos en algunos delitos
tales como fraudes inmobiliarios12 realizacioacuten de matrimonios por
conveniencia e incluso se advierte la presencia de eacutestos en delitos de crimen
organizado Consiguientemente considero que el Estado deberiacutea suprimirle
la licencia notarial a aquel notario que participe en todo este tipo de actos
que dan lugar a perturbaciones del orden juriacutedico puesto que demuestra
carecer de honradez y rectitud para desempentildear tan importante funcioacuten
puacuteblica no siendo digno de confianza para la sociedad
Sin lugar a dudas debemos reflexionar en manos de quieacutenes el Estado
ha depositado tan importante funcioacuten puacuteblica que como se ha indicado
liacuteneas atraacutes genera una inconmensurable lista de consecuencias juriacutedicas
Peor auacuten no es posible que el Estado se encuentre imposibilitado por un
criterio jurisprudencial para sustraer de forma definitiva la fe puacuteblica notarial
11 BARRIENTOS G Julio Dr ldquoAlcance de la fe puacuteblica concedida al notario Reformas introducidas a la praacutectica notarial por la vigente Ley de Notariadordquo paacuteg 22 y 23 12 REVISTA ACCION NOTARIAL Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Antildeo 2 nuacutemero1 mayo 2009 Costa Rica sede IV Encuentro Internacional de Derecho Notarial Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario Msc Oscar Rodriacuteguez Saacutenchez Director Registro Puacuteblico de Bienes Inmuebles pag 13 y 14 Se cita en dicha publicacioacuten ldquoEn la prevencioacuten del fraude inmobiliario se requiere de una participacioacuten activa y responsable de los tres principales actores sociales encargados de su sostenimiento el notariado el registro y una efectiva tutela jurisdiccionalrdquo ldquoUn desempentildeo incorrecto de la actividad notarial incide directamente en la publicacioacuten Registral pues eacutesta se basa en la garantiacutea de autenticidad y legitimidad que brinda el escribano En sede notarial puede ocurrir el traspaso ilegal de bienes a traveacutes de la suplantacioacuten del verdadero propietario mediante el uso de documentos de identidad falsos sorprendiendo al notario o con la complicidad de notarios inescrupulosos que son parte del fraude (La negrita y el subrayado no es del original)
12
que depositoacute inicialmente en este particular limitaacutendose su potestad
uacutenicamente a sancionarlos cuantas veces sea necesario
Ahora bien cabe preguntarse iquesthasta doacutende puede el Estado intervenir
en casos como el antes expuesto en que se defrauda no soacutelo la confianza
de las partes (partiendo del hecho de que eacutestas actuacutean de buena fe) sino -
peor auacuten- la fe puacuteblica que ha sido previamente delegada en ellos Al
respeto nos parece menester la siguiente cita
ldquoEn definitiva la reduccioacuten del papel del Estado en la prestacioacuten de la funcioacuten de la fe puacuteblica notarial no supone la eliminacioacuten de su papel maacutes bien significa el abandono de la actividad estatal directa y la sustitucioacuten de eacutesta por la asuncioacuten y reforzamiento de la actividad de direccioacuten supervisioacuten y control que si bien es evidente en el plano econoacutemico lo es auacuten maacutes en el aacutembito de una funcioacuten puacuteblicardquo13
Sin agotar auacuten dicha discusioacuten la cual se retomaraacute posteriormente nos
atrevemos a afirmar que el papel de la Administracioacuten en el ejercicio privado
de dicha funcioacuten puacuteblica se debe prioritariamente al intereacutes puacuteblico y maacutes
concretamente a la seguridad juriacutedica pues cualquier persona que acude
ante un notario puacuteblico para la realizacioacuten de alguacuten acto o contrato juriacutedico
pretende obtener de este sujeto certeza y seguridad de que sus actuaciones
sean conforme a derecho sin que se ponga en duda la fe puacuteblica de este
profesional Es maacutes es el propio Estado quien inviste a este particular
mostraacutendolo ante y frente a todos como notario (a) puacuteblico (a) es decir
como aquel profesional que ha sido habilitado para ejercer la fe puacuteblica
notarial y en quien se depositoacute tan importante labor social debido a sus
cualidades no soacutelo acadeacutemicas sino morales
13 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarialhellip op cit paacuteg 243
13
31 El notario (a) puacuteblico (a) Figura hiacutebrida
En este apartado se mencionaraacute propiamente la naturaleza de la
personificacioacuten de la funcioacuten notarial Muchos han sido los criterios que se
han desarrollado a lo largo de la historia del derecho notarial sobre si el
notario publico es un funcionario puacuteblico o si por el contrario es un
profesional liberal sin embargo y a pesar de su importancia no se ahondaraacute
mucho en las distintas doctrinas pues el tema ya estaacute profusamente tratado
Pese a lo anterior se hace necesario resentildear la existencia de cuatro
grandes posiciones entre las que se encuentran la Posicioacuten Funcionarista
la Posicioacuten Profesionalista Posicioacuten Ecleacutectica y por uacuteltimo la Posicioacuten
Autonomista
311 Posicioacuten Funcionarista
Dentro de este criterio se considera al notario puacuteblico como un
funcionario puacuteblico del Estado A grosso modo se parte de que ldquoel notario
ejerce una funcioacuten puacuteblica de caraacutecter complejo en nombre del Estado
correspondieacutendole una posicioacuten especial dentro de la organizacioacuten
administrativa y juriacutedica aunque no burocraacuteticardquo14 Es decir el notario es
un funcionario puacuteblico especial porque es independiente y remunerado por
las partes Quienes defienden esta tesis difieren en relacioacuten con cuaacutel rama
de los poderes puacuteblicos pertenece el notario por lo que se distinguen tres
tendencias15
a Los que consideran la funcioacuten notarial como administrativa por lo
que la ubican dentro del Poder Ejecutivo ya que la funcioacuten notarial hace
14 MARTINEZ Segovia Francisco Funcioacuten Notarial estado de la doctrina y ensayo contractual Criterio de Castaacuten Tobentildeas Paacuteg36 15 NATURALEZA DEL NOTARIO PUacuteBLICO iquestES UN FUNCIONARIO PUacuteBLICO O NO Mariacutea del Pilar Chavarriacutea Arias wwwulacitaccrrevista
14
realidad el derecho privado al dar forma juriacutedica a los contratos y actos entre
particulares
b Los que consideran la funcioacuten como jurisdiccional Se fundamentan
en la jurisdiccioacuten voluntaria ya que su principal caracteriacutestica es conferirle
forma y fuerza juriacutedica a las manifestaciones y actos consensuales de la
voluntad privada de caraacutecter unilateral o bilateral de los particulares a traveacutes
de la fe puacuteblica
c Los que consideran la funcioacuten como autoacutenoma Quienes defienden
esta posicioacuten admiten un nuacutemero mayor de poderes a la clasificacioacuten
tripartita de los poderes puacuteblicos uno de estos poderes es el legitimador el
certificante o autorizante instrumental el cual conocemos como fe puacuteblica
312 Posicioacuten Profesionalista
Su posicioacuten se basa en la exclusividad del notario puacuteblico como un
profesional libre negaacutendosele el caraacutecter de funcionario puacuteblico e incluso
consideran que la fe notarial no es fe puacuteblica por consiguiente la funcioacuten
notarial no es una funcioacuten puacuteblica Esta Posicioacuten es la seguida baacutesicamente
por el sistema notarial sajoacuten que se ejerce en paiacuteses tales como Inglaterra
Suecia Estados Unidos y Canadaacute por mencionar soacutelo algunos En estos
paiacuteses el notario goza de fe puacuteblica ldquolimitadardquo al indicar uacutenicamente la
veracidad de las firmas de los documentos no puede ir maacutes allaacute y no tiene
deber de asesorar ni responsabilidad sobre el contenido del documento
313 Funcioacuten Autonomista
Dicha posicioacuten reconoce indisolublemente ambos caracteres de
profesional y documentador pero no da el caraacutecter de funcioacuten puacuteblica del
Estado a esta uacuteltima Resulta interesante los argumentos de algunos de los
tratadistas que comparten dicha postura sin embargo podemos pensar que
la funcioacuten notarial de nuestros diacuteas no es la inicialmente desarrollada por los
antiguos ldquoescribanosrdquo es decir su funcioacuten no se restringe uacutenicamente a
15
ldquodocumentarrdquo sino que su objeto de actividad es tan amplio e importante que
no lo podemos someter uacutenicamente a la funcioacuten documentadora pues debe
realizar otras entre ellas asesorar a las partes Al respecto Carnelutti nos
dice que ldquosu misioacuten principal es la de ser un inteacuterprete juriacutedicordquo16 y que ha de
ser ldquode buena moralidad y cuidador de los intereses confiados a eacutel para que
de esa manera no resulte defraudada la fe puacuteblica que a eacutel le ha sido
encomendadardquo17 Por otra parte nuestra legislacioacuten notarial establece que
ldquoel notariado puacuteblico es la funcioacuten puacuteblica ejercida privadamenterdquo18 es decir
es la misma ley que califica dicha funcioacuten como puacuteblica
314 Posiciones Ecleacutecticas
Dentro de estas posiciones existe una subclasificacioacuten de criterios
que si bien resultan sumamente interesantes no se exponen cada una de
ellas Sin embargo el hacer referencia a estas corrientes podremos desde
ya clasificar los criterios en que se basa nuestro derecho notarial
3141 Opiniones que ubican al Notariado dentro de la
Administracioacuten de Justicia
Se considera que el notario puacuteblico se encuentra investido de un
cargo puacuteblico y que su misioacuten forma parte de la aspiracioacuten a la justicia a la
seguridad juriacutedica y a la paz juriacutedica (Gonnella19) Ejerce una funcioacuten puacuteblica
pero no participa de los caracteres del empleado puacuteblico Tiene personalidad
propia y plena soberaniacutea para el ejercicio de su funcioacuten puacuteblica
16 CARNELUTTI Francesco citado por CAMPOS Salas Ana Luciacutea La Influencia del Sistema Notarial Latino en el Sistema Costarricense Tesis de Grado paacuteg 55 17 CARNELUTTI Francesco citado por CAMPOS Salas Ana Luciacutea Op cit 56 18 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez S Rafael Artiacuteculo 1 19 MARTINEZ Segovia Francisco Funcioacuten Notarial estado de la doctrina y ensayo contractual
16
Sobre este uacuteltimo punto si bien el notario puacuteblico tiene plena
soberaniacutea para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica delegada en eacutel esto no
significa que cuando utilice su investidura puacuteblica fuera de los liacutemites y
formas previstas por la ley exista un impedimento por parte del Estado de
retirarle la habilitacioacuten para dicho ejercicio Maacutes bien se considera que
cuando se hace referencia a la ldquoplena soberaniacuteardquo se debe interpretar que en
el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica goza de una independencia que le permite
actuar dentro de un marco juriacutedico ldquoque regula la actividad notarial
establecido en nuestro Coacutedigo y en esa medida estaacute sujeto estrictamente a
los alcances liacutemites principios y vigencia de la funcioacuten notarialrdquo20
Asimismo podemos interpretar dentro de esta subclasificacioacuten parte
de las funciones del Notariado como la de justicia preventiva la cual estaacute en
estrecha relacioacuten con la fase de asesoramiento y el principio de
imparcialidad que debe imperar en el actuar del notario puacuteblico De principio
se profesa ldquoLa funcioacuten del notario es preventiva en contraposicioacuten a la del
juez porque facilita abrevia o reduce el riesgo de litigios proporciona
seguridad juriacutedica a los ciudadanos y por tanto protege los derechos de los
usuarios del derechordquo21 Efectivamente tal hipoacutetesis es actualmente utoacutepica
pues existe en nuestros tribunales una serie de procesos litigiosos que
involucran a ciertos notarios puacuteblicos pues su participacioacuten en la realizacioacuten
de distintos delitos se convierte paradoacutejicamente en un alto costo social
3142 Funcioacuten Puacuteblica a cargo de un particular
Esta doctrina sentildeala que el notario puacuteblico ejerce una funcioacuten puacuteblica
Algunos tratadistas consideran que es un funcionario puacuteblico muy especial
sui generis no siendo empleado puacuteblico y que su investidura emana de la
20 Direccioacuten Nacional de Notariado Resolucioacuten No 992-2005 A las nueve horas cincuenta minutos del veinticuatro de junio de dos mil cinco Naturaleza y procedimiento del artiacuteculo 13 del Coacutedigo Notarial 21 Revista Notarial El notario y su funcioacuten Texto aprobado por la Conferencia Permanente de los Notariados de la Comunidad Europea en su sesioacuten de 23 de marzo de 1990 con el voto unaacutenime de los presidentes de los Notariados de Alemania Beacutelgica Espantildea Francia Grecia Holanda Italia y Luxemburgo Paacuteg 3
17
sociedad (Guardiola22) Otros lo consideran como un profesional universitario
que ejercita una funcioacuten puacuteblica pero no es un funcionario puacuteblico Cabe
aquiacute hacer referencia a la definicioacuten adoptada por el Primer Congreso
Internacional del Notariado Latino celebrado en 1948 ldquoEl Notario Latino es
un profesional de Derecho Encargado de una funcioacuten puacuteblica consistente en
recibir interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes redactando
los documentos adecuados a ese fin y confirieacutendoles autenticidad conservar
los originales de eacutestos y expedir copias que den fe de su contenido En su
funcioacuten estaacute comprendida la autenticacioacuten de hechosrdquo
Por todo lo anterior tratar de definir que es un notario puacuteblico no ha
escapado ni escapa de una serie de criterios contrapuestos que conllevan
necesariamente tener que realizar una eleccioacuten que tenga por supuesto
argumentos juriacutedicos vaacutelidos o por lo menos defendibles
SECCION II Consideraciones Generales sobre la ldquoFun cioacuten
Puacuteblicardquo ejercida por el Notariado Costarricense
1 Introduccioacuten
Tratar de desarrollar todo el marco legal y filosoacutefico del concepto
funcioacuten puacuteblica requeririacutea una infinidad de tesis de grado por tal razoacuten soacutelo
se desarrollaraacute algunos conceptos y criterios que a nuestro criterio resultan
importantes
En la doctrina italiana se ha comprendido el concepto de potestad
como aquellos ldquopoderes juriacutedicos cuyo objeto son facultades de querer y de
obrar conferidas por el ordenamiento juriacutedico a los sujetos y cuya finalidad
se encuentra en dar efectividad al principio de leg alidad rdquo23 Asimismo
22 MARTINEZ Segovia Francisco Funcioacuten Notarial op Cit paacuteg 70 23 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarialhellip op cit paacuteg 95
18
Garciacutea Enterriacutea24 ha reconocido ciertos rasgos caracteriacutesticos de las
potestades haciendo relacioacuten al concepto de ldquoderecho subjetivordquo
En lo que interesa se menciona que por regla general la potestad
deriva de una norma juriacutedica que la atribuye al titular que por el contrario el
derecho subjetivo procede de una relacioacuten juriacutedica aunque esporaacutedicamente
puede nacer de una norma En cuanto al objeto y duracioacuten la potestad tiene
un objeto geneacuterico no determinado a priori un aacutembito de actuacioacuten cuyo
contenido consiste en la produccioacuten de efectos juriacutedicos El derecho
subjetivo presenta un objeto concreto y especiacutefico En relacioacuten con el sujeto
pasivo en principio la potestad crea una situacioacuten de sujecioacuten es un deber
de soportar en la esfera juriacutedica el ejercicio legiacutetimo de la potestad y por
tanto del ejercicio de la potestad no nacen obligaciones como ocurre con el
ejercicio de un derecho subjetivo sino que las obligaciones que nazcan
seraacuten consecuencia de las relaciones juriacutedicas que origine el ejercicio de la
potestad La asignacioacuten de potestades soacutelo puede tener lugar mediante
atribucioacuten normativa mientras que los derechos subjetivos pueden
adquirirse por prescripcioacuten extintiva o adquisitiva
Tomando en cuenta los anteriores aspectos y concordaacutendolos con el
notariado puacuteblico costarricense podemos afirmar que la atribucioacuten de ejercer
dicha funcioacuten puacuteblica emana del ordenamiento juriacutedico (Artiacuteculo 1 del Coacutedigo
Notarial) recae sobre un objeto geneacuterico y no determinado a priori como lo
son las relaciones juriacutedicas privadas25 Asimismo existe toda una regulacioacuten
juriacutedica sobre el correcto ejercicio de dicha funcioacuten en el seno privado
sometieacutendosele a liacutemites legales y a una serie de formalidades sin dejar de
lado su perspectiva moral y los principios notariales que se le imponen
24 E GARCIA DE ENTERRIacuteA y TR FERNANDEZ RODRIGUEZ Curso de Derecho Administrativo vol I civitas 1995 p42 25 Revista Notarial El Notario y su Funcioacuten Texto aprobado por la Conferencia Permanente de los Notariados de la Comunidad Europea en su sesioacuten de 23 de marzo de 1990 con el voto unaacutenime de los presidentes de los Notariados de Alemania Beacutelgica Espantildea Francia Grecia Holanda Italia y Luxemburgo Sobre este aspecto se indica ldquoEl notario oficial puacuteblico ejerce sin embargo su funcioacuten bajo la forma de una profesioacuten liberal y actuacutea en todo el aacutembito del Derecho Privado no contencioso es decir en las relaciones juriacutedicas privadas que se crean modifican o extinguen sin contienda judicial ya que su aacutembito de actuacioacuten no estaacute acotado por la Ley en dicho aacutembitordquo Paacuteg 2
19
Resulta trascendental tener en cuenta los anteriores criterios ya que sirven
de base para establecer el asentamiento juriacutedico sobre el cual el notario
puacuteblico desempentildea su labor profesional la cual se encuentra sujeta a un
reacutegimen juriacutedico muy particular y poco analizado por la doctrina por lo
menos a nivel nacional
Ahora bien no es necesario establecer si el notario puacuteblico ejerce o no
una funcioacuten puacuteblica en nuestro paiacutes pues la misma ley es clara y precisa al
indicar que el notariado puacuteblico es la funcioacuten puacuteblica ejercida privadamente
Sin embargo poco se ha analizado sobre las consecuencias juriacutedicas que
trae consigo la circunstancia de que un particular que a la vez ejerce una
profesional liberal como lo es la abogaciacutea ejerza la funcioacuten puacuteblica de la fe
puacuteblica notarial y maacutes bien se ha abordado el tema desde un uacutenico
panorama ldquoprofesional liberalrdquo olvidando la funcioacuten puacuteblica y peor auacuten la
finalidad de dicha funcioacuten Sobre este particular Rodriacuteguez Adrados
menciona
ldquoPodemos y tambieacuten debemos para aprehender profundamente la realidad seguir diferenciando los elementos puacuteblicos y los elementos privados pero sin olvidar que se trata ya de una mera distincioacuten intelectual porque en la realidad misma de las cosas sus originarios componentes no solamente han perdido su pureza puacuteblica o privada sino que al fundirse han dado lugar a una nueva especies a una res nova a una entidad y funcioacuten distintas que no cabe ya escindir en elementos puacuteblicos y elementos privadosrdquo26
En este sentido lo uacutenico que nos quedariacutea por desarrollar son las
consecuencias juriacutedicas que deberaacute soportar el notario (a) puacuteblico (a) en
caso de no llevar a cabalidad la funcioacuten que le ha sido designada por el
26 Revista Notarial Los Componentes Puacuteblicos de la Funcioacuten Notarial Antonio Rodriacuteguez Adrados notario Paacuteg 58
20
Estado pues como sabemos eacuteste es solo un depositario de aquella tan
importante funcioacuten
2 Posibles Regiacutemenes Juriacutedicos del Notario Puacuteblic o
Es necesario recalcar que si bien el notario puacuteblico es considerado
como una figura hiacutebrida por todas las razones antes expuestas esto no
amerita la negacioacuten de una u otra forma de sujecioacuten a la Administracioacuten
Puacuteblica Partiendo del hecho de que la fe puacuteblica delegada al notario puacuteblico
emana del ordenamiento juriacutedico que recae sobre un objeto geneacuterico y no
determinado a priori como sucede en el caso de las relaciones juriacutedicas
privadas y que ademaacutes existe toda una regulacioacuten juriacutedica sobre el debido
ejercicio de dicha funcioacuten en el seno privado sometieacutendosele a liacutemites
legales y a una serie de formalidades en su actuar y al cumplimiento del
principio de legalidad no cabe la menor duda que la Administracioacuten posee
un alto grado de intervencioacuten sobre la profesioacuten notarial esto a pesar de que
el notario puacuteblico ejerce de forma privada dicha funcioacuten puacuteblica como si se
tratara de un profesional liberal
Sobre este aspecto Rojas Martiacutenez del Maacutermol indica ldquoLa actividad
notarial se rige de acuerdo con el principio de autonomiacutea e independencia en
el ejercicio de sus funciones (autonomiacutea funcional) autonomiacutea para dirigir y
establecer el funcionamiento de su propia oficina lo que supone la llevanza
de la misma a su riesgo y ventura-como todo profesional liberal- sin perjuicio
de respeto a las obligaciones deberes y limitaciones que le impone la
legislacioacuten y que vienen a constituirse en limitaciones al principio de libertad
de empresa si eacuteste se considera aplicable y de la sujecioacuten a las potestades
inspectoras y sancionadoras que se reserva la propia Administracioacuten por
razoacuten de la funcioacuten puacuteblica que ejerce el notariordquo Efectivamente el ejercicio
del notariado no se contempla ni se ejerce de forma desligada a la
Administracioacuten Puacuteblica debido a la obligacioacuten del Estado de tutelar y
garantizar la proteccioacuten de intereses puacuteblicos y no uacutenicamente a los
intereses profesionales
21
A continuacioacuten se expone de forma breve la categoriacutea de un posible
reacutegimen juriacutedico aplicable al notario puacuteblico advirtiendo que el mismo no es
maacutes que un interesante intento de otorgarle al notariado un reacutegimen juriacutedico
que estaacute sometido a la Administracioacuten Puacuteblica
21 La Categoriacutea Juriacutedica de las Relaciones de Suje cioacuten Especial en
el Derecho Puacuteblico Costarricense
Analizar si el notariado puacuteblico constituye o no una Relacioacuten de
Sujecioacuten Especial implica una serie de consecuencias juriacutedicas entre las
que resalta la facultad por parte de la Administracioacuten Puacuteblica de limitar no
asiacute de suprimir derechos fundamentales a favor de un intereacutes puacuteblico
Seguacuten el criterio de varios autores nacionales la aceptacioacuten o no de la
existencia de las Relaciones de Sujecioacuten Especial en nuestro paiacutes es un
tema muy poleacutemico debido a que el mismo auacuten no ha sido aceptado con
algunas excepciones en nuestra jurisprudencia nacional Sin embargo creo
conveniente hacer una breve mencioacuten de dicho reacutegimen pues de aceptarse
el papel de la Administracioacuten Puacuteblica se ve altamente fortalecido en la
intervencioacuten a ciertos sujetos tal seriacutea el caso del notariado puacuteblico
Ahora bien seguacuten Manuel Ventura Rodriacuteguez27 en nuestro sistema
juriacutedico se abre la posibilidad de la existencia de este tipo de reacutegimen
especial Despueacutes de una investigacioacuten tanto doctrinaria como de
jurisprudencia el autor concluye la constitucionalidad de este Reacutegimen de
Sujecioacuten Especial sentildealando posibles casos en los que el sujeto entrariacutea en
este viacutenculo especial con la Administracioacuten Puacuteblica entre los que interesa el
papel de concesionario asiacute como del notario puacuteblico al estar de por medio la
obligacioacuten de realizar una funcioacuten puacuteblica
27 VENTURA RODRIGUEZ Manuel La Categoriacutea Juriacutedica de las Relaciones de Sujecioacuten Especial en el Derecho Puacuteblico Costarricense Tesis de grado para optar por el grado de Licenciado en Derecho Universidad de Costa Rica 2004
22
Continuacutea advirtiendo Ventura Rodriacuteguez que el concepto de sujecioacuten
dado por Mayer se define como aquel ldquoviacutenculo de dos personas desiguales
desde el punto de vista del derecho cuyo contenido lo determina la voluntad
de la persona superiorrdquo28 Al respecto se considera que un sujeto es sin
duda el Estado cuyo rango siempre seraacute superior sobre aquel que se ubique
en una Relacioacuten de Sujecioacuten Especial Sin embargo el aceptar dicho
reacutegimen no conlleva de ninguna forma la arbitrariedad por parte del Estado
pues como bien se sabe existen liacutemites de orden puacuteblico que regulan su
actuar De esta forma la Administracioacuten Puacuteblica tendraacute una mayor injerencia
sobre el actuar de este sujeto pues tiene como fundamento principal la
satisfaccioacuten de los intereses puacuteblicos Al respecto se indica
ldquoLa existencia de una RSE no implica que se desconozca el reacutegimen de derechos fundamentales ni mucho menos Claro estaacute significaraacute que los derechos fundamentales deberaacuten ser interpretados en relacioacuten estricta con el fin de la RSE de manera que el espacio juriacutedico en que se encuentra el individuo no pueda equipararse a la de un sujeto que integra una relacioacuten comuacuten con la Administracioacutenrdquo29
Desde esta perspectiva de derecho puacuteblico la figura del notario
puacuteblico en nuestro paiacutes no puede obviar el viacutenculo juriacutedico que posee con la
Administracioacuten desde que se le otorga la habilitacioacuten para ejercer aunque
de forma privada una funcioacuten puacuteblica Ahora bien no debemos omitir que la
Administracioacuten por medio de la Direccioacuten Nacional de Notariado le otorga a
este sujeto dicha potestad previo cumplimiento de requisitos legales
morales y profesionales La propia Sala Constitucional30 de forma muy sutil
ha sentildealado
28 Mayer Otto Derecho Administrativo Alemaacuten Buenos Aires 1982 Citado por Ventura Rodriacuteguez Op Cit paacuteg 66 29 VENTURA RODRIGUEZ Manuel Op Cit paacuteg 147 30 Voto No 2008-6502 Exp No 08-2001-007-CO Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
23
ldquoLa fiscalizacioacuten de la funcioacuten notarial ejercida por el oacutergano
administrativo legalmente definido para ello la Direccioacuten
Nacional de Notariado no lesiona el derecho al trabajo del
amparado quien en su condicioacuten de notario puacuteblico se
encuentra en un reacutegimen especial
Sobre la presunta violacioacuten del artiacuteculo 56 de la Constitucioacuten
Poliacutetica se tiene que el notariado es la funcioacuten puacuteblica ejercida
privadamente por lo que desde esta perspectiva las
restricciones que al efecto se impongan son consecuencia
natural del control del servicio que ejerce el notario para evitar
lesiones a terceros y de la misma fe puacuteblicardquo
Partiendo de dichas consideraciones podemos advertir que el notario
puacuteblico en nuestro paiacutes se podriacutea encontrar ubicado en un plano juriacutedico
diferenciado de cualquier otro ciudadano en razoacuten al caraacutecter puacuteblico de la
funcioacuten que desempentildea y de su obligacioacuten de utilizar la fe puacuteblica conforme
la ley le ordena Sobre este particular el criterio emitido por el sentildeor Dr
Oacutescar Gonzaacutelez Camacho31 Magistrado de la Sala Primera es que si
partimos de la premisa de que la cancelacioacuten de la licencia para ejercer el
notariado constituye una sancioacuten y no una inhabilitacioacuten la misma resultariacutea
a toda luces constitucional pues existe de por medio intereses del colectivo
que proteger
31 Entrevista realizada a Don Oacutescar Gonzalez Magistrado de la Sala Primera ver anexo
24
CAPIacuteTULO II DE LA FUNCIOacuteN DE LA FE PUacuteBLICA NOTARIA L
EN COSTA RICA
SECCIOacuteN I El Notario Puacuteblico en Costa Rica
1 Introduccioacuten
Tal y como se viene exponiendo desde liacuteneas atraacutes la figura del
ldquonotario (a) puacuteblico (a)rdquo no ha escapado de una serie de contradicciones
entre grandes juristas a traveacutes de la historia del derecho notarial en general
Sin embargo la adopcioacuten de queacute se entiende por un notario puacuteblico en
Costa Rica se encuentra establecida en el artiacuteculo 2 del Coacutedigo Notarial
que en lo que interesa indica ldquoEl notario puacuteblico es el profesional en
Derecho especialista en Derecho Notarial y Registral habilitado legalmente
para ejercer la funcioacuten notarialrdquo Asimismo dicha definicioacuten legal debe
complementarse con el artiacuteculo 1 que en lo que interesa resalta que ldquoel
notariado puacuteblico es la funcioacuten puacuteblica ejercida privadamenterdquo
Ahora bien considerar los alcances limitaciones y facultades que
posee dicho sujeto en cada una de ambas facetas resulta bastante
controvertido y poco analizado pues considero que su actividad profesional
es decir el caraacutecter privado de su ejercicio ha absorbido de forma errada la
funcioacuten puacuteblica que ostenta Sobre este punto me parece trascendental citar
a Antonio Rodriacuteguez Adrados32 quien de manera acertada manifiesta que
ldquoResulta pues oportuno tratar el punto fundamental de la funcioacuten notarial y
sus componentes pero lo haremos no solo por razones de actualidad sino
con la serenidad de quien se ocupa de un tema claacutesico sobre el que
continuamente es necesario volver y resaltaremos los componentes
32 Revista Notarial Los Componentes Puacuteblicos de la Funcioacuten Notarial Antonio Rodriacuteguez Adrados notario Paacuteg 56
25
puacuteblicos porque quizaacute la doctrina moderna de los diversos paiacuteses daacutendolos
por supuestos ha estudiado preferentemente las actuaciones privadas a
veces con notorio desequilibrio y hasta en ocasiones la misma praacutectica
padece de distorsionesrdquo
iquestEstaremos nosotros dentro de esos paiacuteses Definitivamente se
considera que siacute pues existe un conflicto conceptual que ha llegado hasta la
Sala Constitucional pues si bien en algunas resoluciones ha reconocido el
ejercicio de la funcioacuten puacuteblica por parte del notario puacuteblico en otros muchos
como en la Resolucioacuten 3484-1994 confundioacute ambos aacutembitos de accioacuten y
dejoacute relegada o incluso subordinada la funcioacuten puacuteblica en aras de la
actividad profesional o aacutembito privado del notario puacuteblico
2 El notario puacuteblico en el seno de una actividad p rofesional
de caraacutecter liberal
Tal y como lo establece nuestra legislacioacuten notarial el notario puacuteblico
debe ser un profesional en Derecho que desde hace poco se le exige una
especialidad en Derecho Notarial y Registral Es evidente que dicha reforma
se establecioacute en aras de obtener mayor seguridad juriacutedica pues se supone
que este depositario de fe puacuteblica conoce el Derecho lo cual implica que
debe poseer un alto conocimiento juriacutedico Ahora bien dicho objetivo podriacutea
ser seriamente controvertido pues la funcioacuten notarial implica no solo dicho
conocimiento sino que ademaacutes una gran trayectoria profesional
Como corolario de este conocimiento resulta importante resaltar la
Labor Directiva o Asesora por parte del notario puacuteblico la cual se encuentra
contemplada en el artiacuteculo 34 inciso f) de nuestro Coacutedigo Notarial33
representando uno de los alcances de la funcioacuten notarial Sobre el particular
nuestro Tribunal de Notariado ha interpretado
33 Artiacuteculo 34 Alcances de la Funcioacuten Notarial Compete al notario puacuteblico f)asesorar juriacutedica y notarialmente Coacutedigo Notarial
26
ldquoEl momento oportuno para brindar este deber de asesoriacutea es precisamente previo a la funcioacuten escrituraria sea antes de otorgar el acto que interesa a las personas y es en ese momento que la voluntad de las partes que es la preside la vida del contrato se acomoda y acondiciona a la forma juriacutedicahellip reiteradamente se ha indicado que es el profesional en derecho y notario a la vez el uacutenico encargado de la confeccioacuten del instrumento esa es su funcioacuten y la dacioacuten de fe puacuteblica se la otorga el Estado uacutenicamente a eacutelrdquo34
De modo tal que la exigencia respecto del alto conocimiento del
notario puacuteblico es sumamente importante pues de ella va a depender que
las voluntades de las partes sean debidamente enmarcadas dentro del rango
de la ley y no fuera de eacutesta Ahora bien plantearse la interrogante de si
dicha funcioacuten asesora por parte del notario puacuteblico puede considerarse como
atributo de su actividad profesional o maacutes bien resulta un deber del notario
en el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica resulta sumamente debatido
En doctrina se ha distinguido dentro de la obligacioacuten del
asesoramiento tres importantes dimensiones como lo son la informacioacuten el
consejo y el asesoramiento propiamente dicho Dentro del campo de la
informacioacuten se puede mencionar la obligacioacuten por parte del notario puacuteblico
de dar a conocer a las partes los medios establecidos por ley para lograr los
fines o dar satisfaccioacuten a sus intereses La otra dimensioacuten implica el deber
de consejo el cual puede identificarse como una intervencioacuten maacutes activa por
parte del notario puacuteblico mediante el cual y basado en su experiencia
puede incentivar a las partes a que tomen uno u otro medio legal para
satisfacer sus intereses claro estaacute sin detrimento de la ley A dicha faceta
se le podriacutea considerar como de naturaleza privada siendo la uacutenica con
dicho caraacutecter Al respecto se ha dicho
ldquoLos particulares tambieacuten requieren del notario un consejo una orientacioacuten lo que constituye una muestra de confianza que la
34 Tribunal de Notariado Voto No 50 de las 955 horas del 29 de marzo del 2001
27
sociedad deposita en ellos y el fundamento de la atribucioacuten a un sujeto privado de una funcioacuten puacuteblicardquo35
La uacuteltima dimensioacuten comprende el asesoramiento propiamente dicho
el cual se puede establecer como las advertencias y explicaciones
correspondientes a la decisioacuten tomada por las partes asiacute como las posibles
consecuencias juriacutedicas de sus actos Sobre dicha funcioacuten se indica que el
notario puacuteblico lo hace dentro del marco de la funcioacuten puacuteblica que ostenta
como lo deberiacutea hacer cualquier funcionario respecto a las suyas propias
Asimismo se sentildeala que el hecho de que se realice de forma privada no
puede desnaturalizar el caraacutecter de su funcioacuten Sobre este aspecto Loacutepez
Burniol agrega que
ldquoDicho deber se hace imprescindible en el momento de la lectura ldquoexplicativardquo del documento puacuteblico debe ser una lectura comunicativa y explicativa de los que los comparecientes van a firmar que se adapte a las circunstancias del caso y a la capacidad y cultura de los otorgantes asiacute como la posibilidad de que los mismos contrasten el documento mediante su examen y lecturardquo36
Siguiendo este esquema de tres grandes dimensiones podemos
considerar que todas ellas se deben complementar para llevar a cabo de
forma iacutentegra y adecuada la funcioacuten asesora Ahora bien adecuar cada una
de estas fases ya sea al aacutembito profesional o al aacutembito del ejercicio de una
funcioacuten puacuteblica puede traer aparejada una serie de argumentos a favor o en
contra
Por esto mismo considero indispensable como parte del progreso de
esta rama del Derecho que dicha funcioacuten sea encomendada a ciertas
personas que hayan tenido una adecuada formacioacuten profesional y
35 Cfr A Peacuterez Saacuteenz El notario y la sociedad op cit 36 Cfr J L Loacutepez Burniol Funcioacuten Notarial y documento exigencia en torno al mismo de la funcioacuten asesora y del control de legalidad V Congreso notarial espantildeol Colegio Notarial de Granada 1993
28
sumamente importante una trayectoria de alto rango moral y eacutetico pues de
no ser asiacute esta funcioacuten no se estariacutea cumpliendo a cabalidad puesto que el
notario puacuteblico debe ser un conocedor del derecho algo que a mi criterio se
obtiene con la continua preparacioacuten profesional y con la experiencia
3 El notario puacuteblico en el ejercicio de una Funcioacute n Puacuteblica
Teniendo como punto de partida los criterios anteriores resulta
imprescindible hacer un estudio de los deberes y responsabilidades que
tiene el notario puacuteblico dentro del aacutembito del ejercicio de la funcioacuten puacuteblica
Valga reiterar que la delegacioacuten de la fe puacuteblica notarial no es otorgada en
forma general ni tampoco arbitrariamente pues supone de antemano el
cumplimiento de ciertas condiciones para acceder al ejercicio de tan
importante funcioacuten establecido por Ley y evidenciado por la Direccioacuten
Nacional de Notariado Por otro lado el notario puacuteblico se encuentra
sometido a numerosas limitaciones legales en el ejercicio profesional de la
funcioacuten soportando de esta forma todo un control administrativo en su
actuar pues es obligacioacuten del Estado someterlos a un poder de control de
direccioacuten y de disciplina
Como se ha mencionado anteriormente el notario puacuteblico es aquel
que ejerce una funcioacuten puacuteblica de forma privada cuyo objeto no es
determinado a priori es decir todo su ejercicio notarial constituye una
funcioacuten puacuteblica produciendo efectos juriacutedicos puacuteblicos con imposibilidad de
dimensionar sus efectos en la sociedad Debido a esta condicioacuten particular
existe controversia en cuanto al reacutegimen juriacutedico aplicable al notario puacuteblico
En este sentido Martiacutenez del Maacutermol sostiene
ldquoConsecuentemente el hecho de que el notario sea un sujeto privado no prejuzga la posicioacuten en cuanto al reacutegimen juriacutedico aplicable Esto quiere decir que su naturaleza privada no conlleva necesariamente un reacutegimen juriacutedico privado al igual que el ejercicio de funciones puacuteblicas no convierten al sujeto que las ejerce necesariamente en Administracioacuten Puacuteblicardquo
29
De todo ello resulta en primer lugar que el notario puacuteblico no es un
profesional liberal como tampoco un funcionario puacuteblico pese a que ejerce
una funcioacuten puacuteblica En segundo lugar el hecho de que no sea un
funcionario puacuteblico en sentido estricto no implica que deba dejarse a su
suerte el ejercicio de tan importante funcioacuten puacuteblica En tercer lugar el
alcance juriacutedico de su funcioacuten debe estar debidamente fiscalizado por la
Administracioacuten velando por un correcto ejercicio cuarto no constituye un
derecho del notario ejercer esta funcioacuten puacuteblica quinto indiscutiblemente
debe reunir ciertas cualidades que lo hagan acreedor de ejercer dicha
profesioacuten y sexto por ser todo su objeto una funcioacuten puacuteblica puede el
Estado en el ejercicio de su potestad de imperio y por ser eacuteste depositario
original inhabilitar al notario puacuteblico cuando utilice la fe puacuteblica notarial fuera
de los liacutemites y formas previstas por la ley Por otra parte podemos agregar
que la obligacioacuten que tiene el notario puacuteblico de prestar sus servicios es una
imposicioacuten legal que estaacute llamado a cumplir aunque sea un ldquoprofesional
liberalrdquo Al respecto la propia Sala Constitucional ha indicado que el
notariado
ldquoEs una funcioacuten que se ejerce por delegacioacuten y con supervisioacuten del Estado de modo que en su forma de ejercicio independiente se liga a la norma del artiacuteculo 17 de la misma ley que obliga a los notarios a tener oficina abierta al puacuteblico Y tiene sentido mandarlo asiacute porque al ser el notariado una autorizacioacuten privilegiada a determinadas personas es una condicioacuten razonable y loacutegica la de que el Notario debe estar disponible a prestar el servicio por medio de una oficina abierta al puacuteblicordquo37
Asimismo otra de sus funciones de mayor trascendencia puacuteblica es la
funcioacuten autenticadora la cual consiste en investir los actos notariales de una
presuncioacuten de veracidad Lo cierto es que toda la labor que realiza el notario
puacuteblico en nuestro paiacutes la hace en razoacuten de la funcioacuten puacuteblica que ejerce
37 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 649-93 de las catorce horas con cuarenta y cinco minutos del 09 de febrero de 1993 Costa Rica
30
quedando muy pocos espacios de iacutendole privada incluso podemos afirmar
que lo uacutenico seriacutea que no se encuentra dentro de la organizacioacuten de la
Administracioacuten Puacuteblica y que por tal razoacuten no existe una supervisioacuten
inmediata de sus labores quedaacutendole a este profesional la autonomiacutea de su
quehacer tal y como lo podriacutea hacer incluso un funcionario puacuteblico sujeto a
la Administracioacuten Puacuteblica
4 Requisitos legales para acceder a la Funcioacuten Not arial
41 Consideraciones Preliminares
Tal y como se ha venido exponiendo liacuteneas atraacutes el sujeto que aspira
a realizar funciones notariales debe previamente cumplir con una serie de
requisitos legales asiacute como ciertas cualidades de iacutendole moral para poder
ser ldquohabilitadordquo por la Direccioacuten Nacional de Notariado Una vez habilitado
para su ejercicio profesional se le otorga la condicioacuten de notario puacuteblico y
como tal el poder de ejercer la fe puacuteblica notarial Debido a esta razoacuten el
Estado les exige el cumplimiento de una serie de deberes y funciones que le
son propias con el fin de brindar a la sociedad el resguardo de la seguridad
juriacutedica Esto es asiacute dado que el Derecho Notarial que es el reacutegimen
juriacutedico que vela por la actuacioacuten del notario en su ejercicio es sumamente
formalista Sobre este punto el Tribunal de Notariado ha sentildealado
reiteradamente ldquoeste Tribunal cree necesario insistir en que el Derecho
Notarial es eminentemente formalista y que se rige por el Coacutedigo Notarial el
cual contiene los deberes y requisitos que tiene que observar el notario a la
hora de ejercer su funcioacuten so pena de ser sancionado si asiacute no lo hacerdquo38
Asimismo continuacutea afirmando que ldquoel cumplimiento de dichos deberes y
requisitos no queda a discrecioacuten del profesional ni de las partes que acuden
ante eacutel a rogar sus servicios sino que son de obligado acatamientordquo Sobre
este criterio reiterado por dicho oacutergano jurisdiccional se aclara la obligacioacuten
38 Tribunal de Notariado Voto No107 de las 1035 horas del 30 de abril del dos mil cuatro
31
del notario de actuar en forma correcta y adecuada en la prestacioacuten de sus
servicios
La no observancia de todo este conjunto de deberes y requisitos puede
originar una serie de consecuencias a las partes e incluso para terceras
personas dando lugar a una mala praxis notarial Valga indicar que la
presente tesis va dirigida precisamente a resaltar el medio por el cual el
Estado como garante de la Seguridad Juriacutedica y de la Fe Puacuteblica tiene el
deber de tutelar efectivamente dicha funcioacuten Esto deberiacutea ser asiacute ya que el
notario puacuteblico tiene la obligacioacuten y no la facultad de velar por el
cumplimiento fiel del ordenamiento juriacutedico leyes y sujetarse al bloque de
juridicidad pues de no ser asiacute no se considera necesario y maacutes auacuten
inaudito que el mismo continuacutee ejerciendo una FUNCIOacuteN PUacuteBLICA
abusando de forma indebida de su investidura En concordancia con lo
anterior el Juzgado Notarial ha indicado ldquoEs claro tambieacuten que el notario no
es un ldquoAUTOacuteMATA FEDATARIOrdquo pues debe asegurarse de la legalidad e
idoneidad del acto que autoriza conforme a los requerimientos que la Ley
establece para cada caso particular en atencioacuten ademaacutes al correcto y leal
ejercicio de la funcioacuten asesora pues el notario estaacute obligado no solo con
quienes solicitan sus servicios sino tambieacuten respecto de toda la
comunidadrdquo39
42 Requisitos legales para acceder a la condicioacuten de notario puacuteblico
El objetivo del presente apartado es el de exponer todos aquellos
requisitos tanto profesionales como personales que debe y no que puede
cumplir el notario puacuteblico para ser un profesional iacutentegro digno de
sobrellevar una importante labor social y legal como lo es la fe puacuteblica
notarial
39 Juzgado Notarial Voto No 29-2000 de las 15 h 30 minutos del 14 de febrero del 2000 Proceso Disciplinario de RC contra MRC
32
Al respecto nuestro Coacutedigo Notarial establece en su artiacuteculo 3 ldquoPara
ser notario puacuteblico y ejercer como tal deben reunirse los siguientes
requisitos a) Ser de buena conductardquo Llama profundamente la atencioacuten
como auacuten establecido de forma expresa el mismo se pueda considerar
como ldquoletra muertardquo Tanto es asiacute que ni la propia Direccioacuten Nacional de
Notariado en los ldquoRequisitos de la Habilitacioacuten para el Ejercicio del Servicio
Notarialrdquo40 hace mencioacuten a dicho requisito Adicionalmente si leemos de
forma textual dicha cita la misma indica que para ldquoser notario puacuteblico y
ejercer como talrdquo es decir no solo para acceder a la condicioacuten de notario
puacuteblico debe ser de buena conducta sino que ademaacutes para ejercer durante
toda la vida profesional Por otra parte podriacuteamos pensar que el concepto
de ldquobuena conductardquo es sumamente abierto sin embargo creemos que al
ser la funcioacuten notarial formalista tal y como se expuso liacuteneas atraacutes el mismo
queda no como un cascaroacuten vaciacuteo sino maacutes bien fuertemente delimitado
Es decir la buena conducta del notario puacuteblico puede comprobarse con la
rectitud e integridad en su actuar cumplimiento a cabalidad en todos los
deberes notariales y principalmente velando por el cumplimiento de la ley
pues de no ser asiacute estariacutea incumpliendo un requisito fundamental para
ejercer el notariado puacuteblico
Por otra parte iquestCoacutemo demostrar la buena conducta para acceder a la
funcioacuten notarial pues bien en la Ley del Notariado del Estado de Veracruz
se establece ldquoartiacuteculo 20 El Ejecutivo podraacute expedir patentes de Aspirante
al Ejercicio del Notariado Para tal efecto los interesados presentaraacuten
solicitud por escrito y acreditaraacuten 1hellip 2hellip 3hellip 4 Haber observado siempre
buena conductardquo Artiacuteculo 21 ldquoEl cumplimiento de los requisitos a que se
refiere el artiacuteculo anterior se acreditaraacute en teacuterminos generales por los medios
establecidos en la Ley y en casos especiales como sigue El de buena
conducta a que se refiere la fraccioacuten IV con informacioacuten testimonial con
la intervencioacuten de un delegado nombrado por el Cons ejo a peticioacuten del
interesado A este cuerpo colegiado se le haraacute saber el nombre de tres
40 Direccioacuten Nacional de Notariado wwwpoder-judicialgocrdireccioacutendenotariadorequisit07htm [19 de febrero del 2010 hora 135 pm]
33
testigos que depondraacuten en la diligencia En caso de que hubiera oposicioacuten
fundada de alguno de sus miembros a la pretensioacuten del interesado el
Consejo acordaraacute lo conducente y proporcionaraacute al delegado los elementos
de prueba para que en la praacutectica de la diligencia en su caso acredite la
objecioacuten sustantiva o tache a los testigosrdquo En este sentido nos parece por
lo menos un intento verificar previamente y de forma condicional la buena
conducta del aspirante a ejercer el notariado No obstante otro aspecto
importante lo constituiriacutea la adecuada praacutectica que de ello se haga pues de
nada vale la informacioacuten testimonial y la intervencioacuten de un delegado si
dicho traacutemite se desnaturaliza
Continuacutea exponiendo el Coacutedigo Notarial ldquoPara ser notario puacuteblico y
ejercer como tal deben reunirse los siguientes requisitos a) b) c) ser
licenciado en Derechohellip ademaacutes haber estado incorporado al Colegio de
Abogados de Costa Rica al menos durante 2 antildeos y con la misma
antelacioacuten haber solicitado la habilitacioacuten para ejercer el cargordquo
Se hace referencia a este requisito pues el mismo ha sido objeto de
una accioacuten de inconstitucionalidad41 concretamente en lo relacionado al
plazo de dos antildeos pues el recurrente considera que el mismo es
irrazonable innecesario y contrario a derecho y que ademaacutes limita su
derecho al trabajo en igualdad de condiciones que los demaacutes profesionales
en Derecho y Notarios Puacuteblicos
Se considera que el problema real respecto a si es suficiente o no el
plazo antes indicado para que se le otorgue la habilitacioacuten al ejercicio de la
funcioacuten notarial debe contemplarse e interpretarse conforme al espiacuteritu de
las normas del Derecho Notarial En este sentido el legislador aspira a que
los sujetos que acceden a la funcioacuten notarial no solo posean una preparacioacuten
juriacutedica especializada es decir con una especialidad o mejor auacuten con un
41 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Accioacuten de Inconstitucionalidad No 09-9933-007-CO
34
postgrado en Derecho Notarial y Registral sino que ademaacutes cuenten con
experiencia profesional dada la importancia de su funcioacuten
Ahora bien seguacuten nuestro criterio el plazo de dos antildeos lejos de ser
irrazonable innecesario y contrario a derecho como lo sentildeala el recurrente
resulta maacutes bien insuficiente pues el ejercicio de la funcioacuten notarial requiere
por parte de dicho sujeto una gran trayectoria profesional ya que debe
tomarse en cuenta que parte de la esencia del notario puacuteblico es su funcioacuten
asesora asiacute como contralor de legalidad aspectos que requieren altos
conocimientos de Derecho y se refiere no solo a Derecho Notarial y
Registral sino que ademaacutes al Derecho Civil Comercial Municipal Fiscal
entre otras42 Consideramos que no basta con ello pues el notario puacuteblico
tiene el deber de actualizarse constantemente y capacitarse ya que si
obtener el conocimiento de una sola rama del derecho implica dedicacioacuten y
sacrificio requiere auacuten maacutes prepararse tambieacuten en otras ramas del derecho
Sobre este aspecto en la VI Jornadas Notariales de La Palma realizada en
noviembre del 2009 el Doctor Eduardo Gallino menciona
ldquoEn realidad bastariacutea una norma que estableciere la obligacioacuten de actualizacioacuten profesional acompantildeada con la previsioacuten de sanciones en caso de incumplimientohellip Para poder imponer el deber de actualizacioacuten profesional perioacutedica han considerado como falta deontoloacutegica la eventual carencia de puntaje requerido por los Colegios profesionales entendido como la suma del cumplimiento de una serie de exigencias tales como la participacioacuten en cursos conferencias y seminariosrdquo43
42 Revista Notarial La Deontologiacutea Notarial en relacioacuten con los clientes en relacioacuten con los compantildeeros y en relacioacuten con el Estado Comentario de Honorio Romero Herrero ldquoEl notario como profesional del Derecho debe estar al diacutea en todas las materias legislativas jurisprudenciales resoluciones de la Direccioacuten General y doctrina que afecten al ejercicio de su profesioacuten Es cierto que el agobio permanente de la vida actual nos deja poco tiempo para el estudio con lo que el trabajo diario no tiene maacutes apoyo que el suministrado por la rutina y el sentido comuacuten Pero tambieacuten es cierto que por este camino no hacemos maacutes que avanzar a pasos agigantados hacia una deformacioacuten profesional y con ello al desprestigio de la institucioacuten notarial Pag 109 43 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial VI Jornadas Notariales de la Palma 29 de octubre a 1 de noviembre de 2009 Editorial Thomson Reuters Aranzadi Paacuteg 7
35
Maacutes auacuten si queremos que nuestro notariado sea digno de admirarse
a nivel nacional e internacional deberiacutea asignaacutersele dicha funcioacuten a
personas de alta trayectoria profesional acadeacutemica y moral sin que esto
sea considerado como violatorio a los derechos de los joacutevenes
profesionales Incluso consideramos que si se tuviera una verdadera
concienciacioacuten profesional sobre la importancia del notariado la mayoriacutea de
los profesionales no tendriacutean ni la menor duda de no acceder a tan delicada
funcioacuten Pero lamentablemente muchos estudiantes de Derecho asiacute como
de profesionales aspiran a ejercer el Derecho Notarial con la vaga idea de
tener una ldquoentrada extrardquo econoacutemica situacioacuten que diacutea a diacutea resulta maacutes
habitual El motivo de ello podriacutea ser el comentario del Lic Marco Jimeacutenez
Carmiol
ldquoEn la praacutectica ha sido considerada la funcioacuten notarial como un oficio maacutes del abogado sin darle la independencia funcional que se le debe dar a esa funcioacuten ha provocado que no se le reconozca al Notario Puacuteblico su independencia y su importancia dentro del reacutegimen juriacutedico del paiacutes y que por su parte los abogados tampoco le den la importancia que en realidad debe tener esa funcioacuten que desempentildean y quizaacute esto tambieacuten ha llevado a que quienes ejercen el notariado no le pongan el intereacutes que se le debe poner y no cuiden el aspecto deontoloacutegico de su funcioacutenrdquo44
De este modo si el notario puacuteblico no reuacutene cada uno de los requisitos
necesarios para ejercer la actividad notarial la Direccioacuten Nacional de
Notariado tendraacute la facultad de decretar la inhabilitacioacuten sin que esto resulte
lesivo a los derechos fundamentales del notario puacuteblico La misma Sala
Constitucional ha indicado
ldquoEl notario puacuteblico es habilitado para el ejercicio de la funcioacuten por la Direccioacuten Nacional de Notariado en virtud de que acredita cumplir con los requisitos y condiciones para el ejercicio de dicha funcioacuten Por ello es su deber observar esas
44 Instituto Costarricense de Derecho Notarial ltwwwabogadosorcrrevista_elforoforo1icodenhtmgt [23 de febrero del 2010] Revista el Foro comentario del Licenciado Marco Jimeacutenez Carmiol
36
condiciones y obligacioacuten de la Direccioacuten fiscalizar su cumplimientordquo
5 Deontologiacutea Notarial
Se considera indispensable hacer referencia a este tema pues en
definitiva representa el pilar fundamental para el correcto ejercicio del
notariado puacuteblico sin perjuicio que sea la uacutenica profesioacuten que deba cumplir
con estas maacuteximas Por Deontologiacutea se entiende la ldquociencia o tratado de los
deberesrdquo45 pero maacutes concretamente la podemos identificar ldquocomo la rama
de la filosofiacutea que estudia las normas valores que deben orientar el
quehacer de los profesionales46rdquo Si bien algunos podraacuten cuestionar estos
deberes morales se considera fundamental que formen parte de este trabajo
de investigacioacuten pues la mala praxis notarial deberaacute tambieacuten verse enfocada
desde esta perspectiva ya que maacutes allaacute de la proteccioacuten que le queramos
dar al notario puacuteblico ldquocorruptordquo deberiacuteamos exigir un adecuado
comportamiento profesional en tutela de la funcioacuten puacuteblica que se les ha
delegado maacutes auacuten cuando dichos principios se encuentran impliacutecitamente
consagrados en el Coacutedigo Notarial
Para tal fin el Lic Rodolfo Garciacutea Aguilar analiza nueve principios
profesionales47 a la luz del actuar del abogado asiacute como del notario puacuteblico
y me adhiero a su criterio de que esto no solo se trata de una reflexioacuten
filosoacutefica del ldquodeber serrdquo48 sino que obedece a la correcta praacutectica
profesional que urge que florezca en los uacuteltimos antildeos A nuestro criterio
todo profesional y maacutes concretamente el notario puacuteblico tiene la obligacioacuten
de respetar ciertos valores y principios que orienten su actuar profesional no 45 Diccionario de la Real Academia Espantildeola Deontologiacutea (Del gr δέον -οντος el deber y -logiacutea) 1 f Ciencia o tratado de los deberes httpwwwraees Consulta 31 de julio del 2009 hora 315 pm 46 La Eacutetica del Notario Puacuteblico Lic Rodolfo Garciacutea Aguilar Abogado y Notario Profesor de la Universidad de Costa Rica Sede de Occidente httpwwwlatindexucraccrcienciasjuridicas Consulta 47 Garciacutea Aguilar Rodolfo Op cit Paacutegina Internet Entre los principios profesionales mencionados por dicho autor tenemos 1) Principio de Obra seguacuten Ciencia y Conciencia 2) Principio de Probidad 3) Principio de Dignidad y Decoro 4) Principio de Independencia 5) Principio de Libertad Profesional 6) Principio de Diligencia 7) Principio de Desintereacutes 8) Principio de Informacioacuten y 9) Principio de Secreto Profesional 48 Garciacutea Aguilar Rodolfo Op cit Paacutegina Internet
37
soacutelo desde una perspectiva individual sino como miembro de un gremio de
relevancia social Es menester resaltar el criterio del Doctor Eduardo
Gallino49 cuando sentildeala
ldquohellip la deontologiacutea es la uacutenica arma con la que cuenta las profesiones para asegurar su supervivencia social La conducta del Notariado en nuestro caso requiere ademaacutes de un estricto control porque trataacutendose de una profesioacuten que atribuye seguridad juriacutedica y legalidad no puede alcanzar sus metas sin una conducta acrisolada Asiacute como una firma comercial vive de su reputacioacuten una profesioacuten juriacutedica como la nuestra que recibe una delegacioacuten del Estado debe honrar tal delegacioacuten respetando ademaacutes su propia trayectoria histoacuterica hecha de milenios durante los cuales ha modelado y deslindado la distribucioacuten de derechos en la sociedadrdquo
Se ha propuesto a nivel internacional del derecho notarial la creacioacuten
de normas deontoloacutegicas que respalden y aseguren el cumplimiento por
parte del notario puacuteblico de sus deberes en el ejercicio de la funcioacuten de la fe
puacuteblica notarial Algunos consideran que dichas reglas deontoloacutegicas figuren
como simples principios generales abstractos es decir que obliguen desde
el punto de vista eacutetico- personal al notario puacuteblico sin que se encuentren
recogidas en ninguacuten texto normativo Otros por el contrario se inclinan a la
existencia de textos escritos tal y como lo avala la Unioacuten Internacional del
Notariado Latino
ldquoSe hace preciso reafirmar la naturaleza de norma juriacutedica de la regla deontoloacutegica y su pertenencia al sistema juriacutedico caracterizada por su contenido eacutetico y su dependencia de las leyes tanto constitucionales como ordinarias de cada Estado miembrordquo50
49 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial VI Jornadas Notariales de la Palma 29 de octubre a 1 de noviembre de 2009 Editorial Thomson Reuters Aranzadi Unioacuten Internacional del Notariado Doctor Eduardo Gallino Notario de Coacuterdoba (Repuacuteblica Argentina) Presidente de la Unioacuten Internacional del Notariado Paacuteg 7 y 8 50 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial VI Jornadas Notariales de la Palma 29 de octubre a 1 de noviembre de 2009 Editorial Thomson Reuters Aranzadi Paacuteg 18
38
Ahora bien los principios de deontologiacutea notarial propuestos y
recogidos por la Unioacuten Internacional del Notariado Latino51 influyen en
distintos aacutembitos tales como en la preparacioacuten profesional52 en la oficina
notarial53 sobre las relaciones con los colegas y los oacuterganos profesionales54
sobre la competencia55 designacioacuten del notario56 su intervencioacuten personal
el deber del secreto profesional de la imparcialidad e independencia de la
diligencia y responsabilidad Eacutestos se orientan al cumplimiento de tres
objetivos ayudar a la creacioacuten de normas de deontologiacutea articuladas
legalmente orientar a los futuros notarios en la elaboracioacuten de Coacutedigos
Deontoloacutegicos y por uacuteltimo impregnar en los notarios el correcto ejercicio de
su profesioacuten A nuestro criterio no deberiacutean presentarse como utopiacuteas maacutes
bien como realidades alcanzables se hace indispensable en nuestro paiacutes la
existencia de un Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial57 obviamente aparejada de
una adecuada formacioacuten acadeacutemica y una debida transmisioacuten de
sensibilidad e importancia por parte de los docentes sobre dicha materia
Asimismo que exista un adecuado control y reacutegimen disciplinario que
excluya del gremio a aquel notario puacuteblico que actuacutee fuera de los liacutemites de
la ley la moral y los principios generales que su conducta degrade la
dignidad notarial Recordando el criterio de Eduardo Gallino que ldquohellip la
deontologiacutea es la uacutenica arma con la que cuentan las profesiones para
asegurar su supervivencia social rdquo Incluso en la Ley del Notariado del
Estado de Veracruz se sanciona con la terminacioacuten de la funcioacuten notarial
51 Ibidem 52 Se recomienda una adecuada y constante preparacioacuten profesional Incluso para poder imponer este deber han considerado (seguacuten el criterio del Doctor Eduardo Gallino presidente de la Unioacuten Internacional del Notariado) como falta deontoloacutegica la eventual carencia de puntaje requerido por los Colegios profesionales entendido como la suma del cumplimiento de una serie de exigencias tales como la participacioacuten en cursos conferencias y seminarios 53 Ejercer su funcioacuten de tal manera que asegure una efectiva disponibilidad en el servicio estando personalmente presente y respetando un horario conforme con las exigencias 54 No atentar a la reputacioacuten de la profesioacuten o de un colega denigrando su conocimiento Intercambiar sus conocimientos y su experiencia con sus colegas o con los estudiantes entre otros 55 Respetar la libre eleccioacuten de las partes y una leal competencia entre los notarios No recurrir a las reducciones de honorarios servirse de proveedores de clientela o en general de otros instrumentos no conformes a la dignidad y prestigio de la profesioacuten 56 Se refiere a la libre eleccioacuten por parte de los interesados 57 Revista Juriacutedica del Notariado La Buena Fe como viacutea para juridificar la moral Garralda Valcaacutercel Joseacute Magistrado del Tribunal Supremo Jubilado ldquoEs normal pues que los Coacutedigos no consagran ni definen conceptos filosoacuteficos no impide al jurista inquieto por el tema encontrar preceptos legales concretos de caraacutecter prevalente en la escala de la jerarquiacutea normativa que le brinden con el juego de los principios que consagran el medio de encontrar la deseada proteccioacuten juriacutedica de los conceptos moralesrdquo
39
cuando el notario puacuteblico actuacutee con falta grave de probidad en el ejercicio de
sus funciones Respecto de la creacioacuten de un Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial
Costarricense se deben tomar en cuenta una serie de aspectos inherentes a
la profesioacuten precisamente que respondan a su doble caraacutecter tal y como lo
sentildeala Rodriacuteguez Adrados
ldquoEl notario de tipo latino tiene una caracteriacutestica esencial de funcionario u oficial puacuteblico delegatorio del poder del Estado y por ello sujeto a las normas de ese Estado en que ha sido nombrado y por otra parte es un profesional juriacutedico y ambas facetas son inescindibles Por todo ello a la hora de abordar la redaccioacuten de un Coacutedigo de Deontologiacutea Notarial habraacute de tener muy en cuenta ese caraacutecter de oficial puacuteblico del notario que determina un conjunto de obligaciones legales impuestas por el Estado por razoacuten de su funcioacuten puacuteblica cuestioacuten eacutesta que exige que el tratamiento estudio y elaboracioacuten de eacuteste tipo de coacutedigos tengan notables diferencias con otros realizados para otras profesiones liberalesrdquo58
Partiendo de este criterio se considera que la elaboracioacuten de dicho
Coacutedigo en nuestro paiacutes debe poseer alguna sancioacuten juriacutedica al
incumplimiento de normas y principios deontoloacutegicos pues la afectacioacuten
incide directamente sobre las personas que acudieron al notario puacuteblico en
razoacuten de la confianza depositada por parte del Estado para el ejercicio de la
fe puacuteblica notarial asimismo perjudica enormemente la percepcioacuten de la
sociedad costarricense del gremio profesional e indirectamente sobre el
control estatal como tutelar de la funcioacuten de la fe puacuteblica notarial
Ahora bien es cierto que en nuestro paiacutes el notario puacuteblico no es un
funcionario puacuteblico en estricto senso sin embargo llama la atencioacuten que el
artiacuteculo 1 del Coacutedigo Notarial indique ldquoEl notariado puacuteblico es la funcioacuten
puacuteblica ejercida privadamente Por medio de ella el funcionario habilitado
58 Revista Juriacutedica del Notariado El Coacutedigo de Deontologiacutea de la Conferencia de los Notarios de la Unioacuten Europea Garciacutea Mas Francisco Javier Notario delegado especial del Consejo General del Notariado en la Unioacuten Europea Presidente del grupo de trabajo de la CNUE para la modificacioacuten del Coacutedigo Europeo de Deontologiacutea Notarial Paacuteg 263
40
asesora a las personashelliprdquo El notario puacuteblico en Espantildea es considerado
como un ldquofuncionario puacuteblico que ejerce privadamenterdquo y es funcionario
puacuteblico porque ejerce una funcioacuten puacuteblica asimismo en nuestro paiacutes existe
tal delegacioacuten por parte del Estado pero su papel no queda alliacute muy por el
contrario tiene una fuerte intervencioacuten sobre el ejercicio del notariado es
decir sigue teniendo reserva de ley Entonces iquestpor queacute no considerar a los
notarios puacuteblicos como funcionarios puacuteblicos que ejercen de forma privada y
no limitarnos exclusivamente a la radical separacioacuten de funcionario puacuteblico
versus profesional liberal El problema a nuestro criterio radica en meros
teacuterminos conceptuales pues en razoacuten de funciones no existe diferencia
sustancial entre el notario puacuteblico costarricense con otros notariados
internacionales
En cuanto a los principios deontoloacutegicos antes expuestos no
constituye como finalidad de este trabajo comentarlos extensamente pero
auacuten asiacute no se le resta el valor durante el desarrollo de la presente tesis
pues se considera que el problema radica en gran medida en el desintereacutes
que le hemos dado al valor y al hecho social contando solo la norma Al
respecto diriacutea la Lic Marina Rodriacuteguez Altamirano ldquoeacutetica y legalidad no
siempre caminan juntas como no siempre van juntas justicia y ley Muchas
veces la ley no es justa De igual modo en muchas ocasiones lo legal no es
eacutetico o moral En estos casos debe prevalecer el deber moral59rdquo
59 RAMIREZ ALTAMIRANO Marina Eacutetica en la Funcioacuten Puacuteblica Programa para el Desarrollo Legislativo 1996 Paacuteg 88
41
SECCIOacuteN II De los Deberes e Impedimentos Legales p ara acceder
al ejercicio de la Funcioacuten Notarial
1 Deberes de los Notarios Puacuteblicos
El actuar del notario puacuteblico debe verse obligadamente y no
facultativamente ligado al cumplimiento de ciertos deberes legales para el
correcto ejercicio de la funcioacuten notarial Sin duda alguna el primer deber es
el acatamiento obligatorio de los llamados ldquoPrincipios Notarialesrdquo entre los
que destacan el Principio de Imparcialidad el de Inmediacioacuten el de
Rogacioacuten Ademaacutes el notario puacuteblico debe cumplir con una serie de
disposiciones establecidas expresamente tanto en el Coacutedigo Notarial como
en las directrices emitidas por la Direccioacuten Nacional de Notariado
11 Breve anaacutelisis de los Principios Notariales
Desde el momento en que el notario puacuteblico accede a abusar de su
habilitacioacuten para provocar un dantildeo tanto a terceras personas como a la
misma fe puacuteblica que ostenta se demuestra que incumple no solo con los
requisitos antes expuestos sino ademaacutes con el acatamiento de los
Principios Notariales que en buena teoriacutea deben orientar su actuar
profesional
111 Principio de Imparcialidad
En cuanto al Principio de Imparcialidad puede considerarse como
aquella maacutexima en la que el notario puacuteblico debe actuar sin favorecer a
ninguna de las partes que acuden ante eacutel asiacute como la prohibicioacuten de
favorecerse a si mismo algo que sin duda se ve seriamente afectado
cuando el notario puacuteblico actuacutea de mala fe obteniendo beneficios a su favor
Y es que precisamente aquiacute tambieacuten se vislumbra la eacutetica del notario
puacuteblico e inclusive dicho principio se encuentra consagrado entre uno de los
principios de deontologiacutea notarial de la Unioacuten Internacional del Notariado
42
Latino60 pues resulta obvio que al ejercer el notario puacuteblico una funcioacuten
puacuteblica le traiga aparejada la responsabilidad de actuar de forma imparcial
Al respecto la Lic Marina Ramiacuterez Altamirano61 sentildeala
ldquoSer imparcial significa no sacrificar la justicia a consideraciones personales Ser justo objetivo equitativo Si recordamos que en la funcioacuten puacuteblica ejercemos cargos de autoridad (en mayor o menor grado) para el uso correcto de los recursos de la comunidad en la buacutesqueda de soluciones apropiadas para el beneficio de todos comprendemos de inmediato la importancia de este deberrdquo
Y es que precisamente dicho principio se encuentra consagrado en el
artiacuteculo 35 del Coacutedigo Notarial62 en relacioacuten con las personas que
intervengan ante eacutel pero ademaacutes debemos concordarlo con la prohibicioacuten63
directa que tambieacuten hace el legislador al notario puacuteblico En este sentido la
Sala Constitucional ha interpretado dicho principio y le ha dado la
importancia debida dado que el notario puacuteblico ejerce una funcioacuten puacuteblica y
al respecto ha sentildealado
ldquoBien puede afirmarse que el requisito de la imparcialidad de la actuacioacuten del notario puacuteblico es esencial a la funcioacuten puacuteblica que ejerce y constituye el bastioacuten de la misma junto con el principio de solicitud de la parte interesada sin sujecioacuten al horario la oficina abierta y el secreto profesional Se trata de dotar de cierta independencia a la funcioacuten que realiza en tanto
60 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial Paacuteg 49 De la imparcialidad e independencia 91 el notario debe comportarse con imparcialidad e independencia en cada manifestacioacuten de su profesioacuten evitando toda influencia de tipo personal sobre su actividad y toda forma de discriminacioacuten cara a sus clientes 92 en la prestacioacuten de su ministerio el notario debe mantener una posicioacuten equidistante respecto de los diferentes intereses de las partes y debe buscar una solucioacuten equilibrada e inequiacutevoca que tenga como uacutenico objetivo preservar la seguridad comuacuten de eacutestas La imparcialidad e independencia del notario debe mantenerse tanto respecto a los particulares como frente al Estado 61 RAMIREZ ALTAMIRANO Marina Op cit Paacuteg 91 62 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 35 Imparcialidad de la actuacioacuten Como fedatarios puacuteblicos los notarios deben actuar de manera imparcial y objetiva en relacioacuten con todas las personas que intervengan en los actos o contratos otorgados en su presencia 63 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 7 inciso c) Prohiacutebase al notario puacuteblico Autorizar actos o contratos en los cuales tengan intereacutes el notario alguno de los inteacuterpretes o los testigos instrumentales sus respectivos coacutenyuges o convivientes ascendientes descendientes hermanos tiacuteos o sobrinos por consanguinidad o afinidad Se entenderaacute que ese intereacutes existe en los actos o contratos concernientes a personas juriacutedicas o entidades en las cuales el notario sus padres coacutenyuge o conviviente hijos y hermanos por consanguinidad o afinidad tengan o ejerzan cargos como directores gerentes administradores o representantes legales
43
le corresponde asesorar a las personas sobre la correcta formacioacuten de su voluntad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico motivo por el cual se exige una gran dosis de moralidad ya que de alguna manera su intervencioacuten se asemeja a la de un verdadero juez que asegura una valoracioacuten adecuada entre las voluntades en aplicacioacuten de la ley La imparcialidad constituye un deber del fedatario puacuteblico como actitud responsable y permanente para con la funcioacuten puacuteblica por parte del sujeto material que por encima de todo estaacute obligado a velar porque exista una ponderacioacuten adecuada en su asesoramiento para salvaguardar siempre la fe puacuteblica para la que ha sido habilitado legalmente como fin primordial en la prestacioacuten del serviciordquo64
En relacioacuten con lo anterior no cabe la menor duda de que la
imparcialidad que debe garantizar el notario puacuteblico surge en razoacuten de la
funcioacuten puacuteblica que ostenta En este sentido si la funcioacuten puacuteblica que
ostenta es la fe puacuteblica notarial y que en razoacuten de la misma realiza actos a
favor de terceras personas o en su favor el principio de imparcialidad se
quebranta desvanecieacutendose el bastioacuten65 de la funcioacuten puacuteblica Sin
embargo la praacutectica notarial trae consigo una serie de condiciones que en
muchas ocasiones influyen para que el notario puacuteblico actuacutee parcialmente
precisamente se ha sentildealado que el deber de imparcialidad lleva consigo
riesgos y compensaciones Entre los riesgos maacutes importantes se sentildeala la
posible peacuterdida de clientes quienes confunden en gran medida el papel de
abogado en contraposicioacuten con el notario puacuteblico aunado con la libre
competencia o iquestacaso seriacutea la competencia desleal que impera en nuestro
paiacutes Pero tambieacuten existen compensaciones claro no de caraacutecter
econoacutemico como la mayoriacutea espera pero siacute el de sentirse satisfecho de
haber cumplido con uno de los pilares de la funcioacuten notarial y ser partiacutecipe
activo del cambio de perspectiva que se le debe dar al notariado puacuteblico en
nuestro paiacutes Por otra parte ldquoes deber del Estado como resguardador de la
paz social proteger los derechos subjetivos evitando que surjan contiendas
64 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 2000-444 Expediente No 99-005060-0007-CO San Joseacute a las dieciseacuteis horas con cincuenta y uno minutos del doce de enero del dos mil- 65 Diccionario de la Real Academia Espantildeola bastioacuten 2 m Col Cada uno de los apoyos de piedra adobe o ladrillo que sostienen la techumbre de ciertas construcciones como graneros hornos enramadas etc 3 m Col y Meacutex Idea fundamental de una doctrina de un sistema etc httpwwwraees Consulta 29 de julio del 2009 hora 250 pm
44
que requieran la intervencioacuten de los tribunales Para llevar a cabo tal
proteccioacuten el Estado necesita conocer con certeza los derechos sobre los
que debe ejercerse esa tutela impidiendo que se niegue su existencia y
garantizando su efectividad necesidad que viene a llenar la fe puacuteblica
notarialrdquo66 Lamentablemente una vez maacutes tales opiniones quedan en el
limbo juriacutedico pues si el Estado tiene tal obligacioacuten se considera que el
mismo no puede verse limitado frente al abuso indebido de la fe puacuteblica
notarial pues si en su depositario no encuentra el correcto ejercicio de la
misma no debe y no tiene por queacute verse imposibilitado para retirarle de
forma permanente el ejercicio de dicha funcioacuten pues eacuteste fue habilitado con
la condicioacuten del cumplimiento de sus deberes Valga reiterar que el notario
puacuteblico queda sujeto a mecanismos de control por parte de la
Administracioacuten tendientes a evitar precisamente el desviacuteo de la funcioacuten de
la fe puacuteblica notarial
Por uacuteltimo la imparcialidad del notario puacuteblico no significa neutralidad
pues le corresponde fomentar una igualdad no formal sino sustancial en el
momento en que asesora a las partes intervinientes En palabras de
Rodriacuteguez Adrados67 debe existir una ldquoimparcialidad activardquo Asimismo
sentildeala Cuevas Castantildeo68
ldquoEl mayor peligro para la imparcialidad del notario estaraacute siempre en su falta de independencia y al decir esto no estamos aludiendo a la independencia funcional resultante de la independencia de una jerarquizacioacuten sino a algo maacutes profundo a la independencia del notario en relacioacuten a sus propios intereses a la independencia del notario con relacioacuten a sus clientesrdquo
66 SALAS MARRERO Oscar Op cit Paacuteg91 92 67 Revista Notarial Aspectos Eacuteticos y Juriacutedicos del deber notarial de asesoramiento Cuevas Castantildeo Joseacute Javier Mencionado por el autor Paacuteg 18 68 Revista Notarial Aspectos Eacuteticoshellip Obra citada Paacuteg 18
45
112 Principio de Inmediacioacuten y la Unidad del Ac to
Responde a tal principio aquella obligacioacuten del notario puacuteblico de solo
otorgarle certeza juriacutedica a aquellos actos que ocurran ante eacutel El Coacutedigo
Notarial en lo que interesa indica ldquoasesora a las personas sobre la correcta
formacioacuten legal de su voluntad en los actos o contratos juriacutedicos y da fe de
la existencia de los hechos que ocurran ante eacutel rdquo69 ldquolegitima y autentica los
actos en los que interviene rdquo70 afirmar hechos que ocurran en su
presencia y comprobarlos daacutendoles caraacutecter de auteacuten ticos rdquo71 ldquodeben
actuar de manera imparcial y objetiva en relacioacuten con todas las personas
que intervengan en los actos o contratos otorgados en su presencia rdquo72
Tal y como observamos dicho principio constituye una maacutexima notarial
pues el legislador consideroacute no solo necesario sino fundamental la
presencia del notario puacuteblico ante los actos y hechos a los cuales eacutel les
otorga fe puacuteblica notarial
Pese a la existencia y reiteracioacuten en cada una de las normas antes
expuestas muchos notarios puacuteblicos tienen el haacutebito de ldquootorgarrdquo o
deberiacuteamos decir de avalar la ldquoferdquo que otros le dan a los actos que por ley les
corresponden a ellos pues para ello fueron habilitados Tal y como se ha
dicho
ldquohellipAseveraciones del Notario que le constan por sus sentidos ldquode visu aut de auditurdquo Son las que el Notario asevera que ejecutoacute el mismo o que se desarrollaron en su presencia siempre en el ejercicio de sus funciones73 En otro caso seriacutea lsquofalso el Ante miacute y lo cierto seriacutea el Tras miacutersquo como deciacutea en el siglo XVIII la lsquoCartilla Real para Escribanosrsquo La foacutermula tradicional del lsquoAnte miacutersquo persiste precisamente como expresioacuten de la inmediacioacuten aunque para algunos sugiera una
69 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez Saacutenchez Rafael Artiacuteculo 1 70Coacutedigo Notarial Op cit Artiacuteculo 30 71 Coacutedigo Notarial Op cit Artiacuteculo 34 inciso c) 72 Coacutedigo Notarial Op cit Artiacuteculo 35 73 Carral y Teresa Luis Derecho Notarial y Derecho Registral Editorial Porruacutea SA Meacutexico 1995 13deg edicioacuten paacuteg 163
46
concepcioacuten pasiva de la funcioacuten notarial una supervivencia incluso del notario-testigo74rdquo
De no ser esto asiacute obviamente se estariacutea incurriendo en una gran
irresponsabilidad por parte del notario puacuteblico pues si por ley le fue
delegada la funcioacuten de la fe puacuteblica eacuteste no podraacute transmitir dicha potestad
a un tercer sujeto aunque se argumente el caraacutecter de ldquotemporalrdquo pues
tendriacuteamos entonces un acto o contrato impregnado de fe de pura fe maacutes
no asiacute de fe puacuteblica notarial Sin embargo la praacutectica y la conciencia de
muchos profesionales hacen ver esto como un ldquoritual notarialrdquo restaacutendole la
importancia que el legislador no avaloacute Y es que precisamente iquestcoacutemo puede
un notario puacuteblico recibir e interpretar las manifestaciones de voluntad de las
partes que acuden a solicitar sus servicios si eacuteste no se encuentra
presente muy probablemente la respuesta de muchos notarios puacuteblicos
constituiriacutea otra violacioacuten grave y lamentable a otro gran principio notarial tal
y como lo es el Principio de la Unidad del Acto75 Por otra parte el alcance
juriacutedico que tiene la presencia y autorizacioacuten por parte del notario puacuteblico de
los actos y contratos realizados ante eacutel y por eacutel mismo significan que los
mismos obtienen la certeza y seguridad juriacutedica que el ordenamiento
juriacutedico requiere para que hagan surgir a la vida juriacutedica una serie de
derechos y deberes de los particulares Al respecto se puede sostener que
el notario puacuteblico tiene autoridad ldquoen el sentido que impone la credibilidad de
lo que eacutel afirma bajo su fe en los instrumentos puacuteblicos y naturalmente ha
de ser respetado en la accioacuten que desarrolla al servicio de dicha
finalidadrdquo76
113 Principio de Rogacioacuten
El Principio de Rogacioacuten se entiende como aquella obligacioacuten por
parte del notario puacuteblico de prestar sus servicios cuando es rogado por las
74 El Notario del Siglo XXI Revista On lIne del Colegio Notarial de Madrid Principios Notariales El Principio de Inmediacioacuten Antonio Rodriacuteguez Adrados httpwwwelnotariocomegestnoticiaphp Consulta 12 de agosto del 2009 hora 325 pm 75 En cuanto al Principio de la Unidad del Acto se dice que la unidad del acto constituye una ordenacioacuten del conjunto de requisitos necesarios para la formacioacuten de relaciones juriacutedicas dentro del aacutembito de la actividad notarial que se integra mediante la simultaneidad de las circunstancia que desde un momento determinado han de concurrir en el otorgamiento de la escritura puacuteblica y responde a un medio de conjuncioacuten para elaborar un todo que se manifiesta en la unidad de accioacuten de tiempo lugar y personas Pelosi Carlos A mencionado por Rafael Saacutenchez Saacutenchez en el Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Paacuteg 112 76 De la Herraacuten de las Pozas
47
partes para la realizacioacuten de alguacuten acto o contrato no pudiendo eacuteste actuar
de oficio salvo disposicioacuten legal en contrario Dicho principio puede
enfocarse desde dos perspectivas por un lado la imposibilidad que tiene
este ldquoprofesional liberalrdquo de escoger entre sus ldquoclientesrdquo pues la ley le exige
que cuando sea solicitado para la prestacioacuten de sus servicios eacuteste tiene el
deber de actuar Por otro lado implica que la designacioacuten como notario
puacuteblico se haraacute por libre decisioacuten de los interesados abstenieacutendose el
notario puacuteblico de todo comportamiento que aunque fuera de manera
indirecta pudiera influir sobre la libre eleccioacuten de los interesados tal y como
lo sentildeala los Principios de Deontologiacutea Notarial de la Unioacuten Internacional del
Notariado Latino
Sobre dicho particular podemos visualizar una enorme similitud entre
este profesional y un funcionario puacuteblico pues ambos tienen el deber siendo
esto no facultativo de prestar sus servicios al rogante Por lo que dicho
principio se ve iacutentimamente ligado al servicio puacuteblico que presta el notario
puacuteblico puesto que la fe puacuteblica es un atributo del Estado delegado en este
individuo para satisfacer ciertos intereses puacuteblicos De esta forma ldquose debe
entender al notario no como un simple profesional liberal sino como un
servidor y a las personas que ruegan su servicio como usuarios y no como
clientes ya que el notario ejerce una funcioacuten puacuteblicardquo77
Ahora bien el legislador previoacute de forma expresa una justificacioacuten
legal para que el notario puacuteblico no tenga el deber de prestar sus servicios
ante el ruego de los particulares y cuyo juicio de valoracioacuten corresponde
netamente al notario tal y como lo indica nuestra legislacioacuten notarial ldquodeben
excusarsehellip cuandohellipestimen que la actuacioacuten es ilegiacutetima o ineficaz de
conformidad con el ordenamiento juriacutedicohelliprdquo78 ldquode lo cual solo pueden
excusarse por causa justa moral o legalrdquo79
77 Revista de Ciencias Juriacutedicas 106 Naturaleza Juriacutedica del notario costarricense Maacutester Gustavo Adolfo Infante Meleacutendez 78 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 36 79 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 6
48
Sobre dicho punto tendriacuteamos que preguntarnos que iquestsi el notario
puacuteblico debe abstenerse de prestar sus servicios cuando los mismos a su
criterio van contra el ordenamiento juriacutedico por queacute el Estado no puede
abstenerse de otorgarle fe puacuteblica a un profesional cuyos actos van en
contra del ordenamiento juriacutedico iquestPor queacute la negacioacuten por parte del notario
puacuteblico no se considera violatorio de los derechos de los usuarios y
contrariamente la negacioacuten del Estado de otorgarle la fe puacuteblica al notario
se vislumbra como violatorio de sus derechos
Es que precisamente los particulares que acuden ante el notario
puacuteblico confiacutean en que eacuteste se va a desempentildear fiel y correctamente en su
funcioacuten que de no ser asiacute perjudica no solo a dichos particulares sino que
ademaacutes al Estado de donde precisamente deriva su autoridad Siendo los
particulares los doblemente afectados pues no encontraron en el notario
puacuteblico seguridad juriacutedica y en el Estado aquella figura de tutela y control
que profesa En nuestra opinioacuten el incumplimiento de los deberes notariales
es un acto consciente pues todo el actuar del notario puacuteblico se encuentra
debidamente establecido ya sea de forma legal o mediante las directrices
emitidas por la Direccioacuten Nacional de Notariado cuyo incumplimiento origina
el establecimiento de sanciones o incluso la inhabilitacioacuten En muchos casos
dichas medidas sancionatorias no satisfacen el cumplimiento del intereacutes
puacuteblico tutelado por tal motivo se hace necesaria la cancelacioacuten definitiva
del ejercicio del notariado puacuteblico opinioacuten que seraacute defendida de forma
posterior
12 Otros deberes notariales
En esta seccioacuten se menciona algunos deberes de los notarios puacuteblicos cuyo
incumplimiento trae consigo responsabilidad e incluso sanciones
disciplinarias esto con el fin de resaltar la enorme intervencioacuten que tiene la
Administracioacuten en la funcioacuten del notariado puacuteblico y vislumbrar el reducido
espacio que posee el notario puacuteblico como profesional liberal
49
121 Frente al Consejo Superior de Notariado
Se exponen de forma muy breve algunos deberes notariales cuyo
incumplimiento originan diacutea a diacutea una serie de inhabilitaciones para el
ejercicio del notariado costarricense Uno de ellos lo constituye la
obligacioacuten legal80 del notario puacuteblico de hacer pago del Fondo de Garantiacutea
cuyo fin es el de ldquoconstituir una garantiacutea por los dantildeos y perjuicios que los
notarios en el ejercicio de su funcioacuten puedan ocasionar a tercerosrdquo
Asimismo esta obligacioacuten se considera como parte de los principios
deontoloacutegicos de la Unioacuten Internacional del Notariado Latino pues el mismo
indica ldquoel notario tiene la obligacioacuten de responder de manera adecuada a
traveacutes de determinadas formas de seguro de aquellos riesgos que comporta
el ejercicio de la profesioacutenrdquo
Ahora bien este Fondo de Garantiacutea ha resultado ser ineficiente para
los fines propuestos pues tal y como lo expuso el Juez MSc Everardo
Chaacutevez Ortiz81 ldquoCon respecto a las propuestas para proteger el actual
sistema de garantiacutea los especialistas mencionaron que pareciera que la idea
de la caja mutual notarial no es la maacutes conveniente de implantar debido a
que sus eventual infraestructura requeririacutea un alto costo Otra propuesta
mencionada es el seguro notarial de responsabilidad individual y el fondo de
ahorro de hecho este segundo punto es el que maacutes suena y que podriacutea ser
factiblerdquo
Por otra parte otro deber lo constituye la obligacioacuten del notario puacuteblico
de presentar de forma quincenal al Archivo Notarial los iacutendices notariales
Ahora bien conviene preguntarse iquestPor queacute el legislador previoacute dicha
obligacioacuten si se supone que el notario puacuteblico tiene independencia
funcional iquestno existe acaso aquiacute otra intromisioacuten por parte de la
Administracioacuten y si eso es asiacute iquestacaso no se va disminuyendo poco a
poco el aacutembito privado del ejercicio del notariado Los lineamientos y
directrices emitidas por dicho Consejo constituyen para el notario puacuteblico la
80 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 9 Fondo de Garantiacutea 81 XVIII Jornada de Derecho Notarial y Registral ldquoLa funcioacuten Notarial en Costa Rica cambios y retos Memoria Edicioacuten Especial Revista Actualidad Notarial Paacuteg 12
50
obligacioacuten de cumplir a cabalidad con lo dispuesto en ellas Se evidencia en
el deber legal del notario puacuteblico de contar con un tomo de protocolo tal y
como se indica en la motivacioacuten para la Modificacioacuten a los Lineamientos para
el Ejercicio y Control de Servicio Notarial en los artiacuteculos 1 131 y 136 ldquoel
tomo del protocolo es la herramienta indispensable para la correcta
prestacioacuten del servicio notarial sin limitacioacuten constituyeacutendose en un deber
legal del notario el contar con el mismo pues si el fedatario por falta de
intereacutes o negligencia de su parte no cuenta con tomo de protocolo no
podriacutea atender como corresponde todos y cada uno de los requerimientos de
los usuarios del servicio notarial y que sean protocolares por lo que se veriacutea
en la obligacioacuten de privarse de realizar actos protocolares sin que ello
implique causa justa moral o legal para hacerlordquo
Valga resaltar el criterio de ldquousuarios del servicio notarialrdquo pues una
vez maacutes se reconoce que la actividad del notario puacuteblico constituye un
servicio puacuteblico82 en aras de la funcioacuten de la fe puacuteblica asignada en ellos y
como contrapartida del servicio puacuteblico tenemos a un usuario y no a un
simple cliente esto con respaldo en principios notariales como el de
rogacioacuten
122 Frente a los colegas
El tema de posibles deberes notariales en relacioacuten con sus colegas
con la salvedad del conotariado no aparece consagrado en ninguacuten texto
legal sin embargo existen intentos a nivel internacional de establecerlos
como principios deontoloacutegicos notariales Nos referimos esencialmente a la
competencia desleal aunque tambieacuten existen otros tales como
82 Sin embargo a juicio del Magistrado Oacutescar Gonzaacutelez asimilar la funcioacuten notarial con la figura del servicio puacuteblico implica todo un gran tema de debate pues existe una fuerte tesis que asegura una desnaturalizacioacuten de lo que constituye un servicio puacuteblico Entrevista realizada
51
ldquoNo atentar a la reputacioacuten de la profesioacuten o de un colega denigrando su competencia saber o serviciosrdquo ldquoen la medida de sus posibilidades participar en el desarrollo de su profesioacuten intercambiando sus conocimientos y su experiencia con sus colegas o con los estudiantes y colaborando en todo programa de formacioacuten profesionalrdquo83
Sobre la competencia desleal y con base en lo mencionado algunas
liacuteneas atraacutes la circunstancia de la existencia desmesurada de notarios
puacuteblicos aunado al desconocimiento de la sociedad sobre el ejercicio del
notariado puacuteblico asiacute como la perspectiva por parte de los mismos notarios
puacuteblicos de que ejercen una funcioacuten dependiente de la abogaciacutea han
confabulado en el deterioro continuacuteo de la profesioacuten notarial Valga reiterar
que este trabajo de investigacioacuten responde a una necesidad de cambio en
nuestra sociedad en aras de la seguridad juriacutedica que va quedando como
una utopiacutea
123 Frente a los usuarios del Servicio Notarial
Desde liacuteneas atraacutes se ha expuesto algunos de los deberes que tiene
el notario puacuteblico frente al usuario tales como el deber de asesoramiento
cuya finalidad radica en poner en conocimiento de las partes el camino
juriacutedico adecuado para que sus actos y negocios juriacutedicos produzcan todas
las consecuencias legales que se propusieron realizar Menciona Rodriacuteguez
Adrados84 sobre este tema
ldquoCuando el notario recibe a su cliente cuando indaga su voluntad se encuentra las maacutes de las veces con ldquouna voluntad incompleta por que solo se dirige a los efectos fundamentales e inmediatosrdquo ldquouna voluntad imprevisora que no tiene en cuenta otros efectos a largo plazordquo ldquouna voluntad erroacutenea por ignorancia de hecho o de derechordquo una voluntad ldquodeformadas por los perjuicios y falsos conocimientos juriacutedicosrdquo ldquoun
83 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial Comisioacuten de Deontologiacutea Notarial De las relaciones con los colegas y los oacuterganos profesionales Paacuteg 47 84 Revista Notarial Aspectos Eacuteticos y Juriacutedicos del Deber notarial de asesoramiento Mencionado por Cueva Castantildeo Joseacute-Javier Paacuteg 11
52
consentimiento discorde hellip cuando se trata de negocios juriacutedicos bilaterales o plurilaterales hellip porque auacuten dentro de sus limitadas previsiones los que creiacutean estar de acuerdo de hecho estaacuten en el desacuerdo maacutes completo una voluntad en fin ilegal que en todo o en parte choca con el ordenamientordquo
Tomando en cuenta tan importante aportacioacuten doctrinal cabriacutea
preguntarse si el notario puacuteblico posee una escasa e ineficiente preparacioacuten
profesional entonces iquestse violentariacutean los derechos del consumidor iquestCuaacutel
seriacutea la viacutea legal para acusar al notario de una ineficiente asesoriacutea legal
peor auacuten si se supone que las partes que rogan los servicios notariales en
muchas ocasiones poseen una voluntad a palabras de Adrados incompleta
imprevisora erroacutenea deformada entonces iquestCoacutemo saber si la asesoriacutea
otorgada por el notario puacuteblico es la adecuada iquestO tal vez soacutelo debemos
esperar que dicha ineficiencia acarree consecuencias legales
Luego de un amplio desarrollo doctrinal y legal sentildealan Artavia Soliacutes
y Madrigal Madrigal85 que la definicioacuten del artiacuteculo 2 de la Ley de Promocioacuten
de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor86 le es aplicable al
usuario de los servicios notariales sin embargo no involucran cualquier
servicio notarial sino uacutenicamente aquellas que encajen en las definiciones
legales de consumidor final y comerciante o proveedor Pese a esta
interpretacioacuten se considera que dicho argumento traeriacutea aparejada una gran
inseguridad juriacutedica pues igualmente se perjudicariacutea al usuario por un mal
servicio independientemente del servicio notarial que se otorgue
85 Artavia Soliacutes Allan y Madrigal Madrigal Randall Validez y eficacia de los documentos puacuteblicos otorgados por Notarios Puacuteblicos suspendidos un acercamiento desde la perspectiva del Derecho del Consumidor Tesis de grado para optar por el tiacutetulo de Licenciados en Derecho Universidad de Costa Rica Antildeo 2002 Paacuteg 210 86 En lo que interesa indica el ARTIacuteCULO 2- Definiciones Las expresiones o las palabras empleadas en esta Ley tienen el sentido y los alcances que para cada caso se mencionan en este artiacuteculo Agente econoacutemico En el mercado toda persona fiacutesica entidad de hecho o de derecho puacuteblica o privada partiacutecipe de cualquier forma de actividad econoacutemica como comprador vendedor oferente o demandante de bienes o servicios en nombre propio o por cuenta ajena con independencia de que sean importados o nacionales o que hayan sido producidos o prestados por eacutel o por un tercero Consumidor Toda persona fiacutesica o entidad de hecho o de derecho que como destinatario final adquiere disfruta o utiliza los bienes o los servicios o bien recibe informacioacuten o propuestas para ello Tambieacuten se considera consumidor al pequentildeo industrial o al artesano -en los teacuterminos definidos en el Reglamento de esta Ley- que adquiera productos terminados o insumos para integrarlos en los procesos para producir transformar comercializar o prestar servicios a terceros Comerciante o proveedor Toda persona fiacutesica entidad de hecho o de derecho privada o puacuteblica que en nombre propio o por cuenta ajena se dedica en forma habitual a ofrecer distribuir vender arrendar conceder el uso o el disfrute de bienes o a prestar servicios sin que necesariamente esta sea su actividad principal Para los efectos de esta Ley el productor como proveedor de bienes tambieacuten estaacute obligado con el consumidor a respetarle sus derechos e intereses legiacutetimos
53
124 Frente al Estado
En definitiva uno de los deberes notariales maacutes importantes lo
constituye el ser contralor de legalidad es decir el notario puacuteblico no es
simplemente un mero fedatario entendido como aquella persona que da fe
uacutenicamente de lo que ve y oye sino que al autorizar un documento puacuteblico
debe comprobar con base en su alto conocimiento en Derecho que se
cumplan todos los requisitos legales para que el acto o negocio juriacutedico
produzca todos sus efectos juriacutedicos Tal y como lo indica Romero Herrero
ldquoEl control de legalidad notarial supone para el Estado una eficaz colaboracioacuten para el logro de los fines de intereacutes puacuteblico que persigue la normativa administrativa Y para los particulares supone la seguridad de que su negocio va a perfeccionarse con estricto cumplimiento de toda la normativa aplicable sin temor a ulteriores problemas y sancionesrdquo
2 Impedimentos Legales para acceder al Ejercicio de la Funcioacuten
Notarial
En este apartado se analizan los distintos impedimentos establecidos
por el legislador para acceder a la funcioacuten notarial con el propoacutesito de
establecer una breve comparacioacuten entre los impedimentos legales
establecidos por el Coacutedigo Notarial Costarricense y por otra parte los
establecidos en otros paiacuteses tal es el caso de Espantildea hoy integrante de la
Unioacuten Europea
Posteriormente se analiza si dichos impedimentos a nivel nacional
podraacuten ser modificados en beneficio del notariado costarricense pues existe
la paradoja de que en teacuterminos conceptuales y en relacioacuten a la funcionalidad
54
notarial existen muchos criterios unificadores tanto doctrinarios como
legales con la uacutenica diferencia del aspecto organizativo del notario puacuteblico
21 Impedimentos Legales recogidos por nuestro legislador
Sin ahondar mucho en el tema nuestro legislador establecioacute los
impedimentos legales en el artiacuteculo 4 del Coacutedigo Notarial disponiendo que
estaacuten impedidos para ser notarios puacuteblicos quienes tengan limitaciones
fiacutesicas o mentales que les inhabiliten para ejercer el notariado quienes no
puedan tener oficina abierta al puacuteblico los condenados por ciertos delitos
por el plazo de la sentencia condenatoria quienes guarden prisioacuten
preventiva las personas declaradas en quiebra concurso civil o interdiccioacuten
mientras no sean rehabilitadas quienes no esteacuten al diacutea en el pago de las
cuotas del Fondo de Garantiacutea de los notarios puacuteblicos y quienes ocupen
cargos en cualquier dependencia del sector puacuteblico
En vista de lo expuesto desde liacuteneas atraacutes se considera necesario e
indispensable que se incluyan como parte de los impedimentos legales el
incumplimiento reiterado de los principios notariales esencialmente el de
imparcialidad y objetividad que debe impregnar la funcioacuten del notario puacuteblico
en concordancia con el artiacuteculo 7 del mismo cuerpo normativo ya que la
funcioacuten puacuteblica que desempentildea el notario debe de ser realizada con estricto
apego a todos aquellos principios que surgen como los pilares de la funcioacuten
notarial pues de lo contrario constituye un riesgo para la sociedad
Otro impedimento lo constituiriacutea sin duda alguna cuando el notario
puacuteblico incumple reiteradamente con sus funciones conllevando a la
inhabilitacioacuten definitiva para ejercer la funcioacuten notarial como parte de la
potestad de la Administracioacuten y en aras de la seguridad juriacutedica por la que
debe velar el propio Estado Sobre este uacuteltimo aspecto se exponen
posteriormente los criterios legales por los que se justificariacutean tales
55
medidas incluso con algunos ejemplos internacionales donde el ser
acreedor de sanciones de forma reiterada debido al incumplimiento de sus
funciones implica un impedimento para seguir ejerciendo la actividad
notarial
Aparte de los mencionados impedimentos legales no existen en
nuestra legislacioacuten algunos de los obstaacuteculos que a nivel internacional
enfrentan los notarios puacuteblicos convirtieacutendose dicha profesioacuten en todo un
reto a nivel profesional acadeacutemico y moral De este modo los aspirantes a
ejercer el notariado puacuteblico se enfrentan con una alta injerencia por parte de
la Administracioacuten pues la misma vela porque la funcioacuten puacuteblica delegada
recaiga efectivamente en las personas maacutes idoacuteneas pasando de la voluntad
del legislador a la realidad social
22 Impedimentos Legales establecidos en otros p aiacuteses
Existe en otros paiacuteses tales como Espantildea una organizacioacuten notarial
sumamente compleja y selectiva que genera liacutemites en el acceso a la
funcioacuten notarial nos referimos esencialmente al Sistema Numerario y el
Sistema de Oposiciones que si bien no escapan de una serie de criacuteticas
han hecho de este notariado todo un sistema a seguir
221 Sistema Numerario
En contraposicioacuten al sistema notarial costarricense en el que todo
aquel que posea el tiacutetulo universitario de notario puacuteblico y mientras no tenga
alguacuten impedimento legal de los establecidos en el artiacuteculo 4 antes
mencionado asiacute como una vez realizados los traacutemites correspondientes
frente al Consejo Superior Notarial el aspirante es ldquohabilitadordquo para ejercer
la funcioacuten notarial convirtieacutendose nuestro notariado en un sistema ilimitado
56
Dicho sistema costarricense lejos de traer consigo beneficios a la
sociedad costarricense ha provocado una masificacioacuten del notariado que a
su vez genera otros problemas tal y como lo menciona Oscar Rodriacuteguez
Saacutenchez Director del Registro Puacuteblico de Bienes Inmuebles al referirse al
Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario
ldquoDicho comportamiento es consecuencia directa de la masificacioacuten del notariado que lleva a la competencia desleal la falta de un efectivo control y la fiscalizacioacuten del ejercicio del notariado ademaacutes de la inadecuada preparacioacuten para su ejercicio y faacutecil acceso a la funcioacutenrdquo87
La limitacioacuten de notarios puacuteblicos en Espantildea se basa en dividir el
territorio espantildeol en distritos notariales creando la Administracioacuten por medio
del Ministro de Justicia las oficinas notariales que sean necesarias para
atender dicho servicio puacuteblico Cita Martiacutenez del Maacutermol ldquoDe este modo el
ordenamiento juriacutedico atribuye al Gobierno una potestad de planificacioacutenrdquo88
Eacutesta no se limita uacutenicamente al nuacutemero de notarios puacuteblicos sino que
ademaacutes establece la demarcacioacuten territorial en la que resulta competente el
ejercicio notarial de determinado notario puacuteblico De hecho Don Alfonso
Cavalle Notario de Santa Cruz de Tenerife89 sentildealoacute el sistema ilimitado de
notarios como una de las grandes patologiacuteas del notariado costarricense
indicando ldquoUno de los aspectos que maacutes llaman la atencioacuten del Notariado
Costarricense es el desmesurado nuacutemero de notarios Asiacute por ejemplo
mientras que Espantildea con una poblacioacuten de 46 millones de habitantes
cuenta con 3000 notarios Costa Rica con una poblacioacuten de 45 millones de
habitantes (diez veces menos) cuenta con 7600 notarios Si Costa Rica
mantuviese la misma proporcioacuten que Espantildea contariacutea con 300 notariosrdquo
87 REVISTA ACCION NOTARIAL Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Antildeo 2 nuacutemero1 mayo 2009 Costa Rica sede IV Encuentro Internacional de Derecho Notarial Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario Msc Oscar Rodriacuteguez Saacutenchez Director Registro Puacuteblico de Bienes Inmuebles pag 13
88 Obra citada Paacuteg 264 89 XVIII Jornada de Derecho Notarial y Registral Obra citada Paacuteg 23
57
222 Sistema de Oposiciones
El sistema de acceso al ejercicio de la funcioacuten notarial en Espantildea se
establece mediante un meacutetodo de superacioacuten de Oposiciones sistema que
implica la existencia de un nuacutemero tasado de plazas en el que los
aspirantes a ejercer el notariado puacuteblico deben superar una determinada
formacioacuten y capacidad profesional acadeacutemica y moral
Luego de un determinado proceso en el que resaltan la convocatoria
por parte del oacutergano administrativo encargado la entrega de solicitudes en
que se manifieste el cumplimiento de las condiciones exigidas legalmente la
seleccioacuten de los aspirantes admitidos y los llamados ejercicios de la
oposicioacuten se les otorga el tiacutetulo de notario que ldquoconstituye el tiacutetulo especial
de habilitacioacuten que hace efectiva la atribucioacuten normativa de la funcioacuten de la
fe puacuteblica a favor de la profesioacuten notarial-un sujeto privado- y que permite el
ejercicio in proprium con medios y en nombre propio en reacutegimen de
autonomiacutea funcional tal y como garantiza y reconoce el ordenamiento
juriacutedico sin perjuicio del establecimiento de distintos controles puacuteblicosrdquo90
223 iquestSistema Numerario y Sistema de Oposiciones en Costa Rica
Aquiacute se considera no soacutelo la posibilidad de ello sino que ademaacutes la
urgencia de que se practique el sistema numerario y alguacuten tipo de seleccioacuten
de notarios puacuteblicos en nuestro paiacutes Las razones resultan evidentes evitar
maacutes masificacioacuten de notarios puacuteblicos que genera competencia desleal que
a su vez desnaturalizan la funcioacuten notarial asiacute como la posibilidad de que
exista maacutes control y no soacutelo una mera fiscalizacioacuten del ejercicio notarial
Que tan importante labor social recaiga efectivamente en manos de las
personas maacutes calificadas pues como se ha mencionado anteriormente
parte de las labores del notario puacuteblico lo constituye el asesorar a las partes
lo cual requiere un alto conocimiento del Derecho
90 MARTINEZ DEL MARMOL M Pilar Obra citada Paacuteg 268
58
Por tal motivo resulta trascendental que se establezca en Costa Rica
alguacuten tipo de Concurso u Oposicioacuten en el que se evaluacutee no soacutelo el
conocimiento de los aspirantes sino que ademaacutes genere por parte de los
mismos una necesidad y un reto acadeacutemico profesional y moral para
acceder a la funcioacuten notarial Esto nos parece que en concordancia con
algunos meacuteritos de prestigio nacional en los que se reconozca no soacutelo la
labor profesional sino que ademaacutes la integridad moral de los notarios
puacuteblicos
Consideramos que dichas limitaciones al acceso notarial traeriacutea un
alto prestigio a la profesioacuten tanto por parte de los aspirantes como por parte
de los usuarios que a su vez se sentiriacutean confiados de la investidura que el
Estado les ha otorgado a dichos notarios puacuteblicos luego de un riguroso
proceso de seleccioacuten
59
CAPIacuteTULO III LA RESPONSABILIDAD NOTARIAL EN COSTA RICA
Introduccioacuten
En el presente Capiacutetulo se analizan los regiacutemenes de responsabilidad
notarial es decir la responsabilidad civil penal y disciplinaria en que puede
incurrir el notario puacuteblico sin embargo no se ahondaraacute en dichos aacutembitos
puesto que la metodologiacutea a seguir consistiraacute en exponer algunos casos
concretos basados en expedientes judiciales o en noticias y reportajes
Con ello se pretende hacer reflexionar al lector sobre ciertas
conductas practicadas por algunos notarios puacuteblicos en nuestro paiacutes cuya
responsabilidad ameritariacutea la aplicacioacuten de sanciones mayores incluso la
urgencia de reformas legales integrales que regule el correcto ejercicio del
notariado costarricense comenzando por la correcta regulacioacuten de quien
ejerce dicha funcioacuten
SECCIOacuteN UacuteNICA Generalidades sobre los Diversos Tip os de Responsabilidad en que incurren los Notarios Puacuteblic os en Costa Rica
El Coacutedigo Notarial en sus artiacuteculos 15 16 17 y 18 regula de forma
general los tipos de responsabilidad en que puede incurrir el notario puacuteblico
cuando incumpla con ldquosus obligaciones y deberes profesionales asiacute como
por la violacioacuten de las leyes y sus reglamentos Esta responsabilidad puede
ser disciplinaria civil o penalrdquo
60
Partiendo de la importancia social91 que representa el Notariado asiacute
como por la evolucioacuten y masificacioacuten de los distintos negocios juriacutedicos y la
apertura de mercados en donde se exige mayor agilidad y eficacia de las
relaciones juriacutedicas resulta obvio que un buen notario puacuteblico es
imprescindible92 como tambieacuten resulta obvio que un peacutesimo notario puacuteblico
origina una serie de consecuencias nefastas para la sociedad Como se
vislumbra una de las grandes perspectivas de estudio la constituiraacute la visioacuten
socio-juriacutedica maacutes que teacutecnico-juriacutedica sin embargo no por ello resulta
menos trascendental
Precisamente en la Resolucioacuten No 992-2005 emitida por la Direccioacuten
Nacional de Notariado se indica que con la vigencia del Coacutedigo Notarial el
notario puacuteblico se encuentra sujeto a un control notarial pues es
ldquoUna actividad del Estado bajo una serie de principios que identifican al notariado costarricense uno de los cuales y tal vez el maacutes importante es el que lo define como una funcioacuten objetiva del Estado en razoacuten de lo cual la fe puacuteblica puede ser objeto de perjuicio cuando un notario hace uso de ella fuera de los liacutemites y formas previstas por la leyrdquo
Lo anterior implica que el Estado posee suficiente facultad para
llamar a ldquorendicioacuten de cuentasrdquo al notario puacuteblico pues como garante de la fe
puacuteblica notarial debe velar fiscalizar y sancionar a quienes incumplen con la
finalidad de la funcioacuten puacuteblica delegada precisamente debe el Estado
controlar el correcto ejercicio que haga el notario puacuteblico de la funcioacuten
puacuteblica
91 Revista Notarial Espantildeola Notariado y Sociedad El Liderazgo Social del Notario SEGURA ZUMBANO JOSE MARIA El Notario creador de Derecho Cualquiera diriacutea iexclLo que inventan los notarios Y no es verdad Quien inventa es la sociedad creando nuevas necesidades a las que no atiende con la rapidez necesaria el legislador positivo (y con razoacuten hasta ver como se desencantan en la praacutectica) y a las que estaacute atento ese jurista praacutectico incardinado en el campo de la costumbre que es el Notario auteacutentico impulsor de unos ldquousos civilesrdquo y hoy tambieacuten ldquousos mercantilesrdquo al servicio de la sociedad Paacuteg 14 92 Revista Notarial Espantildeola Notariado y Sociedad El Liderazgo Social del Notario Deciacutea Martiacutenez Carrioacuten ldquoLa vida tiene necesidad de hombres buenosrdquo
61
1 Responsabilidad Civil
Conviene sentildealar que la norma maacutexima que recoge la responsabilidad
civil en general proviene de la propia Constitucioacuten Poliacutetica asiacute lo ha
reconocido la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia mediante la
Sentencia No 460- 2003 la cual expuso ldquoEl entronque de la responsabilidad
civil dentro del ordenamiento juriacutedico costarricense lo constituyen las
maacuteximas de naturaleza constitucional regladas en las normas 41 y 45 de la
Carta Magna La inviolabilidad del patrimonio y el derecho de cualquier
ciudadano a obtener pronta reparacioacuten de los dantildeos ilegiacutetimamente infligidos
a sus intereses patrimoniales definen la posicioacuten ideoloacutegica del
constituyente en torno al rango de tutela de la propiedad privadardquo Asimismo
la doctrina claacutesica ha distinguido la culpa contractual de la culpa
extracontractual La culpa contractual supone una obligacioacuten concreta
preexistente formada por la convencioacuten de las partes y que resulta violada
por una de ellas la culpa extracontractual es independiente de una
obligacioacuten preexistente y consiste en la violacioacuten no de una obligacioacuten
concreta sino de un deber geneacuterico de no dantildear93
De acuerdo con lo expuesto por Canale Sancho94 ldquo(hellip) la
responsabilidad civil notarial debe tambieacuten encuadrarse dentro de las dos
grandes vertientes de estudio de la responsabilidad civil las cuales son la
responsabilidad civil vista desde el punto contractual y la responsabilidad
civil vista desde el punto extracontractual Sobre este tema creemos que tal
y como lo explica el profesor Chaacutevez Ortiz la responsabilidad civil notarial
debe entenderse y estudiarse seguacuten el acto notarial en cuestioacuten Asiacute si el
acto fue producto de la rogacioacuten del usuario hacia el notario para la
formulacioacuten del mismo la responsabilidad seraacute eminentemente contractual
pues surge de una accioacuten directa desprendida del servicio puacuteblico prestado
por el notario mientras que si el acto realizado por el notario no surge por 93 Teoriacutea General de la Responsabilidad Civil Jorge Bustamante Alsina Octava edicioacuten ampliada y actualizada Abeledo-Perrot SA Buenos Aires Argentina Paacuteg 81 94 CANALE SANCHO (Diana) La Responsabilidad Civil del Notario a la luz de la jurisprudencia San Joseacute Tesis para optar por el grado de Licenciada en Derecho Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica 2008 Paacuteg 76 y 77
62
solicitud del usuario sino que eacuteste en actitud fraudulenta utiliza la identidad
o el patrimonio del perjudicado para causar un dantildeo la responsabilidad
surgida de este acto es de naturaleza extracontractualrdquo
Ahora bien en cuanto a los elementos de dicha responsabilidad
Bustamante Alsina95 menciona cuatro elementos que resultan comunes a
ambos regiacutemenes de responsabilidad ellos son 1) Antijuridicidad 2) Dantildeo
3) Relacioacuten de causalidad entre el dantildeo y el hecho 4) Factores de
imputabilidad o atribucioacuten legal de responsabilidad Estos elementos han
sido recogidos por el Tribunal Notarial por ejemplo mediante la Sentencia
No 178 del 200496 se expuso ldquoSobre los dantildeos y perjuicios el artiacuteculo 151
del Coacutedigo Notarial permite que dentro de la accioacuten disciplinaria se
reclamen todos aquellos ocasionados en razoacuten del incumplimiento del deber
por parte del notario de las funciones notariales Para que proceda la
accioacuten deben concurrir seguacuten se indicoacute en la sentencia que se combate la
accioacuten u omisioacuten del notario antijuridicidad imputabilidad culpabilidad dantildeo
y relacioacuten de causalidad entre el hecho del notario y el dantildeo producidordquo
Dejando de lado la doctrina claacutesica de la responsabilidad civil nos
parece importante la siguiente cita ldquoExisten dos grupos de instrumentos
para combatir el riesgo los instrumentos que lo compensan
econoacutemicamente y los instrumentos que lo evitan Los dos proporcionan
seguridad pero hay que concluir loacutegicamente que su naturaleza es muy
diferente no es lo mismo evitar que compensar No es lo mismo garantizar
el fin pretendido con el negocio que garantizar una compensacioacuten
econoacutemica en caso de frustracioacuten (que es el riesgo) de la finalidad
negocial97rdquo
95 Obra citada paacuteg 106 96 De igual forma mediante Sentencia No 118 del 2006 emitida por el Tribunal Notariado se dispuso ldquoPara que exista responsabilidad civil del notario puacuteblico denunciado es preciso primero la existencia de un dantildeo material o moral en el sujeto pasivo segundo que el dantildeo se haya producido como consecuencia de la abstencioacuten o actuacioacuten negligente falta de prevencioacuten o con intencioacuten de dantildear es decir que haya culpa o ilicitud en el sujeto activo tercero que exista relacioacuten de causalidad entre el dantildeo causado y la actuacioacuten o abstencioacuten iliacutecitardquo 97 Revista Notarial Espantildeola Responsabilidad civil del notario El Seguro llamado Mala Praxis Sus diferencias con el Seguro de Tiacutetulo TENA ARREGUI RODRIGO Paacuteg 8
63
La finalidad de incluir dicha cita se debe a que si bien los notarios
puacuteblicos deben indemnizar econoacutemicamente el incumplimiento de un deber
notarial que cause perjuicio existe otro aacutembito que lo constituye la
herramienta de ldquoevitarrdquo es decir la labor del control notarial no debiendo el
Estado estar completamente satisfecho con el hecho de que el notario
puacuteblico compense econoacutemicamente un hecho iliacutecito pues el mismo se valioacute
del ejercicio de su fe puacuteblica para cometer el perjuicio por lo que constituye
su labor la de fiscalizar y controlar la funcioacuten puacuteblica notarial aacutembito
comprendido dentro de la Responsabilidad Disciplinaria
Sin duda alguna el principal riesgo comprenderiacutea visualizar al notario
puacuteblico como una herramienta de seguridad econoacutemica y no como una
herramienta de seguridad juriacutedica Es maacutes ni tan siquiera existe un respaldo
econoacutemico pues no hay duda de los problemas e insuficiencias que ha
generado el Fondo de Garantiacutea como respaldo en la responsabilidad civil98
por lo que no se podriacutea calificar al notario puacuteblico ni como una herramienta
de seguridad juriacutedica ni mucho menos de seguridad econoacutemica
Ahora bien la tesis mayoritaria apoya la posicioacuten de que si bien el
notario puacuteblico ejerce una funcioacuten puacuteblica la ejerce por su propia cuenta y
sin estar ligado al Estado por una relacioacuten jeraacuterquica por lo que eacutel seraacute el
uacutenico responsable de los dantildeos provocados por sus propias acciones y
omisiones respondiendo por ello con todo su patrimonio personal como si
existiera una total identidad entre su persona y el oficio que desempentildea99
Dicha posicioacuten si bien es acertada en muchos aspectos en otros el tema
auacuten no estaacute tan bien delimitado es decir sabemos que el notario puacuteblico no
pertenece a una relacioacuten jeraacuterquica propia de un funcionario puacuteblico no
recibe salario del Estado aunque los honorarios se encuentran sujetos a
98 Sobre este tema remitirse a CANALE SANCHO La Responsabilidad Civil del Notario a la luz de la jurisprudencia Obra citada 99 Jimeacutenez Maureen El Reacutegimen Disciplinario del Notario Tesis de Graduacioacuten para optar por el tiacutetulo de licenciatura en derecho Universidad de Costa Rica 1999 Paacuteg 66
64
tarifas de arancel100 sin embargo no debemos olvidar el aspecto de la
funcioacuten puacuteblica encomendada al notario aspecto que se tiende en nuestra
sociedad a pasar por alto pues como lo indica Martiacutenez del Maacutermol
ldquoEntendemos en la liacutenea marcada por los profesores E Garciacutea de Enterriacutea y TR Fernaacutendez Rodriacuteguez que seriacutea necesario ampliar la nocioacuten de funcionario puacuteblico a efectos del ejercicio real de funciones puacuteblicas comprendiendo no solo los funcionarios stricto sensu sino a quienes desempentildee n funciones puacuteblicas y acorde con la expresioacuten objeti va de funcionamiento de servicios puacuteblicos Ello deberiacutea ser asiacute maacutexime cuando el ejercicio de la funcioacuten notarial tiene por objeto una funcioacuten puacuteblica de modo permanente En nuestra opinioacuten deberiacutea existir junto a esa responsabilidad civil por dolo culpa o ignorancia inexcusable y siendo coherentes con el reacutegimen juriacutedico-notarial una responsabilidad administrativa imputable a la Administracioacuten por el funcionamiento normal o anormal de un servicio puacuteblicordquo
Valga hacer notar que la posicioacuten de ampliar el concepto de
funcionario puacuteblico no es ajena en nuestros Tribunales de Justicia
concretamente en la Sala Tercera en razoacuten de lo establecido en nuestro
Coacutedigo Notarial cuando se indica Artiacuteculo 1- ldquoEl notariado puacuteblico es la
funcioacuten puacuteblica ejercida privadamente Por medio de ella el funcionario
habilitado helliprdquo Es asiacute como en la Resolucioacuten No 1046-2004 la Sala Tercera
sentildeala
ldquoEn efecto la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha sentildealado que el concepto de funcionario puacuteblico es mucho maacutes amplio en Derecho Penal que en otras aacutereas del ordenamiento juriacutedico utilizando el criterio que la doctrina moderna sentildeala como objetivo seguacuten el cual lo que interesa es el caraacutecter ldquopuacuteblicordquo de la tarea o ldquofuncioacutenrdquo que se d esempentildea y no si la persona que la realiza estaacute sometida a un reacutegimen especial ndashde orden laboral- con respecto a la Administracioacuten De
100 El cual es fijado por el Estado a traveacutes del Poder Ejecutivo Actualmente rige el Decreto Ejecutivo No 32493 - El Presidente de la Repuacuteblica y la Ministra de Justicia- ldquoArancel de Honorarios por Servicios Profesionales de Abogaciacutea y Notariadordquo
65
igual forma de manera concreta se ha dicho que se considera funcionario puacuteblico al notario puacuteblico en virtud de la actividad o ldquofuncioacutenrdquo que realiza (hellip)rdquo
Asimismo en la Resolucioacuten No 208-F-1994 la misma Sala indica ldquoEs
entonces la naturaleza de la actividad y no su ligamen con la Administracioacuten
lo que entre otros aspectos caracteriza al funcionario puacuteblico En todo caso
el mismo artiacuteculo 111 de la Ley General de la Administracioacuten Puacuteblica sentildeala
en el inciso 2) que se consideran equivalentes los teacuterminos ldquofuncionario
puacuteblicordquo ldquoservidor puacuteblicordquo ldquoempleado puacuteblicordquo ldquoencargado de servicio
puacuteblicordquo y demaacutes similareshelliprdquo
La existencia de que sea exclusivamente en sede penal en donde
exista dicha posibilidad trae consigo inseguridad juriacutedica pues entonces iquestes
el notario puacuteblico un funcionario puacuteblico Nos parece que en sentido estricto
no lo es pues indudablemente la misma ley le reconoce al notario puacuteblico el
ejercicio privado de la funcioacuten puacuteblica sin embargo por encontrarse de por
medio tal funcioacuten y al ser el objeto de la labor notarial tan amplia pudiendo
otorgarle fe puacuteblica a ldquoun hecho suceso situacioacuten acto o contrato juriacutedico
cuya finalidad sea asegurar o hacer constar derechos y obligacionesrdquo101
deberiacutea incluirse al notario puacuteblico dentro de un concepto ampliado de
funcionario puacuteblico sin olvidar su aspecto profesional asiacute como todos
aquellos principios que impregnan el derecho notarial incluso frente a la
propia Administracioacuten Es decir por su naturaleza hiacutebrida tendriacuteamos que
tener cuidado de no confundir y funcionarizar el notariado costarricense
pues no debemos olvidar lo que Adrados Rodriacuteguez llama la inescindibilidad
del notario pues ldquola funcioacuten puacuteblica del notario no es nunca funcioacuten puacuteblica
pura sino que aparece inescindiblemente mezclada y especificada por su
funcioacuten privadahelliprdquo102
101 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 31 102 Revista Notarial Espantildeola Sobre las consecuencias de una funcionarizacioacuten de los notarios Rodriacuteguez Adrados Paacuteg 60
66
iquestCuaacutel seriacutea el fundamento de una posible responsabilidad patrimonial por
parte de la Administracioacuten Continuacutea advirtiendo Martiacutenez del Maacutermol
citando a Fernaacutendez Rodriacuteguez que la jurisprudencia alemana viene
manteniendo la necesidad de que se apliquen los principios de
responsabilidad administrativa a la responsabilidad por dantildeos producidos en
el ejercicio privado de funciones puacuteblicas Dicha posicioacuten aunque no
corresponda a la tesis mayoritaria ilumina un camino poco recorrido pues el
perjuicio que causa un notario puacuteblico lo hace valieacutendose de la fe puacuteblica
que le ha sido delegada de tal suerte que si la Administracioacuten no mantiene
un estricto control notarial en beneficio de la seguridad juriacutedica comprendida
en una correcta prestacioacuten del servicio puacuteblico tambieacuten es responsable
frente de aquel que haya rogado los servicios del notario puacuteblico
indemnizaacutendolo econoacutemicamente aunque de forma solidaria
Seguacuten entrevista realizada al Dr Oacutescar Gonzaacutelez Magistrado de la
Sala Primera y utilizando de forma textual sus palabras el mismo sugiere
ldquoLo que hay es una fiscalizacioacuten del ejercicio de sus funciones tanto de la
Direccioacuten Nacional del Notariado como de los oacuterganos jurisdiccionales y en
tanto esa fiscalizacioacuten sea inadecuada sea incorrecta sea impropia puede
haber una corresponsabilidad solidaria de la Administracioacuten Puacuteblica sin
necesidad de hacer la construccioacuten del notario como funcionario y ensanchar
el concepto de funcionario
Entonces si decimos que el notario no es funcionario puacuteblico
iquestentonces es imposible alcanzar la responsabilidad de la Administracioacuten
iexclNO Aquiacute acudimos a las reglas baacutesicas de la responsabilidad para
establecer que hay un nexo de ocasionalidad causal en tanto el Estado le
dio una habilitacioacuten para el ejercicio de una actividad exorbitante que no
tiene un privado como fedatario puacuteblico y en consecuencia en la medida en
que se lo dio en forma incorrecta a una persona o que no ejercioacute la
fiscalizacioacuten en forma correcta o que no sancionoacute en forma oportuna lo que
67
estaacute produciendo es un riesgo a la sociedad y al colectivo y en consecuencia
por haber otorgado los instrumentos conforme al 191103 de la Ley General de
la Administracioacuten Puacuteblica al haber permitido los instrumentos para que aquel
privado ejerciendo esa funcioacuten puacuteblica dantildee a un tercero es co-responsable
Bien podriacutea ser por responsabilidad patrimonial de la Administracioacuten por
omisioacuten o bien por indebida fiscalizacioacuten me da lo mismo pero calza
perfectamente como un funcionamiento anormal del 190104 y por un nexo de
ocasionalidad causal del 191rdquo
Hay que hacer notar que no es objeto de este trabajo de
investigacioacuten estudiar este tema maacutes que de una forma muy superficial por
tal razoacuten solo cabe la siguiente interrogante iquestdeberiacutea el Estado hacerse
responsable no por los actos del notario puacuteblico sino por la ineficiencia en el
control del ejercicio notarial Compartimos la opinioacuten de Don Oacutescar
Gonzaacutelez sobre la corresponsabilidad solidaria del Estado pues debe existir
en nuestro paiacutes una adecuada fiscalizacioacuten asiacute como el reconocimiento de
la relevancia que reviste el ejercicio de una funcioacuten puacuteblica desarrollada de
forma privada por un particular sin que necesariamente se encuentre bajo
los paraacutemetros y subordinacioacuten que posee un funcionario puacuteblico en estricto
senso de esta forma se reconoceriacutea la importancia social del notariado
costarricense
103 Artiacuteculo 191- La Administracioacuten deberaacute reparar todo dantildeo causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante el desempentildeo de los deberes del cargo o con ocasioacuten del mismo utilizando las oportunidades o medios que ofrece auacuten cuando sea para fines o actividades o actos extrantildeos a dicha misioacuten Ley General de la Administracioacuten Puacuteblica 104 Artiacuteculo 190- 1 La Administracioacuten responderaacute por todos los dantildeos que cause su funcionamiento legiacutetimo o ilegiacutetimo normal o anormal salvo fuerza mayor culpa de la viacutectima o hecho de un tercero 2 La Administracioacuten seraacute responsable de conformidad con este artiacuteculo auacuten cuando no pueda serlo en virtud de las secciones siguientes de este Capiacutetulo pero la responsabilidad por acto liacutecito o funcionamiento normal se daraacute uacutenicamente seguacuten los teacuterminos de la Seccioacuten Tercera siguiente Ley General de la Administracioacuten Puacuteblica
68
2 Responsabilidad Penal
21 Aspectos Generales
La responsabilidad penal pretende prevenir la comisioacuten de hechos
iliacutecitos por parte del notario puacuteblico en abuso de la fe puacuteblica que ostentan y
que utilizan indebidamente para realizar o contribuir en alguacuten delito penal
Entre los delitos penales realizados y juzgados en razoacuten de la funcioacuten
notarial tenemos Delitos contra la Fe Puacuteblica105 (Falsedad Ideoloacutegica106)
22 Algunos ejemplos de la comisioacuten de delitos po r parte de notarios
puacuteblicos
En los uacuteltimos tiempos hemos sido testigos de la participacioacuten de
notarios puacuteblicos en distintos hechos delictivos tales como traacutefico de
menores107 matrimonios ilegales con fines delictivos108 fraude inmobiliario
entre otros
105 Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea La Responsabilidad Penal del Notario Puacuteblico Sentildeala Oviedo Saacutenchez ldquoUno de los conceptos maacutes influyentes en el Derecho Penal es el de la fe puacuteblica Dicha nocioacuten va referida a un bien juriacutedico que merece proteccioacuten especial en la legislacioacuten penal rdquo (La negrita y el subrayado no son del original) 106 Antologiacutea de Derecho Notarial Jurisprudencia Mencionado por Xinia Gonzaacutelez Falsificacioacuten de Documentos en General edicioacuten 1993 paacuteginas 133 137 y 139 Al respecto Carlos Creus nos ensentildea ldquoLa declaracioacuten insertada es falsa cuando lo consignado en el documento tiene un sentido juriacutedico distinto del acto que realmente ha pasado en presencia del fedatario y que eacutel debioacute i ncluir como verdad de la que debe dar fe Ese distinto sentido juriacutedico puede otorgarlo el agente incluyendo en el documento un hecho que no ha ocurrido en su presencia o manifestando un modo del mismo que no es aquel con el que pasoacute ante eacutelrdquo ldquohellip el tipo requiere que la conducta de falsedad se realice de tal modo que de ella pueda resultar perjuicio Pero aquiacute puesto que se trata siempre de documentos puacuteblicos la esfera de esa posibilidad se extiende con relativa mayor amplitud que en el tipo anterior en parte por la forma de la conducta y en partehellip dada la oponibilidad a cualquier tercero de aquellos documentos rdquo ldquohellip el documento puacuteblico puede ser invocado para probar distintos hechos relacionados con eacutel pero su esencialidad seguacuten su destino juriacutedico es probar la ocurrencia de uno determinado (acontecimiento manifestacioacuten etc) o de una pluralidad pero tambieacuten determinadardquo 107 Ver al respecto Dos abogados a prisioacuten por traacutefico de menores Dos abogados y notarios fueron hallados culpables de traacutefico de menores y retencioacuten indebida de nintildeos por eso a cada uno se le condenoacute a diez antildeos de prisioacuten por utilizar nintildeos guatemaltecos ingresados ilegalmente al paiacutes Se trata de Carlos Hernaacuten Robles Macaya quien ya guarda prisioacuten por el descalabro del Banco Anglo y Rodrigo Johanning Quesada quien queda libre hasta que la sentencia quede en firme y no puede salir del paiacutes El tercer acusado en el enredo con menores es el abogado Mauricio Brenes Loaiza quien lleva un antildeo y medio en prisioacuten ahora le dicen que es inocente y se vaya para la casa que no ha pasado nada (hellip) conformaron una ldquoorganizacioacuten criminalrdquo como asesores juriacutedicos de una firma de adopciones no legalizada dedicada a ofrecer en adopcioacuten nintildeos ingresados ilegalmente a cambio de
69
A continuacioacuten se expone algunas de las problemaacuteticas que surgen a
raiacutez de la mala praxis de ciertos notarios puacuteblicos aclarando que no nos
interesa realizar un muestreo pues el objetivo consiste precisamente en
identificar los casos mediante los cuales ciertos notarios puacuteblicos utilizan la
fe puacuteblica delegada para actuar en perjuicio de la misma y de terceras
personas originando en nosotros la interrogante iquestdeberiacutea seguir ejerciendo
estos notarios puacuteblicos a expensas de la funcioacuten puacuteblica que el Estado les
ha delegado
pagarles a las madres sumas de $100 en otros casos 500 quetzales o ldquouna madre que dijo haber recibido $200 de parte de Roblesrdquo wwwdiarioextracom Viernes 7 de julio de 2006
108 Ver al respecto Jamaiquinos reconocen ldquopaternidadrdquo de menores para evadir deportacioacuten Detectan tres casos
en que media la misma notaria ldquoEntre los aspectos que llama la atencioacuten es que el ldquoreconocimiento por
convenienciardquo por parte de los caribentildeos ocurre cuando estaacuten aprehendidos en el centro para extranjeros en
condicioacuten irregular ubicado en Hatillo En cada uno de los casos identificados Migracioacuten pudo constatar que el
supuesto reconocimiento se realizoacute en Limoacuten en una fecha cuando los extranjeros estaban encarcelados Los tres
casos fueron tramitados por una notaria de apellido Chaves -con el consentimiento de las madres de los menores-
que da fe que los reconocimientos Dicha notaria seguacuten Migracioacuten no fue al Centro de Aprehensioacuten Temporal para
Extranjeros en Condicioacuten Irregular en ninguna de las fechas en que los involucrados estuvieron encarcelados
Migracioacuten solicitoacute que se investigue a las madres para determinar si violaron la normativa penal En la denuncia
presentada por la Direccioacuten de Migracioacuten y Extranjeriacutea se indica entre otros que ldquoparece que los tres
reconocimientos de hijos naturales o fuera del matrimonio que se tramitaron en la sede notarial presentan
indicios de ser reconocimientos por conveniencia bajo la modalidad de simulacioacuten y de fraude de ley en donde
utilizando figuras juriacutedicas creadas para proteger a la familia y al intereacutes superior del nintildeo se han utilizado para
favorecer migratoriamente a extranjeros que mostraron en su oportunidad todo desintereacutes por regularizar su
situacioacuten migratoriardquo wwwlaprensalibrecom Abogados casan a cuanto narco llega a Costa Rica ldquoNo seacute pero lo
ocurrido la semana pasada cuando las autoridades atraparon a un licenciado porque desde el 2005 empezoacute a
casar a cuanto colombiano y dominicano necesitaba legalizarse en Costa Rica para luego realizar desde aquiacute
negocios fraudulentos es una muestra maacutes de que los abogados no tiene fiscalizacioacuten de nadie En serio es una
barbaridad que este licenciado de apellido Bustamante se dedicara uacutenicamente a casar colombianos y hacer todo
tipo de negocios donde figuran extranjeros indeseables por supuesto que sin ni siquiera ver el protocolo de ese
sentildeor ya sabemos por queacute lo haciacutea lo que no entendemos es por queacute tardan 5 o 10 antildeos para atraparlordquo Persisten
los matrimonios por poder Diez mil ticos no conocen a sus coacutenyuges extranjeros Migracioacuten detectoacute al menos 44
notarios que lucran con uniones para visas Abogados cobran hasta $10000 por traacutemite pero pagan cent80000 a
ticos wwwlanacioacutencom 45 antildeos de prisioacuten por matrimonios simulados Viacutectimas no conocieron a sus consortes
tampoco el abogado y la firma no era de ellos ldquoA 45 antildeos de prisioacuten fue sentenciado el notario Christian Elieth
Garciacutea Morales luego de que el Tribunal de Juicio de San Joseacute lo halloacute culpable de realizar nueve matrimonios
simulados a partir del uso de documento falsos y la falsedad ideoloacutegica seguacuten consta en el fallordquo
wwwdiarioextracom
70
23 Matrimonios por poder El negocio detraacutes de u na visa 109
ldquoAsimismo las autoridades notaron un patroacuten las uniones son
realizadas por un notario que primero busca la firma del costarricense y
luego la del extranjero la mayoriacutea de los foraacuteneos son de nacionalidad
cubana china colombiana y dominicana mientras que los costarricenses
son residentes de zonas urbano-marginales como Alajuelita Guarariacute de
Heredia Rincoacuten Grande de Pavas y las Gradas de Cristo Reyhellip Son
reclutadas por una red de abogados e intermediarios que han hecho de los
matrimonios por poder un lucrativo negociohellip Monto que ganan abogados e
intermediarios por casamiento 15 a 52 millones de colonesrdquo ldquoNotarios
identificados por la Direccioacuten General de Migracioacuten y Extranjeriacutea 44hellip
Fuente Direccioacuten General de Migracioacuten y Extranjeriacutea y Despacho de la
Diputada Evita Arguedashellip
Consecuencias Sociales (hellip) Obstaculizada la oportunidad de
acceder a un bono de la vivienda o a subsidios estatales porque su coacutenyuge
aparece con propiedades y bienes a su nombrerdquo ldquoLos hijos que procrean
con sus parejas sentimentales tienen los apellidos del coacutenyuge y no del
padre bioloacutegico Esto ha dificultado los traacutemites de reconocimiento y sentar la
responsabilidad paternal sobre el nintildeo o la nintildea Las amenazas de las que
son viacutectimas estas personas por parte de las mafias que lucran con este
negocio han desestimado las denuncias y las solicitudes de pensiones
alimenticiasrdquo ldquoPara la diputada independiente Evita Arguedas los
matrimonios por poder estaacuten siendo usados por guerrilleros
narcotraficantes sicarios y bandas delictivas Este es el caso de Orlando
Martiacutenez Quinto colombiano casado con una costarricense que reclutoacute a
pescadores para traficar drogas en Puntarenas (hellip)
109 Revista Perfil Informe Especial Matrimonios por poder El negocio detraacutes de una visa iquestQueacute estaacute haciendo el Colegio de Abogados Matrimonios por poder podriacutean acabarse Chat con las diputadas Grettel Ortiz y Evita Arguedas Viernes 4 de julio 2008 10 am
71
Ante la pregunta (hellip) iquestQueacute estaacute haciendo el Colegio de Abogados
Patricia Vega integrante de la junta directiva contestoacute a nuestra preguntas
explicando con anterioridad que si bien los notarios deben ser abogados de
profesioacuten el control administrativo del notario es exclusivo de la Direccioacuten
Nacional de Notariado y el control disciplinario le corresponde al Juzgado
Notarialrdquo ldquoNo obstante la Direccioacuten Nacional de Notariado carece de los
recursos suficientes para controlar a la gran cantidad de notarios que tiene el
paiacutes y ademaacutes requiere disponer de una maacutes clara definicioacuten en torno a los
aspectos y situaciones en los que tiene que actuar con caraacutecter de
emergencia Por otra parte los procedimientos para sancionar un notario
que incurre en irregularidades deberiacutean simplificarse En conclusioacuten es
necesario un mayor control del notariado de forma que se pueda limitar la
actuacioacuten fraudulenta en violacioacuten a la fe puacuteblica combatiendo asiacute no solo a
los matrimonios simulados sino otro tipo de iliacutecitos ()
Daniel Redondo Asesor Legal de la Organizacioacuten Internacional para
las Migraciones (hellip) propone ldquomejorar los mecanismos de verificacioacuten ya
sea que se presente documentacioacuten que respalde la unioacuten o a traveacutes de
entrevistas que realicen los consulados Eso siacute admite que este esfuerzo
requiere que el Estado invierta y fortalezca su administracioacuten puacuteblicardquo
Los hechos referidos evidencian que los efectos surgidos a raiacutez de los
inescrupulosos notarios puacuteblicos que han abusado de la fe puacuteblica que
ejercen trascienden a la vida social causando no soacutelo dantildeo econoacutemico sino
que incluso la afectacioacuten de derechos humanos en este caso derechos de
los menores de edad Pese a la importancia que tiene la fe puacuteblica notarial
se propusieron como posibles soluciones para solventar esta realidad de los
matrimonios simulados hasta ldquomecanismos de verificacioacutenrdquo otros en
cambio formularon proyectos de ley para eliminar la figura del poder
especialiacutesimo para contraer matrimonio todo ello no implica maacutes que
restarle importancia y alcance a la fe puacuteblica del notario puacuteblico en razoacuten
precisamente de la utilizacioacuten indebida que hacen algunos de su funcioacuten
puacuteblica
72
24 Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario 110
Otro delito en que la participacioacuten del notario puacuteblico es de mucha
relevancia lo constituye el fraude en el traacutefico juriacutedico inmobiliario Resulta
claro que un desempentildeo incorrecto de la actividad notarial incide
directamente en la publicidad registral no obstante dicho fraude es mucho
maacutes complejo y tiene como sujetos activos al notario los registradores
funcionarios de informaacutetica asiacute como un tercero que utiliza informacioacuten
alterada de antemano A continuacioacuten se trascribe parte de un reportaje en
el que se cuestiona la participacioacuten del notariado en este tipo de delito
ldquoAbarca cualquier procedimiento de caraacutecter doloso que provoque una
modificacioacuten en la publicidad Registral sin que medie la voluntad de los
derechohabientes regiacutestrales para lograr un beneficio ilegiacutetimo propio o
ajenordquo (Msc Enrique Alvarado juez del Tribunal Registral)
ldquoLa seguridad juriacutedica del traacutefico inmobiliario no depende
uacutenicamente de una sola institucioacuten como la Registral sino que
tiene un papel preponderante el notariado y la posibilidad de
que exista una tutela jurisdiccional efectiva de los distintos
asientos regiacutestrales de ahiacute que la prevencioacuten y el control del
fraude deviene en una actividad conjunta (hellip) Como dato
estadiacutestico del 2003 a la fecha la Direccioacuten de Inmuebles ha
puesto 118 denuncias contra notarios por la comparecencia de
personas ya fallecidas y 151 denuncias en el mismo periacuteodo
por parte de la Direccioacuten de Bienes Muebles (hellip) En sede
notarial puede ocurrir el traspaso ilegal de bienes a traveacutes de
la suplantacioacuten del verdadero propietario mediante el uso de
documentos de identidad falsos sorprendiendo al notario o con
la complicidad de notarios inescrupulosos que son parte del
fraude (hellip)rdquo
110 Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Accioacuten Notarial Antildeo 2 Nuacutemero 1 Mayo 2009 Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario Msc Oscar Rodriacuteguez Saacutenchez Director Registro Puacuteblico de Bienes Inmuebles Paacuteginas 12-14
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Todo ello ha generado un gran desprestigio del notariado
costarricense incluso el mismo Director del Registro Nacional Dagoberto
Sibaja indicoacute ldquolo que pasa es que nosotros no sabemos que pasa de la
puerta de nosotros hacia fuera Como no tenemos conocimiento de eso y por
esa ficcioacuten de que creemos en la fe puacuteblica del notario consideramos de que
todo lo que pasoacute de la puerta del Registro para fuera es ciertordquo Y es que
precisamente seguacuten lo evidencia uno de los Proyectos de Ley111 el fraude
maacutes reciente consiste en presentar al Registro Nacional testimonios de
escrituras inexistentes y por medio de estas se efectuacutean estafas de grandes
proporciones ya que una vez inscrito el documento se reporta el protocolo
como robado ndashes maacutes en algunos casos la desfachatez es tal que se
reporta como extraviado uacutenicamente el folio en donde supuestamente
debieran constar las firmas de las partes- De esta forma el ciudadano que
ha sido despojado fraudulentamente de su propiedad no tiene coacutemo probar
que no ha otorgado la escritura que lo despojoacute de sus bienes ya que resulta
materialmente imposible efectuar una prueba grafoscoacutepica que pueda
determinar la falsedad de su firma Ahora bien si efectivamente la labor del
notariado estuviera en manos dignas sin duda alguna otro panorama social
existiriacutea recayendo toda la responsabilidad en las instancias esencialmente
puacuteblicas Sin embargo con pensamientos como el siguiente en mi humilde
criterio existe una gran alcahueteriacutea para ciertos notarios puacuteblicos El sentildeor
Arturo Pacheco -exmiembro de la Junta de Registro- sentildealoacute en el antildeo 2000
ldquoSon inevitables los notarios corruptos y la falsificacioacuten de papeles (hellip) ellos siempre van a existir En cambio el despojo de los bienes inmuebles se podriacutea evitar si el Registro Puacuteblico implementara medidas adecuadas (electroacutenicas)rdquo
111 Proyecto de Ley Reforma del artiacuteculo 73 del Coacutedigo Notarial Nordm 7764 y del artiacuteculo 29 de la Ley sobre Inscripcioacuten de Documentos en el Registro Puacuteblico Nordm 3883 y sus reformas Expediente Nordm 15094 Asamblea Legislativa
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Una vez maacutes la solucioacuten a la inescrupulosidad en la utilizacioacuten de la
fe puacuteblica notarial consiste en implementar medidas alternas que
complementen la credibilidad y certeza de los documentos notariales por lo
que cabriacutea preguntarse iquestacaso el notario puacuteblico no es un contralor de la
legalidad y garante de la seguridad juriacutedica parece que la respuesta se
encuentra solo de forma teoacuterica porque en la praacutectica resulta ser una ficcioacuten
En nuestro criterio una solucioacuten consistiriacutea en controlar de forma efectiva la
labor del notariado mediante constantes auditorias y sancionar con base en
los principios y normas notariales pues muchos de estos fraudes han sido
cometidos con la participacioacuten dolosa de algunos notarios puacuteblicos Por otra
parte es preciso subrayar que los notarios deberiacutean cumplir celosamente
con todos sus deberes me refiero particularmente a los llamados actos pre-
escriturarios112 escriturarios y post- escriturarios pues la negligencia o
imprudencia pueden originar los mismos resultados que los anteriormente
descritos puesto que en materia del traacutefico de bienes muebles e inmuebles
es fundamental su cumplimiento ya que de ello depende el desarrollo
normal y ordenado de la actividad econoacutemica del paiacutes
112 En esta liacutenea veacutease el Voto No 10-2005 dictado por el Tribunal Notarial expediente 01-000830-0627-NO emitida a las 1120 horas del 27 de enero del dos mil cinco el cual dispuso ldquoEn relacioacuten a la nota de advertencia consignada sobre un inmueble inscrito en el Registro con motivo de la apertura de un expediente de una Gestioacuten Administrativa el artiacuteculo 97 del citado Reglamento expresa ldquoDe la nota de advertencia Se daraacute curso a la gestioacuten que cumpla todos los requisitos y se pondraacute cuando asiacute se determine una nota de advertencia en la inscripcioacuten respectiva para efectos de publicidad uacutenicamenterdquo- Cuando el Registro pone una nota de esa iacutendole es claro que no inscribiraacute el motivo que dio origen a la consignacioacuten de la nota-Quiere eso decir que si un notario dentro de la fase pre-escrituraria hace el estudio registral y se entera de que existe anotada una advertencia su deber funcional le impone como contralor de legalidad del negocio juriacutedico que se otorga ante eacutel y por el deber de asesoriacutea que ha de dispensar a las partes contratantes que debe de abstenerse de prestar el servicio rogado porque el documento solicitado no lo va a poder inscribir hasta que se resuelva el motivo que dio origen a la consignacioacuten de la nota ademaacutes de que no estaacute en posicioacuten de garantizar con plenitud que el derecho real que transmite quien en el Registro aparece como propietario tenga o no alguna limitacioacuten o restriccioacuten porque eso es lo que se investiga precisamente- Esto es asiacute porque lo que pretende esa entidad con la consignacioacuten de dicha nota de advertencia es publicar prevenir y dar aviso ante terceros de que se procedioacute a la apertura de un expediente administrativo a fin de investigar la posible comisioacuten de alguacuten error material o de concepto que vicie de nulidad el asiento de inscripcioacuten y evitar asiacute aumentar la cadena de terceros afectados- Si el notario a pesar de la existencia de dicha nota autoriza alguacuten documento estaacute incurriendo en autorizar un documento ineficaz porque el Registro no lo va a poder inscribir- Puede darse el caso de que el defecto detectado se resuelva prontamente y que se levante la advertencia anotada pero puede suceder lo contrario sea que no se resuelva con celeridad y que la advertencia culmine con una inmovilizacioacuten de la finca- Al conllevar lo que el Registro resuelva dentro del expediente un hecho futuro e incierto es lo que motiva que esa entidad no inscriba los documentos autorizados con posterioridad a la advertencia por eso es que el notario debe de abstenerse de autorizar un documento en esas condiciones- Como antes se sentildealoacute el numeral 97 del Reglamento supracitado no contempla ninguna prohibicioacuten respecto a movimientos del bien pero la prohibicioacuten proviene maacutes bien del artiacuteculo 7 inciso b) del Coacutedigo Notarial que establece que el notario no puede autorizar actos o contratos ilegales o ineficaces o que requiera de alguna actuacioacuten o requisito para ser inscritosrdquo
75
Para finalizar el tema del fraude inmobiliario implica una gran
controversia a nivel nacional que ha afectado a la sociedad en general Sin
embargo no seguiremos sobre este tema pues soacutelo ha sido expuesto con el
fin de reflejar una de las grandes consecuencias sociales que deriva de la
actuacioacuten inescrupulosa y antijuriacutedica del notario
25 Crimen Organizado
El crimen organizado se define como ldquola actividad que se realiza a
traveacutes de un grupo o asociacioacuten criminal que poseen las siguientes
particularidades caraacutecter estructurado permanente autorrenovable
jerarquizado tiene como fin lucrarse con bienes y servicios ilegales o ha
realizar hechos antijuriacutedicos con intencioacuten sociopoliacutetica valedores de la
disciplina y la coaccioacuten en relacioacuten con sus miembros y de toda clase de
medios frente a terceros con el fin de alcanzar sus objetivosrdquo
La problemaacutetica de la existencia de estos grupos criminales radica en
la complejidad de su estructura pues al fusionarse se dedican a actividades
delictivas tales como el terrorismo la guerrilla la trata de blancas el traacutefico
de armas incluso ldquoimplantan una amenaza para las instituciones juriacutedicas y
poliacuteticas de los Estados ya que para lograr sus objetivos faacutecilmente se
logran infiltrar entre ellas por medio del soborno y la corrupcioacuten de los
funcionarios puacuteblicos todo ello gracias a su principal instrumento su poderiacuteo
econoacutemicordquo113 Sobre este mismo tema y con base a la entrevista realizada
al sentildeor Fiscal Adjunto de Crimen Organizado Don Osvaldo Henderson
dice conocer de la participacioacuten de algunos notarios puacuteblicos114 que en
ejercicio de sus funciones facilitan la permanencia de dichos grupos desde
la realizacioacuten de matrimonios simulados asiacute como la legitimacioacuten de
113 Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea El Crimen Organizado en Costa Rica Concepto de Crimen Organizado de la Estudiante Virginia Valverde Delgado Paacuteg 45 y 46 114 Si embargo los mismos se encuentran en etapa de investigacioacuten razoacuten por la cual no puede obtener datos concretos sobre la participacioacuten estos notarios puacuteblicos
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capitales no obstante indica no poseer ninguacuten tipo de estadiacutestica sobre
dicha participacioacuten pues la Unidad de Crimen Organizado es muy reciente
para arrojar datos tan especiacuteficos maacutexime si se tiene en cuenta que ldquoldquoel
asunto radica en cuaacutenta madurez y capacidad de persecucioacuten desarrollemos
nosotros (refirieacutendose a la Fiscaliacutea de Crimen Organizado) en hacer ver eso
en el resultado de las investigaciones La gente cree que en las redes
criminales todo es iliacutecito y no iexclmentirardquo
De lo expuesto anteriormente se desprende que un mal uso de la fe
puacuteblica va en detrimento tanto de los perjudicados directamente como de la
colectividad en general pues al fin y al cabo es el Estado quien les otorga tal
potestad a los notarios puacuteblicos razoacuten por la cual y en aras a la proteccioacuten
de la seguridad juriacutedica se considera que los mismos no deberiacutean ejercer el
notariado Sin embargo tal posicioacuten acarrea mucha resistencia pues existe
en nuestra sociedad costarricense lo expresado por Sandiacute Baltodano115 ldquohellip
en nuestro paiacutes auacuten permanece en cierto ldquooscurantismo notarialrdquo por
muchas razones 1hellip 2hellip 3 Desconocimiento generalizado de la poblacioacuten
los acadeacutemicos las instituciones estatales y privadas e incluso de nuestros
jueces y magistrados sobre la relevancia social y econoacutemica que significa la
funcioacuten notarialrdquo
Si se acreditara esta opinioacuten posiblemente podriacuteamos aplicar lo que
menciona Larraud Rufino que en Argentina se establece como requisito
para ser admitido acreditar la ldquoconducta antecedentes y moralidad
intachablesrdquo obligando a la presentacioacuten de certificados extendidos por las
autoridades competentes creando una valla insalvable para acceder al
ejercicio efectivo de la profesioacuten a quien tenga antecedentes penales como
no sean aquellos que no afectan el buen nombre ni la honorabilidad del
imputado por tratarse mas bien de cuestiones accidentales o meramente
culposas De esta forma se considera que se rescatariacutea la funcioacuten notarial
costarricense originando que quienes ejerzan la profesioacuten de notario puacuteblico
115 Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Accioacuten Notarial Papel del ICODEN en la sociedad costarricense Paacuteg10 Antildeo 2 Nuacutemero 1 Mayo 2009
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sean verdaderamente dignos de confianza para la sociedad pues tal y como
se ha venido exponiendo en el artiacuteculo 3 del Coacutedigo Notarial se sentildeala
como requisito para ser notario puacuteblico y para ejercer como tal poseer
buena conducta
Sin embargo pareciera que el cumplimiento de este requisito soacutelo es
eficaz para acceder al ejercicio del notariado mas no asiacute para convertirse en
un paraacutemetro de continuidad en el ejercicio de la funcioacuten notarial
costarricense Es maacutes el notario puacuteblico tiene que responder a la confianza
consolidada pues en ello deberiacutea de radicar su propia existencia y
perdurabilidad de no ser esto asiacute no existe fundamento para que el mismo
siga ejerciendo
26 Responsabilidad Disciplinaria
En nuestro paiacutes existe todo un reacutegimen disciplinario exclusivo de la
actuacioacuten notarial comprendiendo tanto la responsabilidad profesional como
la responsabilidad administrativa De la responsabilidad profesional se dice
que es aquella ldquoque se adquiere frente al gremio notarial ante el cual el
notario pretende crear una buena imagen para ganarse el respeto y la
confianza de sus colegas Consiste de igual forma en no desprestigiar la
funcioacuten notarialrdquo Por lo que dicha responsabilidad significa no maacutes que un
compromiso individual propio de cada notario puacuteblico razoacuten por la cual si no
existe en muchos de ellos la responsabilidad propia del ejercicio de su
profesioacuten menos auacuten les importariacutea cumplir fielmente con alguacuten tipo de
responsabilidad gremial maacutexime que eacutesta se encuentra comprendida dentro
del aacutembito de la deontologiacutea notarial anteriormente expuesto
Ahora bien con respecto a la responsabilidad administrativa existe
toda una estructura de oacuterganos encargados de ejercer el Reacutegimen
Disciplinario Notarial cuya competencia radica en resolver todas aquellas
78
faltas disciplinarias cometidas por el notario puacuteblico dichos oacuterganos son el
Consejo Superior de Notariado Juzgado Notarial y el Tribunal Notarial los
cuales a excepcioacuten del Consejo Superior (el cual se encuentra adscrito al
Ministerio de Justicia) forman parte de la estructura organizativa del Poder
Judicial Valga indicar que la competencia disciplinaria notarial se
encuentra divida en la competencia administrativa y la competencia
jurisdiccional en la primera se ubica la Direccioacuten Nacional de Notariado
mientras que al Juzgado Notarial y al Tribunal Disciplinario Notarial lo
ubicamos dentro del aacutembito jurisdiccional
La regulacioacuten en cuanto a la competencia administrativa de la
Direccioacuten Nacional de Notariado encuentra su asidero juriacutedico en el artiacuteculo
140 del Coacutedigo Notarial correspondieacutendole decretar las suspensiones en los
casos de impedimentos asiacute como cuando falten requisitos o condiciones
para el ejercicio del notariado ademaacutes el de disciplinar a los notarios por
incumplir los lineamientos y directrices o por la no presentacioacuten de los
iacutendices notariales
Con respecto a la competencia jurisdiccional cita Jimeacutenez Goacutemez116
ldquo(hellip) el Juzgado Notarial se encarga de cumplir con una especie de
ldquocompetencia residualrdquo en materia sancionatoria notarial pues el artiacuteculo 141
del Coacutedigo de cita apunta En todos los demaacutes casos la competencia
disciplinaria les corresponderaacute a los oacuterganos jurisdiccionaleshellip Con
respecto al Tribunal Disciplinario su competencia se reduce a la resolucioacuten
de todas aquellas apelaciones que se presenten contra los pronunciamientos
disciplinarioshelliprdquo Sin pretender ser omisa para efectos de este trabajo de
investigacioacuten mencionareacute uacutenicamente lo que corresponde a la competencia
jurisdiccional pues lo que se pretende es enfocar algunos de los casos por
los cuales ciertos notarios puacuteblicos han sido sancionados con la mayor pena
aplicada es decir diez antildeos de suspensioacuten para el ejercicio del notariado
116 Ver JIMENEZ GOacuteMEZ (Maureen) Op Cit paacuteg 122
79
27 Rangos de suspensiones
271 Suspensiones entre uno a seis meses y de se is meses a tres antildeos
En este apartado uacutenicamente se haraacute referencia a algunos de los
incisos que comprende dichos rangos de suspensioacuten pues resulta
innecesario analizar cada una de las circunstancias que el legislador
consideroacute acreedora de la sancioacuten de hasta tres antildeos de suspensioacuten en la
actividad notarial
El inciso a) del artiacuteculo 144 indica que se le impondraacute dicha
suspensioacuten cuando ldquoAtrasen durante maacutes de seis meses y por causa
atribuible a ellos la inscripcioacuten de cualquier documento en los registros
respectivos despueacutes de ser prevenidos para inscribirlo y habeacutersele
otorgado un plazo de uno a tres meses Si pasados los seis meses de
suspensioacuten el documento auacuten no hubiese sido inscrito la sancioacuten se
mantendraacute vigente hasta la inscripcioacuten finalrdquo
Mediante la Resolucioacuten No 928-F- 2006 emitida por el Tribunal
Notarial se interpretoacute que ldquode conformidad con lo dispuesto en el indicado
ordinal 144 inciso a) del Coacutedigo Notarial para que se fuera acreedora de la
sancioacuten ahiacute prevista el Juzgado debioacute otorgarle un plazo de uno a tres
meses para que inscribiera los documentos una vez transcurrido si persistiacutea
en su incumplimiento podiacutea imponeacutersele la suspensioacuten de uno a seis meses
en el ejercicio del notariado Empero de conformidad con el meacuterito de los
autos y como lo indica el Tribunal la denunciada logroacute la inscripcioacuten sin
habeacutersele otorgado el indicado plazo Ergo no resulta procedente imponerle
sancioacuten disciplinaria alguna por el atraso en que incurrioacute
80
En este caso la notaria puacuteblica de forma injustificada atrasoacute la
inscripcioacuten de los documentos por maacutes de seis meses sin embargo no fue
sancionada debido a que no cumpliacutea con el otro presupuesto ndashel
otorgamiento previo del plazo por parte del Juzgado- pese a la existencia de
una denuncia la cual resulta ser un esfuerzo inuacutetil porque si no hay
prevencioacuten del Juzgado es como si no hubiere existido la falta auacuten siendo
evidente la omisioacuten de un deber notarial Resulta iloacutegico que los sentildeores
jueces deban conocer analizar y por uacuteltimo apercibir al notario puacuteblico para
que eacuteste cumpla con la inscripcioacuten de determinado documento como si el
notario no conociera de forma previa cuaacuteles son sus funciones y deberes
notariales peor auacuten si no atiende a las oacuterdenes del juez puede hacerse
acreedor de una ldquosensacionalrdquo sancioacuten de uno a seis meses de
suspensioacuten117
Si nos remitimos a la anterior Ley Orgaacutenica de Notariado de 1943 en
el artiacuteculo 23 se indica ldquoLa suspensioacuten se impondraacute forzosamente a)hellip
b)hellip c) A quien comprometido a la inscripcioacuten de documentos en los
117 Sobre este tema remitirse a los Votos emitidos por el Tribunal de Notariado No A) 01-1999 (ldquohace falta un presupuesto esencial para que la demanda tenga cabida y es el plazo de los seis meses establecido en el artiacuteculo 144 del Coacutedigo Notarial para aquellos casos en que se configure como falta el atraso en la inscripcioacuten de cualquier documento en los registros respectivos (hellip)aquiacute se estaacute conociendo de la denuncia en el atraso de inscripcioacuten de la compraventa segregacioacuten cancelacioacuten parcial de hipoteca e hipoteca de primer grado y no de aquellos otros que a la fecha igualmente no han podido ser inscritos por razones que aquiacute no interesan auacuten cuando siacute tengan o guarden relacioacuten con el que se pretende por tratarse de una serie de lotes de la urbanizacioacuten ldquoLa misioacutenrdquordquo) B) C115-2007 (Posteriormente la juzgadora de primera instancia por resolucioacuten de las quince horas treinta y cinco minutos del veintidoacutes de agosto del dos mil seis resolvioacute concederle un plazo de tres meses al denun ciado para que concluyera con lo pactado en el acuerdo co nciliatorio y mediante la resolucioacuten recurrida resolvioacute dar por terminado el proceso por haber transcurrido los plazos conferidos al denunciado sin que el quejoso manifestara incumplimiento de lo acordado y conforme lo indicado expresamente en el punto segundo de dicho acuerdo contra lo cual se muestra inconforme el denunciante- Al respecto debe decirse que ciertamente en el punto segundo del acuerdo conciliatorio las partes expresaron que el plazo de tres meses acordado para el cumplimiento del convenio se podiacutea prorrogar por un plazo igual sin necesidad de manifestacioacuten alguna de las partes al respecto y que una vez vencido y ldquono habieacutendose manifestado que ha habido incumplimiento de lo acordado del presente acuerdo se tendraacute por satisfechas sus pretensiones y se daraacute por terminado el procesordquo pero no por el hecho de que no existe manifestacioacuten en contrario dentro del referido plazo ha de inferirse que la parte denunciante se dio por satisfecha en sus pretensiones pues eacutesta claramente manifestoacute al acceder a la proacuterroga que ldquosin que ello pueda interpretarse com o significado de satisfaccioacuten o de desistimiento de esta
queja sino como colaboracioacuten rdquo) C) 117-2007 (Cabe antildeadir como lo ha reiterado en forma profusa este Tribunal que la Sala Constitucional se ha pronunciado respecto a la inscripcioacuten de documentos en el sentido de que En criterio de la Sala la inscripcioacuten Registral en tanto tiene efectos informativos hacia terceros debe considerarse en un estado de Derecho parte de los atributos del dominio y que se requiere de una inscripcioacuten registral para practicar actos de transmisioacuten a terceroshelliprdquo (Sala Constitucional voto nuacutemero 1597 de las 1438 horas del 27 de febrero del 2001) siendo evidente que esa tardanza en inscribir le depara perjuicio a la denunciante no solo por cuanto dificulta la operacioacuten normal con un inmueble que tiene pendientes documentos para inscribir sino que lo hace proclive a que se cancele su presentacioacuten por caducidad conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 468 inciso 5) del Coacutedigo Civil- Este Tribunal avala lo resuelto por la juzgadora de primera instancia que le impuso al notario la sancioacuten de un mes de suspensioacuten)
81
Registros respectivos diere lugar a atrasos salvo que demuestre que no ha
habido de su parte culpa algunardquo118
Sin duda alguna resulta maacutes acorde esta disposicioacuten con la
naturaleza y finalidad del derecho notarial que la actualmente vigente de tal
suerte que consideramos que el inciso a) del artiacuteculo 144 aquiacute analizado
deberiacutea ser reformado maacutexime si se tiene en cuenta que el propio Coacutedigo
de cita en el ordinal 34 inciso h) de forma contundente sentildeala la
competencia del notario puacuteblico de ldquoEfectuar las diligencias concernientes a
la inscripcioacuten de los documentos autorizados por eacutelrdquo
Asimismo el artiacuteculo 64 del Decreto de Honorarios 20307-J el cual
dispone ldquoAdemaacutes de la confeccioacuten del instrumento original los honorarios
de notario comprenden la asesoriacutea del caso y la expedicioacuten del
correspondiente testimonio certificacioacuten o reproduccioacuten que deben
extenderse asiacute como los traacutemites de inscripcioacuten en el Registro Puacuteblico que
corresponda y la correccioacuten de defectos atribuibles al notariordquo119
118 Sobre este tema mediante el Voto No02-1999 emitido por el Tribunal de Notariado a las nueve horas treinta y cinco minutos del treinta de abril de mil novecientos noventa y nueve dispuso ldquo(hellip) en este caso como tribunal de primera instancia rechazoacute la excepcioacuten de prescripcioacuten que opuso el demandado y le impuso una suspensioacuten de tres meses en el ejercicio de su profesioacutenEl demandado apela y pretende que el asunto se solucione aplicando el artiacuteculo 144 del nuevo Coacutedigo Notarial y cualquier otra norma de ese coacutedigo que le sea maacutes favorable Solicita que en aplicacioacuten del artiacuteculo mencionado se declare que en su caso no existiacutea el deber de inscribir el documento porque esa no fue la intencioacuten de las partes y porque ademaacutes tal documento era imposible de inscribir por la gran cantidad de anotaciones que teniacutea la finca en el momento del otorgamiento de la escritura de hipoteca las que subsisten hasta el diacutea de hoyhellip (hellip) Este asunto se resolvioacute con base en el artiacuteculo 22 de la anterior Ley Orgaacutenica de Notariado pero sin estar firme la resolucioacuten que sancionoacute al apelante se promulgoacute el nuevo Coacutedigo Notarial el cual establecioacute en su artiacuteculo 144 suspensiones desde uno a seis meses al profesional que atrase durante maacutes de seis meses y por causa atribuible a eacutel la inscripcioacuten de un documento en el registro respectivoEs evidente que la nueva ley es maacutes favorable para el apelante pues establece una sancioacuten miacutenima y una maacutexima lo que no haciacutea la ley anterior sino que dejaba completamente a criterio del juzgador la imposicioacuten de la sancioacuten (hellip) No existen entonces elementos nuevos como para variar lo resuelto por la Sala y a criterio de la mayoriacutea del Tribunal la sancioacuten de tres meses que se le impuso se ajusta a la gravedad de la falta cometida pues si al notario le fueron cancelados los gastos para la inscripcioacuten no existiacutea justificacioacuten alguna para que dicho profesional abandonara el proceso de inscripcioacuten al que como notario autorizante de la escritura estaba obligado Su labor se limitoacute a presentar el documento ante el registro y no volvioacute a preocuparse por dicho documento al extremo de que las diligencias administrativas que tramitoacute el Registro a raiacutez de la anotacioacuten tardiacutea de la hipoteca se iniciaron de oficio y no por gestioacuten del notario demandado Tampoco es de recibo la defensa reiterada por eacutel en el sentido de que el documento era imposible de inscribir porque el bien teniacutea muchas anotaciones de decretos de embargo pues ademaacutes de que seguacuten se ve en la certificacioacuten que se aportoacute a folios 161 a 213 tales anotaciones no impediacutean la inscripcioacuten del documento si en esa fecha existiacutea alguacuten impedimento para la inscripcioacuten de acuerdo con el artiacuteculo 63 de la anterior ley orgaacutenica debioacute hacerlo saber asiacute a la parte acreedora y consignar la advertencia en la escritura nada de lo cual consta en autos que sucedierardquo 119 En esta misma liacutenea el Voto No 79-2004 emitido por el Tribunal de Notariado a las diez horas del 18 de marzo del dos mil cuatro dispuso ldquohellip no puede admitirse que la funcioacuten notarial desplegada por el co-notariohellipconcluya con el otorgamiento y firma de la escritura para despueacutes asumir simplemente una labor pasiva y desentendida respecto a la inscripcioacuten de un documento asentado en su propio protocolo una vez aceptada la rogacioacuten de servicios y el pago de los honorarios y gastos en forma conjunta con su colega seguacuten lo afirma la quejosa ya que
82
Siguiendo con el artiacuteculo 144 ahora con el inciso b) del Coacutedigo
Notarial existiraacute falta cuando el notario puacuteblico autorice actos o contratos
ilegales o ineficaces Al respecto resulta interesante la interpretacioacuten emitida
por la Sala Constitucional en la Resolucioacuten No 2008-11014 en la cual
dispuso ldquoque el concepto de ilegal presente en el artiacuteculo 144 significa
contrario a la ley prohibido por ella Por su parte el concepto dolo se refiere
a la resolucioacuten libre y conciente de un individuo de realizar voluntariamente
una accioacuten u omisioacuten prevista y sancionada por Ley Es asiacute como la
ilegalidad alude a una condicioacuten objetiva del acto relativo a su no
conformidad con la ley en otras palabras contraria a Derechohellip Por ello el
acto ilegal no constituye ldquoper serdquo un delito pues una actuacioacuten contraria a
Derecho ndashdoloso o culposa- puede dar origen tanto a un delito como a una
mera infraccioacutenrdquo De ello se desprende que tanto el actuar con impericia
descuido o negligencia como con dolo originan el caraacutecter de ldquoilegalrdquo de un
acto o contrato por lo que la responsabilidad notarial en este caso de uno a
seis meses se produce por cualquiera de esas condiciones pues a fin de
cuentas no constituye excusa para el notario puacuteblico eximirse de sus
deberes notariales los cuales se encuentran debidamente establecidos por
ley en concordancia con lo dispuesto en el artiacuteculo 34 de ese mismo cuerpo
normativo Prosiguiendo con la Resolucioacuten supra citada se indica que el
grado de reprochabilidad en la autorizacioacuten de actos o contratos ilegales es
menor que la correspondiente a un instrumento puacuteblico que resulte ser
ineficaz o nulo debido a la impericia descuido o negligencia del notario
puacuteblico ya que
ldquoEl legislador en uso de su facultad discrecional determinoacute sancionar de manera maacutes rigurosa la conducta del No tario que incida en forma directa sobre este tipo de docu mentos
al ejercer una funcioacuten puacuteblica como es el notariado queda obligado a desplegar una gestioacuten mancomunada y vigilante en forma pronta y diligent e para que se materialice el pago de los gastos qu e demanda la escritura y se consume la inscripcioacuten de eacutesta Esto obedece a que desde el momento mismo en que los notarios aceptaron esa rogacioacuten y fijados los honorarios y gastos de la escritura los cuales les fueron satisfechos por las partes nacioacute la relacioacuten contractual que los obliga para con esos rogantes a cumplir con la funcioacuten notarial y los deberes inherentes a ella d entro de lo que se incluye loacutegicamente la inscripci oacuten del instrumento puacuteblico rdquo(La negrita y el subrayado no son del original)
83
a los cuales la ley otorga efectos y consecuencias determinadas en razoacuten de su condicioacuten de documentos que tienen efecto probatorio plenordquo
Ahora bien seguacuten el artiacuteculo 145 inciso c) ldquoSi la ineficiencia o nulidad
de un instrumento puacuteblico se debe a impericia descuido o negligencia
atribuible a ellosrdquo la sancioacuten seraacute de seis meses a tres antildeos de suspensioacuten
Sin embargo debemos tener presentes los efectos de privilegio que tienen
los instrumentos puacuteblicos de los cuales se dice ldquose considera plena prueba
en todo lo relativo a los hechos materiales que el notario puacuteblico afirma que
ocurrieron en su presencia Esa plena prueba abarca no solo la actuacioacuten
del notario autorizante la presencia de los otorgantes y de las demaacutes
personas que concurrieron al acto en cualquier calidad fecha y hecho del
otorgamiento respecto de las partes y de terceros identidad de los
comparecientes la capacidad de los otorgantes y ausencia de los vicios del
consentimiento con caraacutecter presuntivo y certeza de haberse realizado las
declaraciones que el notario afirma haber sido hechas en su presencia y
certeza del contenido de las mismas uacutenicamente respecto de las partes
otorgantes de la escriturardquo120 Se considera que la sancioacuten prevista para
estos casos resulta ser insuficiente pues el criterio que siguioacute el legislador
se basoacute uacutenicamente en la intencionalidad impericia y omisioacuten del notario
puacuteblico que dicho sea de paso contraviene todos los deberes y principios
notariales sin considerar la gravedad de los efectos de dicha actuacioacuten
precisamente en razoacuten del Principio de Indubitabilidad del Instrumento
Puacuteblico
120 Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea Mencionando el autor Oscar Salas Marrero Derecho Notarial de Centroameacuterica y Panamaacute Editorial Costa Rica 1971 paacuteg 229
84
272 Suspensiones de tres antildeos a diez antildeos
De conformidad con el artiacuteculo 145 del Coacutedigo Notarial los notarios
puacuteblicos podraacuten ser suspendidos hasta por diez antildeos cuando
Autoricen actos o contratos cuyos otorgamientos no hayan presenciado o faciliten su protocolo o partes de eacutel a terceros para la confeccioacuten de documentos notariales
Incurran en alguna anomaliacutea con perjuicio para las partes o terceros interesados al tramitar asuntos no contenciosos de actividad judicial
Expidan testimonios o certificaciones falsas Modifiquen o alteren mediante notas marginales o cualquier otro
mecanismo elementos esenciales del negocio autorizado con perjuicio para alguacuten otorgante
Hay que indicar que actualmente existe un Proyecto de Ley121 que
pretende incorporar un nuevo inciso dentro de este rango de suspensioacuten
referido a los ldquomatrimonios por convenienciardquo para lo cual dispone que
cabraacute la suspensioacuten hasta por diez antildeos cuando
ldquoCelebren matrimonios incumpliendo las normas contenidas en este Coacutedigo o en leyes vigentes sobre la materia asiacute como las disposiciones emanadas de la Direccioacuten Nacional de Notariado salvo si el notario demuestra haber sido inducido por las partes a error y que dicho error era invenciblerdquo
En la parte justificativa del proyecto se hace una criacutetica al notariado
costarricense en el sentido de que
ldquoNo puede aceptarse que mediante la praacutectica desviada de un grupo de personas autorizadas para celebrar matrimonios por la ley se cuente con herramientas suficientes para desarticular uno de los valores fundamentales de la sociedad costarricense El problema radica en el hecho de que actualmente el notario puacuteblico tiene fe puacuteblica y en razoacuten de ello se deben presumir ciertas todas las manifestaciones que eacutel haga para asegurar o hacer constar derechos y obligaciones ya sea recurriendo a sus facultades protocolares o a las extraprotocolaresrdquo
121 Proyecto de Ley Expediente No 15969 Reformas del Coacutedigo Notarial y del Coacutedigo de Familia para fortalecer los mecanismos para la celebracioacuten de matrimonios en Sede Notarial
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Una vez maacutes merece atencioacuten la poca credibilidad que van teniendo
los notarios puacuteblicos en nuestra sociedad hasta llegar ha afirmarse que el
problema radica en la fe puacuteblica del notario puacuteblico siendo lo correcto que el
problema no radica en que gocen de fe puacuteblica sino que se les haya
otorgado a quienes no merecen ser notarios puacuteblicos peor auacuten a quienes
se les mantiene su habilitacioacuten pese a su peacutesimo desempentildeo Ahora bien
no sorprenderiacutea que en un futuro dada la escasa credibilidad notarial y poca
confianza de la sociedad en dichos profesionales se proponga que nuestro
notariado costarricense pase a convertirse en un notariado de tipo
anglosajoacuten
En relacioacuten con el inciso a) del mencionado artiacuteculo pareciera que el
criterio seguido por muchos de los propios jueces notariales ha sido el de
restarle importancia a la unidad del acto o por lo menos su omisioacuten no
resulta ser tan trascendental como veremos en los siguientes procesos
disciplinarios
En el proceso disciplinario notarial No 03- 001475- 627- NO se
denuncia al notario por consignar mediante nota marginal lo siguiente ldquoEl
suscrito Notario hace constar que el diacutea seis de noviembre del antildeo dos mil
tres al ser las trece horas y veinticinco minutos en San Joseacute Archivo
Notarial se presentaron las sentildeoras D S A y M S A a firmar las escritura
setenta y ocho-seis la cual por error no se firmoacute en fecha y hora indicada La
sentildeora D por no saber firmar lo hace con la huella digital del dedo pulgar
derecho Dejando con efecto lo consignado M Huella Digital F C Crdquo con
la cual el notario introdujo marginalmente la firma de dos comparecientes
que no firmaron al momento del otorgamiento de la escritura
En este caso el Tribunal Notarial mediante Resolucioacuten No 89-2007
dispuso ldquoLA UNIDAD DEL ACTO consiste en que la lectura otorgamiento y
autorizacioacuten se realicen sin interrupciones es decir una a continuacioacuten de la
otra de tal forma que se deacute una concurrencia de personas y acciones en un
mismo tiempo y lugar Ese mismo autor ademaacutes dice que se viola la
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unidad de acto si no firman las partes ni el escribano inmediatamente
despueacutes de efectuar las enmiendas o si firmado por las partes no lo es
inmediatamente por el escribano En el mismo acto y sin interrupciones se
procederaacute a a) leer el documento b) expresar los comparecientes su
asentimiento c) practicar las enmiendas pertinentes y d) firmar las partes y
el escribano No hay duda de que el notario incurrioacute en un incorrecto
ejercicio del notariado incumpliendo deberes propios de su funcioacuten y por lo
tanto conforme al artiacuteculo 139 del Coacutedigo Notarial cometioacute una falta grave
al proceder a firmar mediante razoacuten notarial una escritura que tanto en la ley
anterior como en la actual es absolutamente nula y por eso debe ser
sancionadordquo (VOTO 160-2005 de las nueve horas quince minutos del
veinticinco de agosto del dos mil cinco)- (hellip)Tampoco es atendible las
razones de que el error de la omisioacuten de dos firmas de las ocho personas
que debiacutean hacerlo en esa escritura se justifica por el gran nuacutemero de
comparecientes pues el notario debe no soacutelo confeccionar el documento
sino identificar a los comparecientes leer el contenido verificar si aprueban
el contenido del mismo y recoger todas y cada una de las firmas de los
comparecientes como muestra y prueba de su voluntad negocial y de su
conformidad con la confeccioacuten del documento elaboradordquo Pese a todo este
anaacutelisis el Tribunal Notarial confirma la sentencia recurrida sancionando al
notario con UN MES de suspensioacuten con base al artiacuteculo 144 inciso e)122 del
Coacutedigo actual Es preciso cuestionarse iquestSeraacute que esta peacutesima costumbre
notarial prevalece y seguiraacute prevaleciendo sobre la propia ley123
122 Artiacuteculo 144 Suspensiones hasta por seis meses Se impondraacute a los notarios suspensioacuten de uno a seis meses seguacuten la gravedad de la falta cuando e) Incumplan alguna disposicioacuten legal o reglamentaria que les imponga deberes u obligaciones sobre la forma en que deben ejercer la funcioacuten notarial 123 Otros casos disciplinarios son VOTO 98-2007 del Tribunal de Notariado ldquo(hellip) Sin la firma del notario el documento confeccionado no se puede tener como documento puacuteblico pues con la firma el notario no soacutelo prueba su autoriacutea sino que con ella le confiere el caraacutecter de documento notarial y la naturaleza de documento puacuteblico Teacutengase en cuenta que conforme lo establece el artiacuteculo 81 del Coacutedigo Notarial ldquoLa ESCRITURA PUacuteBLICA constaraacute de tres partes introduccioacuten contenido y CONCLUSIOacuteNrdquo dentro de la conclusioacuten se ldquoincluiraacute las reservas y advertencias notariales las constancias el otorgamiento y LA AUTORIZACIOacuteNrdquo No es de recibo y por ende ha de rechazarse el alegato del recurrente en el sentido de que el artiacuteculo 92 del Coacutedigo Notarial ldquoes completamente omiso respecto a que la firma del notario deba realizarse en el mismo momento que los otorgantesrdquo pues en el artiacuteculo 92 citado se indica ldquoLA AUTORIZACIOacuteN contendraacute hellip c) LA CONSTANCIA QUE FIRMAN EL NOTARIO PUacuteBLICO los testigos instrumentales los de conocimiento y los inteacuterpretes en su caso asiacute como los comparecientes o el motivo por el cual estos no firmanrdquo ademaacutes en el artiacuteculo 93 del mismo Coacutedigo se establece que ldquohellip Primero FIRMARAacuteN los comparecientes y los testigos AL FINAL EL NOTARIO AUTORIZANTE El incumplimiento se sancionaraacute de acuerdo con este coacutedigordquo por ello no es cierto que no exista norma que obligue al notario autorizar con su firma en el mismo acto del otorgamiento pues es todo lo contrario es con su firma que autoriza el documento notarial y que le confiere la naturaleza del instrumento puacuteblico (artiacuteculos 369 370 y 371 del Coacutedigo Procesal Civil) por lo que en el presente caso no se estaacute recurriendo a interpretacioacuten alguna pues en estos artiacuteculos se contempla el principio de unidad del acto que el notario alega no estaacute normado El propio recurrente cita al profesor Joseacute Luis Aramburu Restrepo en su Manual de Derecho Notarial funciones y responsabilidades indicando que ldquoLA FIRMA DEL NOTARIO EXPRESA SU AUTORIZACIOacuteN DEL DOCUMENTO Consiste en la fe
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Incluso la mala praacutectica notarial desarrollada en nuestro paiacutes se
refleja cuando ciertos notarios puacuteblicos prestan el tomo de protocolo124 para
que imprime el notario a este (el instrumento) en vista de que se han llenado los requisitos pertinentes y de que las declaraciones han sido realmente emitidas por los particularesrdquo de lo que se infiere que dentro del documento debe encontrarse la autorizacioacuten del notario ya que sin ella no existe documento notarial alguno pues no se ha impreso la fedacioacuten puacuteblica la cual se realiza con la firma del notario El argumento de que en doctrina se analiza la posibilidad de que los comparecientes firmen el instrumento puacuteblico en tiempos distintos y que algunos paiacuteses cuenten con legislacioacuten que asiacute lo permite no afecta la inmediatez ni la unidad del acto exigida por nuestro ordenamiento juriacutedico y no es aplicable en Costa Rica (salvedad de las actas notariales por el inciso f) del artiacuteculo 102 del Coacutedigo Notarial que pueden insertarse dentro de las 24 horas sin embargo una vez insertas las mismas deben ser firmadas en el acto) porque para nuestro Coacutedigo la omisioacuten de firma del notario que debe autorizar el documento notarial protocolar es de tal gravedad que su falta se sanciona con una nulidad absoluta del instrumento puacuteblico seguacuten lo establece el inciso a) del artiacuteculo 126 del citado Coacutedigo En el presente proceso se le imputa al notario la comisioacuten de tres faltas independientes (una por cada instrumento puacuteblico no autorizado) por las cuales debioacute habeacutersele impuesto una sancioacuten por cada una de ellas el juzgador a quo impuso soacutelo una sancioacuten sin embargo este Tribunal no puede reformar en perjuicio Lo que se impone es confirmar en lo apelado un mes de suspensioacutenrdquo VOTO 179-2008 del Tribunal de Notariado dispuso ldquoEl sentildeor juez de primera instancia rechazoacute las defensas de falta de derecho y falta de intereacutes declaroacute con lugar la denuncia y le impuso cuatro meses de suspensioacuten a la notaria y dos meses de suspensioacuten al notario estimando que autorizaron un acto ilegal e ineficaz ya que la escritura no se creoacute con todos los comparecientes debido a que no fue firmada por uno de ellos lo cual convierte al documento en nulo y en atencioacuten a que la conotaria Barrot expidioacute un documento notarial con informacioacuten incorrecta en funcioacuten del documento matriz llevando en error a terceros todo lo cual conlleva un incumplimiento de deberes y un dantildeo a la fe puacuteblica de la que son depositarios- El a quo sancionoacute a ambos notarios con dos meses de suspensioacuten cada uno por no haber observado la unidad del acto en el otorgamiento de la escritura nuacutemero 58 y a la notaria Barrot la sancionoacute con dos meses maacutes por ser la uacutenica responsable de la expedicioacuten del testimonio- Debe agregarse que al no haber comparecido el representante de la Asociacioacuten al momento en que se autorizoacute la escritura es natural que esa tarea quedaba sujeta a una expectativa cuyo resultado estaba impedido de garantizar el conotario apelante y por su condicioacuten de fedatario puacuteblico y conocedor del derecho estaacute obligado a respetar el principio de legalidad y la observancia de los deberes que le impone el correcto ejercicio del notariado independientemente de las circunstancias que rodeen el caso y de las dificultades que le representen las partes pudiendo excusarse de prestar sus servicios cuando estimen que la actuacioacuten que se les pide es ilegiacutetima- El hecho de que la firma del quejoso se haya dejado -de comuacuten acuerdo de los conotarios- como el uacuteltimo traacutemite denota una incorrecta actuacioacuten pues el citado representante aduce que no teniacutea inconveniente en firmar pues ya se le habiacutea cancelado su deuda y su justificada molestia -que materializa en la queja- estriba en el hecho de que le fue solicitada su firma despueacutes de que se inscribioacute la cancelacioacuten del creacutedito a favor de su representada amparado a la fe puacuteblica notarial- Respecto a que no se ha probado la firma del notario Barquero en la escritura nuacutemero 58 debe sentildealarse que la escritura se hizo en conotariado y cuando eacuteste contestoacute la denuncia manifestoacute que en la escritura soacutelo faltaba la firma del representante legal de la denunciante- No es sino hasta ahora en segunda instancia y sin aportar la prueba respectiva que eacutel alega que no firmoacute la matriz por lo que debe rechazarse su alegato en tal sentido- Asiacute las cosas lo que se impone es confirmar la sentenciardquo VOTO 265- 2007 del Tribunal de Notariado dispuso ldquoEl Juzgador de primera instancia funda su fallo en que por los motivos que fuere se vulneraron los principios de la unidad del acto e inmediacioacuten y que las faltas endilgadas a la notario son graves acorde al ordinal 144 inciso e del citado cuerpo legal y por ello le impone un mes de suspensioacuten en el ejercicio profesional de la actividad notarial Todo lo cual avala este Tribunal pues la fe puacuteblica conferida al notario para que quede inserta en el documento confeccionado requiere de la firma del notario autorizanterdquo 124 Sobre el preacutestamo del tomo de protocolo ver VOTO 272- 2007 del Tribunal Notarial mediante el cual dispuso ldquoLa notaria ALVARADO TABASH al allanarse en su contestacioacuten aceptoacute los hechos denunciados dentro de los que se encuentra el preacutestamo de su protocolo al notario HERNAacuteNDEZ QUIROacuteS quien fue el que estuvo presente pues la denunciante se muestra sorprendida de que ella autorizoacute el documento y no la conoce es decir fue este notario quien otorgoacute el instrumento puacuteblico en un protocolo ajeno y cobroacute los honorarios todo lo cual fue aceptado por ambos profesionales quienes en su contestacioacuten no negaron ese hecho por lo que -pese a que en esta instancia- la notaria denunciada arguye que ella cumplioacute a cabalidad con su actuacioacuten notarial lo cierto es que estaacute demostrado que la escritura nuacutemero doscientos tres fue otorgada en su protocolo pero que ella no se encontraba presente que los honorarios y gastos fueron cancelados al otro notario y que los notarios denunciados no actuaron en conotariado e incluso como acertadamente sentildeala el juez de instancia todos los hechos de la denuncia fueron aceptados por ambos notarios HERNAacuteNDEZ QUIROacuteS y ALVARADO TABASH al contestar la denuncia el primero en forma expresa y la segunda al allanarse en el presente proceso El ejercicio notarial es una actuacioacuten personaliacutesima indelegable tal como reiteradamente lo ha sostenido este Tribunal y la Sala Constitucional (Voto 1035-2000) razoacuten por la que la legislacioacuten tiene como una de las faltas maacutes graves y reprochables sancionando a quienes faciliten su protocolo o partes de eacutel a terceros para la confeccioacuten de documentos notariales con suspensioacuten de tres a diez antildeos (inciso a) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial) por lo que tampoco es de recibo el alegato de que con su actuacioacuten no cometioacute falta grave Este Cuerpo Colegiado ha reiteradamente sentildealado que debe entenderse que la falta en que incurre un notario por preacutestamo de protocolo se da cuando lo facilita a otro colega si n sujetarse a la formalidad del conotariado o a ot ra persona que no lo es para el otorgamiento de escri turas saliendo de su esfera de custodia violentan do asiacute la fe puacuteblica de la cual es depositario asiacute como l os principios de Unidad del Acto e Inmediatez en ma teria notarial que lo obligan a presenciar el otorgamient o de todos los actos y contratos que autoriza (Voto 132- 2002 de las diez horas del diez de octubre del dos mil dos) Por lo anterior este Tribunal tiene por demostrado el preacutestamo de protocolo actuacioacuten sumamente reprochable como se indicoacute al cometer tal falta se hizo acreedora de una sancioacuten -que pudo haber sido de hasta diez antildeos- sin embargo el juzgador de primera
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que otros colegas -no en calidad de conotariado- realicen actos o contratos
pese a la prohibicioacuten legal existente
En este mismo sentido el sentildeor Juan Federico Echando Juez del
Tribunal Notarial125 mencionoacute que cuando se sanciona a un notario puacuteblico
especialmente con sanciones que comprenden algunos meses de
suspensioacuten lo que la costumbre fuera de los Tribunales Notariales dicta es
utilizar de forma prestada (no mediante la figura del co-notariado) el tomo de
protocolo de alguacuten colega situacioacuten que tiende a restringirse en la medida
de que la sancioacuten aplicada sea de mayor rango Evidentemente una vez
maacutes se refleja la escasa responsabilidad profesional y la poca eacutetica de
algunos notarios puacuteblicos pues compromete seriamente la labor de alguacuten
colega No obstante este uso inadecuado del tomo de protocolo no incumbe
uacutenicamente al notario puacuteblico pues tal y como lo sentildeala Sandiacute Baltodano126
en el caso faacutectico a las cancelaciones hipotecarias el tomo de protocolo sale
de la esfera de cuido del notario puacuteblico esto a pesar de una directriz de
parte de la Superintendencia General de Entidades Financieras
Ahora bien en relacioacuten con el inciso b) mediante el expediente No
03-001389-627-NO se conocioacute el caso de una notaria puacuteblica que tramitoacute en
sede notarial una sucesioacuten La notaria se basoacute en una declaracioacuten jurada
que rindioacute la supuesta uacutenica heredera -la cual conviviacutea de hecho con el instancia le impuso el miacutenimo y como no existe reforma en perjuicio al soacutelo apelar los notarios denunciados no puede este Tribunal imponer una sancioacuten mayor Por otra parte deben velar porque se cumplan los principios de la unidad del acto y la inmediatez en los actos y contratos que autorizan ademaacutes de brindar una atencioacuten personal a quien rogoacute sus servicios porque soacutelo de esa manera se puede garantizar el debido asesoramiento y el correcto ejercicio de la funcioacuten notarial Es evidente que nada de eso ocurre cuando el notario autorizante no estaacute presente en el otorgamiento como sucede en el presente caso cuando se presta el protocolo De ahiacute proviene la decisioacuten del legislador de sancionar severamente esta praacutectica incorrecta principalmente para quien facilita el protocolo porque la intervencioacuten de este notario se limita a firmar la escritura autenticando con ella un acto o un contrato cuyo otorgamiento no presencioacute Pero tambieacuten sanciona a quien solicita el preacutestamo pues aunque este notario o notaria cumpla con todos los deberes lo cierto es que lo hace en el protocolo de otro notario y no es eacutel quien firma ese instrumento por lo que tambieacuten transgrede la ley en sus artiacuteculos 33 y 45 del Coacutedigo Notarial De ahiacute que esteacute bien resuelto lo dispuesto por el juzgador de instancia sin que proceda por ese hecho rebajar la sancioacuten pues la falta es muy grave Asiacute las cosas en lo apelado ha de confirmarse la sentencia recurridardquo 125 Entrevista realizada el diacutea jueves 18 de marzo hora 115pm Juez del Tribunal Notarial 126 Programa 1284OC-CR Programa de Regularizacioacuten del Registro de la Propiedad y el Catastro Unidad Ejecutora Consultoriacutea Anaacutelisis de Vulnerabilidades del Sistema Registral y Respectivas Propuestas de Mejora Consultor Guillermo Sandiacute Baltodano Octubre 2006 (Carta Circular Interna SUGEF-06-2002 de fecha 8 de marzo del 2002 dirigida a los gerentes de las entidades supervisadas por la SUGEF suscrita por Bernando J Alfaro A Superintendente Generl) Paacuteg 52 y 53
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causante maacutes no existiacutea ninguacuten reconocimiento judicial de dicha unioacuten de
hecho- junto con la declaracioacuten de tres testigos procediendo a protocolizar
el acta de particioacuten del haber sucesorio y otorgando a disposicioacuten de la
supuesta uacutenica heredera todo el patrimonio del causante contraviniendo con
la regulacioacuten que sobre el tema hace el Coacutedigo de Familia En la Sentencia
de Primera Instancia se le impuso a dicha notaria puacuteblica la suspensioacuten de
diez antildeos sin embargo el Tribunal Notarial mediante Resolucioacuten No 04-
20007 dispuso que ldquosiacute se cumplen los presupuestos establecidos en el
artiacuteculo 146 inciso b) del Coacutedigo Notarial por lo que siacute es aplicable este
artiacuteculo para sancionar la conducta de la denunciada Sin embargo siacute estima
este Tribunal que la sancioacuten es desproporcionada y por eso se resuelve
modificar la sentencia apelada para rebajar esa sancioacuten a cinco antildeos Para
resolver asiacute se toma en cuenta que la denunciada una vez advertida del
error cometido procedioacute a tramitar un proceso sucesorio ab intestato y un
proceso abreviado de reconocimiento de unioacuten de hechordquo
En este contexto merece la pena resaltar el desconocimiento que del
Derecho tienen muchos notarios puacuteblicos causando en muchas ocasiones
perjuicio para las partes aunque no exista dolo de su parte pues quienes
rogan por sus servicios esperan la asesoriacutea dentro de los maacutergenes de la ley
y no fuera de ella como ocurrioacute en esta ocasioacuten127
127 En este sentido se remite a ARTAVIA SOLIS (Allan) y MADRIGAL MADRIGAL (Randall) Validez y Eficacia de los Documentos Puacuteblicos otorgados por notarios puacuteblicos suspendidos un acercamiento desde la perspectiva del Derecho del Consumidor Tesis para optar el grado de licenciatura en Derecho Antildeo 2002 Se hace un anaacutelisis sobre la Ley de Defensa del Consumidor (artiacuteculo 29 c) el acceso a una informacioacuten veraz y oportuna sobre los diferentes bienes y
servicios con especificacioacuten correcta de cantidad caracteriacutesticas composicioacuten calidad y precio) y la Constitucioacuten Poliacutetica (artiacuteculo 46 ldquolos
consumidores y usuarios tienen derecho a la proteccioacuten de hellip a recibir informacioacuten adecuada y veraz hellip) en relacioacuten al derecho a la informacioacuten ldquoen el contexto de los documentos que son otorgados por notarios suspendidos y tomando como premisa fundamental la consideracioacuten del usuario de los servicios notariales como un consumidor debemos sentildealar que el derecho a la informacioacuten sin lugar a dudas se ve cercenado en aquellos casos donde el Notario a sabiendas de su suspensioacuten no advierte a las partes de tal condicioacutenrdquo paacutegina 184-185 Ahora bien siguiendo con dicha premisa del notariado como un servicio puacuteblico podriacuteamos interpretar que una escasa ineficiente o ilegal asesoriacutea por parte del notario puacuteblico afecta un derecho fundamental como lo seriacutea el tener acceso a una informacioacuten veraz y oportuna
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Finalmente el inciso c) y d) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial no ha
escapado de una serie de contradicciones en lo que a su interpretacioacuten se
refiere El inciso c) indica que se incurriraacute en falta cuando el notario puacuteblico
expida testimonios o certificaciones falsas sin embargo la poleacutemica no se
ha dado tanto en relacioacuten con los testimonios falsos como siacute ha ocurrido con
las certificaciones Sobre la expedicioacuten de los testimonios falsos en el
expediente No 02-1372-627-NO se conocioacute el caso de un notario puacuteblico
que presentoacute ante el Diario del Registro el testimonio de una escritura
puacuteblica mediante la cual el sentildeor Aguilar como Apoderado General de
Mutual Alajuela canceloacute la hipoteca que soportaba una finca Al testimonio
se le adjuntoacute la boleta de seguridad que le fue asignada al notario y que no
fue reportada como sustraiacuteda perdida o anulada Luego de la investigacioacuten
se concluyoacute que no se demostroacute la existencia de la escritura matriz del
testimonio expedido por el notario denunciado El notario alegoacute que eacutel no
confeccionoacute el testimonio denunciado que en determinada fecha se
metieron a robar en su oficina y que se llevaron el papel de seguridad y la
boleta que se adjuntoacute al testimonio La autoridad de Primera Instancia
consideroacute que no se le podiacutea imputar al notario el haber realizado el
testimonio pues no existiacutea certeza absoluta de que el fedatario denunciado
fuera material y formalmente el sujeto que lo confeccionoacute sancionaacutendolo
uacutenicamente con un antildeo de suspensioacuten por no informar la sustraccioacuten o
peacuterdida de la boleta de seguridad Sin embargo como prueba para mejor
proveer se demostroacute que la firma siacute era del notario y que ademaacutes no existioacute
la escritura matriz en dichos teacuterminos El Tribunal Notarial mediante la
Resolucioacuten No 17-2007128 procedioacute a imponerle diez antildeos de suspensioacuten
ya que consideroacute que ldquose trata entonces de un testimonio sin matriz o sea
de un testimonio falso que fue firmado por el denunciado con lo cual se
configura la falta contemplada en el artiacuteculo 146 inciso c) del Coacutedigo
Notarial Y como la falta es demasiado grave pues con ella se dejoacute sin
garantiacutea de pago una deuda que no habiacutea sido satisfecha por la deudora
causaacutendose un gran dantildeo econoacutemico a la acreedora Mutual Alajuelardquo
128 Dictada por el Tribunal de Notariado- San Joseacute a las 950 horas del veinticinco de enero del dos mil siete
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Por otra parte existe otro proceso disciplinario en el que un notario
puacuteblico procedioacute a protocolizar una Junta de Herederos que no contaba con
los requisitos legales pues existiacutea un Recurso de Apelacioacuten auacuten pendiente
de resolver Que en dicho instrumento no comparece una de las herederas
declaradas judicialmente (ocho hermanas) lo cual el denunciado no podiacutea
desconocer puesto que era su apoderado especial judicial Que por otro
lado dicho profesional altera la resolucioacuten judicial dictada por el Juzgado
Civil por medio de la cual se declara herederos para que no se note la
ausencia como compareciente de dicha heredera quien habiacutea fallecido
meses antes Alega el notario denunciado que existioacute un error material
humano de haber omitido en la trascripcioacuten una coma que separaba los
nombres de las herederas Clemencia y Claudia quedando por error
consignadas en la escritura como una sola persona por lo que existen
incongruencias y errores en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de las normas por
parte del juzgador de primera instancia quien le impuso la maacutexima sancioacuten
de suspensioacuten Que no resulta aplicable el artiacuteculo 146 inciso b) del Coacutedigo
Notarial pues el mismo es con base al traacutemite de asuntos no contenciosos
de actividad judicial y lo que eacutel tramitoacute fue un sucesorio en sede judicial El
Tribunal Notarial mediante Resolucioacuten No 242-2005129 resuelve
ldquoSu dacioacuten de fe contenida en el primer testimonio de la mencionada escritura al afirmar con vista del expediente respectivo de que dichas personas fueron autorizadas para separarse de la prosecucioacuten del juicio no se ajustaba a la verdad al haber prescindido de la heredera Claudiardquo ldquoaunque el fallo de primera instancia se le achaca una actuacioacuten dolosa al citado profesional es lo cierto que no existe sustento probatorio para afirmar eso en forma categoacuterica sin embargo eso o excluye de que haya cometido una falta sancionablerdquo Pero continuacutea exponiendo el Tribunal ldquoLuego al traspasar estas siete adjudicatarias el bien a quienes ahora son duentildeos
129 Dictado por el Tribunal de Notariado- San Joseacute a las nueve horas diez minutos del quince de diciembre del dos mil cinco
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por iguales partes entre ellos el propio denunciadohelliprdquo ldquola mayoriacutea de este Tribunal es consciente de que un error puede suceder en cualquier actividad de la funcioacuten notarial para este caso en particular ese yerro trascendioacute maacutes allaacute de la simple explicacioacuten que aduce el notariordquo ldquotampoco puede escudarse el notario para justificar la falta cometida en el hecho de que las demaacutes herederas no le avisaron de la muerte de Claudia hellip lo cierto es que como abogado director del sucesorio gestionoacute ante la autoridad judicial que lo tramitaba no uno sino varios escritos que suscribiacutean las ocho herederas las que es de suponer firmaron en su presencia por lo que si faltaba alguna de ellas era su deber indagar a que se debiacutea su ausencia y si habiacutea fallecido cubrir su representacioacutenhelliprdquola falta en que incurrioacute el notario con su actuacioacuten fue a la fe puacuteblica de la que es depositario y en esto existe un marcado intereacutes puacuteblico de que los depositarios de la fe puacuteblica no menoscaben esta potestad que les ha otorgado el Estado de asegurar la verdadhelliprdquo ldquoMas bien para el presente asunto debido a que el numeral 139 del Coacutedigo Notarial tipifica la falta a la fe puacuteblica como grave se considera que en vez de los diez antildeos de suspensioacuten que le fueron impuestos al denunciado debe suspendeacutersele por seis meses de acuerdo con el artiacuteculo 144 inciso e) (incumplan alguna disposicioacuten legal o reglamentaria que les impongan deberes u obligaciones sobre la forma en que deben ejercer la funcioacuten notarial)rdquo ldquoha de modificarse la sentencia recurrida que le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten para que en su lugar suspenderlo por seis meses plazo que es proporcional con la gravedad de la falta cometidardquo
Si bien es cierto el caso anterior no debiacutea ser resuelto teniendo como
fundamento el inciso b) del artiacuteculo 146 considero que la protocolizacioacuten de
dicha resolucioacuten judicial no debiacutea como primer gran error ser realizada por
el propio notario que fungiacutea como abogado y apoderado judicial en atencioacuten
al principio de imparcialidad Por otra parte la sancioacuten impuesta por el
Tribunal Notarial nos resulta desproporcionada en relacioacuten a la gravedad de
la falta cometida por el notario pues si bien es cierto sentildeala dicho Tribunal
que el dolo no se puede comprobar los hechos analizados desacreditan
esta tesis
93
Ahora bien atendiendo al Principio de Indubitabilidad de los
Instrumentos Puacuteblicos y al ser las protocolizaciones documentos
protocolares no se encuentra sentido a que el inciso c) del artiacuteculo 146 no
sancione con suspensiones de hasta diez antildeos cuando se expidan no soacutelo
testimonios o certificaciones falsas sino que ademaacutes se comprendan las
protocolizaciones dadas sus consecuencias juriacutedicas
En lo que a la expedicioacuten de certificaciones falsas se refiere existe
una doble interpretacioacuten en cuanto a lo del teacutermino de certificaciones Seguacuten
se constata en el Proceso disciplinario 00-221-627-NO el juez de primera
instancia le impuso al notario Amado Quiroacutes la sancioacuten de diez antildeos de
suspensioacuten en el ejercicio del notariado debido a que el mismo emitioacute
distintas certificaciones falsas130 que fueron utilizadas para engantildear a
despachos judiciales y apropiarse indebidamente de dineros
El Tribunal Notarial indica mediante el Voto No 118-2007131
ldquoCertificoacute informacioacuten que no consta en la fuente que se citoacute sino que es informacioacuten propia del Registro de Cuotistas y del Registro de Accionistas de esas sociedadesrdquo ldquoen lo que corresponde a las tres certificaciones de propiedadeshellip a criterio de la mayoriacutea de este Tribunal no responden a un
130 La quejosa reclama la actuacioacuten profesional del notario Joseacute Francisco Amado debido a que emitioacute una certificacioacuten notarial falsa utilizada en proceso abreviado de rendicioacuten de cuentas interpuesto por la sentildeora Madrigal contra su representada en la que hace constar que la sentildeora Madrigal es socia de las sociedades ldquoCompantildeiacutea Magan SArdquo y ldquoAdministracioacuten y Gestioacuten de Negocios Limitadardquo lo cual no se ajusta a la verdad pues lo hace con vista del Registro Mercantil cuando lo correcto es que la condicioacuten de accionista de una sociedad anoacutenima debe hacerse con vista del Registro de Accionistas de la sociedad en el primer caso y en cuanto a la segunda sociedad el notario hace constar que dicha sentildeora es duentildea de una accioacuten nominativa en dicha sociedad lo que efectuacutea con vista de la Seccioacuten Mercantil lo que es incorrecto ya que esta sociedad no es anoacutenima no tiene accionistas sino cuatistas eacutestas no pueden tener acciones y la condicioacuten de cuotista se certifica con vista del Registro de Cuotistas que lleva la entidad por lo que esa certificacioacuten deviene en falsa y fue hecha con el evidente propoacutesito de confundir a despachos judiciales Que el notario expidioacute tres certificaciones notariales donde hace constar que las fincas del partido de San Joseacute matriacuteculas hellip pertenecen a ldquoMaganrdquocuando realmente pertenecen a Compantildeiacutea Magam SA de la cual es representante el quejoso las que fueron utilizadas para interponer desahucios y consignaciones de alquiler por parte de la sentildeora Madrigal a fin de apropiarse de dineros de su representada constituyendo tanto dicha sentildeora como el notario la sociedad Magan Industrial Sociedad Anoacutenima la cual quedoacute inscrita a fin de crear confusioacuten en los distintos Despachos Judiciales que tramitaban esas acciones 131 Dictada por el Tribunal de Notariado- San Joseacute a las 0935 horas del 24 de mayo del dos mil siete
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simple error material pues de la prueba que obra en autos resulta evidente que el denunciado las confeccionoacute con el aacutenimo de crear confusioacuten a los Despachos Judiciales helliprdquo ldquoesto quiere decir que esas certificaciones como instrumentos puacuteblicos que son al haber sido autorizadas por el notario puacuteblico son inexactas ya que fueron confeccionas en forma defectuosa y omisa pues alteroacute la informacioacuten que consta en la fuenterdquo ldquodiscrepando la mayoriacutea de este Tribunal en cuanto a la sancioacuten impuesta hellip pues de acuerdo a la falta cometida el notario se hace acreedor a la sancioacuten de seis meses de suspensioacuten por cada una de las cuatro certificaciones con base en lo dispuesto en el artiacuteculo 144 inciso c) del Coacutedigo Notarialrdquo ldquoel voto 297-04 sentildeala hellip los dos tipos de certificaciones asiacute como el orden en que estaacuten enunciadas las sanciones si la inexactitud ocurre en la certificacioacuten de un instrumento puacuteblico porque lo que se certificoacute no es conforme con el instrumento original tal certificacioacuten es falsa y por lo tanto sancionable con el inciso c) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial que es una sancioacuten especiacutefica para el caso de testimonios de la matriz o certificaciones de eacutesta que sean falsos sea que el artiacuteculo 120 estaacute directamente relacionado con el artiacuteculo 146 mientras que las inexactitudes en todas las demaacutes certificaciones sean las contempladas en el artiacuteculo 110 deben sancionarse con base en el artiacuteculo 144inciso c)rdquo El juez Roy Jimeacutenez Oreamuno salva el voto he indica ldquoDisiento del criterio de mis compantildeeros de considerar que el inciso c) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial uacutenicamente es aplicable para aquellas certificaciones de instrumentos puacuteblicos y no para aquellas que no lo sonhellip en este uacuteltimo caso (refirieacutendose a dicho artiacuteculo) las inexactitudes no emanan de un comportamiento culposo negligente o imprudente del notario sino que la lesioacuten a la fe puacuteblica notarial emana de un actuar del notario totalmente querido y con ello pretende utilizar la fe puacuteblica que le fue encomendada para producir un documento falsordquo ldquodeclaro sin lugar el recurso de apelacioacuten interpuesto y confirmo en lo apelado lo resuelto por la juzgadora de primera instanciardquo
Para determinar el tipo de sancioacuten correspondiente se concluye que
existen dos clases de certificaciones
a) las relativas a inscripciones expedientes resoluciones o
documentos existentes en registros y oficinas puacuteblicas asiacute
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como de libros documentos o piezas privadas en poder de
particulares y que son las contempladas en el artiacuteculo
110132 del Coacutedigo Notarial y que para todos los efectos
legales tienen el valor que las leyes conceden a las
extendidas por los funcionarios de dichas dependencias
mientras no se compruebe con certificacioacuten emanada de
ellos que carecen de exactitud Seguacuten el criterio del Tribunal
Notarial toda inexactitud en estas certificaciones debe
sancionarse conforme al artiacuteculo 144 inciso c) que al efecto
establece ldquohellip se impondraacute a los notarios suspensioacuten de uno
a seis meses seguacuten la gravedad de la falta cuando c)
trascriban reproduzcan o expidan documentos notariales sin
ajustarse al contenido del documento trascrito o
reproducido de modo que se induzca a error a terceroshelliprdquo
b) Luego estaacuten las certificaciones relativas a instrumentos
puacuteblicos sean los contenidos en el protocolo del notario y
que son las que contempla el artiacuteculo 120133 del mismo
Coacutedigo Si la inexactitud ocurre porque lo que certificoacute no es
132 Artiacuteculo 110 Potestad certificadora Los notarios podraacuten extender bajo su responsabilidad certificaciones relativas a inscripciones expedientes resoluciones o documentos existentes en registros y oficinas puacuteblicas asiacute como de libros documentos o piezas privadas en poder de particulares Para este fin pueden utilizar fotocopias En todo caso es necesario indicar si el documento se certifica literalmente en lo conducente o en relacioacuten Si los certificados fueren documentos privados el notario debe dejar copia auteacutentica en el archivo de referencias con indicacioacuten del solicitante y de la hora y fecha en que se expidioacute En estas certificaciones podraacuten corregirse errores materiales o subsanarse omisiones en la pieza original y en las protocolizaciones lo cual debe advertirse Siempre deben satisfacerse las especies fiscales correspondientes los timbres o derechos que deban cubrirse como si las certificaciones fueran expedidas por la oficina o el registro donde constan las piezas originales Para todos los efectos legales las certificaciones tendraacuten el valor que las leyes conceden a las extendidas por los funcionarios de dichas dependencias mientras no se compruebe con certificacioacuten emanada de ellos que carecen de exactitud sin que sea necesario en este caso arguumlir falsedad El notario que en dichas certificaciones consigne datos falsos aparte de las responsabilidades penales y civiles seraacute sancionado disciplinariamente En las certificaciones de documentos privados en poder de particulares seraacute aplicable en lo pertinente el artiacuteculo 107 133 Artiacuteculo 120 Certificaciones de instrumentos puacuteblicos Las certificaciones de instrumentos puacuteblicos deben indicar al comienzo el nombre y los apellidos del notario puacuteblico o del funcionario que las extienda la condicioacuten de notario o el puesto que el funcionario desempentildea el tomo del protocolo y la paacutegina donde se asentoacute o inicioacute el instrumento puacuteblico el nombre del notario y la manifestacioacuten de que la reproduccioacuten es parcial en su caso A continuacioacuten se copiaraacute el instrumento original ya sea en forma total o en lo conducente Como conclusioacuten se expresaraacute la conformidad con la escritura original la adicioacuten y la cancelacioacuten cuando se exijan tanto de las especies fiscales como de los derechos de ley ademaacutes el lugar la hora y la fecha de expedicioacuten Seguidamente el notario o el funcionario autorizaraacute el documento con su firma y sello Las certificaciones deben indicar el nombre y los apellidos del solicitante Respecto de errores y notas se aplicaraacuten las normas anteriores sobre testimonios
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conforme con el instrumento original tal certificacioacuten es falsa
y por lo tanto sancionable con el inciso c) del artiacuteculo 146 del
Coacutedigo Notarial
Como corolario de todo lo expuesto se elaboroacute el siguiente cuadro de
casos disciplinarios resueltos por el Tribunal Notarial entre el antildeo 2007 hasta
el mes de mayo del presente antildeo con la finalidad de ilustrarle al lector
algunas de las conductas realizadas por ciertos notarios puacuteblicos y la
sancioacuten aplicada tanto por el juez de primera instancia como por el Tribunal
Notarial
EXPEDIENTE SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA
CRITERIO DEL TRIBUNAL NOTARIAL
(1) 06-187-627-NO Registro Puacuteblico contra
Mercedes Leiva Gonzaacutelez Cuadro Faacutectico (hellip) la notaria dio fe que el poder especial utilizadohellip por haber autorizado la escritura de venta con fundamento en ese poder y expedido el testimonio (hellip) porque revisado el padroacuten electoral se establecioacute que dontildea Lupita tiene una anotacioacuten de defuncioacutenhellip
La autoridad de primera instancia resolvioacute ldquoSe declara CON LUGAR el presente proceso DISCIPLINARIO NOTARIAL a quien de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 144 inciso b) y 145 inciso c) del Coacutedigo Notarial POR HABER AUTORIZADO UNA ESCRITURA NULA ILEGAL E INEFICAZ se le impone la correccioacuten disciplinaria de UN ANtildeO DE SUSPENSIOacuteN en el ejercicio de la funcioacuten notarial Por la falta comprobada de expedir un testimonio falso de conformidad con el numeral 146 inciso c) se le impone el tanto de CUATRO antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial Sumando la suspensioacuten total CINCO ANtildeOSrdquo
VOTO 13-2010 Se trata de una funcioacuten verificadora de la legalidad que el notario debe cumplir en forma inexcusable pues le estaacute vedado autorizar aquellos contrarios a la ley ineficaces o los que para sean ejecutados requieran autorizacioacuten previa mientras esta no se haya extendido o cualquier otra articulacioacuten o requisito que impida inscribirlos en los registros puacuteblicos (hellip) por haber transgredido la fe puacuteblica al haber dado fe de una personeriacutea vencida pues resulta innegable que la recurrente dio fe en forma expresa y clara de la personeriacutea cuestionada lo que reprodujo en el testimonio Sea dio fe de un hecho contrario a la realidad y expidioacute un testimonio que si no logroacute tener ante terceros los efectos derivados del artiacuteculo 124 del Coacutedigo Notarial fue ante la calificacioacuten realizada por el Registrador viacutea consulta en la base de datos del Registro Civil La autoridad de primera instancia sustentoacute la sancioacuten impuesta en el artiacuteculo 144 inciso b) del Coacutedigo Notarial con la agravante del inciso c) del numeral 145 ibiacutedem y apuntoacute la aplicacioacuten de un antildeo de suspensioacuten en el ejercicio del notariado porque la recurrente autorizoacute un instrumento ineficaz y nulo Disiente este oacutergano colegiado en la aplicacioacuten del numeral 144 inciso c) en relacioacuten con la agravante del 145 incisos c) citados Ambos incisos contemplan situaciones distintas y en el caso la norma que resultariacutea aplicable entre ellas es el inciso c) del artiacuteculo 145 citado (hellip) este Tribunal no concuerda sin embargo con el monto de la sancioacuten de cinco antildeos impuesta a la recurrente y estima que resulta maacutes proporcional y adecuado al grado de afectacioacuten a la fe puacuteblica la correccioacuten disciplinaria de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial y con fundamento en el artiacuteculo 146 inciso c) en el tanto el incumplimiento de los citados deberes se vioacute consumado con la expedicioacuten del testimonio y su presentacioacuten al Registro Para modificar la sancioacuten se estima que no se demostroacute ni se reclamoacute la produccioacuten de un perjuicio patrimonial de especial importancia como sentildealoacute el aquo pero sin que pueda minimizarse el grado de afectacioacuten a la fe puacuteblica auacuten y cuando no se considera que la notaria haya actuado con dolo pues ciertamente procedioacute en forma contraria a sus obligaciones
POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida uacutenicamente en cuanto impuso a la notaria la correccioacuten de cinco antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial para en su lugar imponerle la correccioacuten de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado Se confirma en lo apelado en los demaacutes aspectos
(2) 04-000960-627-NO De Registro Puacuteblico contra Montero Gamboa Enrique Cuadro Faacutectico (hellip) al calificar el documento que corresponde al testimonio que es declaracioacuten jurada del propietario del vehiacuteculo el sentildeor Eduardo Alvarado Arias detectoacute la irregularidad de que dicho otorgante de conformidad con la consulta en el Padroacuten Electoral se encuentra fallecido
El juez notarial declaroacute con lugar el proceso disciplinario en contra del notario imponieacutendole la sancioacuten de seis meses de suspensioacuten (hellip) en la previsioacuten del inciso ldquobrdquo del artiacuteculo 144 del referido cuerpo legal que se refiere a la conducta del notario de autorizar actos o contratos ilegales
VOTO 56-2009
Considera eacuteste Tribunal que lleva razoacuten el recurrente en cuanto a que los hechos denunciados constituyen falta grave al autorizar el notario un acto ilegal e ineficaz con la consecuente expedicioacuten de un testimonio falso La ausencia de verdad es elemento comuacuten tanto en la matriacutez como en el testimonio En la primera se ve traicionada la fe puacuteblica al afirmar el notario como ciertos hechos o circunstancias que no lo son daacutendoles legitimidad y autenticidad deviniendo en nulos o ineficaces los actos y contratos basados en dichos hechos o circunstancias con el consecuente perjuicio para las partes para terceros para la fe puacuteblica En la segunda porque con la expedicioacuten del testimonio el notario le da publicidad al acto o contrato falso Por su medio pone en circulacioacuten la expresioacuten de una voluntad que no existioacute para lograr el engantildeo propuesto de burlar los derechos de los titulares del bien sobre el que versa el acto o contrato (hellip) Al considerar eacutesta autoridad que los hechos denunciados constituyen falta grave de conformidad con el inciso ldquocrdquo del artiacuteculo 146 del referido cuerpo legal con sancioacuten de suspensioacuten del ejercicio del notariado de tres a diez antildeos es razonable y proporcional imponer TRES ANtildeOS de suspensioacuten en el ejercicio de la actividad notarial al Notario ENRIQUE MONTERO GAMBOA Lo anterior tomando en consideracioacuten que si bien el actuar del notario comprometioacute la fe puacuteblica notarial y registral traicionoacute la confianza depositada por el Estado al encargarlo de realizar una funcioacuten puacuteblica tambieacuten es cierto que no se lesionaron los derechos de la Sucesioacuten titular del bien ni de terceros El acto autorizado es una declaracioacuten jurada sobre una caracteriacutestica de un vehiacuteculo que permanece inscrito a nombre de quien vida fue Eduardo Alvarado Arias siendo su Sucesioacuten la
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titular de dicho bien sin que la misma se haya visto perjudicada con el incorrecto actuar notarial POR TANTO Por lo expuesto SE MODIFICA la sentencia recurrida en cuanto le impuso al notario seis meses de suspensioacuten para en su lugar aumentarla TRES ANtildeOS de suspensioacuten y se confirma la sentencia recurrida en todo lo demaacutes NOTA DEL JUEZ SAacuteNCHEZ SAacuteNCHEZ Concuerdo con el criterio de mis compantildeeros jueces en el sentido de que se debe modificar la sentencia en cuanto impuso al notario seis meses de suspensioacuten para aumentarla pero no a tres antildeos de suspensioacuten sino a cinco antildeoshellip
(3) 02-001600 -627-NO De Olman Goacutemez Martiacutenez contra Karla Chaacutevez Mejiacutea Cuadro Faacutectico (hellip) le habiacutea otorgado un poder generaliacutesimo sin liacutemite de suma por un plazo de seis meses al sentildeor Marco Vinicio Figueroa Monterrosa quien es asistente de la notaria- Sentildeala que nunca renovoacute la vigencia de ese poder ni le otorgoacute uno nuevo (hellip) este uacuteltimo poder no fue otorgado bajo su consentimiento y afirma que lo maacutes preocupante es que no fue eacutel quien lo firmoacute
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario establecido en contra de la notaria imponieacutendole siete antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 62-2009 (hellip) Tampoco es de recibo el argumento de que no se causoacute dantildeo a nadie y que el quejoso nunca utilizoacute el poder ya que aparte de que la notaria incumplioacute deberes que le impone el correcto ejercicio del notariado el dantildeo que hubo fue a la fe puacuteblica al haber hecho la denunciada una afirmacioacuten inexacta daacutendole el caraacutecter de auteacutentica al haber consignado en un instrumento puacuteblico la comparecencia del poderdante aquiacute quejoso sin que eso fuera verdad y haber expedido el respectivo testimonio e inscrito en el Registro (hellip) En otro orden de cosas debe sentildealarse que a criterio del Tribunal la sancioacuten no es injusta ni exagerada sino que se ajusta a la gravedad de la falta al estar de por medio una grave lesioacuten a la fe puacuteblica y en relacioacuten a la suspensioacuten impuesta a la notaria tambieacuten debe apuntarse que son los principios razonabilidad y proporcionalidad los que permiten al juzgador imponer alguacuten monto que se ubique entre los extremos miacutenimo y maacuteximo que preveacute la norma del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial los que junto con la debida motivacioacuten en la sentencia sirvieron de sustento al A quo para sancionar a la notaria conforme a su leal saber y entender pero que fueron rebajados por este Oacutergano Colegiado- Asiacute las cosas lo que se impone es modificar en lo apelado la sentencia recurrida que le impuso siete antildeos de suspensioacuten a la notaria para rebajarla a tres antildeos y se ha de confirmar en todo lo demaacutes- POR TANTO En lo apelado se modifica la sentencia recurrida que le impuso a la notaria siete antildeos de suspensioacuten para rebajarla a tres antildeos- Se confirma en todo lo demaacutes-
(4) 02-001276-627-NO De Vehiacuteculos Internacionales Veinsa contra Villalta Rodriacuteguez Rodolfo Cuadro Faacutectico (hellip) supuestamente la citada sociedad aparece vendiendo a don Milton David Quesada Hernaacutendez el vehiacuteculo (hellip) Agrega que registralmente se encuentra inscrito a nombre del indicado
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario contra el notario Villalta Rodriacuteguez imponieacutendole diez antildeos de suspensioacuten
VOTO 63-2009
(hellip)De la prueba existente en autos se desprende que el testimonio fue expedido por el notario ya que se presentoacute con una boleta asignada a eacuteste (boleta de seguridad nuacutemero la cual no fue reportada como sustraiacuteda extraviada o anulada seguacuten informoacute la sentildeora Irene Espinoza Alvarado en su caraacutecter de Jefa ai del Departamento Financiero del Registro Nacional- Ademaacutes si la matriz de la escritura nuacutemero 117 no fue autorizada y asiacute se reportoacute en el Iacutendice correspondiente no hay razoacuten vaacutelida alguna que justifique la expedicioacuten de un testimonio de ese documento y mucho menos que se presentara al Registro el cual de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial es falso lo que se agrava porque el documento se inscribioacute amparado en esa fe puacuteblica notarial y el vehiacuteculo placas 168488 se inscribioacute a nombre del sentildeor Milton Quesadahellip (hellip) Ahora bien estima este Tribunal que debe rebajarse la sancioacuten impuesta en este asunto de diez antildeos a cinco antildeos que se considera es proporcional con la gravedad de la falta cometida ya que el notario incurrioacute en falta grave sancionable con suspensioacuten de acuerdo con lo que dispone el artiacuteculo 139 en la que se ocasionoacute un grave dantildeo a la fe puacuteblica notarial y la fe puacuteblica registral al haberse presentado e inscrito ese documento al Registro lo cual notoriamente perjudicoacute a la sociedad denunciante que se vio
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Quesada Hernaacutendez y esta situacioacuten ha impedido a su representada inscribir el traspaso que habiacutea efectuado a la sentildeora Meris Fuentes Ruiacutez
impedida de poder inscribir la escritura nuacutemero 124 mediante la cual se vendioacute el vehiacuteculo y se constituyoacute prenda en favor de esa sociedad- Asiacute las cosas en lo apelado se ha de modificar la sentencia recurrida que le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten para rebajarla a cinco antildeos y se ha de confirmar en todo lo demaacutes- POR TANTO En lo apelado se modifica la sentencia apelada que le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten para rebajarla a cinco antildeos y se confirma en todo lo demaacutes-
(5) 04-000853-627-N0 De Registro Puacuteblico contra Jorge Rivera Leandro Cuadro Faacutectico (hellip) por medio de la cual comparece el sentildeor OLIVERIO VALENCIANO VALVERDE quien como propietario registral del vehiacuteculo rinde declaracioacuten jurada solicitando la correccioacuten del nuacutemero de chasis de dicho automotor (hellip) confrontoacute el padroacuten nacional dando como resultado que dicho sentildeor aparece con nota de defuncioacuten
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia establecida contra el notario imponieacutendole diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 66-2009 (hellip)El denunciado con tales manifestaciones parece estar ausente de la exigencia y rigurosidad que le impone el ejercicio de la funcioacuten notarial al descargar en terceros tareas tan delicadas e importantes que le incumben exclusivamente a eacutel como profesional autorizado por el Estado para ejercer el notariado puacuteblico maacutexime en este caso en que sin mayor cuestionamiento ni confrontacioacuten con la matriz identificacioacuten de la parte y lectura de su contenido procede a expedir y firmar confiadamente un testimonio que le entrega un tramitador el cual una vez autorizado adquiere fe puacuteblica presumieacutendose cierto lo alliacute indicado maacutexime que va asentado en papel de seguridad con su firma sello y la respectiva boleta de seguridad- Debe tener claro el notario que como profesional en derecho autorizado para el ejercicio del notariado puacuteblico uacutenicamente le corresponde a eacutel la confeccioacuten del instrumento y la expedicioacuten del testimonio ya que esa es su funcioacuten la cual es remunerada con sus honorarios profesionales y la fe puacuteblica tambieacuten es una potestad que le ha conferido el Estado uacutenicamente a eacutel al igual que es suya la custodia sobre los mecanismos de seguridad complementarios que se le ha dotado para garantizar la veracidad de los instrumentos que autoriza por lo que no pueden de ninguacuten modo admitirse las explicaciones vertidas para justificar la falta en que incurrioacute- No debe dejarse de lado que mediante la fe puacuteblica que le ha depositado el Estado el notario les da un valor probatorio absoluto a los actos que autoriza como en este caso el testimonio que expidioacute que no admite en contrario maacutes prueba que la propia falsedad POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida en cuanto le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten por la emisioacuten de un testimonio falso para rebajarla a siete antildeos de suspensioacuten-
(6) 05-000612-627-NO De Ruiz Beita Adiz contra Quesada Elizondo Carlos Cuadro Faacutectico La sentildeora Adis Ruiz Beita comparecioacute junto con la sentildeora Idaly Abarca para constituir una hipoteca Sentildeala que el notario hizo el respectivo estudio registral y le hizo ver a las partes que no habiacutea ninguacuten problema en llevar a cabo el negocio pero eacuteste nunca pudo ser inscrito
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso al notario cuatro meses de suspensioacuten
VOTO 86-2009 (hellip) el inmueble se encontraba sujeto a limitaciones al dominio y soportaba habitacioacuten familiar en favor de varios menores de edad seguacuten eacutel mismo pudo constatar al realizar el estudio registral correspondiente No obstante que el notario sabiacutea esa situacioacuten que careciacutea de las autorizaciones respectivas y siendo lo procedente que se abstuviera de prestar el servicio procedioacute a autorizar la escritura de hipoteca cuando eacutel sabiacutea que ello no era posible pues no contaba con la autorizacioacuten previa del Banco Hipotecaria para la Vivienda y de los beneficiarios de la afectacioacuten a patrimonio familiar (hellip) En lo que siacute difiere el Tribunal es en la legislacioacuten aplicable para sancionar pues debe hacerse con base en el inciso c) del artiacuteculo 145 del Coacutedigo Notarial que sanciona con seis meses a tres antildeos al notario si la ineficacia o nulidad de un instrumento puacuteblico se debe a impericia descuido o negligencia atribuible a ellos como sucedioacute en este caso por lo que la sancioacuten debioacute ser mayor dentro del paraacutemetro sentildealado pero eso no se puede modificar ahora por el principio de no reforma en perjuicio al ser el notario el uacutenico apelante POR TANTO
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ya que el Registro le canceloacute su presentacioacuten (hellip) ante el incumplimiento de su obligacioacuten pretendioacute ejecutar la hipoteca encontraacutendose con la sorpresa de que el documento no se encontraba inscrito en el Registro pese a que el notario le indicaba que siacute lo estaba
En lo apelado se confirma la sentencia apelada en todos sus extremos
(7) O7-000062-627-NO De Registro Puacuteblico contra Oscar Corrales Fernaacutendez Cuadro Faacutectico (hellip) mediante la cual el sentildeor Fernando Arias Quesada vendioacute la finca al sentildeor Misael Arias Quesada- (hellip) determinoacute al confrontar el nombre y apellidos del transmitente que eacuteste aparece fallecido
La autoridad de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso al notario seis meses de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 99-2009 (hellip) No estaacute de acuerdo ese Tribunal con la norma mediante la cual funda la autoridad de instancia la suspensioacuten y el plazo de la sancioacuten pues lleva razoacuten la entidad apelante en su recurso debido a que la falta en que incurrioacute el notario debe ser sancionada conforme a los artiacuteculos 145 inciso c) y 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial porque el haber hecho comparecer adrede en la escritura nuacutemero a una persona que el mismo denunciado sabiacutea estaba fallecida provocoacute que autorizara un contrato ilegal e ineficaz lo que a su vez llevoacute a que expidiera un testimonio falso de dicha escritura al cual le agregoacute su boleta de seguridad y lo presentoacute al Registro para su inscripcioacuten la cual se hubiera consumado de no ser por la confrontacioacuten que hace esa entidad contra el Padroacuten Nacional a fin de verificar si las personas que figuran como partes en las escrituras estaacuten vivas o no y tambieacuten se discrepa del monto de la sancioacuten impuesta lo cual combate tambieacuten la entidad apelante al solicitar se le apliquen diez antildeos de suspensioacuten ya que se estima que de acuerdo con la gravedad de la falta el notario se hace acreedor a cinco antildeos de suspensioacutenhellip POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida para aumentar la sancioacuten impuesta al notario de seis meses de suspensioacuten para aumentarla a cinco antildeos-
(8) 07-000611-627-N0 De Registro Puacuteblico contra Eliette Peacuterez Meacutendez Cuadro Faacutectico (hellip) el sentildeor Manuel Antonio Peacuterez Maroto en su condicioacuten de propietario del derecho 001 de la finca junto con la propietaria del derecho 002 solicitaron cancelar limitaciones del Sistema Financiero para la Vivienda e hipoteca en dicho inmueble siendo que una vez realizada la consulta al
La sentildeora juez de instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario notarial y de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial le impuso cinco antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 107-2010 (hellip) la obligan a actuar con diligencia celo y sumo cuidado a la hora de otorgar escrituras expedir testimonios y cumplir con su deber no siendo justificable de ninguna forma que incumpla con sus deberes y obligaciones funcionales que le impone el correcto ejercicio del notariado En su escrito de recurso la notaria reitera que cuando llamoacute a los comparecientes para que firmaran la escritura solo llegoacute dontildea Maribel Trejos quien le indicoacute que su esposo habiacutea fallecido haciacutea dos antildeos por lo que procedioacute a hacer la nota en la matriz explicando que no se leyera la comparecencia de don Manuel Peacuterez Maroto sin embargo maacutes adelante indica que le expresoacute a la compareciente Trejos Brenes QUE LA AYUDARIacuteA CON ENVIAR EL TESTIMONIO AL REGISTRO ANTES DE QUE ME FIRMARAN con lo que se confirma el hecho de que la notaria expidioacute el testimonio y lo envioacute al Registro antes de que las partes llegaran a su oficina a firmar la matriz lo que constituye una praacutectica contraria a todos los principios establecidos en la normativa notarial Cuando la notaria se da cuenta de la defuncioacuten del compareciente Peacuterez Maroto e inserta la nota al pie de la matriz el testimonio que deviene en falso ya habiacutea sido presentado al Registro (hellip)Si bien en esa norma se establece una sancioacuten de tres a diez antildeos estima este Tribunal que la sancioacuten de tres antildeos es maacutes acorde de acuerdo con la gravedad de la falta en que incurrioacute pues expidioacute un testimonio falso que no se ajusta a la matriz POR TANTO Se modifica la sentencia apelada que le impuso cinco antildeos de suspensioacuten para rebajarla a tres antildeos-
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Patroacuten Nacional se determinoacute que dicho sentildeor fallecioacutehellip
(9) 06-001001-627-NO De Registro Puacuteblico contra Jorge Castro Ortiz Cuadro Faacutectico (hellip) que comparece la sentildeora Mariacutea Flory Chaverri Fernaacutendez cancelando totalmente la prenda impuesta sobre el (hellip) una vez consultado el padroacuten nacional se percatoacute que la compareciente sentildeora Chaverri Fernaacutendez aparece con anotacioacuten de defuncioacutenhellip
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten
VOTO 112-2010 (hellip) Esa falta es muy grave porque al amparo de la fe puacuteblica se expidioacute un testimonio que se presentoacute al Registro para pretender cancelar una obligacioacuten prendaria con lo que pudo causar un dantildeo econoacutemico a la acreedora de esa deuda- Sin embargo estima este Tribunal que la falta se ha de sancionar con tres antildeos de suspensioacuten que se estima es proporcional con la gravedad de esa falta sin que resulte de aplicacioacuten el artiacuteculo 144 inciso c) del citado cuerpo legal por ser atinente a otro presupuesto siendo que en la falta cometida por el notario existe norma expresa que tipifica la expedicioacuten de un testimonio en las condiciones que lo hizo el notario en este asunto (hellip) Cabe indicar que la sancioacuten maacutexima prevista para este tipo de asuntos es de diez antildeos y se le impuso el miacutenimo sin que se pueda aplicar otra norma que no sea la sentildealada y el hecho de que sea la primera vez que incurre en este tipo de falta no estaacute contemplado como eximente de responsabilidad asiacute como tampoco el hecho de que no haya actuado con dolo lo cual no se pone en duda pues maacutes bien de comprobarse que haya actuado con este elemento la sancioacuten se agravariacutea- Por otra parte no puede justificar el notario la falta en que incurrioacute atribuyeacutendola a un error material ya que como profesional autorizado para ejercer el notariado puacuteblico estaacute sujeto a un deber de cuidado mayor que el exigido al comuacuten de las personas POR TANTO Se rechaza la excepcioacuten de prescripcioacuten y se modifica la sentencia apelada para rebajar la sancioacuten impuesta al notario a tres antildeos de suspensioacuten-
(10) 05-000712- 627- NO De Registro Puacuteblico contra Rodriacuteguez Peacuterez y Granados Moreno Cuadro Faacutectico (hellip) autorizaron en conotariado la escritura mediante la cual comparece el sentildeor Fernando Rodriacuteguez Vargas consintiendo la imposicioacuten de un gravamen hipotecario a favor del Banco de Costa Rica sobre la finca testimonio que se presentoacute al Diario Sin embargo una vez consultado el padroacuten nacional se determinoacute que el sentildeor Rodriacuteguez Vargas aparece como fallecidohellip
La sentildeora Juez de instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso a cada uno de los notarios diez antildeos de suspensioacuten-
VOTO 115- 2010 (hellip) De lo anterior se concluye que ambos conotarios autorizaron la escritura sin que ante ellos hubiera comparecido el sentildeor FERNANDO RODRIacuteGUEZ VARGAS lo cual fue producto de que ambos incumplieron el deber de identificar cuidadosamente y sin lugar a dudas a quieacuten suplantoacute a esa personahellip (hellip) Noacutetese que tal incumplimiento siacute se produjo respecto al primer notario citado Rodriacuteguez Peacuterez por cuanto no estuvo presente en el acto en que los comparecientes firmaron ese instrumento ya que expresoacute que f) De lo anterior informeacute de inmediato al Licenciado Mario Granados Moreno quien me dijo que como la sentildeora Rodriacuteguez Cascante viviacutea cerca de la casa de eacutel eacutel se encargariacutea de obtener la firma de ambos comparecientes- g) Luego el Licenciado Mario Granados Moreno me entregoacute las hojas del protocolo y me mostroacute copia de las ceacutedulas de los firmantes las que yo corroboreacute (negrita suplida) lo que secunda el conotario Granados Moreno al afirmar que g) En razoacuten de lo acotado y solicitud miacutea el Licenciado Viacutector Hugo Rodriacuteguez Peacuterez estuvo de acuerdo en que yo uno de los notorios (sic) autorizantes de la escritura fuese donde los sentildeores Rita Mariacutea Rodriacuteguez Cascante y Fernando Rodriacuteguez Vargas y obtener la firma de ambos para continuar con el traacutemite a mi encomendado por mi cliente el Banco de Costa Rica- h) Procediacute personalmente a realizar la gestioacuten de recoleccioacuten de firmas en la direccioacuten supra indicada y la sentildeora firmoacute en mi presencia y al igual que la persona que supuestamente era el sentildeor Fernando Rodriacuteguez (negrita suplida) motivo por el que no podiacutea dar fe puacuteblica en forma alguna acerca de la identificacioacuten de la persona que se hizo pasar como don Fernando ni del documento que se exhibioacute ya que fue un hecho que no presencioacute y en relacioacuten al segundo notario Mario Granados a pesar de que sostiene que h) Procediacute personalmente a realizar la gestioacuten de recoleccioacuten de firmas en la direccioacuten supra indicada y la sentildeora firmoacute en mi presencia y al igual que la persona que supuestamente era el sentildeor Fernando Rodriacuteguez quien cuando ingreseacute a la casa de habitacioacuten se encontraba postrado en una cama Me fueron suministradas las ceacutedulas de identidad de ambos y firmaron en mi presencia Hago la advertencia que previo a la suscripcioacuten me fueron presentadas las ceacutedulas de identidad de los referidos comparecientes Vargas y la fotografiacutea cedular correspondiacutea a cada uno de los indicados y me deje una copia para el protocolo de referencias- (negrita suplida) la verdad del caso es que identificoacute a la persona
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que suplantoacute a don Fernando con un documento de identificacioacuten no idoacuteneo ya que la ceacutedula de identidad que se le mostroacute evidentemente no estaba vigente pues habiacutea vencido en el antildeo 2002 es decir era un documento de identificacioacuten caduco carente de validez y efecto legal para suscribir el acto que autorizaron los notarios situacioacuten de la que en forma anticipada pudo haberse percatado -al igual que su colega- con soacutelo efectuar la revisioacuten del expediente administrativo de creacutedito del Banco donde estaacuten varias copias de donde se desprende que la ceacutedula de dicho sentildeor estaba vencida de acuerdo a la fecha de su expedicioacuten y aunque tambieacuten se aprecia en forma borrosa en el dorso la fecha de vencimiento este aspecto en nada los exculpa porque por esa circunstancia teniacutean el deber de abstenerse de prestar el servicio (hellip) Por eso se estima que el caso debioacute sancionarse conforme lo dispuesto en los artiacuteculos 145 inciso c) y 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial con tres antildeos de suspensioacuten para ambos notarios que se considera maacutes acorde con la gravedad de la falta cometida por lo que ha de modificarse la sentencia en cuanto a este punto toca rebajando la sancioacuten a ese uacuteltimo monto para cada uno de los notarios que es el miacutenimo previsto al haberse emitido un testimonio falsohellip (hellip) A este Tribunal no escapa el hecho de que el notario estaacute expuesto a que lo engantildeen con la presentacioacuten de documentos alterados pero para evitar o mitigar el efecto de ese tipo de fraudes es indispensable que el notario tenga el celo y un especial deber de cuidado que le es exigible por la especial condicioacuten de la funcioacuten que ejerce de legitimar actos que van a tener efectos entre las partes y las oficinas puacuteblicas deber de diligencia que se echa de menos en este caso no soacutelo con la prueba que consta en autos sino de lo que deriva de las propias manifestaciones de los denunciados a lo cual ya se hizo referencia (hellip) Este Oacutergano Colegiado lamenta los inconvenientes que aducen los notarios que una condenatoria en esta causa les acarrea tanto en forma personal y laboral pero no debe dejarse de lado que tanto los notarios como este Tribunal estamos sujetos al principio de legalidad y eacuteste uacuteltimo como oacutergano objetivo encargado por el legislador de resolver este tipo de asuntos debe aplicar lo establecido al efecto sin poder tomar en cuenta aspectos como los que invocan al no estar previstos como eximentes de responsabilidad y debe tomarse en cuenta que en este caso se aplicoacute el miacutenimo de sancioacuten prevista para este tipo de asuntos sin que ello implique una limitacioacuten al derecho al trabajohellip POR TANTO Se modifica la sentencia apelada en cuanto impuso a cada uno de los notarios diez antildeos de suspensioacuten para rebajarla a tres antildeos de suspensioacuten a cada uno
(11) 07-000867-627-NO De Registro Nacional contra Bermuacutedez Barquero Ligia Cuadro Faacutectico (hellip) como apoderado generaliacutesimo de Kinsha Sociedad Anoacutenima propietaria del vehiacuteculo solicitoacute el cambio de caracteriacutesticas de ese vehiacuteculo (hellip) el sentildeor Barrientos Angulo fallecioacutehellip
La autoridad de primera instancia impuso a la licenciada Bermuacutedez Barquero la correccioacuten disciplinaria de diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial
VOTO 119-2010
(hellip) En efecto de la prueba aportada y de las manifestaciones de la notaria queda claro que la acusada faltoacute al cumplimiento de sus obligaciones funcionales y como consecuencia de esto expidioacute un testimonio falso En primer teacutermino y siguiendo sus manifestaciones recibioacute la rogacioacuten sea la solicitud de sus servicios por medio de su cuntildeado propietario del taller donde estaba el vehiacuteculo en reparacioacuten con la finalidad de que pudiera aprobar Riteve pues habiacutea sido rechazado por problemas con sus caracteriacutesticas y con el beneplaacutecito de quien supuestamente era el propietario registral del vehiacuteculo y que resultoacute ser despueacutes su poseedor material Si la rogacioacuten debe ser realizada seguacuten el artiacuteculo 36 del Coacutedigo Notarial por parte interesada y si la funcioacuten del notario comprende identificar a las partes (artiacuteculo 39 ibiacutedem) y hacer los estudios registrales oportunos (artiacuteculo 34 ibid) resulta por demaacutes alejado a los deberes contenidos en ese artiacuteculo haber aceptado la rogacioacuten realizada por su cuntildeado y con soacutelo esta manifestacioacuten redactar el instrumento en su protocolo y maacutes grave auacuten y es lo que origina la denuncia y la sancioacuten sin que el interesado compareciera ante su notariacutea y sin poder identificarlo y claro esta sin que firmara la escritura y fuera autorizada por la acusada expedir su testimonio bajo el argumento de que deseaba actuar con prontitud y de que se tratoacute de un error humano
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(hellip) Esto demuestra maacutes que un error una accioacuten negligente e imprudente alejada del maacutes miacutenimo deber de cuidado que cualquier notario debe tener independientemente se recalca de la naturaleza del acto o contrato de que se trate pues la fe puacuteblica y la seguridad juriacutedica no tiene grados ni existe por parte del notario discrecionalidad para aplicar o dejar de aplicar seguacuten la conveniencia de la partes deberes que soacutelo le son exigibles a eacutel o ella y que debe respetar porque son iacutensitos a la naturaleza de la funcioacuten que juroacute cumplir (hellip) La circunstancia de que no se haya ocasionado un perjuicio patrimonial o al menos que no se haya reclamado no releva al notaria de responsabilidad disciplinaria pero si puede ser tomado en cuenta para disminuir la sancioacuten como se explicaraacute por lo que no resulta necesario recibir la prueba para mejor proveer pues auacuten validando la posicioacuten de la notaria que no existioacute dantildeos y que actuoacute de buena fe siempre existe falta (hellip) Estima este Tribunal que en razoacuten de que no se aprecia un perjuicio patrimonial de mayor importancia y en aplicacioacuten de los principios de razonabilidad y proporcionalidad que la sancioacuten debe fijarse en tres antildeos de suspensioacuten que es el extremo menor de la sancioacuten ahiacute establecida No resulta posible aplicar la sancioacuten de seis meses pedida por la notaria porque el miacutenimo previsto para el legislador para estos casos es el que ahora se fija POR TANTO Se modifica la sentencia apelada en cuanto impuso a la licenciada Ligia Mariacutea Bermuacutedez Barquero la correccioacuten disciplinaria de diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado para rebajar la sancioacuten impuesta a la medida disciplinara de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado
(12) 07-000387-627-NO De Registro Nacional contra Ana Lorena Oviedo Cuadro Faacutectico (hellip) mediante el cual el sentildeor Gilberto Campos Muacutentildeoz otorga un poder especial a Gloriela Camacho Viacutequez para que realice los traacutemites de reposicioacuten de placas por deterioro- Antildeade que al realizar el estudio de la documentacioacuten presentada se detectoacute que el sentildeor Campos Muacutentildeoz presenta defuncioacutenhellip
La autoridad de primera instancia declaroacute sin lugar la denuncia-
VOTO 121-2009 (hellip) la notaria en sus agravios cuestiona la inconformidad del apelante ya que con respecto al deber de identificacioacuten inquiere que si el compareciente presenta su ceacutedula de identidad en perfecto estado y vigencia y la persona es ideacutentica a la que indica la ceacutedula siendo eacutesta el documento idoacuteneo y legalmente previsto por la ley para identificar a una personahellip (hellip) En este caso debido a que la notaria no conociacutea al compareciente su deber de cuidado y el apego al deber funcional de identificar cuidadosamente a quienes ante ella comparecen le imponiacutea exigirle a eacuteste la presentacioacuten de cualquier otro documento o medio probatorio que la identificara en forma indubitablehellip (hellip) pese a su dicho de que estaba en perfecto estado y vigencia cuando menos el retrato de la persona que refiere ese documento no guarda relacioacuten con la apariencia de alguien con la edad cronoloacutegica de esa persona constituiacutea razoacuten suficiente para que le exigiera a quien ante ella comparecioacute otros documentos idoacuteneos que aseguraran esa identificacioacuten plena a fin de no verse sorprendida como a la postre sucedioacute pues al final de cuentas quien firmoacute fue otra persona en vez del poderdante quien ya estaba fallecidohellip (hellip) Aunque la notaria dice que la ceacutedula de identidad estaba en perfecto estado y vigencia y verificoacute que estaba a derecho inclusive la persona se pareciacutea a la que relacionaba el retrato constante en la ceacutedula a juicio de este Tribunal eso no es asiacute ya que de la copia de la ceacutedula de identidad que corre a folio 35 aportada por la notaria se colige a simple vista y sin mucho esfuerzo que la foto que muestra dicha ceacutedula dista bastante de reflejar el rostro de una persona nacida en febrero de 1939 y que para la fecha en que se autorizoacute la escritura teniacutea 68 antildeos por lo que no es de recibo su alegato de que obroacute con la diligencia que le es exigible por su
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condicioacuten de notaria ya que si asiacute fuera ademaacutes de la ceacutedula de identidad debioacute requerirle al compareciente que le mostrara cualquier otro documento o utilizar otro medio probatorio que le permitiera asegurarse la identidad de esa persona fehacientemente- POR TANTO Se revoca la sentencia recurrida que declaroacute sin lugar la denuncia en contra de la notaria para declarar con lugar la denuncia- Se impone la notaria tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado
(13) 07-000084-0627-NO De Guillermo Vargas Campos contra Carlos Soto Calderoacuten Cuadro Faacutectico (hellip) Adujo que en forma paralela la sentildeora Nuacutentildeez Garro abrioacute proceso sucesorio notarial ante el licenciado Soto Calderoacuten y apuntoacute que a pesar de tener conocimiento de su condicioacuten de heredero tambieacuten se le ignoroacute en ese proceso Indicoacute que una vez enterado de la tramitacioacuten de ese sucesorio se apersonoacute y solicitoacute el traslado del expediente a la viacutea judicial gestioacuten escrita del quince de marzo del dos mil seis que a pesar a las telefoacutenicas le fue resuelta maacutes de seis meses despueacutes percataacutendose luego que los bienes de la causante habiacutean sido traspasados seguacuten escritura nuacutemero doscientos noventa y dos de trece de octubre del dos mil cinco Reclamoacute del notario que conociendo su condicioacuten de heredero debioacute citarlo lo que no hizoincurriendo con esto en la conducta contemplada en el inciso b)
La autoridad de primera instancia resolvioacute En relacioacuten con la normativa citada y el anaacutelisis plasmado en la parte considerativa de la presente resolucioacuten se acoge la excepcioacuten de Falta de Derecho En consecuencia se declara SIN LUGAR el presente Proceso Disciplinario Notarial
VOTO 122-2010 (hellip) La rogacioacuten si bien vincula al notario con la parte en los teacuterminos sentildealados no lo obliga a prestar el servicio y autorizar el documento pues como contralor de la legalidad esta impedido de autorizar actos o contratos contrarios a la ley ineficaces o los que para ser ejecutados requieran autorizacioacuten previa mientras esta no se haya extendido o cualquier otra actuacioacuten o requisito que impida inscribirlos en los registros puacuteblicoshellip (hellip) Debe resaltarse en este aspecto que la idea subyacente al conferir esta facultad es descongestionar a los Tribunales de Justicia y brindar a las partes e interesados una tramitacioacuten raacutepida y una solucioacuten oportuna y adecuada a sus necesidadeshellip (hellip) trataacutendose de un proceso sucesorio ab intesatado como es el que nos ocupa el notario en la condicioacuten de asesor imparcial y como garante de legalidad seguacuten se explicoacute debioacute apreciar la rogacioacuten recibida en atencioacuten a los artiacuteculos 572 y 573 del Coacutedigo Civil que son las normas de fondo que regulan quienes son los llamados heredar en forma legiacutetima y bajo que condiciones pueden hacerlo y de intereacutes en este caso disponen Son herederos legiacutetimos1) Los hijos los padres y el consorte o el conviviente en unioacuten de hecho con las siguientes advertencias (artiacuteculo 572) en tanto el numeral 573 sentildeala Las personas comprendidas en cada inciso del artiacuteculo precedente entran a la herencia con el mismo derecho individual y soacutelo en falta de las que indica el inciso anterior entran las que llama el inciso siguiente salvo el caso de representacioacuten Con fundamento en estas normas el acusado debioacute considerar la rogacioacuten efectuada como insuficiente para la tramitacioacuten del proceso pedido pues siendo el padre de la causante en principio heredero legiacutetimo con la madre solicitante debioacute advertir a los interesados de la necesidad de incluirlo y contar con su acuerdo para continuar el traacutemite o con su renuncia expresa seguacuten los teacuterminos indicadoshellip (hellip) No se trata entonces que el notario se convierta en un investigador buscando todos los eventuales interesados en la sucesioacuten es que en este caso concreto de la prueba aportada se estableciacutea la existencia de un heredero legiacutetimo que lo obligaba a tomarlo en cuenta en ese traacutemitehellip (hellip) En consecuencia estima este Tribunal que debe imponeacutersele la correccioacuten disciplinaria de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado que es la sancioacuten miacutenima tomando en consideracioacuten que si bien existe un perjuicio al ponerse en desventaja al actor este no logroacute concretizarse a falta de prueba en la grave disminucioacuten patrimonial reclamada por el actor En cuanto al dolo que implicariacutea un agravante de la sancioacuten este Tribunal no estima que este suficientemente demostrado que el licenciado Coto Calderoacuten haya procedido con la intencioacuten de despojar al quejoso de los derechos que pudiera tener y en fraude y abuso de ley pues en este punto se comparte la posicioacuten del a quo en el sentido de que la tramitacioacuten del proceso judicial en el Juzgado de Trabajo de Mayor Cuantiacutea de Heredia no es prueba suficiente para determinar que el notario tuviera conocimiento de la existencia del padre y que lo haya deliberadamente ocultado u omitido POR TANTO Se revoca parcialmente la sentencia recurrida en cuanto declaroacute sin lugar la accioacuten disciplinaria para en su lugar declarar
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del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial por lo que pretende que se le imponga la sancioacuten maacutexima y se le condene al pago de los dantildeos y perjuicios producidos pues teniacutea derecho proporcional en los bienes de su hija que por negligencia del acusado fueron adjudicadas a un tercero
con lugar esa accioacuten rechazar en este extremo la excepcioacuten de falta de derecho opuesta por el denunciado e imponer al licenciado Soto Calderoacuten la correccioacuten disciplinaria de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial
(14) 06-000011-627-NO De Andrea Gabriela Ruiz Castillo contra Cristhian Garciacutea Morales Cuadro Faacutectico (hellip) sacar las certificaciones de estado civil de ella y su novio ya que se casariacutea al mes siguiente y se encontroacute con la sorpresa de que apareciacutea casada con un sentildeor llamado Jin Ming Ye El supuesto matrimonio fue realizado ante los oficios del notario Cristian Elihel Garciacutea Moraleshellip
La sentildeora Jueza de primera instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario notarial en contra de Cristian Elihel Garciacutea Morales a quien se le impuso la correccioacuten disciplinaria de tres meses de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial
VOTO 124-2009 POR TANTO Se modifica la sentencia apelada que le impuso al notario Christian Garciacutea Morales tres meses de suspensioacuten para aumentarla a siete antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
02-001307-627-NO De Viacutector Cambronero Herrera contra Francisco Ugalde Garciacutea Cuadro Faacutectico (hellip) se protocolizaron los acuerdos a que habiacutean llegado con respecto a la tramitacioacuten y reparticioacuten d los bienes de la mortual extrajudicial de la citada
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso cinco antildeos de suspensioacuten al notario
VOTO 129-2010 (hellip) este Tribunal no estaacute de acuerdo con lo resuelto por la autoridad de primera instancia en cuanto impuso al notario cinco antildeos de suspensioacuten con base en el artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial por considerar violentados los artiacuteculos 105 y 129 y siguientes del mismo cuerpo de leyes y 928 del Coacutedigo Procesal Civil respecto a la forma y el fondo en que se debe realizar una protocolizacioacuten y un acuerdo de los interesados para poner fin al proceso sucesorio notarialhellip (hellip) Debe sentildealarse que la norma con fundamento en la cual se sancionoacute al denunciado no resulta aplicable al presente asunto sino corresponde al caso en que el notario incurra en alguna anomaliacutea con perjuicio para las partes o terceros interesados al tramitar asuntos no contenciosos de actividad judicial lo cual no ocurre en ese caso donde no fue denunciada una tramitacioacuten irregular del expediente- La denuncia planteada por el quejoso seguacuten se desprende de la relacioacuten de hechos y pretensioacuten obedece a la falta de inscripcioacuten de los instrumentos nuacutemeros como culminacioacuten del proceso sucesorio seguido en sede notarialhellip
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causante- Manifiesta que antes de tramitar la sucesioacuten extrajudicial habiacutean acordado que el monto de los honorarios tanto de la sucesioacuten como de las dos escrituras y los gastos de inscripcioacuten de eacutesas uacuteltimas seriacutea de la suma de trescientos treinta mil colones los que demuestra con las copias de los recibos que adjunta quedando un saldo de treinta mil colones- Que por su calidad de albacea de la sucesioacuten y debido a que reside cerca del notario le insistioacute sobre la entrega de las escrituras debidamente inscritas ante el Registro y las excusas que expone en su mayoriacutea es que el sistema del registro estaacute caiacutedo otras que las escrituras se las llevoacute un empleado de eacutel y por uacuteltimo le dijo que su hermana Aracelly lo esperara en el parque de San Antonio de Beleacuten para entregarle las escrituras porque eacutel teniacutea que acudir a ese lugar y tampoco hizo nada
POR TANTO En lo apelado se revoca la sentencia recurrida en cuanto impuso cinco antildeos de suspensioacuten al notario para declarar sin lugar el proceso disciplinario incoado en su contra
(15) 07-000207-627-NO De Direccioacuten de Servicios Registrales del Registro Nacional contra Otoniel Badilla Villanueva Cuadro Faacutectico (hellip) denuncioacute que en el traacutemite de reposicioacuten por
La sentildeora juez de instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso diez antildeos de suspensioacuten al notario denunciado
VOTO 170-2010 (hellip) lo que procede es rebajar la sancioacuten impuesta a tres antildeos de suspensioacuten por considerarse maacutes proporcional y razonable a la falta incurrida- Asiacute las cosas se rebaja la suspensioacuten impuesta al notario de diez antildeos de suspensioacuten a tres antildeos- POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida para rebajar la suspensioacuten impuesta al notario de diez antildeos a tres antildeos de suspensioacuten-
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deterioro de las placas correspondientes al vehiacuteculo (hellip) se presentoacute el testimonio de la escritura puacuteblica del protocolo del notario Otoniel Badilla Villanueva en el que presuntamente el sentildeor Antonio Alberto Fallas Elizondo otorga poder especial a Efraiacuten Brenes Alvarez para la realizacioacuten de dicho traacutemite- Sin embargo al realizar el estudio de los documentos el funcionario del departamento de placas detecta que el sentildeor Fallas Elizondo presenta defuncioacutenhellip (16) 08-000340-627-NO De Registro Puacuteblico contra Gonzaacutelez Bonilla Manuel Cuadro Faacutectico (hellip) se presentoacute el testimonio del instrumento confeccionado por dicho notario por medio del cual comparece el sentildeor Jorge Francisco Morales Chavarriacutea como propietario registral del vehiacuteculo solicitando la inclusioacuten a la base de datos del nuacutemero de chasis LB120116881- Expresa el funcionario denunciante que se consultoacute el Padroacuten Nacional y se comproboacute que el citado sentildeor Morales Chavarriacutea aparece con una anotacioacuten de defuncioacutenhellip
La juzgadora de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso diez antildeos de suspensioacuten al notario denunciado-
VOTO 228-2009 POR TANTO Se rechaza la nulidad alegada y se modifica la sentencia recurrida para rebajar la sancioacuten impuesta al notario de diez antildeos a tres antildeos de suspensioacuten-
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(17) 07-000144-627-NO De Direccioacuten Nacional de Notariado contra Marlene Mora Montero Cuadro Faacutectico (hellip) prestoacute folios de su protocolo y papel de seguridad a otro notario para el otorgamiento de escrituras puacuteblicas que luego resultaron espuacutereas La licenciada Mora se mostroacute agraviada porque la autoridad de primera instancia tuvo como hecho probado que prestoacute veinte o veintiuacuten folios de su protocolo papel de seguridad y boletas de seguridad al notario Agustiacuten Corrales Chavarriacutea con fundamento en la declaracioacuten indagatoria que rindioacute en la viacutea penal lo que estimoacute contrario al debido proceso porque la rindioacute sin juramento y en un estado de aacutenimo criacutetico producto de amenazas y presiones y sentildealoacute que a nadie puede obligaacutersele a declarar contra si Sobre este particular afirmoacute que no fue evacuada prueba para demostrar que lo ocurrido no fue un preacutestamo de protocolo sino que fue engantildeada bajo el argumento de que los documentos facilitados seriacutean para autorizar escrituras bajo la modalidad del conotariado
La autoridad de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y con fundamento en el artiacuteculo 146 inciso a) del Coacutedigo Notarial impuso a la licenciada Marlene Mora Montero la correccioacuten disciplinaria de diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado
VOTO 229-2009 (hellip) Esta forma de proceder es absolutamente contraria a la normas que rigen la funcioacuten notarial y al comportamiento que se espera de un notario y seguacuten se veraacute no encuentran justificacioacuten en la explicacioacuten de la notaria de que actuoacute confiada en el sentildeor Coto Mora o en que fue engantildeada y viacutectima de un ardid en la idea de que la escritura se hariacutea en conotariado y menos auacuten en que no hubiera recibido honorarios pues se trata de obligaciones propias del notario y no se estaacute por ejemplo ante la demora en el traacutemite de inscripcioacuten sino ante prohibiciones y deberes Noacutetese que quien teniacutea protocolo en uso es la acusada que ahiacute se confeccionariacutean los instrumentos y con vista en las matrices se expediriacutean los testimonios entonces resulta contrario a la razoacuten y la experiencia que siendo ella la duentildea del protocolo decida entregar los folios de su protocolo a un tercero para que los lleve a un notario que no conoce y que no sabe si esta habilitado o no para el ejercicio del notariado para que este profesional reciba la voluntad de las partes redacte las escrituras y prepare los testimonios utilizando para esto los mecanismos de seguridad previstos por el ordenamiento juriacutedico y de su uso exclusivo No se entiende la necesidad de entregar esta documentacioacuten en la forma explicada cuando ella es la depositaria del protocolo y cuando el conotario bien pudo haber preparado los borradores respectivos sin necesidad alguna de confeccionarlos de una vez en el protocolo de la conotaria y de entregarle ademaacutes su papel de seguridad y su boletas de seguridad para expedir los testimonios sin la absoluta certeza de que esos documentos seriacutean redactados otorgados y autorizados previo cumplimiento de los deberes preescriturarios Estaacute claro es que la notario incumplioacute sus obligaciones y la transgresioacuten a estas normas no se puede disculpar porque alguien traicionara a su confianza o porque fuera engantildeada o viacutectima de un montaje en su contra Actuoacute libremente y conociendo los riesgos pues admitioacute entender la gravedad de prestar el protocolo cuando entregoacute partes de su protocolo a un tercero colaborador de su oficina para los remitiera a otro notario sin tener una rogacioacuten clara para actuar en conotariado y definitivamente no es la solicitud del sentildeor Coto Mora quien soacutelo es un colaborador de su oficinahellip POR TANTO Se rechaza la prueba ofrecida en segunda instancia por la notaria denunciada Se confirma la sentencia recurrida-
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en la idea de que el colega preparariacutea los actos o contratos y que luego la llamariacutea cuando debieran ser otorgados para autorizarlos sin que este ocurriera y sin que tampoco le fueran devueltos los documentoshellip (18) 00-000598-627-NO De Vicente Urentildea Soto contra Estefaniacutea Brenes Alfaro Cuadro Faacutectico (hellip) supuestamente comparece eacutel cediendo todos los derechos sobre el permiso de taxi al sentildeor Milton Aguilar Cruz lo que no es cierto porque ni siquiera conoce a la notaria y mucho menos ha asistido a su oficina a otorgar documento alguno Que despueacutes de hacer la investigacioacuten en el Archivo Nacional y al revisar la matriz pudo comprobar que la firma que aparece en la escritura no es su firma la cual ni siquiera se parece a la suya Con el despojo ilegal de que fue objeto sufrioacute un perjuicio econoacutemico y por eso reclama dantildeos y perjuicios asiacute ingresos del taxi dejados de percibir seiscientos mil colones peacuterdida del permiso del taxi un milloacuten de colones y peacuterdida de condiciones para participar en la licitacioacuten trescientos mil coloneshellip
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso cuatro antildeos de suspensioacuten a la notaria denunciada
VOTO 30-2008
POR TANTO
En lo apelado se confirma la sentencia recurrida
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(19) 01-000820-627-NO De Manuel Corteacutes Camacho contra Carmen Ruiz Hernaacutendez Cuadro Faacutectico (hellip) en esa escritura se indica que eacutel se constituyoacute deudor de la sentildeora Gretel Mariacutea Serrano hipotecando en primer grado su finca del Partido de Heredia por la suma de veinte mil doacutelares lo cual no es cierto pues eacutel no firmoacute ese documento nunca estuvo presente en tal hecho y no sabe quien es la sentildeora Serrano ni conoce a la notariahellip
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso cuatro antildeos de suspensioacuten a la notaria denunciada
VOTO 147-2008
(hellip) el Tribunal insiste en que cuando el notario no conoce a las partes no es suficiente con la identificacioacuten de las personas mediante su ceacutedula de identidad sino que el notario debe aplicar lo dispuesto en el artiacuteculo 39 del Coacutedigo Notarial y exigirle a las partes otros medios de identificacioacuten con el fin de dar cumplimiento a la exigencia de ese mismo artiacuteculo que dispone que esa identificacioacuten debe ser cuidadosa y sin lugar a dudas (hellip) Lo relativo a la cancelacioacuten del gravamen fue un asunto entre el denunciante y uno de los demandados en la viacutea penal y en el que no intervino la notaria y si no se causoacute ninguacuten perjuicio ni material ni moral eso no variacutea la falta en que incurrioacute dicha notaria la cual no puede dejar de sancionarse
POR TANTO
Se rechaza la nulidad alegada y se confirma la sentencia recurrida
(20) 04-000930-627-NO De Registro Puacuteblico contra Gabriela Santiesteban Aacutelvarez Cuadro Faacutectico (hellip) denuncia que al realizar el estudio de las partes del documento tomo 538 asiento 01418 que es un primer testimonio de la escritura del Protocolo de la Notaria Ana Gabriela Santiesteban Alvarez autorizada por dicha profesional en donde comparecioacute el sentildeor Joseacute Rafael Blanco Alfaro se determinoacute que este uacuteltimo fallecioacutehellip
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso a la notaria diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial
VOTO 154-2008
(hellip) Asiacute que por un mismo hecho aunque haya sido exonerada penalmente puede ser sancionada disciplinariamente como sucede en el presente caso en el que lo que se sanciona es la expedicioacuten de un testimonio falso como una grave violacioacuten a la fe puacuteblica de la cual es depositariahellip (hellip) Si bien en esa norma se establece una sancioacuten de tres a diez antildeos estima este Tribunal que la sancioacuten de cinco antildeos es maacutes acorde de acuerdo con la gravedad de la falta en que incurrioacutehellip POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida en cuanto sancionoacute al notario con diez antildeos de suspensioacuten para rebajar la sancioacuten a cinco antildeos Se confirma dicha sentencia en lo demaacutes-
(21) 03-000774-627-NO El sentildeor juez de primera VOTO 222-2008
111
De Viacutector Cascante Ortega contra Abel Chinchilla Mata Cuadro Faacutectico (hellip) autorizoacute la escritura de compraventa en la que el denunciante supuestamente compareciacutea y vendiacutea el vehiacuteculo a la sentildeora Mariacutea Alejandra Coacuterdoba Corvera quien es la ex-esposa del notario denunciado La escritura quedoacute debidamente inscrita Sin embargo el denunciante niega categoacutericamente haber comparecido ante el Notario Chinchilla Mata con el fin de vender el vehiacuteculo y niega haber firmado dicha escritura en alguacuten momento y rechaza haber recibido un milloacuten de colones como asegura el denunciado en la escritura Que eacutel nunca comparecioacute a firmar la escritura de compraventa lo que lo hace suponer que su firma es falsificada
instancia declaroacute sin lugar la excepcioacuten de falta de personeriacutea activa opuesta por el denunciado declaroacute sin lugar la denuncia en cuanto a que la compradora es la ex esposa del denunciado y con lugar la accioacuten disciplinaria por la autorizacioacuten que hizo el profesional de la escritura en la que el denunciante no comparecioacute ni firmoacute la escritura mediante la cual vendioacute el vehiacuteculo placas a la ex esposa del notario sentildeora Mariacutea Alejandra Coacuterdova Corvera ni recibioacute la suma que en dicho instrumento se indica imponieacutendole al notario cuatro antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado
(hellip) Para este Tribunal se desprende efectivamente de la prueba que consta en autos que el denunciante no comparecioacute ante el notario denunciado a las nueve horas del 18 de diciembre del 2001 ni firmoacute la escritura nuacutemero 83 en la hora y fecha sentildealada y por consiguiente no recibioacute en ese acto la suma que asegura el notario le entregaronhellip (hellip) El Notario teniacutea pleno conocimiento de que quien compareciacutea como vendedor era el hijo del quejoso y no eacuteste por lo que la falta en que incurrioacute no fue la de haber incumplido el deber de identificacioacuten como sustenta el a quo pues esto cabriacutea cuando el notario es omiso en identificar a las partes o lo engantildean o lo hacen incurrir en un fraude intelectual -sino que- en forma adrede y consciente- autorizoacute un contrato ilegal ineficaz y absolutamente nulo ya que la persona que firmoacute el traspaso del vehiacuteculo -el hijo del denunciante- dispuso de un bien que no era de su propiedad y con ello resultoacute lesionada gravemente la fe puacuteblica de la cual es depositario el denunciado asiacute como la fe puacuteblica registral que garantiza que los asientos registrales son exactos y completos al minarse la credibilidad de esa institucioacutenhellip (hellip)El hecho de que todos estuvieran de acuerdo en la transaccioacuten que en ella privara la buena fe de las partes y que la escritura se presentoacute para su inscripcioacuten con la autorizacioacuten del padre y del hijo no excluye la responsabilidad del notario Se supone que el notario es quien conoce el derecho y a eacutel le compete recibir interpretar y adecuar al ordenamiento juriacutedico las manifestaciones de voluntad de quienes lo requieran y por eso no entiende este Tribunal coacutemo el notario permitioacute que el hijo del denunciante se apersonara con la ceacutedula de eacutel quien es su padre y firmara en lugar de eacutel cuando el vehiacuteculo no estaba a su nombre en el Registro sino a nombre del denunciante y no soacutelo permitioacute que firmara sino que ademaacutes autorizoacute la escritura expidioacute su testimonio y lo presentoacute al Registro y ante tales hechos eacutel soacutelo se limitoacute a decir como si fuera un simple expectador que por queacute habiacutea firmado si eacutel no teniacutea poder de su padre y aceptando ademaacutes la razoacuten dada por el compareciente en el sentido de que despueacutes su padre sea el denunciante ratificariacutea la venta en escritura adicional cuando lo correcto era abstenerse de llevar a cabo el contrato rogado pues quien queriacutea vender no era el propietario del vehiacuteculo No entiende tampoco el Tribunal coacutemo niega la comisioacuten de la falta aduciendo de igual manera como si no fuera el profesional responsable del acto rogado sino como un simple expectador que eacutel nunca autorizariacutea un acto de suplantacioacuten en su protocolo y que lo que sucedioacute fue que el suplantador actuoacute sin autorizacioacuten y que cuando le previno que su padre debiacutea ratificar la venta eacutel no aceptoacute POR TANTO En lo apelado se confirma la sentencia recurrida
(22) 04-000902-627-NO De Registro Puacuteblico contra Gricelio Ugalde Garciacutea Cuadro Faacutectico (hellip) denuncia que al realizar la calificacioacuten de los documentos presentados el diacutea 01 de junio del 2004 en el Diario que corresponde al testimonio comparecioacute el sentildeor Honorio Quiroacutes Arguedas solicitando el
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso al notario la suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial de diez antildeos por la falta cometida con relacioacuten a la escritura nuacutemero doscientos dieciocho y de diez antildeos por la falta cometida con relacioacuten a la escritura nuacutemero ciento noventa y cuatro
VOTO 228-2008
(hellip) Este Tribunal ha resuelto en este tipo de asuntos en que figura como compareciente una persona que ya ha fallecido en una escritura autorizada por un notario que eacuteste comete una falta grave al autorizar un acto ilegal e ineficaz que a su vez lo lleva a la expedicioacuten de un testimonio falso ya que si el compareciente estaba fallecido a la fecha de otorgamiento como ocurre aquiacute en el caso de las dos escrituras denunciadas (principal y adicional nuacutemeros 194 y 218) a lo que debe agregarse en el presente caso la propia confesioacuten del notario en la que reconoce que asiacute fue (folios 17 y 18) por lo que debe concluirse que si es falsa la matriz es falso el testimonio que se expide de ese instrumento por lo que lo correcto es la aplicacioacuten del inciso c) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial y no el inciso a) del mismo numeral pues eacuteste se refiere a otorgamientos que no ha presenciado el notario Esas escrituras no nacieron a la vida juriacutedica por el motivo explicado y fue menoscabada la fe puacuteblica notarial que se ha depositado en el notario y la fe puacuteblica registralhellip POR TANTO Se rechaza la nulidad alegada y se modifica la sentencia recurrida en cuanto le impuso al notario un total de veinte antildeos de
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cambio de caracteriacutesticas del vehiacuteculo y el testimonio de la escritura puacuteblica en la que comparecieron el sentildeor Quiroacutes Arguedas y el sentildeor Rafael Aacutengel Sandoval Fernaacutendez en su condicioacuten de propietarios del automotor indicado rindiendo declaracioacuten jurada sobre el cambio de caracteriacutesticas de dicho vehiacuteculo a pesar de la defuncioacuten de Quiroacutes Arguedashellip
suspensioacuten y en su lugar se le imponen tres antildeos de suspensioacuten por cada una de las faltas para un total de seis antildeos y se confirma dicha sentencia en todo lo demaacutes El Juez Saacutenchez Saacutenchez pone nota NOTA DEL JUEZ SAacuteNCHEZ SAacuteNCHEZ Estoy de acuerdo con mis compantildeeras juezas en modificar la sentencia recurrida para rebajar la sancioacuten impuesta al notario pero rebajaacutendola a cinco antildeos por cada falta en vez de los diez antildeos que impuso el A quo por cada una de ellas-
(23) 03-001358-627-NO
De Kim Oh Tae Hwan contra Rodrigo de la O Goacutemez Cuadro Faacutectico (hellip) eacutel aparece vendiendo la embarcacioacuten denominada Capitaacuten Kim pero eso no es cierto porque aunque eacutel tuvo contactos con el representante de esa empresa para venderle la embarcacioacuten eacutel nunca ha firmado ninguna venta traspaso donacioacuten o cesioacuten de esa embarcacioacutenhellip
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso ocho antildeos de suspensioacuten al notario denunciado
VOTO 188-2007
(hellip) la sancioacuten se ajusta a la gravedad de la falta cometida si se toma en cuenta que la suspensioacuten maacutexima es de diez antildeos y en esta instancia no hay elementos de juicio nuevos como para subir la sancioacuten POR TANTO En lo apelado se confirma la sentencia recurrida
(24) 01-000111-627-NO De Sonia Chinchilla Brenes contra Lissette Rodriacuteguez Barrantes Cuadro Faacutectico (hellip) se encontroacute con la sorpresa de que esa finca aparece hipotecada en
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario notarial y la accioacuten civil resarcitoria contra la notaria Lissette Rodriacuteguez Barrantes sancionaacutendola con seis antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 172- 2007
(hellip) debe indicarse que el Estado delega en el notario la potestad de conferir fe puacuteblica en los documentos que autoriza aspecto que estaacute cobijado en el numeral 31 del Coacutedigo Notarial al contemplar que el notario tiene fe puacuteblica cuando deja constancia de un hecho suceso situacioacuten acto o contrato juriacutedico cuya finalidad sea asegurar o hacer constar derechos y obligaciones dentro de los liacutemites que la ley le sentildeala a sus atribuciones y con observacioacuten de los requisitos de ley presumieacutendose ciertas en virtud de esa fe puacuteblica las manifestaciones del notario que consten en los instrumentos y demaacutes documentos autorizados por eacutel- A cambio de eso se le exige una formacioacuten juriacutedica especializada unas condiciones de eacutetica y moral y una responsabilidad en el ejercicio de su funcioacuten- En cuanto al primer aspecto resentildeado el artiacuteculo 2 de dicho cuerpo legal establece que el notario puacuteblico es el profesional en Derecho especialista en Derecho Notarial y Registral habilitado legalmente para ejercer la funcioacuten notarial en lo que atantildee al segundo
113
primer grado lo cual no es cierto pues no ha otorgado hipoteca algunahellip (hellip) no puede disponer de su propiedad al existir la referida hipoteca que le impide constituir un gravamen similar en el mismo grado asiacute como tiene la posibilidad de que puede ser despojada de su inmueble pues pese a que no debe nada puede generarse un proceso ejecutivo hipotecario y rematarse
aspecto contempla entre otros aspectos la sancioacuten por el incumplimiento de los principios de la eacutetica profesional y en lo que respecta al tercer punto los artiacuteculos 15 y siguientes indican los distintos tipos de responsabilidad a que estaacute sujeto el notario- El ejercicio de la funcioacuten notarial entonces comprende un juicio de certeza sobre las actuaciones de hecho respecto de las cuales el cartulario cuenta sin otra forma de desvirtuarlo que por demostracioacuten en la viacutea correspondiente de su falsedadhellip (hellip) De ahiacute la importancia que reviste para la colectividad el hecho de que el notario observe en forma rigurosa los deberes que le impone el correcto ejercicio del notariadohellip (hellip) El deber de cuidado y diligencia que le es exigible en el ejercicio de una funcioacuten tan importante como es el notariado puacuteblico le imponiacutean a la notaria -en aras de la seguridad juriacutedica- identificar cuidadosamente a la compareciente previo a autorizar dicha escritura pues hoy en diacutea no es extrantildea a nadie la realidad social de nuestro paiacutes donde es notorio detectar la alteracioacuten de todo tipo de documentos por medios cada vez maacutes sofisticados situacioacuten a la que no escapan los documentos de identificacioacuten de toda iacutendole con los que en no pocas veces se han sustraiacutedo de su esfera patrimonial los bienes de sus propietarios registrales de lo cual han dado amplia cobertura los medios de difusioacuten en forma frecuente en los uacuteltimos antildeos por lo que esas experiencias obligan a todo notario a tener como norte la prudencia y extremar sus precauciones para asegurarse la idoneidad de las ceacutedulas de identidad que se les presentan asiacute como cualquier otro documento de identificacioacuten a fin de no incurrir en un error al identificar a un compareciente pues ineludiblemente ello repercutiraacute en la eventual nulidad del instrumento puacuteblico que autorice en la viacutea declarativahellip (hellip) Sin embargo discrepa este Oacutergano Colegiado acerca de la la sancioacuten impuesta a la notaria por el juzgador de primera instancia pues este Tribunal de acuerdo con la probanza existente en autos sus actuaciones constituyen una violacioacuten a lo dispuesto en los artiacuteculos 1 30 31 39 83 y 95 inciso a) del Coacutedigo Notarial lo cual constituye falta grave de conformidad con el artiacuteculo 139 de dicho cuerpo legal sancionable conforme lo disponen los numerales 144 incisos b) y e) citados por el juzgador de instancia y los numerales 145 inciso c) y 146 inciso c) de dicho coacutedigo debiendo sancionaacutersele con cuatro antildeos de suspensioacuten sancioacuten que es maacutes acorde con la gravedad de la falta cometida por lo que debe modificarse la sentencia en ese sentidohellip POR TANTO Se modifica dicha sentencia en cuanto sancionoacute a la notaria con seis antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de sus funciones y se rebaja la sancioacuten a cuatro antildeos
(25) 02-001372-627-NO De Registro Puacuteblico contra Rafael Montero Barrantes Cuadro Faacutectico (hellip) una vez concluida la investigacioacuten del caso se ordenoacute ponerla en conocimiento de la jurisdiccioacuten notarial toda vez que se comproboacute lo siguiente ante el Departamento del Diario del
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso un antildeo de suspensioacuten al notario
VOTO 17-2007
(hellip) Sin embargo en esta instancia y con la prueba que para mejor proveer ordenoacute este Tribunal a peticioacuten de la Direccioacuten de Notariado quien es parte en el asunto y en cumplimiento de su misioacuten de velar por el correcto ejercicio del notariado interpuso el recurso de apelacioacuten se demostroacute que la firma que aparece en el testimonio de la escritura nuacutemero 118 siacute es del notario denunciado y ademaacutes en el proceso quedoacute demostrado con la prueba que aportoacute el Registro Puacuteblico que no existe la escritura nuacutemero 118 en los teacuterminos que se indican en el testimonio pues esa escritura corresponde a una adicional otorgada por los sentildeores Luis Fernando Rivas y Kristen Swanson y es de fecha 3 de febrero del 2000 Se trata entonces de un testimonio sin matriz o sea de un testimonio falso que fue firmado por el denunciado con lo cual se configura la falta contemplada en el artiacuteculo 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial Y como la falta es demasiado grave pues con ella se dejoacute sin garantiacutea de pago una deuda que no habiacutea sido satisfecha por la deudora Elvia Sara Brenes causaacutendose un gran dantildeo econoacutemico a la acreedora Mutual Alajuela este Tribunal considera que se debe sancionar al notario con el extremo mayor de la sancioacuten sea con diez antildeos de suspensioacuten POR TANTO
114
Registro se presentoacute el 15 de marzo del 2002 el documento que se refiere a testimonio de la escritura mediante la cual el sentildeor Heliodoro Aguilar como apoderado general de Mutual Alajuela canceloacute la hipoteca que soportaba la finca (hellip) al testimonio se le adjuntoacute la boleta de seguridad que le fue asignada al notario Rafael Arturo y que no fue reportada como sustraiacuteda perdida o anuladahellip
Se modifica la sentencia apelada que le impuso al notario un antildeo de suspensioacuten para en su lugar imponerle diez antildeos y se confirma dicha sentencia en todo lo demaacutes
De la muestra de los veinticinco casos disciplinarios antes expuestos
podemos identificar cual es la tendencia jurisprudencial con respecto al
anaacutelisis de la conducta del notario asiacute como a la valoracioacuten de
proporcionalidad y razonabilidad de la suspensioacuten del ejercicio del notariado
aplicada por el Tribunal Notarial Asiacute tenemos que en trece de los casos
disciplinarios se aplicoacute la sancioacuten de tres antildeos de suspensioacuten por la
circunstancia de que el Registrador al revisar el Padroacuten Electoral se entera
de que uno de los supuestos comparecientes aparece con una anotacioacuten de
defuncioacuten previa134 a la fecha de la autorizacioacuten de la escritura puacuteblica
Muchos de los alegatos presentados se basan en supuestas
suplantaciones de personas que traen consigo hasta el documento de
identificacioacuten engantildeando de esta forma al notario puacuteblico135 Sin embargo
iquestCoacutemo demostrar dicha circunstancia O seraacute maacutes bien
iquestUna excusa que toma fuerza para aminorar la conducta dolosa del
notario puacuteblico
Sin duda alguna dicha sancioacuten nos parece desproporcionada con la
actuacioacuten notarial que de ser dolosa ameritariacutea la cancelacioacuten de su
licencia para ejercer pues estaacute dando fe puacuteblica no soacutelo de la supuesta
comparecencia sino ademaacutes de todo el acto de consentimiento que implica
un negocio juriacutedico con publicidad a terceros violentando los principios de
134 Peor auacuten no solo comparecen difuntos sino hasta personas vivas como se ve en el caso (3) en donde se acusa a la notaria por el supuesto otorgamiento de un poder generaliacutesimo sin liacutemite de suma que consintioacute el demandante y que no fue cierto 135 Programa 1284OC-CR Programa de Regularizacioacuten del Registro de la Propiedad y el Catastro Unidad Ejecutora Consultoriacutea Anaacutelisis de Vulnerabilidades del Sistema Registral y Respectivas Propuestas de Mejora Consultor Guillermo Sandiacute Baltodano Octubre 2006 ldquoPrimeramente tenemos la suplantacioacuten de propietarios (personas que se hacen pasar y se identifican como el propietario de inmueble) para traspasar propiedades en unos casos a supuestos adquirentes de buena fe y una vez que eacutestos uacuteltimos son propietarios hipotecan o venden el inmueble y en otros casos la suplantacioacuten del propietario se hace en forma directa y se traspasa o hipoteca el inmueble El otorgamiento en este caso se hace ante notario quien es sorprendido con la identificacioacuten de las partes (hellip)rdquo Paacuteg 44
116
inmediacioacuten imparcialidad y rogacioacuten en fin todos y cada uno de los pilares
de la funcioacuten notarial
Con base en lo expuesto surge en criterio de algunos adeptos al
tema las siguientes interrogantes
iquestVale la pena que notarios puacuteblicos corruptos ejerzan el notariado en
claro abuso de la fe puacuteblica que se les ha delegado
iquestEs tan riesgoso para la sociedad un notario delincuente como uno
incapaz
iquestAcaso valdriacutea proponer un resurgimiento de la llamada ldquocancelacioacuten
definitiva de la licencia
Las respuestas a estas y otras interrogantes sin duda alguna
generan diversos criterios No obstante en el siguiente Tiacutetulo se abarcaraacute
uacutenicamente lo referente a la cancelacioacuten definitiva de la licencia del ejercicio
notarial que es el tema del presente estudio
117
TIacuteTULO II LA CANCELACIOacuteN DEFINITIVA DE LA LICENCI A
DEL NOTARIO PUacuteBLICO
CAPIacuteTULO I REGIMEN JURIacuteDICO NOTARIAL COSTARRICENSE ANTES DE LA PROMULGACIOacuteN DEL
ACTUAL COacuteDIGO NOTARIAL
Seccioacuten I Antecedentes normativos sobre la cancela cioacuten definitiva de
la Licencia para ejercer el Notariado Costarricense
En este apartado se expone con fines ilustrativos la forma en que se
regulaba en fechas pasadas la funcioacuten notarial en nuestro paiacutes
especiacuteficamente aquellas normas que codificaban la cancelacioacuten definitiva
de la licencia del notario puacuteblico que tal y como expusimos en la
introduccioacuten de este trabajo no constituye una figura novedosa sino que
data desde el siglo antepasado Asimismo resulta interesante sentildealar
cuaacuteles eran las causas que ameritaban la cancelacioacuten de la licencia y
compararlas con las conductas realizadas actualmente por algunos notarios
puacuteblicos y la sancioacuten disciplinaria que como se expuso liacuteneas atraacutes no
ameritan maacutes de diez antildeos de suspensioacuten
1 Ley Orgaacutenica del Notariado 1887
Desde la promulgacioacuten de dicha Ley el 12 de octubre de 1887 se
reconoce al notario puacuteblico como ldquoLa persona autorizada para ejercer el
Notariadohelliprdquo136 Los requisitos que se necesitaban para tener fe puacuteblica
eran
136 Artiacuteculo 01
118
a Tener el tiacutetulo de Notario el cual se obteniacutea si se era ciudadano en
ejercicio del estado seglar mayor de edad bachiller en filosofiacutea
artes oacute ciencias de buena conducta y notoria honradez no
estar impedido legalmente para el ejercicio del cargo y tener los
conocimientos juriacutedicos que requiere la profesioacuten
b Estar legalmente autorizado para ejercer la profesioacuten La persona
que quiera ejercer el Notariado solicitaraacute del Supremo Tribunal de
Justicia que le autorice para ello
Seguacuten lo estableciacutea dicha ley las personas que se encontraban
legalmente impedidas eran ldquoel sordo mudo ciego y el incapaz de
administrar sus bienes los que esteacuten cumpliendo una pena oacute los que hayan
sido inhabilitados por sentencia para el ejercicio de cargos puacuteblicos los que
se hallaren en estado de quiebra mientras no fueren rehabilitados oacute de con-
curso mientras la insolvencia no se declare excusable y los que tuvieren
contra siacute auto motivado de prisioacutenrdquo
Esta Ley no estableciacutea una tipificacioacuten de causas pero siacute previoacute el retiro
definitivo de la licencia notarial El artiacuteculo 28 citaba ldquoEl Supremo Tribunal
de Justicia puede disciplinariamente por faltas que cometa el Notario
apercibirlo suspenderlo en sus funciones y aun retirarle la licencia de
ejercer la profesioacuten rdquo
2 Ley Orgaacutenica del Notariado 1943
Antes de adentrarnos en las normas que regulaban la cancelacioacuten de
la licencia del notario puacuteblico es importante sentildealar algunos artiacuteculos que
reflejan un poco el pensamiento del legislador acerca del significado del
notariado costarricense El artiacuteculo 3 de este cuerpo normativo exige dentro
de los requisitos para obtener el Tiacutetulo de Notariado ser ldquonotoriamente
conocido de conducta y antecedentes honrados rdquo
119
Asimismo la actividad notarial desde aquellas eacutepocas se ha considerado
como una delegacioacuten o autorizacioacuten por parte de determinada instancia en
lo que interesa se sentildeala
Artiacuteculo 8 ldquoPara ejercer las funciones de notario se requiere el tiacutetulo de tal autorizacioacuten para ejercer esa profesioacuten yhelliprdquo Artiacuteculo 9 ldquoEl Notario que despueacutes de haber cesado en sus funciones por cualquiera de las causas sentildealadas por la ley fuere autorizado nuevamente para el ejercicio del notariadohelliprdquo Artiacuteculo 12 ldquoEl abogado que quiera ejercer el notariado solicitaraacute de la Corte Suprema de Justicia la debida autorizacioacuten helliprdquo
Ahora bien prosiguiendo con nuestro tema de fondo la presente Ley
Orgaacutenica reguloacute de una forma muy distinta el Reacutegimen Disciplinario de los
notarios puacuteblicos primeramente era aplicado por la Corte Plena137 y la
maacutexima sancioacuten era la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial138
siempre y cuando la actuacioacuten del notario puacuteblico constituiacutea en un peligro
para el puacuteblico No obstante luego de trascurrido diez antildeos de la cancelada
de su licencia la Corte Plena teniacutea la facultad de concedeacutersela
nuevamente139
137 Artiacuteculo 22 ldquoLa jurisdiccioacuten disciplinaria sobre los Notarios la ejerceraacute la Corte Plena la cual podraacute apercibirlos reprehenderlos y suspenderlos en sus funciones y auacuten retirarles la licencia definitivamente para ejercer la profesioacutenrdquo 138 Artiacuteculo 24 ldquoLa cancelacioacuten definitiva o perpetua de la licencia para ejercer el Notariado se decretaraacute en los casos indicado en el artiacuteculo 38 y ademaacutes en cualquier otro de que hubiere por dolo o culpa del Notario perjuicio grave para los otorgantes o terceros y cuando la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del Notario fuere un peligro para el puacuteblicordquo Artiacuteculo 38 ldquoLos notarios son depositarios de sus protocoloshellip Solo podraacute tener un protocolo en curso y les estaacute prohibido principiar un protocolo sin haber terminado el anterior A quien se le probare que burla esa prohibicioacuten o que descuida su protocolo y lo confiacutea para el otorgamiento de escrituras a persona que no lo es o a otro Notario sin sujecioacuten a las formalidades legales o que autoriza con su firma escrituras no otorgadas con su presencia le seraacute cancelada por la Corte la licencia para ejercer la profesioacuten sin perjuicio de las otras responsabilidades en que incurrardquo 139 Artiacuteculo 25 ldquoEn el caso de cancelacioacuten definitiva a que se refiere el artiacuteculo que antecede la Corte Plena podraacute rehabilitar al Notario y concederle nueva licencia si su conducta posterior fuere ejemplar y hubiere meacuterito suficiente para no considerarlo un peligro para el puacuteblico pero en ninguacuten caso podraacute concederle este beneficio sino hubieren transcurrido por lo menos 10 antildeos desde la fecha de cancelacioacuten de la licenciardquo
120
Lo cierto es que nuestros legisladores mostraron preocupacioacuten en
cuanto al correcto ejercicio del notariado puacuteblico exigiendo aparte del tiacutetulo
de notario la autorizacioacuten para ejercer esta funcioacuten No obstante es evidente
que existiacutean grandes deficiencias en relacioacuten a la no tipificacioacuten de
conductas que ameritariacutean la cancelacioacuten definitiva del ejercicio de la funcioacuten
puacuteblica Si relacionamos estas leyes notariales con el Coacutedigo Notarial
notaremos que actualmente son mucho maacutes flexibles las normas
disciplinarias aplicadas a los notarios por incumplimiento de sus deberes
que las contempladas en aquellas leyes notariales
Ahora bien si aunada a esta flexibilidad en la norma le agregamos una
interpretacioacuten jurisprudencial en favor del notario puacuteblico evidentemente la
funcioacuten puacuteblica que ejerce el notario a criterio nuestro nunca seraacute ejercida
adecuadamente Esto quedoacute evidenciado en el capiacutetulo de la
responsabilidad disciplinaria en cuanto a la ldquoproporcionalidadrdquo y
ldquorazonabilidadrdquo de la sancioacuten aplicada auacuten y cuando ciertas conductas se
consideran sumamente graves
121
Seccioacuten II Anaacutelisis de la accioacuten de inconstitucio nalidad
Expediente No 3328-M-1991
Introduccioacuten
En la presente seccioacuten se expone de la forma maacutes resumida posible
pero pretendiendo no ser omisa el expediente judicial en que se acumularon
distintas acciones de inconstitucionalidad sobre diversos artiacuteculos de la Ley
Orgaacutenica del Notariado promulgada en 1943 Esto con el fin de mostrar el
contexto de alegatos de las distintas partes de este proceso asiacute como la
Resolucioacuten emitida por la Sala Constitucional en la cual se declara
inconstitucional la cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico
1 Alegatos de las partes recurrentes al interponer dicha Accioacuten de Inconstitucionalidad acumuladas estas acciones bajo un uacutenico expediente
I El sentildeor A R C alega la inconstitucionalidad de las
disposiciones contenidas en el artiacuteculo 23 de la Ley Orgaacutenica
del Notariado por estimar que las mismas resultan violatorias
de las disposiciones contenidas en el Tratado Internacional
denominado Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos
asiacute como de disposiciones contenidas en nuestra Carta Magna
122
La inconstitucionalidad es en contra de los incisos b) c) ch) y d) del
artiacuteculo 23140 de dicha Ley por considerarlos contrarios y violatorios en su
letra y espiacuteritu de las disposiciones contenidas en el artiacuteculo 39 de la
Constitucioacuten Poliacutetica141 inciso b) del artiacuteculo 8 y artiacuteculo 9 de la Convencioacuten
Americana sobre Derechos Humanos142 Sentildeala el recurrente ldquoLa norma
cuestionada de inconstitucionalidad no establece ninguacuten tipo de sanciones
preestablecidas pues no indican ni miacutenimo ni maacuteximo es decir no
establecen una relacioacuten falta- sancioacuten y en virtud de ello resulta violatoria
de nuestra Constitucioacuten Poliacutetica pues no es posible en nuestro paiacutes
aplicar una sancioacuten en forma discrecional a criteri o de los juzgadores
pues si eso fuere posible estariacuteamos en presencia de un Estado
absolutamente arbitrario y de inseguridad juriacutedica donde las sanciones
estariacutean sujetas a la libre eleccioacuten de nuestros Juzgadoresrdquo
II El sentildeor R C G interpone Accioacuten de Inconstitucionalidad
contra los artiacuteculos 24 25 26 27 y 28 de la Ley Orgaacutenica del
Notariado
140 Artiacuteculo 23 ldquoLa suspensioacuten se impondraacute forzosamente a)hellip b) A quien por ignorancia descuido o negligencia produjere dantildeo a los otorgantes o a terceros c) A quien comprometido a la inscripcioacuten de documentos en los Registros respectivos diere lugar a atrasos salvo que demuestre que no ha habido de su parte culpa alguna ch) A quien conservare en su poder por tiempo mayor a un mes y sin motivo justificado tomos del protocolo que debiera haber entregado al Juzgado o a los Archivos Nacionales por estar concluidos o considerarse como concluidos d) Al notario que cometiere cualquier otra falta grave siempre que por su trascendencia no justifique el retiro definitivo de la licencia rdquo 141 (ldquoA nadie se haraacute sufrir pena sino por delito cuasidelito o falta sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostracioacuten de culpabilidadhelliprdquo 142 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos San Joseacute Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969 Artiacuteculo 8 Garantiacuteas Judiciales
2 Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las siguientes garantiacuteas miacutenimas b) comunicacioacuten previa y detallada al inculpado de la acusacioacuten formulada
Artiacuteculo 9 Principio de Legalidad y de Retroactiv idad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos seguacuten el derecho aplicable Tampoco se puede imponer pena maacutes grave que la aplicable en el momento de la comisioacuten del delito Si con posterioridad a la comisioacuten del delito la ley dispone la imposicioacuten de una pena maacutes leve el delincuente se beneficiaraacute de ello
123
Sentildeala el recurrente que existe violacioacuten al Principio de Tipicidad143
de las Infracciones y de las sanciones en el artiacuteculo 24144 pues no existe un
ligamen de causalidad entre la infraccioacuten y la sancioacuten originando un
desconocimiento previo de los liacutemites establecidos para la determinacioacuten y
aplicacioacuten de las sanciones al respecto indica
ldquoEs decir la norma amenaza con la cancelacioacuten definitiva o perpetua de la licencia en dos supuestos faacutecticos a) en los casos indicados en el artiacuteculo 38 y b) en cualquiera otro de que hubiere por dolo o culpa del Notario perjuicio grave para los otorgantes o terceros y cuando la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del Notario fuere un peligro para el puacuteblico Importa aquiacute el anaacutelisis del segundo supuesto Es justamente la expresioacuten ndashcuando la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del Notario fuere un peligro para el puacuteblico- la que consideramos violatoria del principio constitucional de tipicidad por su desastrosa y reprochable teacutecnica legislativardquo
El recurrente tambieacuten alega la presunta violacioacuten de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad pues seguacuten su perspectiva existe un abuso
de autoridad en el ejercicio de la discrecionalidad administrativa incurriendo
en supuestas sanciones privativas de derechos fundamentales Asimismo
alega una supuesta violacioacuten a la prohibicioacuten del establecimiento de
sanciones perpetuas pues debe existir un liacutemite maacuteximo de suspensioacuten ya
que ldquo(hellip) siendo la actividad sancionatoria una manifestacioacuten del ius
puniendi del Estado y afectando seriamente la esfera material de los
derechos fundamentales exige en su aplicacioacuten el respeto de las garantiacuteas
constitucionalesrdquo
En relacioacuten con la inconstitucionalidad de los artiacuteculos 26 y 28 se
alega violacioacuten al principio de legalidad por permitir que la Corte Plena de la
143 Textualmente alega ldquoComo en el caso que me afecta sin haber sido probado se impone nada menos que la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial sin haber la miacutenima mencioacuten al extremo legal de que la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del notario fuere un peligro para el puacuteblico sin que en ninguacuten momento del proceso se halla hecho referencia a ese extremo sin que se impute esa peligrosidad y sin dar posibilidad de defensa para demostrar o no si la conducta de ser cierta constituye una conducta de peligro para el puacuteblico que es lo que en definitiva podriacutea justificar la cancelacioacuten definitivardquo 144 ldquoLa cancelacioacuten definitiva o perpetua de la licencia para ejercer el Notariado se decretaraacute en los casos indicados en el artiacuteculo 38 y ademaacutes en cualquiera otro de que hubiere por dolo o culpa del Notario perjuicio grave para los otorgantes o terceros y cuando la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del Notario fuere un peligro para el puacuteblicordquo
124
Sala creara a discrecionalidad el procedimiento que juzgue oportuno para
sancionar a los notarios puacuteblicos Asimismo considera el recurrente que
cuando se le es juzgado en viacutea penal no lo puede ser en viacutea disciplinaria su
argumento fue
ldquoViolacioacuten a la garantiacutea del non bis in idem y al principio de inocencia en el artiacuteculo 28hellip el Estado mediante su capacidad del jus puniendi no debe decir y desdecirse cuando parte de una misma fuente causal para reprochar por separado penal y administrativamentehellipAl ser la conducta investigada en este caso delito en la funcioacuten puacuteblica bajo el supuesto de un mismo hecho un mismo sujeto y un mismo fundamento la sentencia condenatoria o absolutoria en sede penal es la que debe definir la situacioacuten juriacutedica del funcionario puacuteblico tambieacuten en su relacioacuten funcionarial administrativa si fuese del caso hacerlohellip el procedimiento administrativo queda subordinado al proceso penal y la potencial resolucioacuten sancionatoria a la potencial sentencia penalrdquo
2 Audiencia otorgada a la Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica respecto de la acumulacioacuten de acciones de inconstit ucionalidad
El Procurador General Adjunto el sentildeor Farid Beirute Brenes se
manifiesta en relacioacuten con la inconstitucionalidad de los artiacuteculos 22 y 23
entre sus alegatos defiende la diferencia entre la potestad discrecional de la
administracioacuten y la actividad sancionatoria de iacutendole penal145 por cuanto los
notarios puacuteblicos se encuentran en una relacioacuten especial146 precisamente
por que el ejercicio de dicha actividad constituye en un intereacutes puacuteblico
145 Textualmente indica ldquoLa norma cuestionada engloba paraacutemetros de discrecionalidad que son propios del ejercicio de la potestad disciplinaria que nuestro ordenamiento juriacutedico le ha concedido a la Corte Suprema de Justicia En este sentido no es dable realizar paralelismo entre dos campos absolutamente diversos como lo son la actividad sancionatoria de iacutendole penal y la actividad sancionatoria de iacutendole disciplinariordquo 146 Textualmente indica ldquoLos reproches que se le hacen a la norma cuestionada parten de una concepcioacuten meramente punitiva en aplicacioacuten estricta de los principios que informan el Derecho Penal Dicha disciplina diverge mucho de la potestad disciplinaria que estaacute siendo cuestionada tanto en su contenido como en su forma cuyos efectos se dan solamente entre aquellos sujetos que se encuentran inmersos en una relacioacuten especial en el
ejercicio de la actividad notarial hellip (hellip) Ahora bien debe existir un deslinde evidente entre las dos ram as del derecho que se pretende homologar El fundamento de las acciones de inconstitucionalidad lo representa la violacioacuten de los principios del Derecho Penal siendo que ambas materias son distintas Esta diversidad de campos resulta evidente en trataacutendose de materia penal y en materia disciplinariahellip (hellip) En la jurisdiccioacuten disciplinaria se involucra el ejercicio de una potestad de imperi o mediante una actividad sancionatoria cumpliendo con los principios baacutesicos del debido proceso y en materia penal la sancioacuten deriva de una norma juriacutedica anterior que sentildeala una conducta tiacutepica antijuriacutedica y culpablerdquo
125
Ahora bien en relacioacuten con la inconstitucionalidad de los artiacuteculos 24
y 25 de dicha Ley el sentildeor Beirute iroacutenicamente se adhiere al criterio
emitido por el accionante y solicita a los Sentildeores Magistrados declarar
inconstitucional dichos artiacuteculos su criterio maacutes que razonamiento fue el
siguiente
ldquoEn este sentido expresa el accionante ldquoEl art 40 de la Constitucioacuten Poliacutetica prohiacutebe las penas perpetuas Por eso consideramos que el artiacuteculo 24 de la Ley Orgaacutenica del Notariado es inconstitucional al permitir ldquola cancelacioacuten definitiva o perpetua de la licencia notarial Invocamos tambieacuten formalmente la inconstitucionalidad de este artiacuteculo y del artiacuteculo 25 del mismo cuerpo legal Nuestro razonamiento en este punto es similar siendo la actividad sancionatoria una manifestacioacuten del ius puniendo del Estado y afectando seriamente la esfera material de derechos fundamentales En un Estado moderno en donde las sanciones cumplan funciones civilizadas las ldquopenas perpetuasrdquo no tienen cabida en ninguacuten aacutembito sancionatorio sea este penal o administrativordquo
No obstante desde liacuteneas atraacutes de su exposicioacuten expuso
ldquoLa actividad notarial representa un cuacutemulo ilimitado de actuaciones que los notarios puacuteblicos despliegan en el ejercicio de esta actividad de intereacutes puacuteblico Este universo notarial no puede ser expuesto como conductas fijas a las cuales deba imputaacuterseles una sancioacuten definida por su trasgresioacutenrdquo
No obstante no indica cual es el derecho que le asiste al notario
puacuteblico de ejercer indefinidamente y de no hacerlo soacutelo en razoacuten de una
suspensioacuten con plazo determinado Se considera que el criterio del sentildeor
Procurador demuestra la gran confusioacuten que se tiene auacuten en nuestros diacuteas
que por un lado se reconoce la gran importancia y trascendencia social que
supone el ejercicio notarial representando un intereacutes puacuteblico y por otra
126
parte la supuesta violacioacuten a un derecho ndashauacuten no definido- del notario
puacuteblico cuando por causas atribuibles a eacutel no deberiacutea ejercer la fe puacuteblica
notarial
3 Resolucioacuten No 3484-1994 emitida por la Sala Con stitucional de la Corte Suprema de Justicia
En la Resolucioacuten emitida por la Sala Constitucional se declaroacute
parcialmente con lugar la accioacuten y se anularon todas aquellas disposiciones
de la Ley Orgaacutenica del Notariado referentes a la regulacioacuten de la cancelacioacuten
definitiva de la licencia del notario puacuteblico tales como
a) del artiacuteculo 22 la frase ldquoy auacuten retirarles la licencia definitivamente para ejercer la profesioacuten b) del artiacuteculo 23 la totalidad del inciso d) c) la totalidad del artiacuteculo 24 d) la totalidad del artiacuteculo 25 e) del artiacuteculo 26 se declara inconstitucional la frase que dice ldquoo decretaraacute en su caso la cancelacioacuten de la licencia f) del artiacuteculo 27 se declara inconstitucional la frase ldquoo cancelacioacuten definitivardquo g) se interpreta que la sancioacuten de suspensioacuten a que hacen referencia los artiacuteculos 23 y 27 tienen como liacutemite maacuteximo diez antildeos
Los argumentos esgrimidos por la Sala Constitucional se resumen en
los siguientes extractos
ldquoCada disciplina o profesioacuten tiene normas eacuteticas y profesionales propias y no se puede pensar que la infraccioacuten a esas normas y su consecuente procedimiento y sancioacuten por un oacutergano administrativo especiacutefico viole el principio de igualdad juriacutedica con respecto de aquellas personas que no ejercen el notariado ya que es precisamente la condicioacuten de notario y su ejercicio lo que fundamenta un reacutegimen disciplinario propiohellip
(hellip) Si bien es cierto que existe independencia entre el procedimiento administrativo sancionatorio y el juzgamiento de los hechos en la viacutea penal no puede interpretarse sin contrariar el derecho al debido proceso y el principio del non bis in idem que si se juzga un hecho en la viacutea penal y el imputado resulta absuelto pueda ser disciplinariamente sancionado en la
127
viacutea administrativa por los mismos hechos Se reconoce que uno de los liacutemites de la potestad sancionadora de la Administracioacuten es su subordinacioacuten a la Autoridad Judicial De haber colisioacuten entre una actuacioacuten jurisdiccional y una actuacioacuten administrativa se debe resolver a favor de la primera
(hellip) en todas esas normas se establece claramente una sancioacuten perpetua para los notarios cual es la cancelacioacuten definitiva de la licencia para ejercer el notariado Y resuelta evidente que esas disposiciones violan la prohibicioacuten de imponer penas perpetuas que contiene el artiacuteculo 40 constitucional En cuanto a la inhabilitacioacuten perpetua para ejercer una profesioacuten la Sala ha dicho refirieacutendose al artiacuteculo 148 de la anterior Ley Orgaacutenica del Poder Judicial que ldquohellip En efecto ese texto expresamente incluye la frase ldquoni a penas perpetuasrdquo que no existiacutea en la Constitucioacuten del 7 de diciembre de 1871 que al no contener una norma equivalente permitiacutea que por ejemplo en materia penal se pudiera pensar en sanciones perpetuas como lo afirma el accionante El caso en examen no ofrece resistencia alguna puesto que se trata de un enfrentamiento evidente con la garantiacutea constitucional que obliga a declarar su supremaciacutea y preeminencia y la consecuente anulacioacuten y desaplicacioacuten de las que resulten en conflicto con ella (Sentencia nuacutemero 3133-92)
(hellip) Resulta evidente que al prohibirse la imposicioacuten de penas perpetuas y considerarse inconstitucionales dentro de esta misma accioacuten todas aquellas sanciones que impliquen la cancelacioacuten definitiva de la licencia para ejercer el notariado debe entenderse que cuando se impongan deben tener necesariamente una duracioacuten determinada Ahora es la Corte Plena a traveacutes de la Sala Segunda quien decide en cada caso la duracioacuten de la sancioacuten a imponerhellip Sin embargo debe interpretarse que para que no existan roces de inconstitucionalidad las suspensiones que se les impongan a los notarios han de tener una duracioacuten razonable y proporcional a la falta cometida y que por su excesiva duracioacuten no se convierta en una sancioacuten perpetua Refuerza esta tesis el hecho de que en materia penal en donde existe una mayor afectacioacuten de los derechos del ciudadano al imponeacutersele sanciones de mayor gravedad en relacioacuten con las administrativas la inhabilitacioacuten no estaacute determinada como sancioacuten en cada caso concreto sino que se tipifica como una pena accesoria contemplada en los artiacuteculo 50 inciso segundo y 57 del Coacutedigo Penal con una duracioacuten de hasta doce antildeos Con mayor razoacuten se debe admitir que la inhabilitacioacuten como sancioacuten administrativa se determine de manera geneacuterica y no en forma concreta para cada caso pues se trata como se dijo de sanciones de menor gravedad y su imposicioacuten requiere de menos garantiacuteas que las exigidas en el proceso penal En todo
128
caso debe existir un liacutemite maacuteximo establecido para este tipo de sanciones El legislador en el artiacuteculo 25 de la ley cuestionada establecioacute un liacutemite de diez antildeos para poder rehabilitar al notario suspendido en forma indefinida teacutermino que bien puede tenerse como liacutemite maacuteximo para la duracioacuten de la pena de suspensioacuten por considerar esta Sala que se trata de un liacutemite razonable e impuesto por el legisladorhelliprdquo
4 Cuestionamientos sobre el criterio emitido por l a Sala Constitucional en relacioacuten con la cancelacioacuten defin itiva de la Licencia del Notario Puacuteblico
De previo a analizar el criterio emitido por los integrantes de la Sala
Constitucional en la Resolucioacuten antes mencionada nos parece importante
sentildealar que las normas referentes a la cancelacioacuten definitiva de la licencia
del notario respondieron a la naturaleza hiacutebrida de este profesional pues
nuestros legisladores siacute reconocieron la trascendencia social de una
actuacioacuten fuera de los maacutergenes de la ley por parte del notario puacuteblico hasta
llegar incluso a considerarlo como un ldquopeligro para el puacuteblicordquo Sin embargo
dichas normas notariales no podiacutean estar exentas de inconstitucionalidad
pues la utilizacioacuten de conceptos indeterminados (tales como ldquopeligro para el
puacuteblicordquo ldquocualquier otra falta grave siempre que por su trascendencia no
justifique el retiro definitivo de la licenciardquo) para justificar la cancelacioacuten
definitiva de la licencia del notario podriacutea desembocar en criterios arbitrarios
por parte de la Administracioacuten sin que existieran paraacutemetros para medir la
discrecionalidad de la misma Por otra parte en lo que respecta a las
llamadas sanciones perpetuas nos parece que no resulta tan ldquoevidenterdquo
como lo expusieron los Sentildeores Magistrados que la cancelacioacuten definitiva
de la licencia para ejercer el notariado contraviene de forma frontal lo
dispuesto en el artiacuteculo 40 constitucional pues no desarrollaron a fondo cuaacutel
es el significado de una sancioacuten perpetua que derecho humano147 o
147 ldquoLa nocioacuten de derechos humanos se corresponde con la afirmacioacuten de la dignidad de la persona frente al Estado El poder puacuteblico debe ejercerse al servicio del ser humano no puede ser empleado liacutecitamente para ofender atributos inherentes a la persona y debe ser vehiacuteculo para que ella pueda vivir en sociedad en condiciones coacutensonas con la misma dignidad que le es consustancial La sociedad contemporaacutenea reconoce que todo ser humano por el hecho de serlo tiene derechos frente al Estado derechos que este o bien tiene el deber de
129
fundamental148 protege la prohibicioacuten del artiacuteculo 40 de nuestra Constitucioacuten
Poliacutetica y si el mismo se violenta con la existencia de dicha cancelacioacuten en
atencioacuten a la figura hiacutebrida que representa el notario puacuteblico El sentildeor
Procurador General Adjunto literalmente sentildeala ldquoafectando seriamente la
esfera material de derechos fundamentalesrdquo sin embargo no indica iquestCuaacutel
derecho fundamental es afectado con la cancelacioacuten definitiva o iquestacaso la
fe puacuteblica que la ha sido delegada al notario puacuteblico se convierte en un
derecho
A la vista de los citados argumentos nos parece que tal ldquoevidenciardquo
no es maacutes que un escaso estudio del tema o el desconocimiento
generalizado por parte hasta de nuestros Magistrados sobre dicha materia
pues la interpretacioacuten que se le ha dado a las penas perpetuas estaacute
abarcando ramas o contextos muy ajenos a la finalidad de la prohibicioacuten de
la misma que consagra nuestra Constitucioacuten Poliacutetica
En los extractos de la Resolucioacuten cuestionada no existe un fundamento
como tal que desemboque en dicha interpretacioacuten constitucional uacutenicamente
nuestros Magistrados se limitan a otorgarle una duracioacuten determinada a las
respetar y garantizar o bien estaacute llamado a organizar su accioacuten a fin de satisfacer su plena realizacioacuten Estos derechos atributos de toda persona e inherentes a su dignidad que el Estado estaacute en el deber de respetar garantizar o satisfacer son los que hoy conocemos como derechos humanos En primer lugar se trata de derechos inherentes a la persona humana en segundo lugar son derechos que se afirman frente al poder puacuteblico LOS DERECHOS HUMANOS SON INHERENTES A LA PERSONA HUMANA Una de las caracteriacutesticas resaltantes del mundo contemporaacuteneo es el reconocimiento de que todo ser humano por el hecho de serlo es titular de derechos fundamentales que la sociedad no puede arrebatarle liacutecitamente Estos derechos no dependen de su reconocimiento por el Estado ni son concesiones suyas tampoco dependen de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual pertenezca Son derechos universales que corresponden a todo habitante de la tierra La expresioacuten maacutes notoria de esta gran conquista es el artiacuteculo 1 de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como estaacuten de razoacuten y conciencia deben comportarse fraternalmente los unos con los otros LOS DERECHOS HUMANOS SE AFIRMAN FRENTE AL PODER PUBLICO Los derechos humanos implican obligaciones a cargo del gobierno El es el responsable de respetarlos garantizarlos o satisfacerlos y por otro lado en sentido estricto solo eacutel puede violarlos Las ofensas a la dignidad de la persona pueden tener diversas fuentes pero no todas configuran teacutecnicamente violaciones a los derechos humanos wwwiidhedcrDocumentosHerrPedFichasConceptoDDHHhtm [19 de julio del 2010 hora 125pm] Tiacutetulo El concepto de Derechos Humanos Autor Pedro Nikken Editor Instituto Interamericano de Derechos Humanos 148 ldquoGeneralmente la categoriacutea de derechos humanos se emplea dentro de un enfoque supranacional (declaraciones pactos convenios tratados protocolos y convenciones de derechos humanos) Los derechos fundamentales o constitucionales en cambio estaacuten referidos al derecho interno contenido en la Constitucioacuten Los derechos naturales son aquellos que posee el hombre por el soacutelo hecho de ser tal No son una gracia del gobernante o legislador a diferencia del derecho positivo que pasa por la voluntad de eacutestos de alguna manera Los derechos puacuteblicos subjetivos se refieren a aquellos que regulan las relaciones juriacutedicas entre el Estado en cuanto persona juriacutedica y los particulares dentro de un marco rigurosamente positivordquo wwwfilosofiayderechocomrtfdnumero515-5pdf Los Derechos Humanos por Pedro Donaires Saacutenchez
130
sanciones disciplinarias pero no realizan un anaacutelisis sobre lo que nuestros
Constituyentes quisieron plasmar como derecho fundamental
En virtud de lo antes expuesto se dedica el siguiente Capiacutetulo al
abordaje de algunos de los criterios constitucionales emitidos a partir de
dicha Resolucioacuten en aras de encontrar una respuesta para las inquietudes
que generaron este tema de investigacioacuten Intentaremos combatir este
criterio constitucional con nuevas interpretaciones surgidas con posterioridad
a la Resolucioacuten de cita Asimismo se utilizaraacute jurisprudencia constitucional
internacional sobre el fundamento de la existencia de cancelaciones
definitivas o lo que algunos sentildealan como ldquoinhabilitaciones perpetuasrdquo de las
licencias notariales y los razonamientos que sobre la materia exponen
algunos de nuestros juristas extraiacutedos de las entrevistas que se realizaron
131
CAPIacuteTULO II iquestCONSTITUYE LA CANCELACIOacuteN DEFINITIVA DE LA LICENCIA PARA EJERCER EL
NOTARIADO COSTARRICENSE UNA SANCION PERPETUA
Seccioacuten I Aproximacioacuten conceptual de la sancioacuten
administrativa y su diferencia con otras medidas que imponen cargas a los administrados
Para poder responder satisfactoriamente si la cancelacioacuten definitiva
de la licencia para ejercer el notariado costarricense constituye o no una
sancioacuten perpetua resulta importante exponer la diferencia entre el concepto
de sancioacuten y el de inhabilitacioacuten Varias son las definiciones que se pueden
encontrar sobre Sancioacuten Administrativa entre ellas tenemos149
Garciacutea de Enterriacutea ldquoun mal inflingido por la Administracioacuten al
administrado como consecuencia de una conducta ilegalrdquo
Bermejo Vera ldquouna resolucioacuten administrativa de gravamen que
disminuye o debilita-incluso elimina- alguacuten espacio de la esfera juriacutedica de
los particulares bien porque se le priva de un derecho bien porque se le
impone un deber u obligacioacuten siempre como consecuencia de la generacioacuten
de una responsabilidad derivada de la actitud de los mismosrdquo
Gomero Casado ldquola privacioacuten restriccioacuten o suspensioacuten de
determinados derechos o bienes juriacutedicos del sujeto responsable de la
infraccioacuten precisamente como reaccioacuten-castigo-a la comisioacuten de la mismardquo
149 RAMIREZ TORRADO (Mariacutea Lourdes) La Sancioacuten Administrativa y su Diferencia con otras medidas que imponen cargas a los administrados en el contexto Espantildeol Este artiacuteculo es resultado de la investigacioacuten ldquoPotestad sancionadora de la Administracioacuten en Espantildeardquo realizada en el marco del Programa de Doctorado en Derecho (Universidad Carlos III de Madrid) Trabajo financiado por la Fundacioacuten Universidad del Norte
132
Al respecto menciona Ramiacuterez Torredo150 que el eje central del
concepto de sancioacuten es su caraacutecter represivo no obstante dicho caraacutecter no
puede ser mal entendido ldquoen el sentido que toda actividad que ocasione una
carga al administrado es una sancioacutenrdquo Continuacutea exponiendo dicha autora
que muchas de las medidas que pueden ser adoptadas por las autoridades
administrativas y que implican una carga para el individuo no constituye un
indicador del ejercicio del poder punitivo del Estado
Algunas de las figuras legales expuestas por dicha autora que pese a
tener efectos negativos para el administrado no son consideradas como
sancioacuten son
1) Multas coercitivas su finalidad radica en el cumplimiento
forzoso de una obligacioacuten Destaca que la misma no es una
sancioacuten y no se opone por tanto al ejercicio del poder
sancionador sino se desarrolla en el marco del ejercicio de los
poderes administrativos de ejecucioacuten151
2) Peacuterdida de la condicioacuten de funcionario Argumenta que
dicha situacioacuten es consecuencia del ejercicio del control
administrativo respecto de la existencia o subsistencia de las
circunstancias aptitudes o condiciones exigibles para ser titular
de permisos o licencias y no del ejercicio del ius puniendi del
Estado
3) La caducidad de las concesiones administrativas
150 Op cit 151 Gonzaacutelez Peacuterez la menciona como la potestad administrativa de autotutela en virtud de la cual se permite que la Administracioacuten emane actos declaratorios de la existencia y liacutemites de sus propios derechos con eficacia ejecutiva inmediata hay enseguida que sentildealar que la Administracioacuten que a traveacutes de sus oacuterganos competentes procede a la ejecucioacuten forzosa de actos administrativo tiene en los actos de ejecucioacuten que respetar los derechos fundamentales de los sujetos pasivos de la ejecucioacuten
133
4) Responsabilidad civil y
5) La revocacioacuten de las autorizaciones y licencias
Precisamente sobre la revocacioacuten de las autorizaciones y licencias se
expone de forma independiente pues se considera que ha existido una gran
confusioacuten a nivel nacional sobre la diferenciacioacuten entre sancioacuten e
inhabilitacioacuten imposibilitando de esta forma que el Estado posea las
herramientas necesarias para ejercer el adecuado control en lo que a la
funcioacuten notarial se refiere
Si se presta atencioacuten tal y como lo sugiere el Lic Jimeacutenez Carmiol152
desde el siglo antepasado desde la promulgacioacuten de la primera Ley
Orgaacutenica del Notariado en 1887 hasta 1943 en que se promulga la siguiente
ley nuestros legisladores han hecho referencia al teacutermino de ldquolicenciardquo para
ejercer el notariado costarricense tal y como se expuso liacuteneas atraacutes Incluso
el actual Coacutedigo Notarial en distintos artiacuteculos menciona ldquo(hellip) el funcionario
habilitadohelliprdquo153 ldquo(hellip)habilitado legalmente para ejercer la funcioacuten notarialrdquo154
rdquo(hellip) haber solicitado la habilitacioacuten para ejercer el cargohelliprdquo155 ldquoLa persona
interesada en que se le autorice para ejercer la funcioacuten notarialhelliprdquo156
ldquoAprobada la solicitud la Direccioacuten Nacional de Notariado expediraacute la
licencia de notario puacuteblicohelliprdquo157 ldquoLa persona autorizada para practicar el
notariadohelliprdquo158 entre otros
Es importante rescatar estos aspectos pues en la XVll Jornada de
Derecho Notarial y Registral el Lic Jimeacutenez Carmiol plantea que ldquose 152 Entrevista realizada el diacutea 11 de junio del 2010 a las 1100 am 153 Ver artiacuteculo No 1 del Coacutedigo Notarial 154 Ver artiacuteculo No 2 del Coacutedigo Notarial 155 Ver artiacuteculo No 3 inciso c) del Coacutedigo Notarial 156 Ver artiacuteculo No 10 del Coacutedigo Notarial 157 Ver artiacuteculo No 12 del Coacutedigo Notarial 158 Ver artiacuteculo No 30 del Coacutedigo Notarial
134
efectuacuteen los estudios necesarios a fin de proponer una modificacioacuten en
nuestra legislacioacuten nacional en la que se establezca el caraacutecter de ldquolicenciardquo
que tiene la autorizacioacuten para ejercer la funcioacuten notarial que se le da a los
abogados y que de esta forma se establezca en la reforma legal que se
efectuacutee las situaciones en que el abogado puede perder en forma
provisional o definitiva su licencia de notario Cree que una vez que se
sancione a varios notarios con peacuterdida de su licencia por haber incurrido en
faltas graves los demaacutes pondraacuten sus ldquobarbas en remojordquo y otros lo
pensaraacuten dos veces antes de incurrir en situaciones que los pueda llevar a
perder su licencia de notariosrdquo159
Del anaacutelisis conjunto de las disposiciones transcritas y del criterio
anterior se puede concluir que el caraacutecter de licencia ya se encuentra
consagrado aunque de forma muy sutil en nuestro actual Coacutedigo Notarial
empero es la praacutectica notarial costarricense la que deberiacutea modificar su
concepcioacuten y tener claro que lo que existe es una autorizacioacuten habilitacioacuten
licencia o como quiera llamaacutersele a un particular que en nuestro medio debe
ser abogado para que ejerza una funcioacuten puacuteblica
Es importante relacionar los anteriores criterios con el anaacutelisis
efectuado por el Tribunal Espantildeol ldquoen algunos eventos ha manifestado la
posibilidad de revocar la autorizacioacuten administrativa debido a que esta
medida lo que busca es proteger el ordenamiento administrativo pues lo que
se evita es que el individuo continuacutee causando dantildeo sobre la base de dicho
acto En otras ocasiones el Tribunal ha sostenido que la revocacioacuten de las
autorizaciones se debe a la desaparicioacuten de las condiciones que dieron lugar
a su otorgamiento situacioacuten que de ninguna manera es una manifestacioacuten
del poder sancionador sino resultado del imprescindible control
159 XVIII Jornada de Derecho Notarial y Registral ldquoLa funcioacuten notarial en Costa Rica cambios y retosrdquo Memoria Edicioacuten especial Revista Actualidad Notarial Diagnoacutestico de la situacioacuten actual del notariado Expositor Lic Marco Antonio Jimeacutenez Carmiol Resumen de su conferencia
135
administrativo de la subsistencia de las circunstancias aptitudes y
condiciones exigibles para ser titular del permiso y licencia otorgadas160rdquo
Continuacutea exponiendo dicha autora que esta situacioacuten no convierte la
naturaleza de esta medida en una sancioacuten sino que conserva su propio
significado de revocacioacuten de la previa autorizacioacuten por haber desaparecido
las condiciones demandadas para disfrutar de la misma Siguiendo en esta
misma liacutenea el Dr Oacutescar Gonzaacutelez Camacho Magistrado de la Sala
Primera manifiesta que se suele utilizar el concepto de sancioacuten para
referirse a cualquier supresioacuten de un derecho o acto desfavorable y que no
toda supresioacuten de un derecho implica necesariamente una sancioacuten Destaca
que en el caso del notario puacuteblico lo que hay es un otorgamiento de una
habilitacioacuten puacuteblica del ejercicio de una funcioacuten puacuteblica un apoderamiento
de una potestad (poder-deber) y ante el incumplimiento grave reiterado de
obligaciones puede suprimirse dicha habilitacioacuten
Existen tambieacuten criterios jurisprudenciales en paiacuteses como Colombia
Argentina y Meacutexico en los cuales se deja claro que la cancelacioacuten o
inhabilitacioacuten del ejercicio del notariado corresponde a una potestad del
Estado en aras de proteger la fe puacuteblica de la cual es depositario original
No obstante en nuestro paiacutes existe la imposibilidad del Estado de revocar la
habilitacioacuten para dicha funcioacuten debido a una erroacutenea interpretacioacuten realizada
por la Sala Constitucional al considerar la cancelacioacuten definitiva de la
licencia como una sancioacuten perpetua
160 Ramiacuterez Torrado op cit
136
Seccioacuten II Criterios Jurisprudenciales sobre la inhabilitacioacuten perpetua de la Funcioacuten Notarial a nivel Internacional
Antes de adentrarnos en el anaacutelisis de criterios constitucionales de
distintos paiacuteses es importante acotar que las diversas interpretaciones que
se han realizado sobre el derecho notarial especiacuteficamente sobre la figura
del notario puacuteblico no denotan diferencias sustanciales en relacioacuten con la
funcionalidad del notariado costarricense en lo que siacute resultan importantes
diferencias es en cuanto a su organizacioacuten o como sentildealaba Martiacutenez del
Maacutermol en cuanto a la potestad planificadora del Estado El motivo por el
cual se traen a discusioacuten y reflexioacuten en este trabajo de investigacioacuten es para
resaltar que muchas de las ldquoverdades irrefutablesrdquo que se han mantenido por
una o varias deacutecadas como lo constituye el tema central de estudio resultan
no mas que simples interpretaciones que merecen ser refutadas y
abarcadas desde distintas perspectivas sin que nos sintamos defraudados
si la nuestra no constituye la tendencia a seguir
1 Criterio Jurisprudencial sobre el Decreto 960-19 70 por el cual se expide el Estatuto del Notariado en la Repuacuteblica de Colombia
La Sala Plena de la Corte Constitucional dicta la Sentencia No C-
1212-2001 en la que se conoce una demanda de Inconstitucionalidad por
considerar el recurrente que se vulneran ciertos artiacuteculos constitucionales
para nuestros efectos nos interesa lo establecido en el artiacuteculo 28 el cual
reza ldquoArtiacuteculo 28 inciso final hellip En ninguacuten caso podraacute haber detencioacuten
prisioacuten ni arresto por deudas ni penas ni medidas de seguridad
imprescriptiblesrdquo El artiacuteculo impugnado estipula que no podraacuten ser
designados como notarios ldquo6 Quienes como funcionarios o empleados de la
rama jurisdiccional o del Ministerio Puacuteblico y por falta disciplinaria hayan
137
sido destituidos o suspendidos por segunda vez por falta grave o
sancionados tres veces cualesquiera que hayan sido las faltas o las
sanciones 7 Quienes hayan sido destituidos de cualquier cargo puacuteblico por
faltas gravesrdquo
El recurrente considera que dichos ordinales impiden el libre acceso a
ejercer cargos puacuteblicos que se desconoce el principio fundamental de la
igualdad de oportunidades asiacute como que constituyen penas perpetuas pues
establecen la imprescriptibilidad total y permanente para toda clase de
sanciones sin importar su origen En dicha accioacuten interviene la
Superintendencia de Notariado y Registro quienes defienden dichas
disposiciones del Decreto impugnado en lo que interesa sentildealan
ldquoUno de los requisitos para ser Notario es que la persona designada tenga una excelente reputacioacuten entonces si las sanciones disciplinarias son graves y repetitivas se vulnera la excelente reputacioacuten que debe poseer el aspirante a ese cargo La sancioacuten demuestra que el empleado no cumplioacute fielmente con las exigencias en el ejercicio del cargo contenidas en las normas que regulan la funcioacuten puacuteblicahellip es loacutegico y constitucional que se exijan determinados requisitos y conocimientos para desempentildear el cargo de Notario pues dada la funcioacuten especializada y el servicio puacuteblico que eacuteste ha de prestar quien lo desempentildee debe ser una persona lo suficientemente idoacutenea responsable y honestahellip entonces aquella persona que ha sido sancionada disciplinariamente en razoacuten de sus propias funciones iquestqueacute credibilidad otorga a los usuarios del servicio Estas son razones suficientes para demostrar que determinado ciudadano no reuacutene las exigencias previstas para desempentildear un cargo de tal envergadurardquo
Asimismo la intervencioacuten realizada por el apoderado del Ministerio de
Justicia y Derecho considera
ldquoDada la naturaleza del servicio que deben prestar los Notarioshellipdebe exigiacuterseles maacutes rectitud honestidad honradez y moralidad en todas sus actuaciones ademaacutes de la idoneidad probidad y eficiencia que su cargo le imponehellip Si el Estado delega en una persona la funcioacuten puacuteblica de dar fe a determinados actos y hechos la comunidad merece que dicha persona sea la maacutes idoacutenea y honesta No podriacutea dar fe de
138
autenticidad quien ostenta graves antecedentes disciplinarios puesto que se disminuye la credibilidad de sus actuaciones notarialesrdquo
Merece la pena ir resaltando el criterio de las distintas instancias
puacuteblicas de la Repuacuteblica de Colombia pues se considera que a diferencia
nuestra reconocen la verdadera naturaleza de la funcioacuten notarial
especiacuteficamente la figura hiacutebrida del notario puacuteblico rescatando la adecuada
prestacioacuten de la funcioacuten puacuteblica que les ha sido delegada e incluso
defendiendo requisitos como el de idoneidad responsabilidad rectitud
honradez y moralidad que son esenciales y no opcionales
Lamentablemente en nuestro paiacutes si bien es cierto que se requiere
ser de buena conducta para acceder y ejercer como notario puacuteblico dicha
exigencia no deja de ser -a criterio de muchos opositores- requisitos muy
indeterminados sin embargo y con base en los extractos antes indicados
las sanciones reiteradas impuestas a un sujeto pueden constituir paraacutemetros
que demuestren que eacuteste no ha cumplido debidamente con las exigencias
del ejercicio de su cargo
Peor auacuten iquestque sucede con la comunidad Pues bien lo que ha
ocurrido en nuestro paiacutes la credibilidad en los notarios puacuteblicos es casi una
utopiacutea basta con realizar una relectura de las liacuteneas de los Tiacutetulos anteriores
de este trabajo de investigacioacuten para darnos cuenta de que nuestro
notariado va un paso maacutes adelante que una simple disminucioacuten en la
credibilidad de sus actuaciones Pero ante la pregunta iquestQuieacutenes son los
responsables indudablemente somos todos pues tal y como lo expuso
Guillermo Sandiacute Baltodano ldquohellip en nuestro paiacutes auacuten permanece en cierto
ldquooscurantismo notarialrdquo por muchas razones 1hellip 2hellip 3 Desconocimiento
generalizado de la poblacioacuten los acadeacutemicos las instituciones estatales y
139
privadas e incluso de nuestros jueces y magistrados sobre la relevancia
social y econoacutemica que significa la funcioacuten notarial161
En lo que concierne al criterio constitucional de la Corte Plena de
Colombia ndash que en nuestro criterio armoniza con la naturaleza de la funcioacuten
puacuteblica asignada a este profesional- en lo que interesa indica
ldquoLa finalidad de establecer inhabilidades radica en ldquogarantizar los principios de moralidad idoneidad probidad transparencia e imparcialidad en el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica (hellip) los notarios no desarrollan uacutenicamente un servicio puacuteblico como podriacutea ser el transporte o el suministro de electricidad sino que ejercen una actividad que si bien es distinta a las funciones estatales claacutesicas a saber la legislativa la ejecutiva y la judicial no puede ser calificada sino como una verdadera funcioacuten puacuteblica En efecto el notario declara la autenticidad de determinados documentos y es depositario de fe puacuteblica pero tal atribucioacuten conocida como el ejercicio de la ldquofuncioacuten fedanterdquo la desarrolla dentro de los ordenamientos que han acogido el modelo latino de notariado esencialmente en virtud de una delegacioacuten de una competencia propiamente estatal que es claramente de intereacutes generalrdquo
Ahora bien en relacioacuten a la presunta violacioacuten del artiacuteculo
constitucional de Colombia la Corte Plena fue enfaacutetica al respecto e indicoacute
que si bien no pueden existir penas ni medidas de seguridad
imprescriptibles ldquoesta norma solamente es aplicada a los casos de
sanciones penales por lo que se hace necesario distinguir eacutestas uacuteltimas de
otras sanciones como las disciplinarias pues tienen origen modalidades y
fines diversosrdquo
La Sala Plena procede a analizar las disposiciones supuestamente
inconstitucionales y realiza una recapitulacioacuten del significado de destitucioacuten
161 Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Accioacuten Notarial Papel del ICODEN en la sociedad costarricense Paacuteg10 Antildeo 2 Nuacutemero 1 Mayo 2009
140
constituyendo eacutesta en una privacioacuten del cargo puacuteblico que realiza la
autoridad disciplinaria luego de un procedimiento en que se demuestra no
solo haber violado los principios que deben regir la funcioacuten puacuteblica sino que
ademaacutes la falta de calidades suficientes para ejercer el notariado Incluso
reiteran los Magistrados que quienes han sido sancionados dos veces con
suspensioacuten originadas en faltas graves no generan confianza a la
ciudadaniacutea razoacuten por la cual no resulta ser desproporcional ni irrazonable
pues ha existido un abuso de la funcioacuten y la insistente inobservancia de sus
deberes y obligaciones que le son exigibles Incluso sentildealan que ldquomal hariacutea
el legislador en premiar a quien en ejercicio de su cargo cometiera faltas de
esa iacutendole permitieacutendole ejercer el cargo de notario cuando precisamente lo
que se busca es que la funcioacuten notarial sea desarrollada por personas sin
tacha alguna de conductardquo
Sobre este uacuteltimo punto en particular resulta necesario reflexionar si
nuestros sentildeores Magistrados sopesaron entre los intereses colectivos y los
intereses personales que posee el notariado costarricense o es que existe ya
en nuestra sociedad no un desconocimiento sino una aceptacioacuten de la
ineficiencia en el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica notarial iquestseraacute que ya no
ldquoCundiriacutea la alarma en la sociedad si ciertos infractores o delincuentes
pudieran reingresar a la profesioacutenrdquo162 Prosiguiendo con dicha Resolucioacuten
vale la pena resaltar la interpretacioacuten constitucional efectuado por los
sentildeores Magistrados de Colombia en relacioacuten con la intemporalidad de las
inhabilidades las cuales no vulneran su Constitucioacuten Poliacutetica siempre y
cuando la medida que se adopte se adecue a los principios de razonabilidad
y proporcionalidad De igual manera y esto siacute resulta sumamente destacable
la Corte Plena enfatiza lo siguiente
ldquo(hellip) la norma parcialmente acusada no establece ninguna pena sino determinadas inhabilidades o impedimentos para acceder al cargo de notario originadas en una sancioacuten disciplinariahellip Como ya se dijo no solo es legiacutetimo sino necesario que dada la naturaleza de su cargo los notarios
162 Rufino Larraud Curso de Derecho Notarial Responsabilidad Notarial Paacutegina nuacutemero 745
141
esteacuten sujetos a un exigente reacutegimen de inhabilidades con el que se garantice el ejercicio de su funcioacuten bajo los principios de moralidad transparencia e imparcialidadhellip (hellip) La comunidad debe tener la certeza de que quienes ostentan tal cargo poseen unos antecedentes y una hoja de vida sin tacha factores que permitan predecir la excelente conducta profesionalismo y eacutetica con que desarrollaraacuten dicha funcioacuten Con tal fin es indispensable que quienes aspiren a desempentildearla cumplan con dichos requisitos para asegurar sus aptitudes (hellip) con la vigencia indefinida de tales inhabilidades se busca atender y satisfacer el intereacutes general en vez de castigar ilimitadamente al funcionariohellip En este sentido le es aplicable lo dicho por la Cortehellip respecto a los alcaldes ldquohellipno puede mirarse como una sancioacuten irredimible sino como lo que es una garantiacutea a la sociedad de que el comportamiento anterior al ejercicio del cargo fue adecuado y no perturbaraacute el desempentildeo del mismo asiacute como que el intereacutes general se veraacute protegido y podraacute haber tranquilidad ciudadana acerca de la idoneidad moralidad y probidad (hellip)rdquo
Tal y como ha sido expuesto el argumento del recurrente ante la
Corte Plena de Colombia se basoacute en un impedimento legal para ejercer el
notariado es decir no constituye una sancioacuten disciplinaria en ejercicio de la
fe puacuteblica notarial sin embargo cuando lo que se pretende es ejercer el
notariado colombiano dicha Corte consideroacute proporcional con base a la
trascendencia del intereacutes colectivo hacer nugatorio este derecho
Por otra parte esta misma Sala Constitucional dicta la Sentencia No
C-373-2002 en la que se demanda por inconstitucional la siguiente norma
ldquoLey No 588-2000 Artiacuteculo 4 paraacutegrafo 2deg Quieacuten h aya sido condenado
penal disciplinaria o administrativamente por conductas lesivas del
patrimonio del Estado o por faltas como Notario consagradas en el artiacuteculo
198 del Decreto-ley 960 de 1970 no podraacute concursar para el cargo de
notariordquo
142
Entre los argumentos sentildealados por la Superintendencia de Notariado
y Registro y del Ministerio de Justicia y del Derecho podemos arribar a dos
conclusiones baacutesicas la primera corresponde a la inexistencia de un trato
desigual entre los notarios en interinidad y los demaacutes concursantes pues
ldquomal hariacutea el legislador en equipar para efectos del concurso para acceder a
los cargos de notario ha quienes han sido sancionados en su ejercicio como
notarios con quienes no lo han sidordquo163 Por otra parte existe un fundamento
objetivo y razonable pues si confrontamos los intereses particulares y los
intereses generales debe resolverse necesariamente a favor de eacutestos
uacuteltimos pues ldquolo colectivo debe primar sobre lo individual y lo puacuteblico sobre
lo privadordquo164
Dentro del extenso anaacutelisis que realiza la Sala Plena resulta
importante rescatar algunos criterios sobre el derecho de acceso a las
funciones puacuteblicas en primer teacutermino la posibilidad a acceder es una simple
manifestacioacuten del derecho a participar En segundo teacutermino que esta
posibilidad se encuentra sujeta a liacutemites que procuran la realizacioacuten del
intereacutes general pues no existen derechos absolutos Por uacuteltimo en busca
de dicho intereacutes es que el legislador tiene la facultad de exigir especiales
cualidades y condiciones al aspirante a ejercer cargos o funciones puacuteblicas
Uno de los argumentos constitucionales maacutes relevantes se ilustra
cuando los Sentildeores Magistrados indican
ldquo(hellip) si bien se estaacute ante un aspirante no puede desconocerse que se trata de una persona que asiacute sea con caraacutecter provisional ha accedido a la prestacioacuten del servicio de notariado y que por lo mismo se encontraba en el deber de demostrar con el ejercicio del cargo que juriacutedica y moralmente se encontraba habilitado para cumplir sus deberes funcionales De alliacute que sihellip infringioacute tales deberes e incurrioacute en faltas
163 Intervencioacuten realizada por la Superintendencia de Notariado y Registro 164 Intervencioacuten realizada por el Ministerio de Justicia y del Derecho
143
disciplinarias es legiacutetimo que el legislador no advierta en eacutel la capacidad de generar confianza que la comunidad requiere en cuanto a la integridad de quien estaraacute llamado a prestar el servicio de la fe puacuteblicardquo
Finalmente si se analizan los supuestos de las faltas contenidas en el
referido artiacuteculo 198165 del Decreto llegaremos a la inevitable conclusioacuten
emitida por la Sala Plena quienes en una interpretacioacuten muy apegada a la
doctrina juriacutedica indican
ldquoNo se discute que para muchas personas esos comportamientos pueden resultar moralmente reprochables e incluso incompatibles con los paraacutemetros que deben regular la vida en sociedad No obstante el solo discurso moral no basta para limitar el ejercicio de la libertad pues para ellos es imprescindible como se ha visto que los comportamientos humanos interfieran derechos ajenoshellip Por ello es claro que el Estado no puede irrogarse la facultad de ejercer su potestad sancionadora ni mucho menos configurar inhabilidades a partir de supuestos como los indicados pues ellos no remiten al cumplimiento o incumplimiento de los deberes funcionales que incumben a los servidores puacuteblicos ni tampoco a la adecuada prestacioacuten del servicio de la fe puacuteblicardquo
165 Decreto- Ley No588 del 2000 Artiacuteculo 198 Son conductas del Notario que atentan la majestad dignidad y eficacia del servicio notarial y que acarrean sancioacuten disciplinaria
1 La embriaguez habitual la praacutectica de juegos prohibidos el uso de estupefacientes el amancebamiento la concurrencia a lugares indecorosos el homosexualismo el abandono del hogar y en general un mal comportamiento social
2 El reiterado incumplimiento de sus obligaciones civiles o comerciales 3 Solicitar recibir ofrecer daacutedivas agasajos preacutestamos regalos y cualquier clase de lucros directa o
indirectamente en razoacuten de su cargo o con ocasioacuten de sus funciones 4 Solicitar o fomentar publicidad de cualquier clase respecto de su persona o de sus actuaciones sin
perjuicio del derecho de rectificar o aclarar informaciones o comentarios relativos a ellas 5 El empleo de propaganda de iacutendole comercial o de incentivos de cualquier orden para estimular al
puacuteblico a demandar sus servicios 6 Ejercer directa o indirectamente actividades incompatibles con el decoro del cargo o que en alguna forma
atenten contra su dignidad 7 Negarse a prestar su ministerio sin causa justificativa 8 Omitir el cumplimiento de los requisitos sustanciales en la prestacioacuten de sus servicios 9 Dejar de asistir injustificadamente a la oficina o cerrarla sin motivo legal o limitar indebidamente las
horas de despacho al puacuteblico 10 La afirmacioacuten maliciosa de hechos o circunstancias inexactas dentro del ejercicio de sus funciones 11 El aprovechamiento personal o a favor de terceros de dineros o efectos negociables que reciba para el
pago de impuestos o en depoacutesito 12 El cobro de derechos mayores o menores que los autorizados en el arancel vigente 13 La renuncia a cumplir las orientaciones que la vigilancia notarial dentro del aacutembito de sus atribuciones en
lo relacionado con la prestacioacuten del servicio 14 El incumplimiento de sus obligaciones para con las entidades de previsioacuten o de seguridad social 15 La trasgresioacuten de las normas sobre prohibiciones impedimentos e incompatibilidades consagradas en el
presente estatuto
144
Evidentemente existen conductas que no ameritariacutean la aplicacioacuten de
una sancioacuten ni mucho menos de una inhabilitacioacuten para el notario puacuteblico
como lo son la embriaguez habitual el homosexualismo un mal
comportamiento social -tal y como lo reguloacute el Decreto impugnado en esta
accioacuten de inconstitucionalidad- pero siacute la necesidad de inhabilitar al notario
puacuteblico que incumpla con los deberes propios de la funcioacuten notarial aspecto
que fue bien interpretado por este Tribunal internacional
2 Criterio jurisprudencial sobre el ejercicio del Notariado en la Repuacuteblica de Argentina
De forma muy breve se abordaraacuten algunos artiacuteculos referentes a la
legislacioacuten notarial de la Ciudad de Buenos Aires especiacuteficamente en cuanto
a los requisitos e impedimentos asiacute como a los grados de sancioacuten
estipulados en caso del incumplimiento de alguacuten deber en el ejercicio del
notariado argentino
La Ley Orgaacutenica Notarial No 404 regula el ejercicio de la funcioacuten
notarial y de la profesioacuten de escribano y organiza su desempentildeo en el
aacutembito de la Ciudad de Buenos Aires seguacuten lo establece el artiacuteculo primero
Entre los requisitos se encuentran a) Ser argentino nativo o naturalizado con
no menos de diez antildeos de naturalizacioacuten b) Tener tiacutetulo de abogado
expedido o revalidado por Universidad Nacional o legalmente habilitadahellip c)
Acreditar al momento de la matriculacioacuten buena conducta antecedentes y
moralidad intachables d) Estar habilitado para el ejercicio de la funcioacuten
notarial
Ahora bien para poder inscribirse profesionalmente y obtener su
matriacutecula no podraacuten poseer alguna de las inhabilidades establecidas ni
145
tampoco los escribanos que hubieren sido destituidos en el ejercicio de sus
funciones en cualquier lugar de la Repuacuteblica Valga resaltar la similitud de
dicha medida con una inhabilitacioacuten con caraacutecter perpetua pues la
inscripcioacuten en la matriacutecula profesional seraacute cancelada en los siguientes
casos
21 A pedido del propio escribano siempre que no tuviere proceso
disciplinario pendiente de resolucioacuten
22 Como consecuencia de la aplicacioacuten de sanciones que la ocasionen
23 Por disposicioacuten del Tribunal de Superintendencia fundada en ley
Para nuestro efecto y seguacuten lo establecido en dicha ley no pueden
ejercer funciones notariales o estaraacuten privados temporaria o definitivamente
de ellas h) Los que por su inconducta o graves motivos de orden personal o
profesional fueren excluidos del ejercicio de la funcioacuten En relacioacuten con los
grados de sanciones disciplinarias encontramos a) Apercibimiento b) Multa
de 50 a 2000 pesos c) Suspensioacuten de hasta dos antildeos d) Destitucioacuten del
cargo Las penas de suspensioacuten por maacutes de tres meses y la destitucioacuten
corresponderaacuten por faltas graves en el desempentildeo de la funcioacuten o por
reiteracioacuten en faltas que ya hubieren merecido la pena de suspensioacuten
En relacioacuten con la aplicacioacuten de la destitucioacuten del cargo existe un
caso166 en donde se solicita la misma por faltas graves en desempentildeo de la
funcioacuten notarial Como parte del considerando el Tribunal resentildea que ldquoLa
comisioacuten de irregularidades protocolares objetivamente acreditadas en una
causa traen aparejada la necesaria aplicacioacuten de sancioacuten pues la
inconducta se constituye por el solo y objetivo incumplimiento de normas
legales expresas que gobiernan el ejercicio del notariadordquo Luego de una
exhaustiva fiscalizacioacuten el Tribunal llegoacute a la conclusioacuten de que ldquoEl
desempentildeo funcional examinado de la escribana Maur si por algo se
destaca es por su desprolijidad y desorden Asiacute lo evidencia el listado de 166 Expediente nordm 551807 Tribunal de Superintendencia del Notariado ldquoColegio de Escribanos Escribano Maur Nilda Sara s inspeccioacuten extraordinaria a las actas antildeos 2006 y 2007 y sistema de certificacioacuten de firmas en fojas moviblesrdquo Buenos Aires 14 de abril de 2008
146
anomaliacuteas descriptas precedentemente Si bien entre ellas existen algunas
que pueden ser consideradas formales su pluralidad y reiteracioacuten convierten
a la conducta de la reprochada mal que le pese en desaprensiva por la
funcioacuten notarial pilar de la seguridad juriacutedica que da a los actos pasados
ante un notario credibilidad certeza y seguridad juriacutedica plena lo cual
bastariacutea para que se la sancione con el maacuteximo de la pena disciplinaria
prevista por la ley nordm 404rdquo
Una vez maacutes la reiteracioacuten de faltas notariales constituye un fundamento
para que el Estado regule el ejercicio de la fe puacuteblica Circunstancia que por
una interpretacioacuten constitucional imposibilita al Estado ha destituir o revocar
la habilitacioacuten auacuten haciendo el notario puacuteblico un mal uso de su funcioacuten
Ahora bien en el presente caso la notaria alega violacioacuten del derecho
de trabajo pues la destitucioacuten para el ejercicio del notariado implica la uacutenica
fuente laboral con la que contaba empero el Tribunal le aclara
ldquoContrariamente a lo sostenido por la notaria la sancioacuten de
destitucioacuten del cargo prevista en el art 149 inc d) de la ley nordm
404 y que importa la cancelacioacuten de la matriacutecula (art 156) no
cercena de modo absoluto su derecho a trabajar pues lo que le
estaacute impedido como consecuencia de aqueacutella es solo el
ejercicio del notariado La Corte Suprema de Justicia de la
Nacioacuten tiene resuelto que los derechos de propiedad y de
trabajar no sufren menoscabo alguno por las sanciones a que
pueden estar sometidos los escribanos ldquopues tales derechos
se encuentran sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio
y no se alteran por la imposicioacuten de condiciones que lejos de
ser arbitrarias o desnaturalizarlos guardan adecuada
proporcioacuten con la necesidad de tutelar el intereacutes puacuteblico
comprometido en el ejercicio de ciertas profesionesrdquo
147
3 Criterio jurisprudencial sobre el ejercicio del Notariado en Meacutexico
Al igual que en el apartado anterior se expondraacute de forma sinteacutetica la
regulacioacuten legal del notariado mexicano resaltando que es en la propia Ley
del Notariado para el Distrito Federal167 donde se reconoce como objeto de
la misma regular con caraacutecter de orden e intereacutes puacuteblico y social la funcioacuten
notarial
Precisamente en atencioacuten a este reconocimiento el artiacuteculo 27
sentildeala Siendo la funcioacuten notarial de orden e intereacutes puacuteblicos corresponde a
la Ley y a las instituciones que contempla procurar las condiciones que
garanticen la profesionalidad la independencia la imparcialidad y autonomiacutea
del Notario en el ejercicio de la fe puacuteblica de que estaacute investido a fin de que
esta uacuteltima pueda manifestarse libremente en beneficio de la certeza y
seguridad juriacutedicas que demanda la sociedad y sin maacutes limitaciones ni
formalidades que las previstas por la Ley En consecuencia las autoridades
administrativas y judiciales proveeraacuten lo conducente para hacer efectiva y
expedita la independencia funcional del Notariado auxiliaacutendole de la misma
forma cuando asiacute lo requiera el Notariado para el eficaz ejercicio de sus
funciones
Ahora bien para el sistema notarial mexicano el notario ldquoes un
profesional del Derecho investido de fe puacuteblica por el Estado y que tiene a
su cargo recibir interpretar redactar y dar forma legal a la voluntad de las
personas que ante eacutel acuden y conferir autenticidad y certeza juriacutedicas a los
actos y hechos pasados ante su fe mediante la consignacioacuten de los mismos
en instrumentos puacuteblicos de su autoriacuteardquo Si observamos esta redaccioacuten no
dista de la dispuesta en nuestro Coacutedigo Notarial pues a diferencia de los
sistemas notariales antes expuestos la ley no cataloga al notario puacuteblico
167 Ley del Notariado para el Distrito Federal Publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 28 de marzo del 2000 wwwasambleadfgobmx
148
como un funcionario puacuteblico sino como aquel que ejerce una funcioacuten puacuteblica
aunque de forma privada El artiacuteculo 197 establece algunas causas de
cesacioacuten del ejercicio de la funcioacuten notarial y del cargo de notario entre ellas
estaacute la revocacioacuten de la patente que se da en los siguientes casos
I- Por incurrir reiteradamente en alguno de los supuestos
sentildealados en el artiacuteculo anterior168
II- Cuando en el ejercicio de su funcioacuten incurra en reiteradas
deficiencias administrativas y las mismas hayan sido
oportunamente advertidas al notario por la autoridad
competente siendo aqueacutel omiso en corregirlas
III- Por falta grave de probidad o notorias deficiencias o vicios
debidamente comprobados en el ejercicio de sus funciones y
IV- Por permitir la suplantacioacuten de su persona firma o sello
Ante una accioacuten de inconstitucionalidad promovida en el Estado de
Jalisco la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten emitioacute una serie de
criterios en relacioacuten con el sistema juriacutedico mexicano resentildeando el anaacutelisis
histoacuterico y la evolucioacuten legislativa de la funcioacuten notarial que para efecto
nuestro resultan sumamente visionarios en lo que respecta a una analogiacutea
del sistema notarial costarricense
1) Se trata de una institucioacuten de caraacutecter especial ya que si bien desde su
inicioacute se ha conferido la autorizacioacuten para su ejercicio por parte del Estado
asiacute como su regulacioacuten no se identifica al notario como un servidor o
funcionario puacuteblico
168 Artiacuteculo 228 - Se sancionaraacute con suspensioacuten del ejercicio de la funcioacuten notarial hasta por un antildeo I- Por reincidir en alguno de los supuestos sentildealados en el artiacuteculo anterior o por no haber constituido o reconstituido la fianza a partir de la aplicacioacuten de la sancioacuten a que se refiere la fraccioacuten I del artiacuteculo anterior II- Por revelar injustificada y dolosamente datos sobre los cuales deba guardar secreto profesional cuando por ello se cause directamente dantildeos o perjuicios al ofendido III- Por incurrir en alguna de las prohibiciones que sentildeala el artiacuteculo 45 fracciones II III V y VII IV- Por provocar en una segunda ocasioacuten por culpa o dolo la nulidad de alguacuten instrumento o testimonio y V- Por no desempentildear personalmente sus funciones de la manera que la presente ley dispone
149
2) Conforme evolucionoacute esta institucioacuten se definioacute al ejercicio del notariado
como una funcioacuten de orden puacuteblico a cargo de un profesional del derecho al
que se enviste de fe puacuteblica mediante la expedicioacuten del fiacuteat correspondiente
por parte del Estado
3) El notario debe desempentildear personalmente su funcioacuten en forma
obligatoria cuando sea requerido dicha funcioacuten si bien se ha modificado a
traveacutes de la historia ha consistido fundamentalmente en hacer constar los
actos hechos o voluntades de las personas que ante eacutel intervienen para
darles certeza y autenticidad asiacute como asesorarlos
4) Por tratarse de una funcioacuten de orden puacuteblico es el Estado el que expide la
regulacioacuten de la funcioacuten notarial y le corresponde determinar el nuacutemero de
notariacuteas y su vigilancia por lo que es el Poder Ejecutivo en su nombre el
que expide la patente de aspirante y de notario verifica el cumplimiento por
parte de los notarios de la legislacioacuten correspondiente y trataacutendose de
irregularidades en el desempentildeo de dicha funcioacuten puede sancionarlo
inclusive con la revocacioacuten de dicha patente
5) El notario debe satisfacer los requisitos que el Estado establezca para
otorgar la patente respectiva entre los que destacan seguacuten su evolucioacuten los
relativos a su capacidad a ser ciudadano mexicano por nacimiento
licenciado en derecho vecino del lugar al que se encuentre adscrito sin
impedimentos fiacutesicos y su moralidad
6) La funcioacuten notarial se ha considerado incompatible con cargos o empleos
puacuteblicos dado que es de orden puacuteblico y por virtud de la importancia que
respecto de la certeza y seguridad juriacutedica revise
Continuacutea exponiendo la Corte Suprema de Justicia que el notariado
totalmente ente sui generis ya que se encomienda para su desempentildeo a
particulares licenciados en derecho mediante la expedicioacuten de la patente
respectiva despueacutes de haber presentado los exaacutemenes de oposicioacuten
correspondientes pero se trata de una funcioacuten de orden puacuteblico toda vez
que el notario actuacutea por delegacioacuten del Estado con el objeto de satisfacer
las necesidades de intereacutes social autenticidad certeza y seguridad juriacutedica
de los actos y hechos juriacutedicos Por tanto es un servicio puacuteblico regulado por
150
el Estado de ahiacute la obligacioacuten del notario para actuar y prestar sus servicios
cuando sea requerido
Se espera comprender utilizando criterios de este mismo oacutergano
jurisdiccional que
ldquoLa fe puacuteblica es originalmente un atributo del Estado que tiene por
virtud de su imperio y es ejercitada a traveacutes de los oacuterganos estatales
y del notario De acuerdo con el sistema juriacutedico mexicano (y tambieacuten
del costarricense) el notario sin formar parte de la organizacioacuten del
Poder Ejecutivo es vigilado por eacutel y por disposicioacuten de la ley recibe la
fe puacuteblica del Estado por medio de la patente respectiva (licencia o
autorizacioacuten)rdquo (Lo agregado entre pareacutentesis no corresponde al
original)
Seccioacuten III Desarrollo Jurisprudencial de la Sala Constituciona l de la Corte Suprema de Justicia sobre el artiacuteculo 40 de l a Constitucioacuten Poliacutetica
En la presente seccioacuten se expone algunas Resoluciones emitidas por
la Sala Constitucional en las que se analizan ciertos cuestionamientos sobre
lo que algunos interpretan como sanciones perpetuas tanto a nivel penal
como en otros aacutembitos tales como el disciplinario Valga indicar que sobre
la materia no existe ninguna doctrina ni mucho menos un amplio criterio
constitucional pues la tendencia de nuestros Magistrados ha sido justificar
una supuesta sancioacuten perpetua con los mismos argumentos juriacutedicos-
constitucionales que emitieron en otros campos sin entrar a fundamentar el
iquestpor queacute en determinada circunstancia o en razoacuten de determinados sujetos
o actividad o profesioacuten se puede calificar la misma como pena perpetua
151
1 Sancioacuten perpetua en materia disciplinaria
Mediante la Resolucioacuten No 13580-2007 la Sala Constitucional
conocioacute como objeto de impugnacioacuten el inciso b) del artiacuteculo 19 de la Ley de
Creacioacuten de la Corporacioacuten Arrocera Nacional cuando dispone
ldquoArtiacuteculo 19mdashPodraacute ser cesado en su cargo a) (hellip) b) Quien mediante sentencia resulte responsable de cualquier delito doloso (hellip)rdquo
Considera la accionante que tal norma lesiona los principios de
razonabilidad proporcionalidad non bis in idem y establece una sancioacuten
perpetua pues impone una limitacioacuten en forma indefinida para formar parte
de la Junta Directiva de CONARROZ en razoacuten de tener un antecedente
penal sin valorar la relacioacuten entre la limitacioacuten impuesta y el tipo de condena
que se trate lo cual no es por siacute mismo un criterio para descartar la
idoneidad en el puesto
En este caso la Sala Constitucional concluyoacute que las normas juriacutedicas
no pueden tener una amplitud tal que se permita imponer contra una
persona una sancioacuten sin liacutemites temporales razonables pues ello iriacutea en
detrimento de lo dispuesto en el numeral 40 de la Constitucioacuten Poliacutetica Sin
embargo continuacutea exponiendo los Magistrados ldquosi bien dicha norma no
establece liacutemite temporal alguno no considera la Sala que con ella se
pretenda establecer una sancioacuten perpetua pues debe ser interpretada a la
luz de otras normas de la Ley de Creacioacuten de CONARROZrdquo En efecto
dentro de los impedimentos para acceder a un cargo en la Junta Directiva o
en la Asamblea General no se estipula como tal el hecho de que una
persona haya sido condenada por un delito doloso es decir ldquono impediriacutea
que a futuro pueda aspirar al mismordquo En este sentido nos parece que si
152
bien no podemos equiparar el acceso a pertenecer a una Junta Directiva con
la figura del notario puacuteblico resulta maacutes viable para este uacuteltimo pese a que
su funcioacuten y trascendencia social es mucho maacutes delicada volver a ejercer el
notariado Precisamente en la Resolucioacuten citada se sentildeala que ldquoa futuro
pueda aspirar al mismordquo esto en razoacuten de la existencia de un derecho
fundamental de acceder a cargos puacuteblicos mas esto no implica la seguridad
de ingresar nuevamente a dicha Junta o Asamblea es decir es una
expectativa de derecho De forma contraria el notario puacuteblico una vez que
es sancionado y cumple con su ldquopago a la sociedadrdquo se le vuelve a habilitar
como si existiera en ello un derecho adquirido una vez maacutes cuestionamos
iquestla fe puacuteblica notarial es un derecho del notario puacuteblico de no ser ello asiacute
iquestpodriacuteamos concebir un notario puacuteblico sin fe puacuteblica notarial Asimismo
en relacioacuten con los principios de razonabilidad y proporcionalidad la Sala
Constitucional en esta Resolucioacuten sentildealoacute que
ldquoSe necesita como paso previo la determinacioacuten de cuales son los derechos y necesidades que entran en tensioacuten pues la confrontacioacuten que procede hacer en este caso no puede verse de forma limitada a lo que se denomina ldquoidoneidad para el cargordquo sino que deben agregarse a la balanza todo el peso inherente a la necesidad de proteccioacuten estricta de los valores eacuteticos- funcionales en la funcioacuten puacuteblicardquo
En concordancia con todo lo expuesto en el caso del notario puacuteblico
la Sala Constitucional auacuten no ha descifrado cuaacutel derecho humano entra en
tensioacuten con la necesidad social de cancelarle la licencia notarial a aquellos
profesionales que en abuso de la fe puacuteblica cometen delitos tan severos
para la misma sociedad costarricense como lo son el crimen organizado Es
decir existe toda una gama de derechos del colectivo que pueden resultar
seriamente afectados por el actuar indebido de un notario puacuteblico y auacuten no
se define cuaacutel es el derecho que se le lesiona al notario puacuteblico si el Estado
procede a revocarle la licencia notarial Asimismo si el notario puacuteblico no
cumple con las condiciones exigidas para ejercer el notariado no es idoacuteneo
153
para seguir ejerciendo precisamente por la importancia de la funcioacuten puacuteblica
que se protege ndashfe puacuteblica notarial-
2 Sancioacuten perpetua en Sede Penal
Si bien es cierto que el tema de estudio no se refiere a las penas
perpetuas en la jurisdiccioacuten penal nos resulta interesante el anaacutelisis
efectuado en la Resolucioacuten No 2001-10543169 al estudiar el monto maacuteximo
de pena de prisioacuten de veinticinco antildeos a cincuenta antildeos170 por haberse
estimado que resulta violatorio a la prohibicioacuten de los tratamientos crueles o
degradantes y a las penas perpetuas asiacute como tambieacuten al fin rehabilitador y
resocializador que debe tener la pena de prisioacuten de conformidad con la
establecido en los instrumentos internacionales La finalidad de incluir dicha
Resolucioacuten radica en que el criterio constitucional sobre lo que constituye
una sancioacuten perpetua en el caso de penas de prisioacuten resulta muy distinta al
desarrollado en la sede disciplinaria pues como se expondraacute no se
considera que la pena de prisioacuten de cincuenta antildeos sea una sancioacuten
perpetua pese a que la privacioacuten a la libertad de traacutensito constituye un
derecho humano debidamente reconocido
Asimismo y en lo que respecta al fin rehabilitador y resocializador que
debe tener la pena de prisioacuten la Sala Constitucional la analiza desde otra
panoraacutemica pues este fin debe alcanzarse durante el cumplimiento de la
pena de prisioacuten y no una vez que el individuo quede en libertad En este
sentido y atendiendo a la entrevista realizada al sentildeor Juez Federico
Echandi el mismo nos argumentaba que el notario puacuteblico luego de haber
cumplido con su sancioacuten disciplinaria ldquotiene el derecho fundamental de
169 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute a las catorce horas con cincuenta y seis minutos del diecisiete de octubre del dos mil uno Expediente 00-10539-007-CO Resolucioacuten 2001-10543 Accioacuten de inconstitucionalidad promovida por la Licenciada Martha Eugenia Muntildeoz Delgado en su condicioacuten de Defensora Puacuteblica de Errol Aguumlero Chacoacuten contra el paacuterrafo final del artiacuteculo 51 del Coacutedigo Penal 170 La norma Impugnada fue el artiacuteculo 51 del Coacutedigo Penal el cual indica La pena de prisioacuten y las medidas de seguridad se cumpliraacuten en los lugares y en la forma que una ley especial lo determine de manera que ejerzan sobre el condenado una accioacuten rehabilitadora Su liacutemite maacuteximo es de cincuenta antildeos
154
resocializarse razoacuten por la cual no se le puede negar volver a ejercer el
notariadordquo criterio que nos parece que no se ajusta a esta perspectiva
constitucional por las razones que se exponen a continuacioacuten
21 Alegatos de la accioacuten de inconstitucionalidad f ormulada
La accionante considera que ninguacuten ser humano es capaz de soportar
un aislamiento de cincuenta antildeos lo que justifica haciendo referencia a
factores como el promedio de antildeos de vida del costarricense (77 antildeos) asiacute
como a las condiciones de hacinamiento restriccioacuten de comunicacioacuten con el
mundo exterior y restriccioacuten en el ejercicio de derechos tales como la
educacioacuten salud recreacioacuten trabajo y sexo que caracterizan nuestro
sistema penitenciario
La conclusioacuten a la que llega la recurrente es que ldquohellip la pena de prisioacuten
en el monto de cincuenta antildeos es un trato cruel o degradante que deviene
en perpetuo pues no existe persona alguna capaz de subsistir a esa serie
de violaciones de derechos y de privaciones en caso de que asiacute fuera esteacute
en capacidad de integrarse a una sociedad totalmente diferente a la que
dejoacute cuando se le impuso la larga condenardquo
155
22 Criterio de la Procuraduriacutea General de la Repuacuteb lica
La representacioacuten de la Procuraduriacutea sentildealoacute lo siguiente
ldquohellip no debe concluirse en el hecho simplista de que el aumento del maacuteximo de pena a imponer seguacuten nuestro sistema represivo de 25 a 50 antildeos conduzca inexorablemente a que lo extenso de la duracioacuten punitiva conlleve la connotacioacuten de pena cruel inhumana y degradantehellip (hellip) Por ello de ahora en adelante cuando nos refiramos a los fines de la ejecucioacuten penal tendremos que entender que ellos conciernen al tratamiento penitenciario y no a la pena la cual por cierto por su propia esencia difiacutecilmente se pueda sostener que tiene propoacutesitos readaptadores y rehabilitadoresrdquo
23 Criterio del Fiscal General de la Repuacuteblica
Solicita que la accioacuten sea desestimada en todos sus extremos debido
a que la determinacioacuten de los montos de las penas de prisioacuten constituye
ldquoUn asunto de poliacutetica criminal que corresponde definir en exclusiva al legislador por lo cual escapa al control constitucional dado que en esta viacutea no puede discutirse la bondad o no de la pena privativa de libertad (hellip) La fijacioacuten del monto de la pena no puede ser arbitraria ni antojadiza todo depende de la ponderacioacuten que el legislador hace de una serie de valores supra legales para llegar a la determinacioacuten de la sancioacuten ha aplicar por la conducta desplegada tarea en la que debe reflejar ciertos principios y valores supremos como el principio constitucional de razonabilidadrdquo
24 Criterio Constitucional y el Voto Salvado
En relacioacuten con la reserva legal en la definicioacuten de la poliacutetica criminal
se determinoacute que
ldquoLas conductas que se sancionan ndashpor estimarse delictivas- y las consecuencias juriacutedicas a las mismas (sanciones) depende de la orientacioacuten del legislador como respuesta o medida de solucioacuten (teoriacutea preventiva) ante la criminalidad de la sociedad en atencioacuten a los bienes juriacutedicos que pueden verse afectados por las conductas consideradas lesivas a estosrdquo
156
En lo que respecta a la supuesta violacioacuten del artiacuteculo 40
constitucional nuestros Magistrados sentildealaron ldquodisposicioacuten en virtud de la
cual resulta prohibido establecer sanciones sin liacutemite temporal esto es sin
un final Por ello la norma impugnada no es violatorio de este principio toda
vez que mas bien impone un liacutemite maacuteximo a la pena privativa de libertad de
cincuenta antildeos motivo por el cual en modo alguno puede estimarse que
constituya una pena perpetua Asimismo cabe hacer la advertenciahellip de
que el propio legislador ha establecido una serie de instrumentos juriacutedicos
tendentes a reducir la penahelliprdquo
Por otra parte el Magistrado Luis Paulino Mora Mora salva su voto
con base a los siguientes argumentos
ldquoEsa expectativa de vida hace que cincuenta antildeos de prisioacuten se traduzca en una pena perpetua dado que en la hipoacutetesis de la persona de menor edad condenada saldriacutea de la caacutercel ndashen caso de que sobreviva a las condiciones de la prisioacuten- a los sesenta y ocho antildeos de edad sin haber tenido oportunidad alguna de tener una vida laboral familiar y socialrdquo De ahiacute que la reinsercioacuten social se imposibilite con una pena de cincuenta antildeos de prisioacuten porque se trata de una pena perpetua el privado de libertad no podraacute reinsertarse a una familia tener acceso a un trabajo digno relacionarse socialmente con los demaacutes ciudadanos libres Por otra partehellip difiacutecilmente una persona pueda salir con vida de la caacutercel y si lo hace en la generalidad de los casos le resultariacutea imposible reinsertarse en la sociedadrdquo
157
3 Puntos en discordia entre ambos criterios constitucionales
Voto No 3484-1994 ldquolas suspensiones que se le impongan a los notarios han de tener una duracioacuten razonable y proporcional a la falta cometida y que por su excesiva duracioacuten no se convierta en una sancioacuten perpetua rdquo
Voto No 2001-10543 ldquoPor ello la norma impugnada no es violatoria de este principio toda vez que maacutes bien impone un maacuteximo a la pena privativa de libertad de 50 antildeos motivo por el cual en modo alguno puede estimarse que constituya una pena perpetua rdquo
Con base en lo anterior podriacuteamos concluir que seguacuten el
razonamiento de la Sala Constitucional sancioacuten perpetua implica uacutenica y
exclusivamente la inexistencia de un liacutemite maacuteximo Siendo esto asiacute el
argumento constitucional sobre el establecimiento de dicho liacutemite reposariacutea
en los criterios de proporcionalidad y razonabilidad surgiendo la siguiente
pregunta iquestQueacute es proporcional y que es razonable
Probablemente los Magistrados Constitucionales de 1994
catalogariacutean a la pena de prisioacuten de 50 antildeos como una sancioacuten perpetua ya
que no importa uacutenicamente la determinacioacuten de un liacutemite maacuteximo sino que
ademaacutes dicha duracioacuten por su excesiva prolongacioacuten en el tiempo no se
convierta en una sancioacuten perpetua
Ahora bien otro de los puntos en discordia consiste en
Voto No 3484-1994 ldquoen todas esas normas se establece claramente una sancioacuten perpetua para los notarioshellip el legislador hellipestablecioacute un liacutemite de diez antildeos para poder rehabilitar al notario suspendido en forma indefinida teacutermino que bien puede tenerse como liacutemite maacuteximo para la duracioacuten de la pena de suspensioacuten
Voto No 2001-10543 ldquoCon anterioridad la Sala establecioacute los alcances del principio de reserva de ley como sigue -hellip solamente mediante ley formal emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitucioacuten para la emisioacuten de las leyes es posible regular y en su caso restringir derechos y libertades
158
por considerar esta Sala que se trata de un liacutemite razonable e impuesto por el legislador rdquo
fundamentales- De esta suerte la determinacioacuten de las conductas que se sancionan y las consecuencias juriacutedicas a las mismas depende de la orientacioacuten del legislador como respuesta o medida de solucioacuten ante la criminalidad de la sociedad en atencioacuten a los bienes juriacutedicos que pueden verse afectados por las conductas consideradas lesivas a estos rdquo
De los extractos anteriormente sentildealados en la interpretacioacuten
constitucional que se hace del monto maacuteximo de prisioacuten del artiacuteculo 51 del
Coacutedigo Penal los Sentildeores (as) Magistrados (as) remiten su estudio
evaluacioacuten y determinacioacuten a un asunto de poliacutetica criminal es decir pese a
que existe un evidente derecho humano posiblemente violentado con dicha
disposicioacuten y que en principio le corresponde a la Sala Constitucional su
defensa eacutesta considera que existe el principio de reserva de ley
Contrariamente los Magistrados (as) de 1994 siacute entraron a analizar
criterios de legalidad en cuanto a la necesidad de establecer la cancelacioacuten
definitiva de la licencia del notario puacuteblico pese a que no existe ninguacuten
derecho fundamental violentado en dichas disposiciones que justificaran su
competencia para realizar un anaacutelisis constitucional Ello nos conduce a
cuestionarnos por queacute no se respetoacute la reserva administrativa de funciones
puacuteblicas cuyo objetivo no fue mas que proteger el traacutefico juriacutedico- privado y
con ello el principio de Seguridad Juriacutedica Tambieacuten debemos cuestionarnos
sobre los derechos fundamentales de los administrados que se ven
perjudicados con la actuacioacuten indebida de los notarios puacuteblicos se considera
que eso siacute es notoriamente constitucional y ameritariacutea todo un anaacutelisis de la
Sala Constitucional Ahora bien la Sala Constitucional en 1994 sentildeala que
por disposicioacuten legislativa se establecioacute un liacutemite de diez antildeos ldquopara poder
159
rehabilitar al notario suspendido en forma indefinidardquo pero omitieron referirse
a lo que tambieacuten el legislador consagroacute en el artiacuteculo 25
ldquoEn el caso de la cancelacioacuten definitiva a que se refiere el artiacuteculo que antecede la Corte Plena podraacute rehabilitar al Notario y concederle nueva licencia si su conducta posterior fuere ejemplar y hubiera meacuterito suficiente para no considerarlo un peligro para el puacuteblico pero en ninguacuten caso podraacute concederse este beneficio si no hubieren transcurrido por lo menos diez antildeos desde la fecha de cancelacioacuten de la licenciardquo
Pareciese que nuestros legisladores siacute comprendieron que la
delegacioacuten que realiza el Estado a ciertos individuos implica una facultad de
imperio pues sentildealaron ldquopodraacute concederse este beneficiordquo es decir el
ejercicio de la fe puacuteblica notarial no constituye ninguacuten derecho por parte del
notario puacuteblico puesto que una vez cumplido el plazo de diez antildeos la Corte
Plena con base en criterios de discrecionalidad valoraba si determinado
sujeto era acreedor de volver a ejercer el notariado puacuteblico171 Asimismo
conviene indicar que la cancelacioacuten de la licencia notarial nunca fue
perpetua en razoacuten de la existencia de una nueva oportunidad para ejercer la
funcioacuten notarial
Luego de declarar inconstitucional dichas disposiciones se desarrolla
a criterio nuestro una equivocada interpretacioacuten de lo que significa la figura
del notario puacuteblico pues los Sentildeores Magistrados para fundamentar su
Resolucioacuten recurren a un criterio anteriormente expuesto172 en donde se
171 Sobre este tema parte de los argumentos sentildealados por el sentildeor Calvo Gamboa en la exposicioacuten de motivos de la accioacuten de inconstitucionalidad bajo estudio sentildeala ldquoPor otra parte la redaccioacuten del art 25 es permiacutetaseme decirlo ridiacutecula ya que permite a la Corte Plena pasados diez antildeos rehabilitar al Notario si su conducta posterior fuere ejemplar y hubiere meacuterito suficiente para no considerarlo un peligro para el puacuteblicordquo ldquoLa pregunta consiste iquestCoacutemo se puede valorar si la conducta del notario ha sido o no ejemplar o si constituye o no un peligro para el puacuteblico si el profesional durante ese tiempo no ejerce su actividad Si el profesional no ejerce su actividad evidentemente que la valoracioacuten recaeraacute sobre la conducta personal sobre su vida privada lo que supone una concepcioacuten horrorosa de las funciones del Derechordquo 172 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute a las diez horas del veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y dos Voto No 3133-1992 El accionante cuestiona la constitucionalidad de las siguientes normas juriacutedicas a Parte final del artiacuteculo 148 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial Ndeg8 de 29 de noviembre de 1937 que dispone En los casos maacutes graves podraacute llegar el Tribunal auacuten a la inhabilitacioacuten perpetua sujeta sin embargo a rehabilitacioacuten con arreglo al Coacutedigo Penal B- La frase final disyuntiva del artiacuteculo 16 del Reglamento
160
hizo referencia al artiacuteculo 148 de la anterior Ley Orgaacutenica del Poder Judicial
que en lo que interesa sentildealaba ldquoEn los casos maacutes graves podraacute llegar el
Tribunal auacuten a la inhabilitacioacuten perpetua sujeta sin embargo a rehabilitacioacuten
con arreglo al Coacutedigo Penalrdquo
De igual forma en esta accioacuten de inconstitucionalidad se cuestionoacute
tanto la violacioacuten al artiacuteculo 40 como al artiacuteculo 56 constitucional al
considerar el recurrente que su derecho al trabajo se convertiacutea en nugatorio
Valga indicar que en el primer ldquoConsiderandordquo los Magistrados sentildealan
ldquoLos reparos alegados como fundamento de la accioacuten aluden a que no se
puede imponer una pena perpetua de inhabilitacioacuten en el ejercicio de la
profesioacuten liberal y como consecuencia de imponerla se hacen nugatorios
todos los derechos deberes y garantiacuteas que se derivan del artiacuteculo 56
mencionado al impedirle a la persona trabajar en el medio que ha
escogido librementehelliprdquo
En lo que concierne a la supuesta violacioacuten al derecho de trabajo la
Sala Constitucional consideroacute que dicha interpretacioacuten conduciriacutea
ldquoA concluir que toda sancioacuten que implique suspensioacuten en el ejercicio de la profesioacuten violariacutea ese derecho independientemente de la duracioacuten de la medida disciplinaria con lo cual resultariacutea inconstitucional todo reacutegimen sancionatoriohelliprdquo Sin embargo el Voto salvado contrariamente indica ldquoLa sancioacuten disciplinaria de inhabilitacioacuten si bien no es una pena de caraacutecter penal es grave sancioacuten que afecta incluso el derecho del profesional y de su familia a vivir del trabajo de aqueacutel para el cual se preparoacute y que es el que sabe hacer Con lo cual tambieacuten se caeriacutea en una forma ilegiacutetima de restriccioacuten del derecho al trabajo (hellip)rdquo
Interior del Colegio de Abogados Decreto Ejecutivo Ndeg20 de 17 de julio de 1942 que se lee o inhabilitacioacuten perpetua para el ejercicio de la misma C- Del Coacutedigo de Moral acuerdo de la Junta Directiva del Colegio de Abogados del diacutea uno de setiembre de 1943 las disposiciones que de seguido se transcriben 1 Los incisos 4 y 6 del artiacuteculo 36 que dispone que Los profesionales en derecho seraacuten corregidos
161
Dichos extractos se incluyen en este tema de investigacioacuten puesto
que uno de los argumentos sentildealados por algunos juristas para ir en contra
de la cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico sin duda alguna
corresponde a la supuesta infraccioacuten de este derecho fundamental
Sin embargo antes de analizar si este derecho es violentado con la
cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico resulta trascendental
cuestionarnos iquestes el notario puacuteblico un profesional liberal173 la respuesta
dada por el Coacutedigo Notarial nos indica que es aquel que ejerce de forma
privada una funcioacuten puacuteblica incluso en el Voto No 2008-226174 los Sentildeores
Magistrados recalcaron
ldquoEl notariado no es una simple profesioacuten liberal como tampoco una funcioacuten accesoria y complementaria de la abogaciacuteahellip debe destacarse el hecho de que el ejercicio del notariado se aparta del ejercicio privado de cualesquiera otras profesiones debido a la naturaleza intriacutenseca de la actividad la cual importa el ejercicio de una funcioacuten puacuteblica que trasciende al aacutembito meramente privado del desempentildeo liberal de una profesioacutenrdquo175
173 Mediante el Voto No 2004-8728 emitido por la Sala Constitucional se dispuso V- DIFERENCIA ENTRE EL EJERCICIO DE UNA PROFESIOacuteN LIBERAL Y UNA ACTIVIDAD LUCRATIVA Tradicionalmente dentro de las profesiones liberales se aglutinan aquellas que suponen el ejercicio de una actividad de orden intelectual o teacutecnico mediante la aplicacioacuten de ciertas reglas cientiacuteficas y teacutecnicas que deben ser manejadas con suma propiedad por su titular previa habilitacioacuten para ejercerla a traveacutes de la obtencioacuten de un tiacutetulo idoacuteneo y adecuado y eventualmente la incorporacioacuten al colegio profesional respectivo La singularidad de las profesiones liberales surge de la inexistencia de una relacioacuten de dependencia con su clientela de modo que el profesional liberal tiene autonomiacutea e independencia plena en la forma de prestar los servicios profesionales -horario lugar etc- dado que lo hace por cuenta propia razoacuten por la cual sus servicios son remunerados mediante honorarios El profesional liberal aplica para un caso concreto sus conocimientos cientiacuteficos o teacutecnicos sin someterse a ninguna direccioacuten y bajo su exclusiva responsabilidad esto es de acuerdo a su leal saber y entender Es menester sentildealar que el ejercicio de una profesioacuten liberal estaacute iacutentimamente ligado a la libertad profesional la cual incluye la de elegir libremente la profesioacuten que se pretende ejercer y una vez obtenida eacutesta a traveacutes de una titulacioacuten adecuada y la correspondiente colegiatura la de ejercerla libremente sin otros liacutemites que los necesarios para garantizar la correccioacuten supervisioacuten y fiscalizacioacuten en su ejercicio y la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y en particular de los consumidores de los servicios profesionales El ejercicio de una profesioacuten liberal tiene por objeto proveerle a quien la despliega una remuneracioacuten que le asegure una calidad de vida digna tanto en lo personal como en lo familiar Es el ejercicio de actividades de orden comercial empresarial e industrial las que tienen por objeto la obtencioacuten de un lucro o de reacuteditos adicionales a los que pueden asegurar una existencia y calidad de vida digna Debe tomarse en consideracioacuten que el propio ordinal 79 del Coacutedigo Municipal define con meridiana claridad el hecho generador del impuesto municipal de patente al indicar que gravaraacute las actividades lucrativas entendiendo por tales las de caraacutecter mercantil empresarial e industrial y no asiacute el ejercicio de las profesiones liberales puesto que como se indicoacute en eacutestas lo que pretende su titular es obtener una remuneracioacuten justa y digna a cambio de una prestacioacuten de orden profesional 174 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute a las diez horas quince minutos del doce de marzo del dos mil ocho Solicitud de autorizacioacuten para el ejercicio de la funcioacuten notarial 175 En igual sentido mediante Sentencia No 953-2007 emitida por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia indica Esta Sala en un caso similar se pronuncioacute en el siguiente sentido ldquoLa licenciada Benel Alama aportoacute a los autos el documento expedido por el Embajador de Peruacute en Costa Rica en el que dicho funcionario hace constar que los profesionales costarricenses pueden incorporarse a los Colegios profesionales de ese paiacutes una vez cumplidos los requisitos establecidos y a partir de ello ejercer su profesioacuten pero lo cierto es que dichas manifestaciones no son suficientes para tener por cumplido el requisito referido En este punto debe destacarse el hecho de que el ejercicio del notariado se aparta del ejercicio privado de cualesquiera otras profesiones
162
Sin perjuicio de las diferencias de criterios sobre la posible violacioacuten al
derecho de trabajo comparto la tesis del Voto salvado en relacioacuten con la
inhabilitacioacuten perpetua de una profesioacuten liberal mas no considero prudente
que los Magistrados asimilaran analoacutegicamente el ejercicio del notariado
puacuteblico con un profesioacuten de caraacutecter liberal pues tal y como se ha expuesto
desde los inicios de este trabajo de investigacioacuten el ejercicio de la fe puacuteblica
notarial constituye una simple delegacioacuten que hace el Estado por ser eacuteste el
uacutenico titular de la misma
Por otra parte y sin aacutenimo de detenernos sobre los paraacutemetros de
proporcionalidad y razonabilidad resulta interesante sentildealar como los
Magistrados Constitucionales consideraron que la sancioacuten notarial de 10
antildeos resulta acorde con el criterio del legislador cuando fue eacuteste quien
precisamente le otorga una oportunidad al notario puacuteblico que fue
sancionado con la cancelacioacuten definitiva de la licencia para que cumplido
con este plazo pudiera ser merecedor de seguir ejerciendo el notariado
costarricense siempre y cuando acreditara nuevamente que podiacutea volver a
ejercer Luego de dicha interpretacioacuten y por ser el notario puacuteblico una figura
tan hiacutebrida tenemos que hoy diacutea luego de cumplir con la maacutexima sancioacuten
de suspensioacuten en el ejercicio del notariado ndash diez antildeos- de forma
praacutecticamente automaacutetica se les vuelve a habilitar ya que no existe ninguacuten
impedimento legal para negarle ejercer la funcioacuten notarial
debido a la naturaleza intriacutenseca de la actividad la cual importa el ejercicio de una funcioacuten puacuteblica que trasciende al aacutembito meramente privado del desempentilde o liberal de una profesioacuten Ademaacutes de esa nota no se puede llegar a concluir con entera claridad que los notarios costarricenses puedan ejercer en el suelo natal de la licenciada Benel Alama sin mayores exigencias que aquellas que le resultan exigibles por el ordenamiento juriacutedico nacionalrdquo (subrayado por quien redacta) (voto Ndeg 12-04)
163
CONCLUSIONES
Luego de esta larga trayectoria analizando doctrina normativa
jurisprudencia y hasta opiniones de distintos juristas podemos arribar a una
conclusioacuten de caraacutecter general El derecho notarial costarricense necesita
con urgencia un cambio no solo a nivel de la ensentildeanza universitaria sino
un cambio de mentalidad en estrados judiciales sin omitir a los sentildeores y
sentildeoras Diputadas en la adecuada promulgacioacuten de leyes que incidan en la
funcioacuten notarial
Debemos enfatizar en que el pilar fundamental del sistema juriacutedico
notarial se encuentra en el adecuado ejercicio de la fe puacuteblica notarial es
decir en el cumplimiento por parte del Notario Puacuteblico de los principios y
deberes funcionales y deontoloacutegicos pues su incumplimiento genera
grandes consecuencias sociales
Tal y como se expuso y de forma lamentable algunos notarios
puacuteblicos participan en la realizacioacuten de ciertos delitos por consiguiente el
Estado debe suprimirle la licencia notarial pues con su actuar han
demostrado carecer de honradez y rectitud para desempentildear esta funcioacuten
condiciones que resultan indispensables para ejercer el notariado Sobre el
tema merece especial atencioacuten la poca credibilidad y confianza que se tiene
en el notario puacuteblico pues se proponen una serie de alternativas para
complementar la fe puacuteblica notarial como si la fe puacuteblica que otorga el
notario puacuteblico es insuficiente aspecto que va en contra hasta de la propia
legislacioacuten
Ha quedado evidenciado que el grado de desconocimiento sobre la
importancia social y juriacutedica que posee el notariado puacuteblico va desde la
misma sociedad hasta la emisioacuten de criterios juriacutedicos notariales y
constitucionales que califican al notario puacuteblico como un simple profesional
liberal y aunque en algunas resoluciones se enfatiza sobre la funcioacuten puacuteblica
que se le delega a este profesional pareciera que los mismos no han tenido
164
el eco necesario para combatir doctrinas fuertemente arraigadas en nuestro
estructura juriacutedica
Entendemos que la funcioacuten de la fe puacuteblica es originaria del Estado y
que lo que realmente existe es una autorizacioacuten para que el notario puacuteblico
en el ejercicio de esta funcioacuten legitime y autentique los actos en los que
interviene revistieacutendolos de esta forma del Principio de Indubitabilidad del
Instrumento En este sentido no existe un desplazamiento del Estado en la
funcioacuten de la fe puacuteblica muy por el contrario significa que debe existir maacutes
supervisioacuten y control del ejercicio de esta funcioacuten no obstante dicha
fiscalizacioacuten ha resultado ineficiente debido a la gran cantidad de notarios
puacuteblicos habilitados en nuestro paiacutes Ahora bien el hecho de que una
funcioacuten puacuteblica sea ejercida por particulares privados no significa de modo
alguno que el Estado no posea la facultad no soacutelo de supervisar y controlar
sino ademaacutes de planificar coacutemo se ejecutaraacute dicha actividad pilar
fundamental para establecer ya sea un sistema notarial numerario un
programa de recertificacioacuten notarial e incluso un sistema de inhabilitaciones
sin que medie la necesidad de un plazo determinado como tope maacuteximo
Es por esto que la cancelacioacuten definitiva de licencia notarial no
constituye una sancioacuten pues lo que sucede es que el Estado en ejercicio de
sus competencias revoca la licencia otorgada para ejercer la fe puacuteblica al
desaparecer las condiciones que la originaron Se trata del ejercicio del
ejercicio de una potestad de la Administracioacuten sin que medie ninguna
violacioacuten a los derechos de los notarios puacuteblicos pues el ejercicio de la fe
puacuteblica notarial no es un derecho No obstante si partieacuteramos de la tesis
vigente sobre este tema convendriacutea detenernos a pensar en lo que en
palabras del Dr Oacutescar Gonzaacutelez seriacutea la existencia de un
Constitucionalismo Exacerbado Individual es decir que si partimos de la
premisa de que la cancelacioacuten de la licencia es una sancioacuten la misma
resultariacutea a toda luces constitucional pues existen de por medio intereses del
colectivo que proteger Incluso en otros sistemas juriacutedicos notariales en los
que se ldquosancionardquo al notario puacuteblico con la revocacioacuten de su patente notarial
o destitucioacuten de su cargo se justifica por la tutela de los derechos del
165
colectivo que indiscutiblemente se ven afectados por el actuar negligente o
doloso de este particular que ejerce una funcioacuten puacuteblica
Conviene recordar que la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial
es una figura contemplada por nuestros legisladores desde hace maacutes de
cien antildeos al respecto cabriacutea afirmar que desde dichas fechas se tuvo
conciencia juriacutedica de la funcioacuten puacuteblica que se le estaba delegando a dichos
particulares que con el transcurso del tiempo fueron evolucionando en
cuanto a requisitos acadeacutemicos sin embargo los requisitos maacutes
importantes la ldquobuena conductardquo y la ldquomoralidadrdquo se fueron debilitando
quedando en nuestra normativa como simple ldquoletra muertardquo
Lo cierto es que la cancelacioacuten definitiva de la licencia no constituyoacute
en ninguacuten momento de nuestra historia una sancioacuten y menos de caraacutecter
perpetuo pues lo que existe es una simple habilitacioacuten que se otorga luego
de demostrar este particular que cumple con los requisitos establecidos y
que no tiene impedimento para el cargo por lo que si durante el ejercicio de
dicha funcioacuten incumple con las obligaciones que dieron lugar al fundamento
para habilitarlo indudablemente lo que procede es una revocacioacuten pues ha
perdido las condiciones requeridas para seguir otorgaacutendole fe puacuteblica al
objeto indeterminado que establece nuestro Coacutedigo Notarial Se acredita que
la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial no es una sancioacuten ya que lo
que existe es una habilitacioacuten para que este profesional en derecho ejerza
la funcioacuten de la fe puacuteblica notarial Asimismo no es una sancioacuten perpetua
dado que no se acreditoacute la existencia de alguacuten derecho fundamental que se
le violente al notario puacuteblico cuando la Administracioacuten revoque la
habilitacioacuten que previamente le otorgoacute De tal forma que si el notario puacuteblico
demuestra que no cumple con su funcioacuten la Administracioacuten puede revocarle
su licencia sin que con esto se afecte su derecho a trabajar ni ninguacuten tipo
de derecho fundamental pues tal y como sabemos otorgar fe puacuteblica
notarial no es un derecho del notario puacuteblico ya que su delegacioacuten por parte
del Estado estaacute sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos Desde
esta perspectiva nuestros Magistrados Constitucionales justificaron de
forma erroacutenea una supuesta sancioacuten perpetua sin definir en ninguacuten
166
momento queacute derecho fundamental es violentado peor auacuten sin entrar a
analizar que lo que existe es un principio de reserva administrativa de
funciones puacuteblicas
En otro orden de consideraciones muchas de las patologiacuteas
estudiadas se originan debido a la gran confusioacuten existente sobre si el
notario puacuteblico es o no un funcionario puacuteblico pero etiquetar al notario
puacuteblico soacutelo traeriacutea maacutes desconcierto que el acaecido hasta nuestros diacuteas
por tal motivo se concluye que lo fundamental para estudiar a esta figura
hiacutebrida se basa en la funcioacuten puacuteblica que ejerce pues de ello podemos
sustraer los fundamentos baacutesicos para achacarle responsabilidad a la
Administracioacuten por la inadecuada fiscalizacioacuten de la funcioacuten notarial por
dotar a ciertos notarios puacuteblicos de los instrumentos para actuar
constituyeacutendose en un riesgo para el colectivo Consiguientemente si bien la
actividad notarial se rige por cierta autonomiacutea funcional esto no supone que
la propia Administracioacuten abandone su potestad de planificacioacuten mediante el
establecimiento de obligaciones deberes y limitaciones en razoacuten de la
funcioacuten puacuteblica que ejerce el notario puacuteblico Incluso esta autonomiacutea
funcional ha tendido a confundir la concepcioacuten de la naturaleza del notario
puacuteblico pues con nuestra humilde opinioacuten se ha aparejado con el ejercicio
de una profesioacuten liberal empero dicha figura no es absoluta pues existe un
alto grado de intervencioacuten de la Administracioacuten en cuanto al acceso y
ejercicio de esta funcioacuten puacuteblica
Ahora bien el por queacute existe ese desconocimiento posiblemente las
razones sean muacuteltiples y complejas pero se considera que la ensentildeanza
profesional universitaria ha tenido gran incidencia sobre el tema debido a
que incluso desde antes de la promulgacioacuten del Coacutedigo Notarial nuestros
notarios puacuteblicos con el respeto debido y gran admiracioacuten que merecen
muchos recibieron uacutenicamente dos cursos a lo largo de su formacioacuten
universitaria
Posteriormente y como un logro importante en la actual legislacioacuten
notarial se exigioacute una especialidad (la cual consideramos que no bastariacutea
para formar buenos notarios puacuteblicos) o posgrado en derecho notarial y
167
registral como requisito de iacutendole acadeacutemico para solicitar la
correspondiente habilitacioacuten No obstante nuestra Facultad de Derecho
pionera en la formacioacuten del notariado puacuteblico como cambio en el Plan de
Estudio eliminoacute uno de los cursos de derecho notarial impartiendo
uacutenicamente uno en el uacuteltimo ciclo de la carrera de Licenciado en Derecho
Si bien es cierto que para ejercer el notariado se necesita
actualmente ya sea de una especialidad o postgrado consideramos que
dicho actuar representa un gran retroceso pues se deberiacutea capacitar al
estudiantado desde sus primeros antildeos sobre el sistema juriacutedico notarial y su
comparacioacuten con otros sistemas notariales de tipo latino de esta forma se
creariacutea conciencia sobre la responsabilidad social y juriacutedica que tienen los
que ejercen esta profesioacuten creaacutendose una gran expectativa acadeacutemica y
profesional para poder acceder a esta rama del derecho
Cabe sentildealar que muchos de los problemas identificados durante
esta investigacioacuten se originaron en gran medida en la ignorancia que
muchos profesionales tienen sobre el notariado puacuteblico proyectando a esta
rama del derecho como si se tratara de un campo de inferioridad en relacioacuten
con otras ramas del derecho sin ser concientes de que para representar un
verdadero notario puacuteblico resulta indispensable tener no soacutelo conocimiento
sino ademaacutes saber aplicar el derecho en general capacidad que
lamentablemente pocos poseen ya que se necesita una gran trayectoria
acadeacutemica y profesional
Este tema de investigacioacuten resulta ser no maacutes que una pequentildea
parte del cambio que debe realizarse en nuestro derecho notarial Asiacute que
sin perjuicio de las indudables diferencias de opiniones consideramos
necesario la creacioacuten de un Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial que posea alguacuten
tipo de sancioacuten juriacutedica al incumplimiento que de los principios eacuteticos-
funcionales se haga pues tal y como lo sentildealoacute Rodriacuteguez Adrados la
perspectiva de elaboracioacuten del mismo exige notables diferencias dado a la
funcioacuten puacuteblica que ejerce el notario puacuteblico pues el ejercicio de dicha
funcioacuten trasciende al aacutembito meramente privado
168
Asimismo otra de las propuestas auque de forma general seriacutea
reformar los impedimentos para ejercer el notariado costarricense
abarcando la reiteracioacuten de sanciones disciplinarias como se expuso en el
derecho comparado especiacuteficamente en la Repuacuteblica de Argentina Meacutexico
y Colombia claro estaacute dependiendo de la gravedad de las faltas notariales
Tambieacuten ha de mencionarse la necesidad de establecer programas de
recertificacioacuten mediante capacitaciones y evaluaciones perioacutedicas en donde
se evaluacutee el conocimiento juriacutedico del notario puacuteblico en aras de fomentar la
concepcioacuten del notario como contralor de la legalidad Asiacute como constantes
fiscalizaciones y se propone la elaboracioacuten de un informe de labores
semestral en las que se detalle la expedicioacuten de actos protocolares y
extraprotocolares de esta forma la Administracioacuten puede llamar a rendicioacuten
de cuentas al notario puacuteblico
En cuanto a la implementacioacuten de un Sistema Notarial Numerario se
rescata la potestad de planificacioacuten que tiene la Administracioacuten de regular
toda la estructura juriacutedica notarial sin que ello suponga una violacioacuten a
derechos fundamentales de aquellos que deseen acceder al ejercicio
notarial o incluso los que ya se encuentran habilitados y ejercen como
notarios puacuteblicos No obstante el tema requiere maacutes estudio pues la
transicioacuten de un sistema abierto a un sistema numerario notarial requiere
todo un anaacutelisis en cuanto a nuestra realidad notarial lo que seriacutea para
muchos una utopiacutea
Por uacuteltimo conviene aclarar que poco amerita tipificar conductas que
originen la cancelacioacuten definitiva de la licencia si las mismas no se aplican
adecuadamente por los oacuterganos competentes debido a esa peculiar forma
de visualizar al notariado costarricense y que hasta la fecha no han hecho
otra cosa maacutes que desnaturalizar el notariado puacuteblico
169
BIBLIOGRAFIacuteA
1 Doctrina
Barrientos Guzmaacuten Julio Ceacutesar (1964) Alcance de la fe puacuteblica concedida
al notario Reformas introducidas a la praacutectica notarial por la vigente Ley de Notariado San Salvador
Gimenez Arnau Enrique (1941) Introduccioacuten al Derecho Notarial Madrid Revista de Derecho Privado
Martiacutenez Segovia Francisco (1961) Funcioacuten Notarial estado de la doctrina y ensayo contractual Buenos Aires Argentina Ediciones Juriacutedicas Europa-Ameacuterica
Rojas Martiacutenez del Maacutermol Mariacutea del Pilar (2003) El Ejercicio Privado de la Fe Puacuteblica Notarial Examen juriacutedico-administrativo Madrid Barcelona Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA
Salas Marrero Oscar (1973) Derecho Notarial de Centroameacuterica y Panamaacute San Joseacute Costa Rica Editorial Costa Rica
Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel (2009) La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la Unioacuten Internacional del Notariado Latino y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial VI Jornadas Notariales de la Palma 29 de octubre a 1 de noviembre de 2009 Editorial Thomson Reuters Aranzadi
Ramiacuterez Altamirano Marina (1996) Eacutetica en la Funcioacuten Puacuteblica San Joseacute Costa Rica Programa para el Desarrollo Legislativo
Carral y Teresa Luis (1995) Derecho Notarial y Derecho Registral Meacutexico Editorial Porruacutea SA
De la Herraacuten de las Pozas Joseacute Pablo (1946) Derecho Notarial Madrid M Aguilar
Bustamante Alsina Jorge (1993) Teoriacutea General de la Responsabilidad Civil 8va ed Buenos Aires Argentina Abeledo- Perrot
Universidad de Costa Rica Facultad de Derecho Antologiacutea de Derecho Notarial Jurisprudencia (1993) Xinia Gonzaacutelez Falsificacioacuten de Documentos en General
Ramiacuterez Torrado Mariacutea Lourdes La Sancioacuten Administrativa y su Diferencia con otras medidas que imponen cargas a los administrados en el contexto Espantildeol Este artiacuteculo es resultado de la investigacioacuten ldquoPotestad sancionadora de la Administracioacuten en Espantildeardquo realizada en el marco del Programa de Doctorado en Derecho (Universidad Carlos III de Madrid) Trabajo financiado por la Fundacioacuten Universidad del Norte
2 Trabajos finales de graduacioacuten Campos Salas Ana Luciacutea (1986) La Influencia del Sistema Notarial Latino
en el Sistema Costarricense Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
170
Ventura Rodriacuteguez Manuel (2004) La Categoriacutea Juriacutedica de las Relaciones de Sujecioacuten Especial en el Derecho Puacuteblico Costarricense Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
Artavia Soliacutes Allan y Madrigal Madrigal Randall (2002) Validez y Eficacia de los documentos puacuteblicos otorgados por Notarios Puacuteblicos suspendidos un acercamiento desde la perspectiva del Derecho del Consumidor Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
Canales Sancho Diana (2008) La Responsabilidad Civil del Notario a la luz de la jurisprudencia Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
Jimeacutenez Goacutemez Maureen (1999) El Reacutegimen Disciplinario del Notario Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
3 Sentencias Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 10-2001 dictado a las
1415 horas del 1 de febrero del 2001 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 50-2001 dictado a las
0955 horas del 29 de marzo del 2001 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 107-2004 dictado a
las 1035 horas del 30 de abril del 2004 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 10-2005 dictado a las
1120 horas del 27 de enero del 2005 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 02-1999 dictado a las
0935 horas del 30 de abril del 1999 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 79-2004 dictado a las
1000 horas del 18 de marzo del 2004 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 17-2007 dictado a las
0950 horas del 25 de enero del 2007 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 242-2005 dictado a
las 0910 horas del 15 de diciembre del 2005 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 118-2007 dictado a
las 0935 horas del 24 de mayo del 2007 Juzgado Notarial Proceso Disciplinario Voto No 29-2000 dictado a las
1530 horas del 14 de febrero del 2000 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 2008-6502
dictado a las 1514 horas del veintidoacutes de abril del 2001 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 649-1993
dictado a las 1445 horas del 09 de febrero de 1993 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 16309-2009
dictado a las 1516 horas del veintiuno de octubre del 2009 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 2000-444
dictado a las 1651 horas del doce de enero del 2000
171
4 Resoluciones Direccioacuten Nacional de Notariado Naturaleza y Procedimiento del Artiacuteculo 13
del Coacutedigo Notarial Resolucioacuten No 992-2005 dictada a las 950 horas del 24 de junio del dos mil cinco
5 Leyes Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Promulgada el 07 de noviembre de
1949 Rafael Saacutenchez Saacutenchez (2005) Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa San
Joseacute Costa Rica Editorial Juritexto Ley Orgaacutenica de Notariado Asamblea Legislativa Promulgada el 05 de
enero de 1943 No Vigente 6 Revistas
Instituto Costarricense de Derecho Notarial (2009) Fraude en el Traacutefico
Juriacutedico Inmobiliario Revista Accioacuten Notarial Nuacutemero 112-14 Mayo
Instituto Costarricense de Derecho Notarial (2009) Papel del ICODEN en la Sociedad costarricense Revista Accioacuten Notarial Nuacutemero 110 Mayo
Texto aprobado por la Conferencia Permanente de los Notariados de la Comunidad Europea en su sesioacuten de 23 de marzo de 1990 con el voto unaacutenime de los presidentes de los notariados de Alemania Beacutelgica Espantildea Francia Grecia Holanda Italia y Luxemburgo Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol (1990) El Notario y su Funcioacuten
Rodriacuteguez Adrados Antonio (1997) Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol Los Componentes Puacuteblicos de la Funcioacuten Notarial
Rodriacuteguez Adrados Antonio Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol Sobre las Consecuencias de una Funcionarizacioacuten de los notarios
Romero Herrero Honorio (1998) Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol La Deontologiacutea Notarial en relacioacuten con los clientes en relacioacuten con los compantildeeros y en relacioacuten con el Estado
Garralda Valcaacutercel Joseacute Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol La Buena Fe como viacutea para juridificar la moral
Segura Zumbado Joseacute Mariacutea Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol El Notariado y la Sociedad El Liderazgo Social del Notario
Tena Arregui Rodrigo Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol Responsabilidad Civil del Notario El Seguro llamado Mala Praxis Sus diferencias con el Seguro de Tiacutetulo
Garciacutea Mas Francisco Javier Notario delegado especial del Consejo General del Notariado en la Unioacuten Europea Presidente del grupo de trabajo de la CNUE para la modificacioacuten del Coacutedigo Europeo de Deontologiacutea Notarial Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol
172
El Coacutedigo de Deontologiacutea de la Conferencia de los Notarios de la Unioacuten Europea
Cuevas Castantildeo Joseacute Javier Revista Juriacutedica Notarial Aspectos Eacuteticos y Juriacutedicos del deber notarial de asesoramiento
Infante Meleacutendez Gustavo Adolfo Revista de Ciencias Juriacutedicas No 106 Naturaleza Juriacutedica del Notario Costarricense Universidad de Costa Rica Facultad de Derecho
XVIII Jornada de Derecho Notarial y Registral Revista Actualidad Notarial Edicioacuten Especial Memoria La Funcioacuten Notarial en Costa Rica cambios y Retos
Chat con las diputadas Grettel Ortiz y Evita Arguumlidas Revista Perfil Informe Especial Matrimonios por Poder El Negocio detraacutes de una visa iquestQueacute estaacute haciendo el Colegio de Abogados Matrimonios por poder podriacutean acabarse Julio 2008
7 Proyectos de Ley
Asamblea Legislativa Expediente No 15094 Reforma del artiacuteculo 73 del Coacutedigo Notarial y del artiacuteculo 29 de la Ley de Inscripcioacuten de Documentos en el Registro Puacuteblico y sus reformas
Asamblea Legislativa Expediente No 15969 Reforma del Coacutedigo Notarial y del Coacutedigo de Familia para fortalecer los mecanismos para la celebracioacuten de matrimonios en Sede Notarial
8 Paacutegina Web
Universidad ULACIT lt wwwulacitaccrrevista gt [Consulta 4 diciembre 2009] Direccioacuten Nacional de Notariado ltwwwpoder-judicialgocrdirecciondenotariado gt [19 febrero2010] Diccionario de la Real Academia Espantildeola lt wwwraees gt [Consulta 29 y 31 Julio 2009] Latindex y las revistas de La Universidad de Costa Rica La Eacutetica del Notario Puacuteblico Licenciado Rodolfo Garciacutea Aguilar lt wwwlatindexucraccrjur002-06phpgt [Consulta Agosto 2009] El Notario del Siglo XXI Revista On line del Colegio Notarial de Madrid Rodriacuteguez Adrados Antonio El Principio de Inmediacioacuten lt httpwwwelnotariocomegestnoticiaphp gt [Consulta Agosto 2009] Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea La Responsabilidad Penal del Notario Puacuteblico lt wwwcijul enlineaucraccr gt [Consulta Marzo 2010] Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea El Crimen Organizado en Costa Rica Concepto de Crimen Organizado de la Estudiante Virginia Valverde Delgado lt wwwcijul enlineaucraccr gt [Consulta Marzo 2010] La Prensa Libre Jamaiquinos reconocen paternidad de menores para evadir deportacioacuten Detectan tres casos en que media la misma notaria ltwwwlaprensalibrecomgt Diario Extra Dos abogados a prisioacuten por Traacutefico de menores Abogados casan a cuanto narco llega a Costa Rica 45 antildeos de prisioacuten por matrimonios
173
simulados Victimas no conocieron a sus consortes tampoco el abogado y la firma no era de ellos lt wwwdiarioextracom gt Diario La Nacioacuten Persisten los matrimonios por poder Diez mil ticos no conocen a sus coacutenyuges extranjeros lt wwwlanacioncom gt Instituto Interamericano de Derechos Humanos Tiacutetulo El concepto de Derechos Humanos Autor Pedro Nikken lt wwwiidhedcrDocumentosHerrPedFichasConceptoDDHHhtm gt [Julio 2010]
9 Entrevistas
Gonzaacutelez Camacho Oscar (2010) iquestSancioacuten o Revocacioacuten de Licencia
Entrevista Edificio de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute 11 de Mayo
Echandi Juan Federico (2010) iquestImplica una sancioacuten perpetua la cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico Entrevista Edificio Anexo B de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute 18 de Marzo
Jimeacutenez Carmiol Marco (2010) iquestImplica una sancioacuten perpetua la cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico Entrevista Bufete Barrio Escalante San Joseacute 11 de Junio
iv
IacuteNDICE
Paacuteg
Introduccioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 1
TIacuteTULO PRIMERO ASPECTOS GENERALES DE LA FUNCIOacuteN
NOTARIAL
CAPIacuteTULO I Generalidades sobre la Naturaleza Juriacutedica y el Ejercicio de la
Funcioacuten Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 6
SECCIOacuteN I Naturaleza Juriacutedica de la Funcioacuten
Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 6
1 Consideraciones
Preliminareshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 6
2 Fe Puacuteblica Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 8
3 Notario (a) Puacuteblico
(a)helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 11
El Notario Puacuteblico Figura
Hiacutebridahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 13
Posicioacuten Funcionaristahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 13
Posicioacuten Profesionalistahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 14
Posicioacuten Autonomistahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 14
Posiciones Ecleacutecticashelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 15
Opiniones que ubican al Notario Puacuteblico dentro de la Administracioacuten
de Justiciahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 15
Funcioacuten Puacuteblica a cargo de un particularhelliphelliphelliphellip 16
SECCIOacuteN II Consideraciones Generales sobre Funcioacuten Puacuteblica ejercida por el
Notariado Costarricense
1 Introduccioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 17
2 Posibles Regiacutemenes Juriacutedicos del Notario
Puacuteblicohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 20
La Categoriacutea Juriacutedica de las Relaciones de Sujecioacuten Especial en el
Derecho Puacuteblico Costarricensehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 21
v
CAPIacuteTULO II De la Funcioacuten de la Fe Puacuteblica Notarial en Costa Rica
SECCIOacuteN I El Notario Puacuteblico en Costa Rica
1 Introduccioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 24
2 El Notario Puacuteblico en el seno de una actividad profesional de caraacutecter
liberal helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 25
3 El Notario Puacuteblico en el ejercicio de una funcioacuten puacuteblicahelliphellip 28
4 Requisitos Legales para acceder a la Funcioacuten Notarialhelliphellip 30
Consideraciones Generaleshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 30
Requisitos legales para acceder a la condicioacuten de Notario Puacuteblicohellip 31
5 Deontologiacutea Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 36
SECCIOacuteN II De los Deberes e Impedimentos Legales para acceder al ejercicio de
la Funcioacuten Notarial helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 41
1 Deberes de los Notarios Puacuteblicos helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 41
Breve anaacutelisis de los Principios Notarialeshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 41
Principio de Imparcialidadhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip41
Principio de Inmediacioacuten y la Unidad del Actohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 45
Principio de Rogacioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 46
Otros Deberes Notarialeshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 48
Frente al Consejo Superior de Notariadohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 49
Frente a los Colegashelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 50
Frente a los Usuarios del Servicio Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 51
Frente al Estadohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 53
2 Impedimentos Legales para acceder al Ejercicio de la Funcioacuten Notarial
Impedimentos Legales recogidos por nuestros legisladoreshelliphelliphelliphellip 54
Impedimentos establecidos en otros paiacuteseshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 56
Sistema Numerariohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 55
Sistema de Oposicioneshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 57
iquestSistema Numerario y Sistema de Oposiciones en Costa Rica 57
CAPIacuteTULO III La Responsabilidad Notarial en Costa Ricahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 59
SECCIOacuteN UacuteNICA Generalidades sobre los Diversos tipos de responsabilidad en
que incurren los Notarios Puacuteblicos en Costa Rica
1 Responsabilidad Civilhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 61
vi
2 Responsabilidad Penalhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 68
Aspectos Generaleshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 68
Algunos ejemplos de la comisioacuten de delitos por parte de notarios
puacuteblicoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 68
Matrimonios por poder El Negocio detraacutes de una visahelliphelliphelliphellip 70
Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliariohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 72
Crimen Organizadohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 75
3 Responsabilidad Disciplinariahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 77
Rangos de Suspensiones
Suspensiones comprendidas de uno a seis meses y de seis
meses a tres antildeoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 79
Suspensiones comprendidas de tres antildeos a diez antildeoshelliphelliphellip 84
TIacuteTULO SEGUNDO LA CANCELACIOacuteN DEFINITIVA DE LA LIC ENCIA
DEL NOTARIO PUacuteBLICO
CAPIacuteTULO I Reacutegimen Juriacutedico Notarial Costarricense antes de la promulgacioacuten del
Actual Coacutedigo Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 117
SECCIOacuteN I Antecedentes normativos sobre la cancelacioacuten definitiva de la Licencia
para ejerce el Notariado Costarricense
Ley Orgaacutenica del Notariado 1887helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 117
Ley Orgaacutenica del Notariado promulgada en 1943helliphelliphelliphelliphelliphellip 118
SECCIOacuteN II Anaacutelisis de la Accioacuten de Inconstitucionalidad Expediente No 3328-M-
1991helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 121
Alegatos de las partes recurrentes al interponer dicha Accioacuten de
Inconstitucionalidad acumuladas estas acciones bajo un uacutenico
expedientehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 121
Audiencia otorgada a la Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica
respecto de la acumulacioacuten de Acciones de Inconstitucionalidad 124
Resolucioacuten No 3484-1994 emitido por la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de
Justiciahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 126
vii
Cuestionamientos sobre el criterio emitido por la Sala Constitucional
en relacioacuten a la Cancelacioacuten Definitiva de la Licencia del Notario
Puacuteblicohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 128
CAPIacuteTULO II iquestConstituye la Cancelacioacuten Definitiva de la Licencia para ejercer el
Notariado Costarricense una Sancioacuten Perpetua 131
SECCIOacuteN I Aproximacioacuten entre la Sancioacuten Administrativa y su diferencia con otras
Medidas que imponen cargas a los administradoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 131
SECCIOacuteN II Criterios Jurisprudenciales sobre la inhabilitacioacuten perpetua de la
Funcioacuten Notarial a nivel Internacionalhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 136
Criterio Jurisprudencial sobre el Decreto 960-1970 por el cual se expide
el Estatuto del Notariado en la Repuacuteblica de Colombiahelliphelliphelliphelliphelliphellip 136
Criterio Jurisprudencial sobre las inhabilidades a perpetuidad en el
Ejercicio del Notariado en la Repuacuteblica de Argentinahelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 144
Criterio Jurisprudencial sobre el ejercicio del Notariado en Meacutexicohellip 147
SECCIOacuteN II Desarrollo Jurisprudencial de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia sobre el artiacuteculo 40 de la Constitucioacuten Poliacutetica
Sancioacuten Perpetua en materia disciplinariahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 151
Sancioacuten Perpetua en Sede Penalhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 153
Puntos en Discordia entre ambos criterios constitucionaleshelliphelliphelliphellip 157
CONCLUSIONEShelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 163
viii
FICHA BIBLIOGRAacuteFICA
Peralta Guilleacuten Johanna Patricia iquestConstituye la cancelacioacuten definitiva de
la licencia del notario puacuteblico una sancioacuten perpetua Propuesta para
incorporar en el Coacutedigo Notarial las normas legales que revoquen la
habilitacioacuten que el Estado otorga al abogado para ejercer el notariado
puacuteblico Tesis de Licenciatura en Derecho Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica San Joseacute Costa Rica 2010
Director Master Guillermo Sandiacute Baltodano
Palabras Claves Notario Puacuteblico Fe Puacuteblica Notarial Eacutetica Notarial
Habilitacioacuten Revocacioacuten Sancioacuten Perpetua
ix
RESUMEN EJECUTIVO
La presente investigacioacuten busca demostrar la importancia y necesidad
social de incorporar en el actual Coacutedigo Notarial aquellas normas juriacutedicas
que prevean la cancelacioacuten definitiva del ejercicio de la funcioacuten notarial
Dicha cancelacioacuten definitiva fue considerada por nuestra Sala Constitucional
como una sancioacuten perpetua en perjuicio de los derechos del notario puacuteblico
o notaria puacuteblica y en violacioacuten a su derecho de trabajo razoacuten por la cual la
declaroacute inconstitucional
Pese a este criterio constitucional existen bases juriacutedicas para
considerar que dicha interpretacioacuten no se ajusta a la naturaleza juriacutedica que
posee la Funcioacuten Notarial pues olvida que es el Estado quien delega la fe
puacuteblica sobre el que ejerce esta profesioacuten
En virtud de lo anterior se formuloacute como hipoacutetesis ldquoiquestSeraacute posible
prever en el actual Coacutedigo Notarial normas que permitan en casos muy
calificados la cancelacioacuten de forma definitiva de la licencia notarial sin que
esto implique o conlleve a una pena perpetuardquo
Como objetivos generales se planteoacute la necesidad de analizar y
contrarrestar los criterios juriacutedicos emitidos por la Sala Constitucional
demostrando que dicha interpretacioacuten es erroacutenea Por tal motivo es claro
que se puede reformar el Coacutedigo Notarial para contemplar en casos
calificados la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial pues la misma no
implica una sancioacuten sino una revocacioacuten por parte del Estado
La metodologiacutea empleada consiste en aplicar el meacutetodo exploratorio
debido a que el tema propuesto en este trabajo de investigacioacuten auacuten no ha
sido desarrollado a nivel doctrinario el meacutetodo analiacutetico-descriptivo pues
para sustentar las conclusiones se tuvo que reinterpretar el criterio emitido
por la Sala Constitucional cuando de forma erroacutenea elimina de la anterior
x
Ley Orgaacutenica del Notariado promulgada en 1943 la figura de la cancelacioacuten
definitiva de la licencia notarial sin valorar la naturaleza juriacutedica del
notariado puacuteblico sus principios y la importancia social que posee la fe
puacuteblica notarial y por uacuteltimo el meacutetodo comparativo abarcando la regulacioacuten
del derecho notarial y su percepcioacuten juriacutedica en Colombia Argentina y
Meacutexico
Luego de una larga trayectoria de investigacioacuten se llegoacute a la
conclusioacuten que el derecho notarial costarricense necesita con urgencia una
serie de reformas integrales desde la concepcioacuten que se expone en las
aulas de derecho notarial y registral hasta la aplicacioacuten de los adecuados
criterios juriacutedicos que impregnan al notariado puacuteblico
En virtud de ello se produce una desnaturalizacioacuten de lo que implica el
notario puacuteblico pues es asimilado y tratado juriacutedicamente como un
profesional liberal olvidando que el ejercicio de las funciones notariales se
basan en la fe puacuteblica que delega el Estado en este particular pero que la
misma consiste en una simple habilitacioacuten asiacute que en caso de que el mismo
no cumpla con sus deberes y funciones cabalmente el Estado en su
potestad de imperio puede revocar la licencia notarial sin que ello implique
una sancioacuten ni mucho menos de caraacutecter perpetuo
INTRODUCCIOacuteN 1 Problema de estudio El sistema notarial costarricense ha presentado a lo largo de su
evolucioacuten una serie de patologiacuteas que han contribuido a la desnaturalizacioacuten
de la funcioacuten notarial que aunadas al desconocimiento de la poblacioacuten en
general han provocado que el ejercicio de la funcioacuten notarial pierda su
importancia y relevancia social
En este trabajo de investigacioacuten se examina parte de esta
problemaacutetica con la intencioacuten de lograr que el lector se cuestione acerca de
la urgencia de implementar cambios integrales para que el ejercicio de la fe
puacuteblica notarial se desarrolle bajo las maacutes estrictas normas funcionales y
eacuteticas
Y es que debemos recordar que el Estado es el depositario original
de la fe puacuteblica y la delega a un particular para que la ejerza de forma
privada razoacuten por la cual debe exigiacutersele a este sujeto el cumplimiento a
cabalidad de una serie de requisitos pues de lo contrario no seriacutea apto para
seguir ejerciendo tan importante funcioacuten constituyeacutendose en un riesgo para
la sociedad
2 Hipoacutetesis
Con base en lo expuesto la hipoacutetesis del presente trabajo se ha
formulado de la siguiente manera ldquoiquestSeraacute posible prever en el actual Coacutedigo
Notarial normas que permitan en casos muy calificados la cancelacioacuten de
2
forma definitiva de la licencia notarial sin que esto implique o conlleve a una
pena perpetuardquo
Y es que las dos leyes anteriores al actual Coacutedigo Notarial -la Ley
Orgaacutenica de Notariado de 1887 y la Ley Orgaacutenica del Notariado promulgada
en 1943- previeron la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial no
obstante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante la
Resolucioacuten No 3484-1994 declaroacute inconstitucional dicha figura por
considerarla violatoria del artiacuteculo 40 de nuestra Carta Magna por cuanto
prohiacutebe la ejecucioacuten de penas perpetuas
3 Objetivos de la investigacioacuten
31 Objetivos generales
311 Analizar y contrarrestar de forma juriacutedica los criterios de la Sala
Constitucional que originaron la inconstitucionalidad de la cancelacioacuten
definitiva en el ejercicio de las funciones notariales
312 Formular la necesidad y urgencia de una propuesta de reforma de ley
que permita bajo ciertas circunstancias privar de forma definitiva al
notario puacuteblico del ejercicio de las funciones notariales
32 Objetivos especiacuteficos
321 Comparar juriacutedicamente los principios y caracteriacutesticas propias de la
funcioacuten notarial con nuestra realidad social notarial
3
322 Evidenciar la obligatoriedad que tiene el Estado de controlar y
fiscalizar la funcioacuten notarial mediante el establecimiento de un
adecuado reacutegimen de acceso al ejercicio de la funcioacuten de la fe puacuteblica
notarial
323 Exponer que la labor del notario puacuteblico debe gozar de una gran
dignidad y decoro razoacuten por la cual se justifican y resultan razonables
y proporcionados todos los requisitos e impedimentos previstos para
lograrlo
324 Demostrar que la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial no
constituye una sancioacuten perpetua pues no interfiere ni violenta ninguacuten
derecho del notario puacuteblico
325 Acreditar la potestad que posee el Estado de revocar de forma
definitiva el ejercicio de dichas funciones notariales
4 Meacutetodos usados en el estudio
Valga resaltar que el tema propuesto en este trabajo de investigacioacuten
auacuten no ha sido desarrollado a nivel doctrinario con la salvedad de algunas
ponencias realizadas en las uacuteltimas Jornadas Notariales razoacuten por la cual
uno de los meacutetodos utilizados es el meacutetodo exploratorio pues se exige
incursionar en temas auacuten no desarrollados
Asimismo mediante el meacutetodo analiacutetico- descriptivo se aborda el
criterio emitido por la Sala Constitucional cuando de forma erroacutenea elimina
de la anterior Ley Orgaacutenica del Notariado promulgada en 1943 la figura de la
cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial sin valorar la naturaleza juriacutedica
del notariado puacuteblico asiacute como los principios que lo impregnan y la
importancia social que reviste
4
Tambieacuten se utilizaron el meacutetodo histoacuterico y el comparativo con la
intencioacuten de analizar nuestro sistema notarial desde la perspectiva de la
regulacioacuten legal anterior al actual Coacutedigo Notarial y desde la peculiar forma
en que se visualiza al notario puacuteblico en nuestro medio juriacutedico notarial
Se efectuacutea ademaacutes un anaacutelisis del criterio seguido en otros sistemas
notariales tales como Colombia Argentina y Meacutexico con la finalidad de
evidenciar la importancia que tiene el notariado puacuteblico no soacutelo desde la
perspectiva social sino tambieacuten en el aacutembito juriacutedico en los cuales se vela
porque las personas que ejercen dicha funcioacuten sean las maacutes idoacuteneas
exigieacutendoles el cumplimiento de sus deberes no soacutelo de caraacutecter funcional
sino eacutetico
5 Estructura del estudio
El presente trabajo de investigacioacuten esta dividido en dos grandes Tiacutetulos
En el Primero se desarrollaraacuten aspectos generales de la funcioacuten notarial
recomendando al lector no desvalorizar dichos aspectos que abarcan desde
la naturaleza juriacutedica del notario puacuteblico principios notariales requisitos e
impedimentos de la funcioacuten notarial asiacute como sus deberes ya sean
funcionales y los de caraacutecter eacuteticos pues son de gran relevancia para
fundamentar las conclusiones comprendiendo de esta forma los capiacutetulos
Primero y Segundo
En el Capiacutetulo Tercero de dicho Tiacutetulo se exponen los distintos
regiacutemenes de responsabilidad en la funcioacuten notarial iniciando con la
responsabilidad civil la cual se enfoca desde una perspectiva muy distante
al criterio actual y mayoritario En relacioacuten con la responsabilidad penal se
utilizaron algunos ejemplos en donde participan ciertos notarios puacuteblicos
que han sido noticia en los uacuteltimos antildeos finalmente en cuanto a la
5
responsabilidad disciplinaria se valoran ciertas conductas en relacioacuten a la
sancioacuten impuesta por el Tribunal Notarial para ello se utilizaron como
paraacutemetro veinticinco casos disciplinarios en donde se ilustra la aplicacioacuten
de las sanciones disciplinarias maacutes severas
El Tiacutetulo Segundo se estructuroacute en dos Capiacutetulos en el Primero se
describe el marco juriacutedico notarial que data desde la promulgacioacuten de la Ley
Orgaacutenica de 1887 hasta el Actual Coacutedigo Notarial con el fin de demostrar
que la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial no constituye una figura
juriacutedica novedosa sino que data desde el siglo antepasado y que por un
criterio constitucional -Resolucioacuten 3484-1994- desaparecioacute de la actual
regulacioacuten la funcioacuten notarial
Finalmente en el Segundo Capiacutetulo se debate dicho criterio con base
en lo expuesto desde el inicio de la presente investigacioacuten con fundamento
en otros criterios constitucionales que se desarrollaron en sede penal y en la
diferencia que debemos hacer entre sancioacuten y revocacioacuten de la licencia del
notario Para otorgarle mayor sustento al presente trabajo de investigacioacuten
abordamos aunque de forma muy breve la legislacioacuten notarial de Argentina
Colombia y Meacutexico
6
TIacuteTULO PRIMERO ASPECTOS GENERALES DE LA FUNCIOacuteN NOTARIAL
CAPIacuteTULO I GENERALIDADES SOBRE LA NATURALEZA JURIacuteDICA Y EL EJERCICIO DE LA FUNCIOacuteN NOTARIAL
A lo largo de la historia del Derecho Notarial mucho se ha analizado
acerca de la naturaleza juriacutedica de la funcioacuten notarial asiacute como del quien la
ejerce -notario (a) puacuteblico (a)- En este capiacutetulo se exponen de forma muy
breve los principales criterios a seguir en cuanto a la naturaleza juriacutedica de
la fe puacuteblica notarial con la finalidad de tomar como punto de partida el
origen de la funcioacuten que desempentildea el notario (a) puacuteblico (a) en Costa Rica
SECCIOacuteN I Naturaleza Juriacutedica de la Funcioacuten Notari al
1 Consideraciones Preliminares
Es importante indicar que lo que hoy conocemos como funcioacuten
notarial en sus oriacutegenes se concibioacute como una funcioacuten meramente
documentadora (de documentos privados) asignada a los llamados
escribientes Posteriormente es el Estado quien les asigna a dichos
documentos el caraacutecter de ldquoinstrumentum publicumrdquo y al escribiente la
potestad de ldquopublicus notariusrdquo Por tal razoacuten podemos concebir que la
funcioacuten notarial es sumamente antigua al respecto se ha mencionado
ldquoLa necesidad de dejar constancia por escrito de los actos y de las relaciones juriacutedicas no es una necesidad surgida en la eacutepoca moderna sino que ha sido una exigencia de todos los tiempos y de todos los pueblos Por ello podemos decir que la funcioacuten notarial es sin duda tan antigua como la exigencia
7
social a que responde la necesidad de constatar y perpetuar hechos actos y relaciones juriacutedicasrdquo1
De esta intervencioacuten puacuteblica en la funcioacuten notarial surgen una serie
de consecuencias juriacutedicas que han sido otorgadas a dichos documentos
pues le ha conferido el Estado la plena credibilidad y certeza al acto y
negocio contenido en ellos Por tal razoacuten los documentos autorizados por
un notario (a) puacuteblico (a) estaacuten revestidos del Principio de Indubitabilidad del
Instrumento seguacuten el cual
ldquoLa actuacioacuten del notario puacuteblico dentro de la esfera de sus atribuciones y el cumplimiento de las solemnidades establecidas por la Ley le dan al acto que contiene una presuncioacuten de autenticidad que lo legitima para el traacutefico juriacutedico con fuerza ejecutiva e impide que pueda ser desvirtuado a no ser cuando judicialmente se demuestre su falsedad civil o criminalrdquo2
Por otra parte dicha intervencioacuten puacuteblica no soacutelo transforma la
naturaleza juriacutedica de dichos documentos sino que tambieacuten el que ejerce
dicha funcioacuten tiene para consigo y para con el Estado una enorme
responsabilidad ya que sus actuaciones inciden directamente en el orden
puacuteblico esto en caso de que el notario actuacutee en perjuicio de la fe puacuteblica
notarial Nuestra jurisprudencia reiteradamente ha indicado
ldquo(hellip) Este profesional ejerce auteacutenticas tareas estatales es decir ejerce competencias que seguacuten el orden legal vigente son de soberaniacutea estatal pero como el Estado no puede en primera persona ofrecer certeza y seguridad delega esta funcioacuten en los notarios junto con la fe puacuteblica con el fin de que instrumenten las voluntades de los ciudadanosrdquo 3
1 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarial Examen juriacutedico-administrativo paacuteg 28 y 29 Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2003 Barcelona 2 SALAS MARRERO Oscar Derecho Notarial de Centroameacuterica y Panamaacute Paacuteg 229 3 Tribunal de Notariado Voto No 10 de 1415 horas del 1 de febrero del dos mil uno
8
Siguiendo estos paraacutemetros legales no podriacuteamos en ninguacuten momento y
bajo ninguna circunstancia negar o mejor auacuten olvidar que el Estado es el
titular original de la fe puacuteblica la cual es delegada a los notarios previo
cumplimiento de una serie de requisitos legales tanto objetivos como
subjetivos sin que ello modifique la naturaleza juriacutedica de la fe puacuteblica
notarial Desde esta premisa se pretende exponer con argumentos juriacutedicos
que el Estado posee la facultad de impedir que en ciertos casos ejerza
dicha funcioacuten pues a fin de cuentas sigue siendo una funcioacuten puacuteblica
aunque se ejerza de forma privada
2 Fe Puacuteblica Notarial
No podemos referirnos a la fe puacuteblica notarial sin considerar en
primera instancia el significado juriacutedico de la fe puacuteblica Al respecto se ha
mencionado que ldquosupone la existencia de una verdad oficial cuya creencia
se impone en el sentido de que no se llega a ella por un proceso espontaacuteneo
de nuestro albedriacuteo sino por virtud de un imperativo juriacutedico o coaccioacuten que
nos obliga tener por ciertos determinados hechos o acontecimientos sin que
podamos decidir sobre su objetiva verdadhelliprdquo4
Ahora bien en cuanto a la fe puacuteblica notarial podriacuteamos adicionarle que
ldquoconsiste en la potestad de asegurar la verdad de hechos y de actos
juriacutedicos que constan a quien la ejerce y que en virtud de sus aseveraciones
seraacuten tenidos por auteacutenticos mientras no se demuestre judicialmente su
falsedadrdquo5
4 GIMENEZ ARNAU E Introduccioacuten al Derecho Notarial Madrid 1941 paacuteg25 5 SALAS MARRERO Oscar Op cit paacuteg 91
9
Sin entrar en detalle y tomando como punto de partida las
consideraciones antes expuestas podemos afirmar que la esencia de la
funcioacuten notarial es sin duda la fe puacuteblica En efecto es el Estado quien
determina que ciertos particulares sean aptos legalmente para dar fe
puacuteblica de las relaciones juriacutedicas y de esta forma otoacutergales a dichos actos y
negocios juriacutedicos el caraacutecter de veracidad y certeza legal ldquoEn definitiva la
fe puacuteblica deriva de la soberaniacutea del Estado quien obliga a estimar como
auteacutenticos e indiscutibles los hechos o actos sometidos al amparo de dicha
funcioacuten apoyado en la necesidad de garantizar la seguridad juriacutedica de las
relaciones y en particular de las relaciones entre particularesrdquo6
Asimismo y de conformidad con lo expuesto en el Coacutedigo Notarial en lo
que interesa indica ldquoLa persona autorizada para practicar el notariado en el
ejercicio de esta funcioacuten legitima y autentica los actos en los que interviene
con sujecioacuten a las regulaciones del presente coacutedigo y cualquier otra
resultante de leyes especiales para lo cual goza de fe puacuteblicahelliprdquo7
Podemos por tanto identificar plenamente que la fe puacuteblica que ejerce el
notario (a) puacuteblico (a) procede directamente del ordenamiento juriacutedico
otorgaacutendole a los actos juriacutedicos que eacuteste realice la credibilidad y certeza
ante todos y frente a todos
Ahora bien la misma ley deja un aacutembito muy abierto a la hora de sentildealar
a cuaacuteles actos o negocios juriacutedicos se les confiere la presuncioacuten de certeza
legal pues establece que ldquose presumen ciertas las manifestaciones del
notario que consten en los instrumentos y demaacutes doc umentos
autorizados por eacutel rdquo 8 asimismo se indica ldquoel notario tiene fe puacuteblica cuando
deja constancia de un hecho suceso situacioacuten acto o c ontrato
juriacutedico cuya finalidad sea asegurar o hacer constar derechos y
6 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarialhellip op cit paacuteg 92 7 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez S Rafael Artiacuteculo 30 8 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez S Rafael Artiacuteculo 31
10
obligacioneshellip9rdquo Bajo este orden de ideas se ha sentildealado que la fe puacuteblica
notarial
ldquoNo recae sobre ninguacuten objeto especiacutefico y determinado sino que tiene un aacutembito abstracto de caraacutecter geneacuterico susceptible de englobar una pluralidad indeterminada o indeterminable de objetos las relaciones juriacutedico- privadasrdquo10
Sin lugar a dudas la facultad que se le otorga al notario (a) puacuteblico (a)
posee grandes dimensiones juriacutedicas y a su vez grandes consecuencias
sociales Por esto mismo estamos plenamente convencidos que es
obligacioacuten del Estado velar por el correcto ejercicio de la funcioacuten de la fe
puacuteblica notarial Esto conllevariacutea necesariamente a un rigor en su facultad
de aplicar el Reacutegimen Disciplinario no encontraacutendose con limitaciones en su
propia facultad sobre el control de una funcioacuten de caraacutecter puacuteblico pese a
que se ejerce de forma privada
Todo ello nos conduce a diferenciar juriacutedicamente la fe puacuteblica notarial y
por otro lado al individuo o la vertiente subjetiva del ejercicio de la funcioacuten
notarial ya que si el titular originario de dicha funcioacuten es el Estado los
notarios puacuteblicos actuacutean por delegacioacuten pero no son titulares de dicha
potestad puacuteblica sino que uacutenicamente les corresponde su ejercicio
sometidos al cumplimiento de una serie de imperativos legales Esta
delegacioacuten que hace el Estado en principio debe basarse en la confianza
que se les deposita a ciertos profesionales cuyo fin esencial es velar por la
seguridad juriacutedica
9 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez S Rafael Artiacuteculo 31 10 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarialhellip op cit paacuteg 99
11
3 Notario (a) Puacuteblico (a)
ldquoSobre la importancia de la funcioacuten puacuteblica diacutecese ninguna otra como la profesioacuten del Notario es maacutes digna honoriacutefica y respetable puesto que es la uacutenica en la cual estaacute depositada la fe puacuteblica y en todos los tiempos han sido llamados a desempentildearla personas distinguidas por su lealtad su rectitud y su saber ya que es grandiacutesima la importancia de su funcioacuten socialrdquo11
Lamentablemente y de forma contraria en nuestra sociedad se estaacute
conociendo de la participacioacuten de ciertos notarios puacuteblicos en algunos delitos
tales como fraudes inmobiliarios12 realizacioacuten de matrimonios por
conveniencia e incluso se advierte la presencia de eacutestos en delitos de crimen
organizado Consiguientemente considero que el Estado deberiacutea suprimirle
la licencia notarial a aquel notario que participe en todo este tipo de actos
que dan lugar a perturbaciones del orden juriacutedico puesto que demuestra
carecer de honradez y rectitud para desempentildear tan importante funcioacuten
puacuteblica no siendo digno de confianza para la sociedad
Sin lugar a dudas debemos reflexionar en manos de quieacutenes el Estado
ha depositado tan importante funcioacuten puacuteblica que como se ha indicado
liacuteneas atraacutes genera una inconmensurable lista de consecuencias juriacutedicas
Peor auacuten no es posible que el Estado se encuentre imposibilitado por un
criterio jurisprudencial para sustraer de forma definitiva la fe puacuteblica notarial
11 BARRIENTOS G Julio Dr ldquoAlcance de la fe puacuteblica concedida al notario Reformas introducidas a la praacutectica notarial por la vigente Ley de Notariadordquo paacuteg 22 y 23 12 REVISTA ACCION NOTARIAL Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Antildeo 2 nuacutemero1 mayo 2009 Costa Rica sede IV Encuentro Internacional de Derecho Notarial Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario Msc Oscar Rodriacuteguez Saacutenchez Director Registro Puacuteblico de Bienes Inmuebles pag 13 y 14 Se cita en dicha publicacioacuten ldquoEn la prevencioacuten del fraude inmobiliario se requiere de una participacioacuten activa y responsable de los tres principales actores sociales encargados de su sostenimiento el notariado el registro y una efectiva tutela jurisdiccionalrdquo ldquoUn desempentildeo incorrecto de la actividad notarial incide directamente en la publicacioacuten Registral pues eacutesta se basa en la garantiacutea de autenticidad y legitimidad que brinda el escribano En sede notarial puede ocurrir el traspaso ilegal de bienes a traveacutes de la suplantacioacuten del verdadero propietario mediante el uso de documentos de identidad falsos sorprendiendo al notario o con la complicidad de notarios inescrupulosos que son parte del fraude (La negrita y el subrayado no es del original)
12
que depositoacute inicialmente en este particular limitaacutendose su potestad
uacutenicamente a sancionarlos cuantas veces sea necesario
Ahora bien cabe preguntarse iquesthasta doacutende puede el Estado intervenir
en casos como el antes expuesto en que se defrauda no soacutelo la confianza
de las partes (partiendo del hecho de que eacutestas actuacutean de buena fe) sino -
peor auacuten- la fe puacuteblica que ha sido previamente delegada en ellos Al
respeto nos parece menester la siguiente cita
ldquoEn definitiva la reduccioacuten del papel del Estado en la prestacioacuten de la funcioacuten de la fe puacuteblica notarial no supone la eliminacioacuten de su papel maacutes bien significa el abandono de la actividad estatal directa y la sustitucioacuten de eacutesta por la asuncioacuten y reforzamiento de la actividad de direccioacuten supervisioacuten y control que si bien es evidente en el plano econoacutemico lo es auacuten maacutes en el aacutembito de una funcioacuten puacuteblicardquo13
Sin agotar auacuten dicha discusioacuten la cual se retomaraacute posteriormente nos
atrevemos a afirmar que el papel de la Administracioacuten en el ejercicio privado
de dicha funcioacuten puacuteblica se debe prioritariamente al intereacutes puacuteblico y maacutes
concretamente a la seguridad juriacutedica pues cualquier persona que acude
ante un notario puacuteblico para la realizacioacuten de alguacuten acto o contrato juriacutedico
pretende obtener de este sujeto certeza y seguridad de que sus actuaciones
sean conforme a derecho sin que se ponga en duda la fe puacuteblica de este
profesional Es maacutes es el propio Estado quien inviste a este particular
mostraacutendolo ante y frente a todos como notario (a) puacuteblico (a) es decir
como aquel profesional que ha sido habilitado para ejercer la fe puacuteblica
notarial y en quien se depositoacute tan importante labor social debido a sus
cualidades no soacutelo acadeacutemicas sino morales
13 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarialhellip op cit paacuteg 243
13
31 El notario (a) puacuteblico (a) Figura hiacutebrida
En este apartado se mencionaraacute propiamente la naturaleza de la
personificacioacuten de la funcioacuten notarial Muchos han sido los criterios que se
han desarrollado a lo largo de la historia del derecho notarial sobre si el
notario publico es un funcionario puacuteblico o si por el contrario es un
profesional liberal sin embargo y a pesar de su importancia no se ahondaraacute
mucho en las distintas doctrinas pues el tema ya estaacute profusamente tratado
Pese a lo anterior se hace necesario resentildear la existencia de cuatro
grandes posiciones entre las que se encuentran la Posicioacuten Funcionarista
la Posicioacuten Profesionalista Posicioacuten Ecleacutectica y por uacuteltimo la Posicioacuten
Autonomista
311 Posicioacuten Funcionarista
Dentro de este criterio se considera al notario puacuteblico como un
funcionario puacuteblico del Estado A grosso modo se parte de que ldquoel notario
ejerce una funcioacuten puacuteblica de caraacutecter complejo en nombre del Estado
correspondieacutendole una posicioacuten especial dentro de la organizacioacuten
administrativa y juriacutedica aunque no burocraacuteticardquo14 Es decir el notario es
un funcionario puacuteblico especial porque es independiente y remunerado por
las partes Quienes defienden esta tesis difieren en relacioacuten con cuaacutel rama
de los poderes puacuteblicos pertenece el notario por lo que se distinguen tres
tendencias15
a Los que consideran la funcioacuten notarial como administrativa por lo
que la ubican dentro del Poder Ejecutivo ya que la funcioacuten notarial hace
14 MARTINEZ Segovia Francisco Funcioacuten Notarial estado de la doctrina y ensayo contractual Criterio de Castaacuten Tobentildeas Paacuteg36 15 NATURALEZA DEL NOTARIO PUacuteBLICO iquestES UN FUNCIONARIO PUacuteBLICO O NO Mariacutea del Pilar Chavarriacutea Arias wwwulacitaccrrevista
14
realidad el derecho privado al dar forma juriacutedica a los contratos y actos entre
particulares
b Los que consideran la funcioacuten como jurisdiccional Se fundamentan
en la jurisdiccioacuten voluntaria ya que su principal caracteriacutestica es conferirle
forma y fuerza juriacutedica a las manifestaciones y actos consensuales de la
voluntad privada de caraacutecter unilateral o bilateral de los particulares a traveacutes
de la fe puacuteblica
c Los que consideran la funcioacuten como autoacutenoma Quienes defienden
esta posicioacuten admiten un nuacutemero mayor de poderes a la clasificacioacuten
tripartita de los poderes puacuteblicos uno de estos poderes es el legitimador el
certificante o autorizante instrumental el cual conocemos como fe puacuteblica
312 Posicioacuten Profesionalista
Su posicioacuten se basa en la exclusividad del notario puacuteblico como un
profesional libre negaacutendosele el caraacutecter de funcionario puacuteblico e incluso
consideran que la fe notarial no es fe puacuteblica por consiguiente la funcioacuten
notarial no es una funcioacuten puacuteblica Esta Posicioacuten es la seguida baacutesicamente
por el sistema notarial sajoacuten que se ejerce en paiacuteses tales como Inglaterra
Suecia Estados Unidos y Canadaacute por mencionar soacutelo algunos En estos
paiacuteses el notario goza de fe puacuteblica ldquolimitadardquo al indicar uacutenicamente la
veracidad de las firmas de los documentos no puede ir maacutes allaacute y no tiene
deber de asesorar ni responsabilidad sobre el contenido del documento
313 Funcioacuten Autonomista
Dicha posicioacuten reconoce indisolublemente ambos caracteres de
profesional y documentador pero no da el caraacutecter de funcioacuten puacuteblica del
Estado a esta uacuteltima Resulta interesante los argumentos de algunos de los
tratadistas que comparten dicha postura sin embargo podemos pensar que
la funcioacuten notarial de nuestros diacuteas no es la inicialmente desarrollada por los
antiguos ldquoescribanosrdquo es decir su funcioacuten no se restringe uacutenicamente a
15
ldquodocumentarrdquo sino que su objeto de actividad es tan amplio e importante que
no lo podemos someter uacutenicamente a la funcioacuten documentadora pues debe
realizar otras entre ellas asesorar a las partes Al respecto Carnelutti nos
dice que ldquosu misioacuten principal es la de ser un inteacuterprete juriacutedicordquo16 y que ha de
ser ldquode buena moralidad y cuidador de los intereses confiados a eacutel para que
de esa manera no resulte defraudada la fe puacuteblica que a eacutel le ha sido
encomendadardquo17 Por otra parte nuestra legislacioacuten notarial establece que
ldquoel notariado puacuteblico es la funcioacuten puacuteblica ejercida privadamenterdquo18 es decir
es la misma ley que califica dicha funcioacuten como puacuteblica
314 Posiciones Ecleacutecticas
Dentro de estas posiciones existe una subclasificacioacuten de criterios
que si bien resultan sumamente interesantes no se exponen cada una de
ellas Sin embargo el hacer referencia a estas corrientes podremos desde
ya clasificar los criterios en que se basa nuestro derecho notarial
3141 Opiniones que ubican al Notariado dentro de la
Administracioacuten de Justicia
Se considera que el notario puacuteblico se encuentra investido de un
cargo puacuteblico y que su misioacuten forma parte de la aspiracioacuten a la justicia a la
seguridad juriacutedica y a la paz juriacutedica (Gonnella19) Ejerce una funcioacuten puacuteblica
pero no participa de los caracteres del empleado puacuteblico Tiene personalidad
propia y plena soberaniacutea para el ejercicio de su funcioacuten puacuteblica
16 CARNELUTTI Francesco citado por CAMPOS Salas Ana Luciacutea La Influencia del Sistema Notarial Latino en el Sistema Costarricense Tesis de Grado paacuteg 55 17 CARNELUTTI Francesco citado por CAMPOS Salas Ana Luciacutea Op cit 56 18 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez S Rafael Artiacuteculo 1 19 MARTINEZ Segovia Francisco Funcioacuten Notarial estado de la doctrina y ensayo contractual
16
Sobre este uacuteltimo punto si bien el notario puacuteblico tiene plena
soberaniacutea para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica delegada en eacutel esto no
significa que cuando utilice su investidura puacuteblica fuera de los liacutemites y
formas previstas por la ley exista un impedimento por parte del Estado de
retirarle la habilitacioacuten para dicho ejercicio Maacutes bien se considera que
cuando se hace referencia a la ldquoplena soberaniacuteardquo se debe interpretar que en
el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica goza de una independencia que le permite
actuar dentro de un marco juriacutedico ldquoque regula la actividad notarial
establecido en nuestro Coacutedigo y en esa medida estaacute sujeto estrictamente a
los alcances liacutemites principios y vigencia de la funcioacuten notarialrdquo20
Asimismo podemos interpretar dentro de esta subclasificacioacuten parte
de las funciones del Notariado como la de justicia preventiva la cual estaacute en
estrecha relacioacuten con la fase de asesoramiento y el principio de
imparcialidad que debe imperar en el actuar del notario puacuteblico De principio
se profesa ldquoLa funcioacuten del notario es preventiva en contraposicioacuten a la del
juez porque facilita abrevia o reduce el riesgo de litigios proporciona
seguridad juriacutedica a los ciudadanos y por tanto protege los derechos de los
usuarios del derechordquo21 Efectivamente tal hipoacutetesis es actualmente utoacutepica
pues existe en nuestros tribunales una serie de procesos litigiosos que
involucran a ciertos notarios puacuteblicos pues su participacioacuten en la realizacioacuten
de distintos delitos se convierte paradoacutejicamente en un alto costo social
3142 Funcioacuten Puacuteblica a cargo de un particular
Esta doctrina sentildeala que el notario puacuteblico ejerce una funcioacuten puacuteblica
Algunos tratadistas consideran que es un funcionario puacuteblico muy especial
sui generis no siendo empleado puacuteblico y que su investidura emana de la
20 Direccioacuten Nacional de Notariado Resolucioacuten No 992-2005 A las nueve horas cincuenta minutos del veinticuatro de junio de dos mil cinco Naturaleza y procedimiento del artiacuteculo 13 del Coacutedigo Notarial 21 Revista Notarial El notario y su funcioacuten Texto aprobado por la Conferencia Permanente de los Notariados de la Comunidad Europea en su sesioacuten de 23 de marzo de 1990 con el voto unaacutenime de los presidentes de los Notariados de Alemania Beacutelgica Espantildea Francia Grecia Holanda Italia y Luxemburgo Paacuteg 3
17
sociedad (Guardiola22) Otros lo consideran como un profesional universitario
que ejercita una funcioacuten puacuteblica pero no es un funcionario puacuteblico Cabe
aquiacute hacer referencia a la definicioacuten adoptada por el Primer Congreso
Internacional del Notariado Latino celebrado en 1948 ldquoEl Notario Latino es
un profesional de Derecho Encargado de una funcioacuten puacuteblica consistente en
recibir interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes redactando
los documentos adecuados a ese fin y confirieacutendoles autenticidad conservar
los originales de eacutestos y expedir copias que den fe de su contenido En su
funcioacuten estaacute comprendida la autenticacioacuten de hechosrdquo
Por todo lo anterior tratar de definir que es un notario puacuteblico no ha
escapado ni escapa de una serie de criterios contrapuestos que conllevan
necesariamente tener que realizar una eleccioacuten que tenga por supuesto
argumentos juriacutedicos vaacutelidos o por lo menos defendibles
SECCION II Consideraciones Generales sobre la ldquoFun cioacuten
Puacuteblicardquo ejercida por el Notariado Costarricense
1 Introduccioacuten
Tratar de desarrollar todo el marco legal y filosoacutefico del concepto
funcioacuten puacuteblica requeririacutea una infinidad de tesis de grado por tal razoacuten soacutelo
se desarrollaraacute algunos conceptos y criterios que a nuestro criterio resultan
importantes
En la doctrina italiana se ha comprendido el concepto de potestad
como aquellos ldquopoderes juriacutedicos cuyo objeto son facultades de querer y de
obrar conferidas por el ordenamiento juriacutedico a los sujetos y cuya finalidad
se encuentra en dar efectividad al principio de leg alidad rdquo23 Asimismo
22 MARTINEZ Segovia Francisco Funcioacuten Notarial op Cit paacuteg 70 23 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarialhellip op cit paacuteg 95
18
Garciacutea Enterriacutea24 ha reconocido ciertos rasgos caracteriacutesticos de las
potestades haciendo relacioacuten al concepto de ldquoderecho subjetivordquo
En lo que interesa se menciona que por regla general la potestad
deriva de una norma juriacutedica que la atribuye al titular que por el contrario el
derecho subjetivo procede de una relacioacuten juriacutedica aunque esporaacutedicamente
puede nacer de una norma En cuanto al objeto y duracioacuten la potestad tiene
un objeto geneacuterico no determinado a priori un aacutembito de actuacioacuten cuyo
contenido consiste en la produccioacuten de efectos juriacutedicos El derecho
subjetivo presenta un objeto concreto y especiacutefico En relacioacuten con el sujeto
pasivo en principio la potestad crea una situacioacuten de sujecioacuten es un deber
de soportar en la esfera juriacutedica el ejercicio legiacutetimo de la potestad y por
tanto del ejercicio de la potestad no nacen obligaciones como ocurre con el
ejercicio de un derecho subjetivo sino que las obligaciones que nazcan
seraacuten consecuencia de las relaciones juriacutedicas que origine el ejercicio de la
potestad La asignacioacuten de potestades soacutelo puede tener lugar mediante
atribucioacuten normativa mientras que los derechos subjetivos pueden
adquirirse por prescripcioacuten extintiva o adquisitiva
Tomando en cuenta los anteriores aspectos y concordaacutendolos con el
notariado puacuteblico costarricense podemos afirmar que la atribucioacuten de ejercer
dicha funcioacuten puacuteblica emana del ordenamiento juriacutedico (Artiacuteculo 1 del Coacutedigo
Notarial) recae sobre un objeto geneacuterico y no determinado a priori como lo
son las relaciones juriacutedicas privadas25 Asimismo existe toda una regulacioacuten
juriacutedica sobre el correcto ejercicio de dicha funcioacuten en el seno privado
sometieacutendosele a liacutemites legales y a una serie de formalidades sin dejar de
lado su perspectiva moral y los principios notariales que se le imponen
24 E GARCIA DE ENTERRIacuteA y TR FERNANDEZ RODRIGUEZ Curso de Derecho Administrativo vol I civitas 1995 p42 25 Revista Notarial El Notario y su Funcioacuten Texto aprobado por la Conferencia Permanente de los Notariados de la Comunidad Europea en su sesioacuten de 23 de marzo de 1990 con el voto unaacutenime de los presidentes de los Notariados de Alemania Beacutelgica Espantildea Francia Grecia Holanda Italia y Luxemburgo Sobre este aspecto se indica ldquoEl notario oficial puacuteblico ejerce sin embargo su funcioacuten bajo la forma de una profesioacuten liberal y actuacutea en todo el aacutembito del Derecho Privado no contencioso es decir en las relaciones juriacutedicas privadas que se crean modifican o extinguen sin contienda judicial ya que su aacutembito de actuacioacuten no estaacute acotado por la Ley en dicho aacutembitordquo Paacuteg 2
19
Resulta trascendental tener en cuenta los anteriores criterios ya que sirven
de base para establecer el asentamiento juriacutedico sobre el cual el notario
puacuteblico desempentildea su labor profesional la cual se encuentra sujeta a un
reacutegimen juriacutedico muy particular y poco analizado por la doctrina por lo
menos a nivel nacional
Ahora bien no es necesario establecer si el notario puacuteblico ejerce o no
una funcioacuten puacuteblica en nuestro paiacutes pues la misma ley es clara y precisa al
indicar que el notariado puacuteblico es la funcioacuten puacuteblica ejercida privadamente
Sin embargo poco se ha analizado sobre las consecuencias juriacutedicas que
trae consigo la circunstancia de que un particular que a la vez ejerce una
profesional liberal como lo es la abogaciacutea ejerza la funcioacuten puacuteblica de la fe
puacuteblica notarial y maacutes bien se ha abordado el tema desde un uacutenico
panorama ldquoprofesional liberalrdquo olvidando la funcioacuten puacuteblica y peor auacuten la
finalidad de dicha funcioacuten Sobre este particular Rodriacuteguez Adrados
menciona
ldquoPodemos y tambieacuten debemos para aprehender profundamente la realidad seguir diferenciando los elementos puacuteblicos y los elementos privados pero sin olvidar que se trata ya de una mera distincioacuten intelectual porque en la realidad misma de las cosas sus originarios componentes no solamente han perdido su pureza puacuteblica o privada sino que al fundirse han dado lugar a una nueva especies a una res nova a una entidad y funcioacuten distintas que no cabe ya escindir en elementos puacuteblicos y elementos privadosrdquo26
En este sentido lo uacutenico que nos quedariacutea por desarrollar son las
consecuencias juriacutedicas que deberaacute soportar el notario (a) puacuteblico (a) en
caso de no llevar a cabalidad la funcioacuten que le ha sido designada por el
26 Revista Notarial Los Componentes Puacuteblicos de la Funcioacuten Notarial Antonio Rodriacuteguez Adrados notario Paacuteg 58
20
Estado pues como sabemos eacuteste es solo un depositario de aquella tan
importante funcioacuten
2 Posibles Regiacutemenes Juriacutedicos del Notario Puacuteblic o
Es necesario recalcar que si bien el notario puacuteblico es considerado
como una figura hiacutebrida por todas las razones antes expuestas esto no
amerita la negacioacuten de una u otra forma de sujecioacuten a la Administracioacuten
Puacuteblica Partiendo del hecho de que la fe puacuteblica delegada al notario puacuteblico
emana del ordenamiento juriacutedico que recae sobre un objeto geneacuterico y no
determinado a priori como sucede en el caso de las relaciones juriacutedicas
privadas y que ademaacutes existe toda una regulacioacuten juriacutedica sobre el debido
ejercicio de dicha funcioacuten en el seno privado sometieacutendosele a liacutemites
legales y a una serie de formalidades en su actuar y al cumplimiento del
principio de legalidad no cabe la menor duda que la Administracioacuten posee
un alto grado de intervencioacuten sobre la profesioacuten notarial esto a pesar de que
el notario puacuteblico ejerce de forma privada dicha funcioacuten puacuteblica como si se
tratara de un profesional liberal
Sobre este aspecto Rojas Martiacutenez del Maacutermol indica ldquoLa actividad
notarial se rige de acuerdo con el principio de autonomiacutea e independencia en
el ejercicio de sus funciones (autonomiacutea funcional) autonomiacutea para dirigir y
establecer el funcionamiento de su propia oficina lo que supone la llevanza
de la misma a su riesgo y ventura-como todo profesional liberal- sin perjuicio
de respeto a las obligaciones deberes y limitaciones que le impone la
legislacioacuten y que vienen a constituirse en limitaciones al principio de libertad
de empresa si eacuteste se considera aplicable y de la sujecioacuten a las potestades
inspectoras y sancionadoras que se reserva la propia Administracioacuten por
razoacuten de la funcioacuten puacuteblica que ejerce el notariordquo Efectivamente el ejercicio
del notariado no se contempla ni se ejerce de forma desligada a la
Administracioacuten Puacuteblica debido a la obligacioacuten del Estado de tutelar y
garantizar la proteccioacuten de intereses puacuteblicos y no uacutenicamente a los
intereses profesionales
21
A continuacioacuten se expone de forma breve la categoriacutea de un posible
reacutegimen juriacutedico aplicable al notario puacuteblico advirtiendo que el mismo no es
maacutes que un interesante intento de otorgarle al notariado un reacutegimen juriacutedico
que estaacute sometido a la Administracioacuten Puacuteblica
21 La Categoriacutea Juriacutedica de las Relaciones de Suje cioacuten Especial en
el Derecho Puacuteblico Costarricense
Analizar si el notariado puacuteblico constituye o no una Relacioacuten de
Sujecioacuten Especial implica una serie de consecuencias juriacutedicas entre las
que resalta la facultad por parte de la Administracioacuten Puacuteblica de limitar no
asiacute de suprimir derechos fundamentales a favor de un intereacutes puacuteblico
Seguacuten el criterio de varios autores nacionales la aceptacioacuten o no de la
existencia de las Relaciones de Sujecioacuten Especial en nuestro paiacutes es un
tema muy poleacutemico debido a que el mismo auacuten no ha sido aceptado con
algunas excepciones en nuestra jurisprudencia nacional Sin embargo creo
conveniente hacer una breve mencioacuten de dicho reacutegimen pues de aceptarse
el papel de la Administracioacuten Puacuteblica se ve altamente fortalecido en la
intervencioacuten a ciertos sujetos tal seriacutea el caso del notariado puacuteblico
Ahora bien seguacuten Manuel Ventura Rodriacuteguez27 en nuestro sistema
juriacutedico se abre la posibilidad de la existencia de este tipo de reacutegimen
especial Despueacutes de una investigacioacuten tanto doctrinaria como de
jurisprudencia el autor concluye la constitucionalidad de este Reacutegimen de
Sujecioacuten Especial sentildealando posibles casos en los que el sujeto entrariacutea en
este viacutenculo especial con la Administracioacuten Puacuteblica entre los que interesa el
papel de concesionario asiacute como del notario puacuteblico al estar de por medio la
obligacioacuten de realizar una funcioacuten puacuteblica
27 VENTURA RODRIGUEZ Manuel La Categoriacutea Juriacutedica de las Relaciones de Sujecioacuten Especial en el Derecho Puacuteblico Costarricense Tesis de grado para optar por el grado de Licenciado en Derecho Universidad de Costa Rica 2004
22
Continuacutea advirtiendo Ventura Rodriacuteguez que el concepto de sujecioacuten
dado por Mayer se define como aquel ldquoviacutenculo de dos personas desiguales
desde el punto de vista del derecho cuyo contenido lo determina la voluntad
de la persona superiorrdquo28 Al respecto se considera que un sujeto es sin
duda el Estado cuyo rango siempre seraacute superior sobre aquel que se ubique
en una Relacioacuten de Sujecioacuten Especial Sin embargo el aceptar dicho
reacutegimen no conlleva de ninguna forma la arbitrariedad por parte del Estado
pues como bien se sabe existen liacutemites de orden puacuteblico que regulan su
actuar De esta forma la Administracioacuten Puacuteblica tendraacute una mayor injerencia
sobre el actuar de este sujeto pues tiene como fundamento principal la
satisfaccioacuten de los intereses puacuteblicos Al respecto se indica
ldquoLa existencia de una RSE no implica que se desconozca el reacutegimen de derechos fundamentales ni mucho menos Claro estaacute significaraacute que los derechos fundamentales deberaacuten ser interpretados en relacioacuten estricta con el fin de la RSE de manera que el espacio juriacutedico en que se encuentra el individuo no pueda equipararse a la de un sujeto que integra una relacioacuten comuacuten con la Administracioacutenrdquo29
Desde esta perspectiva de derecho puacuteblico la figura del notario
puacuteblico en nuestro paiacutes no puede obviar el viacutenculo juriacutedico que posee con la
Administracioacuten desde que se le otorga la habilitacioacuten para ejercer aunque
de forma privada una funcioacuten puacuteblica Ahora bien no debemos omitir que la
Administracioacuten por medio de la Direccioacuten Nacional de Notariado le otorga a
este sujeto dicha potestad previo cumplimiento de requisitos legales
morales y profesionales La propia Sala Constitucional30 de forma muy sutil
ha sentildealado
28 Mayer Otto Derecho Administrativo Alemaacuten Buenos Aires 1982 Citado por Ventura Rodriacuteguez Op Cit paacuteg 66 29 VENTURA RODRIGUEZ Manuel Op Cit paacuteg 147 30 Voto No 2008-6502 Exp No 08-2001-007-CO Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
23
ldquoLa fiscalizacioacuten de la funcioacuten notarial ejercida por el oacutergano
administrativo legalmente definido para ello la Direccioacuten
Nacional de Notariado no lesiona el derecho al trabajo del
amparado quien en su condicioacuten de notario puacuteblico se
encuentra en un reacutegimen especial
Sobre la presunta violacioacuten del artiacuteculo 56 de la Constitucioacuten
Poliacutetica se tiene que el notariado es la funcioacuten puacuteblica ejercida
privadamente por lo que desde esta perspectiva las
restricciones que al efecto se impongan son consecuencia
natural del control del servicio que ejerce el notario para evitar
lesiones a terceros y de la misma fe puacuteblicardquo
Partiendo de dichas consideraciones podemos advertir que el notario
puacuteblico en nuestro paiacutes se podriacutea encontrar ubicado en un plano juriacutedico
diferenciado de cualquier otro ciudadano en razoacuten al caraacutecter puacuteblico de la
funcioacuten que desempentildea y de su obligacioacuten de utilizar la fe puacuteblica conforme
la ley le ordena Sobre este particular el criterio emitido por el sentildeor Dr
Oacutescar Gonzaacutelez Camacho31 Magistrado de la Sala Primera es que si
partimos de la premisa de que la cancelacioacuten de la licencia para ejercer el
notariado constituye una sancioacuten y no una inhabilitacioacuten la misma resultariacutea
a toda luces constitucional pues existe de por medio intereses del colectivo
que proteger
31 Entrevista realizada a Don Oacutescar Gonzalez Magistrado de la Sala Primera ver anexo
24
CAPIacuteTULO II DE LA FUNCIOacuteN DE LA FE PUacuteBLICA NOTARIA L
EN COSTA RICA
SECCIOacuteN I El Notario Puacuteblico en Costa Rica
1 Introduccioacuten
Tal y como se viene exponiendo desde liacuteneas atraacutes la figura del
ldquonotario (a) puacuteblico (a)rdquo no ha escapado de una serie de contradicciones
entre grandes juristas a traveacutes de la historia del derecho notarial en general
Sin embargo la adopcioacuten de queacute se entiende por un notario puacuteblico en
Costa Rica se encuentra establecida en el artiacuteculo 2 del Coacutedigo Notarial
que en lo que interesa indica ldquoEl notario puacuteblico es el profesional en
Derecho especialista en Derecho Notarial y Registral habilitado legalmente
para ejercer la funcioacuten notarialrdquo Asimismo dicha definicioacuten legal debe
complementarse con el artiacuteculo 1 que en lo que interesa resalta que ldquoel
notariado puacuteblico es la funcioacuten puacuteblica ejercida privadamenterdquo
Ahora bien considerar los alcances limitaciones y facultades que
posee dicho sujeto en cada una de ambas facetas resulta bastante
controvertido y poco analizado pues considero que su actividad profesional
es decir el caraacutecter privado de su ejercicio ha absorbido de forma errada la
funcioacuten puacuteblica que ostenta Sobre este punto me parece trascendental citar
a Antonio Rodriacuteguez Adrados32 quien de manera acertada manifiesta que
ldquoResulta pues oportuno tratar el punto fundamental de la funcioacuten notarial y
sus componentes pero lo haremos no solo por razones de actualidad sino
con la serenidad de quien se ocupa de un tema claacutesico sobre el que
continuamente es necesario volver y resaltaremos los componentes
32 Revista Notarial Los Componentes Puacuteblicos de la Funcioacuten Notarial Antonio Rodriacuteguez Adrados notario Paacuteg 56
25
puacuteblicos porque quizaacute la doctrina moderna de los diversos paiacuteses daacutendolos
por supuestos ha estudiado preferentemente las actuaciones privadas a
veces con notorio desequilibrio y hasta en ocasiones la misma praacutectica
padece de distorsionesrdquo
iquestEstaremos nosotros dentro de esos paiacuteses Definitivamente se
considera que siacute pues existe un conflicto conceptual que ha llegado hasta la
Sala Constitucional pues si bien en algunas resoluciones ha reconocido el
ejercicio de la funcioacuten puacuteblica por parte del notario puacuteblico en otros muchos
como en la Resolucioacuten 3484-1994 confundioacute ambos aacutembitos de accioacuten y
dejoacute relegada o incluso subordinada la funcioacuten puacuteblica en aras de la
actividad profesional o aacutembito privado del notario puacuteblico
2 El notario puacuteblico en el seno de una actividad p rofesional
de caraacutecter liberal
Tal y como lo establece nuestra legislacioacuten notarial el notario puacuteblico
debe ser un profesional en Derecho que desde hace poco se le exige una
especialidad en Derecho Notarial y Registral Es evidente que dicha reforma
se establecioacute en aras de obtener mayor seguridad juriacutedica pues se supone
que este depositario de fe puacuteblica conoce el Derecho lo cual implica que
debe poseer un alto conocimiento juriacutedico Ahora bien dicho objetivo podriacutea
ser seriamente controvertido pues la funcioacuten notarial implica no solo dicho
conocimiento sino que ademaacutes una gran trayectoria profesional
Como corolario de este conocimiento resulta importante resaltar la
Labor Directiva o Asesora por parte del notario puacuteblico la cual se encuentra
contemplada en el artiacuteculo 34 inciso f) de nuestro Coacutedigo Notarial33
representando uno de los alcances de la funcioacuten notarial Sobre el particular
nuestro Tribunal de Notariado ha interpretado
33 Artiacuteculo 34 Alcances de la Funcioacuten Notarial Compete al notario puacuteblico f)asesorar juriacutedica y notarialmente Coacutedigo Notarial
26
ldquoEl momento oportuno para brindar este deber de asesoriacutea es precisamente previo a la funcioacuten escrituraria sea antes de otorgar el acto que interesa a las personas y es en ese momento que la voluntad de las partes que es la preside la vida del contrato se acomoda y acondiciona a la forma juriacutedicahellip reiteradamente se ha indicado que es el profesional en derecho y notario a la vez el uacutenico encargado de la confeccioacuten del instrumento esa es su funcioacuten y la dacioacuten de fe puacuteblica se la otorga el Estado uacutenicamente a eacutelrdquo34
De modo tal que la exigencia respecto del alto conocimiento del
notario puacuteblico es sumamente importante pues de ella va a depender que
las voluntades de las partes sean debidamente enmarcadas dentro del rango
de la ley y no fuera de eacutesta Ahora bien plantearse la interrogante de si
dicha funcioacuten asesora por parte del notario puacuteblico puede considerarse como
atributo de su actividad profesional o maacutes bien resulta un deber del notario
en el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica resulta sumamente debatido
En doctrina se ha distinguido dentro de la obligacioacuten del
asesoramiento tres importantes dimensiones como lo son la informacioacuten el
consejo y el asesoramiento propiamente dicho Dentro del campo de la
informacioacuten se puede mencionar la obligacioacuten por parte del notario puacuteblico
de dar a conocer a las partes los medios establecidos por ley para lograr los
fines o dar satisfaccioacuten a sus intereses La otra dimensioacuten implica el deber
de consejo el cual puede identificarse como una intervencioacuten maacutes activa por
parte del notario puacuteblico mediante el cual y basado en su experiencia
puede incentivar a las partes a que tomen uno u otro medio legal para
satisfacer sus intereses claro estaacute sin detrimento de la ley A dicha faceta
se le podriacutea considerar como de naturaleza privada siendo la uacutenica con
dicho caraacutecter Al respecto se ha dicho
ldquoLos particulares tambieacuten requieren del notario un consejo una orientacioacuten lo que constituye una muestra de confianza que la
34 Tribunal de Notariado Voto No 50 de las 955 horas del 29 de marzo del 2001
27
sociedad deposita en ellos y el fundamento de la atribucioacuten a un sujeto privado de una funcioacuten puacuteblicardquo35
La uacuteltima dimensioacuten comprende el asesoramiento propiamente dicho
el cual se puede establecer como las advertencias y explicaciones
correspondientes a la decisioacuten tomada por las partes asiacute como las posibles
consecuencias juriacutedicas de sus actos Sobre dicha funcioacuten se indica que el
notario puacuteblico lo hace dentro del marco de la funcioacuten puacuteblica que ostenta
como lo deberiacutea hacer cualquier funcionario respecto a las suyas propias
Asimismo se sentildeala que el hecho de que se realice de forma privada no
puede desnaturalizar el caraacutecter de su funcioacuten Sobre este aspecto Loacutepez
Burniol agrega que
ldquoDicho deber se hace imprescindible en el momento de la lectura ldquoexplicativardquo del documento puacuteblico debe ser una lectura comunicativa y explicativa de los que los comparecientes van a firmar que se adapte a las circunstancias del caso y a la capacidad y cultura de los otorgantes asiacute como la posibilidad de que los mismos contrasten el documento mediante su examen y lecturardquo36
Siguiendo este esquema de tres grandes dimensiones podemos
considerar que todas ellas se deben complementar para llevar a cabo de
forma iacutentegra y adecuada la funcioacuten asesora Ahora bien adecuar cada una
de estas fases ya sea al aacutembito profesional o al aacutembito del ejercicio de una
funcioacuten puacuteblica puede traer aparejada una serie de argumentos a favor o en
contra
Por esto mismo considero indispensable como parte del progreso de
esta rama del Derecho que dicha funcioacuten sea encomendada a ciertas
personas que hayan tenido una adecuada formacioacuten profesional y
35 Cfr A Peacuterez Saacuteenz El notario y la sociedad op cit 36 Cfr J L Loacutepez Burniol Funcioacuten Notarial y documento exigencia en torno al mismo de la funcioacuten asesora y del control de legalidad V Congreso notarial espantildeol Colegio Notarial de Granada 1993
28
sumamente importante una trayectoria de alto rango moral y eacutetico pues de
no ser asiacute esta funcioacuten no se estariacutea cumpliendo a cabalidad puesto que el
notario puacuteblico debe ser un conocedor del derecho algo que a mi criterio se
obtiene con la continua preparacioacuten profesional y con la experiencia
3 El notario puacuteblico en el ejercicio de una Funcioacute n Puacuteblica
Teniendo como punto de partida los criterios anteriores resulta
imprescindible hacer un estudio de los deberes y responsabilidades que
tiene el notario puacuteblico dentro del aacutembito del ejercicio de la funcioacuten puacuteblica
Valga reiterar que la delegacioacuten de la fe puacuteblica notarial no es otorgada en
forma general ni tampoco arbitrariamente pues supone de antemano el
cumplimiento de ciertas condiciones para acceder al ejercicio de tan
importante funcioacuten establecido por Ley y evidenciado por la Direccioacuten
Nacional de Notariado Por otro lado el notario puacuteblico se encuentra
sometido a numerosas limitaciones legales en el ejercicio profesional de la
funcioacuten soportando de esta forma todo un control administrativo en su
actuar pues es obligacioacuten del Estado someterlos a un poder de control de
direccioacuten y de disciplina
Como se ha mencionado anteriormente el notario puacuteblico es aquel
que ejerce una funcioacuten puacuteblica de forma privada cuyo objeto no es
determinado a priori es decir todo su ejercicio notarial constituye una
funcioacuten puacuteblica produciendo efectos juriacutedicos puacuteblicos con imposibilidad de
dimensionar sus efectos en la sociedad Debido a esta condicioacuten particular
existe controversia en cuanto al reacutegimen juriacutedico aplicable al notario puacuteblico
En este sentido Martiacutenez del Maacutermol sostiene
ldquoConsecuentemente el hecho de que el notario sea un sujeto privado no prejuzga la posicioacuten en cuanto al reacutegimen juriacutedico aplicable Esto quiere decir que su naturaleza privada no conlleva necesariamente un reacutegimen juriacutedico privado al igual que el ejercicio de funciones puacuteblicas no convierten al sujeto que las ejerce necesariamente en Administracioacuten Puacuteblicardquo
29
De todo ello resulta en primer lugar que el notario puacuteblico no es un
profesional liberal como tampoco un funcionario puacuteblico pese a que ejerce
una funcioacuten puacuteblica En segundo lugar el hecho de que no sea un
funcionario puacuteblico en sentido estricto no implica que deba dejarse a su
suerte el ejercicio de tan importante funcioacuten puacuteblica En tercer lugar el
alcance juriacutedico de su funcioacuten debe estar debidamente fiscalizado por la
Administracioacuten velando por un correcto ejercicio cuarto no constituye un
derecho del notario ejercer esta funcioacuten puacuteblica quinto indiscutiblemente
debe reunir ciertas cualidades que lo hagan acreedor de ejercer dicha
profesioacuten y sexto por ser todo su objeto una funcioacuten puacuteblica puede el
Estado en el ejercicio de su potestad de imperio y por ser eacuteste depositario
original inhabilitar al notario puacuteblico cuando utilice la fe puacuteblica notarial fuera
de los liacutemites y formas previstas por la ley Por otra parte podemos agregar
que la obligacioacuten que tiene el notario puacuteblico de prestar sus servicios es una
imposicioacuten legal que estaacute llamado a cumplir aunque sea un ldquoprofesional
liberalrdquo Al respecto la propia Sala Constitucional ha indicado que el
notariado
ldquoEs una funcioacuten que se ejerce por delegacioacuten y con supervisioacuten del Estado de modo que en su forma de ejercicio independiente se liga a la norma del artiacuteculo 17 de la misma ley que obliga a los notarios a tener oficina abierta al puacuteblico Y tiene sentido mandarlo asiacute porque al ser el notariado una autorizacioacuten privilegiada a determinadas personas es una condicioacuten razonable y loacutegica la de que el Notario debe estar disponible a prestar el servicio por medio de una oficina abierta al puacuteblicordquo37
Asimismo otra de sus funciones de mayor trascendencia puacuteblica es la
funcioacuten autenticadora la cual consiste en investir los actos notariales de una
presuncioacuten de veracidad Lo cierto es que toda la labor que realiza el notario
puacuteblico en nuestro paiacutes la hace en razoacuten de la funcioacuten puacuteblica que ejerce
37 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 649-93 de las catorce horas con cuarenta y cinco minutos del 09 de febrero de 1993 Costa Rica
30
quedando muy pocos espacios de iacutendole privada incluso podemos afirmar
que lo uacutenico seriacutea que no se encuentra dentro de la organizacioacuten de la
Administracioacuten Puacuteblica y que por tal razoacuten no existe una supervisioacuten
inmediata de sus labores quedaacutendole a este profesional la autonomiacutea de su
quehacer tal y como lo podriacutea hacer incluso un funcionario puacuteblico sujeto a
la Administracioacuten Puacuteblica
4 Requisitos legales para acceder a la Funcioacuten Not arial
41 Consideraciones Preliminares
Tal y como se ha venido exponiendo liacuteneas atraacutes el sujeto que aspira
a realizar funciones notariales debe previamente cumplir con una serie de
requisitos legales asiacute como ciertas cualidades de iacutendole moral para poder
ser ldquohabilitadordquo por la Direccioacuten Nacional de Notariado Una vez habilitado
para su ejercicio profesional se le otorga la condicioacuten de notario puacuteblico y
como tal el poder de ejercer la fe puacuteblica notarial Debido a esta razoacuten el
Estado les exige el cumplimiento de una serie de deberes y funciones que le
son propias con el fin de brindar a la sociedad el resguardo de la seguridad
juriacutedica Esto es asiacute dado que el Derecho Notarial que es el reacutegimen
juriacutedico que vela por la actuacioacuten del notario en su ejercicio es sumamente
formalista Sobre este punto el Tribunal de Notariado ha sentildealado
reiteradamente ldquoeste Tribunal cree necesario insistir en que el Derecho
Notarial es eminentemente formalista y que se rige por el Coacutedigo Notarial el
cual contiene los deberes y requisitos que tiene que observar el notario a la
hora de ejercer su funcioacuten so pena de ser sancionado si asiacute no lo hacerdquo38
Asimismo continuacutea afirmando que ldquoel cumplimiento de dichos deberes y
requisitos no queda a discrecioacuten del profesional ni de las partes que acuden
ante eacutel a rogar sus servicios sino que son de obligado acatamientordquo Sobre
este criterio reiterado por dicho oacutergano jurisdiccional se aclara la obligacioacuten
38 Tribunal de Notariado Voto No107 de las 1035 horas del 30 de abril del dos mil cuatro
31
del notario de actuar en forma correcta y adecuada en la prestacioacuten de sus
servicios
La no observancia de todo este conjunto de deberes y requisitos puede
originar una serie de consecuencias a las partes e incluso para terceras
personas dando lugar a una mala praxis notarial Valga indicar que la
presente tesis va dirigida precisamente a resaltar el medio por el cual el
Estado como garante de la Seguridad Juriacutedica y de la Fe Puacuteblica tiene el
deber de tutelar efectivamente dicha funcioacuten Esto deberiacutea ser asiacute ya que el
notario puacuteblico tiene la obligacioacuten y no la facultad de velar por el
cumplimiento fiel del ordenamiento juriacutedico leyes y sujetarse al bloque de
juridicidad pues de no ser asiacute no se considera necesario y maacutes auacuten
inaudito que el mismo continuacutee ejerciendo una FUNCIOacuteN PUacuteBLICA
abusando de forma indebida de su investidura En concordancia con lo
anterior el Juzgado Notarial ha indicado ldquoEs claro tambieacuten que el notario no
es un ldquoAUTOacuteMATA FEDATARIOrdquo pues debe asegurarse de la legalidad e
idoneidad del acto que autoriza conforme a los requerimientos que la Ley
establece para cada caso particular en atencioacuten ademaacutes al correcto y leal
ejercicio de la funcioacuten asesora pues el notario estaacute obligado no solo con
quienes solicitan sus servicios sino tambieacuten respecto de toda la
comunidadrdquo39
42 Requisitos legales para acceder a la condicioacuten de notario puacuteblico
El objetivo del presente apartado es el de exponer todos aquellos
requisitos tanto profesionales como personales que debe y no que puede
cumplir el notario puacuteblico para ser un profesional iacutentegro digno de
sobrellevar una importante labor social y legal como lo es la fe puacuteblica
notarial
39 Juzgado Notarial Voto No 29-2000 de las 15 h 30 minutos del 14 de febrero del 2000 Proceso Disciplinario de RC contra MRC
32
Al respecto nuestro Coacutedigo Notarial establece en su artiacuteculo 3 ldquoPara
ser notario puacuteblico y ejercer como tal deben reunirse los siguientes
requisitos a) Ser de buena conductardquo Llama profundamente la atencioacuten
como auacuten establecido de forma expresa el mismo se pueda considerar
como ldquoletra muertardquo Tanto es asiacute que ni la propia Direccioacuten Nacional de
Notariado en los ldquoRequisitos de la Habilitacioacuten para el Ejercicio del Servicio
Notarialrdquo40 hace mencioacuten a dicho requisito Adicionalmente si leemos de
forma textual dicha cita la misma indica que para ldquoser notario puacuteblico y
ejercer como talrdquo es decir no solo para acceder a la condicioacuten de notario
puacuteblico debe ser de buena conducta sino que ademaacutes para ejercer durante
toda la vida profesional Por otra parte podriacuteamos pensar que el concepto
de ldquobuena conductardquo es sumamente abierto sin embargo creemos que al
ser la funcioacuten notarial formalista tal y como se expuso liacuteneas atraacutes el mismo
queda no como un cascaroacuten vaciacuteo sino maacutes bien fuertemente delimitado
Es decir la buena conducta del notario puacuteblico puede comprobarse con la
rectitud e integridad en su actuar cumplimiento a cabalidad en todos los
deberes notariales y principalmente velando por el cumplimiento de la ley
pues de no ser asiacute estariacutea incumpliendo un requisito fundamental para
ejercer el notariado puacuteblico
Por otra parte iquestCoacutemo demostrar la buena conducta para acceder a la
funcioacuten notarial pues bien en la Ley del Notariado del Estado de Veracruz
se establece ldquoartiacuteculo 20 El Ejecutivo podraacute expedir patentes de Aspirante
al Ejercicio del Notariado Para tal efecto los interesados presentaraacuten
solicitud por escrito y acreditaraacuten 1hellip 2hellip 3hellip 4 Haber observado siempre
buena conductardquo Artiacuteculo 21 ldquoEl cumplimiento de los requisitos a que se
refiere el artiacuteculo anterior se acreditaraacute en teacuterminos generales por los medios
establecidos en la Ley y en casos especiales como sigue El de buena
conducta a que se refiere la fraccioacuten IV con informacioacuten testimonial con
la intervencioacuten de un delegado nombrado por el Cons ejo a peticioacuten del
interesado A este cuerpo colegiado se le haraacute saber el nombre de tres
40 Direccioacuten Nacional de Notariado wwwpoder-judicialgocrdireccioacutendenotariadorequisit07htm [19 de febrero del 2010 hora 135 pm]
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testigos que depondraacuten en la diligencia En caso de que hubiera oposicioacuten
fundada de alguno de sus miembros a la pretensioacuten del interesado el
Consejo acordaraacute lo conducente y proporcionaraacute al delegado los elementos
de prueba para que en la praacutectica de la diligencia en su caso acredite la
objecioacuten sustantiva o tache a los testigosrdquo En este sentido nos parece por
lo menos un intento verificar previamente y de forma condicional la buena
conducta del aspirante a ejercer el notariado No obstante otro aspecto
importante lo constituiriacutea la adecuada praacutectica que de ello se haga pues de
nada vale la informacioacuten testimonial y la intervencioacuten de un delegado si
dicho traacutemite se desnaturaliza
Continuacutea exponiendo el Coacutedigo Notarial ldquoPara ser notario puacuteblico y
ejercer como tal deben reunirse los siguientes requisitos a) b) c) ser
licenciado en Derechohellip ademaacutes haber estado incorporado al Colegio de
Abogados de Costa Rica al menos durante 2 antildeos y con la misma
antelacioacuten haber solicitado la habilitacioacuten para ejercer el cargordquo
Se hace referencia a este requisito pues el mismo ha sido objeto de
una accioacuten de inconstitucionalidad41 concretamente en lo relacionado al
plazo de dos antildeos pues el recurrente considera que el mismo es
irrazonable innecesario y contrario a derecho y que ademaacutes limita su
derecho al trabajo en igualdad de condiciones que los demaacutes profesionales
en Derecho y Notarios Puacuteblicos
Se considera que el problema real respecto a si es suficiente o no el
plazo antes indicado para que se le otorgue la habilitacioacuten al ejercicio de la
funcioacuten notarial debe contemplarse e interpretarse conforme al espiacuteritu de
las normas del Derecho Notarial En este sentido el legislador aspira a que
los sujetos que acceden a la funcioacuten notarial no solo posean una preparacioacuten
juriacutedica especializada es decir con una especialidad o mejor auacuten con un
41 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Accioacuten de Inconstitucionalidad No 09-9933-007-CO
34
postgrado en Derecho Notarial y Registral sino que ademaacutes cuenten con
experiencia profesional dada la importancia de su funcioacuten
Ahora bien seguacuten nuestro criterio el plazo de dos antildeos lejos de ser
irrazonable innecesario y contrario a derecho como lo sentildeala el recurrente
resulta maacutes bien insuficiente pues el ejercicio de la funcioacuten notarial requiere
por parte de dicho sujeto una gran trayectoria profesional ya que debe
tomarse en cuenta que parte de la esencia del notario puacuteblico es su funcioacuten
asesora asiacute como contralor de legalidad aspectos que requieren altos
conocimientos de Derecho y se refiere no solo a Derecho Notarial y
Registral sino que ademaacutes al Derecho Civil Comercial Municipal Fiscal
entre otras42 Consideramos que no basta con ello pues el notario puacuteblico
tiene el deber de actualizarse constantemente y capacitarse ya que si
obtener el conocimiento de una sola rama del derecho implica dedicacioacuten y
sacrificio requiere auacuten maacutes prepararse tambieacuten en otras ramas del derecho
Sobre este aspecto en la VI Jornadas Notariales de La Palma realizada en
noviembre del 2009 el Doctor Eduardo Gallino menciona
ldquoEn realidad bastariacutea una norma que estableciere la obligacioacuten de actualizacioacuten profesional acompantildeada con la previsioacuten de sanciones en caso de incumplimientohellip Para poder imponer el deber de actualizacioacuten profesional perioacutedica han considerado como falta deontoloacutegica la eventual carencia de puntaje requerido por los Colegios profesionales entendido como la suma del cumplimiento de una serie de exigencias tales como la participacioacuten en cursos conferencias y seminariosrdquo43
42 Revista Notarial La Deontologiacutea Notarial en relacioacuten con los clientes en relacioacuten con los compantildeeros y en relacioacuten con el Estado Comentario de Honorio Romero Herrero ldquoEl notario como profesional del Derecho debe estar al diacutea en todas las materias legislativas jurisprudenciales resoluciones de la Direccioacuten General y doctrina que afecten al ejercicio de su profesioacuten Es cierto que el agobio permanente de la vida actual nos deja poco tiempo para el estudio con lo que el trabajo diario no tiene maacutes apoyo que el suministrado por la rutina y el sentido comuacuten Pero tambieacuten es cierto que por este camino no hacemos maacutes que avanzar a pasos agigantados hacia una deformacioacuten profesional y con ello al desprestigio de la institucioacuten notarial Pag 109 43 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial VI Jornadas Notariales de la Palma 29 de octubre a 1 de noviembre de 2009 Editorial Thomson Reuters Aranzadi Paacuteg 7
35
Maacutes auacuten si queremos que nuestro notariado sea digno de admirarse
a nivel nacional e internacional deberiacutea asignaacutersele dicha funcioacuten a
personas de alta trayectoria profesional acadeacutemica y moral sin que esto
sea considerado como violatorio a los derechos de los joacutevenes
profesionales Incluso consideramos que si se tuviera una verdadera
concienciacioacuten profesional sobre la importancia del notariado la mayoriacutea de
los profesionales no tendriacutean ni la menor duda de no acceder a tan delicada
funcioacuten Pero lamentablemente muchos estudiantes de Derecho asiacute como
de profesionales aspiran a ejercer el Derecho Notarial con la vaga idea de
tener una ldquoentrada extrardquo econoacutemica situacioacuten que diacutea a diacutea resulta maacutes
habitual El motivo de ello podriacutea ser el comentario del Lic Marco Jimeacutenez
Carmiol
ldquoEn la praacutectica ha sido considerada la funcioacuten notarial como un oficio maacutes del abogado sin darle la independencia funcional que se le debe dar a esa funcioacuten ha provocado que no se le reconozca al Notario Puacuteblico su independencia y su importancia dentro del reacutegimen juriacutedico del paiacutes y que por su parte los abogados tampoco le den la importancia que en realidad debe tener esa funcioacuten que desempentildean y quizaacute esto tambieacuten ha llevado a que quienes ejercen el notariado no le pongan el intereacutes que se le debe poner y no cuiden el aspecto deontoloacutegico de su funcioacutenrdquo44
De este modo si el notario puacuteblico no reuacutene cada uno de los requisitos
necesarios para ejercer la actividad notarial la Direccioacuten Nacional de
Notariado tendraacute la facultad de decretar la inhabilitacioacuten sin que esto resulte
lesivo a los derechos fundamentales del notario puacuteblico La misma Sala
Constitucional ha indicado
ldquoEl notario puacuteblico es habilitado para el ejercicio de la funcioacuten por la Direccioacuten Nacional de Notariado en virtud de que acredita cumplir con los requisitos y condiciones para el ejercicio de dicha funcioacuten Por ello es su deber observar esas
44 Instituto Costarricense de Derecho Notarial ltwwwabogadosorcrrevista_elforoforo1icodenhtmgt [23 de febrero del 2010] Revista el Foro comentario del Licenciado Marco Jimeacutenez Carmiol
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condiciones y obligacioacuten de la Direccioacuten fiscalizar su cumplimientordquo
5 Deontologiacutea Notarial
Se considera indispensable hacer referencia a este tema pues en
definitiva representa el pilar fundamental para el correcto ejercicio del
notariado puacuteblico sin perjuicio que sea la uacutenica profesioacuten que deba cumplir
con estas maacuteximas Por Deontologiacutea se entiende la ldquociencia o tratado de los
deberesrdquo45 pero maacutes concretamente la podemos identificar ldquocomo la rama
de la filosofiacutea que estudia las normas valores que deben orientar el
quehacer de los profesionales46rdquo Si bien algunos podraacuten cuestionar estos
deberes morales se considera fundamental que formen parte de este trabajo
de investigacioacuten pues la mala praxis notarial deberaacute tambieacuten verse enfocada
desde esta perspectiva ya que maacutes allaacute de la proteccioacuten que le queramos
dar al notario puacuteblico ldquocorruptordquo deberiacuteamos exigir un adecuado
comportamiento profesional en tutela de la funcioacuten puacuteblica que se les ha
delegado maacutes auacuten cuando dichos principios se encuentran impliacutecitamente
consagrados en el Coacutedigo Notarial
Para tal fin el Lic Rodolfo Garciacutea Aguilar analiza nueve principios
profesionales47 a la luz del actuar del abogado asiacute como del notario puacuteblico
y me adhiero a su criterio de que esto no solo se trata de una reflexioacuten
filosoacutefica del ldquodeber serrdquo48 sino que obedece a la correcta praacutectica
profesional que urge que florezca en los uacuteltimos antildeos A nuestro criterio
todo profesional y maacutes concretamente el notario puacuteblico tiene la obligacioacuten
de respetar ciertos valores y principios que orienten su actuar profesional no 45 Diccionario de la Real Academia Espantildeola Deontologiacutea (Del gr δέον -οντος el deber y -logiacutea) 1 f Ciencia o tratado de los deberes httpwwwraees Consulta 31 de julio del 2009 hora 315 pm 46 La Eacutetica del Notario Puacuteblico Lic Rodolfo Garciacutea Aguilar Abogado y Notario Profesor de la Universidad de Costa Rica Sede de Occidente httpwwwlatindexucraccrcienciasjuridicas Consulta 47 Garciacutea Aguilar Rodolfo Op cit Paacutegina Internet Entre los principios profesionales mencionados por dicho autor tenemos 1) Principio de Obra seguacuten Ciencia y Conciencia 2) Principio de Probidad 3) Principio de Dignidad y Decoro 4) Principio de Independencia 5) Principio de Libertad Profesional 6) Principio de Diligencia 7) Principio de Desintereacutes 8) Principio de Informacioacuten y 9) Principio de Secreto Profesional 48 Garciacutea Aguilar Rodolfo Op cit Paacutegina Internet
37
soacutelo desde una perspectiva individual sino como miembro de un gremio de
relevancia social Es menester resaltar el criterio del Doctor Eduardo
Gallino49 cuando sentildeala
ldquohellip la deontologiacutea es la uacutenica arma con la que cuenta las profesiones para asegurar su supervivencia social La conducta del Notariado en nuestro caso requiere ademaacutes de un estricto control porque trataacutendose de una profesioacuten que atribuye seguridad juriacutedica y legalidad no puede alcanzar sus metas sin una conducta acrisolada Asiacute como una firma comercial vive de su reputacioacuten una profesioacuten juriacutedica como la nuestra que recibe una delegacioacuten del Estado debe honrar tal delegacioacuten respetando ademaacutes su propia trayectoria histoacuterica hecha de milenios durante los cuales ha modelado y deslindado la distribucioacuten de derechos en la sociedadrdquo
Se ha propuesto a nivel internacional del derecho notarial la creacioacuten
de normas deontoloacutegicas que respalden y aseguren el cumplimiento por
parte del notario puacuteblico de sus deberes en el ejercicio de la funcioacuten de la fe
puacuteblica notarial Algunos consideran que dichas reglas deontoloacutegicas figuren
como simples principios generales abstractos es decir que obliguen desde
el punto de vista eacutetico- personal al notario puacuteblico sin que se encuentren
recogidas en ninguacuten texto normativo Otros por el contrario se inclinan a la
existencia de textos escritos tal y como lo avala la Unioacuten Internacional del
Notariado Latino
ldquoSe hace preciso reafirmar la naturaleza de norma juriacutedica de la regla deontoloacutegica y su pertenencia al sistema juriacutedico caracterizada por su contenido eacutetico y su dependencia de las leyes tanto constitucionales como ordinarias de cada Estado miembrordquo50
49 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial VI Jornadas Notariales de la Palma 29 de octubre a 1 de noviembre de 2009 Editorial Thomson Reuters Aranzadi Unioacuten Internacional del Notariado Doctor Eduardo Gallino Notario de Coacuterdoba (Repuacuteblica Argentina) Presidente de la Unioacuten Internacional del Notariado Paacuteg 7 y 8 50 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial VI Jornadas Notariales de la Palma 29 de octubre a 1 de noviembre de 2009 Editorial Thomson Reuters Aranzadi Paacuteg 18
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Ahora bien los principios de deontologiacutea notarial propuestos y
recogidos por la Unioacuten Internacional del Notariado Latino51 influyen en
distintos aacutembitos tales como en la preparacioacuten profesional52 en la oficina
notarial53 sobre las relaciones con los colegas y los oacuterganos profesionales54
sobre la competencia55 designacioacuten del notario56 su intervencioacuten personal
el deber del secreto profesional de la imparcialidad e independencia de la
diligencia y responsabilidad Eacutestos se orientan al cumplimiento de tres
objetivos ayudar a la creacioacuten de normas de deontologiacutea articuladas
legalmente orientar a los futuros notarios en la elaboracioacuten de Coacutedigos
Deontoloacutegicos y por uacuteltimo impregnar en los notarios el correcto ejercicio de
su profesioacuten A nuestro criterio no deberiacutean presentarse como utopiacuteas maacutes
bien como realidades alcanzables se hace indispensable en nuestro paiacutes la
existencia de un Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial57 obviamente aparejada de
una adecuada formacioacuten acadeacutemica y una debida transmisioacuten de
sensibilidad e importancia por parte de los docentes sobre dicha materia
Asimismo que exista un adecuado control y reacutegimen disciplinario que
excluya del gremio a aquel notario puacuteblico que actuacutee fuera de los liacutemites de
la ley la moral y los principios generales que su conducta degrade la
dignidad notarial Recordando el criterio de Eduardo Gallino que ldquohellip la
deontologiacutea es la uacutenica arma con la que cuentan las profesiones para
asegurar su supervivencia social rdquo Incluso en la Ley del Notariado del
Estado de Veracruz se sanciona con la terminacioacuten de la funcioacuten notarial
51 Ibidem 52 Se recomienda una adecuada y constante preparacioacuten profesional Incluso para poder imponer este deber han considerado (seguacuten el criterio del Doctor Eduardo Gallino presidente de la Unioacuten Internacional del Notariado) como falta deontoloacutegica la eventual carencia de puntaje requerido por los Colegios profesionales entendido como la suma del cumplimiento de una serie de exigencias tales como la participacioacuten en cursos conferencias y seminarios 53 Ejercer su funcioacuten de tal manera que asegure una efectiva disponibilidad en el servicio estando personalmente presente y respetando un horario conforme con las exigencias 54 No atentar a la reputacioacuten de la profesioacuten o de un colega denigrando su conocimiento Intercambiar sus conocimientos y su experiencia con sus colegas o con los estudiantes entre otros 55 Respetar la libre eleccioacuten de las partes y una leal competencia entre los notarios No recurrir a las reducciones de honorarios servirse de proveedores de clientela o en general de otros instrumentos no conformes a la dignidad y prestigio de la profesioacuten 56 Se refiere a la libre eleccioacuten por parte de los interesados 57 Revista Juriacutedica del Notariado La Buena Fe como viacutea para juridificar la moral Garralda Valcaacutercel Joseacute Magistrado del Tribunal Supremo Jubilado ldquoEs normal pues que los Coacutedigos no consagran ni definen conceptos filosoacuteficos no impide al jurista inquieto por el tema encontrar preceptos legales concretos de caraacutecter prevalente en la escala de la jerarquiacutea normativa que le brinden con el juego de los principios que consagran el medio de encontrar la deseada proteccioacuten juriacutedica de los conceptos moralesrdquo
39
cuando el notario puacuteblico actuacutee con falta grave de probidad en el ejercicio de
sus funciones Respecto de la creacioacuten de un Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial
Costarricense se deben tomar en cuenta una serie de aspectos inherentes a
la profesioacuten precisamente que respondan a su doble caraacutecter tal y como lo
sentildeala Rodriacuteguez Adrados
ldquoEl notario de tipo latino tiene una caracteriacutestica esencial de funcionario u oficial puacuteblico delegatorio del poder del Estado y por ello sujeto a las normas de ese Estado en que ha sido nombrado y por otra parte es un profesional juriacutedico y ambas facetas son inescindibles Por todo ello a la hora de abordar la redaccioacuten de un Coacutedigo de Deontologiacutea Notarial habraacute de tener muy en cuenta ese caraacutecter de oficial puacuteblico del notario que determina un conjunto de obligaciones legales impuestas por el Estado por razoacuten de su funcioacuten puacuteblica cuestioacuten eacutesta que exige que el tratamiento estudio y elaboracioacuten de eacuteste tipo de coacutedigos tengan notables diferencias con otros realizados para otras profesiones liberalesrdquo58
Partiendo de este criterio se considera que la elaboracioacuten de dicho
Coacutedigo en nuestro paiacutes debe poseer alguna sancioacuten juriacutedica al
incumplimiento de normas y principios deontoloacutegicos pues la afectacioacuten
incide directamente sobre las personas que acudieron al notario puacuteblico en
razoacuten de la confianza depositada por parte del Estado para el ejercicio de la
fe puacuteblica notarial asimismo perjudica enormemente la percepcioacuten de la
sociedad costarricense del gremio profesional e indirectamente sobre el
control estatal como tutelar de la funcioacuten de la fe puacuteblica notarial
Ahora bien es cierto que en nuestro paiacutes el notario puacuteblico no es un
funcionario puacuteblico en estricto senso sin embargo llama la atencioacuten que el
artiacuteculo 1 del Coacutedigo Notarial indique ldquoEl notariado puacuteblico es la funcioacuten
puacuteblica ejercida privadamente Por medio de ella el funcionario habilitado
58 Revista Juriacutedica del Notariado El Coacutedigo de Deontologiacutea de la Conferencia de los Notarios de la Unioacuten Europea Garciacutea Mas Francisco Javier Notario delegado especial del Consejo General del Notariado en la Unioacuten Europea Presidente del grupo de trabajo de la CNUE para la modificacioacuten del Coacutedigo Europeo de Deontologiacutea Notarial Paacuteg 263
40
asesora a las personashelliprdquo El notario puacuteblico en Espantildea es considerado
como un ldquofuncionario puacuteblico que ejerce privadamenterdquo y es funcionario
puacuteblico porque ejerce una funcioacuten puacuteblica asimismo en nuestro paiacutes existe
tal delegacioacuten por parte del Estado pero su papel no queda alliacute muy por el
contrario tiene una fuerte intervencioacuten sobre el ejercicio del notariado es
decir sigue teniendo reserva de ley Entonces iquestpor queacute no considerar a los
notarios puacuteblicos como funcionarios puacuteblicos que ejercen de forma privada y
no limitarnos exclusivamente a la radical separacioacuten de funcionario puacuteblico
versus profesional liberal El problema a nuestro criterio radica en meros
teacuterminos conceptuales pues en razoacuten de funciones no existe diferencia
sustancial entre el notario puacuteblico costarricense con otros notariados
internacionales
En cuanto a los principios deontoloacutegicos antes expuestos no
constituye como finalidad de este trabajo comentarlos extensamente pero
auacuten asiacute no se le resta el valor durante el desarrollo de la presente tesis
pues se considera que el problema radica en gran medida en el desintereacutes
que le hemos dado al valor y al hecho social contando solo la norma Al
respecto diriacutea la Lic Marina Rodriacuteguez Altamirano ldquoeacutetica y legalidad no
siempre caminan juntas como no siempre van juntas justicia y ley Muchas
veces la ley no es justa De igual modo en muchas ocasiones lo legal no es
eacutetico o moral En estos casos debe prevalecer el deber moral59rdquo
59 RAMIREZ ALTAMIRANO Marina Eacutetica en la Funcioacuten Puacuteblica Programa para el Desarrollo Legislativo 1996 Paacuteg 88
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SECCIOacuteN II De los Deberes e Impedimentos Legales p ara acceder
al ejercicio de la Funcioacuten Notarial
1 Deberes de los Notarios Puacuteblicos
El actuar del notario puacuteblico debe verse obligadamente y no
facultativamente ligado al cumplimiento de ciertos deberes legales para el
correcto ejercicio de la funcioacuten notarial Sin duda alguna el primer deber es
el acatamiento obligatorio de los llamados ldquoPrincipios Notarialesrdquo entre los
que destacan el Principio de Imparcialidad el de Inmediacioacuten el de
Rogacioacuten Ademaacutes el notario puacuteblico debe cumplir con una serie de
disposiciones establecidas expresamente tanto en el Coacutedigo Notarial como
en las directrices emitidas por la Direccioacuten Nacional de Notariado
11 Breve anaacutelisis de los Principios Notariales
Desde el momento en que el notario puacuteblico accede a abusar de su
habilitacioacuten para provocar un dantildeo tanto a terceras personas como a la
misma fe puacuteblica que ostenta se demuestra que incumple no solo con los
requisitos antes expuestos sino ademaacutes con el acatamiento de los
Principios Notariales que en buena teoriacutea deben orientar su actuar
profesional
111 Principio de Imparcialidad
En cuanto al Principio de Imparcialidad puede considerarse como
aquella maacutexima en la que el notario puacuteblico debe actuar sin favorecer a
ninguna de las partes que acuden ante eacutel asiacute como la prohibicioacuten de
favorecerse a si mismo algo que sin duda se ve seriamente afectado
cuando el notario puacuteblico actuacutea de mala fe obteniendo beneficios a su favor
Y es que precisamente aquiacute tambieacuten se vislumbra la eacutetica del notario
puacuteblico e inclusive dicho principio se encuentra consagrado entre uno de los
principios de deontologiacutea notarial de la Unioacuten Internacional del Notariado
42
Latino60 pues resulta obvio que al ejercer el notario puacuteblico una funcioacuten
puacuteblica le traiga aparejada la responsabilidad de actuar de forma imparcial
Al respecto la Lic Marina Ramiacuterez Altamirano61 sentildeala
ldquoSer imparcial significa no sacrificar la justicia a consideraciones personales Ser justo objetivo equitativo Si recordamos que en la funcioacuten puacuteblica ejercemos cargos de autoridad (en mayor o menor grado) para el uso correcto de los recursos de la comunidad en la buacutesqueda de soluciones apropiadas para el beneficio de todos comprendemos de inmediato la importancia de este deberrdquo
Y es que precisamente dicho principio se encuentra consagrado en el
artiacuteculo 35 del Coacutedigo Notarial62 en relacioacuten con las personas que
intervengan ante eacutel pero ademaacutes debemos concordarlo con la prohibicioacuten63
directa que tambieacuten hace el legislador al notario puacuteblico En este sentido la
Sala Constitucional ha interpretado dicho principio y le ha dado la
importancia debida dado que el notario puacuteblico ejerce una funcioacuten puacuteblica y
al respecto ha sentildealado
ldquoBien puede afirmarse que el requisito de la imparcialidad de la actuacioacuten del notario puacuteblico es esencial a la funcioacuten puacuteblica que ejerce y constituye el bastioacuten de la misma junto con el principio de solicitud de la parte interesada sin sujecioacuten al horario la oficina abierta y el secreto profesional Se trata de dotar de cierta independencia a la funcioacuten que realiza en tanto
60 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial Paacuteg 49 De la imparcialidad e independencia 91 el notario debe comportarse con imparcialidad e independencia en cada manifestacioacuten de su profesioacuten evitando toda influencia de tipo personal sobre su actividad y toda forma de discriminacioacuten cara a sus clientes 92 en la prestacioacuten de su ministerio el notario debe mantener una posicioacuten equidistante respecto de los diferentes intereses de las partes y debe buscar una solucioacuten equilibrada e inequiacutevoca que tenga como uacutenico objetivo preservar la seguridad comuacuten de eacutestas La imparcialidad e independencia del notario debe mantenerse tanto respecto a los particulares como frente al Estado 61 RAMIREZ ALTAMIRANO Marina Op cit Paacuteg 91 62 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 35 Imparcialidad de la actuacioacuten Como fedatarios puacuteblicos los notarios deben actuar de manera imparcial y objetiva en relacioacuten con todas las personas que intervengan en los actos o contratos otorgados en su presencia 63 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 7 inciso c) Prohiacutebase al notario puacuteblico Autorizar actos o contratos en los cuales tengan intereacutes el notario alguno de los inteacuterpretes o los testigos instrumentales sus respectivos coacutenyuges o convivientes ascendientes descendientes hermanos tiacuteos o sobrinos por consanguinidad o afinidad Se entenderaacute que ese intereacutes existe en los actos o contratos concernientes a personas juriacutedicas o entidades en las cuales el notario sus padres coacutenyuge o conviviente hijos y hermanos por consanguinidad o afinidad tengan o ejerzan cargos como directores gerentes administradores o representantes legales
43
le corresponde asesorar a las personas sobre la correcta formacioacuten de su voluntad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico motivo por el cual se exige una gran dosis de moralidad ya que de alguna manera su intervencioacuten se asemeja a la de un verdadero juez que asegura una valoracioacuten adecuada entre las voluntades en aplicacioacuten de la ley La imparcialidad constituye un deber del fedatario puacuteblico como actitud responsable y permanente para con la funcioacuten puacuteblica por parte del sujeto material que por encima de todo estaacute obligado a velar porque exista una ponderacioacuten adecuada en su asesoramiento para salvaguardar siempre la fe puacuteblica para la que ha sido habilitado legalmente como fin primordial en la prestacioacuten del serviciordquo64
En relacioacuten con lo anterior no cabe la menor duda de que la
imparcialidad que debe garantizar el notario puacuteblico surge en razoacuten de la
funcioacuten puacuteblica que ostenta En este sentido si la funcioacuten puacuteblica que
ostenta es la fe puacuteblica notarial y que en razoacuten de la misma realiza actos a
favor de terceras personas o en su favor el principio de imparcialidad se
quebranta desvanecieacutendose el bastioacuten65 de la funcioacuten puacuteblica Sin
embargo la praacutectica notarial trae consigo una serie de condiciones que en
muchas ocasiones influyen para que el notario puacuteblico actuacutee parcialmente
precisamente se ha sentildealado que el deber de imparcialidad lleva consigo
riesgos y compensaciones Entre los riesgos maacutes importantes se sentildeala la
posible peacuterdida de clientes quienes confunden en gran medida el papel de
abogado en contraposicioacuten con el notario puacuteblico aunado con la libre
competencia o iquestacaso seriacutea la competencia desleal que impera en nuestro
paiacutes Pero tambieacuten existen compensaciones claro no de caraacutecter
econoacutemico como la mayoriacutea espera pero siacute el de sentirse satisfecho de
haber cumplido con uno de los pilares de la funcioacuten notarial y ser partiacutecipe
activo del cambio de perspectiva que se le debe dar al notariado puacuteblico en
nuestro paiacutes Por otra parte ldquoes deber del Estado como resguardador de la
paz social proteger los derechos subjetivos evitando que surjan contiendas
64 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 2000-444 Expediente No 99-005060-0007-CO San Joseacute a las dieciseacuteis horas con cincuenta y uno minutos del doce de enero del dos mil- 65 Diccionario de la Real Academia Espantildeola bastioacuten 2 m Col Cada uno de los apoyos de piedra adobe o ladrillo que sostienen la techumbre de ciertas construcciones como graneros hornos enramadas etc 3 m Col y Meacutex Idea fundamental de una doctrina de un sistema etc httpwwwraees Consulta 29 de julio del 2009 hora 250 pm
44
que requieran la intervencioacuten de los tribunales Para llevar a cabo tal
proteccioacuten el Estado necesita conocer con certeza los derechos sobre los
que debe ejercerse esa tutela impidiendo que se niegue su existencia y
garantizando su efectividad necesidad que viene a llenar la fe puacuteblica
notarialrdquo66 Lamentablemente una vez maacutes tales opiniones quedan en el
limbo juriacutedico pues si el Estado tiene tal obligacioacuten se considera que el
mismo no puede verse limitado frente al abuso indebido de la fe puacuteblica
notarial pues si en su depositario no encuentra el correcto ejercicio de la
misma no debe y no tiene por queacute verse imposibilitado para retirarle de
forma permanente el ejercicio de dicha funcioacuten pues eacuteste fue habilitado con
la condicioacuten del cumplimiento de sus deberes Valga reiterar que el notario
puacuteblico queda sujeto a mecanismos de control por parte de la
Administracioacuten tendientes a evitar precisamente el desviacuteo de la funcioacuten de
la fe puacuteblica notarial
Por uacuteltimo la imparcialidad del notario puacuteblico no significa neutralidad
pues le corresponde fomentar una igualdad no formal sino sustancial en el
momento en que asesora a las partes intervinientes En palabras de
Rodriacuteguez Adrados67 debe existir una ldquoimparcialidad activardquo Asimismo
sentildeala Cuevas Castantildeo68
ldquoEl mayor peligro para la imparcialidad del notario estaraacute siempre en su falta de independencia y al decir esto no estamos aludiendo a la independencia funcional resultante de la independencia de una jerarquizacioacuten sino a algo maacutes profundo a la independencia del notario en relacioacuten a sus propios intereses a la independencia del notario con relacioacuten a sus clientesrdquo
66 SALAS MARRERO Oscar Op cit Paacuteg91 92 67 Revista Notarial Aspectos Eacuteticos y Juriacutedicos del deber notarial de asesoramiento Cuevas Castantildeo Joseacute Javier Mencionado por el autor Paacuteg 18 68 Revista Notarial Aspectos Eacuteticoshellip Obra citada Paacuteg 18
45
112 Principio de Inmediacioacuten y la Unidad del Ac to
Responde a tal principio aquella obligacioacuten del notario puacuteblico de solo
otorgarle certeza juriacutedica a aquellos actos que ocurran ante eacutel El Coacutedigo
Notarial en lo que interesa indica ldquoasesora a las personas sobre la correcta
formacioacuten legal de su voluntad en los actos o contratos juriacutedicos y da fe de
la existencia de los hechos que ocurran ante eacutel rdquo69 ldquolegitima y autentica los
actos en los que interviene rdquo70 afirmar hechos que ocurran en su
presencia y comprobarlos daacutendoles caraacutecter de auteacuten ticos rdquo71 ldquodeben
actuar de manera imparcial y objetiva en relacioacuten con todas las personas
que intervengan en los actos o contratos otorgados en su presencia rdquo72
Tal y como observamos dicho principio constituye una maacutexima notarial
pues el legislador consideroacute no solo necesario sino fundamental la
presencia del notario puacuteblico ante los actos y hechos a los cuales eacutel les
otorga fe puacuteblica notarial
Pese a la existencia y reiteracioacuten en cada una de las normas antes
expuestas muchos notarios puacuteblicos tienen el haacutebito de ldquootorgarrdquo o
deberiacuteamos decir de avalar la ldquoferdquo que otros le dan a los actos que por ley les
corresponden a ellos pues para ello fueron habilitados Tal y como se ha
dicho
ldquohellipAseveraciones del Notario que le constan por sus sentidos ldquode visu aut de auditurdquo Son las que el Notario asevera que ejecutoacute el mismo o que se desarrollaron en su presencia siempre en el ejercicio de sus funciones73 En otro caso seriacutea lsquofalso el Ante miacute y lo cierto seriacutea el Tras miacutersquo como deciacutea en el siglo XVIII la lsquoCartilla Real para Escribanosrsquo La foacutermula tradicional del lsquoAnte miacutersquo persiste precisamente como expresioacuten de la inmediacioacuten aunque para algunos sugiera una
69 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez Saacutenchez Rafael Artiacuteculo 1 70Coacutedigo Notarial Op cit Artiacuteculo 30 71 Coacutedigo Notarial Op cit Artiacuteculo 34 inciso c) 72 Coacutedigo Notarial Op cit Artiacuteculo 35 73 Carral y Teresa Luis Derecho Notarial y Derecho Registral Editorial Porruacutea SA Meacutexico 1995 13deg edicioacuten paacuteg 163
46
concepcioacuten pasiva de la funcioacuten notarial una supervivencia incluso del notario-testigo74rdquo
De no ser esto asiacute obviamente se estariacutea incurriendo en una gran
irresponsabilidad por parte del notario puacuteblico pues si por ley le fue
delegada la funcioacuten de la fe puacuteblica eacuteste no podraacute transmitir dicha potestad
a un tercer sujeto aunque se argumente el caraacutecter de ldquotemporalrdquo pues
tendriacuteamos entonces un acto o contrato impregnado de fe de pura fe maacutes
no asiacute de fe puacuteblica notarial Sin embargo la praacutectica y la conciencia de
muchos profesionales hacen ver esto como un ldquoritual notarialrdquo restaacutendole la
importancia que el legislador no avaloacute Y es que precisamente iquestcoacutemo puede
un notario puacuteblico recibir e interpretar las manifestaciones de voluntad de las
partes que acuden a solicitar sus servicios si eacuteste no se encuentra
presente muy probablemente la respuesta de muchos notarios puacuteblicos
constituiriacutea otra violacioacuten grave y lamentable a otro gran principio notarial tal
y como lo es el Principio de la Unidad del Acto75 Por otra parte el alcance
juriacutedico que tiene la presencia y autorizacioacuten por parte del notario puacuteblico de
los actos y contratos realizados ante eacutel y por eacutel mismo significan que los
mismos obtienen la certeza y seguridad juriacutedica que el ordenamiento
juriacutedico requiere para que hagan surgir a la vida juriacutedica una serie de
derechos y deberes de los particulares Al respecto se puede sostener que
el notario puacuteblico tiene autoridad ldquoen el sentido que impone la credibilidad de
lo que eacutel afirma bajo su fe en los instrumentos puacuteblicos y naturalmente ha
de ser respetado en la accioacuten que desarrolla al servicio de dicha
finalidadrdquo76
113 Principio de Rogacioacuten
El Principio de Rogacioacuten se entiende como aquella obligacioacuten por
parte del notario puacuteblico de prestar sus servicios cuando es rogado por las
74 El Notario del Siglo XXI Revista On lIne del Colegio Notarial de Madrid Principios Notariales El Principio de Inmediacioacuten Antonio Rodriacuteguez Adrados httpwwwelnotariocomegestnoticiaphp Consulta 12 de agosto del 2009 hora 325 pm 75 En cuanto al Principio de la Unidad del Acto se dice que la unidad del acto constituye una ordenacioacuten del conjunto de requisitos necesarios para la formacioacuten de relaciones juriacutedicas dentro del aacutembito de la actividad notarial que se integra mediante la simultaneidad de las circunstancia que desde un momento determinado han de concurrir en el otorgamiento de la escritura puacuteblica y responde a un medio de conjuncioacuten para elaborar un todo que se manifiesta en la unidad de accioacuten de tiempo lugar y personas Pelosi Carlos A mencionado por Rafael Saacutenchez Saacutenchez en el Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Paacuteg 112 76 De la Herraacuten de las Pozas
47
partes para la realizacioacuten de alguacuten acto o contrato no pudiendo eacuteste actuar
de oficio salvo disposicioacuten legal en contrario Dicho principio puede
enfocarse desde dos perspectivas por un lado la imposibilidad que tiene
este ldquoprofesional liberalrdquo de escoger entre sus ldquoclientesrdquo pues la ley le exige
que cuando sea solicitado para la prestacioacuten de sus servicios eacuteste tiene el
deber de actuar Por otro lado implica que la designacioacuten como notario
puacuteblico se haraacute por libre decisioacuten de los interesados abstenieacutendose el
notario puacuteblico de todo comportamiento que aunque fuera de manera
indirecta pudiera influir sobre la libre eleccioacuten de los interesados tal y como
lo sentildeala los Principios de Deontologiacutea Notarial de la Unioacuten Internacional del
Notariado Latino
Sobre dicho particular podemos visualizar una enorme similitud entre
este profesional y un funcionario puacuteblico pues ambos tienen el deber siendo
esto no facultativo de prestar sus servicios al rogante Por lo que dicho
principio se ve iacutentimamente ligado al servicio puacuteblico que presta el notario
puacuteblico puesto que la fe puacuteblica es un atributo del Estado delegado en este
individuo para satisfacer ciertos intereses puacuteblicos De esta forma ldquose debe
entender al notario no como un simple profesional liberal sino como un
servidor y a las personas que ruegan su servicio como usuarios y no como
clientes ya que el notario ejerce una funcioacuten puacuteblicardquo77
Ahora bien el legislador previoacute de forma expresa una justificacioacuten
legal para que el notario puacuteblico no tenga el deber de prestar sus servicios
ante el ruego de los particulares y cuyo juicio de valoracioacuten corresponde
netamente al notario tal y como lo indica nuestra legislacioacuten notarial ldquodeben
excusarsehellip cuandohellipestimen que la actuacioacuten es ilegiacutetima o ineficaz de
conformidad con el ordenamiento juriacutedicohelliprdquo78 ldquode lo cual solo pueden
excusarse por causa justa moral o legalrdquo79
77 Revista de Ciencias Juriacutedicas 106 Naturaleza Juriacutedica del notario costarricense Maacutester Gustavo Adolfo Infante Meleacutendez 78 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 36 79 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 6
48
Sobre dicho punto tendriacuteamos que preguntarnos que iquestsi el notario
puacuteblico debe abstenerse de prestar sus servicios cuando los mismos a su
criterio van contra el ordenamiento juriacutedico por queacute el Estado no puede
abstenerse de otorgarle fe puacuteblica a un profesional cuyos actos van en
contra del ordenamiento juriacutedico iquestPor queacute la negacioacuten por parte del notario
puacuteblico no se considera violatorio de los derechos de los usuarios y
contrariamente la negacioacuten del Estado de otorgarle la fe puacuteblica al notario
se vislumbra como violatorio de sus derechos
Es que precisamente los particulares que acuden ante el notario
puacuteblico confiacutean en que eacuteste se va a desempentildear fiel y correctamente en su
funcioacuten que de no ser asiacute perjudica no solo a dichos particulares sino que
ademaacutes al Estado de donde precisamente deriva su autoridad Siendo los
particulares los doblemente afectados pues no encontraron en el notario
puacuteblico seguridad juriacutedica y en el Estado aquella figura de tutela y control
que profesa En nuestra opinioacuten el incumplimiento de los deberes notariales
es un acto consciente pues todo el actuar del notario puacuteblico se encuentra
debidamente establecido ya sea de forma legal o mediante las directrices
emitidas por la Direccioacuten Nacional de Notariado cuyo incumplimiento origina
el establecimiento de sanciones o incluso la inhabilitacioacuten En muchos casos
dichas medidas sancionatorias no satisfacen el cumplimiento del intereacutes
puacuteblico tutelado por tal motivo se hace necesaria la cancelacioacuten definitiva
del ejercicio del notariado puacuteblico opinioacuten que seraacute defendida de forma
posterior
12 Otros deberes notariales
En esta seccioacuten se menciona algunos deberes de los notarios puacuteblicos cuyo
incumplimiento trae consigo responsabilidad e incluso sanciones
disciplinarias esto con el fin de resaltar la enorme intervencioacuten que tiene la
Administracioacuten en la funcioacuten del notariado puacuteblico y vislumbrar el reducido
espacio que posee el notario puacuteblico como profesional liberal
49
121 Frente al Consejo Superior de Notariado
Se exponen de forma muy breve algunos deberes notariales cuyo
incumplimiento originan diacutea a diacutea una serie de inhabilitaciones para el
ejercicio del notariado costarricense Uno de ellos lo constituye la
obligacioacuten legal80 del notario puacuteblico de hacer pago del Fondo de Garantiacutea
cuyo fin es el de ldquoconstituir una garantiacutea por los dantildeos y perjuicios que los
notarios en el ejercicio de su funcioacuten puedan ocasionar a tercerosrdquo
Asimismo esta obligacioacuten se considera como parte de los principios
deontoloacutegicos de la Unioacuten Internacional del Notariado Latino pues el mismo
indica ldquoel notario tiene la obligacioacuten de responder de manera adecuada a
traveacutes de determinadas formas de seguro de aquellos riesgos que comporta
el ejercicio de la profesioacutenrdquo
Ahora bien este Fondo de Garantiacutea ha resultado ser ineficiente para
los fines propuestos pues tal y como lo expuso el Juez MSc Everardo
Chaacutevez Ortiz81 ldquoCon respecto a las propuestas para proteger el actual
sistema de garantiacutea los especialistas mencionaron que pareciera que la idea
de la caja mutual notarial no es la maacutes conveniente de implantar debido a
que sus eventual infraestructura requeririacutea un alto costo Otra propuesta
mencionada es el seguro notarial de responsabilidad individual y el fondo de
ahorro de hecho este segundo punto es el que maacutes suena y que podriacutea ser
factiblerdquo
Por otra parte otro deber lo constituye la obligacioacuten del notario puacuteblico
de presentar de forma quincenal al Archivo Notarial los iacutendices notariales
Ahora bien conviene preguntarse iquestPor queacute el legislador previoacute dicha
obligacioacuten si se supone que el notario puacuteblico tiene independencia
funcional iquestno existe acaso aquiacute otra intromisioacuten por parte de la
Administracioacuten y si eso es asiacute iquestacaso no se va disminuyendo poco a
poco el aacutembito privado del ejercicio del notariado Los lineamientos y
directrices emitidas por dicho Consejo constituyen para el notario puacuteblico la
80 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 9 Fondo de Garantiacutea 81 XVIII Jornada de Derecho Notarial y Registral ldquoLa funcioacuten Notarial en Costa Rica cambios y retos Memoria Edicioacuten Especial Revista Actualidad Notarial Paacuteg 12
50
obligacioacuten de cumplir a cabalidad con lo dispuesto en ellas Se evidencia en
el deber legal del notario puacuteblico de contar con un tomo de protocolo tal y
como se indica en la motivacioacuten para la Modificacioacuten a los Lineamientos para
el Ejercicio y Control de Servicio Notarial en los artiacuteculos 1 131 y 136 ldquoel
tomo del protocolo es la herramienta indispensable para la correcta
prestacioacuten del servicio notarial sin limitacioacuten constituyeacutendose en un deber
legal del notario el contar con el mismo pues si el fedatario por falta de
intereacutes o negligencia de su parte no cuenta con tomo de protocolo no
podriacutea atender como corresponde todos y cada uno de los requerimientos de
los usuarios del servicio notarial y que sean protocolares por lo que se veriacutea
en la obligacioacuten de privarse de realizar actos protocolares sin que ello
implique causa justa moral o legal para hacerlordquo
Valga resaltar el criterio de ldquousuarios del servicio notarialrdquo pues una
vez maacutes se reconoce que la actividad del notario puacuteblico constituye un
servicio puacuteblico82 en aras de la funcioacuten de la fe puacuteblica asignada en ellos y
como contrapartida del servicio puacuteblico tenemos a un usuario y no a un
simple cliente esto con respaldo en principios notariales como el de
rogacioacuten
122 Frente a los colegas
El tema de posibles deberes notariales en relacioacuten con sus colegas
con la salvedad del conotariado no aparece consagrado en ninguacuten texto
legal sin embargo existen intentos a nivel internacional de establecerlos
como principios deontoloacutegicos notariales Nos referimos esencialmente a la
competencia desleal aunque tambieacuten existen otros tales como
82 Sin embargo a juicio del Magistrado Oacutescar Gonzaacutelez asimilar la funcioacuten notarial con la figura del servicio puacuteblico implica todo un gran tema de debate pues existe una fuerte tesis que asegura una desnaturalizacioacuten de lo que constituye un servicio puacuteblico Entrevista realizada
51
ldquoNo atentar a la reputacioacuten de la profesioacuten o de un colega denigrando su competencia saber o serviciosrdquo ldquoen la medida de sus posibilidades participar en el desarrollo de su profesioacuten intercambiando sus conocimientos y su experiencia con sus colegas o con los estudiantes y colaborando en todo programa de formacioacuten profesionalrdquo83
Sobre la competencia desleal y con base en lo mencionado algunas
liacuteneas atraacutes la circunstancia de la existencia desmesurada de notarios
puacuteblicos aunado al desconocimiento de la sociedad sobre el ejercicio del
notariado puacuteblico asiacute como la perspectiva por parte de los mismos notarios
puacuteblicos de que ejercen una funcioacuten dependiente de la abogaciacutea han
confabulado en el deterioro continuacuteo de la profesioacuten notarial Valga reiterar
que este trabajo de investigacioacuten responde a una necesidad de cambio en
nuestra sociedad en aras de la seguridad juriacutedica que va quedando como
una utopiacutea
123 Frente a los usuarios del Servicio Notarial
Desde liacuteneas atraacutes se ha expuesto algunos de los deberes que tiene
el notario puacuteblico frente al usuario tales como el deber de asesoramiento
cuya finalidad radica en poner en conocimiento de las partes el camino
juriacutedico adecuado para que sus actos y negocios juriacutedicos produzcan todas
las consecuencias legales que se propusieron realizar Menciona Rodriacuteguez
Adrados84 sobre este tema
ldquoCuando el notario recibe a su cliente cuando indaga su voluntad se encuentra las maacutes de las veces con ldquouna voluntad incompleta por que solo se dirige a los efectos fundamentales e inmediatosrdquo ldquouna voluntad imprevisora que no tiene en cuenta otros efectos a largo plazordquo ldquouna voluntad erroacutenea por ignorancia de hecho o de derechordquo una voluntad ldquodeformadas por los perjuicios y falsos conocimientos juriacutedicosrdquo ldquoun
83 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial Comisioacuten de Deontologiacutea Notarial De las relaciones con los colegas y los oacuterganos profesionales Paacuteg 47 84 Revista Notarial Aspectos Eacuteticos y Juriacutedicos del Deber notarial de asesoramiento Mencionado por Cueva Castantildeo Joseacute-Javier Paacuteg 11
52
consentimiento discorde hellip cuando se trata de negocios juriacutedicos bilaterales o plurilaterales hellip porque auacuten dentro de sus limitadas previsiones los que creiacutean estar de acuerdo de hecho estaacuten en el desacuerdo maacutes completo una voluntad en fin ilegal que en todo o en parte choca con el ordenamientordquo
Tomando en cuenta tan importante aportacioacuten doctrinal cabriacutea
preguntarse si el notario puacuteblico posee una escasa e ineficiente preparacioacuten
profesional entonces iquestse violentariacutean los derechos del consumidor iquestCuaacutel
seriacutea la viacutea legal para acusar al notario de una ineficiente asesoriacutea legal
peor auacuten si se supone que las partes que rogan los servicios notariales en
muchas ocasiones poseen una voluntad a palabras de Adrados incompleta
imprevisora erroacutenea deformada entonces iquestCoacutemo saber si la asesoriacutea
otorgada por el notario puacuteblico es la adecuada iquestO tal vez soacutelo debemos
esperar que dicha ineficiencia acarree consecuencias legales
Luego de un amplio desarrollo doctrinal y legal sentildealan Artavia Soliacutes
y Madrigal Madrigal85 que la definicioacuten del artiacuteculo 2 de la Ley de Promocioacuten
de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor86 le es aplicable al
usuario de los servicios notariales sin embargo no involucran cualquier
servicio notarial sino uacutenicamente aquellas que encajen en las definiciones
legales de consumidor final y comerciante o proveedor Pese a esta
interpretacioacuten se considera que dicho argumento traeriacutea aparejada una gran
inseguridad juriacutedica pues igualmente se perjudicariacutea al usuario por un mal
servicio independientemente del servicio notarial que se otorgue
85 Artavia Soliacutes Allan y Madrigal Madrigal Randall Validez y eficacia de los documentos puacuteblicos otorgados por Notarios Puacuteblicos suspendidos un acercamiento desde la perspectiva del Derecho del Consumidor Tesis de grado para optar por el tiacutetulo de Licenciados en Derecho Universidad de Costa Rica Antildeo 2002 Paacuteg 210 86 En lo que interesa indica el ARTIacuteCULO 2- Definiciones Las expresiones o las palabras empleadas en esta Ley tienen el sentido y los alcances que para cada caso se mencionan en este artiacuteculo Agente econoacutemico En el mercado toda persona fiacutesica entidad de hecho o de derecho puacuteblica o privada partiacutecipe de cualquier forma de actividad econoacutemica como comprador vendedor oferente o demandante de bienes o servicios en nombre propio o por cuenta ajena con independencia de que sean importados o nacionales o que hayan sido producidos o prestados por eacutel o por un tercero Consumidor Toda persona fiacutesica o entidad de hecho o de derecho que como destinatario final adquiere disfruta o utiliza los bienes o los servicios o bien recibe informacioacuten o propuestas para ello Tambieacuten se considera consumidor al pequentildeo industrial o al artesano -en los teacuterminos definidos en el Reglamento de esta Ley- que adquiera productos terminados o insumos para integrarlos en los procesos para producir transformar comercializar o prestar servicios a terceros Comerciante o proveedor Toda persona fiacutesica entidad de hecho o de derecho privada o puacuteblica que en nombre propio o por cuenta ajena se dedica en forma habitual a ofrecer distribuir vender arrendar conceder el uso o el disfrute de bienes o a prestar servicios sin que necesariamente esta sea su actividad principal Para los efectos de esta Ley el productor como proveedor de bienes tambieacuten estaacute obligado con el consumidor a respetarle sus derechos e intereses legiacutetimos
53
124 Frente al Estado
En definitiva uno de los deberes notariales maacutes importantes lo
constituye el ser contralor de legalidad es decir el notario puacuteblico no es
simplemente un mero fedatario entendido como aquella persona que da fe
uacutenicamente de lo que ve y oye sino que al autorizar un documento puacuteblico
debe comprobar con base en su alto conocimiento en Derecho que se
cumplan todos los requisitos legales para que el acto o negocio juriacutedico
produzca todos sus efectos juriacutedicos Tal y como lo indica Romero Herrero
ldquoEl control de legalidad notarial supone para el Estado una eficaz colaboracioacuten para el logro de los fines de intereacutes puacuteblico que persigue la normativa administrativa Y para los particulares supone la seguridad de que su negocio va a perfeccionarse con estricto cumplimiento de toda la normativa aplicable sin temor a ulteriores problemas y sancionesrdquo
2 Impedimentos Legales para acceder al Ejercicio de la Funcioacuten
Notarial
En este apartado se analizan los distintos impedimentos establecidos
por el legislador para acceder a la funcioacuten notarial con el propoacutesito de
establecer una breve comparacioacuten entre los impedimentos legales
establecidos por el Coacutedigo Notarial Costarricense y por otra parte los
establecidos en otros paiacuteses tal es el caso de Espantildea hoy integrante de la
Unioacuten Europea
Posteriormente se analiza si dichos impedimentos a nivel nacional
podraacuten ser modificados en beneficio del notariado costarricense pues existe
la paradoja de que en teacuterminos conceptuales y en relacioacuten a la funcionalidad
54
notarial existen muchos criterios unificadores tanto doctrinarios como
legales con la uacutenica diferencia del aspecto organizativo del notario puacuteblico
21 Impedimentos Legales recogidos por nuestro legislador
Sin ahondar mucho en el tema nuestro legislador establecioacute los
impedimentos legales en el artiacuteculo 4 del Coacutedigo Notarial disponiendo que
estaacuten impedidos para ser notarios puacuteblicos quienes tengan limitaciones
fiacutesicas o mentales que les inhabiliten para ejercer el notariado quienes no
puedan tener oficina abierta al puacuteblico los condenados por ciertos delitos
por el plazo de la sentencia condenatoria quienes guarden prisioacuten
preventiva las personas declaradas en quiebra concurso civil o interdiccioacuten
mientras no sean rehabilitadas quienes no esteacuten al diacutea en el pago de las
cuotas del Fondo de Garantiacutea de los notarios puacuteblicos y quienes ocupen
cargos en cualquier dependencia del sector puacuteblico
En vista de lo expuesto desde liacuteneas atraacutes se considera necesario e
indispensable que se incluyan como parte de los impedimentos legales el
incumplimiento reiterado de los principios notariales esencialmente el de
imparcialidad y objetividad que debe impregnar la funcioacuten del notario puacuteblico
en concordancia con el artiacuteculo 7 del mismo cuerpo normativo ya que la
funcioacuten puacuteblica que desempentildea el notario debe de ser realizada con estricto
apego a todos aquellos principios que surgen como los pilares de la funcioacuten
notarial pues de lo contrario constituye un riesgo para la sociedad
Otro impedimento lo constituiriacutea sin duda alguna cuando el notario
puacuteblico incumple reiteradamente con sus funciones conllevando a la
inhabilitacioacuten definitiva para ejercer la funcioacuten notarial como parte de la
potestad de la Administracioacuten y en aras de la seguridad juriacutedica por la que
debe velar el propio Estado Sobre este uacuteltimo aspecto se exponen
posteriormente los criterios legales por los que se justificariacutean tales
55
medidas incluso con algunos ejemplos internacionales donde el ser
acreedor de sanciones de forma reiterada debido al incumplimiento de sus
funciones implica un impedimento para seguir ejerciendo la actividad
notarial
Aparte de los mencionados impedimentos legales no existen en
nuestra legislacioacuten algunos de los obstaacuteculos que a nivel internacional
enfrentan los notarios puacuteblicos convirtieacutendose dicha profesioacuten en todo un
reto a nivel profesional acadeacutemico y moral De este modo los aspirantes a
ejercer el notariado puacuteblico se enfrentan con una alta injerencia por parte de
la Administracioacuten pues la misma vela porque la funcioacuten puacuteblica delegada
recaiga efectivamente en las personas maacutes idoacuteneas pasando de la voluntad
del legislador a la realidad social
22 Impedimentos Legales establecidos en otros p aiacuteses
Existe en otros paiacuteses tales como Espantildea una organizacioacuten notarial
sumamente compleja y selectiva que genera liacutemites en el acceso a la
funcioacuten notarial nos referimos esencialmente al Sistema Numerario y el
Sistema de Oposiciones que si bien no escapan de una serie de criacuteticas
han hecho de este notariado todo un sistema a seguir
221 Sistema Numerario
En contraposicioacuten al sistema notarial costarricense en el que todo
aquel que posea el tiacutetulo universitario de notario puacuteblico y mientras no tenga
alguacuten impedimento legal de los establecidos en el artiacuteculo 4 antes
mencionado asiacute como una vez realizados los traacutemites correspondientes
frente al Consejo Superior Notarial el aspirante es ldquohabilitadordquo para ejercer
la funcioacuten notarial convirtieacutendose nuestro notariado en un sistema ilimitado
56
Dicho sistema costarricense lejos de traer consigo beneficios a la
sociedad costarricense ha provocado una masificacioacuten del notariado que a
su vez genera otros problemas tal y como lo menciona Oscar Rodriacuteguez
Saacutenchez Director del Registro Puacuteblico de Bienes Inmuebles al referirse al
Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario
ldquoDicho comportamiento es consecuencia directa de la masificacioacuten del notariado que lleva a la competencia desleal la falta de un efectivo control y la fiscalizacioacuten del ejercicio del notariado ademaacutes de la inadecuada preparacioacuten para su ejercicio y faacutecil acceso a la funcioacutenrdquo87
La limitacioacuten de notarios puacuteblicos en Espantildea se basa en dividir el
territorio espantildeol en distritos notariales creando la Administracioacuten por medio
del Ministro de Justicia las oficinas notariales que sean necesarias para
atender dicho servicio puacuteblico Cita Martiacutenez del Maacutermol ldquoDe este modo el
ordenamiento juriacutedico atribuye al Gobierno una potestad de planificacioacutenrdquo88
Eacutesta no se limita uacutenicamente al nuacutemero de notarios puacuteblicos sino que
ademaacutes establece la demarcacioacuten territorial en la que resulta competente el
ejercicio notarial de determinado notario puacuteblico De hecho Don Alfonso
Cavalle Notario de Santa Cruz de Tenerife89 sentildealoacute el sistema ilimitado de
notarios como una de las grandes patologiacuteas del notariado costarricense
indicando ldquoUno de los aspectos que maacutes llaman la atencioacuten del Notariado
Costarricense es el desmesurado nuacutemero de notarios Asiacute por ejemplo
mientras que Espantildea con una poblacioacuten de 46 millones de habitantes
cuenta con 3000 notarios Costa Rica con una poblacioacuten de 45 millones de
habitantes (diez veces menos) cuenta con 7600 notarios Si Costa Rica
mantuviese la misma proporcioacuten que Espantildea contariacutea con 300 notariosrdquo
87 REVISTA ACCION NOTARIAL Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Antildeo 2 nuacutemero1 mayo 2009 Costa Rica sede IV Encuentro Internacional de Derecho Notarial Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario Msc Oscar Rodriacuteguez Saacutenchez Director Registro Puacuteblico de Bienes Inmuebles pag 13
88 Obra citada Paacuteg 264 89 XVIII Jornada de Derecho Notarial y Registral Obra citada Paacuteg 23
57
222 Sistema de Oposiciones
El sistema de acceso al ejercicio de la funcioacuten notarial en Espantildea se
establece mediante un meacutetodo de superacioacuten de Oposiciones sistema que
implica la existencia de un nuacutemero tasado de plazas en el que los
aspirantes a ejercer el notariado puacuteblico deben superar una determinada
formacioacuten y capacidad profesional acadeacutemica y moral
Luego de un determinado proceso en el que resaltan la convocatoria
por parte del oacutergano administrativo encargado la entrega de solicitudes en
que se manifieste el cumplimiento de las condiciones exigidas legalmente la
seleccioacuten de los aspirantes admitidos y los llamados ejercicios de la
oposicioacuten se les otorga el tiacutetulo de notario que ldquoconstituye el tiacutetulo especial
de habilitacioacuten que hace efectiva la atribucioacuten normativa de la funcioacuten de la
fe puacuteblica a favor de la profesioacuten notarial-un sujeto privado- y que permite el
ejercicio in proprium con medios y en nombre propio en reacutegimen de
autonomiacutea funcional tal y como garantiza y reconoce el ordenamiento
juriacutedico sin perjuicio del establecimiento de distintos controles puacuteblicosrdquo90
223 iquestSistema Numerario y Sistema de Oposiciones en Costa Rica
Aquiacute se considera no soacutelo la posibilidad de ello sino que ademaacutes la
urgencia de que se practique el sistema numerario y alguacuten tipo de seleccioacuten
de notarios puacuteblicos en nuestro paiacutes Las razones resultan evidentes evitar
maacutes masificacioacuten de notarios puacuteblicos que genera competencia desleal que
a su vez desnaturalizan la funcioacuten notarial asiacute como la posibilidad de que
exista maacutes control y no soacutelo una mera fiscalizacioacuten del ejercicio notarial
Que tan importante labor social recaiga efectivamente en manos de las
personas maacutes calificadas pues como se ha mencionado anteriormente
parte de las labores del notario puacuteblico lo constituye el asesorar a las partes
lo cual requiere un alto conocimiento del Derecho
90 MARTINEZ DEL MARMOL M Pilar Obra citada Paacuteg 268
58
Por tal motivo resulta trascendental que se establezca en Costa Rica
alguacuten tipo de Concurso u Oposicioacuten en el que se evaluacutee no soacutelo el
conocimiento de los aspirantes sino que ademaacutes genere por parte de los
mismos una necesidad y un reto acadeacutemico profesional y moral para
acceder a la funcioacuten notarial Esto nos parece que en concordancia con
algunos meacuteritos de prestigio nacional en los que se reconozca no soacutelo la
labor profesional sino que ademaacutes la integridad moral de los notarios
puacuteblicos
Consideramos que dichas limitaciones al acceso notarial traeriacutea un
alto prestigio a la profesioacuten tanto por parte de los aspirantes como por parte
de los usuarios que a su vez se sentiriacutean confiados de la investidura que el
Estado les ha otorgado a dichos notarios puacuteblicos luego de un riguroso
proceso de seleccioacuten
59
CAPIacuteTULO III LA RESPONSABILIDAD NOTARIAL EN COSTA RICA
Introduccioacuten
En el presente Capiacutetulo se analizan los regiacutemenes de responsabilidad
notarial es decir la responsabilidad civil penal y disciplinaria en que puede
incurrir el notario puacuteblico sin embargo no se ahondaraacute en dichos aacutembitos
puesto que la metodologiacutea a seguir consistiraacute en exponer algunos casos
concretos basados en expedientes judiciales o en noticias y reportajes
Con ello se pretende hacer reflexionar al lector sobre ciertas
conductas practicadas por algunos notarios puacuteblicos en nuestro paiacutes cuya
responsabilidad ameritariacutea la aplicacioacuten de sanciones mayores incluso la
urgencia de reformas legales integrales que regule el correcto ejercicio del
notariado costarricense comenzando por la correcta regulacioacuten de quien
ejerce dicha funcioacuten
SECCIOacuteN UacuteNICA Generalidades sobre los Diversos Tip os de Responsabilidad en que incurren los Notarios Puacuteblic os en Costa Rica
El Coacutedigo Notarial en sus artiacuteculos 15 16 17 y 18 regula de forma
general los tipos de responsabilidad en que puede incurrir el notario puacuteblico
cuando incumpla con ldquosus obligaciones y deberes profesionales asiacute como
por la violacioacuten de las leyes y sus reglamentos Esta responsabilidad puede
ser disciplinaria civil o penalrdquo
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Partiendo de la importancia social91 que representa el Notariado asiacute
como por la evolucioacuten y masificacioacuten de los distintos negocios juriacutedicos y la
apertura de mercados en donde se exige mayor agilidad y eficacia de las
relaciones juriacutedicas resulta obvio que un buen notario puacuteblico es
imprescindible92 como tambieacuten resulta obvio que un peacutesimo notario puacuteblico
origina una serie de consecuencias nefastas para la sociedad Como se
vislumbra una de las grandes perspectivas de estudio la constituiraacute la visioacuten
socio-juriacutedica maacutes que teacutecnico-juriacutedica sin embargo no por ello resulta
menos trascendental
Precisamente en la Resolucioacuten No 992-2005 emitida por la Direccioacuten
Nacional de Notariado se indica que con la vigencia del Coacutedigo Notarial el
notario puacuteblico se encuentra sujeto a un control notarial pues es
ldquoUna actividad del Estado bajo una serie de principios que identifican al notariado costarricense uno de los cuales y tal vez el maacutes importante es el que lo define como una funcioacuten objetiva del Estado en razoacuten de lo cual la fe puacuteblica puede ser objeto de perjuicio cuando un notario hace uso de ella fuera de los liacutemites y formas previstas por la leyrdquo
Lo anterior implica que el Estado posee suficiente facultad para
llamar a ldquorendicioacuten de cuentasrdquo al notario puacuteblico pues como garante de la fe
puacuteblica notarial debe velar fiscalizar y sancionar a quienes incumplen con la
finalidad de la funcioacuten puacuteblica delegada precisamente debe el Estado
controlar el correcto ejercicio que haga el notario puacuteblico de la funcioacuten
puacuteblica
91 Revista Notarial Espantildeola Notariado y Sociedad El Liderazgo Social del Notario SEGURA ZUMBANO JOSE MARIA El Notario creador de Derecho Cualquiera diriacutea iexclLo que inventan los notarios Y no es verdad Quien inventa es la sociedad creando nuevas necesidades a las que no atiende con la rapidez necesaria el legislador positivo (y con razoacuten hasta ver como se desencantan en la praacutectica) y a las que estaacute atento ese jurista praacutectico incardinado en el campo de la costumbre que es el Notario auteacutentico impulsor de unos ldquousos civilesrdquo y hoy tambieacuten ldquousos mercantilesrdquo al servicio de la sociedad Paacuteg 14 92 Revista Notarial Espantildeola Notariado y Sociedad El Liderazgo Social del Notario Deciacutea Martiacutenez Carrioacuten ldquoLa vida tiene necesidad de hombres buenosrdquo
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1 Responsabilidad Civil
Conviene sentildealar que la norma maacutexima que recoge la responsabilidad
civil en general proviene de la propia Constitucioacuten Poliacutetica asiacute lo ha
reconocido la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia mediante la
Sentencia No 460- 2003 la cual expuso ldquoEl entronque de la responsabilidad
civil dentro del ordenamiento juriacutedico costarricense lo constituyen las
maacuteximas de naturaleza constitucional regladas en las normas 41 y 45 de la
Carta Magna La inviolabilidad del patrimonio y el derecho de cualquier
ciudadano a obtener pronta reparacioacuten de los dantildeos ilegiacutetimamente infligidos
a sus intereses patrimoniales definen la posicioacuten ideoloacutegica del
constituyente en torno al rango de tutela de la propiedad privadardquo Asimismo
la doctrina claacutesica ha distinguido la culpa contractual de la culpa
extracontractual La culpa contractual supone una obligacioacuten concreta
preexistente formada por la convencioacuten de las partes y que resulta violada
por una de ellas la culpa extracontractual es independiente de una
obligacioacuten preexistente y consiste en la violacioacuten no de una obligacioacuten
concreta sino de un deber geneacuterico de no dantildear93
De acuerdo con lo expuesto por Canale Sancho94 ldquo(hellip) la
responsabilidad civil notarial debe tambieacuten encuadrarse dentro de las dos
grandes vertientes de estudio de la responsabilidad civil las cuales son la
responsabilidad civil vista desde el punto contractual y la responsabilidad
civil vista desde el punto extracontractual Sobre este tema creemos que tal
y como lo explica el profesor Chaacutevez Ortiz la responsabilidad civil notarial
debe entenderse y estudiarse seguacuten el acto notarial en cuestioacuten Asiacute si el
acto fue producto de la rogacioacuten del usuario hacia el notario para la
formulacioacuten del mismo la responsabilidad seraacute eminentemente contractual
pues surge de una accioacuten directa desprendida del servicio puacuteblico prestado
por el notario mientras que si el acto realizado por el notario no surge por 93 Teoriacutea General de la Responsabilidad Civil Jorge Bustamante Alsina Octava edicioacuten ampliada y actualizada Abeledo-Perrot SA Buenos Aires Argentina Paacuteg 81 94 CANALE SANCHO (Diana) La Responsabilidad Civil del Notario a la luz de la jurisprudencia San Joseacute Tesis para optar por el grado de Licenciada en Derecho Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica 2008 Paacuteg 76 y 77
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solicitud del usuario sino que eacuteste en actitud fraudulenta utiliza la identidad
o el patrimonio del perjudicado para causar un dantildeo la responsabilidad
surgida de este acto es de naturaleza extracontractualrdquo
Ahora bien en cuanto a los elementos de dicha responsabilidad
Bustamante Alsina95 menciona cuatro elementos que resultan comunes a
ambos regiacutemenes de responsabilidad ellos son 1) Antijuridicidad 2) Dantildeo
3) Relacioacuten de causalidad entre el dantildeo y el hecho 4) Factores de
imputabilidad o atribucioacuten legal de responsabilidad Estos elementos han
sido recogidos por el Tribunal Notarial por ejemplo mediante la Sentencia
No 178 del 200496 se expuso ldquoSobre los dantildeos y perjuicios el artiacuteculo 151
del Coacutedigo Notarial permite que dentro de la accioacuten disciplinaria se
reclamen todos aquellos ocasionados en razoacuten del incumplimiento del deber
por parte del notario de las funciones notariales Para que proceda la
accioacuten deben concurrir seguacuten se indicoacute en la sentencia que se combate la
accioacuten u omisioacuten del notario antijuridicidad imputabilidad culpabilidad dantildeo
y relacioacuten de causalidad entre el hecho del notario y el dantildeo producidordquo
Dejando de lado la doctrina claacutesica de la responsabilidad civil nos
parece importante la siguiente cita ldquoExisten dos grupos de instrumentos
para combatir el riesgo los instrumentos que lo compensan
econoacutemicamente y los instrumentos que lo evitan Los dos proporcionan
seguridad pero hay que concluir loacutegicamente que su naturaleza es muy
diferente no es lo mismo evitar que compensar No es lo mismo garantizar
el fin pretendido con el negocio que garantizar una compensacioacuten
econoacutemica en caso de frustracioacuten (que es el riesgo) de la finalidad
negocial97rdquo
95 Obra citada paacuteg 106 96 De igual forma mediante Sentencia No 118 del 2006 emitida por el Tribunal Notariado se dispuso ldquoPara que exista responsabilidad civil del notario puacuteblico denunciado es preciso primero la existencia de un dantildeo material o moral en el sujeto pasivo segundo que el dantildeo se haya producido como consecuencia de la abstencioacuten o actuacioacuten negligente falta de prevencioacuten o con intencioacuten de dantildear es decir que haya culpa o ilicitud en el sujeto activo tercero que exista relacioacuten de causalidad entre el dantildeo causado y la actuacioacuten o abstencioacuten iliacutecitardquo 97 Revista Notarial Espantildeola Responsabilidad civil del notario El Seguro llamado Mala Praxis Sus diferencias con el Seguro de Tiacutetulo TENA ARREGUI RODRIGO Paacuteg 8
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La finalidad de incluir dicha cita se debe a que si bien los notarios
puacuteblicos deben indemnizar econoacutemicamente el incumplimiento de un deber
notarial que cause perjuicio existe otro aacutembito que lo constituye la
herramienta de ldquoevitarrdquo es decir la labor del control notarial no debiendo el
Estado estar completamente satisfecho con el hecho de que el notario
puacuteblico compense econoacutemicamente un hecho iliacutecito pues el mismo se valioacute
del ejercicio de su fe puacuteblica para cometer el perjuicio por lo que constituye
su labor la de fiscalizar y controlar la funcioacuten puacuteblica notarial aacutembito
comprendido dentro de la Responsabilidad Disciplinaria
Sin duda alguna el principal riesgo comprenderiacutea visualizar al notario
puacuteblico como una herramienta de seguridad econoacutemica y no como una
herramienta de seguridad juriacutedica Es maacutes ni tan siquiera existe un respaldo
econoacutemico pues no hay duda de los problemas e insuficiencias que ha
generado el Fondo de Garantiacutea como respaldo en la responsabilidad civil98
por lo que no se podriacutea calificar al notario puacuteblico ni como una herramienta
de seguridad juriacutedica ni mucho menos de seguridad econoacutemica
Ahora bien la tesis mayoritaria apoya la posicioacuten de que si bien el
notario puacuteblico ejerce una funcioacuten puacuteblica la ejerce por su propia cuenta y
sin estar ligado al Estado por una relacioacuten jeraacuterquica por lo que eacutel seraacute el
uacutenico responsable de los dantildeos provocados por sus propias acciones y
omisiones respondiendo por ello con todo su patrimonio personal como si
existiera una total identidad entre su persona y el oficio que desempentildea99
Dicha posicioacuten si bien es acertada en muchos aspectos en otros el tema
auacuten no estaacute tan bien delimitado es decir sabemos que el notario puacuteblico no
pertenece a una relacioacuten jeraacuterquica propia de un funcionario puacuteblico no
recibe salario del Estado aunque los honorarios se encuentran sujetos a
98 Sobre este tema remitirse a CANALE SANCHO La Responsabilidad Civil del Notario a la luz de la jurisprudencia Obra citada 99 Jimeacutenez Maureen El Reacutegimen Disciplinario del Notario Tesis de Graduacioacuten para optar por el tiacutetulo de licenciatura en derecho Universidad de Costa Rica 1999 Paacuteg 66
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tarifas de arancel100 sin embargo no debemos olvidar el aspecto de la
funcioacuten puacuteblica encomendada al notario aspecto que se tiende en nuestra
sociedad a pasar por alto pues como lo indica Martiacutenez del Maacutermol
ldquoEntendemos en la liacutenea marcada por los profesores E Garciacutea de Enterriacutea y TR Fernaacutendez Rodriacuteguez que seriacutea necesario ampliar la nocioacuten de funcionario puacuteblico a efectos del ejercicio real de funciones puacuteblicas comprendiendo no solo los funcionarios stricto sensu sino a quienes desempentildee n funciones puacuteblicas y acorde con la expresioacuten objeti va de funcionamiento de servicios puacuteblicos Ello deberiacutea ser asiacute maacutexime cuando el ejercicio de la funcioacuten notarial tiene por objeto una funcioacuten puacuteblica de modo permanente En nuestra opinioacuten deberiacutea existir junto a esa responsabilidad civil por dolo culpa o ignorancia inexcusable y siendo coherentes con el reacutegimen juriacutedico-notarial una responsabilidad administrativa imputable a la Administracioacuten por el funcionamiento normal o anormal de un servicio puacuteblicordquo
Valga hacer notar que la posicioacuten de ampliar el concepto de
funcionario puacuteblico no es ajena en nuestros Tribunales de Justicia
concretamente en la Sala Tercera en razoacuten de lo establecido en nuestro
Coacutedigo Notarial cuando se indica Artiacuteculo 1- ldquoEl notariado puacuteblico es la
funcioacuten puacuteblica ejercida privadamente Por medio de ella el funcionario
habilitado helliprdquo Es asiacute como en la Resolucioacuten No 1046-2004 la Sala Tercera
sentildeala
ldquoEn efecto la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha sentildealado que el concepto de funcionario puacuteblico es mucho maacutes amplio en Derecho Penal que en otras aacutereas del ordenamiento juriacutedico utilizando el criterio que la doctrina moderna sentildeala como objetivo seguacuten el cual lo que interesa es el caraacutecter ldquopuacuteblicordquo de la tarea o ldquofuncioacutenrdquo que se d esempentildea y no si la persona que la realiza estaacute sometida a un reacutegimen especial ndashde orden laboral- con respecto a la Administracioacuten De
100 El cual es fijado por el Estado a traveacutes del Poder Ejecutivo Actualmente rige el Decreto Ejecutivo No 32493 - El Presidente de la Repuacuteblica y la Ministra de Justicia- ldquoArancel de Honorarios por Servicios Profesionales de Abogaciacutea y Notariadordquo
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igual forma de manera concreta se ha dicho que se considera funcionario puacuteblico al notario puacuteblico en virtud de la actividad o ldquofuncioacutenrdquo que realiza (hellip)rdquo
Asimismo en la Resolucioacuten No 208-F-1994 la misma Sala indica ldquoEs
entonces la naturaleza de la actividad y no su ligamen con la Administracioacuten
lo que entre otros aspectos caracteriza al funcionario puacuteblico En todo caso
el mismo artiacuteculo 111 de la Ley General de la Administracioacuten Puacuteblica sentildeala
en el inciso 2) que se consideran equivalentes los teacuterminos ldquofuncionario
puacuteblicordquo ldquoservidor puacuteblicordquo ldquoempleado puacuteblicordquo ldquoencargado de servicio
puacuteblicordquo y demaacutes similareshelliprdquo
La existencia de que sea exclusivamente en sede penal en donde
exista dicha posibilidad trae consigo inseguridad juriacutedica pues entonces iquestes
el notario puacuteblico un funcionario puacuteblico Nos parece que en sentido estricto
no lo es pues indudablemente la misma ley le reconoce al notario puacuteblico el
ejercicio privado de la funcioacuten puacuteblica sin embargo por encontrarse de por
medio tal funcioacuten y al ser el objeto de la labor notarial tan amplia pudiendo
otorgarle fe puacuteblica a ldquoun hecho suceso situacioacuten acto o contrato juriacutedico
cuya finalidad sea asegurar o hacer constar derechos y obligacionesrdquo101
deberiacutea incluirse al notario puacuteblico dentro de un concepto ampliado de
funcionario puacuteblico sin olvidar su aspecto profesional asiacute como todos
aquellos principios que impregnan el derecho notarial incluso frente a la
propia Administracioacuten Es decir por su naturaleza hiacutebrida tendriacuteamos que
tener cuidado de no confundir y funcionarizar el notariado costarricense
pues no debemos olvidar lo que Adrados Rodriacuteguez llama la inescindibilidad
del notario pues ldquola funcioacuten puacuteblica del notario no es nunca funcioacuten puacuteblica
pura sino que aparece inescindiblemente mezclada y especificada por su
funcioacuten privadahelliprdquo102
101 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 31 102 Revista Notarial Espantildeola Sobre las consecuencias de una funcionarizacioacuten de los notarios Rodriacuteguez Adrados Paacuteg 60
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iquestCuaacutel seriacutea el fundamento de una posible responsabilidad patrimonial por
parte de la Administracioacuten Continuacutea advirtiendo Martiacutenez del Maacutermol
citando a Fernaacutendez Rodriacuteguez que la jurisprudencia alemana viene
manteniendo la necesidad de que se apliquen los principios de
responsabilidad administrativa a la responsabilidad por dantildeos producidos en
el ejercicio privado de funciones puacuteblicas Dicha posicioacuten aunque no
corresponda a la tesis mayoritaria ilumina un camino poco recorrido pues el
perjuicio que causa un notario puacuteblico lo hace valieacutendose de la fe puacuteblica
que le ha sido delegada de tal suerte que si la Administracioacuten no mantiene
un estricto control notarial en beneficio de la seguridad juriacutedica comprendida
en una correcta prestacioacuten del servicio puacuteblico tambieacuten es responsable
frente de aquel que haya rogado los servicios del notario puacuteblico
indemnizaacutendolo econoacutemicamente aunque de forma solidaria
Seguacuten entrevista realizada al Dr Oacutescar Gonzaacutelez Magistrado de la
Sala Primera y utilizando de forma textual sus palabras el mismo sugiere
ldquoLo que hay es una fiscalizacioacuten del ejercicio de sus funciones tanto de la
Direccioacuten Nacional del Notariado como de los oacuterganos jurisdiccionales y en
tanto esa fiscalizacioacuten sea inadecuada sea incorrecta sea impropia puede
haber una corresponsabilidad solidaria de la Administracioacuten Puacuteblica sin
necesidad de hacer la construccioacuten del notario como funcionario y ensanchar
el concepto de funcionario
Entonces si decimos que el notario no es funcionario puacuteblico
iquestentonces es imposible alcanzar la responsabilidad de la Administracioacuten
iexclNO Aquiacute acudimos a las reglas baacutesicas de la responsabilidad para
establecer que hay un nexo de ocasionalidad causal en tanto el Estado le
dio una habilitacioacuten para el ejercicio de una actividad exorbitante que no
tiene un privado como fedatario puacuteblico y en consecuencia en la medida en
que se lo dio en forma incorrecta a una persona o que no ejercioacute la
fiscalizacioacuten en forma correcta o que no sancionoacute en forma oportuna lo que
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estaacute produciendo es un riesgo a la sociedad y al colectivo y en consecuencia
por haber otorgado los instrumentos conforme al 191103 de la Ley General de
la Administracioacuten Puacuteblica al haber permitido los instrumentos para que aquel
privado ejerciendo esa funcioacuten puacuteblica dantildee a un tercero es co-responsable
Bien podriacutea ser por responsabilidad patrimonial de la Administracioacuten por
omisioacuten o bien por indebida fiscalizacioacuten me da lo mismo pero calza
perfectamente como un funcionamiento anormal del 190104 y por un nexo de
ocasionalidad causal del 191rdquo
Hay que hacer notar que no es objeto de este trabajo de
investigacioacuten estudiar este tema maacutes que de una forma muy superficial por
tal razoacuten solo cabe la siguiente interrogante iquestdeberiacutea el Estado hacerse
responsable no por los actos del notario puacuteblico sino por la ineficiencia en el
control del ejercicio notarial Compartimos la opinioacuten de Don Oacutescar
Gonzaacutelez sobre la corresponsabilidad solidaria del Estado pues debe existir
en nuestro paiacutes una adecuada fiscalizacioacuten asiacute como el reconocimiento de
la relevancia que reviste el ejercicio de una funcioacuten puacuteblica desarrollada de
forma privada por un particular sin que necesariamente se encuentre bajo
los paraacutemetros y subordinacioacuten que posee un funcionario puacuteblico en estricto
senso de esta forma se reconoceriacutea la importancia social del notariado
costarricense
103 Artiacuteculo 191- La Administracioacuten deberaacute reparar todo dantildeo causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante el desempentildeo de los deberes del cargo o con ocasioacuten del mismo utilizando las oportunidades o medios que ofrece auacuten cuando sea para fines o actividades o actos extrantildeos a dicha misioacuten Ley General de la Administracioacuten Puacuteblica 104 Artiacuteculo 190- 1 La Administracioacuten responderaacute por todos los dantildeos que cause su funcionamiento legiacutetimo o ilegiacutetimo normal o anormal salvo fuerza mayor culpa de la viacutectima o hecho de un tercero 2 La Administracioacuten seraacute responsable de conformidad con este artiacuteculo auacuten cuando no pueda serlo en virtud de las secciones siguientes de este Capiacutetulo pero la responsabilidad por acto liacutecito o funcionamiento normal se daraacute uacutenicamente seguacuten los teacuterminos de la Seccioacuten Tercera siguiente Ley General de la Administracioacuten Puacuteblica
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2 Responsabilidad Penal
21 Aspectos Generales
La responsabilidad penal pretende prevenir la comisioacuten de hechos
iliacutecitos por parte del notario puacuteblico en abuso de la fe puacuteblica que ostentan y
que utilizan indebidamente para realizar o contribuir en alguacuten delito penal
Entre los delitos penales realizados y juzgados en razoacuten de la funcioacuten
notarial tenemos Delitos contra la Fe Puacuteblica105 (Falsedad Ideoloacutegica106)
22 Algunos ejemplos de la comisioacuten de delitos po r parte de notarios
puacuteblicos
En los uacuteltimos tiempos hemos sido testigos de la participacioacuten de
notarios puacuteblicos en distintos hechos delictivos tales como traacutefico de
menores107 matrimonios ilegales con fines delictivos108 fraude inmobiliario
entre otros
105 Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea La Responsabilidad Penal del Notario Puacuteblico Sentildeala Oviedo Saacutenchez ldquoUno de los conceptos maacutes influyentes en el Derecho Penal es el de la fe puacuteblica Dicha nocioacuten va referida a un bien juriacutedico que merece proteccioacuten especial en la legislacioacuten penal rdquo (La negrita y el subrayado no son del original) 106 Antologiacutea de Derecho Notarial Jurisprudencia Mencionado por Xinia Gonzaacutelez Falsificacioacuten de Documentos en General edicioacuten 1993 paacuteginas 133 137 y 139 Al respecto Carlos Creus nos ensentildea ldquoLa declaracioacuten insertada es falsa cuando lo consignado en el documento tiene un sentido juriacutedico distinto del acto que realmente ha pasado en presencia del fedatario y que eacutel debioacute i ncluir como verdad de la que debe dar fe Ese distinto sentido juriacutedico puede otorgarlo el agente incluyendo en el documento un hecho que no ha ocurrido en su presencia o manifestando un modo del mismo que no es aquel con el que pasoacute ante eacutelrdquo ldquohellip el tipo requiere que la conducta de falsedad se realice de tal modo que de ella pueda resultar perjuicio Pero aquiacute puesto que se trata siempre de documentos puacuteblicos la esfera de esa posibilidad se extiende con relativa mayor amplitud que en el tipo anterior en parte por la forma de la conducta y en partehellip dada la oponibilidad a cualquier tercero de aquellos documentos rdquo ldquohellip el documento puacuteblico puede ser invocado para probar distintos hechos relacionados con eacutel pero su esencialidad seguacuten su destino juriacutedico es probar la ocurrencia de uno determinado (acontecimiento manifestacioacuten etc) o de una pluralidad pero tambieacuten determinadardquo 107 Ver al respecto Dos abogados a prisioacuten por traacutefico de menores Dos abogados y notarios fueron hallados culpables de traacutefico de menores y retencioacuten indebida de nintildeos por eso a cada uno se le condenoacute a diez antildeos de prisioacuten por utilizar nintildeos guatemaltecos ingresados ilegalmente al paiacutes Se trata de Carlos Hernaacuten Robles Macaya quien ya guarda prisioacuten por el descalabro del Banco Anglo y Rodrigo Johanning Quesada quien queda libre hasta que la sentencia quede en firme y no puede salir del paiacutes El tercer acusado en el enredo con menores es el abogado Mauricio Brenes Loaiza quien lleva un antildeo y medio en prisioacuten ahora le dicen que es inocente y se vaya para la casa que no ha pasado nada (hellip) conformaron una ldquoorganizacioacuten criminalrdquo como asesores juriacutedicos de una firma de adopciones no legalizada dedicada a ofrecer en adopcioacuten nintildeos ingresados ilegalmente a cambio de
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A continuacioacuten se expone algunas de las problemaacuteticas que surgen a
raiacutez de la mala praxis de ciertos notarios puacuteblicos aclarando que no nos
interesa realizar un muestreo pues el objetivo consiste precisamente en
identificar los casos mediante los cuales ciertos notarios puacuteblicos utilizan la
fe puacuteblica delegada para actuar en perjuicio de la misma y de terceras
personas originando en nosotros la interrogante iquestdeberiacutea seguir ejerciendo
estos notarios puacuteblicos a expensas de la funcioacuten puacuteblica que el Estado les
ha delegado
pagarles a las madres sumas de $100 en otros casos 500 quetzales o ldquouna madre que dijo haber recibido $200 de parte de Roblesrdquo wwwdiarioextracom Viernes 7 de julio de 2006
108 Ver al respecto Jamaiquinos reconocen ldquopaternidadrdquo de menores para evadir deportacioacuten Detectan tres casos
en que media la misma notaria ldquoEntre los aspectos que llama la atencioacuten es que el ldquoreconocimiento por
convenienciardquo por parte de los caribentildeos ocurre cuando estaacuten aprehendidos en el centro para extranjeros en
condicioacuten irregular ubicado en Hatillo En cada uno de los casos identificados Migracioacuten pudo constatar que el
supuesto reconocimiento se realizoacute en Limoacuten en una fecha cuando los extranjeros estaban encarcelados Los tres
casos fueron tramitados por una notaria de apellido Chaves -con el consentimiento de las madres de los menores-
que da fe que los reconocimientos Dicha notaria seguacuten Migracioacuten no fue al Centro de Aprehensioacuten Temporal para
Extranjeros en Condicioacuten Irregular en ninguna de las fechas en que los involucrados estuvieron encarcelados
Migracioacuten solicitoacute que se investigue a las madres para determinar si violaron la normativa penal En la denuncia
presentada por la Direccioacuten de Migracioacuten y Extranjeriacutea se indica entre otros que ldquoparece que los tres
reconocimientos de hijos naturales o fuera del matrimonio que se tramitaron en la sede notarial presentan
indicios de ser reconocimientos por conveniencia bajo la modalidad de simulacioacuten y de fraude de ley en donde
utilizando figuras juriacutedicas creadas para proteger a la familia y al intereacutes superior del nintildeo se han utilizado para
favorecer migratoriamente a extranjeros que mostraron en su oportunidad todo desintereacutes por regularizar su
situacioacuten migratoriardquo wwwlaprensalibrecom Abogados casan a cuanto narco llega a Costa Rica ldquoNo seacute pero lo
ocurrido la semana pasada cuando las autoridades atraparon a un licenciado porque desde el 2005 empezoacute a
casar a cuanto colombiano y dominicano necesitaba legalizarse en Costa Rica para luego realizar desde aquiacute
negocios fraudulentos es una muestra maacutes de que los abogados no tiene fiscalizacioacuten de nadie En serio es una
barbaridad que este licenciado de apellido Bustamante se dedicara uacutenicamente a casar colombianos y hacer todo
tipo de negocios donde figuran extranjeros indeseables por supuesto que sin ni siquiera ver el protocolo de ese
sentildeor ya sabemos por queacute lo haciacutea lo que no entendemos es por queacute tardan 5 o 10 antildeos para atraparlordquo Persisten
los matrimonios por poder Diez mil ticos no conocen a sus coacutenyuges extranjeros Migracioacuten detectoacute al menos 44
notarios que lucran con uniones para visas Abogados cobran hasta $10000 por traacutemite pero pagan cent80000 a
ticos wwwlanacioacutencom 45 antildeos de prisioacuten por matrimonios simulados Viacutectimas no conocieron a sus consortes
tampoco el abogado y la firma no era de ellos ldquoA 45 antildeos de prisioacuten fue sentenciado el notario Christian Elieth
Garciacutea Morales luego de que el Tribunal de Juicio de San Joseacute lo halloacute culpable de realizar nueve matrimonios
simulados a partir del uso de documento falsos y la falsedad ideoloacutegica seguacuten consta en el fallordquo
wwwdiarioextracom
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23 Matrimonios por poder El negocio detraacutes de u na visa 109
ldquoAsimismo las autoridades notaron un patroacuten las uniones son
realizadas por un notario que primero busca la firma del costarricense y
luego la del extranjero la mayoriacutea de los foraacuteneos son de nacionalidad
cubana china colombiana y dominicana mientras que los costarricenses
son residentes de zonas urbano-marginales como Alajuelita Guarariacute de
Heredia Rincoacuten Grande de Pavas y las Gradas de Cristo Reyhellip Son
reclutadas por una red de abogados e intermediarios que han hecho de los
matrimonios por poder un lucrativo negociohellip Monto que ganan abogados e
intermediarios por casamiento 15 a 52 millones de colonesrdquo ldquoNotarios
identificados por la Direccioacuten General de Migracioacuten y Extranjeriacutea 44hellip
Fuente Direccioacuten General de Migracioacuten y Extranjeriacutea y Despacho de la
Diputada Evita Arguedashellip
Consecuencias Sociales (hellip) Obstaculizada la oportunidad de
acceder a un bono de la vivienda o a subsidios estatales porque su coacutenyuge
aparece con propiedades y bienes a su nombrerdquo ldquoLos hijos que procrean
con sus parejas sentimentales tienen los apellidos del coacutenyuge y no del
padre bioloacutegico Esto ha dificultado los traacutemites de reconocimiento y sentar la
responsabilidad paternal sobre el nintildeo o la nintildea Las amenazas de las que
son viacutectimas estas personas por parte de las mafias que lucran con este
negocio han desestimado las denuncias y las solicitudes de pensiones
alimenticiasrdquo ldquoPara la diputada independiente Evita Arguedas los
matrimonios por poder estaacuten siendo usados por guerrilleros
narcotraficantes sicarios y bandas delictivas Este es el caso de Orlando
Martiacutenez Quinto colombiano casado con una costarricense que reclutoacute a
pescadores para traficar drogas en Puntarenas (hellip)
109 Revista Perfil Informe Especial Matrimonios por poder El negocio detraacutes de una visa iquestQueacute estaacute haciendo el Colegio de Abogados Matrimonios por poder podriacutean acabarse Chat con las diputadas Grettel Ortiz y Evita Arguedas Viernes 4 de julio 2008 10 am
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Ante la pregunta (hellip) iquestQueacute estaacute haciendo el Colegio de Abogados
Patricia Vega integrante de la junta directiva contestoacute a nuestra preguntas
explicando con anterioridad que si bien los notarios deben ser abogados de
profesioacuten el control administrativo del notario es exclusivo de la Direccioacuten
Nacional de Notariado y el control disciplinario le corresponde al Juzgado
Notarialrdquo ldquoNo obstante la Direccioacuten Nacional de Notariado carece de los
recursos suficientes para controlar a la gran cantidad de notarios que tiene el
paiacutes y ademaacutes requiere disponer de una maacutes clara definicioacuten en torno a los
aspectos y situaciones en los que tiene que actuar con caraacutecter de
emergencia Por otra parte los procedimientos para sancionar un notario
que incurre en irregularidades deberiacutean simplificarse En conclusioacuten es
necesario un mayor control del notariado de forma que se pueda limitar la
actuacioacuten fraudulenta en violacioacuten a la fe puacuteblica combatiendo asiacute no solo a
los matrimonios simulados sino otro tipo de iliacutecitos ()
Daniel Redondo Asesor Legal de la Organizacioacuten Internacional para
las Migraciones (hellip) propone ldquomejorar los mecanismos de verificacioacuten ya
sea que se presente documentacioacuten que respalde la unioacuten o a traveacutes de
entrevistas que realicen los consulados Eso siacute admite que este esfuerzo
requiere que el Estado invierta y fortalezca su administracioacuten puacuteblicardquo
Los hechos referidos evidencian que los efectos surgidos a raiacutez de los
inescrupulosos notarios puacuteblicos que han abusado de la fe puacuteblica que
ejercen trascienden a la vida social causando no soacutelo dantildeo econoacutemico sino
que incluso la afectacioacuten de derechos humanos en este caso derechos de
los menores de edad Pese a la importancia que tiene la fe puacuteblica notarial
se propusieron como posibles soluciones para solventar esta realidad de los
matrimonios simulados hasta ldquomecanismos de verificacioacutenrdquo otros en
cambio formularon proyectos de ley para eliminar la figura del poder
especialiacutesimo para contraer matrimonio todo ello no implica maacutes que
restarle importancia y alcance a la fe puacuteblica del notario puacuteblico en razoacuten
precisamente de la utilizacioacuten indebida que hacen algunos de su funcioacuten
puacuteblica
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24 Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario 110
Otro delito en que la participacioacuten del notario puacuteblico es de mucha
relevancia lo constituye el fraude en el traacutefico juriacutedico inmobiliario Resulta
claro que un desempentildeo incorrecto de la actividad notarial incide
directamente en la publicidad registral no obstante dicho fraude es mucho
maacutes complejo y tiene como sujetos activos al notario los registradores
funcionarios de informaacutetica asiacute como un tercero que utiliza informacioacuten
alterada de antemano A continuacioacuten se trascribe parte de un reportaje en
el que se cuestiona la participacioacuten del notariado en este tipo de delito
ldquoAbarca cualquier procedimiento de caraacutecter doloso que provoque una
modificacioacuten en la publicidad Registral sin que medie la voluntad de los
derechohabientes regiacutestrales para lograr un beneficio ilegiacutetimo propio o
ajenordquo (Msc Enrique Alvarado juez del Tribunal Registral)
ldquoLa seguridad juriacutedica del traacutefico inmobiliario no depende
uacutenicamente de una sola institucioacuten como la Registral sino que
tiene un papel preponderante el notariado y la posibilidad de
que exista una tutela jurisdiccional efectiva de los distintos
asientos regiacutestrales de ahiacute que la prevencioacuten y el control del
fraude deviene en una actividad conjunta (hellip) Como dato
estadiacutestico del 2003 a la fecha la Direccioacuten de Inmuebles ha
puesto 118 denuncias contra notarios por la comparecencia de
personas ya fallecidas y 151 denuncias en el mismo periacuteodo
por parte de la Direccioacuten de Bienes Muebles (hellip) En sede
notarial puede ocurrir el traspaso ilegal de bienes a traveacutes de
la suplantacioacuten del verdadero propietario mediante el uso de
documentos de identidad falsos sorprendiendo al notario o con
la complicidad de notarios inescrupulosos que son parte del
fraude (hellip)rdquo
110 Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Accioacuten Notarial Antildeo 2 Nuacutemero 1 Mayo 2009 Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario Msc Oscar Rodriacuteguez Saacutenchez Director Registro Puacuteblico de Bienes Inmuebles Paacuteginas 12-14
73
Todo ello ha generado un gran desprestigio del notariado
costarricense incluso el mismo Director del Registro Nacional Dagoberto
Sibaja indicoacute ldquolo que pasa es que nosotros no sabemos que pasa de la
puerta de nosotros hacia fuera Como no tenemos conocimiento de eso y por
esa ficcioacuten de que creemos en la fe puacuteblica del notario consideramos de que
todo lo que pasoacute de la puerta del Registro para fuera es ciertordquo Y es que
precisamente seguacuten lo evidencia uno de los Proyectos de Ley111 el fraude
maacutes reciente consiste en presentar al Registro Nacional testimonios de
escrituras inexistentes y por medio de estas se efectuacutean estafas de grandes
proporciones ya que una vez inscrito el documento se reporta el protocolo
como robado ndashes maacutes en algunos casos la desfachatez es tal que se
reporta como extraviado uacutenicamente el folio en donde supuestamente
debieran constar las firmas de las partes- De esta forma el ciudadano que
ha sido despojado fraudulentamente de su propiedad no tiene coacutemo probar
que no ha otorgado la escritura que lo despojoacute de sus bienes ya que resulta
materialmente imposible efectuar una prueba grafoscoacutepica que pueda
determinar la falsedad de su firma Ahora bien si efectivamente la labor del
notariado estuviera en manos dignas sin duda alguna otro panorama social
existiriacutea recayendo toda la responsabilidad en las instancias esencialmente
puacuteblicas Sin embargo con pensamientos como el siguiente en mi humilde
criterio existe una gran alcahueteriacutea para ciertos notarios puacuteblicos El sentildeor
Arturo Pacheco -exmiembro de la Junta de Registro- sentildealoacute en el antildeo 2000
ldquoSon inevitables los notarios corruptos y la falsificacioacuten de papeles (hellip) ellos siempre van a existir En cambio el despojo de los bienes inmuebles se podriacutea evitar si el Registro Puacuteblico implementara medidas adecuadas (electroacutenicas)rdquo
111 Proyecto de Ley Reforma del artiacuteculo 73 del Coacutedigo Notarial Nordm 7764 y del artiacuteculo 29 de la Ley sobre Inscripcioacuten de Documentos en el Registro Puacuteblico Nordm 3883 y sus reformas Expediente Nordm 15094 Asamblea Legislativa
74
Una vez maacutes la solucioacuten a la inescrupulosidad en la utilizacioacuten de la
fe puacuteblica notarial consiste en implementar medidas alternas que
complementen la credibilidad y certeza de los documentos notariales por lo
que cabriacutea preguntarse iquestacaso el notario puacuteblico no es un contralor de la
legalidad y garante de la seguridad juriacutedica parece que la respuesta se
encuentra solo de forma teoacuterica porque en la praacutectica resulta ser una ficcioacuten
En nuestro criterio una solucioacuten consistiriacutea en controlar de forma efectiva la
labor del notariado mediante constantes auditorias y sancionar con base en
los principios y normas notariales pues muchos de estos fraudes han sido
cometidos con la participacioacuten dolosa de algunos notarios puacuteblicos Por otra
parte es preciso subrayar que los notarios deberiacutean cumplir celosamente
con todos sus deberes me refiero particularmente a los llamados actos pre-
escriturarios112 escriturarios y post- escriturarios pues la negligencia o
imprudencia pueden originar los mismos resultados que los anteriormente
descritos puesto que en materia del traacutefico de bienes muebles e inmuebles
es fundamental su cumplimiento ya que de ello depende el desarrollo
normal y ordenado de la actividad econoacutemica del paiacutes
112 En esta liacutenea veacutease el Voto No 10-2005 dictado por el Tribunal Notarial expediente 01-000830-0627-NO emitida a las 1120 horas del 27 de enero del dos mil cinco el cual dispuso ldquoEn relacioacuten a la nota de advertencia consignada sobre un inmueble inscrito en el Registro con motivo de la apertura de un expediente de una Gestioacuten Administrativa el artiacuteculo 97 del citado Reglamento expresa ldquoDe la nota de advertencia Se daraacute curso a la gestioacuten que cumpla todos los requisitos y se pondraacute cuando asiacute se determine una nota de advertencia en la inscripcioacuten respectiva para efectos de publicidad uacutenicamenterdquo- Cuando el Registro pone una nota de esa iacutendole es claro que no inscribiraacute el motivo que dio origen a la consignacioacuten de la nota-Quiere eso decir que si un notario dentro de la fase pre-escrituraria hace el estudio registral y se entera de que existe anotada una advertencia su deber funcional le impone como contralor de legalidad del negocio juriacutedico que se otorga ante eacutel y por el deber de asesoriacutea que ha de dispensar a las partes contratantes que debe de abstenerse de prestar el servicio rogado porque el documento solicitado no lo va a poder inscribir hasta que se resuelva el motivo que dio origen a la consignacioacuten de la nota ademaacutes de que no estaacute en posicioacuten de garantizar con plenitud que el derecho real que transmite quien en el Registro aparece como propietario tenga o no alguna limitacioacuten o restriccioacuten porque eso es lo que se investiga precisamente- Esto es asiacute porque lo que pretende esa entidad con la consignacioacuten de dicha nota de advertencia es publicar prevenir y dar aviso ante terceros de que se procedioacute a la apertura de un expediente administrativo a fin de investigar la posible comisioacuten de alguacuten error material o de concepto que vicie de nulidad el asiento de inscripcioacuten y evitar asiacute aumentar la cadena de terceros afectados- Si el notario a pesar de la existencia de dicha nota autoriza alguacuten documento estaacute incurriendo en autorizar un documento ineficaz porque el Registro no lo va a poder inscribir- Puede darse el caso de que el defecto detectado se resuelva prontamente y que se levante la advertencia anotada pero puede suceder lo contrario sea que no se resuelva con celeridad y que la advertencia culmine con una inmovilizacioacuten de la finca- Al conllevar lo que el Registro resuelva dentro del expediente un hecho futuro e incierto es lo que motiva que esa entidad no inscriba los documentos autorizados con posterioridad a la advertencia por eso es que el notario debe de abstenerse de autorizar un documento en esas condiciones- Como antes se sentildealoacute el numeral 97 del Reglamento supracitado no contempla ninguna prohibicioacuten respecto a movimientos del bien pero la prohibicioacuten proviene maacutes bien del artiacuteculo 7 inciso b) del Coacutedigo Notarial que establece que el notario no puede autorizar actos o contratos ilegales o ineficaces o que requiera de alguna actuacioacuten o requisito para ser inscritosrdquo
75
Para finalizar el tema del fraude inmobiliario implica una gran
controversia a nivel nacional que ha afectado a la sociedad en general Sin
embargo no seguiremos sobre este tema pues soacutelo ha sido expuesto con el
fin de reflejar una de las grandes consecuencias sociales que deriva de la
actuacioacuten inescrupulosa y antijuriacutedica del notario
25 Crimen Organizado
El crimen organizado se define como ldquola actividad que se realiza a
traveacutes de un grupo o asociacioacuten criminal que poseen las siguientes
particularidades caraacutecter estructurado permanente autorrenovable
jerarquizado tiene como fin lucrarse con bienes y servicios ilegales o ha
realizar hechos antijuriacutedicos con intencioacuten sociopoliacutetica valedores de la
disciplina y la coaccioacuten en relacioacuten con sus miembros y de toda clase de
medios frente a terceros con el fin de alcanzar sus objetivosrdquo
La problemaacutetica de la existencia de estos grupos criminales radica en
la complejidad de su estructura pues al fusionarse se dedican a actividades
delictivas tales como el terrorismo la guerrilla la trata de blancas el traacutefico
de armas incluso ldquoimplantan una amenaza para las instituciones juriacutedicas y
poliacuteticas de los Estados ya que para lograr sus objetivos faacutecilmente se
logran infiltrar entre ellas por medio del soborno y la corrupcioacuten de los
funcionarios puacuteblicos todo ello gracias a su principal instrumento su poderiacuteo
econoacutemicordquo113 Sobre este mismo tema y con base a la entrevista realizada
al sentildeor Fiscal Adjunto de Crimen Organizado Don Osvaldo Henderson
dice conocer de la participacioacuten de algunos notarios puacuteblicos114 que en
ejercicio de sus funciones facilitan la permanencia de dichos grupos desde
la realizacioacuten de matrimonios simulados asiacute como la legitimacioacuten de
113 Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea El Crimen Organizado en Costa Rica Concepto de Crimen Organizado de la Estudiante Virginia Valverde Delgado Paacuteg 45 y 46 114 Si embargo los mismos se encuentran en etapa de investigacioacuten razoacuten por la cual no puede obtener datos concretos sobre la participacioacuten estos notarios puacuteblicos
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capitales no obstante indica no poseer ninguacuten tipo de estadiacutestica sobre
dicha participacioacuten pues la Unidad de Crimen Organizado es muy reciente
para arrojar datos tan especiacuteficos maacutexime si se tiene en cuenta que ldquoldquoel
asunto radica en cuaacutenta madurez y capacidad de persecucioacuten desarrollemos
nosotros (refirieacutendose a la Fiscaliacutea de Crimen Organizado) en hacer ver eso
en el resultado de las investigaciones La gente cree que en las redes
criminales todo es iliacutecito y no iexclmentirardquo
De lo expuesto anteriormente se desprende que un mal uso de la fe
puacuteblica va en detrimento tanto de los perjudicados directamente como de la
colectividad en general pues al fin y al cabo es el Estado quien les otorga tal
potestad a los notarios puacuteblicos razoacuten por la cual y en aras a la proteccioacuten
de la seguridad juriacutedica se considera que los mismos no deberiacutean ejercer el
notariado Sin embargo tal posicioacuten acarrea mucha resistencia pues existe
en nuestra sociedad costarricense lo expresado por Sandiacute Baltodano115 ldquohellip
en nuestro paiacutes auacuten permanece en cierto ldquooscurantismo notarialrdquo por
muchas razones 1hellip 2hellip 3 Desconocimiento generalizado de la poblacioacuten
los acadeacutemicos las instituciones estatales y privadas e incluso de nuestros
jueces y magistrados sobre la relevancia social y econoacutemica que significa la
funcioacuten notarialrdquo
Si se acreditara esta opinioacuten posiblemente podriacuteamos aplicar lo que
menciona Larraud Rufino que en Argentina se establece como requisito
para ser admitido acreditar la ldquoconducta antecedentes y moralidad
intachablesrdquo obligando a la presentacioacuten de certificados extendidos por las
autoridades competentes creando una valla insalvable para acceder al
ejercicio efectivo de la profesioacuten a quien tenga antecedentes penales como
no sean aquellos que no afectan el buen nombre ni la honorabilidad del
imputado por tratarse mas bien de cuestiones accidentales o meramente
culposas De esta forma se considera que se rescatariacutea la funcioacuten notarial
costarricense originando que quienes ejerzan la profesioacuten de notario puacuteblico
115 Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Accioacuten Notarial Papel del ICODEN en la sociedad costarricense Paacuteg10 Antildeo 2 Nuacutemero 1 Mayo 2009
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sean verdaderamente dignos de confianza para la sociedad pues tal y como
se ha venido exponiendo en el artiacuteculo 3 del Coacutedigo Notarial se sentildeala
como requisito para ser notario puacuteblico y para ejercer como tal poseer
buena conducta
Sin embargo pareciera que el cumplimiento de este requisito soacutelo es
eficaz para acceder al ejercicio del notariado mas no asiacute para convertirse en
un paraacutemetro de continuidad en el ejercicio de la funcioacuten notarial
costarricense Es maacutes el notario puacuteblico tiene que responder a la confianza
consolidada pues en ello deberiacutea de radicar su propia existencia y
perdurabilidad de no ser esto asiacute no existe fundamento para que el mismo
siga ejerciendo
26 Responsabilidad Disciplinaria
En nuestro paiacutes existe todo un reacutegimen disciplinario exclusivo de la
actuacioacuten notarial comprendiendo tanto la responsabilidad profesional como
la responsabilidad administrativa De la responsabilidad profesional se dice
que es aquella ldquoque se adquiere frente al gremio notarial ante el cual el
notario pretende crear una buena imagen para ganarse el respeto y la
confianza de sus colegas Consiste de igual forma en no desprestigiar la
funcioacuten notarialrdquo Por lo que dicha responsabilidad significa no maacutes que un
compromiso individual propio de cada notario puacuteblico razoacuten por la cual si no
existe en muchos de ellos la responsabilidad propia del ejercicio de su
profesioacuten menos auacuten les importariacutea cumplir fielmente con alguacuten tipo de
responsabilidad gremial maacutexime que eacutesta se encuentra comprendida dentro
del aacutembito de la deontologiacutea notarial anteriormente expuesto
Ahora bien con respecto a la responsabilidad administrativa existe
toda una estructura de oacuterganos encargados de ejercer el Reacutegimen
Disciplinario Notarial cuya competencia radica en resolver todas aquellas
78
faltas disciplinarias cometidas por el notario puacuteblico dichos oacuterganos son el
Consejo Superior de Notariado Juzgado Notarial y el Tribunal Notarial los
cuales a excepcioacuten del Consejo Superior (el cual se encuentra adscrito al
Ministerio de Justicia) forman parte de la estructura organizativa del Poder
Judicial Valga indicar que la competencia disciplinaria notarial se
encuentra divida en la competencia administrativa y la competencia
jurisdiccional en la primera se ubica la Direccioacuten Nacional de Notariado
mientras que al Juzgado Notarial y al Tribunal Disciplinario Notarial lo
ubicamos dentro del aacutembito jurisdiccional
La regulacioacuten en cuanto a la competencia administrativa de la
Direccioacuten Nacional de Notariado encuentra su asidero juriacutedico en el artiacuteculo
140 del Coacutedigo Notarial correspondieacutendole decretar las suspensiones en los
casos de impedimentos asiacute como cuando falten requisitos o condiciones
para el ejercicio del notariado ademaacutes el de disciplinar a los notarios por
incumplir los lineamientos y directrices o por la no presentacioacuten de los
iacutendices notariales
Con respecto a la competencia jurisdiccional cita Jimeacutenez Goacutemez116
ldquo(hellip) el Juzgado Notarial se encarga de cumplir con una especie de
ldquocompetencia residualrdquo en materia sancionatoria notarial pues el artiacuteculo 141
del Coacutedigo de cita apunta En todos los demaacutes casos la competencia
disciplinaria les corresponderaacute a los oacuterganos jurisdiccionaleshellip Con
respecto al Tribunal Disciplinario su competencia se reduce a la resolucioacuten
de todas aquellas apelaciones que se presenten contra los pronunciamientos
disciplinarioshelliprdquo Sin pretender ser omisa para efectos de este trabajo de
investigacioacuten mencionareacute uacutenicamente lo que corresponde a la competencia
jurisdiccional pues lo que se pretende es enfocar algunos de los casos por
los cuales ciertos notarios puacuteblicos han sido sancionados con la mayor pena
aplicada es decir diez antildeos de suspensioacuten para el ejercicio del notariado
116 Ver JIMENEZ GOacuteMEZ (Maureen) Op Cit paacuteg 122
79
27 Rangos de suspensiones
271 Suspensiones entre uno a seis meses y de se is meses a tres antildeos
En este apartado uacutenicamente se haraacute referencia a algunos de los
incisos que comprende dichos rangos de suspensioacuten pues resulta
innecesario analizar cada una de las circunstancias que el legislador
consideroacute acreedora de la sancioacuten de hasta tres antildeos de suspensioacuten en la
actividad notarial
El inciso a) del artiacuteculo 144 indica que se le impondraacute dicha
suspensioacuten cuando ldquoAtrasen durante maacutes de seis meses y por causa
atribuible a ellos la inscripcioacuten de cualquier documento en los registros
respectivos despueacutes de ser prevenidos para inscribirlo y habeacutersele
otorgado un plazo de uno a tres meses Si pasados los seis meses de
suspensioacuten el documento auacuten no hubiese sido inscrito la sancioacuten se
mantendraacute vigente hasta la inscripcioacuten finalrdquo
Mediante la Resolucioacuten No 928-F- 2006 emitida por el Tribunal
Notarial se interpretoacute que ldquode conformidad con lo dispuesto en el indicado
ordinal 144 inciso a) del Coacutedigo Notarial para que se fuera acreedora de la
sancioacuten ahiacute prevista el Juzgado debioacute otorgarle un plazo de uno a tres
meses para que inscribiera los documentos una vez transcurrido si persistiacutea
en su incumplimiento podiacutea imponeacutersele la suspensioacuten de uno a seis meses
en el ejercicio del notariado Empero de conformidad con el meacuterito de los
autos y como lo indica el Tribunal la denunciada logroacute la inscripcioacuten sin
habeacutersele otorgado el indicado plazo Ergo no resulta procedente imponerle
sancioacuten disciplinaria alguna por el atraso en que incurrioacute
80
En este caso la notaria puacuteblica de forma injustificada atrasoacute la
inscripcioacuten de los documentos por maacutes de seis meses sin embargo no fue
sancionada debido a que no cumpliacutea con el otro presupuesto ndashel
otorgamiento previo del plazo por parte del Juzgado- pese a la existencia de
una denuncia la cual resulta ser un esfuerzo inuacutetil porque si no hay
prevencioacuten del Juzgado es como si no hubiere existido la falta auacuten siendo
evidente la omisioacuten de un deber notarial Resulta iloacutegico que los sentildeores
jueces deban conocer analizar y por uacuteltimo apercibir al notario puacuteblico para
que eacuteste cumpla con la inscripcioacuten de determinado documento como si el
notario no conociera de forma previa cuaacuteles son sus funciones y deberes
notariales peor auacuten si no atiende a las oacuterdenes del juez puede hacerse
acreedor de una ldquosensacionalrdquo sancioacuten de uno a seis meses de
suspensioacuten117
Si nos remitimos a la anterior Ley Orgaacutenica de Notariado de 1943 en
el artiacuteculo 23 se indica ldquoLa suspensioacuten se impondraacute forzosamente a)hellip
b)hellip c) A quien comprometido a la inscripcioacuten de documentos en los
117 Sobre este tema remitirse a los Votos emitidos por el Tribunal de Notariado No A) 01-1999 (ldquohace falta un presupuesto esencial para que la demanda tenga cabida y es el plazo de los seis meses establecido en el artiacuteculo 144 del Coacutedigo Notarial para aquellos casos en que se configure como falta el atraso en la inscripcioacuten de cualquier documento en los registros respectivos (hellip)aquiacute se estaacute conociendo de la denuncia en el atraso de inscripcioacuten de la compraventa segregacioacuten cancelacioacuten parcial de hipoteca e hipoteca de primer grado y no de aquellos otros que a la fecha igualmente no han podido ser inscritos por razones que aquiacute no interesan auacuten cuando siacute tengan o guarden relacioacuten con el que se pretende por tratarse de una serie de lotes de la urbanizacioacuten ldquoLa misioacutenrdquordquo) B) C115-2007 (Posteriormente la juzgadora de primera instancia por resolucioacuten de las quince horas treinta y cinco minutos del veintidoacutes de agosto del dos mil seis resolvioacute concederle un plazo de tres meses al denun ciado para que concluyera con lo pactado en el acuerdo co nciliatorio y mediante la resolucioacuten recurrida resolvioacute dar por terminado el proceso por haber transcurrido los plazos conferidos al denunciado sin que el quejoso manifestara incumplimiento de lo acordado y conforme lo indicado expresamente en el punto segundo de dicho acuerdo contra lo cual se muestra inconforme el denunciante- Al respecto debe decirse que ciertamente en el punto segundo del acuerdo conciliatorio las partes expresaron que el plazo de tres meses acordado para el cumplimiento del convenio se podiacutea prorrogar por un plazo igual sin necesidad de manifestacioacuten alguna de las partes al respecto y que una vez vencido y ldquono habieacutendose manifestado que ha habido incumplimiento de lo acordado del presente acuerdo se tendraacute por satisfechas sus pretensiones y se daraacute por terminado el procesordquo pero no por el hecho de que no existe manifestacioacuten en contrario dentro del referido plazo ha de inferirse que la parte denunciante se dio por satisfecha en sus pretensiones pues eacutesta claramente manifestoacute al acceder a la proacuterroga que ldquosin que ello pueda interpretarse com o significado de satisfaccioacuten o de desistimiento de esta
queja sino como colaboracioacuten rdquo) C) 117-2007 (Cabe antildeadir como lo ha reiterado en forma profusa este Tribunal que la Sala Constitucional se ha pronunciado respecto a la inscripcioacuten de documentos en el sentido de que En criterio de la Sala la inscripcioacuten Registral en tanto tiene efectos informativos hacia terceros debe considerarse en un estado de Derecho parte de los atributos del dominio y que se requiere de una inscripcioacuten registral para practicar actos de transmisioacuten a terceroshelliprdquo (Sala Constitucional voto nuacutemero 1597 de las 1438 horas del 27 de febrero del 2001) siendo evidente que esa tardanza en inscribir le depara perjuicio a la denunciante no solo por cuanto dificulta la operacioacuten normal con un inmueble que tiene pendientes documentos para inscribir sino que lo hace proclive a que se cancele su presentacioacuten por caducidad conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 468 inciso 5) del Coacutedigo Civil- Este Tribunal avala lo resuelto por la juzgadora de primera instancia que le impuso al notario la sancioacuten de un mes de suspensioacuten)
81
Registros respectivos diere lugar a atrasos salvo que demuestre que no ha
habido de su parte culpa algunardquo118
Sin duda alguna resulta maacutes acorde esta disposicioacuten con la
naturaleza y finalidad del derecho notarial que la actualmente vigente de tal
suerte que consideramos que el inciso a) del artiacuteculo 144 aquiacute analizado
deberiacutea ser reformado maacutexime si se tiene en cuenta que el propio Coacutedigo
de cita en el ordinal 34 inciso h) de forma contundente sentildeala la
competencia del notario puacuteblico de ldquoEfectuar las diligencias concernientes a
la inscripcioacuten de los documentos autorizados por eacutelrdquo
Asimismo el artiacuteculo 64 del Decreto de Honorarios 20307-J el cual
dispone ldquoAdemaacutes de la confeccioacuten del instrumento original los honorarios
de notario comprenden la asesoriacutea del caso y la expedicioacuten del
correspondiente testimonio certificacioacuten o reproduccioacuten que deben
extenderse asiacute como los traacutemites de inscripcioacuten en el Registro Puacuteblico que
corresponda y la correccioacuten de defectos atribuibles al notariordquo119
118 Sobre este tema mediante el Voto No02-1999 emitido por el Tribunal de Notariado a las nueve horas treinta y cinco minutos del treinta de abril de mil novecientos noventa y nueve dispuso ldquo(hellip) en este caso como tribunal de primera instancia rechazoacute la excepcioacuten de prescripcioacuten que opuso el demandado y le impuso una suspensioacuten de tres meses en el ejercicio de su profesioacutenEl demandado apela y pretende que el asunto se solucione aplicando el artiacuteculo 144 del nuevo Coacutedigo Notarial y cualquier otra norma de ese coacutedigo que le sea maacutes favorable Solicita que en aplicacioacuten del artiacuteculo mencionado se declare que en su caso no existiacutea el deber de inscribir el documento porque esa no fue la intencioacuten de las partes y porque ademaacutes tal documento era imposible de inscribir por la gran cantidad de anotaciones que teniacutea la finca en el momento del otorgamiento de la escritura de hipoteca las que subsisten hasta el diacutea de hoyhellip (hellip) Este asunto se resolvioacute con base en el artiacuteculo 22 de la anterior Ley Orgaacutenica de Notariado pero sin estar firme la resolucioacuten que sancionoacute al apelante se promulgoacute el nuevo Coacutedigo Notarial el cual establecioacute en su artiacuteculo 144 suspensiones desde uno a seis meses al profesional que atrase durante maacutes de seis meses y por causa atribuible a eacutel la inscripcioacuten de un documento en el registro respectivoEs evidente que la nueva ley es maacutes favorable para el apelante pues establece una sancioacuten miacutenima y una maacutexima lo que no haciacutea la ley anterior sino que dejaba completamente a criterio del juzgador la imposicioacuten de la sancioacuten (hellip) No existen entonces elementos nuevos como para variar lo resuelto por la Sala y a criterio de la mayoriacutea del Tribunal la sancioacuten de tres meses que se le impuso se ajusta a la gravedad de la falta cometida pues si al notario le fueron cancelados los gastos para la inscripcioacuten no existiacutea justificacioacuten alguna para que dicho profesional abandonara el proceso de inscripcioacuten al que como notario autorizante de la escritura estaba obligado Su labor se limitoacute a presentar el documento ante el registro y no volvioacute a preocuparse por dicho documento al extremo de que las diligencias administrativas que tramitoacute el Registro a raiacutez de la anotacioacuten tardiacutea de la hipoteca se iniciaron de oficio y no por gestioacuten del notario demandado Tampoco es de recibo la defensa reiterada por eacutel en el sentido de que el documento era imposible de inscribir porque el bien teniacutea muchas anotaciones de decretos de embargo pues ademaacutes de que seguacuten se ve en la certificacioacuten que se aportoacute a folios 161 a 213 tales anotaciones no impediacutean la inscripcioacuten del documento si en esa fecha existiacutea alguacuten impedimento para la inscripcioacuten de acuerdo con el artiacuteculo 63 de la anterior ley orgaacutenica debioacute hacerlo saber asiacute a la parte acreedora y consignar la advertencia en la escritura nada de lo cual consta en autos que sucedierardquo 119 En esta misma liacutenea el Voto No 79-2004 emitido por el Tribunal de Notariado a las diez horas del 18 de marzo del dos mil cuatro dispuso ldquohellip no puede admitirse que la funcioacuten notarial desplegada por el co-notariohellipconcluya con el otorgamiento y firma de la escritura para despueacutes asumir simplemente una labor pasiva y desentendida respecto a la inscripcioacuten de un documento asentado en su propio protocolo una vez aceptada la rogacioacuten de servicios y el pago de los honorarios y gastos en forma conjunta con su colega seguacuten lo afirma la quejosa ya que
82
Siguiendo con el artiacuteculo 144 ahora con el inciso b) del Coacutedigo
Notarial existiraacute falta cuando el notario puacuteblico autorice actos o contratos
ilegales o ineficaces Al respecto resulta interesante la interpretacioacuten emitida
por la Sala Constitucional en la Resolucioacuten No 2008-11014 en la cual
dispuso ldquoque el concepto de ilegal presente en el artiacuteculo 144 significa
contrario a la ley prohibido por ella Por su parte el concepto dolo se refiere
a la resolucioacuten libre y conciente de un individuo de realizar voluntariamente
una accioacuten u omisioacuten prevista y sancionada por Ley Es asiacute como la
ilegalidad alude a una condicioacuten objetiva del acto relativo a su no
conformidad con la ley en otras palabras contraria a Derechohellip Por ello el
acto ilegal no constituye ldquoper serdquo un delito pues una actuacioacuten contraria a
Derecho ndashdoloso o culposa- puede dar origen tanto a un delito como a una
mera infraccioacutenrdquo De ello se desprende que tanto el actuar con impericia
descuido o negligencia como con dolo originan el caraacutecter de ldquoilegalrdquo de un
acto o contrato por lo que la responsabilidad notarial en este caso de uno a
seis meses se produce por cualquiera de esas condiciones pues a fin de
cuentas no constituye excusa para el notario puacuteblico eximirse de sus
deberes notariales los cuales se encuentran debidamente establecidos por
ley en concordancia con lo dispuesto en el artiacuteculo 34 de ese mismo cuerpo
normativo Prosiguiendo con la Resolucioacuten supra citada se indica que el
grado de reprochabilidad en la autorizacioacuten de actos o contratos ilegales es
menor que la correspondiente a un instrumento puacuteblico que resulte ser
ineficaz o nulo debido a la impericia descuido o negligencia del notario
puacuteblico ya que
ldquoEl legislador en uso de su facultad discrecional determinoacute sancionar de manera maacutes rigurosa la conducta del No tario que incida en forma directa sobre este tipo de docu mentos
al ejercer una funcioacuten puacuteblica como es el notariado queda obligado a desplegar una gestioacuten mancomunada y vigilante en forma pronta y diligent e para que se materialice el pago de los gastos qu e demanda la escritura y se consume la inscripcioacuten de eacutesta Esto obedece a que desde el momento mismo en que los notarios aceptaron esa rogacioacuten y fijados los honorarios y gastos de la escritura los cuales les fueron satisfechos por las partes nacioacute la relacioacuten contractual que los obliga para con esos rogantes a cumplir con la funcioacuten notarial y los deberes inherentes a ella d entro de lo que se incluye loacutegicamente la inscripci oacuten del instrumento puacuteblico rdquo(La negrita y el subrayado no son del original)
83
a los cuales la ley otorga efectos y consecuencias determinadas en razoacuten de su condicioacuten de documentos que tienen efecto probatorio plenordquo
Ahora bien seguacuten el artiacuteculo 145 inciso c) ldquoSi la ineficiencia o nulidad
de un instrumento puacuteblico se debe a impericia descuido o negligencia
atribuible a ellosrdquo la sancioacuten seraacute de seis meses a tres antildeos de suspensioacuten
Sin embargo debemos tener presentes los efectos de privilegio que tienen
los instrumentos puacuteblicos de los cuales se dice ldquose considera plena prueba
en todo lo relativo a los hechos materiales que el notario puacuteblico afirma que
ocurrieron en su presencia Esa plena prueba abarca no solo la actuacioacuten
del notario autorizante la presencia de los otorgantes y de las demaacutes
personas que concurrieron al acto en cualquier calidad fecha y hecho del
otorgamiento respecto de las partes y de terceros identidad de los
comparecientes la capacidad de los otorgantes y ausencia de los vicios del
consentimiento con caraacutecter presuntivo y certeza de haberse realizado las
declaraciones que el notario afirma haber sido hechas en su presencia y
certeza del contenido de las mismas uacutenicamente respecto de las partes
otorgantes de la escriturardquo120 Se considera que la sancioacuten prevista para
estos casos resulta ser insuficiente pues el criterio que siguioacute el legislador
se basoacute uacutenicamente en la intencionalidad impericia y omisioacuten del notario
puacuteblico que dicho sea de paso contraviene todos los deberes y principios
notariales sin considerar la gravedad de los efectos de dicha actuacioacuten
precisamente en razoacuten del Principio de Indubitabilidad del Instrumento
Puacuteblico
120 Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea Mencionando el autor Oscar Salas Marrero Derecho Notarial de Centroameacuterica y Panamaacute Editorial Costa Rica 1971 paacuteg 229
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272 Suspensiones de tres antildeos a diez antildeos
De conformidad con el artiacuteculo 145 del Coacutedigo Notarial los notarios
puacuteblicos podraacuten ser suspendidos hasta por diez antildeos cuando
Autoricen actos o contratos cuyos otorgamientos no hayan presenciado o faciliten su protocolo o partes de eacutel a terceros para la confeccioacuten de documentos notariales
Incurran en alguna anomaliacutea con perjuicio para las partes o terceros interesados al tramitar asuntos no contenciosos de actividad judicial
Expidan testimonios o certificaciones falsas Modifiquen o alteren mediante notas marginales o cualquier otro
mecanismo elementos esenciales del negocio autorizado con perjuicio para alguacuten otorgante
Hay que indicar que actualmente existe un Proyecto de Ley121 que
pretende incorporar un nuevo inciso dentro de este rango de suspensioacuten
referido a los ldquomatrimonios por convenienciardquo para lo cual dispone que
cabraacute la suspensioacuten hasta por diez antildeos cuando
ldquoCelebren matrimonios incumpliendo las normas contenidas en este Coacutedigo o en leyes vigentes sobre la materia asiacute como las disposiciones emanadas de la Direccioacuten Nacional de Notariado salvo si el notario demuestra haber sido inducido por las partes a error y que dicho error era invenciblerdquo
En la parte justificativa del proyecto se hace una criacutetica al notariado
costarricense en el sentido de que
ldquoNo puede aceptarse que mediante la praacutectica desviada de un grupo de personas autorizadas para celebrar matrimonios por la ley se cuente con herramientas suficientes para desarticular uno de los valores fundamentales de la sociedad costarricense El problema radica en el hecho de que actualmente el notario puacuteblico tiene fe puacuteblica y en razoacuten de ello se deben presumir ciertas todas las manifestaciones que eacutel haga para asegurar o hacer constar derechos y obligaciones ya sea recurriendo a sus facultades protocolares o a las extraprotocolaresrdquo
121 Proyecto de Ley Expediente No 15969 Reformas del Coacutedigo Notarial y del Coacutedigo de Familia para fortalecer los mecanismos para la celebracioacuten de matrimonios en Sede Notarial
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Una vez maacutes merece atencioacuten la poca credibilidad que van teniendo
los notarios puacuteblicos en nuestra sociedad hasta llegar ha afirmarse que el
problema radica en la fe puacuteblica del notario puacuteblico siendo lo correcto que el
problema no radica en que gocen de fe puacuteblica sino que se les haya
otorgado a quienes no merecen ser notarios puacuteblicos peor auacuten a quienes
se les mantiene su habilitacioacuten pese a su peacutesimo desempentildeo Ahora bien
no sorprenderiacutea que en un futuro dada la escasa credibilidad notarial y poca
confianza de la sociedad en dichos profesionales se proponga que nuestro
notariado costarricense pase a convertirse en un notariado de tipo
anglosajoacuten
En relacioacuten con el inciso a) del mencionado artiacuteculo pareciera que el
criterio seguido por muchos de los propios jueces notariales ha sido el de
restarle importancia a la unidad del acto o por lo menos su omisioacuten no
resulta ser tan trascendental como veremos en los siguientes procesos
disciplinarios
En el proceso disciplinario notarial No 03- 001475- 627- NO se
denuncia al notario por consignar mediante nota marginal lo siguiente ldquoEl
suscrito Notario hace constar que el diacutea seis de noviembre del antildeo dos mil
tres al ser las trece horas y veinticinco minutos en San Joseacute Archivo
Notarial se presentaron las sentildeoras D S A y M S A a firmar las escritura
setenta y ocho-seis la cual por error no se firmoacute en fecha y hora indicada La
sentildeora D por no saber firmar lo hace con la huella digital del dedo pulgar
derecho Dejando con efecto lo consignado M Huella Digital F C Crdquo con
la cual el notario introdujo marginalmente la firma de dos comparecientes
que no firmaron al momento del otorgamiento de la escritura
En este caso el Tribunal Notarial mediante Resolucioacuten No 89-2007
dispuso ldquoLA UNIDAD DEL ACTO consiste en que la lectura otorgamiento y
autorizacioacuten se realicen sin interrupciones es decir una a continuacioacuten de la
otra de tal forma que se deacute una concurrencia de personas y acciones en un
mismo tiempo y lugar Ese mismo autor ademaacutes dice que se viola la
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unidad de acto si no firman las partes ni el escribano inmediatamente
despueacutes de efectuar las enmiendas o si firmado por las partes no lo es
inmediatamente por el escribano En el mismo acto y sin interrupciones se
procederaacute a a) leer el documento b) expresar los comparecientes su
asentimiento c) practicar las enmiendas pertinentes y d) firmar las partes y
el escribano No hay duda de que el notario incurrioacute en un incorrecto
ejercicio del notariado incumpliendo deberes propios de su funcioacuten y por lo
tanto conforme al artiacuteculo 139 del Coacutedigo Notarial cometioacute una falta grave
al proceder a firmar mediante razoacuten notarial una escritura que tanto en la ley
anterior como en la actual es absolutamente nula y por eso debe ser
sancionadordquo (VOTO 160-2005 de las nueve horas quince minutos del
veinticinco de agosto del dos mil cinco)- (hellip)Tampoco es atendible las
razones de que el error de la omisioacuten de dos firmas de las ocho personas
que debiacutean hacerlo en esa escritura se justifica por el gran nuacutemero de
comparecientes pues el notario debe no soacutelo confeccionar el documento
sino identificar a los comparecientes leer el contenido verificar si aprueban
el contenido del mismo y recoger todas y cada una de las firmas de los
comparecientes como muestra y prueba de su voluntad negocial y de su
conformidad con la confeccioacuten del documento elaboradordquo Pese a todo este
anaacutelisis el Tribunal Notarial confirma la sentencia recurrida sancionando al
notario con UN MES de suspensioacuten con base al artiacuteculo 144 inciso e)122 del
Coacutedigo actual Es preciso cuestionarse iquestSeraacute que esta peacutesima costumbre
notarial prevalece y seguiraacute prevaleciendo sobre la propia ley123
122 Artiacuteculo 144 Suspensiones hasta por seis meses Se impondraacute a los notarios suspensioacuten de uno a seis meses seguacuten la gravedad de la falta cuando e) Incumplan alguna disposicioacuten legal o reglamentaria que les imponga deberes u obligaciones sobre la forma en que deben ejercer la funcioacuten notarial 123 Otros casos disciplinarios son VOTO 98-2007 del Tribunal de Notariado ldquo(hellip) Sin la firma del notario el documento confeccionado no se puede tener como documento puacuteblico pues con la firma el notario no soacutelo prueba su autoriacutea sino que con ella le confiere el caraacutecter de documento notarial y la naturaleza de documento puacuteblico Teacutengase en cuenta que conforme lo establece el artiacuteculo 81 del Coacutedigo Notarial ldquoLa ESCRITURA PUacuteBLICA constaraacute de tres partes introduccioacuten contenido y CONCLUSIOacuteNrdquo dentro de la conclusioacuten se ldquoincluiraacute las reservas y advertencias notariales las constancias el otorgamiento y LA AUTORIZACIOacuteNrdquo No es de recibo y por ende ha de rechazarse el alegato del recurrente en el sentido de que el artiacuteculo 92 del Coacutedigo Notarial ldquoes completamente omiso respecto a que la firma del notario deba realizarse en el mismo momento que los otorgantesrdquo pues en el artiacuteculo 92 citado se indica ldquoLA AUTORIZACIOacuteN contendraacute hellip c) LA CONSTANCIA QUE FIRMAN EL NOTARIO PUacuteBLICO los testigos instrumentales los de conocimiento y los inteacuterpretes en su caso asiacute como los comparecientes o el motivo por el cual estos no firmanrdquo ademaacutes en el artiacuteculo 93 del mismo Coacutedigo se establece que ldquohellip Primero FIRMARAacuteN los comparecientes y los testigos AL FINAL EL NOTARIO AUTORIZANTE El incumplimiento se sancionaraacute de acuerdo con este coacutedigordquo por ello no es cierto que no exista norma que obligue al notario autorizar con su firma en el mismo acto del otorgamiento pues es todo lo contrario es con su firma que autoriza el documento notarial y que le confiere la naturaleza del instrumento puacuteblico (artiacuteculos 369 370 y 371 del Coacutedigo Procesal Civil) por lo que en el presente caso no se estaacute recurriendo a interpretacioacuten alguna pues en estos artiacuteculos se contempla el principio de unidad del acto que el notario alega no estaacute normado El propio recurrente cita al profesor Joseacute Luis Aramburu Restrepo en su Manual de Derecho Notarial funciones y responsabilidades indicando que ldquoLA FIRMA DEL NOTARIO EXPRESA SU AUTORIZACIOacuteN DEL DOCUMENTO Consiste en la fe
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Incluso la mala praacutectica notarial desarrollada en nuestro paiacutes se
refleja cuando ciertos notarios puacuteblicos prestan el tomo de protocolo124 para
que imprime el notario a este (el instrumento) en vista de que se han llenado los requisitos pertinentes y de que las declaraciones han sido realmente emitidas por los particularesrdquo de lo que se infiere que dentro del documento debe encontrarse la autorizacioacuten del notario ya que sin ella no existe documento notarial alguno pues no se ha impreso la fedacioacuten puacuteblica la cual se realiza con la firma del notario El argumento de que en doctrina se analiza la posibilidad de que los comparecientes firmen el instrumento puacuteblico en tiempos distintos y que algunos paiacuteses cuenten con legislacioacuten que asiacute lo permite no afecta la inmediatez ni la unidad del acto exigida por nuestro ordenamiento juriacutedico y no es aplicable en Costa Rica (salvedad de las actas notariales por el inciso f) del artiacuteculo 102 del Coacutedigo Notarial que pueden insertarse dentro de las 24 horas sin embargo una vez insertas las mismas deben ser firmadas en el acto) porque para nuestro Coacutedigo la omisioacuten de firma del notario que debe autorizar el documento notarial protocolar es de tal gravedad que su falta se sanciona con una nulidad absoluta del instrumento puacuteblico seguacuten lo establece el inciso a) del artiacuteculo 126 del citado Coacutedigo En el presente proceso se le imputa al notario la comisioacuten de tres faltas independientes (una por cada instrumento puacuteblico no autorizado) por las cuales debioacute habeacutersele impuesto una sancioacuten por cada una de ellas el juzgador a quo impuso soacutelo una sancioacuten sin embargo este Tribunal no puede reformar en perjuicio Lo que se impone es confirmar en lo apelado un mes de suspensioacutenrdquo VOTO 179-2008 del Tribunal de Notariado dispuso ldquoEl sentildeor juez de primera instancia rechazoacute las defensas de falta de derecho y falta de intereacutes declaroacute con lugar la denuncia y le impuso cuatro meses de suspensioacuten a la notaria y dos meses de suspensioacuten al notario estimando que autorizaron un acto ilegal e ineficaz ya que la escritura no se creoacute con todos los comparecientes debido a que no fue firmada por uno de ellos lo cual convierte al documento en nulo y en atencioacuten a que la conotaria Barrot expidioacute un documento notarial con informacioacuten incorrecta en funcioacuten del documento matriz llevando en error a terceros todo lo cual conlleva un incumplimiento de deberes y un dantildeo a la fe puacuteblica de la que son depositarios- El a quo sancionoacute a ambos notarios con dos meses de suspensioacuten cada uno por no haber observado la unidad del acto en el otorgamiento de la escritura nuacutemero 58 y a la notaria Barrot la sancionoacute con dos meses maacutes por ser la uacutenica responsable de la expedicioacuten del testimonio- Debe agregarse que al no haber comparecido el representante de la Asociacioacuten al momento en que se autorizoacute la escritura es natural que esa tarea quedaba sujeta a una expectativa cuyo resultado estaba impedido de garantizar el conotario apelante y por su condicioacuten de fedatario puacuteblico y conocedor del derecho estaacute obligado a respetar el principio de legalidad y la observancia de los deberes que le impone el correcto ejercicio del notariado independientemente de las circunstancias que rodeen el caso y de las dificultades que le representen las partes pudiendo excusarse de prestar sus servicios cuando estimen que la actuacioacuten que se les pide es ilegiacutetima- El hecho de que la firma del quejoso se haya dejado -de comuacuten acuerdo de los conotarios- como el uacuteltimo traacutemite denota una incorrecta actuacioacuten pues el citado representante aduce que no teniacutea inconveniente en firmar pues ya se le habiacutea cancelado su deuda y su justificada molestia -que materializa en la queja- estriba en el hecho de que le fue solicitada su firma despueacutes de que se inscribioacute la cancelacioacuten del creacutedito a favor de su representada amparado a la fe puacuteblica notarial- Respecto a que no se ha probado la firma del notario Barquero en la escritura nuacutemero 58 debe sentildealarse que la escritura se hizo en conotariado y cuando eacuteste contestoacute la denuncia manifestoacute que en la escritura soacutelo faltaba la firma del representante legal de la denunciante- No es sino hasta ahora en segunda instancia y sin aportar la prueba respectiva que eacutel alega que no firmoacute la matriz por lo que debe rechazarse su alegato en tal sentido- Asiacute las cosas lo que se impone es confirmar la sentenciardquo VOTO 265- 2007 del Tribunal de Notariado dispuso ldquoEl Juzgador de primera instancia funda su fallo en que por los motivos que fuere se vulneraron los principios de la unidad del acto e inmediacioacuten y que las faltas endilgadas a la notario son graves acorde al ordinal 144 inciso e del citado cuerpo legal y por ello le impone un mes de suspensioacuten en el ejercicio profesional de la actividad notarial Todo lo cual avala este Tribunal pues la fe puacuteblica conferida al notario para que quede inserta en el documento confeccionado requiere de la firma del notario autorizanterdquo 124 Sobre el preacutestamo del tomo de protocolo ver VOTO 272- 2007 del Tribunal Notarial mediante el cual dispuso ldquoLa notaria ALVARADO TABASH al allanarse en su contestacioacuten aceptoacute los hechos denunciados dentro de los que se encuentra el preacutestamo de su protocolo al notario HERNAacuteNDEZ QUIROacuteS quien fue el que estuvo presente pues la denunciante se muestra sorprendida de que ella autorizoacute el documento y no la conoce es decir fue este notario quien otorgoacute el instrumento puacuteblico en un protocolo ajeno y cobroacute los honorarios todo lo cual fue aceptado por ambos profesionales quienes en su contestacioacuten no negaron ese hecho por lo que -pese a que en esta instancia- la notaria denunciada arguye que ella cumplioacute a cabalidad con su actuacioacuten notarial lo cierto es que estaacute demostrado que la escritura nuacutemero doscientos tres fue otorgada en su protocolo pero que ella no se encontraba presente que los honorarios y gastos fueron cancelados al otro notario y que los notarios denunciados no actuaron en conotariado e incluso como acertadamente sentildeala el juez de instancia todos los hechos de la denuncia fueron aceptados por ambos notarios HERNAacuteNDEZ QUIROacuteS y ALVARADO TABASH al contestar la denuncia el primero en forma expresa y la segunda al allanarse en el presente proceso El ejercicio notarial es una actuacioacuten personaliacutesima indelegable tal como reiteradamente lo ha sostenido este Tribunal y la Sala Constitucional (Voto 1035-2000) razoacuten por la que la legislacioacuten tiene como una de las faltas maacutes graves y reprochables sancionando a quienes faciliten su protocolo o partes de eacutel a terceros para la confeccioacuten de documentos notariales con suspensioacuten de tres a diez antildeos (inciso a) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial) por lo que tampoco es de recibo el alegato de que con su actuacioacuten no cometioacute falta grave Este Cuerpo Colegiado ha reiteradamente sentildealado que debe entenderse que la falta en que incurre un notario por preacutestamo de protocolo se da cuando lo facilita a otro colega si n sujetarse a la formalidad del conotariado o a ot ra persona que no lo es para el otorgamiento de escri turas saliendo de su esfera de custodia violentan do asiacute la fe puacuteblica de la cual es depositario asiacute como l os principios de Unidad del Acto e Inmediatez en ma teria notarial que lo obligan a presenciar el otorgamient o de todos los actos y contratos que autoriza (Voto 132- 2002 de las diez horas del diez de octubre del dos mil dos) Por lo anterior este Tribunal tiene por demostrado el preacutestamo de protocolo actuacioacuten sumamente reprochable como se indicoacute al cometer tal falta se hizo acreedora de una sancioacuten -que pudo haber sido de hasta diez antildeos- sin embargo el juzgador de primera
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que otros colegas -no en calidad de conotariado- realicen actos o contratos
pese a la prohibicioacuten legal existente
En este mismo sentido el sentildeor Juan Federico Echando Juez del
Tribunal Notarial125 mencionoacute que cuando se sanciona a un notario puacuteblico
especialmente con sanciones que comprenden algunos meses de
suspensioacuten lo que la costumbre fuera de los Tribunales Notariales dicta es
utilizar de forma prestada (no mediante la figura del co-notariado) el tomo de
protocolo de alguacuten colega situacioacuten que tiende a restringirse en la medida
de que la sancioacuten aplicada sea de mayor rango Evidentemente una vez
maacutes se refleja la escasa responsabilidad profesional y la poca eacutetica de
algunos notarios puacuteblicos pues compromete seriamente la labor de alguacuten
colega No obstante este uso inadecuado del tomo de protocolo no incumbe
uacutenicamente al notario puacuteblico pues tal y como lo sentildeala Sandiacute Baltodano126
en el caso faacutectico a las cancelaciones hipotecarias el tomo de protocolo sale
de la esfera de cuido del notario puacuteblico esto a pesar de una directriz de
parte de la Superintendencia General de Entidades Financieras
Ahora bien en relacioacuten con el inciso b) mediante el expediente No
03-001389-627-NO se conocioacute el caso de una notaria puacuteblica que tramitoacute en
sede notarial una sucesioacuten La notaria se basoacute en una declaracioacuten jurada
que rindioacute la supuesta uacutenica heredera -la cual conviviacutea de hecho con el instancia le impuso el miacutenimo y como no existe reforma en perjuicio al soacutelo apelar los notarios denunciados no puede este Tribunal imponer una sancioacuten mayor Por otra parte deben velar porque se cumplan los principios de la unidad del acto y la inmediatez en los actos y contratos que autorizan ademaacutes de brindar una atencioacuten personal a quien rogoacute sus servicios porque soacutelo de esa manera se puede garantizar el debido asesoramiento y el correcto ejercicio de la funcioacuten notarial Es evidente que nada de eso ocurre cuando el notario autorizante no estaacute presente en el otorgamiento como sucede en el presente caso cuando se presta el protocolo De ahiacute proviene la decisioacuten del legislador de sancionar severamente esta praacutectica incorrecta principalmente para quien facilita el protocolo porque la intervencioacuten de este notario se limita a firmar la escritura autenticando con ella un acto o un contrato cuyo otorgamiento no presencioacute Pero tambieacuten sanciona a quien solicita el preacutestamo pues aunque este notario o notaria cumpla con todos los deberes lo cierto es que lo hace en el protocolo de otro notario y no es eacutel quien firma ese instrumento por lo que tambieacuten transgrede la ley en sus artiacuteculos 33 y 45 del Coacutedigo Notarial De ahiacute que esteacute bien resuelto lo dispuesto por el juzgador de instancia sin que proceda por ese hecho rebajar la sancioacuten pues la falta es muy grave Asiacute las cosas en lo apelado ha de confirmarse la sentencia recurridardquo 125 Entrevista realizada el diacutea jueves 18 de marzo hora 115pm Juez del Tribunal Notarial 126 Programa 1284OC-CR Programa de Regularizacioacuten del Registro de la Propiedad y el Catastro Unidad Ejecutora Consultoriacutea Anaacutelisis de Vulnerabilidades del Sistema Registral y Respectivas Propuestas de Mejora Consultor Guillermo Sandiacute Baltodano Octubre 2006 (Carta Circular Interna SUGEF-06-2002 de fecha 8 de marzo del 2002 dirigida a los gerentes de las entidades supervisadas por la SUGEF suscrita por Bernando J Alfaro A Superintendente Generl) Paacuteg 52 y 53
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causante maacutes no existiacutea ninguacuten reconocimiento judicial de dicha unioacuten de
hecho- junto con la declaracioacuten de tres testigos procediendo a protocolizar
el acta de particioacuten del haber sucesorio y otorgando a disposicioacuten de la
supuesta uacutenica heredera todo el patrimonio del causante contraviniendo con
la regulacioacuten que sobre el tema hace el Coacutedigo de Familia En la Sentencia
de Primera Instancia se le impuso a dicha notaria puacuteblica la suspensioacuten de
diez antildeos sin embargo el Tribunal Notarial mediante Resolucioacuten No 04-
20007 dispuso que ldquosiacute se cumplen los presupuestos establecidos en el
artiacuteculo 146 inciso b) del Coacutedigo Notarial por lo que siacute es aplicable este
artiacuteculo para sancionar la conducta de la denunciada Sin embargo siacute estima
este Tribunal que la sancioacuten es desproporcionada y por eso se resuelve
modificar la sentencia apelada para rebajar esa sancioacuten a cinco antildeos Para
resolver asiacute se toma en cuenta que la denunciada una vez advertida del
error cometido procedioacute a tramitar un proceso sucesorio ab intestato y un
proceso abreviado de reconocimiento de unioacuten de hechordquo
En este contexto merece la pena resaltar el desconocimiento que del
Derecho tienen muchos notarios puacuteblicos causando en muchas ocasiones
perjuicio para las partes aunque no exista dolo de su parte pues quienes
rogan por sus servicios esperan la asesoriacutea dentro de los maacutergenes de la ley
y no fuera de ella como ocurrioacute en esta ocasioacuten127
127 En este sentido se remite a ARTAVIA SOLIS (Allan) y MADRIGAL MADRIGAL (Randall) Validez y Eficacia de los Documentos Puacuteblicos otorgados por notarios puacuteblicos suspendidos un acercamiento desde la perspectiva del Derecho del Consumidor Tesis para optar el grado de licenciatura en Derecho Antildeo 2002 Se hace un anaacutelisis sobre la Ley de Defensa del Consumidor (artiacuteculo 29 c) el acceso a una informacioacuten veraz y oportuna sobre los diferentes bienes y
servicios con especificacioacuten correcta de cantidad caracteriacutesticas composicioacuten calidad y precio) y la Constitucioacuten Poliacutetica (artiacuteculo 46 ldquolos
consumidores y usuarios tienen derecho a la proteccioacuten de hellip a recibir informacioacuten adecuada y veraz hellip) en relacioacuten al derecho a la informacioacuten ldquoen el contexto de los documentos que son otorgados por notarios suspendidos y tomando como premisa fundamental la consideracioacuten del usuario de los servicios notariales como un consumidor debemos sentildealar que el derecho a la informacioacuten sin lugar a dudas se ve cercenado en aquellos casos donde el Notario a sabiendas de su suspensioacuten no advierte a las partes de tal condicioacutenrdquo paacutegina 184-185 Ahora bien siguiendo con dicha premisa del notariado como un servicio puacuteblico podriacuteamos interpretar que una escasa ineficiente o ilegal asesoriacutea por parte del notario puacuteblico afecta un derecho fundamental como lo seriacutea el tener acceso a una informacioacuten veraz y oportuna
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Finalmente el inciso c) y d) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial no ha
escapado de una serie de contradicciones en lo que a su interpretacioacuten se
refiere El inciso c) indica que se incurriraacute en falta cuando el notario puacuteblico
expida testimonios o certificaciones falsas sin embargo la poleacutemica no se
ha dado tanto en relacioacuten con los testimonios falsos como siacute ha ocurrido con
las certificaciones Sobre la expedicioacuten de los testimonios falsos en el
expediente No 02-1372-627-NO se conocioacute el caso de un notario puacuteblico
que presentoacute ante el Diario del Registro el testimonio de una escritura
puacuteblica mediante la cual el sentildeor Aguilar como Apoderado General de
Mutual Alajuela canceloacute la hipoteca que soportaba una finca Al testimonio
se le adjuntoacute la boleta de seguridad que le fue asignada al notario y que no
fue reportada como sustraiacuteda perdida o anulada Luego de la investigacioacuten
se concluyoacute que no se demostroacute la existencia de la escritura matriz del
testimonio expedido por el notario denunciado El notario alegoacute que eacutel no
confeccionoacute el testimonio denunciado que en determinada fecha se
metieron a robar en su oficina y que se llevaron el papel de seguridad y la
boleta que se adjuntoacute al testimonio La autoridad de Primera Instancia
consideroacute que no se le podiacutea imputar al notario el haber realizado el
testimonio pues no existiacutea certeza absoluta de que el fedatario denunciado
fuera material y formalmente el sujeto que lo confeccionoacute sancionaacutendolo
uacutenicamente con un antildeo de suspensioacuten por no informar la sustraccioacuten o
peacuterdida de la boleta de seguridad Sin embargo como prueba para mejor
proveer se demostroacute que la firma siacute era del notario y que ademaacutes no existioacute
la escritura matriz en dichos teacuterminos El Tribunal Notarial mediante la
Resolucioacuten No 17-2007128 procedioacute a imponerle diez antildeos de suspensioacuten
ya que consideroacute que ldquose trata entonces de un testimonio sin matriz o sea
de un testimonio falso que fue firmado por el denunciado con lo cual se
configura la falta contemplada en el artiacuteculo 146 inciso c) del Coacutedigo
Notarial Y como la falta es demasiado grave pues con ella se dejoacute sin
garantiacutea de pago una deuda que no habiacutea sido satisfecha por la deudora
causaacutendose un gran dantildeo econoacutemico a la acreedora Mutual Alajuelardquo
128 Dictada por el Tribunal de Notariado- San Joseacute a las 950 horas del veinticinco de enero del dos mil siete
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Por otra parte existe otro proceso disciplinario en el que un notario
puacuteblico procedioacute a protocolizar una Junta de Herederos que no contaba con
los requisitos legales pues existiacutea un Recurso de Apelacioacuten auacuten pendiente
de resolver Que en dicho instrumento no comparece una de las herederas
declaradas judicialmente (ocho hermanas) lo cual el denunciado no podiacutea
desconocer puesto que era su apoderado especial judicial Que por otro
lado dicho profesional altera la resolucioacuten judicial dictada por el Juzgado
Civil por medio de la cual se declara herederos para que no se note la
ausencia como compareciente de dicha heredera quien habiacutea fallecido
meses antes Alega el notario denunciado que existioacute un error material
humano de haber omitido en la trascripcioacuten una coma que separaba los
nombres de las herederas Clemencia y Claudia quedando por error
consignadas en la escritura como una sola persona por lo que existen
incongruencias y errores en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de las normas por
parte del juzgador de primera instancia quien le impuso la maacutexima sancioacuten
de suspensioacuten Que no resulta aplicable el artiacuteculo 146 inciso b) del Coacutedigo
Notarial pues el mismo es con base al traacutemite de asuntos no contenciosos
de actividad judicial y lo que eacutel tramitoacute fue un sucesorio en sede judicial El
Tribunal Notarial mediante Resolucioacuten No 242-2005129 resuelve
ldquoSu dacioacuten de fe contenida en el primer testimonio de la mencionada escritura al afirmar con vista del expediente respectivo de que dichas personas fueron autorizadas para separarse de la prosecucioacuten del juicio no se ajustaba a la verdad al haber prescindido de la heredera Claudiardquo ldquoaunque el fallo de primera instancia se le achaca una actuacioacuten dolosa al citado profesional es lo cierto que no existe sustento probatorio para afirmar eso en forma categoacuterica sin embargo eso o excluye de que haya cometido una falta sancionablerdquo Pero continuacutea exponiendo el Tribunal ldquoLuego al traspasar estas siete adjudicatarias el bien a quienes ahora son duentildeos
129 Dictado por el Tribunal de Notariado- San Joseacute a las nueve horas diez minutos del quince de diciembre del dos mil cinco
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por iguales partes entre ellos el propio denunciadohelliprdquo ldquola mayoriacutea de este Tribunal es consciente de que un error puede suceder en cualquier actividad de la funcioacuten notarial para este caso en particular ese yerro trascendioacute maacutes allaacute de la simple explicacioacuten que aduce el notariordquo ldquotampoco puede escudarse el notario para justificar la falta cometida en el hecho de que las demaacutes herederas no le avisaron de la muerte de Claudia hellip lo cierto es que como abogado director del sucesorio gestionoacute ante la autoridad judicial que lo tramitaba no uno sino varios escritos que suscribiacutean las ocho herederas las que es de suponer firmaron en su presencia por lo que si faltaba alguna de ellas era su deber indagar a que se debiacutea su ausencia y si habiacutea fallecido cubrir su representacioacutenhelliprdquola falta en que incurrioacute el notario con su actuacioacuten fue a la fe puacuteblica de la que es depositario y en esto existe un marcado intereacutes puacuteblico de que los depositarios de la fe puacuteblica no menoscaben esta potestad que les ha otorgado el Estado de asegurar la verdadhelliprdquo ldquoMas bien para el presente asunto debido a que el numeral 139 del Coacutedigo Notarial tipifica la falta a la fe puacuteblica como grave se considera que en vez de los diez antildeos de suspensioacuten que le fueron impuestos al denunciado debe suspendeacutersele por seis meses de acuerdo con el artiacuteculo 144 inciso e) (incumplan alguna disposicioacuten legal o reglamentaria que les impongan deberes u obligaciones sobre la forma en que deben ejercer la funcioacuten notarial)rdquo ldquoha de modificarse la sentencia recurrida que le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten para que en su lugar suspenderlo por seis meses plazo que es proporcional con la gravedad de la falta cometidardquo
Si bien es cierto el caso anterior no debiacutea ser resuelto teniendo como
fundamento el inciso b) del artiacuteculo 146 considero que la protocolizacioacuten de
dicha resolucioacuten judicial no debiacutea como primer gran error ser realizada por
el propio notario que fungiacutea como abogado y apoderado judicial en atencioacuten
al principio de imparcialidad Por otra parte la sancioacuten impuesta por el
Tribunal Notarial nos resulta desproporcionada en relacioacuten a la gravedad de
la falta cometida por el notario pues si bien es cierto sentildeala dicho Tribunal
que el dolo no se puede comprobar los hechos analizados desacreditan
esta tesis
93
Ahora bien atendiendo al Principio de Indubitabilidad de los
Instrumentos Puacuteblicos y al ser las protocolizaciones documentos
protocolares no se encuentra sentido a que el inciso c) del artiacuteculo 146 no
sancione con suspensiones de hasta diez antildeos cuando se expidan no soacutelo
testimonios o certificaciones falsas sino que ademaacutes se comprendan las
protocolizaciones dadas sus consecuencias juriacutedicas
En lo que a la expedicioacuten de certificaciones falsas se refiere existe
una doble interpretacioacuten en cuanto a lo del teacutermino de certificaciones Seguacuten
se constata en el Proceso disciplinario 00-221-627-NO el juez de primera
instancia le impuso al notario Amado Quiroacutes la sancioacuten de diez antildeos de
suspensioacuten en el ejercicio del notariado debido a que el mismo emitioacute
distintas certificaciones falsas130 que fueron utilizadas para engantildear a
despachos judiciales y apropiarse indebidamente de dineros
El Tribunal Notarial indica mediante el Voto No 118-2007131
ldquoCertificoacute informacioacuten que no consta en la fuente que se citoacute sino que es informacioacuten propia del Registro de Cuotistas y del Registro de Accionistas de esas sociedadesrdquo ldquoen lo que corresponde a las tres certificaciones de propiedadeshellip a criterio de la mayoriacutea de este Tribunal no responden a un
130 La quejosa reclama la actuacioacuten profesional del notario Joseacute Francisco Amado debido a que emitioacute una certificacioacuten notarial falsa utilizada en proceso abreviado de rendicioacuten de cuentas interpuesto por la sentildeora Madrigal contra su representada en la que hace constar que la sentildeora Madrigal es socia de las sociedades ldquoCompantildeiacutea Magan SArdquo y ldquoAdministracioacuten y Gestioacuten de Negocios Limitadardquo lo cual no se ajusta a la verdad pues lo hace con vista del Registro Mercantil cuando lo correcto es que la condicioacuten de accionista de una sociedad anoacutenima debe hacerse con vista del Registro de Accionistas de la sociedad en el primer caso y en cuanto a la segunda sociedad el notario hace constar que dicha sentildeora es duentildea de una accioacuten nominativa en dicha sociedad lo que efectuacutea con vista de la Seccioacuten Mercantil lo que es incorrecto ya que esta sociedad no es anoacutenima no tiene accionistas sino cuatistas eacutestas no pueden tener acciones y la condicioacuten de cuotista se certifica con vista del Registro de Cuotistas que lleva la entidad por lo que esa certificacioacuten deviene en falsa y fue hecha con el evidente propoacutesito de confundir a despachos judiciales Que el notario expidioacute tres certificaciones notariales donde hace constar que las fincas del partido de San Joseacute matriacuteculas hellip pertenecen a ldquoMaganrdquocuando realmente pertenecen a Compantildeiacutea Magam SA de la cual es representante el quejoso las que fueron utilizadas para interponer desahucios y consignaciones de alquiler por parte de la sentildeora Madrigal a fin de apropiarse de dineros de su representada constituyendo tanto dicha sentildeora como el notario la sociedad Magan Industrial Sociedad Anoacutenima la cual quedoacute inscrita a fin de crear confusioacuten en los distintos Despachos Judiciales que tramitaban esas acciones 131 Dictada por el Tribunal de Notariado- San Joseacute a las 0935 horas del 24 de mayo del dos mil siete
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simple error material pues de la prueba que obra en autos resulta evidente que el denunciado las confeccionoacute con el aacutenimo de crear confusioacuten a los Despachos Judiciales helliprdquo ldquoesto quiere decir que esas certificaciones como instrumentos puacuteblicos que son al haber sido autorizadas por el notario puacuteblico son inexactas ya que fueron confeccionas en forma defectuosa y omisa pues alteroacute la informacioacuten que consta en la fuenterdquo ldquodiscrepando la mayoriacutea de este Tribunal en cuanto a la sancioacuten impuesta hellip pues de acuerdo a la falta cometida el notario se hace acreedor a la sancioacuten de seis meses de suspensioacuten por cada una de las cuatro certificaciones con base en lo dispuesto en el artiacuteculo 144 inciso c) del Coacutedigo Notarialrdquo ldquoel voto 297-04 sentildeala hellip los dos tipos de certificaciones asiacute como el orden en que estaacuten enunciadas las sanciones si la inexactitud ocurre en la certificacioacuten de un instrumento puacuteblico porque lo que se certificoacute no es conforme con el instrumento original tal certificacioacuten es falsa y por lo tanto sancionable con el inciso c) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial que es una sancioacuten especiacutefica para el caso de testimonios de la matriz o certificaciones de eacutesta que sean falsos sea que el artiacuteculo 120 estaacute directamente relacionado con el artiacuteculo 146 mientras que las inexactitudes en todas las demaacutes certificaciones sean las contempladas en el artiacuteculo 110 deben sancionarse con base en el artiacuteculo 144inciso c)rdquo El juez Roy Jimeacutenez Oreamuno salva el voto he indica ldquoDisiento del criterio de mis compantildeeros de considerar que el inciso c) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial uacutenicamente es aplicable para aquellas certificaciones de instrumentos puacuteblicos y no para aquellas que no lo sonhellip en este uacuteltimo caso (refirieacutendose a dicho artiacuteculo) las inexactitudes no emanan de un comportamiento culposo negligente o imprudente del notario sino que la lesioacuten a la fe puacuteblica notarial emana de un actuar del notario totalmente querido y con ello pretende utilizar la fe puacuteblica que le fue encomendada para producir un documento falsordquo ldquodeclaro sin lugar el recurso de apelacioacuten interpuesto y confirmo en lo apelado lo resuelto por la juzgadora de primera instanciardquo
Para determinar el tipo de sancioacuten correspondiente se concluye que
existen dos clases de certificaciones
a) las relativas a inscripciones expedientes resoluciones o
documentos existentes en registros y oficinas puacuteblicas asiacute
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como de libros documentos o piezas privadas en poder de
particulares y que son las contempladas en el artiacuteculo
110132 del Coacutedigo Notarial y que para todos los efectos
legales tienen el valor que las leyes conceden a las
extendidas por los funcionarios de dichas dependencias
mientras no se compruebe con certificacioacuten emanada de
ellos que carecen de exactitud Seguacuten el criterio del Tribunal
Notarial toda inexactitud en estas certificaciones debe
sancionarse conforme al artiacuteculo 144 inciso c) que al efecto
establece ldquohellip se impondraacute a los notarios suspensioacuten de uno
a seis meses seguacuten la gravedad de la falta cuando c)
trascriban reproduzcan o expidan documentos notariales sin
ajustarse al contenido del documento trascrito o
reproducido de modo que se induzca a error a terceroshelliprdquo
b) Luego estaacuten las certificaciones relativas a instrumentos
puacuteblicos sean los contenidos en el protocolo del notario y
que son las que contempla el artiacuteculo 120133 del mismo
Coacutedigo Si la inexactitud ocurre porque lo que certificoacute no es
132 Artiacuteculo 110 Potestad certificadora Los notarios podraacuten extender bajo su responsabilidad certificaciones relativas a inscripciones expedientes resoluciones o documentos existentes en registros y oficinas puacuteblicas asiacute como de libros documentos o piezas privadas en poder de particulares Para este fin pueden utilizar fotocopias En todo caso es necesario indicar si el documento se certifica literalmente en lo conducente o en relacioacuten Si los certificados fueren documentos privados el notario debe dejar copia auteacutentica en el archivo de referencias con indicacioacuten del solicitante y de la hora y fecha en que se expidioacute En estas certificaciones podraacuten corregirse errores materiales o subsanarse omisiones en la pieza original y en las protocolizaciones lo cual debe advertirse Siempre deben satisfacerse las especies fiscales correspondientes los timbres o derechos que deban cubrirse como si las certificaciones fueran expedidas por la oficina o el registro donde constan las piezas originales Para todos los efectos legales las certificaciones tendraacuten el valor que las leyes conceden a las extendidas por los funcionarios de dichas dependencias mientras no se compruebe con certificacioacuten emanada de ellos que carecen de exactitud sin que sea necesario en este caso arguumlir falsedad El notario que en dichas certificaciones consigne datos falsos aparte de las responsabilidades penales y civiles seraacute sancionado disciplinariamente En las certificaciones de documentos privados en poder de particulares seraacute aplicable en lo pertinente el artiacuteculo 107 133 Artiacuteculo 120 Certificaciones de instrumentos puacuteblicos Las certificaciones de instrumentos puacuteblicos deben indicar al comienzo el nombre y los apellidos del notario puacuteblico o del funcionario que las extienda la condicioacuten de notario o el puesto que el funcionario desempentildea el tomo del protocolo y la paacutegina donde se asentoacute o inicioacute el instrumento puacuteblico el nombre del notario y la manifestacioacuten de que la reproduccioacuten es parcial en su caso A continuacioacuten se copiaraacute el instrumento original ya sea en forma total o en lo conducente Como conclusioacuten se expresaraacute la conformidad con la escritura original la adicioacuten y la cancelacioacuten cuando se exijan tanto de las especies fiscales como de los derechos de ley ademaacutes el lugar la hora y la fecha de expedicioacuten Seguidamente el notario o el funcionario autorizaraacute el documento con su firma y sello Las certificaciones deben indicar el nombre y los apellidos del solicitante Respecto de errores y notas se aplicaraacuten las normas anteriores sobre testimonios
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conforme con el instrumento original tal certificacioacuten es falsa
y por lo tanto sancionable con el inciso c) del artiacuteculo 146 del
Coacutedigo Notarial
Como corolario de todo lo expuesto se elaboroacute el siguiente cuadro de
casos disciplinarios resueltos por el Tribunal Notarial entre el antildeo 2007 hasta
el mes de mayo del presente antildeo con la finalidad de ilustrarle al lector
algunas de las conductas realizadas por ciertos notarios puacuteblicos y la
sancioacuten aplicada tanto por el juez de primera instancia como por el Tribunal
Notarial
EXPEDIENTE SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA
CRITERIO DEL TRIBUNAL NOTARIAL
(1) 06-187-627-NO Registro Puacuteblico contra
Mercedes Leiva Gonzaacutelez Cuadro Faacutectico (hellip) la notaria dio fe que el poder especial utilizadohellip por haber autorizado la escritura de venta con fundamento en ese poder y expedido el testimonio (hellip) porque revisado el padroacuten electoral se establecioacute que dontildea Lupita tiene una anotacioacuten de defuncioacutenhellip
La autoridad de primera instancia resolvioacute ldquoSe declara CON LUGAR el presente proceso DISCIPLINARIO NOTARIAL a quien de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 144 inciso b) y 145 inciso c) del Coacutedigo Notarial POR HABER AUTORIZADO UNA ESCRITURA NULA ILEGAL E INEFICAZ se le impone la correccioacuten disciplinaria de UN ANtildeO DE SUSPENSIOacuteN en el ejercicio de la funcioacuten notarial Por la falta comprobada de expedir un testimonio falso de conformidad con el numeral 146 inciso c) se le impone el tanto de CUATRO antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial Sumando la suspensioacuten total CINCO ANtildeOSrdquo
VOTO 13-2010 Se trata de una funcioacuten verificadora de la legalidad que el notario debe cumplir en forma inexcusable pues le estaacute vedado autorizar aquellos contrarios a la ley ineficaces o los que para sean ejecutados requieran autorizacioacuten previa mientras esta no se haya extendido o cualquier otra articulacioacuten o requisito que impida inscribirlos en los registros puacuteblicos (hellip) por haber transgredido la fe puacuteblica al haber dado fe de una personeriacutea vencida pues resulta innegable que la recurrente dio fe en forma expresa y clara de la personeriacutea cuestionada lo que reprodujo en el testimonio Sea dio fe de un hecho contrario a la realidad y expidioacute un testimonio que si no logroacute tener ante terceros los efectos derivados del artiacuteculo 124 del Coacutedigo Notarial fue ante la calificacioacuten realizada por el Registrador viacutea consulta en la base de datos del Registro Civil La autoridad de primera instancia sustentoacute la sancioacuten impuesta en el artiacuteculo 144 inciso b) del Coacutedigo Notarial con la agravante del inciso c) del numeral 145 ibiacutedem y apuntoacute la aplicacioacuten de un antildeo de suspensioacuten en el ejercicio del notariado porque la recurrente autorizoacute un instrumento ineficaz y nulo Disiente este oacutergano colegiado en la aplicacioacuten del numeral 144 inciso c) en relacioacuten con la agravante del 145 incisos c) citados Ambos incisos contemplan situaciones distintas y en el caso la norma que resultariacutea aplicable entre ellas es el inciso c) del artiacuteculo 145 citado (hellip) este Tribunal no concuerda sin embargo con el monto de la sancioacuten de cinco antildeos impuesta a la recurrente y estima que resulta maacutes proporcional y adecuado al grado de afectacioacuten a la fe puacuteblica la correccioacuten disciplinaria de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial y con fundamento en el artiacuteculo 146 inciso c) en el tanto el incumplimiento de los citados deberes se vioacute consumado con la expedicioacuten del testimonio y su presentacioacuten al Registro Para modificar la sancioacuten se estima que no se demostroacute ni se reclamoacute la produccioacuten de un perjuicio patrimonial de especial importancia como sentildealoacute el aquo pero sin que pueda minimizarse el grado de afectacioacuten a la fe puacuteblica auacuten y cuando no se considera que la notaria haya actuado con dolo pues ciertamente procedioacute en forma contraria a sus obligaciones
POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida uacutenicamente en cuanto impuso a la notaria la correccioacuten de cinco antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial para en su lugar imponerle la correccioacuten de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado Se confirma en lo apelado en los demaacutes aspectos
(2) 04-000960-627-NO De Registro Puacuteblico contra Montero Gamboa Enrique Cuadro Faacutectico (hellip) al calificar el documento que corresponde al testimonio que es declaracioacuten jurada del propietario del vehiacuteculo el sentildeor Eduardo Alvarado Arias detectoacute la irregularidad de que dicho otorgante de conformidad con la consulta en el Padroacuten Electoral se encuentra fallecido
El juez notarial declaroacute con lugar el proceso disciplinario en contra del notario imponieacutendole la sancioacuten de seis meses de suspensioacuten (hellip) en la previsioacuten del inciso ldquobrdquo del artiacuteculo 144 del referido cuerpo legal que se refiere a la conducta del notario de autorizar actos o contratos ilegales
VOTO 56-2009
Considera eacuteste Tribunal que lleva razoacuten el recurrente en cuanto a que los hechos denunciados constituyen falta grave al autorizar el notario un acto ilegal e ineficaz con la consecuente expedicioacuten de un testimonio falso La ausencia de verdad es elemento comuacuten tanto en la matriacutez como en el testimonio En la primera se ve traicionada la fe puacuteblica al afirmar el notario como ciertos hechos o circunstancias que no lo son daacutendoles legitimidad y autenticidad deviniendo en nulos o ineficaces los actos y contratos basados en dichos hechos o circunstancias con el consecuente perjuicio para las partes para terceros para la fe puacuteblica En la segunda porque con la expedicioacuten del testimonio el notario le da publicidad al acto o contrato falso Por su medio pone en circulacioacuten la expresioacuten de una voluntad que no existioacute para lograr el engantildeo propuesto de burlar los derechos de los titulares del bien sobre el que versa el acto o contrato (hellip) Al considerar eacutesta autoridad que los hechos denunciados constituyen falta grave de conformidad con el inciso ldquocrdquo del artiacuteculo 146 del referido cuerpo legal con sancioacuten de suspensioacuten del ejercicio del notariado de tres a diez antildeos es razonable y proporcional imponer TRES ANtildeOS de suspensioacuten en el ejercicio de la actividad notarial al Notario ENRIQUE MONTERO GAMBOA Lo anterior tomando en consideracioacuten que si bien el actuar del notario comprometioacute la fe puacuteblica notarial y registral traicionoacute la confianza depositada por el Estado al encargarlo de realizar una funcioacuten puacuteblica tambieacuten es cierto que no se lesionaron los derechos de la Sucesioacuten titular del bien ni de terceros El acto autorizado es una declaracioacuten jurada sobre una caracteriacutestica de un vehiacuteculo que permanece inscrito a nombre de quien vida fue Eduardo Alvarado Arias siendo su Sucesioacuten la
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titular de dicho bien sin que la misma se haya visto perjudicada con el incorrecto actuar notarial POR TANTO Por lo expuesto SE MODIFICA la sentencia recurrida en cuanto le impuso al notario seis meses de suspensioacuten para en su lugar aumentarla TRES ANtildeOS de suspensioacuten y se confirma la sentencia recurrida en todo lo demaacutes NOTA DEL JUEZ SAacuteNCHEZ SAacuteNCHEZ Concuerdo con el criterio de mis compantildeeros jueces en el sentido de que se debe modificar la sentencia en cuanto impuso al notario seis meses de suspensioacuten para aumentarla pero no a tres antildeos de suspensioacuten sino a cinco antildeoshellip
(3) 02-001600 -627-NO De Olman Goacutemez Martiacutenez contra Karla Chaacutevez Mejiacutea Cuadro Faacutectico (hellip) le habiacutea otorgado un poder generaliacutesimo sin liacutemite de suma por un plazo de seis meses al sentildeor Marco Vinicio Figueroa Monterrosa quien es asistente de la notaria- Sentildeala que nunca renovoacute la vigencia de ese poder ni le otorgoacute uno nuevo (hellip) este uacuteltimo poder no fue otorgado bajo su consentimiento y afirma que lo maacutes preocupante es que no fue eacutel quien lo firmoacute
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario establecido en contra de la notaria imponieacutendole siete antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 62-2009 (hellip) Tampoco es de recibo el argumento de que no se causoacute dantildeo a nadie y que el quejoso nunca utilizoacute el poder ya que aparte de que la notaria incumplioacute deberes que le impone el correcto ejercicio del notariado el dantildeo que hubo fue a la fe puacuteblica al haber hecho la denunciada una afirmacioacuten inexacta daacutendole el caraacutecter de auteacutentica al haber consignado en un instrumento puacuteblico la comparecencia del poderdante aquiacute quejoso sin que eso fuera verdad y haber expedido el respectivo testimonio e inscrito en el Registro (hellip) En otro orden de cosas debe sentildealarse que a criterio del Tribunal la sancioacuten no es injusta ni exagerada sino que se ajusta a la gravedad de la falta al estar de por medio una grave lesioacuten a la fe puacuteblica y en relacioacuten a la suspensioacuten impuesta a la notaria tambieacuten debe apuntarse que son los principios razonabilidad y proporcionalidad los que permiten al juzgador imponer alguacuten monto que se ubique entre los extremos miacutenimo y maacuteximo que preveacute la norma del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial los que junto con la debida motivacioacuten en la sentencia sirvieron de sustento al A quo para sancionar a la notaria conforme a su leal saber y entender pero que fueron rebajados por este Oacutergano Colegiado- Asiacute las cosas lo que se impone es modificar en lo apelado la sentencia recurrida que le impuso siete antildeos de suspensioacuten a la notaria para rebajarla a tres antildeos y se ha de confirmar en todo lo demaacutes- POR TANTO En lo apelado se modifica la sentencia recurrida que le impuso a la notaria siete antildeos de suspensioacuten para rebajarla a tres antildeos- Se confirma en todo lo demaacutes-
(4) 02-001276-627-NO De Vehiacuteculos Internacionales Veinsa contra Villalta Rodriacuteguez Rodolfo Cuadro Faacutectico (hellip) supuestamente la citada sociedad aparece vendiendo a don Milton David Quesada Hernaacutendez el vehiacuteculo (hellip) Agrega que registralmente se encuentra inscrito a nombre del indicado
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario contra el notario Villalta Rodriacuteguez imponieacutendole diez antildeos de suspensioacuten
VOTO 63-2009
(hellip)De la prueba existente en autos se desprende que el testimonio fue expedido por el notario ya que se presentoacute con una boleta asignada a eacuteste (boleta de seguridad nuacutemero la cual no fue reportada como sustraiacuteda extraviada o anulada seguacuten informoacute la sentildeora Irene Espinoza Alvarado en su caraacutecter de Jefa ai del Departamento Financiero del Registro Nacional- Ademaacutes si la matriz de la escritura nuacutemero 117 no fue autorizada y asiacute se reportoacute en el Iacutendice correspondiente no hay razoacuten vaacutelida alguna que justifique la expedicioacuten de un testimonio de ese documento y mucho menos que se presentara al Registro el cual de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial es falso lo que se agrava porque el documento se inscribioacute amparado en esa fe puacuteblica notarial y el vehiacuteculo placas 168488 se inscribioacute a nombre del sentildeor Milton Quesadahellip (hellip) Ahora bien estima este Tribunal que debe rebajarse la sancioacuten impuesta en este asunto de diez antildeos a cinco antildeos que se considera es proporcional con la gravedad de la falta cometida ya que el notario incurrioacute en falta grave sancionable con suspensioacuten de acuerdo con lo que dispone el artiacuteculo 139 en la que se ocasionoacute un grave dantildeo a la fe puacuteblica notarial y la fe puacuteblica registral al haberse presentado e inscrito ese documento al Registro lo cual notoriamente perjudicoacute a la sociedad denunciante que se vio
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Quesada Hernaacutendez y esta situacioacuten ha impedido a su representada inscribir el traspaso que habiacutea efectuado a la sentildeora Meris Fuentes Ruiacutez
impedida de poder inscribir la escritura nuacutemero 124 mediante la cual se vendioacute el vehiacuteculo y se constituyoacute prenda en favor de esa sociedad- Asiacute las cosas en lo apelado se ha de modificar la sentencia recurrida que le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten para rebajarla a cinco antildeos y se ha de confirmar en todo lo demaacutes- POR TANTO En lo apelado se modifica la sentencia apelada que le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten para rebajarla a cinco antildeos y se confirma en todo lo demaacutes-
(5) 04-000853-627-N0 De Registro Puacuteblico contra Jorge Rivera Leandro Cuadro Faacutectico (hellip) por medio de la cual comparece el sentildeor OLIVERIO VALENCIANO VALVERDE quien como propietario registral del vehiacuteculo rinde declaracioacuten jurada solicitando la correccioacuten del nuacutemero de chasis de dicho automotor (hellip) confrontoacute el padroacuten nacional dando como resultado que dicho sentildeor aparece con nota de defuncioacuten
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia establecida contra el notario imponieacutendole diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 66-2009 (hellip)El denunciado con tales manifestaciones parece estar ausente de la exigencia y rigurosidad que le impone el ejercicio de la funcioacuten notarial al descargar en terceros tareas tan delicadas e importantes que le incumben exclusivamente a eacutel como profesional autorizado por el Estado para ejercer el notariado puacuteblico maacutexime en este caso en que sin mayor cuestionamiento ni confrontacioacuten con la matriz identificacioacuten de la parte y lectura de su contenido procede a expedir y firmar confiadamente un testimonio que le entrega un tramitador el cual una vez autorizado adquiere fe puacuteblica presumieacutendose cierto lo alliacute indicado maacutexime que va asentado en papel de seguridad con su firma sello y la respectiva boleta de seguridad- Debe tener claro el notario que como profesional en derecho autorizado para el ejercicio del notariado puacuteblico uacutenicamente le corresponde a eacutel la confeccioacuten del instrumento y la expedicioacuten del testimonio ya que esa es su funcioacuten la cual es remunerada con sus honorarios profesionales y la fe puacuteblica tambieacuten es una potestad que le ha conferido el Estado uacutenicamente a eacutel al igual que es suya la custodia sobre los mecanismos de seguridad complementarios que se le ha dotado para garantizar la veracidad de los instrumentos que autoriza por lo que no pueden de ninguacuten modo admitirse las explicaciones vertidas para justificar la falta en que incurrioacute- No debe dejarse de lado que mediante la fe puacuteblica que le ha depositado el Estado el notario les da un valor probatorio absoluto a los actos que autoriza como en este caso el testimonio que expidioacute que no admite en contrario maacutes prueba que la propia falsedad POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida en cuanto le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten por la emisioacuten de un testimonio falso para rebajarla a siete antildeos de suspensioacuten-
(6) 05-000612-627-NO De Ruiz Beita Adiz contra Quesada Elizondo Carlos Cuadro Faacutectico La sentildeora Adis Ruiz Beita comparecioacute junto con la sentildeora Idaly Abarca para constituir una hipoteca Sentildeala que el notario hizo el respectivo estudio registral y le hizo ver a las partes que no habiacutea ninguacuten problema en llevar a cabo el negocio pero eacuteste nunca pudo ser inscrito
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso al notario cuatro meses de suspensioacuten
VOTO 86-2009 (hellip) el inmueble se encontraba sujeto a limitaciones al dominio y soportaba habitacioacuten familiar en favor de varios menores de edad seguacuten eacutel mismo pudo constatar al realizar el estudio registral correspondiente No obstante que el notario sabiacutea esa situacioacuten que careciacutea de las autorizaciones respectivas y siendo lo procedente que se abstuviera de prestar el servicio procedioacute a autorizar la escritura de hipoteca cuando eacutel sabiacutea que ello no era posible pues no contaba con la autorizacioacuten previa del Banco Hipotecaria para la Vivienda y de los beneficiarios de la afectacioacuten a patrimonio familiar (hellip) En lo que siacute difiere el Tribunal es en la legislacioacuten aplicable para sancionar pues debe hacerse con base en el inciso c) del artiacuteculo 145 del Coacutedigo Notarial que sanciona con seis meses a tres antildeos al notario si la ineficacia o nulidad de un instrumento puacuteblico se debe a impericia descuido o negligencia atribuible a ellos como sucedioacute en este caso por lo que la sancioacuten debioacute ser mayor dentro del paraacutemetro sentildealado pero eso no se puede modificar ahora por el principio de no reforma en perjuicio al ser el notario el uacutenico apelante POR TANTO
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ya que el Registro le canceloacute su presentacioacuten (hellip) ante el incumplimiento de su obligacioacuten pretendioacute ejecutar la hipoteca encontraacutendose con la sorpresa de que el documento no se encontraba inscrito en el Registro pese a que el notario le indicaba que siacute lo estaba
En lo apelado se confirma la sentencia apelada en todos sus extremos
(7) O7-000062-627-NO De Registro Puacuteblico contra Oscar Corrales Fernaacutendez Cuadro Faacutectico (hellip) mediante la cual el sentildeor Fernando Arias Quesada vendioacute la finca al sentildeor Misael Arias Quesada- (hellip) determinoacute al confrontar el nombre y apellidos del transmitente que eacuteste aparece fallecido
La autoridad de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso al notario seis meses de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 99-2009 (hellip) No estaacute de acuerdo ese Tribunal con la norma mediante la cual funda la autoridad de instancia la suspensioacuten y el plazo de la sancioacuten pues lleva razoacuten la entidad apelante en su recurso debido a que la falta en que incurrioacute el notario debe ser sancionada conforme a los artiacuteculos 145 inciso c) y 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial porque el haber hecho comparecer adrede en la escritura nuacutemero a una persona que el mismo denunciado sabiacutea estaba fallecida provocoacute que autorizara un contrato ilegal e ineficaz lo que a su vez llevoacute a que expidiera un testimonio falso de dicha escritura al cual le agregoacute su boleta de seguridad y lo presentoacute al Registro para su inscripcioacuten la cual se hubiera consumado de no ser por la confrontacioacuten que hace esa entidad contra el Padroacuten Nacional a fin de verificar si las personas que figuran como partes en las escrituras estaacuten vivas o no y tambieacuten se discrepa del monto de la sancioacuten impuesta lo cual combate tambieacuten la entidad apelante al solicitar se le apliquen diez antildeos de suspensioacuten ya que se estima que de acuerdo con la gravedad de la falta el notario se hace acreedor a cinco antildeos de suspensioacutenhellip POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida para aumentar la sancioacuten impuesta al notario de seis meses de suspensioacuten para aumentarla a cinco antildeos-
(8) 07-000611-627-N0 De Registro Puacuteblico contra Eliette Peacuterez Meacutendez Cuadro Faacutectico (hellip) el sentildeor Manuel Antonio Peacuterez Maroto en su condicioacuten de propietario del derecho 001 de la finca junto con la propietaria del derecho 002 solicitaron cancelar limitaciones del Sistema Financiero para la Vivienda e hipoteca en dicho inmueble siendo que una vez realizada la consulta al
La sentildeora juez de instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario notarial y de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial le impuso cinco antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 107-2010 (hellip) la obligan a actuar con diligencia celo y sumo cuidado a la hora de otorgar escrituras expedir testimonios y cumplir con su deber no siendo justificable de ninguna forma que incumpla con sus deberes y obligaciones funcionales que le impone el correcto ejercicio del notariado En su escrito de recurso la notaria reitera que cuando llamoacute a los comparecientes para que firmaran la escritura solo llegoacute dontildea Maribel Trejos quien le indicoacute que su esposo habiacutea fallecido haciacutea dos antildeos por lo que procedioacute a hacer la nota en la matriz explicando que no se leyera la comparecencia de don Manuel Peacuterez Maroto sin embargo maacutes adelante indica que le expresoacute a la compareciente Trejos Brenes QUE LA AYUDARIacuteA CON ENVIAR EL TESTIMONIO AL REGISTRO ANTES DE QUE ME FIRMARAN con lo que se confirma el hecho de que la notaria expidioacute el testimonio y lo envioacute al Registro antes de que las partes llegaran a su oficina a firmar la matriz lo que constituye una praacutectica contraria a todos los principios establecidos en la normativa notarial Cuando la notaria se da cuenta de la defuncioacuten del compareciente Peacuterez Maroto e inserta la nota al pie de la matriz el testimonio que deviene en falso ya habiacutea sido presentado al Registro (hellip)Si bien en esa norma se establece una sancioacuten de tres a diez antildeos estima este Tribunal que la sancioacuten de tres antildeos es maacutes acorde de acuerdo con la gravedad de la falta en que incurrioacute pues expidioacute un testimonio falso que no se ajusta a la matriz POR TANTO Se modifica la sentencia apelada que le impuso cinco antildeos de suspensioacuten para rebajarla a tres antildeos-
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Patroacuten Nacional se determinoacute que dicho sentildeor fallecioacutehellip
(9) 06-001001-627-NO De Registro Puacuteblico contra Jorge Castro Ortiz Cuadro Faacutectico (hellip) que comparece la sentildeora Mariacutea Flory Chaverri Fernaacutendez cancelando totalmente la prenda impuesta sobre el (hellip) una vez consultado el padroacuten nacional se percatoacute que la compareciente sentildeora Chaverri Fernaacutendez aparece con anotacioacuten de defuncioacutenhellip
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten
VOTO 112-2010 (hellip) Esa falta es muy grave porque al amparo de la fe puacuteblica se expidioacute un testimonio que se presentoacute al Registro para pretender cancelar una obligacioacuten prendaria con lo que pudo causar un dantildeo econoacutemico a la acreedora de esa deuda- Sin embargo estima este Tribunal que la falta se ha de sancionar con tres antildeos de suspensioacuten que se estima es proporcional con la gravedad de esa falta sin que resulte de aplicacioacuten el artiacuteculo 144 inciso c) del citado cuerpo legal por ser atinente a otro presupuesto siendo que en la falta cometida por el notario existe norma expresa que tipifica la expedicioacuten de un testimonio en las condiciones que lo hizo el notario en este asunto (hellip) Cabe indicar que la sancioacuten maacutexima prevista para este tipo de asuntos es de diez antildeos y se le impuso el miacutenimo sin que se pueda aplicar otra norma que no sea la sentildealada y el hecho de que sea la primera vez que incurre en este tipo de falta no estaacute contemplado como eximente de responsabilidad asiacute como tampoco el hecho de que no haya actuado con dolo lo cual no se pone en duda pues maacutes bien de comprobarse que haya actuado con este elemento la sancioacuten se agravariacutea- Por otra parte no puede justificar el notario la falta en que incurrioacute atribuyeacutendola a un error material ya que como profesional autorizado para ejercer el notariado puacuteblico estaacute sujeto a un deber de cuidado mayor que el exigido al comuacuten de las personas POR TANTO Se rechaza la excepcioacuten de prescripcioacuten y se modifica la sentencia apelada para rebajar la sancioacuten impuesta al notario a tres antildeos de suspensioacuten-
(10) 05-000712- 627- NO De Registro Puacuteblico contra Rodriacuteguez Peacuterez y Granados Moreno Cuadro Faacutectico (hellip) autorizaron en conotariado la escritura mediante la cual comparece el sentildeor Fernando Rodriacuteguez Vargas consintiendo la imposicioacuten de un gravamen hipotecario a favor del Banco de Costa Rica sobre la finca testimonio que se presentoacute al Diario Sin embargo una vez consultado el padroacuten nacional se determinoacute que el sentildeor Rodriacuteguez Vargas aparece como fallecidohellip
La sentildeora Juez de instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso a cada uno de los notarios diez antildeos de suspensioacuten-
VOTO 115- 2010 (hellip) De lo anterior se concluye que ambos conotarios autorizaron la escritura sin que ante ellos hubiera comparecido el sentildeor FERNANDO RODRIacuteGUEZ VARGAS lo cual fue producto de que ambos incumplieron el deber de identificar cuidadosamente y sin lugar a dudas a quieacuten suplantoacute a esa personahellip (hellip) Noacutetese que tal incumplimiento siacute se produjo respecto al primer notario citado Rodriacuteguez Peacuterez por cuanto no estuvo presente en el acto en que los comparecientes firmaron ese instrumento ya que expresoacute que f) De lo anterior informeacute de inmediato al Licenciado Mario Granados Moreno quien me dijo que como la sentildeora Rodriacuteguez Cascante viviacutea cerca de la casa de eacutel eacutel se encargariacutea de obtener la firma de ambos comparecientes- g) Luego el Licenciado Mario Granados Moreno me entregoacute las hojas del protocolo y me mostroacute copia de las ceacutedulas de los firmantes las que yo corroboreacute (negrita suplida) lo que secunda el conotario Granados Moreno al afirmar que g) En razoacuten de lo acotado y solicitud miacutea el Licenciado Viacutector Hugo Rodriacuteguez Peacuterez estuvo de acuerdo en que yo uno de los notorios (sic) autorizantes de la escritura fuese donde los sentildeores Rita Mariacutea Rodriacuteguez Cascante y Fernando Rodriacuteguez Vargas y obtener la firma de ambos para continuar con el traacutemite a mi encomendado por mi cliente el Banco de Costa Rica- h) Procediacute personalmente a realizar la gestioacuten de recoleccioacuten de firmas en la direccioacuten supra indicada y la sentildeora firmoacute en mi presencia y al igual que la persona que supuestamente era el sentildeor Fernando Rodriacuteguez (negrita suplida) motivo por el que no podiacutea dar fe puacuteblica en forma alguna acerca de la identificacioacuten de la persona que se hizo pasar como don Fernando ni del documento que se exhibioacute ya que fue un hecho que no presencioacute y en relacioacuten al segundo notario Mario Granados a pesar de que sostiene que h) Procediacute personalmente a realizar la gestioacuten de recoleccioacuten de firmas en la direccioacuten supra indicada y la sentildeora firmoacute en mi presencia y al igual que la persona que supuestamente era el sentildeor Fernando Rodriacuteguez quien cuando ingreseacute a la casa de habitacioacuten se encontraba postrado en una cama Me fueron suministradas las ceacutedulas de identidad de ambos y firmaron en mi presencia Hago la advertencia que previo a la suscripcioacuten me fueron presentadas las ceacutedulas de identidad de los referidos comparecientes Vargas y la fotografiacutea cedular correspondiacutea a cada uno de los indicados y me deje una copia para el protocolo de referencias- (negrita suplida) la verdad del caso es que identificoacute a la persona
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que suplantoacute a don Fernando con un documento de identificacioacuten no idoacuteneo ya que la ceacutedula de identidad que se le mostroacute evidentemente no estaba vigente pues habiacutea vencido en el antildeo 2002 es decir era un documento de identificacioacuten caduco carente de validez y efecto legal para suscribir el acto que autorizaron los notarios situacioacuten de la que en forma anticipada pudo haberse percatado -al igual que su colega- con soacutelo efectuar la revisioacuten del expediente administrativo de creacutedito del Banco donde estaacuten varias copias de donde se desprende que la ceacutedula de dicho sentildeor estaba vencida de acuerdo a la fecha de su expedicioacuten y aunque tambieacuten se aprecia en forma borrosa en el dorso la fecha de vencimiento este aspecto en nada los exculpa porque por esa circunstancia teniacutean el deber de abstenerse de prestar el servicio (hellip) Por eso se estima que el caso debioacute sancionarse conforme lo dispuesto en los artiacuteculos 145 inciso c) y 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial con tres antildeos de suspensioacuten para ambos notarios que se considera maacutes acorde con la gravedad de la falta cometida por lo que ha de modificarse la sentencia en cuanto a este punto toca rebajando la sancioacuten a ese uacuteltimo monto para cada uno de los notarios que es el miacutenimo previsto al haberse emitido un testimonio falsohellip (hellip) A este Tribunal no escapa el hecho de que el notario estaacute expuesto a que lo engantildeen con la presentacioacuten de documentos alterados pero para evitar o mitigar el efecto de ese tipo de fraudes es indispensable que el notario tenga el celo y un especial deber de cuidado que le es exigible por la especial condicioacuten de la funcioacuten que ejerce de legitimar actos que van a tener efectos entre las partes y las oficinas puacuteblicas deber de diligencia que se echa de menos en este caso no soacutelo con la prueba que consta en autos sino de lo que deriva de las propias manifestaciones de los denunciados a lo cual ya se hizo referencia (hellip) Este Oacutergano Colegiado lamenta los inconvenientes que aducen los notarios que una condenatoria en esta causa les acarrea tanto en forma personal y laboral pero no debe dejarse de lado que tanto los notarios como este Tribunal estamos sujetos al principio de legalidad y eacuteste uacuteltimo como oacutergano objetivo encargado por el legislador de resolver este tipo de asuntos debe aplicar lo establecido al efecto sin poder tomar en cuenta aspectos como los que invocan al no estar previstos como eximentes de responsabilidad y debe tomarse en cuenta que en este caso se aplicoacute el miacutenimo de sancioacuten prevista para este tipo de asuntos sin que ello implique una limitacioacuten al derecho al trabajohellip POR TANTO Se modifica la sentencia apelada en cuanto impuso a cada uno de los notarios diez antildeos de suspensioacuten para rebajarla a tres antildeos de suspensioacuten a cada uno
(11) 07-000867-627-NO De Registro Nacional contra Bermuacutedez Barquero Ligia Cuadro Faacutectico (hellip) como apoderado generaliacutesimo de Kinsha Sociedad Anoacutenima propietaria del vehiacuteculo solicitoacute el cambio de caracteriacutesticas de ese vehiacuteculo (hellip) el sentildeor Barrientos Angulo fallecioacutehellip
La autoridad de primera instancia impuso a la licenciada Bermuacutedez Barquero la correccioacuten disciplinaria de diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial
VOTO 119-2010
(hellip) En efecto de la prueba aportada y de las manifestaciones de la notaria queda claro que la acusada faltoacute al cumplimiento de sus obligaciones funcionales y como consecuencia de esto expidioacute un testimonio falso En primer teacutermino y siguiendo sus manifestaciones recibioacute la rogacioacuten sea la solicitud de sus servicios por medio de su cuntildeado propietario del taller donde estaba el vehiacuteculo en reparacioacuten con la finalidad de que pudiera aprobar Riteve pues habiacutea sido rechazado por problemas con sus caracteriacutesticas y con el beneplaacutecito de quien supuestamente era el propietario registral del vehiacuteculo y que resultoacute ser despueacutes su poseedor material Si la rogacioacuten debe ser realizada seguacuten el artiacuteculo 36 del Coacutedigo Notarial por parte interesada y si la funcioacuten del notario comprende identificar a las partes (artiacuteculo 39 ibiacutedem) y hacer los estudios registrales oportunos (artiacuteculo 34 ibid) resulta por demaacutes alejado a los deberes contenidos en ese artiacuteculo haber aceptado la rogacioacuten realizada por su cuntildeado y con soacutelo esta manifestacioacuten redactar el instrumento en su protocolo y maacutes grave auacuten y es lo que origina la denuncia y la sancioacuten sin que el interesado compareciera ante su notariacutea y sin poder identificarlo y claro esta sin que firmara la escritura y fuera autorizada por la acusada expedir su testimonio bajo el argumento de que deseaba actuar con prontitud y de que se tratoacute de un error humano
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(hellip) Esto demuestra maacutes que un error una accioacuten negligente e imprudente alejada del maacutes miacutenimo deber de cuidado que cualquier notario debe tener independientemente se recalca de la naturaleza del acto o contrato de que se trate pues la fe puacuteblica y la seguridad juriacutedica no tiene grados ni existe por parte del notario discrecionalidad para aplicar o dejar de aplicar seguacuten la conveniencia de la partes deberes que soacutelo le son exigibles a eacutel o ella y que debe respetar porque son iacutensitos a la naturaleza de la funcioacuten que juroacute cumplir (hellip) La circunstancia de que no se haya ocasionado un perjuicio patrimonial o al menos que no se haya reclamado no releva al notaria de responsabilidad disciplinaria pero si puede ser tomado en cuenta para disminuir la sancioacuten como se explicaraacute por lo que no resulta necesario recibir la prueba para mejor proveer pues auacuten validando la posicioacuten de la notaria que no existioacute dantildeos y que actuoacute de buena fe siempre existe falta (hellip) Estima este Tribunal que en razoacuten de que no se aprecia un perjuicio patrimonial de mayor importancia y en aplicacioacuten de los principios de razonabilidad y proporcionalidad que la sancioacuten debe fijarse en tres antildeos de suspensioacuten que es el extremo menor de la sancioacuten ahiacute establecida No resulta posible aplicar la sancioacuten de seis meses pedida por la notaria porque el miacutenimo previsto para el legislador para estos casos es el que ahora se fija POR TANTO Se modifica la sentencia apelada en cuanto impuso a la licenciada Ligia Mariacutea Bermuacutedez Barquero la correccioacuten disciplinaria de diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado para rebajar la sancioacuten impuesta a la medida disciplinara de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado
(12) 07-000387-627-NO De Registro Nacional contra Ana Lorena Oviedo Cuadro Faacutectico (hellip) mediante el cual el sentildeor Gilberto Campos Muacutentildeoz otorga un poder especial a Gloriela Camacho Viacutequez para que realice los traacutemites de reposicioacuten de placas por deterioro- Antildeade que al realizar el estudio de la documentacioacuten presentada se detectoacute que el sentildeor Campos Muacutentildeoz presenta defuncioacutenhellip
La autoridad de primera instancia declaroacute sin lugar la denuncia-
VOTO 121-2009 (hellip) la notaria en sus agravios cuestiona la inconformidad del apelante ya que con respecto al deber de identificacioacuten inquiere que si el compareciente presenta su ceacutedula de identidad en perfecto estado y vigencia y la persona es ideacutentica a la que indica la ceacutedula siendo eacutesta el documento idoacuteneo y legalmente previsto por la ley para identificar a una personahellip (hellip) En este caso debido a que la notaria no conociacutea al compareciente su deber de cuidado y el apego al deber funcional de identificar cuidadosamente a quienes ante ella comparecen le imponiacutea exigirle a eacuteste la presentacioacuten de cualquier otro documento o medio probatorio que la identificara en forma indubitablehellip (hellip) pese a su dicho de que estaba en perfecto estado y vigencia cuando menos el retrato de la persona que refiere ese documento no guarda relacioacuten con la apariencia de alguien con la edad cronoloacutegica de esa persona constituiacutea razoacuten suficiente para que le exigiera a quien ante ella comparecioacute otros documentos idoacuteneos que aseguraran esa identificacioacuten plena a fin de no verse sorprendida como a la postre sucedioacute pues al final de cuentas quien firmoacute fue otra persona en vez del poderdante quien ya estaba fallecidohellip (hellip) Aunque la notaria dice que la ceacutedula de identidad estaba en perfecto estado y vigencia y verificoacute que estaba a derecho inclusive la persona se pareciacutea a la que relacionaba el retrato constante en la ceacutedula a juicio de este Tribunal eso no es asiacute ya que de la copia de la ceacutedula de identidad que corre a folio 35 aportada por la notaria se colige a simple vista y sin mucho esfuerzo que la foto que muestra dicha ceacutedula dista bastante de reflejar el rostro de una persona nacida en febrero de 1939 y que para la fecha en que se autorizoacute la escritura teniacutea 68 antildeos por lo que no es de recibo su alegato de que obroacute con la diligencia que le es exigible por su
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condicioacuten de notaria ya que si asiacute fuera ademaacutes de la ceacutedula de identidad debioacute requerirle al compareciente que le mostrara cualquier otro documento o utilizar otro medio probatorio que le permitiera asegurarse la identidad de esa persona fehacientemente- POR TANTO Se revoca la sentencia recurrida que declaroacute sin lugar la denuncia en contra de la notaria para declarar con lugar la denuncia- Se impone la notaria tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado
(13) 07-000084-0627-NO De Guillermo Vargas Campos contra Carlos Soto Calderoacuten Cuadro Faacutectico (hellip) Adujo que en forma paralela la sentildeora Nuacutentildeez Garro abrioacute proceso sucesorio notarial ante el licenciado Soto Calderoacuten y apuntoacute que a pesar de tener conocimiento de su condicioacuten de heredero tambieacuten se le ignoroacute en ese proceso Indicoacute que una vez enterado de la tramitacioacuten de ese sucesorio se apersonoacute y solicitoacute el traslado del expediente a la viacutea judicial gestioacuten escrita del quince de marzo del dos mil seis que a pesar a las telefoacutenicas le fue resuelta maacutes de seis meses despueacutes percataacutendose luego que los bienes de la causante habiacutean sido traspasados seguacuten escritura nuacutemero doscientos noventa y dos de trece de octubre del dos mil cinco Reclamoacute del notario que conociendo su condicioacuten de heredero debioacute citarlo lo que no hizoincurriendo con esto en la conducta contemplada en el inciso b)
La autoridad de primera instancia resolvioacute En relacioacuten con la normativa citada y el anaacutelisis plasmado en la parte considerativa de la presente resolucioacuten se acoge la excepcioacuten de Falta de Derecho En consecuencia se declara SIN LUGAR el presente Proceso Disciplinario Notarial
VOTO 122-2010 (hellip) La rogacioacuten si bien vincula al notario con la parte en los teacuterminos sentildealados no lo obliga a prestar el servicio y autorizar el documento pues como contralor de la legalidad esta impedido de autorizar actos o contratos contrarios a la ley ineficaces o los que para ser ejecutados requieran autorizacioacuten previa mientras esta no se haya extendido o cualquier otra actuacioacuten o requisito que impida inscribirlos en los registros puacuteblicoshellip (hellip) Debe resaltarse en este aspecto que la idea subyacente al conferir esta facultad es descongestionar a los Tribunales de Justicia y brindar a las partes e interesados una tramitacioacuten raacutepida y una solucioacuten oportuna y adecuada a sus necesidadeshellip (hellip) trataacutendose de un proceso sucesorio ab intesatado como es el que nos ocupa el notario en la condicioacuten de asesor imparcial y como garante de legalidad seguacuten se explicoacute debioacute apreciar la rogacioacuten recibida en atencioacuten a los artiacuteculos 572 y 573 del Coacutedigo Civil que son las normas de fondo que regulan quienes son los llamados heredar en forma legiacutetima y bajo que condiciones pueden hacerlo y de intereacutes en este caso disponen Son herederos legiacutetimos1) Los hijos los padres y el consorte o el conviviente en unioacuten de hecho con las siguientes advertencias (artiacuteculo 572) en tanto el numeral 573 sentildeala Las personas comprendidas en cada inciso del artiacuteculo precedente entran a la herencia con el mismo derecho individual y soacutelo en falta de las que indica el inciso anterior entran las que llama el inciso siguiente salvo el caso de representacioacuten Con fundamento en estas normas el acusado debioacute considerar la rogacioacuten efectuada como insuficiente para la tramitacioacuten del proceso pedido pues siendo el padre de la causante en principio heredero legiacutetimo con la madre solicitante debioacute advertir a los interesados de la necesidad de incluirlo y contar con su acuerdo para continuar el traacutemite o con su renuncia expresa seguacuten los teacuterminos indicadoshellip (hellip) No se trata entonces que el notario se convierta en un investigador buscando todos los eventuales interesados en la sucesioacuten es que en este caso concreto de la prueba aportada se estableciacutea la existencia de un heredero legiacutetimo que lo obligaba a tomarlo en cuenta en ese traacutemitehellip (hellip) En consecuencia estima este Tribunal que debe imponeacutersele la correccioacuten disciplinaria de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado que es la sancioacuten miacutenima tomando en consideracioacuten que si bien existe un perjuicio al ponerse en desventaja al actor este no logroacute concretizarse a falta de prueba en la grave disminucioacuten patrimonial reclamada por el actor En cuanto al dolo que implicariacutea un agravante de la sancioacuten este Tribunal no estima que este suficientemente demostrado que el licenciado Coto Calderoacuten haya procedido con la intencioacuten de despojar al quejoso de los derechos que pudiera tener y en fraude y abuso de ley pues en este punto se comparte la posicioacuten del a quo en el sentido de que la tramitacioacuten del proceso judicial en el Juzgado de Trabajo de Mayor Cuantiacutea de Heredia no es prueba suficiente para determinar que el notario tuviera conocimiento de la existencia del padre y que lo haya deliberadamente ocultado u omitido POR TANTO Se revoca parcialmente la sentencia recurrida en cuanto declaroacute sin lugar la accioacuten disciplinaria para en su lugar declarar
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del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial por lo que pretende que se le imponga la sancioacuten maacutexima y se le condene al pago de los dantildeos y perjuicios producidos pues teniacutea derecho proporcional en los bienes de su hija que por negligencia del acusado fueron adjudicadas a un tercero
con lugar esa accioacuten rechazar en este extremo la excepcioacuten de falta de derecho opuesta por el denunciado e imponer al licenciado Soto Calderoacuten la correccioacuten disciplinaria de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial
(14) 06-000011-627-NO De Andrea Gabriela Ruiz Castillo contra Cristhian Garciacutea Morales Cuadro Faacutectico (hellip) sacar las certificaciones de estado civil de ella y su novio ya que se casariacutea al mes siguiente y se encontroacute con la sorpresa de que apareciacutea casada con un sentildeor llamado Jin Ming Ye El supuesto matrimonio fue realizado ante los oficios del notario Cristian Elihel Garciacutea Moraleshellip
La sentildeora Jueza de primera instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario notarial en contra de Cristian Elihel Garciacutea Morales a quien se le impuso la correccioacuten disciplinaria de tres meses de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial
VOTO 124-2009 POR TANTO Se modifica la sentencia apelada que le impuso al notario Christian Garciacutea Morales tres meses de suspensioacuten para aumentarla a siete antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
02-001307-627-NO De Viacutector Cambronero Herrera contra Francisco Ugalde Garciacutea Cuadro Faacutectico (hellip) se protocolizaron los acuerdos a que habiacutean llegado con respecto a la tramitacioacuten y reparticioacuten d los bienes de la mortual extrajudicial de la citada
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso cinco antildeos de suspensioacuten al notario
VOTO 129-2010 (hellip) este Tribunal no estaacute de acuerdo con lo resuelto por la autoridad de primera instancia en cuanto impuso al notario cinco antildeos de suspensioacuten con base en el artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial por considerar violentados los artiacuteculos 105 y 129 y siguientes del mismo cuerpo de leyes y 928 del Coacutedigo Procesal Civil respecto a la forma y el fondo en que se debe realizar una protocolizacioacuten y un acuerdo de los interesados para poner fin al proceso sucesorio notarialhellip (hellip) Debe sentildealarse que la norma con fundamento en la cual se sancionoacute al denunciado no resulta aplicable al presente asunto sino corresponde al caso en que el notario incurra en alguna anomaliacutea con perjuicio para las partes o terceros interesados al tramitar asuntos no contenciosos de actividad judicial lo cual no ocurre en ese caso donde no fue denunciada una tramitacioacuten irregular del expediente- La denuncia planteada por el quejoso seguacuten se desprende de la relacioacuten de hechos y pretensioacuten obedece a la falta de inscripcioacuten de los instrumentos nuacutemeros como culminacioacuten del proceso sucesorio seguido en sede notarialhellip
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causante- Manifiesta que antes de tramitar la sucesioacuten extrajudicial habiacutean acordado que el monto de los honorarios tanto de la sucesioacuten como de las dos escrituras y los gastos de inscripcioacuten de eacutesas uacuteltimas seriacutea de la suma de trescientos treinta mil colones los que demuestra con las copias de los recibos que adjunta quedando un saldo de treinta mil colones- Que por su calidad de albacea de la sucesioacuten y debido a que reside cerca del notario le insistioacute sobre la entrega de las escrituras debidamente inscritas ante el Registro y las excusas que expone en su mayoriacutea es que el sistema del registro estaacute caiacutedo otras que las escrituras se las llevoacute un empleado de eacutel y por uacuteltimo le dijo que su hermana Aracelly lo esperara en el parque de San Antonio de Beleacuten para entregarle las escrituras porque eacutel teniacutea que acudir a ese lugar y tampoco hizo nada
POR TANTO En lo apelado se revoca la sentencia recurrida en cuanto impuso cinco antildeos de suspensioacuten al notario para declarar sin lugar el proceso disciplinario incoado en su contra
(15) 07-000207-627-NO De Direccioacuten de Servicios Registrales del Registro Nacional contra Otoniel Badilla Villanueva Cuadro Faacutectico (hellip) denuncioacute que en el traacutemite de reposicioacuten por
La sentildeora juez de instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso diez antildeos de suspensioacuten al notario denunciado
VOTO 170-2010 (hellip) lo que procede es rebajar la sancioacuten impuesta a tres antildeos de suspensioacuten por considerarse maacutes proporcional y razonable a la falta incurrida- Asiacute las cosas se rebaja la suspensioacuten impuesta al notario de diez antildeos de suspensioacuten a tres antildeos- POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida para rebajar la suspensioacuten impuesta al notario de diez antildeos a tres antildeos de suspensioacuten-
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deterioro de las placas correspondientes al vehiacuteculo (hellip) se presentoacute el testimonio de la escritura puacuteblica del protocolo del notario Otoniel Badilla Villanueva en el que presuntamente el sentildeor Antonio Alberto Fallas Elizondo otorga poder especial a Efraiacuten Brenes Alvarez para la realizacioacuten de dicho traacutemite- Sin embargo al realizar el estudio de los documentos el funcionario del departamento de placas detecta que el sentildeor Fallas Elizondo presenta defuncioacutenhellip (16) 08-000340-627-NO De Registro Puacuteblico contra Gonzaacutelez Bonilla Manuel Cuadro Faacutectico (hellip) se presentoacute el testimonio del instrumento confeccionado por dicho notario por medio del cual comparece el sentildeor Jorge Francisco Morales Chavarriacutea como propietario registral del vehiacuteculo solicitando la inclusioacuten a la base de datos del nuacutemero de chasis LB120116881- Expresa el funcionario denunciante que se consultoacute el Padroacuten Nacional y se comproboacute que el citado sentildeor Morales Chavarriacutea aparece con una anotacioacuten de defuncioacutenhellip
La juzgadora de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso diez antildeos de suspensioacuten al notario denunciado-
VOTO 228-2009 POR TANTO Se rechaza la nulidad alegada y se modifica la sentencia recurrida para rebajar la sancioacuten impuesta al notario de diez antildeos a tres antildeos de suspensioacuten-
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(17) 07-000144-627-NO De Direccioacuten Nacional de Notariado contra Marlene Mora Montero Cuadro Faacutectico (hellip) prestoacute folios de su protocolo y papel de seguridad a otro notario para el otorgamiento de escrituras puacuteblicas que luego resultaron espuacutereas La licenciada Mora se mostroacute agraviada porque la autoridad de primera instancia tuvo como hecho probado que prestoacute veinte o veintiuacuten folios de su protocolo papel de seguridad y boletas de seguridad al notario Agustiacuten Corrales Chavarriacutea con fundamento en la declaracioacuten indagatoria que rindioacute en la viacutea penal lo que estimoacute contrario al debido proceso porque la rindioacute sin juramento y en un estado de aacutenimo criacutetico producto de amenazas y presiones y sentildealoacute que a nadie puede obligaacutersele a declarar contra si Sobre este particular afirmoacute que no fue evacuada prueba para demostrar que lo ocurrido no fue un preacutestamo de protocolo sino que fue engantildeada bajo el argumento de que los documentos facilitados seriacutean para autorizar escrituras bajo la modalidad del conotariado
La autoridad de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y con fundamento en el artiacuteculo 146 inciso a) del Coacutedigo Notarial impuso a la licenciada Marlene Mora Montero la correccioacuten disciplinaria de diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado
VOTO 229-2009 (hellip) Esta forma de proceder es absolutamente contraria a la normas que rigen la funcioacuten notarial y al comportamiento que se espera de un notario y seguacuten se veraacute no encuentran justificacioacuten en la explicacioacuten de la notaria de que actuoacute confiada en el sentildeor Coto Mora o en que fue engantildeada y viacutectima de un ardid en la idea de que la escritura se hariacutea en conotariado y menos auacuten en que no hubiera recibido honorarios pues se trata de obligaciones propias del notario y no se estaacute por ejemplo ante la demora en el traacutemite de inscripcioacuten sino ante prohibiciones y deberes Noacutetese que quien teniacutea protocolo en uso es la acusada que ahiacute se confeccionariacutean los instrumentos y con vista en las matrices se expediriacutean los testimonios entonces resulta contrario a la razoacuten y la experiencia que siendo ella la duentildea del protocolo decida entregar los folios de su protocolo a un tercero para que los lleve a un notario que no conoce y que no sabe si esta habilitado o no para el ejercicio del notariado para que este profesional reciba la voluntad de las partes redacte las escrituras y prepare los testimonios utilizando para esto los mecanismos de seguridad previstos por el ordenamiento juriacutedico y de su uso exclusivo No se entiende la necesidad de entregar esta documentacioacuten en la forma explicada cuando ella es la depositaria del protocolo y cuando el conotario bien pudo haber preparado los borradores respectivos sin necesidad alguna de confeccionarlos de una vez en el protocolo de la conotaria y de entregarle ademaacutes su papel de seguridad y su boletas de seguridad para expedir los testimonios sin la absoluta certeza de que esos documentos seriacutean redactados otorgados y autorizados previo cumplimiento de los deberes preescriturarios Estaacute claro es que la notario incumplioacute sus obligaciones y la transgresioacuten a estas normas no se puede disculpar porque alguien traicionara a su confianza o porque fuera engantildeada o viacutectima de un montaje en su contra Actuoacute libremente y conociendo los riesgos pues admitioacute entender la gravedad de prestar el protocolo cuando entregoacute partes de su protocolo a un tercero colaborador de su oficina para los remitiera a otro notario sin tener una rogacioacuten clara para actuar en conotariado y definitivamente no es la solicitud del sentildeor Coto Mora quien soacutelo es un colaborador de su oficinahellip POR TANTO Se rechaza la prueba ofrecida en segunda instancia por la notaria denunciada Se confirma la sentencia recurrida-
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en la idea de que el colega preparariacutea los actos o contratos y que luego la llamariacutea cuando debieran ser otorgados para autorizarlos sin que este ocurriera y sin que tampoco le fueran devueltos los documentoshellip (18) 00-000598-627-NO De Vicente Urentildea Soto contra Estefaniacutea Brenes Alfaro Cuadro Faacutectico (hellip) supuestamente comparece eacutel cediendo todos los derechos sobre el permiso de taxi al sentildeor Milton Aguilar Cruz lo que no es cierto porque ni siquiera conoce a la notaria y mucho menos ha asistido a su oficina a otorgar documento alguno Que despueacutes de hacer la investigacioacuten en el Archivo Nacional y al revisar la matriz pudo comprobar que la firma que aparece en la escritura no es su firma la cual ni siquiera se parece a la suya Con el despojo ilegal de que fue objeto sufrioacute un perjuicio econoacutemico y por eso reclama dantildeos y perjuicios asiacute ingresos del taxi dejados de percibir seiscientos mil colones peacuterdida del permiso del taxi un milloacuten de colones y peacuterdida de condiciones para participar en la licitacioacuten trescientos mil coloneshellip
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso cuatro antildeos de suspensioacuten a la notaria denunciada
VOTO 30-2008
POR TANTO
En lo apelado se confirma la sentencia recurrida
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(19) 01-000820-627-NO De Manuel Corteacutes Camacho contra Carmen Ruiz Hernaacutendez Cuadro Faacutectico (hellip) en esa escritura se indica que eacutel se constituyoacute deudor de la sentildeora Gretel Mariacutea Serrano hipotecando en primer grado su finca del Partido de Heredia por la suma de veinte mil doacutelares lo cual no es cierto pues eacutel no firmoacute ese documento nunca estuvo presente en tal hecho y no sabe quien es la sentildeora Serrano ni conoce a la notariahellip
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso cuatro antildeos de suspensioacuten a la notaria denunciada
VOTO 147-2008
(hellip) el Tribunal insiste en que cuando el notario no conoce a las partes no es suficiente con la identificacioacuten de las personas mediante su ceacutedula de identidad sino que el notario debe aplicar lo dispuesto en el artiacuteculo 39 del Coacutedigo Notarial y exigirle a las partes otros medios de identificacioacuten con el fin de dar cumplimiento a la exigencia de ese mismo artiacuteculo que dispone que esa identificacioacuten debe ser cuidadosa y sin lugar a dudas (hellip) Lo relativo a la cancelacioacuten del gravamen fue un asunto entre el denunciante y uno de los demandados en la viacutea penal y en el que no intervino la notaria y si no se causoacute ninguacuten perjuicio ni material ni moral eso no variacutea la falta en que incurrioacute dicha notaria la cual no puede dejar de sancionarse
POR TANTO
Se rechaza la nulidad alegada y se confirma la sentencia recurrida
(20) 04-000930-627-NO De Registro Puacuteblico contra Gabriela Santiesteban Aacutelvarez Cuadro Faacutectico (hellip) denuncia que al realizar el estudio de las partes del documento tomo 538 asiento 01418 que es un primer testimonio de la escritura del Protocolo de la Notaria Ana Gabriela Santiesteban Alvarez autorizada por dicha profesional en donde comparecioacute el sentildeor Joseacute Rafael Blanco Alfaro se determinoacute que este uacuteltimo fallecioacutehellip
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso a la notaria diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial
VOTO 154-2008
(hellip) Asiacute que por un mismo hecho aunque haya sido exonerada penalmente puede ser sancionada disciplinariamente como sucede en el presente caso en el que lo que se sanciona es la expedicioacuten de un testimonio falso como una grave violacioacuten a la fe puacuteblica de la cual es depositariahellip (hellip) Si bien en esa norma se establece una sancioacuten de tres a diez antildeos estima este Tribunal que la sancioacuten de cinco antildeos es maacutes acorde de acuerdo con la gravedad de la falta en que incurrioacutehellip POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida en cuanto sancionoacute al notario con diez antildeos de suspensioacuten para rebajar la sancioacuten a cinco antildeos Se confirma dicha sentencia en lo demaacutes-
(21) 03-000774-627-NO El sentildeor juez de primera VOTO 222-2008
111
De Viacutector Cascante Ortega contra Abel Chinchilla Mata Cuadro Faacutectico (hellip) autorizoacute la escritura de compraventa en la que el denunciante supuestamente compareciacutea y vendiacutea el vehiacuteculo a la sentildeora Mariacutea Alejandra Coacuterdoba Corvera quien es la ex-esposa del notario denunciado La escritura quedoacute debidamente inscrita Sin embargo el denunciante niega categoacutericamente haber comparecido ante el Notario Chinchilla Mata con el fin de vender el vehiacuteculo y niega haber firmado dicha escritura en alguacuten momento y rechaza haber recibido un milloacuten de colones como asegura el denunciado en la escritura Que eacutel nunca comparecioacute a firmar la escritura de compraventa lo que lo hace suponer que su firma es falsificada
instancia declaroacute sin lugar la excepcioacuten de falta de personeriacutea activa opuesta por el denunciado declaroacute sin lugar la denuncia en cuanto a que la compradora es la ex esposa del denunciado y con lugar la accioacuten disciplinaria por la autorizacioacuten que hizo el profesional de la escritura en la que el denunciante no comparecioacute ni firmoacute la escritura mediante la cual vendioacute el vehiacuteculo placas a la ex esposa del notario sentildeora Mariacutea Alejandra Coacuterdova Corvera ni recibioacute la suma que en dicho instrumento se indica imponieacutendole al notario cuatro antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado
(hellip) Para este Tribunal se desprende efectivamente de la prueba que consta en autos que el denunciante no comparecioacute ante el notario denunciado a las nueve horas del 18 de diciembre del 2001 ni firmoacute la escritura nuacutemero 83 en la hora y fecha sentildealada y por consiguiente no recibioacute en ese acto la suma que asegura el notario le entregaronhellip (hellip) El Notario teniacutea pleno conocimiento de que quien compareciacutea como vendedor era el hijo del quejoso y no eacuteste por lo que la falta en que incurrioacute no fue la de haber incumplido el deber de identificacioacuten como sustenta el a quo pues esto cabriacutea cuando el notario es omiso en identificar a las partes o lo engantildean o lo hacen incurrir en un fraude intelectual -sino que- en forma adrede y consciente- autorizoacute un contrato ilegal ineficaz y absolutamente nulo ya que la persona que firmoacute el traspaso del vehiacuteculo -el hijo del denunciante- dispuso de un bien que no era de su propiedad y con ello resultoacute lesionada gravemente la fe puacuteblica de la cual es depositario el denunciado asiacute como la fe puacuteblica registral que garantiza que los asientos registrales son exactos y completos al minarse la credibilidad de esa institucioacutenhellip (hellip)El hecho de que todos estuvieran de acuerdo en la transaccioacuten que en ella privara la buena fe de las partes y que la escritura se presentoacute para su inscripcioacuten con la autorizacioacuten del padre y del hijo no excluye la responsabilidad del notario Se supone que el notario es quien conoce el derecho y a eacutel le compete recibir interpretar y adecuar al ordenamiento juriacutedico las manifestaciones de voluntad de quienes lo requieran y por eso no entiende este Tribunal coacutemo el notario permitioacute que el hijo del denunciante se apersonara con la ceacutedula de eacutel quien es su padre y firmara en lugar de eacutel cuando el vehiacuteculo no estaba a su nombre en el Registro sino a nombre del denunciante y no soacutelo permitioacute que firmara sino que ademaacutes autorizoacute la escritura expidioacute su testimonio y lo presentoacute al Registro y ante tales hechos eacutel soacutelo se limitoacute a decir como si fuera un simple expectador que por queacute habiacutea firmado si eacutel no teniacutea poder de su padre y aceptando ademaacutes la razoacuten dada por el compareciente en el sentido de que despueacutes su padre sea el denunciante ratificariacutea la venta en escritura adicional cuando lo correcto era abstenerse de llevar a cabo el contrato rogado pues quien queriacutea vender no era el propietario del vehiacuteculo No entiende tampoco el Tribunal coacutemo niega la comisioacuten de la falta aduciendo de igual manera como si no fuera el profesional responsable del acto rogado sino como un simple expectador que eacutel nunca autorizariacutea un acto de suplantacioacuten en su protocolo y que lo que sucedioacute fue que el suplantador actuoacute sin autorizacioacuten y que cuando le previno que su padre debiacutea ratificar la venta eacutel no aceptoacute POR TANTO En lo apelado se confirma la sentencia recurrida
(22) 04-000902-627-NO De Registro Puacuteblico contra Gricelio Ugalde Garciacutea Cuadro Faacutectico (hellip) denuncia que al realizar la calificacioacuten de los documentos presentados el diacutea 01 de junio del 2004 en el Diario que corresponde al testimonio comparecioacute el sentildeor Honorio Quiroacutes Arguedas solicitando el
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso al notario la suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial de diez antildeos por la falta cometida con relacioacuten a la escritura nuacutemero doscientos dieciocho y de diez antildeos por la falta cometida con relacioacuten a la escritura nuacutemero ciento noventa y cuatro
VOTO 228-2008
(hellip) Este Tribunal ha resuelto en este tipo de asuntos en que figura como compareciente una persona que ya ha fallecido en una escritura autorizada por un notario que eacuteste comete una falta grave al autorizar un acto ilegal e ineficaz que a su vez lo lleva a la expedicioacuten de un testimonio falso ya que si el compareciente estaba fallecido a la fecha de otorgamiento como ocurre aquiacute en el caso de las dos escrituras denunciadas (principal y adicional nuacutemeros 194 y 218) a lo que debe agregarse en el presente caso la propia confesioacuten del notario en la que reconoce que asiacute fue (folios 17 y 18) por lo que debe concluirse que si es falsa la matriz es falso el testimonio que se expide de ese instrumento por lo que lo correcto es la aplicacioacuten del inciso c) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial y no el inciso a) del mismo numeral pues eacuteste se refiere a otorgamientos que no ha presenciado el notario Esas escrituras no nacieron a la vida juriacutedica por el motivo explicado y fue menoscabada la fe puacuteblica notarial que se ha depositado en el notario y la fe puacuteblica registralhellip POR TANTO Se rechaza la nulidad alegada y se modifica la sentencia recurrida en cuanto le impuso al notario un total de veinte antildeos de
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cambio de caracteriacutesticas del vehiacuteculo y el testimonio de la escritura puacuteblica en la que comparecieron el sentildeor Quiroacutes Arguedas y el sentildeor Rafael Aacutengel Sandoval Fernaacutendez en su condicioacuten de propietarios del automotor indicado rindiendo declaracioacuten jurada sobre el cambio de caracteriacutesticas de dicho vehiacuteculo a pesar de la defuncioacuten de Quiroacutes Arguedashellip
suspensioacuten y en su lugar se le imponen tres antildeos de suspensioacuten por cada una de las faltas para un total de seis antildeos y se confirma dicha sentencia en todo lo demaacutes El Juez Saacutenchez Saacutenchez pone nota NOTA DEL JUEZ SAacuteNCHEZ SAacuteNCHEZ Estoy de acuerdo con mis compantildeeras juezas en modificar la sentencia recurrida para rebajar la sancioacuten impuesta al notario pero rebajaacutendola a cinco antildeos por cada falta en vez de los diez antildeos que impuso el A quo por cada una de ellas-
(23) 03-001358-627-NO
De Kim Oh Tae Hwan contra Rodrigo de la O Goacutemez Cuadro Faacutectico (hellip) eacutel aparece vendiendo la embarcacioacuten denominada Capitaacuten Kim pero eso no es cierto porque aunque eacutel tuvo contactos con el representante de esa empresa para venderle la embarcacioacuten eacutel nunca ha firmado ninguna venta traspaso donacioacuten o cesioacuten de esa embarcacioacutenhellip
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso ocho antildeos de suspensioacuten al notario denunciado
VOTO 188-2007
(hellip) la sancioacuten se ajusta a la gravedad de la falta cometida si se toma en cuenta que la suspensioacuten maacutexima es de diez antildeos y en esta instancia no hay elementos de juicio nuevos como para subir la sancioacuten POR TANTO En lo apelado se confirma la sentencia recurrida
(24) 01-000111-627-NO De Sonia Chinchilla Brenes contra Lissette Rodriacuteguez Barrantes Cuadro Faacutectico (hellip) se encontroacute con la sorpresa de que esa finca aparece hipotecada en
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario notarial y la accioacuten civil resarcitoria contra la notaria Lissette Rodriacuteguez Barrantes sancionaacutendola con seis antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 172- 2007
(hellip) debe indicarse que el Estado delega en el notario la potestad de conferir fe puacuteblica en los documentos que autoriza aspecto que estaacute cobijado en el numeral 31 del Coacutedigo Notarial al contemplar que el notario tiene fe puacuteblica cuando deja constancia de un hecho suceso situacioacuten acto o contrato juriacutedico cuya finalidad sea asegurar o hacer constar derechos y obligaciones dentro de los liacutemites que la ley le sentildeala a sus atribuciones y con observacioacuten de los requisitos de ley presumieacutendose ciertas en virtud de esa fe puacuteblica las manifestaciones del notario que consten en los instrumentos y demaacutes documentos autorizados por eacutel- A cambio de eso se le exige una formacioacuten juriacutedica especializada unas condiciones de eacutetica y moral y una responsabilidad en el ejercicio de su funcioacuten- En cuanto al primer aspecto resentildeado el artiacuteculo 2 de dicho cuerpo legal establece que el notario puacuteblico es el profesional en Derecho especialista en Derecho Notarial y Registral habilitado legalmente para ejercer la funcioacuten notarial en lo que atantildee al segundo
113
primer grado lo cual no es cierto pues no ha otorgado hipoteca algunahellip (hellip) no puede disponer de su propiedad al existir la referida hipoteca que le impide constituir un gravamen similar en el mismo grado asiacute como tiene la posibilidad de que puede ser despojada de su inmueble pues pese a que no debe nada puede generarse un proceso ejecutivo hipotecario y rematarse
aspecto contempla entre otros aspectos la sancioacuten por el incumplimiento de los principios de la eacutetica profesional y en lo que respecta al tercer punto los artiacuteculos 15 y siguientes indican los distintos tipos de responsabilidad a que estaacute sujeto el notario- El ejercicio de la funcioacuten notarial entonces comprende un juicio de certeza sobre las actuaciones de hecho respecto de las cuales el cartulario cuenta sin otra forma de desvirtuarlo que por demostracioacuten en la viacutea correspondiente de su falsedadhellip (hellip) De ahiacute la importancia que reviste para la colectividad el hecho de que el notario observe en forma rigurosa los deberes que le impone el correcto ejercicio del notariadohellip (hellip) El deber de cuidado y diligencia que le es exigible en el ejercicio de una funcioacuten tan importante como es el notariado puacuteblico le imponiacutean a la notaria -en aras de la seguridad juriacutedica- identificar cuidadosamente a la compareciente previo a autorizar dicha escritura pues hoy en diacutea no es extrantildea a nadie la realidad social de nuestro paiacutes donde es notorio detectar la alteracioacuten de todo tipo de documentos por medios cada vez maacutes sofisticados situacioacuten a la que no escapan los documentos de identificacioacuten de toda iacutendole con los que en no pocas veces se han sustraiacutedo de su esfera patrimonial los bienes de sus propietarios registrales de lo cual han dado amplia cobertura los medios de difusioacuten en forma frecuente en los uacuteltimos antildeos por lo que esas experiencias obligan a todo notario a tener como norte la prudencia y extremar sus precauciones para asegurarse la idoneidad de las ceacutedulas de identidad que se les presentan asiacute como cualquier otro documento de identificacioacuten a fin de no incurrir en un error al identificar a un compareciente pues ineludiblemente ello repercutiraacute en la eventual nulidad del instrumento puacuteblico que autorice en la viacutea declarativahellip (hellip) Sin embargo discrepa este Oacutergano Colegiado acerca de la la sancioacuten impuesta a la notaria por el juzgador de primera instancia pues este Tribunal de acuerdo con la probanza existente en autos sus actuaciones constituyen una violacioacuten a lo dispuesto en los artiacuteculos 1 30 31 39 83 y 95 inciso a) del Coacutedigo Notarial lo cual constituye falta grave de conformidad con el artiacuteculo 139 de dicho cuerpo legal sancionable conforme lo disponen los numerales 144 incisos b) y e) citados por el juzgador de instancia y los numerales 145 inciso c) y 146 inciso c) de dicho coacutedigo debiendo sancionaacutersele con cuatro antildeos de suspensioacuten sancioacuten que es maacutes acorde con la gravedad de la falta cometida por lo que debe modificarse la sentencia en ese sentidohellip POR TANTO Se modifica dicha sentencia en cuanto sancionoacute a la notaria con seis antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de sus funciones y se rebaja la sancioacuten a cuatro antildeos
(25) 02-001372-627-NO De Registro Puacuteblico contra Rafael Montero Barrantes Cuadro Faacutectico (hellip) una vez concluida la investigacioacuten del caso se ordenoacute ponerla en conocimiento de la jurisdiccioacuten notarial toda vez que se comproboacute lo siguiente ante el Departamento del Diario del
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso un antildeo de suspensioacuten al notario
VOTO 17-2007
(hellip) Sin embargo en esta instancia y con la prueba que para mejor proveer ordenoacute este Tribunal a peticioacuten de la Direccioacuten de Notariado quien es parte en el asunto y en cumplimiento de su misioacuten de velar por el correcto ejercicio del notariado interpuso el recurso de apelacioacuten se demostroacute que la firma que aparece en el testimonio de la escritura nuacutemero 118 siacute es del notario denunciado y ademaacutes en el proceso quedoacute demostrado con la prueba que aportoacute el Registro Puacuteblico que no existe la escritura nuacutemero 118 en los teacuterminos que se indican en el testimonio pues esa escritura corresponde a una adicional otorgada por los sentildeores Luis Fernando Rivas y Kristen Swanson y es de fecha 3 de febrero del 2000 Se trata entonces de un testimonio sin matriz o sea de un testimonio falso que fue firmado por el denunciado con lo cual se configura la falta contemplada en el artiacuteculo 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial Y como la falta es demasiado grave pues con ella se dejoacute sin garantiacutea de pago una deuda que no habiacutea sido satisfecha por la deudora Elvia Sara Brenes causaacutendose un gran dantildeo econoacutemico a la acreedora Mutual Alajuela este Tribunal considera que se debe sancionar al notario con el extremo mayor de la sancioacuten sea con diez antildeos de suspensioacuten POR TANTO
114
Registro se presentoacute el 15 de marzo del 2002 el documento que se refiere a testimonio de la escritura mediante la cual el sentildeor Heliodoro Aguilar como apoderado general de Mutual Alajuela canceloacute la hipoteca que soportaba la finca (hellip) al testimonio se le adjuntoacute la boleta de seguridad que le fue asignada al notario Rafael Arturo y que no fue reportada como sustraiacuteda perdida o anuladahellip
Se modifica la sentencia apelada que le impuso al notario un antildeo de suspensioacuten para en su lugar imponerle diez antildeos y se confirma dicha sentencia en todo lo demaacutes
De la muestra de los veinticinco casos disciplinarios antes expuestos
podemos identificar cual es la tendencia jurisprudencial con respecto al
anaacutelisis de la conducta del notario asiacute como a la valoracioacuten de
proporcionalidad y razonabilidad de la suspensioacuten del ejercicio del notariado
aplicada por el Tribunal Notarial Asiacute tenemos que en trece de los casos
disciplinarios se aplicoacute la sancioacuten de tres antildeos de suspensioacuten por la
circunstancia de que el Registrador al revisar el Padroacuten Electoral se entera
de que uno de los supuestos comparecientes aparece con una anotacioacuten de
defuncioacuten previa134 a la fecha de la autorizacioacuten de la escritura puacuteblica
Muchos de los alegatos presentados se basan en supuestas
suplantaciones de personas que traen consigo hasta el documento de
identificacioacuten engantildeando de esta forma al notario puacuteblico135 Sin embargo
iquestCoacutemo demostrar dicha circunstancia O seraacute maacutes bien
iquestUna excusa que toma fuerza para aminorar la conducta dolosa del
notario puacuteblico
Sin duda alguna dicha sancioacuten nos parece desproporcionada con la
actuacioacuten notarial que de ser dolosa ameritariacutea la cancelacioacuten de su
licencia para ejercer pues estaacute dando fe puacuteblica no soacutelo de la supuesta
comparecencia sino ademaacutes de todo el acto de consentimiento que implica
un negocio juriacutedico con publicidad a terceros violentando los principios de
134 Peor auacuten no solo comparecen difuntos sino hasta personas vivas como se ve en el caso (3) en donde se acusa a la notaria por el supuesto otorgamiento de un poder generaliacutesimo sin liacutemite de suma que consintioacute el demandante y que no fue cierto 135 Programa 1284OC-CR Programa de Regularizacioacuten del Registro de la Propiedad y el Catastro Unidad Ejecutora Consultoriacutea Anaacutelisis de Vulnerabilidades del Sistema Registral y Respectivas Propuestas de Mejora Consultor Guillermo Sandiacute Baltodano Octubre 2006 ldquoPrimeramente tenemos la suplantacioacuten de propietarios (personas que se hacen pasar y se identifican como el propietario de inmueble) para traspasar propiedades en unos casos a supuestos adquirentes de buena fe y una vez que eacutestos uacuteltimos son propietarios hipotecan o venden el inmueble y en otros casos la suplantacioacuten del propietario se hace en forma directa y se traspasa o hipoteca el inmueble El otorgamiento en este caso se hace ante notario quien es sorprendido con la identificacioacuten de las partes (hellip)rdquo Paacuteg 44
116
inmediacioacuten imparcialidad y rogacioacuten en fin todos y cada uno de los pilares
de la funcioacuten notarial
Con base en lo expuesto surge en criterio de algunos adeptos al
tema las siguientes interrogantes
iquestVale la pena que notarios puacuteblicos corruptos ejerzan el notariado en
claro abuso de la fe puacuteblica que se les ha delegado
iquestEs tan riesgoso para la sociedad un notario delincuente como uno
incapaz
iquestAcaso valdriacutea proponer un resurgimiento de la llamada ldquocancelacioacuten
definitiva de la licencia
Las respuestas a estas y otras interrogantes sin duda alguna
generan diversos criterios No obstante en el siguiente Tiacutetulo se abarcaraacute
uacutenicamente lo referente a la cancelacioacuten definitiva de la licencia del ejercicio
notarial que es el tema del presente estudio
117
TIacuteTULO II LA CANCELACIOacuteN DEFINITIVA DE LA LICENCI A
DEL NOTARIO PUacuteBLICO
CAPIacuteTULO I REGIMEN JURIacuteDICO NOTARIAL COSTARRICENSE ANTES DE LA PROMULGACIOacuteN DEL
ACTUAL COacuteDIGO NOTARIAL
Seccioacuten I Antecedentes normativos sobre la cancela cioacuten definitiva de
la Licencia para ejercer el Notariado Costarricense
En este apartado se expone con fines ilustrativos la forma en que se
regulaba en fechas pasadas la funcioacuten notarial en nuestro paiacutes
especiacuteficamente aquellas normas que codificaban la cancelacioacuten definitiva
de la licencia del notario puacuteblico que tal y como expusimos en la
introduccioacuten de este trabajo no constituye una figura novedosa sino que
data desde el siglo antepasado Asimismo resulta interesante sentildealar
cuaacuteles eran las causas que ameritaban la cancelacioacuten de la licencia y
compararlas con las conductas realizadas actualmente por algunos notarios
puacuteblicos y la sancioacuten disciplinaria que como se expuso liacuteneas atraacutes no
ameritan maacutes de diez antildeos de suspensioacuten
1 Ley Orgaacutenica del Notariado 1887
Desde la promulgacioacuten de dicha Ley el 12 de octubre de 1887 se
reconoce al notario puacuteblico como ldquoLa persona autorizada para ejercer el
Notariadohelliprdquo136 Los requisitos que se necesitaban para tener fe puacuteblica
eran
136 Artiacuteculo 01
118
a Tener el tiacutetulo de Notario el cual se obteniacutea si se era ciudadano en
ejercicio del estado seglar mayor de edad bachiller en filosofiacutea
artes oacute ciencias de buena conducta y notoria honradez no
estar impedido legalmente para el ejercicio del cargo y tener los
conocimientos juriacutedicos que requiere la profesioacuten
b Estar legalmente autorizado para ejercer la profesioacuten La persona
que quiera ejercer el Notariado solicitaraacute del Supremo Tribunal de
Justicia que le autorice para ello
Seguacuten lo estableciacutea dicha ley las personas que se encontraban
legalmente impedidas eran ldquoel sordo mudo ciego y el incapaz de
administrar sus bienes los que esteacuten cumpliendo una pena oacute los que hayan
sido inhabilitados por sentencia para el ejercicio de cargos puacuteblicos los que
se hallaren en estado de quiebra mientras no fueren rehabilitados oacute de con-
curso mientras la insolvencia no se declare excusable y los que tuvieren
contra siacute auto motivado de prisioacutenrdquo
Esta Ley no estableciacutea una tipificacioacuten de causas pero siacute previoacute el retiro
definitivo de la licencia notarial El artiacuteculo 28 citaba ldquoEl Supremo Tribunal
de Justicia puede disciplinariamente por faltas que cometa el Notario
apercibirlo suspenderlo en sus funciones y aun retirarle la licencia de
ejercer la profesioacuten rdquo
2 Ley Orgaacutenica del Notariado 1943
Antes de adentrarnos en las normas que regulaban la cancelacioacuten de
la licencia del notario puacuteblico es importante sentildealar algunos artiacuteculos que
reflejan un poco el pensamiento del legislador acerca del significado del
notariado costarricense El artiacuteculo 3 de este cuerpo normativo exige dentro
de los requisitos para obtener el Tiacutetulo de Notariado ser ldquonotoriamente
conocido de conducta y antecedentes honrados rdquo
119
Asimismo la actividad notarial desde aquellas eacutepocas se ha considerado
como una delegacioacuten o autorizacioacuten por parte de determinada instancia en
lo que interesa se sentildeala
Artiacuteculo 8 ldquoPara ejercer las funciones de notario se requiere el tiacutetulo de tal autorizacioacuten para ejercer esa profesioacuten yhelliprdquo Artiacuteculo 9 ldquoEl Notario que despueacutes de haber cesado en sus funciones por cualquiera de las causas sentildealadas por la ley fuere autorizado nuevamente para el ejercicio del notariadohelliprdquo Artiacuteculo 12 ldquoEl abogado que quiera ejercer el notariado solicitaraacute de la Corte Suprema de Justicia la debida autorizacioacuten helliprdquo
Ahora bien prosiguiendo con nuestro tema de fondo la presente Ley
Orgaacutenica reguloacute de una forma muy distinta el Reacutegimen Disciplinario de los
notarios puacuteblicos primeramente era aplicado por la Corte Plena137 y la
maacutexima sancioacuten era la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial138
siempre y cuando la actuacioacuten del notario puacuteblico constituiacutea en un peligro
para el puacuteblico No obstante luego de trascurrido diez antildeos de la cancelada
de su licencia la Corte Plena teniacutea la facultad de concedeacutersela
nuevamente139
137 Artiacuteculo 22 ldquoLa jurisdiccioacuten disciplinaria sobre los Notarios la ejerceraacute la Corte Plena la cual podraacute apercibirlos reprehenderlos y suspenderlos en sus funciones y auacuten retirarles la licencia definitivamente para ejercer la profesioacutenrdquo 138 Artiacuteculo 24 ldquoLa cancelacioacuten definitiva o perpetua de la licencia para ejercer el Notariado se decretaraacute en los casos indicado en el artiacuteculo 38 y ademaacutes en cualquier otro de que hubiere por dolo o culpa del Notario perjuicio grave para los otorgantes o terceros y cuando la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del Notario fuere un peligro para el puacuteblicordquo Artiacuteculo 38 ldquoLos notarios son depositarios de sus protocoloshellip Solo podraacute tener un protocolo en curso y les estaacute prohibido principiar un protocolo sin haber terminado el anterior A quien se le probare que burla esa prohibicioacuten o que descuida su protocolo y lo confiacutea para el otorgamiento de escrituras a persona que no lo es o a otro Notario sin sujecioacuten a las formalidades legales o que autoriza con su firma escrituras no otorgadas con su presencia le seraacute cancelada por la Corte la licencia para ejercer la profesioacuten sin perjuicio de las otras responsabilidades en que incurrardquo 139 Artiacuteculo 25 ldquoEn el caso de cancelacioacuten definitiva a que se refiere el artiacuteculo que antecede la Corte Plena podraacute rehabilitar al Notario y concederle nueva licencia si su conducta posterior fuere ejemplar y hubiere meacuterito suficiente para no considerarlo un peligro para el puacuteblico pero en ninguacuten caso podraacute concederle este beneficio sino hubieren transcurrido por lo menos 10 antildeos desde la fecha de cancelacioacuten de la licenciardquo
120
Lo cierto es que nuestros legisladores mostraron preocupacioacuten en
cuanto al correcto ejercicio del notariado puacuteblico exigiendo aparte del tiacutetulo
de notario la autorizacioacuten para ejercer esta funcioacuten No obstante es evidente
que existiacutean grandes deficiencias en relacioacuten a la no tipificacioacuten de
conductas que ameritariacutean la cancelacioacuten definitiva del ejercicio de la funcioacuten
puacuteblica Si relacionamos estas leyes notariales con el Coacutedigo Notarial
notaremos que actualmente son mucho maacutes flexibles las normas
disciplinarias aplicadas a los notarios por incumplimiento de sus deberes
que las contempladas en aquellas leyes notariales
Ahora bien si aunada a esta flexibilidad en la norma le agregamos una
interpretacioacuten jurisprudencial en favor del notario puacuteblico evidentemente la
funcioacuten puacuteblica que ejerce el notario a criterio nuestro nunca seraacute ejercida
adecuadamente Esto quedoacute evidenciado en el capiacutetulo de la
responsabilidad disciplinaria en cuanto a la ldquoproporcionalidadrdquo y
ldquorazonabilidadrdquo de la sancioacuten aplicada auacuten y cuando ciertas conductas se
consideran sumamente graves
121
Seccioacuten II Anaacutelisis de la accioacuten de inconstitucio nalidad
Expediente No 3328-M-1991
Introduccioacuten
En la presente seccioacuten se expone de la forma maacutes resumida posible
pero pretendiendo no ser omisa el expediente judicial en que se acumularon
distintas acciones de inconstitucionalidad sobre diversos artiacuteculos de la Ley
Orgaacutenica del Notariado promulgada en 1943 Esto con el fin de mostrar el
contexto de alegatos de las distintas partes de este proceso asiacute como la
Resolucioacuten emitida por la Sala Constitucional en la cual se declara
inconstitucional la cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico
1 Alegatos de las partes recurrentes al interponer dicha Accioacuten de Inconstitucionalidad acumuladas estas acciones bajo un uacutenico expediente
I El sentildeor A R C alega la inconstitucionalidad de las
disposiciones contenidas en el artiacuteculo 23 de la Ley Orgaacutenica
del Notariado por estimar que las mismas resultan violatorias
de las disposiciones contenidas en el Tratado Internacional
denominado Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos
asiacute como de disposiciones contenidas en nuestra Carta Magna
122
La inconstitucionalidad es en contra de los incisos b) c) ch) y d) del
artiacuteculo 23140 de dicha Ley por considerarlos contrarios y violatorios en su
letra y espiacuteritu de las disposiciones contenidas en el artiacuteculo 39 de la
Constitucioacuten Poliacutetica141 inciso b) del artiacuteculo 8 y artiacuteculo 9 de la Convencioacuten
Americana sobre Derechos Humanos142 Sentildeala el recurrente ldquoLa norma
cuestionada de inconstitucionalidad no establece ninguacuten tipo de sanciones
preestablecidas pues no indican ni miacutenimo ni maacuteximo es decir no
establecen una relacioacuten falta- sancioacuten y en virtud de ello resulta violatoria
de nuestra Constitucioacuten Poliacutetica pues no es posible en nuestro paiacutes
aplicar una sancioacuten en forma discrecional a criteri o de los juzgadores
pues si eso fuere posible estariacuteamos en presencia de un Estado
absolutamente arbitrario y de inseguridad juriacutedica donde las sanciones
estariacutean sujetas a la libre eleccioacuten de nuestros Juzgadoresrdquo
II El sentildeor R C G interpone Accioacuten de Inconstitucionalidad
contra los artiacuteculos 24 25 26 27 y 28 de la Ley Orgaacutenica del
Notariado
140 Artiacuteculo 23 ldquoLa suspensioacuten se impondraacute forzosamente a)hellip b) A quien por ignorancia descuido o negligencia produjere dantildeo a los otorgantes o a terceros c) A quien comprometido a la inscripcioacuten de documentos en los Registros respectivos diere lugar a atrasos salvo que demuestre que no ha habido de su parte culpa alguna ch) A quien conservare en su poder por tiempo mayor a un mes y sin motivo justificado tomos del protocolo que debiera haber entregado al Juzgado o a los Archivos Nacionales por estar concluidos o considerarse como concluidos d) Al notario que cometiere cualquier otra falta grave siempre que por su trascendencia no justifique el retiro definitivo de la licencia rdquo 141 (ldquoA nadie se haraacute sufrir pena sino por delito cuasidelito o falta sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostracioacuten de culpabilidadhelliprdquo 142 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos San Joseacute Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969 Artiacuteculo 8 Garantiacuteas Judiciales
2 Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las siguientes garantiacuteas miacutenimas b) comunicacioacuten previa y detallada al inculpado de la acusacioacuten formulada
Artiacuteculo 9 Principio de Legalidad y de Retroactiv idad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos seguacuten el derecho aplicable Tampoco se puede imponer pena maacutes grave que la aplicable en el momento de la comisioacuten del delito Si con posterioridad a la comisioacuten del delito la ley dispone la imposicioacuten de una pena maacutes leve el delincuente se beneficiaraacute de ello
123
Sentildeala el recurrente que existe violacioacuten al Principio de Tipicidad143
de las Infracciones y de las sanciones en el artiacuteculo 24144 pues no existe un
ligamen de causalidad entre la infraccioacuten y la sancioacuten originando un
desconocimiento previo de los liacutemites establecidos para la determinacioacuten y
aplicacioacuten de las sanciones al respecto indica
ldquoEs decir la norma amenaza con la cancelacioacuten definitiva o perpetua de la licencia en dos supuestos faacutecticos a) en los casos indicados en el artiacuteculo 38 y b) en cualquiera otro de que hubiere por dolo o culpa del Notario perjuicio grave para los otorgantes o terceros y cuando la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del Notario fuere un peligro para el puacuteblico Importa aquiacute el anaacutelisis del segundo supuesto Es justamente la expresioacuten ndashcuando la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del Notario fuere un peligro para el puacuteblico- la que consideramos violatoria del principio constitucional de tipicidad por su desastrosa y reprochable teacutecnica legislativardquo
El recurrente tambieacuten alega la presunta violacioacuten de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad pues seguacuten su perspectiva existe un abuso
de autoridad en el ejercicio de la discrecionalidad administrativa incurriendo
en supuestas sanciones privativas de derechos fundamentales Asimismo
alega una supuesta violacioacuten a la prohibicioacuten del establecimiento de
sanciones perpetuas pues debe existir un liacutemite maacuteximo de suspensioacuten ya
que ldquo(hellip) siendo la actividad sancionatoria una manifestacioacuten del ius
puniendi del Estado y afectando seriamente la esfera material de los
derechos fundamentales exige en su aplicacioacuten el respeto de las garantiacuteas
constitucionalesrdquo
En relacioacuten con la inconstitucionalidad de los artiacuteculos 26 y 28 se
alega violacioacuten al principio de legalidad por permitir que la Corte Plena de la
143 Textualmente alega ldquoComo en el caso que me afecta sin haber sido probado se impone nada menos que la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial sin haber la miacutenima mencioacuten al extremo legal de que la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del notario fuere un peligro para el puacuteblico sin que en ninguacuten momento del proceso se halla hecho referencia a ese extremo sin que se impute esa peligrosidad y sin dar posibilidad de defensa para demostrar o no si la conducta de ser cierta constituye una conducta de peligro para el puacuteblico que es lo que en definitiva podriacutea justificar la cancelacioacuten definitivardquo 144 ldquoLa cancelacioacuten definitiva o perpetua de la licencia para ejercer el Notariado se decretaraacute en los casos indicados en el artiacuteculo 38 y ademaacutes en cualquiera otro de que hubiere por dolo o culpa del Notario perjuicio grave para los otorgantes o terceros y cuando la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del Notario fuere un peligro para el puacuteblicordquo
124
Sala creara a discrecionalidad el procedimiento que juzgue oportuno para
sancionar a los notarios puacuteblicos Asimismo considera el recurrente que
cuando se le es juzgado en viacutea penal no lo puede ser en viacutea disciplinaria su
argumento fue
ldquoViolacioacuten a la garantiacutea del non bis in idem y al principio de inocencia en el artiacuteculo 28hellip el Estado mediante su capacidad del jus puniendi no debe decir y desdecirse cuando parte de una misma fuente causal para reprochar por separado penal y administrativamentehellipAl ser la conducta investigada en este caso delito en la funcioacuten puacuteblica bajo el supuesto de un mismo hecho un mismo sujeto y un mismo fundamento la sentencia condenatoria o absolutoria en sede penal es la que debe definir la situacioacuten juriacutedica del funcionario puacuteblico tambieacuten en su relacioacuten funcionarial administrativa si fuese del caso hacerlohellip el procedimiento administrativo queda subordinado al proceso penal y la potencial resolucioacuten sancionatoria a la potencial sentencia penalrdquo
2 Audiencia otorgada a la Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica respecto de la acumulacioacuten de acciones de inconstit ucionalidad
El Procurador General Adjunto el sentildeor Farid Beirute Brenes se
manifiesta en relacioacuten con la inconstitucionalidad de los artiacuteculos 22 y 23
entre sus alegatos defiende la diferencia entre la potestad discrecional de la
administracioacuten y la actividad sancionatoria de iacutendole penal145 por cuanto los
notarios puacuteblicos se encuentran en una relacioacuten especial146 precisamente
por que el ejercicio de dicha actividad constituye en un intereacutes puacuteblico
145 Textualmente indica ldquoLa norma cuestionada engloba paraacutemetros de discrecionalidad que son propios del ejercicio de la potestad disciplinaria que nuestro ordenamiento juriacutedico le ha concedido a la Corte Suprema de Justicia En este sentido no es dable realizar paralelismo entre dos campos absolutamente diversos como lo son la actividad sancionatoria de iacutendole penal y la actividad sancionatoria de iacutendole disciplinariordquo 146 Textualmente indica ldquoLos reproches que se le hacen a la norma cuestionada parten de una concepcioacuten meramente punitiva en aplicacioacuten estricta de los principios que informan el Derecho Penal Dicha disciplina diverge mucho de la potestad disciplinaria que estaacute siendo cuestionada tanto en su contenido como en su forma cuyos efectos se dan solamente entre aquellos sujetos que se encuentran inmersos en una relacioacuten especial en el
ejercicio de la actividad notarial hellip (hellip) Ahora bien debe existir un deslinde evidente entre las dos ram as del derecho que se pretende homologar El fundamento de las acciones de inconstitucionalidad lo representa la violacioacuten de los principios del Derecho Penal siendo que ambas materias son distintas Esta diversidad de campos resulta evidente en trataacutendose de materia penal y en materia disciplinariahellip (hellip) En la jurisdiccioacuten disciplinaria se involucra el ejercicio de una potestad de imperi o mediante una actividad sancionatoria cumpliendo con los principios baacutesicos del debido proceso y en materia penal la sancioacuten deriva de una norma juriacutedica anterior que sentildeala una conducta tiacutepica antijuriacutedica y culpablerdquo
125
Ahora bien en relacioacuten con la inconstitucionalidad de los artiacuteculos 24
y 25 de dicha Ley el sentildeor Beirute iroacutenicamente se adhiere al criterio
emitido por el accionante y solicita a los Sentildeores Magistrados declarar
inconstitucional dichos artiacuteculos su criterio maacutes que razonamiento fue el
siguiente
ldquoEn este sentido expresa el accionante ldquoEl art 40 de la Constitucioacuten Poliacutetica prohiacutebe las penas perpetuas Por eso consideramos que el artiacuteculo 24 de la Ley Orgaacutenica del Notariado es inconstitucional al permitir ldquola cancelacioacuten definitiva o perpetua de la licencia notarial Invocamos tambieacuten formalmente la inconstitucionalidad de este artiacuteculo y del artiacuteculo 25 del mismo cuerpo legal Nuestro razonamiento en este punto es similar siendo la actividad sancionatoria una manifestacioacuten del ius puniendo del Estado y afectando seriamente la esfera material de derechos fundamentales En un Estado moderno en donde las sanciones cumplan funciones civilizadas las ldquopenas perpetuasrdquo no tienen cabida en ninguacuten aacutembito sancionatorio sea este penal o administrativordquo
No obstante desde liacuteneas atraacutes de su exposicioacuten expuso
ldquoLa actividad notarial representa un cuacutemulo ilimitado de actuaciones que los notarios puacuteblicos despliegan en el ejercicio de esta actividad de intereacutes puacuteblico Este universo notarial no puede ser expuesto como conductas fijas a las cuales deba imputaacuterseles una sancioacuten definida por su trasgresioacutenrdquo
No obstante no indica cual es el derecho que le asiste al notario
puacuteblico de ejercer indefinidamente y de no hacerlo soacutelo en razoacuten de una
suspensioacuten con plazo determinado Se considera que el criterio del sentildeor
Procurador demuestra la gran confusioacuten que se tiene auacuten en nuestros diacuteas
que por un lado se reconoce la gran importancia y trascendencia social que
supone el ejercicio notarial representando un intereacutes puacuteblico y por otra
126
parte la supuesta violacioacuten a un derecho ndashauacuten no definido- del notario
puacuteblico cuando por causas atribuibles a eacutel no deberiacutea ejercer la fe puacuteblica
notarial
3 Resolucioacuten No 3484-1994 emitida por la Sala Con stitucional de la Corte Suprema de Justicia
En la Resolucioacuten emitida por la Sala Constitucional se declaroacute
parcialmente con lugar la accioacuten y se anularon todas aquellas disposiciones
de la Ley Orgaacutenica del Notariado referentes a la regulacioacuten de la cancelacioacuten
definitiva de la licencia del notario puacuteblico tales como
a) del artiacuteculo 22 la frase ldquoy auacuten retirarles la licencia definitivamente para ejercer la profesioacuten b) del artiacuteculo 23 la totalidad del inciso d) c) la totalidad del artiacuteculo 24 d) la totalidad del artiacuteculo 25 e) del artiacuteculo 26 se declara inconstitucional la frase que dice ldquoo decretaraacute en su caso la cancelacioacuten de la licencia f) del artiacuteculo 27 se declara inconstitucional la frase ldquoo cancelacioacuten definitivardquo g) se interpreta que la sancioacuten de suspensioacuten a que hacen referencia los artiacuteculos 23 y 27 tienen como liacutemite maacuteximo diez antildeos
Los argumentos esgrimidos por la Sala Constitucional se resumen en
los siguientes extractos
ldquoCada disciplina o profesioacuten tiene normas eacuteticas y profesionales propias y no se puede pensar que la infraccioacuten a esas normas y su consecuente procedimiento y sancioacuten por un oacutergano administrativo especiacutefico viole el principio de igualdad juriacutedica con respecto de aquellas personas que no ejercen el notariado ya que es precisamente la condicioacuten de notario y su ejercicio lo que fundamenta un reacutegimen disciplinario propiohellip
(hellip) Si bien es cierto que existe independencia entre el procedimiento administrativo sancionatorio y el juzgamiento de los hechos en la viacutea penal no puede interpretarse sin contrariar el derecho al debido proceso y el principio del non bis in idem que si se juzga un hecho en la viacutea penal y el imputado resulta absuelto pueda ser disciplinariamente sancionado en la
127
viacutea administrativa por los mismos hechos Se reconoce que uno de los liacutemites de la potestad sancionadora de la Administracioacuten es su subordinacioacuten a la Autoridad Judicial De haber colisioacuten entre una actuacioacuten jurisdiccional y una actuacioacuten administrativa se debe resolver a favor de la primera
(hellip) en todas esas normas se establece claramente una sancioacuten perpetua para los notarios cual es la cancelacioacuten definitiva de la licencia para ejercer el notariado Y resuelta evidente que esas disposiciones violan la prohibicioacuten de imponer penas perpetuas que contiene el artiacuteculo 40 constitucional En cuanto a la inhabilitacioacuten perpetua para ejercer una profesioacuten la Sala ha dicho refirieacutendose al artiacuteculo 148 de la anterior Ley Orgaacutenica del Poder Judicial que ldquohellip En efecto ese texto expresamente incluye la frase ldquoni a penas perpetuasrdquo que no existiacutea en la Constitucioacuten del 7 de diciembre de 1871 que al no contener una norma equivalente permitiacutea que por ejemplo en materia penal se pudiera pensar en sanciones perpetuas como lo afirma el accionante El caso en examen no ofrece resistencia alguna puesto que se trata de un enfrentamiento evidente con la garantiacutea constitucional que obliga a declarar su supremaciacutea y preeminencia y la consecuente anulacioacuten y desaplicacioacuten de las que resulten en conflicto con ella (Sentencia nuacutemero 3133-92)
(hellip) Resulta evidente que al prohibirse la imposicioacuten de penas perpetuas y considerarse inconstitucionales dentro de esta misma accioacuten todas aquellas sanciones que impliquen la cancelacioacuten definitiva de la licencia para ejercer el notariado debe entenderse que cuando se impongan deben tener necesariamente una duracioacuten determinada Ahora es la Corte Plena a traveacutes de la Sala Segunda quien decide en cada caso la duracioacuten de la sancioacuten a imponerhellip Sin embargo debe interpretarse que para que no existan roces de inconstitucionalidad las suspensiones que se les impongan a los notarios han de tener una duracioacuten razonable y proporcional a la falta cometida y que por su excesiva duracioacuten no se convierta en una sancioacuten perpetua Refuerza esta tesis el hecho de que en materia penal en donde existe una mayor afectacioacuten de los derechos del ciudadano al imponeacutersele sanciones de mayor gravedad en relacioacuten con las administrativas la inhabilitacioacuten no estaacute determinada como sancioacuten en cada caso concreto sino que se tipifica como una pena accesoria contemplada en los artiacuteculo 50 inciso segundo y 57 del Coacutedigo Penal con una duracioacuten de hasta doce antildeos Con mayor razoacuten se debe admitir que la inhabilitacioacuten como sancioacuten administrativa se determine de manera geneacuterica y no en forma concreta para cada caso pues se trata como se dijo de sanciones de menor gravedad y su imposicioacuten requiere de menos garantiacuteas que las exigidas en el proceso penal En todo
128
caso debe existir un liacutemite maacuteximo establecido para este tipo de sanciones El legislador en el artiacuteculo 25 de la ley cuestionada establecioacute un liacutemite de diez antildeos para poder rehabilitar al notario suspendido en forma indefinida teacutermino que bien puede tenerse como liacutemite maacuteximo para la duracioacuten de la pena de suspensioacuten por considerar esta Sala que se trata de un liacutemite razonable e impuesto por el legisladorhelliprdquo
4 Cuestionamientos sobre el criterio emitido por l a Sala Constitucional en relacioacuten con la cancelacioacuten defin itiva de la Licencia del Notario Puacuteblico
De previo a analizar el criterio emitido por los integrantes de la Sala
Constitucional en la Resolucioacuten antes mencionada nos parece importante
sentildealar que las normas referentes a la cancelacioacuten definitiva de la licencia
del notario respondieron a la naturaleza hiacutebrida de este profesional pues
nuestros legisladores siacute reconocieron la trascendencia social de una
actuacioacuten fuera de los maacutergenes de la ley por parte del notario puacuteblico hasta
llegar incluso a considerarlo como un ldquopeligro para el puacuteblicordquo Sin embargo
dichas normas notariales no podiacutean estar exentas de inconstitucionalidad
pues la utilizacioacuten de conceptos indeterminados (tales como ldquopeligro para el
puacuteblicordquo ldquocualquier otra falta grave siempre que por su trascendencia no
justifique el retiro definitivo de la licenciardquo) para justificar la cancelacioacuten
definitiva de la licencia del notario podriacutea desembocar en criterios arbitrarios
por parte de la Administracioacuten sin que existieran paraacutemetros para medir la
discrecionalidad de la misma Por otra parte en lo que respecta a las
llamadas sanciones perpetuas nos parece que no resulta tan ldquoevidenterdquo
como lo expusieron los Sentildeores Magistrados que la cancelacioacuten definitiva
de la licencia para ejercer el notariado contraviene de forma frontal lo
dispuesto en el artiacuteculo 40 constitucional pues no desarrollaron a fondo cuaacutel
es el significado de una sancioacuten perpetua que derecho humano147 o
147 ldquoLa nocioacuten de derechos humanos se corresponde con la afirmacioacuten de la dignidad de la persona frente al Estado El poder puacuteblico debe ejercerse al servicio del ser humano no puede ser empleado liacutecitamente para ofender atributos inherentes a la persona y debe ser vehiacuteculo para que ella pueda vivir en sociedad en condiciones coacutensonas con la misma dignidad que le es consustancial La sociedad contemporaacutenea reconoce que todo ser humano por el hecho de serlo tiene derechos frente al Estado derechos que este o bien tiene el deber de
129
fundamental148 protege la prohibicioacuten del artiacuteculo 40 de nuestra Constitucioacuten
Poliacutetica y si el mismo se violenta con la existencia de dicha cancelacioacuten en
atencioacuten a la figura hiacutebrida que representa el notario puacuteblico El sentildeor
Procurador General Adjunto literalmente sentildeala ldquoafectando seriamente la
esfera material de derechos fundamentalesrdquo sin embargo no indica iquestCuaacutel
derecho fundamental es afectado con la cancelacioacuten definitiva o iquestacaso la
fe puacuteblica que la ha sido delegada al notario puacuteblico se convierte en un
derecho
A la vista de los citados argumentos nos parece que tal ldquoevidenciardquo
no es maacutes que un escaso estudio del tema o el desconocimiento
generalizado por parte hasta de nuestros Magistrados sobre dicha materia
pues la interpretacioacuten que se le ha dado a las penas perpetuas estaacute
abarcando ramas o contextos muy ajenos a la finalidad de la prohibicioacuten de
la misma que consagra nuestra Constitucioacuten Poliacutetica
En los extractos de la Resolucioacuten cuestionada no existe un fundamento
como tal que desemboque en dicha interpretacioacuten constitucional uacutenicamente
nuestros Magistrados se limitan a otorgarle una duracioacuten determinada a las
respetar y garantizar o bien estaacute llamado a organizar su accioacuten a fin de satisfacer su plena realizacioacuten Estos derechos atributos de toda persona e inherentes a su dignidad que el Estado estaacute en el deber de respetar garantizar o satisfacer son los que hoy conocemos como derechos humanos En primer lugar se trata de derechos inherentes a la persona humana en segundo lugar son derechos que se afirman frente al poder puacuteblico LOS DERECHOS HUMANOS SON INHERENTES A LA PERSONA HUMANA Una de las caracteriacutesticas resaltantes del mundo contemporaacuteneo es el reconocimiento de que todo ser humano por el hecho de serlo es titular de derechos fundamentales que la sociedad no puede arrebatarle liacutecitamente Estos derechos no dependen de su reconocimiento por el Estado ni son concesiones suyas tampoco dependen de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual pertenezca Son derechos universales que corresponden a todo habitante de la tierra La expresioacuten maacutes notoria de esta gran conquista es el artiacuteculo 1 de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como estaacuten de razoacuten y conciencia deben comportarse fraternalmente los unos con los otros LOS DERECHOS HUMANOS SE AFIRMAN FRENTE AL PODER PUBLICO Los derechos humanos implican obligaciones a cargo del gobierno El es el responsable de respetarlos garantizarlos o satisfacerlos y por otro lado en sentido estricto solo eacutel puede violarlos Las ofensas a la dignidad de la persona pueden tener diversas fuentes pero no todas configuran teacutecnicamente violaciones a los derechos humanos wwwiidhedcrDocumentosHerrPedFichasConceptoDDHHhtm [19 de julio del 2010 hora 125pm] Tiacutetulo El concepto de Derechos Humanos Autor Pedro Nikken Editor Instituto Interamericano de Derechos Humanos 148 ldquoGeneralmente la categoriacutea de derechos humanos se emplea dentro de un enfoque supranacional (declaraciones pactos convenios tratados protocolos y convenciones de derechos humanos) Los derechos fundamentales o constitucionales en cambio estaacuten referidos al derecho interno contenido en la Constitucioacuten Los derechos naturales son aquellos que posee el hombre por el soacutelo hecho de ser tal No son una gracia del gobernante o legislador a diferencia del derecho positivo que pasa por la voluntad de eacutestos de alguna manera Los derechos puacuteblicos subjetivos se refieren a aquellos que regulan las relaciones juriacutedicas entre el Estado en cuanto persona juriacutedica y los particulares dentro de un marco rigurosamente positivordquo wwwfilosofiayderechocomrtfdnumero515-5pdf Los Derechos Humanos por Pedro Donaires Saacutenchez
130
sanciones disciplinarias pero no realizan un anaacutelisis sobre lo que nuestros
Constituyentes quisieron plasmar como derecho fundamental
En virtud de lo antes expuesto se dedica el siguiente Capiacutetulo al
abordaje de algunos de los criterios constitucionales emitidos a partir de
dicha Resolucioacuten en aras de encontrar una respuesta para las inquietudes
que generaron este tema de investigacioacuten Intentaremos combatir este
criterio constitucional con nuevas interpretaciones surgidas con posterioridad
a la Resolucioacuten de cita Asimismo se utilizaraacute jurisprudencia constitucional
internacional sobre el fundamento de la existencia de cancelaciones
definitivas o lo que algunos sentildealan como ldquoinhabilitaciones perpetuasrdquo de las
licencias notariales y los razonamientos que sobre la materia exponen
algunos de nuestros juristas extraiacutedos de las entrevistas que se realizaron
131
CAPIacuteTULO II iquestCONSTITUYE LA CANCELACIOacuteN DEFINITIVA DE LA LICENCIA PARA EJERCER EL
NOTARIADO COSTARRICENSE UNA SANCION PERPETUA
Seccioacuten I Aproximacioacuten conceptual de la sancioacuten
administrativa y su diferencia con otras medidas que imponen cargas a los administrados
Para poder responder satisfactoriamente si la cancelacioacuten definitiva
de la licencia para ejercer el notariado costarricense constituye o no una
sancioacuten perpetua resulta importante exponer la diferencia entre el concepto
de sancioacuten y el de inhabilitacioacuten Varias son las definiciones que se pueden
encontrar sobre Sancioacuten Administrativa entre ellas tenemos149
Garciacutea de Enterriacutea ldquoun mal inflingido por la Administracioacuten al
administrado como consecuencia de una conducta ilegalrdquo
Bermejo Vera ldquouna resolucioacuten administrativa de gravamen que
disminuye o debilita-incluso elimina- alguacuten espacio de la esfera juriacutedica de
los particulares bien porque se le priva de un derecho bien porque se le
impone un deber u obligacioacuten siempre como consecuencia de la generacioacuten
de una responsabilidad derivada de la actitud de los mismosrdquo
Gomero Casado ldquola privacioacuten restriccioacuten o suspensioacuten de
determinados derechos o bienes juriacutedicos del sujeto responsable de la
infraccioacuten precisamente como reaccioacuten-castigo-a la comisioacuten de la mismardquo
149 RAMIREZ TORRADO (Mariacutea Lourdes) La Sancioacuten Administrativa y su Diferencia con otras medidas que imponen cargas a los administrados en el contexto Espantildeol Este artiacuteculo es resultado de la investigacioacuten ldquoPotestad sancionadora de la Administracioacuten en Espantildeardquo realizada en el marco del Programa de Doctorado en Derecho (Universidad Carlos III de Madrid) Trabajo financiado por la Fundacioacuten Universidad del Norte
132
Al respecto menciona Ramiacuterez Torredo150 que el eje central del
concepto de sancioacuten es su caraacutecter represivo no obstante dicho caraacutecter no
puede ser mal entendido ldquoen el sentido que toda actividad que ocasione una
carga al administrado es una sancioacutenrdquo Continuacutea exponiendo dicha autora
que muchas de las medidas que pueden ser adoptadas por las autoridades
administrativas y que implican una carga para el individuo no constituye un
indicador del ejercicio del poder punitivo del Estado
Algunas de las figuras legales expuestas por dicha autora que pese a
tener efectos negativos para el administrado no son consideradas como
sancioacuten son
1) Multas coercitivas su finalidad radica en el cumplimiento
forzoso de una obligacioacuten Destaca que la misma no es una
sancioacuten y no se opone por tanto al ejercicio del poder
sancionador sino se desarrolla en el marco del ejercicio de los
poderes administrativos de ejecucioacuten151
2) Peacuterdida de la condicioacuten de funcionario Argumenta que
dicha situacioacuten es consecuencia del ejercicio del control
administrativo respecto de la existencia o subsistencia de las
circunstancias aptitudes o condiciones exigibles para ser titular
de permisos o licencias y no del ejercicio del ius puniendi del
Estado
3) La caducidad de las concesiones administrativas
150 Op cit 151 Gonzaacutelez Peacuterez la menciona como la potestad administrativa de autotutela en virtud de la cual se permite que la Administracioacuten emane actos declaratorios de la existencia y liacutemites de sus propios derechos con eficacia ejecutiva inmediata hay enseguida que sentildealar que la Administracioacuten que a traveacutes de sus oacuterganos competentes procede a la ejecucioacuten forzosa de actos administrativo tiene en los actos de ejecucioacuten que respetar los derechos fundamentales de los sujetos pasivos de la ejecucioacuten
133
4) Responsabilidad civil y
5) La revocacioacuten de las autorizaciones y licencias
Precisamente sobre la revocacioacuten de las autorizaciones y licencias se
expone de forma independiente pues se considera que ha existido una gran
confusioacuten a nivel nacional sobre la diferenciacioacuten entre sancioacuten e
inhabilitacioacuten imposibilitando de esta forma que el Estado posea las
herramientas necesarias para ejercer el adecuado control en lo que a la
funcioacuten notarial se refiere
Si se presta atencioacuten tal y como lo sugiere el Lic Jimeacutenez Carmiol152
desde el siglo antepasado desde la promulgacioacuten de la primera Ley
Orgaacutenica del Notariado en 1887 hasta 1943 en que se promulga la siguiente
ley nuestros legisladores han hecho referencia al teacutermino de ldquolicenciardquo para
ejercer el notariado costarricense tal y como se expuso liacuteneas atraacutes Incluso
el actual Coacutedigo Notarial en distintos artiacuteculos menciona ldquo(hellip) el funcionario
habilitadohelliprdquo153 ldquo(hellip)habilitado legalmente para ejercer la funcioacuten notarialrdquo154
rdquo(hellip) haber solicitado la habilitacioacuten para ejercer el cargohelliprdquo155 ldquoLa persona
interesada en que se le autorice para ejercer la funcioacuten notarialhelliprdquo156
ldquoAprobada la solicitud la Direccioacuten Nacional de Notariado expediraacute la
licencia de notario puacuteblicohelliprdquo157 ldquoLa persona autorizada para practicar el
notariadohelliprdquo158 entre otros
Es importante rescatar estos aspectos pues en la XVll Jornada de
Derecho Notarial y Registral el Lic Jimeacutenez Carmiol plantea que ldquose 152 Entrevista realizada el diacutea 11 de junio del 2010 a las 1100 am 153 Ver artiacuteculo No 1 del Coacutedigo Notarial 154 Ver artiacuteculo No 2 del Coacutedigo Notarial 155 Ver artiacuteculo No 3 inciso c) del Coacutedigo Notarial 156 Ver artiacuteculo No 10 del Coacutedigo Notarial 157 Ver artiacuteculo No 12 del Coacutedigo Notarial 158 Ver artiacuteculo No 30 del Coacutedigo Notarial
134
efectuacuteen los estudios necesarios a fin de proponer una modificacioacuten en
nuestra legislacioacuten nacional en la que se establezca el caraacutecter de ldquolicenciardquo
que tiene la autorizacioacuten para ejercer la funcioacuten notarial que se le da a los
abogados y que de esta forma se establezca en la reforma legal que se
efectuacutee las situaciones en que el abogado puede perder en forma
provisional o definitiva su licencia de notario Cree que una vez que se
sancione a varios notarios con peacuterdida de su licencia por haber incurrido en
faltas graves los demaacutes pondraacuten sus ldquobarbas en remojordquo y otros lo
pensaraacuten dos veces antes de incurrir en situaciones que los pueda llevar a
perder su licencia de notariosrdquo159
Del anaacutelisis conjunto de las disposiciones transcritas y del criterio
anterior se puede concluir que el caraacutecter de licencia ya se encuentra
consagrado aunque de forma muy sutil en nuestro actual Coacutedigo Notarial
empero es la praacutectica notarial costarricense la que deberiacutea modificar su
concepcioacuten y tener claro que lo que existe es una autorizacioacuten habilitacioacuten
licencia o como quiera llamaacutersele a un particular que en nuestro medio debe
ser abogado para que ejerza una funcioacuten puacuteblica
Es importante relacionar los anteriores criterios con el anaacutelisis
efectuado por el Tribunal Espantildeol ldquoen algunos eventos ha manifestado la
posibilidad de revocar la autorizacioacuten administrativa debido a que esta
medida lo que busca es proteger el ordenamiento administrativo pues lo que
se evita es que el individuo continuacutee causando dantildeo sobre la base de dicho
acto En otras ocasiones el Tribunal ha sostenido que la revocacioacuten de las
autorizaciones se debe a la desaparicioacuten de las condiciones que dieron lugar
a su otorgamiento situacioacuten que de ninguna manera es una manifestacioacuten
del poder sancionador sino resultado del imprescindible control
159 XVIII Jornada de Derecho Notarial y Registral ldquoLa funcioacuten notarial en Costa Rica cambios y retosrdquo Memoria Edicioacuten especial Revista Actualidad Notarial Diagnoacutestico de la situacioacuten actual del notariado Expositor Lic Marco Antonio Jimeacutenez Carmiol Resumen de su conferencia
135
administrativo de la subsistencia de las circunstancias aptitudes y
condiciones exigibles para ser titular del permiso y licencia otorgadas160rdquo
Continuacutea exponiendo dicha autora que esta situacioacuten no convierte la
naturaleza de esta medida en una sancioacuten sino que conserva su propio
significado de revocacioacuten de la previa autorizacioacuten por haber desaparecido
las condiciones demandadas para disfrutar de la misma Siguiendo en esta
misma liacutenea el Dr Oacutescar Gonzaacutelez Camacho Magistrado de la Sala
Primera manifiesta que se suele utilizar el concepto de sancioacuten para
referirse a cualquier supresioacuten de un derecho o acto desfavorable y que no
toda supresioacuten de un derecho implica necesariamente una sancioacuten Destaca
que en el caso del notario puacuteblico lo que hay es un otorgamiento de una
habilitacioacuten puacuteblica del ejercicio de una funcioacuten puacuteblica un apoderamiento
de una potestad (poder-deber) y ante el incumplimiento grave reiterado de
obligaciones puede suprimirse dicha habilitacioacuten
Existen tambieacuten criterios jurisprudenciales en paiacuteses como Colombia
Argentina y Meacutexico en los cuales se deja claro que la cancelacioacuten o
inhabilitacioacuten del ejercicio del notariado corresponde a una potestad del
Estado en aras de proteger la fe puacuteblica de la cual es depositario original
No obstante en nuestro paiacutes existe la imposibilidad del Estado de revocar la
habilitacioacuten para dicha funcioacuten debido a una erroacutenea interpretacioacuten realizada
por la Sala Constitucional al considerar la cancelacioacuten definitiva de la
licencia como una sancioacuten perpetua
160 Ramiacuterez Torrado op cit
136
Seccioacuten II Criterios Jurisprudenciales sobre la inhabilitacioacuten perpetua de la Funcioacuten Notarial a nivel Internacional
Antes de adentrarnos en el anaacutelisis de criterios constitucionales de
distintos paiacuteses es importante acotar que las diversas interpretaciones que
se han realizado sobre el derecho notarial especiacuteficamente sobre la figura
del notario puacuteblico no denotan diferencias sustanciales en relacioacuten con la
funcionalidad del notariado costarricense en lo que siacute resultan importantes
diferencias es en cuanto a su organizacioacuten o como sentildealaba Martiacutenez del
Maacutermol en cuanto a la potestad planificadora del Estado El motivo por el
cual se traen a discusioacuten y reflexioacuten en este trabajo de investigacioacuten es para
resaltar que muchas de las ldquoverdades irrefutablesrdquo que se han mantenido por
una o varias deacutecadas como lo constituye el tema central de estudio resultan
no mas que simples interpretaciones que merecen ser refutadas y
abarcadas desde distintas perspectivas sin que nos sintamos defraudados
si la nuestra no constituye la tendencia a seguir
1 Criterio Jurisprudencial sobre el Decreto 960-19 70 por el cual se expide el Estatuto del Notariado en la Repuacuteblica de Colombia
La Sala Plena de la Corte Constitucional dicta la Sentencia No C-
1212-2001 en la que se conoce una demanda de Inconstitucionalidad por
considerar el recurrente que se vulneran ciertos artiacuteculos constitucionales
para nuestros efectos nos interesa lo establecido en el artiacuteculo 28 el cual
reza ldquoArtiacuteculo 28 inciso final hellip En ninguacuten caso podraacute haber detencioacuten
prisioacuten ni arresto por deudas ni penas ni medidas de seguridad
imprescriptiblesrdquo El artiacuteculo impugnado estipula que no podraacuten ser
designados como notarios ldquo6 Quienes como funcionarios o empleados de la
rama jurisdiccional o del Ministerio Puacuteblico y por falta disciplinaria hayan
137
sido destituidos o suspendidos por segunda vez por falta grave o
sancionados tres veces cualesquiera que hayan sido las faltas o las
sanciones 7 Quienes hayan sido destituidos de cualquier cargo puacuteblico por
faltas gravesrdquo
El recurrente considera que dichos ordinales impiden el libre acceso a
ejercer cargos puacuteblicos que se desconoce el principio fundamental de la
igualdad de oportunidades asiacute como que constituyen penas perpetuas pues
establecen la imprescriptibilidad total y permanente para toda clase de
sanciones sin importar su origen En dicha accioacuten interviene la
Superintendencia de Notariado y Registro quienes defienden dichas
disposiciones del Decreto impugnado en lo que interesa sentildealan
ldquoUno de los requisitos para ser Notario es que la persona designada tenga una excelente reputacioacuten entonces si las sanciones disciplinarias son graves y repetitivas se vulnera la excelente reputacioacuten que debe poseer el aspirante a ese cargo La sancioacuten demuestra que el empleado no cumplioacute fielmente con las exigencias en el ejercicio del cargo contenidas en las normas que regulan la funcioacuten puacuteblicahellip es loacutegico y constitucional que se exijan determinados requisitos y conocimientos para desempentildear el cargo de Notario pues dada la funcioacuten especializada y el servicio puacuteblico que eacuteste ha de prestar quien lo desempentildee debe ser una persona lo suficientemente idoacutenea responsable y honestahellip entonces aquella persona que ha sido sancionada disciplinariamente en razoacuten de sus propias funciones iquestqueacute credibilidad otorga a los usuarios del servicio Estas son razones suficientes para demostrar que determinado ciudadano no reuacutene las exigencias previstas para desempentildear un cargo de tal envergadurardquo
Asimismo la intervencioacuten realizada por el apoderado del Ministerio de
Justicia y Derecho considera
ldquoDada la naturaleza del servicio que deben prestar los Notarioshellipdebe exigiacuterseles maacutes rectitud honestidad honradez y moralidad en todas sus actuaciones ademaacutes de la idoneidad probidad y eficiencia que su cargo le imponehellip Si el Estado delega en una persona la funcioacuten puacuteblica de dar fe a determinados actos y hechos la comunidad merece que dicha persona sea la maacutes idoacutenea y honesta No podriacutea dar fe de
138
autenticidad quien ostenta graves antecedentes disciplinarios puesto que se disminuye la credibilidad de sus actuaciones notarialesrdquo
Merece la pena ir resaltando el criterio de las distintas instancias
puacuteblicas de la Repuacuteblica de Colombia pues se considera que a diferencia
nuestra reconocen la verdadera naturaleza de la funcioacuten notarial
especiacuteficamente la figura hiacutebrida del notario puacuteblico rescatando la adecuada
prestacioacuten de la funcioacuten puacuteblica que les ha sido delegada e incluso
defendiendo requisitos como el de idoneidad responsabilidad rectitud
honradez y moralidad que son esenciales y no opcionales
Lamentablemente en nuestro paiacutes si bien es cierto que se requiere
ser de buena conducta para acceder y ejercer como notario puacuteblico dicha
exigencia no deja de ser -a criterio de muchos opositores- requisitos muy
indeterminados sin embargo y con base en los extractos antes indicados
las sanciones reiteradas impuestas a un sujeto pueden constituir paraacutemetros
que demuestren que eacuteste no ha cumplido debidamente con las exigencias
del ejercicio de su cargo
Peor auacuten iquestque sucede con la comunidad Pues bien lo que ha
ocurrido en nuestro paiacutes la credibilidad en los notarios puacuteblicos es casi una
utopiacutea basta con realizar una relectura de las liacuteneas de los Tiacutetulos anteriores
de este trabajo de investigacioacuten para darnos cuenta de que nuestro
notariado va un paso maacutes adelante que una simple disminucioacuten en la
credibilidad de sus actuaciones Pero ante la pregunta iquestQuieacutenes son los
responsables indudablemente somos todos pues tal y como lo expuso
Guillermo Sandiacute Baltodano ldquohellip en nuestro paiacutes auacuten permanece en cierto
ldquooscurantismo notarialrdquo por muchas razones 1hellip 2hellip 3 Desconocimiento
generalizado de la poblacioacuten los acadeacutemicos las instituciones estatales y
139
privadas e incluso de nuestros jueces y magistrados sobre la relevancia
social y econoacutemica que significa la funcioacuten notarial161
En lo que concierne al criterio constitucional de la Corte Plena de
Colombia ndash que en nuestro criterio armoniza con la naturaleza de la funcioacuten
puacuteblica asignada a este profesional- en lo que interesa indica
ldquoLa finalidad de establecer inhabilidades radica en ldquogarantizar los principios de moralidad idoneidad probidad transparencia e imparcialidad en el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica (hellip) los notarios no desarrollan uacutenicamente un servicio puacuteblico como podriacutea ser el transporte o el suministro de electricidad sino que ejercen una actividad que si bien es distinta a las funciones estatales claacutesicas a saber la legislativa la ejecutiva y la judicial no puede ser calificada sino como una verdadera funcioacuten puacuteblica En efecto el notario declara la autenticidad de determinados documentos y es depositario de fe puacuteblica pero tal atribucioacuten conocida como el ejercicio de la ldquofuncioacuten fedanterdquo la desarrolla dentro de los ordenamientos que han acogido el modelo latino de notariado esencialmente en virtud de una delegacioacuten de una competencia propiamente estatal que es claramente de intereacutes generalrdquo
Ahora bien en relacioacuten a la presunta violacioacuten del artiacuteculo
constitucional de Colombia la Corte Plena fue enfaacutetica al respecto e indicoacute
que si bien no pueden existir penas ni medidas de seguridad
imprescriptibles ldquoesta norma solamente es aplicada a los casos de
sanciones penales por lo que se hace necesario distinguir eacutestas uacuteltimas de
otras sanciones como las disciplinarias pues tienen origen modalidades y
fines diversosrdquo
La Sala Plena procede a analizar las disposiciones supuestamente
inconstitucionales y realiza una recapitulacioacuten del significado de destitucioacuten
161 Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Accioacuten Notarial Papel del ICODEN en la sociedad costarricense Paacuteg10 Antildeo 2 Nuacutemero 1 Mayo 2009
140
constituyendo eacutesta en una privacioacuten del cargo puacuteblico que realiza la
autoridad disciplinaria luego de un procedimiento en que se demuestra no
solo haber violado los principios que deben regir la funcioacuten puacuteblica sino que
ademaacutes la falta de calidades suficientes para ejercer el notariado Incluso
reiteran los Magistrados que quienes han sido sancionados dos veces con
suspensioacuten originadas en faltas graves no generan confianza a la
ciudadaniacutea razoacuten por la cual no resulta ser desproporcional ni irrazonable
pues ha existido un abuso de la funcioacuten y la insistente inobservancia de sus
deberes y obligaciones que le son exigibles Incluso sentildealan que ldquomal hariacutea
el legislador en premiar a quien en ejercicio de su cargo cometiera faltas de
esa iacutendole permitieacutendole ejercer el cargo de notario cuando precisamente lo
que se busca es que la funcioacuten notarial sea desarrollada por personas sin
tacha alguna de conductardquo
Sobre este uacuteltimo punto en particular resulta necesario reflexionar si
nuestros sentildeores Magistrados sopesaron entre los intereses colectivos y los
intereses personales que posee el notariado costarricense o es que existe ya
en nuestra sociedad no un desconocimiento sino una aceptacioacuten de la
ineficiencia en el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica notarial iquestseraacute que ya no
ldquoCundiriacutea la alarma en la sociedad si ciertos infractores o delincuentes
pudieran reingresar a la profesioacutenrdquo162 Prosiguiendo con dicha Resolucioacuten
vale la pena resaltar la interpretacioacuten constitucional efectuado por los
sentildeores Magistrados de Colombia en relacioacuten con la intemporalidad de las
inhabilidades las cuales no vulneran su Constitucioacuten Poliacutetica siempre y
cuando la medida que se adopte se adecue a los principios de razonabilidad
y proporcionalidad De igual manera y esto siacute resulta sumamente destacable
la Corte Plena enfatiza lo siguiente
ldquo(hellip) la norma parcialmente acusada no establece ninguna pena sino determinadas inhabilidades o impedimentos para acceder al cargo de notario originadas en una sancioacuten disciplinariahellip Como ya se dijo no solo es legiacutetimo sino necesario que dada la naturaleza de su cargo los notarios
162 Rufino Larraud Curso de Derecho Notarial Responsabilidad Notarial Paacutegina nuacutemero 745
141
esteacuten sujetos a un exigente reacutegimen de inhabilidades con el que se garantice el ejercicio de su funcioacuten bajo los principios de moralidad transparencia e imparcialidadhellip (hellip) La comunidad debe tener la certeza de que quienes ostentan tal cargo poseen unos antecedentes y una hoja de vida sin tacha factores que permitan predecir la excelente conducta profesionalismo y eacutetica con que desarrollaraacuten dicha funcioacuten Con tal fin es indispensable que quienes aspiren a desempentildearla cumplan con dichos requisitos para asegurar sus aptitudes (hellip) con la vigencia indefinida de tales inhabilidades se busca atender y satisfacer el intereacutes general en vez de castigar ilimitadamente al funcionariohellip En este sentido le es aplicable lo dicho por la Cortehellip respecto a los alcaldes ldquohellipno puede mirarse como una sancioacuten irredimible sino como lo que es una garantiacutea a la sociedad de que el comportamiento anterior al ejercicio del cargo fue adecuado y no perturbaraacute el desempentildeo del mismo asiacute como que el intereacutes general se veraacute protegido y podraacute haber tranquilidad ciudadana acerca de la idoneidad moralidad y probidad (hellip)rdquo
Tal y como ha sido expuesto el argumento del recurrente ante la
Corte Plena de Colombia se basoacute en un impedimento legal para ejercer el
notariado es decir no constituye una sancioacuten disciplinaria en ejercicio de la
fe puacuteblica notarial sin embargo cuando lo que se pretende es ejercer el
notariado colombiano dicha Corte consideroacute proporcional con base a la
trascendencia del intereacutes colectivo hacer nugatorio este derecho
Por otra parte esta misma Sala Constitucional dicta la Sentencia No
C-373-2002 en la que se demanda por inconstitucional la siguiente norma
ldquoLey No 588-2000 Artiacuteculo 4 paraacutegrafo 2deg Quieacuten h aya sido condenado
penal disciplinaria o administrativamente por conductas lesivas del
patrimonio del Estado o por faltas como Notario consagradas en el artiacuteculo
198 del Decreto-ley 960 de 1970 no podraacute concursar para el cargo de
notariordquo
142
Entre los argumentos sentildealados por la Superintendencia de Notariado
y Registro y del Ministerio de Justicia y del Derecho podemos arribar a dos
conclusiones baacutesicas la primera corresponde a la inexistencia de un trato
desigual entre los notarios en interinidad y los demaacutes concursantes pues
ldquomal hariacutea el legislador en equipar para efectos del concurso para acceder a
los cargos de notario ha quienes han sido sancionados en su ejercicio como
notarios con quienes no lo han sidordquo163 Por otra parte existe un fundamento
objetivo y razonable pues si confrontamos los intereses particulares y los
intereses generales debe resolverse necesariamente a favor de eacutestos
uacuteltimos pues ldquolo colectivo debe primar sobre lo individual y lo puacuteblico sobre
lo privadordquo164
Dentro del extenso anaacutelisis que realiza la Sala Plena resulta
importante rescatar algunos criterios sobre el derecho de acceso a las
funciones puacuteblicas en primer teacutermino la posibilidad a acceder es una simple
manifestacioacuten del derecho a participar En segundo teacutermino que esta
posibilidad se encuentra sujeta a liacutemites que procuran la realizacioacuten del
intereacutes general pues no existen derechos absolutos Por uacuteltimo en busca
de dicho intereacutes es que el legislador tiene la facultad de exigir especiales
cualidades y condiciones al aspirante a ejercer cargos o funciones puacuteblicas
Uno de los argumentos constitucionales maacutes relevantes se ilustra
cuando los Sentildeores Magistrados indican
ldquo(hellip) si bien se estaacute ante un aspirante no puede desconocerse que se trata de una persona que asiacute sea con caraacutecter provisional ha accedido a la prestacioacuten del servicio de notariado y que por lo mismo se encontraba en el deber de demostrar con el ejercicio del cargo que juriacutedica y moralmente se encontraba habilitado para cumplir sus deberes funcionales De alliacute que sihellip infringioacute tales deberes e incurrioacute en faltas
163 Intervencioacuten realizada por la Superintendencia de Notariado y Registro 164 Intervencioacuten realizada por el Ministerio de Justicia y del Derecho
143
disciplinarias es legiacutetimo que el legislador no advierta en eacutel la capacidad de generar confianza que la comunidad requiere en cuanto a la integridad de quien estaraacute llamado a prestar el servicio de la fe puacuteblicardquo
Finalmente si se analizan los supuestos de las faltas contenidas en el
referido artiacuteculo 198165 del Decreto llegaremos a la inevitable conclusioacuten
emitida por la Sala Plena quienes en una interpretacioacuten muy apegada a la
doctrina juriacutedica indican
ldquoNo se discute que para muchas personas esos comportamientos pueden resultar moralmente reprochables e incluso incompatibles con los paraacutemetros que deben regular la vida en sociedad No obstante el solo discurso moral no basta para limitar el ejercicio de la libertad pues para ellos es imprescindible como se ha visto que los comportamientos humanos interfieran derechos ajenoshellip Por ello es claro que el Estado no puede irrogarse la facultad de ejercer su potestad sancionadora ni mucho menos configurar inhabilidades a partir de supuestos como los indicados pues ellos no remiten al cumplimiento o incumplimiento de los deberes funcionales que incumben a los servidores puacuteblicos ni tampoco a la adecuada prestacioacuten del servicio de la fe puacuteblicardquo
165 Decreto- Ley No588 del 2000 Artiacuteculo 198 Son conductas del Notario que atentan la majestad dignidad y eficacia del servicio notarial y que acarrean sancioacuten disciplinaria
1 La embriaguez habitual la praacutectica de juegos prohibidos el uso de estupefacientes el amancebamiento la concurrencia a lugares indecorosos el homosexualismo el abandono del hogar y en general un mal comportamiento social
2 El reiterado incumplimiento de sus obligaciones civiles o comerciales 3 Solicitar recibir ofrecer daacutedivas agasajos preacutestamos regalos y cualquier clase de lucros directa o
indirectamente en razoacuten de su cargo o con ocasioacuten de sus funciones 4 Solicitar o fomentar publicidad de cualquier clase respecto de su persona o de sus actuaciones sin
perjuicio del derecho de rectificar o aclarar informaciones o comentarios relativos a ellas 5 El empleo de propaganda de iacutendole comercial o de incentivos de cualquier orden para estimular al
puacuteblico a demandar sus servicios 6 Ejercer directa o indirectamente actividades incompatibles con el decoro del cargo o que en alguna forma
atenten contra su dignidad 7 Negarse a prestar su ministerio sin causa justificativa 8 Omitir el cumplimiento de los requisitos sustanciales en la prestacioacuten de sus servicios 9 Dejar de asistir injustificadamente a la oficina o cerrarla sin motivo legal o limitar indebidamente las
horas de despacho al puacuteblico 10 La afirmacioacuten maliciosa de hechos o circunstancias inexactas dentro del ejercicio de sus funciones 11 El aprovechamiento personal o a favor de terceros de dineros o efectos negociables que reciba para el
pago de impuestos o en depoacutesito 12 El cobro de derechos mayores o menores que los autorizados en el arancel vigente 13 La renuncia a cumplir las orientaciones que la vigilancia notarial dentro del aacutembito de sus atribuciones en
lo relacionado con la prestacioacuten del servicio 14 El incumplimiento de sus obligaciones para con las entidades de previsioacuten o de seguridad social 15 La trasgresioacuten de las normas sobre prohibiciones impedimentos e incompatibilidades consagradas en el
presente estatuto
144
Evidentemente existen conductas que no ameritariacutean la aplicacioacuten de
una sancioacuten ni mucho menos de una inhabilitacioacuten para el notario puacuteblico
como lo son la embriaguez habitual el homosexualismo un mal
comportamiento social -tal y como lo reguloacute el Decreto impugnado en esta
accioacuten de inconstitucionalidad- pero siacute la necesidad de inhabilitar al notario
puacuteblico que incumpla con los deberes propios de la funcioacuten notarial aspecto
que fue bien interpretado por este Tribunal internacional
2 Criterio jurisprudencial sobre el ejercicio del Notariado en la Repuacuteblica de Argentina
De forma muy breve se abordaraacuten algunos artiacuteculos referentes a la
legislacioacuten notarial de la Ciudad de Buenos Aires especiacuteficamente en cuanto
a los requisitos e impedimentos asiacute como a los grados de sancioacuten
estipulados en caso del incumplimiento de alguacuten deber en el ejercicio del
notariado argentino
La Ley Orgaacutenica Notarial No 404 regula el ejercicio de la funcioacuten
notarial y de la profesioacuten de escribano y organiza su desempentildeo en el
aacutembito de la Ciudad de Buenos Aires seguacuten lo establece el artiacuteculo primero
Entre los requisitos se encuentran a) Ser argentino nativo o naturalizado con
no menos de diez antildeos de naturalizacioacuten b) Tener tiacutetulo de abogado
expedido o revalidado por Universidad Nacional o legalmente habilitadahellip c)
Acreditar al momento de la matriculacioacuten buena conducta antecedentes y
moralidad intachables d) Estar habilitado para el ejercicio de la funcioacuten
notarial
Ahora bien para poder inscribirse profesionalmente y obtener su
matriacutecula no podraacuten poseer alguna de las inhabilidades establecidas ni
145
tampoco los escribanos que hubieren sido destituidos en el ejercicio de sus
funciones en cualquier lugar de la Repuacuteblica Valga resaltar la similitud de
dicha medida con una inhabilitacioacuten con caraacutecter perpetua pues la
inscripcioacuten en la matriacutecula profesional seraacute cancelada en los siguientes
casos
21 A pedido del propio escribano siempre que no tuviere proceso
disciplinario pendiente de resolucioacuten
22 Como consecuencia de la aplicacioacuten de sanciones que la ocasionen
23 Por disposicioacuten del Tribunal de Superintendencia fundada en ley
Para nuestro efecto y seguacuten lo establecido en dicha ley no pueden
ejercer funciones notariales o estaraacuten privados temporaria o definitivamente
de ellas h) Los que por su inconducta o graves motivos de orden personal o
profesional fueren excluidos del ejercicio de la funcioacuten En relacioacuten con los
grados de sanciones disciplinarias encontramos a) Apercibimiento b) Multa
de 50 a 2000 pesos c) Suspensioacuten de hasta dos antildeos d) Destitucioacuten del
cargo Las penas de suspensioacuten por maacutes de tres meses y la destitucioacuten
corresponderaacuten por faltas graves en el desempentildeo de la funcioacuten o por
reiteracioacuten en faltas que ya hubieren merecido la pena de suspensioacuten
En relacioacuten con la aplicacioacuten de la destitucioacuten del cargo existe un
caso166 en donde se solicita la misma por faltas graves en desempentildeo de la
funcioacuten notarial Como parte del considerando el Tribunal resentildea que ldquoLa
comisioacuten de irregularidades protocolares objetivamente acreditadas en una
causa traen aparejada la necesaria aplicacioacuten de sancioacuten pues la
inconducta se constituye por el solo y objetivo incumplimiento de normas
legales expresas que gobiernan el ejercicio del notariadordquo Luego de una
exhaustiva fiscalizacioacuten el Tribunal llegoacute a la conclusioacuten de que ldquoEl
desempentildeo funcional examinado de la escribana Maur si por algo se
destaca es por su desprolijidad y desorden Asiacute lo evidencia el listado de 166 Expediente nordm 551807 Tribunal de Superintendencia del Notariado ldquoColegio de Escribanos Escribano Maur Nilda Sara s inspeccioacuten extraordinaria a las actas antildeos 2006 y 2007 y sistema de certificacioacuten de firmas en fojas moviblesrdquo Buenos Aires 14 de abril de 2008
146
anomaliacuteas descriptas precedentemente Si bien entre ellas existen algunas
que pueden ser consideradas formales su pluralidad y reiteracioacuten convierten
a la conducta de la reprochada mal que le pese en desaprensiva por la
funcioacuten notarial pilar de la seguridad juriacutedica que da a los actos pasados
ante un notario credibilidad certeza y seguridad juriacutedica plena lo cual
bastariacutea para que se la sancione con el maacuteximo de la pena disciplinaria
prevista por la ley nordm 404rdquo
Una vez maacutes la reiteracioacuten de faltas notariales constituye un fundamento
para que el Estado regule el ejercicio de la fe puacuteblica Circunstancia que por
una interpretacioacuten constitucional imposibilita al Estado ha destituir o revocar
la habilitacioacuten auacuten haciendo el notario puacuteblico un mal uso de su funcioacuten
Ahora bien en el presente caso la notaria alega violacioacuten del derecho
de trabajo pues la destitucioacuten para el ejercicio del notariado implica la uacutenica
fuente laboral con la que contaba empero el Tribunal le aclara
ldquoContrariamente a lo sostenido por la notaria la sancioacuten de
destitucioacuten del cargo prevista en el art 149 inc d) de la ley nordm
404 y que importa la cancelacioacuten de la matriacutecula (art 156) no
cercena de modo absoluto su derecho a trabajar pues lo que le
estaacute impedido como consecuencia de aqueacutella es solo el
ejercicio del notariado La Corte Suprema de Justicia de la
Nacioacuten tiene resuelto que los derechos de propiedad y de
trabajar no sufren menoscabo alguno por las sanciones a que
pueden estar sometidos los escribanos ldquopues tales derechos
se encuentran sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio
y no se alteran por la imposicioacuten de condiciones que lejos de
ser arbitrarias o desnaturalizarlos guardan adecuada
proporcioacuten con la necesidad de tutelar el intereacutes puacuteblico
comprometido en el ejercicio de ciertas profesionesrdquo
147
3 Criterio jurisprudencial sobre el ejercicio del Notariado en Meacutexico
Al igual que en el apartado anterior se expondraacute de forma sinteacutetica la
regulacioacuten legal del notariado mexicano resaltando que es en la propia Ley
del Notariado para el Distrito Federal167 donde se reconoce como objeto de
la misma regular con caraacutecter de orden e intereacutes puacuteblico y social la funcioacuten
notarial
Precisamente en atencioacuten a este reconocimiento el artiacuteculo 27
sentildeala Siendo la funcioacuten notarial de orden e intereacutes puacuteblicos corresponde a
la Ley y a las instituciones que contempla procurar las condiciones que
garanticen la profesionalidad la independencia la imparcialidad y autonomiacutea
del Notario en el ejercicio de la fe puacuteblica de que estaacute investido a fin de que
esta uacuteltima pueda manifestarse libremente en beneficio de la certeza y
seguridad juriacutedicas que demanda la sociedad y sin maacutes limitaciones ni
formalidades que las previstas por la Ley En consecuencia las autoridades
administrativas y judiciales proveeraacuten lo conducente para hacer efectiva y
expedita la independencia funcional del Notariado auxiliaacutendole de la misma
forma cuando asiacute lo requiera el Notariado para el eficaz ejercicio de sus
funciones
Ahora bien para el sistema notarial mexicano el notario ldquoes un
profesional del Derecho investido de fe puacuteblica por el Estado y que tiene a
su cargo recibir interpretar redactar y dar forma legal a la voluntad de las
personas que ante eacutel acuden y conferir autenticidad y certeza juriacutedicas a los
actos y hechos pasados ante su fe mediante la consignacioacuten de los mismos
en instrumentos puacuteblicos de su autoriacuteardquo Si observamos esta redaccioacuten no
dista de la dispuesta en nuestro Coacutedigo Notarial pues a diferencia de los
sistemas notariales antes expuestos la ley no cataloga al notario puacuteblico
167 Ley del Notariado para el Distrito Federal Publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 28 de marzo del 2000 wwwasambleadfgobmx
148
como un funcionario puacuteblico sino como aquel que ejerce una funcioacuten puacuteblica
aunque de forma privada El artiacuteculo 197 establece algunas causas de
cesacioacuten del ejercicio de la funcioacuten notarial y del cargo de notario entre ellas
estaacute la revocacioacuten de la patente que se da en los siguientes casos
I- Por incurrir reiteradamente en alguno de los supuestos
sentildealados en el artiacuteculo anterior168
II- Cuando en el ejercicio de su funcioacuten incurra en reiteradas
deficiencias administrativas y las mismas hayan sido
oportunamente advertidas al notario por la autoridad
competente siendo aqueacutel omiso en corregirlas
III- Por falta grave de probidad o notorias deficiencias o vicios
debidamente comprobados en el ejercicio de sus funciones y
IV- Por permitir la suplantacioacuten de su persona firma o sello
Ante una accioacuten de inconstitucionalidad promovida en el Estado de
Jalisco la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten emitioacute una serie de
criterios en relacioacuten con el sistema juriacutedico mexicano resentildeando el anaacutelisis
histoacuterico y la evolucioacuten legislativa de la funcioacuten notarial que para efecto
nuestro resultan sumamente visionarios en lo que respecta a una analogiacutea
del sistema notarial costarricense
1) Se trata de una institucioacuten de caraacutecter especial ya que si bien desde su
inicioacute se ha conferido la autorizacioacuten para su ejercicio por parte del Estado
asiacute como su regulacioacuten no se identifica al notario como un servidor o
funcionario puacuteblico
168 Artiacuteculo 228 - Se sancionaraacute con suspensioacuten del ejercicio de la funcioacuten notarial hasta por un antildeo I- Por reincidir en alguno de los supuestos sentildealados en el artiacuteculo anterior o por no haber constituido o reconstituido la fianza a partir de la aplicacioacuten de la sancioacuten a que se refiere la fraccioacuten I del artiacuteculo anterior II- Por revelar injustificada y dolosamente datos sobre los cuales deba guardar secreto profesional cuando por ello se cause directamente dantildeos o perjuicios al ofendido III- Por incurrir en alguna de las prohibiciones que sentildeala el artiacuteculo 45 fracciones II III V y VII IV- Por provocar en una segunda ocasioacuten por culpa o dolo la nulidad de alguacuten instrumento o testimonio y V- Por no desempentildear personalmente sus funciones de la manera que la presente ley dispone
149
2) Conforme evolucionoacute esta institucioacuten se definioacute al ejercicio del notariado
como una funcioacuten de orden puacuteblico a cargo de un profesional del derecho al
que se enviste de fe puacuteblica mediante la expedicioacuten del fiacuteat correspondiente
por parte del Estado
3) El notario debe desempentildear personalmente su funcioacuten en forma
obligatoria cuando sea requerido dicha funcioacuten si bien se ha modificado a
traveacutes de la historia ha consistido fundamentalmente en hacer constar los
actos hechos o voluntades de las personas que ante eacutel intervienen para
darles certeza y autenticidad asiacute como asesorarlos
4) Por tratarse de una funcioacuten de orden puacuteblico es el Estado el que expide la
regulacioacuten de la funcioacuten notarial y le corresponde determinar el nuacutemero de
notariacuteas y su vigilancia por lo que es el Poder Ejecutivo en su nombre el
que expide la patente de aspirante y de notario verifica el cumplimiento por
parte de los notarios de la legislacioacuten correspondiente y trataacutendose de
irregularidades en el desempentildeo de dicha funcioacuten puede sancionarlo
inclusive con la revocacioacuten de dicha patente
5) El notario debe satisfacer los requisitos que el Estado establezca para
otorgar la patente respectiva entre los que destacan seguacuten su evolucioacuten los
relativos a su capacidad a ser ciudadano mexicano por nacimiento
licenciado en derecho vecino del lugar al que se encuentre adscrito sin
impedimentos fiacutesicos y su moralidad
6) La funcioacuten notarial se ha considerado incompatible con cargos o empleos
puacuteblicos dado que es de orden puacuteblico y por virtud de la importancia que
respecto de la certeza y seguridad juriacutedica revise
Continuacutea exponiendo la Corte Suprema de Justicia que el notariado
totalmente ente sui generis ya que se encomienda para su desempentildeo a
particulares licenciados en derecho mediante la expedicioacuten de la patente
respectiva despueacutes de haber presentado los exaacutemenes de oposicioacuten
correspondientes pero se trata de una funcioacuten de orden puacuteblico toda vez
que el notario actuacutea por delegacioacuten del Estado con el objeto de satisfacer
las necesidades de intereacutes social autenticidad certeza y seguridad juriacutedica
de los actos y hechos juriacutedicos Por tanto es un servicio puacuteblico regulado por
150
el Estado de ahiacute la obligacioacuten del notario para actuar y prestar sus servicios
cuando sea requerido
Se espera comprender utilizando criterios de este mismo oacutergano
jurisdiccional que
ldquoLa fe puacuteblica es originalmente un atributo del Estado que tiene por
virtud de su imperio y es ejercitada a traveacutes de los oacuterganos estatales
y del notario De acuerdo con el sistema juriacutedico mexicano (y tambieacuten
del costarricense) el notario sin formar parte de la organizacioacuten del
Poder Ejecutivo es vigilado por eacutel y por disposicioacuten de la ley recibe la
fe puacuteblica del Estado por medio de la patente respectiva (licencia o
autorizacioacuten)rdquo (Lo agregado entre pareacutentesis no corresponde al
original)
Seccioacuten III Desarrollo Jurisprudencial de la Sala Constituciona l de la Corte Suprema de Justicia sobre el artiacuteculo 40 de l a Constitucioacuten Poliacutetica
En la presente seccioacuten se expone algunas Resoluciones emitidas por
la Sala Constitucional en las que se analizan ciertos cuestionamientos sobre
lo que algunos interpretan como sanciones perpetuas tanto a nivel penal
como en otros aacutembitos tales como el disciplinario Valga indicar que sobre
la materia no existe ninguna doctrina ni mucho menos un amplio criterio
constitucional pues la tendencia de nuestros Magistrados ha sido justificar
una supuesta sancioacuten perpetua con los mismos argumentos juriacutedicos-
constitucionales que emitieron en otros campos sin entrar a fundamentar el
iquestpor queacute en determinada circunstancia o en razoacuten de determinados sujetos
o actividad o profesioacuten se puede calificar la misma como pena perpetua
151
1 Sancioacuten perpetua en materia disciplinaria
Mediante la Resolucioacuten No 13580-2007 la Sala Constitucional
conocioacute como objeto de impugnacioacuten el inciso b) del artiacuteculo 19 de la Ley de
Creacioacuten de la Corporacioacuten Arrocera Nacional cuando dispone
ldquoArtiacuteculo 19mdashPodraacute ser cesado en su cargo a) (hellip) b) Quien mediante sentencia resulte responsable de cualquier delito doloso (hellip)rdquo
Considera la accionante que tal norma lesiona los principios de
razonabilidad proporcionalidad non bis in idem y establece una sancioacuten
perpetua pues impone una limitacioacuten en forma indefinida para formar parte
de la Junta Directiva de CONARROZ en razoacuten de tener un antecedente
penal sin valorar la relacioacuten entre la limitacioacuten impuesta y el tipo de condena
que se trate lo cual no es por siacute mismo un criterio para descartar la
idoneidad en el puesto
En este caso la Sala Constitucional concluyoacute que las normas juriacutedicas
no pueden tener una amplitud tal que se permita imponer contra una
persona una sancioacuten sin liacutemites temporales razonables pues ello iriacutea en
detrimento de lo dispuesto en el numeral 40 de la Constitucioacuten Poliacutetica Sin
embargo continuacutea exponiendo los Magistrados ldquosi bien dicha norma no
establece liacutemite temporal alguno no considera la Sala que con ella se
pretenda establecer una sancioacuten perpetua pues debe ser interpretada a la
luz de otras normas de la Ley de Creacioacuten de CONARROZrdquo En efecto
dentro de los impedimentos para acceder a un cargo en la Junta Directiva o
en la Asamblea General no se estipula como tal el hecho de que una
persona haya sido condenada por un delito doloso es decir ldquono impediriacutea
que a futuro pueda aspirar al mismordquo En este sentido nos parece que si
152
bien no podemos equiparar el acceso a pertenecer a una Junta Directiva con
la figura del notario puacuteblico resulta maacutes viable para este uacuteltimo pese a que
su funcioacuten y trascendencia social es mucho maacutes delicada volver a ejercer el
notariado Precisamente en la Resolucioacuten citada se sentildeala que ldquoa futuro
pueda aspirar al mismordquo esto en razoacuten de la existencia de un derecho
fundamental de acceder a cargos puacuteblicos mas esto no implica la seguridad
de ingresar nuevamente a dicha Junta o Asamblea es decir es una
expectativa de derecho De forma contraria el notario puacuteblico una vez que
es sancionado y cumple con su ldquopago a la sociedadrdquo se le vuelve a habilitar
como si existiera en ello un derecho adquirido una vez maacutes cuestionamos
iquestla fe puacuteblica notarial es un derecho del notario puacuteblico de no ser ello asiacute
iquestpodriacuteamos concebir un notario puacuteblico sin fe puacuteblica notarial Asimismo
en relacioacuten con los principios de razonabilidad y proporcionalidad la Sala
Constitucional en esta Resolucioacuten sentildealoacute que
ldquoSe necesita como paso previo la determinacioacuten de cuales son los derechos y necesidades que entran en tensioacuten pues la confrontacioacuten que procede hacer en este caso no puede verse de forma limitada a lo que se denomina ldquoidoneidad para el cargordquo sino que deben agregarse a la balanza todo el peso inherente a la necesidad de proteccioacuten estricta de los valores eacuteticos- funcionales en la funcioacuten puacuteblicardquo
En concordancia con todo lo expuesto en el caso del notario puacuteblico
la Sala Constitucional auacuten no ha descifrado cuaacutel derecho humano entra en
tensioacuten con la necesidad social de cancelarle la licencia notarial a aquellos
profesionales que en abuso de la fe puacuteblica cometen delitos tan severos
para la misma sociedad costarricense como lo son el crimen organizado Es
decir existe toda una gama de derechos del colectivo que pueden resultar
seriamente afectados por el actuar indebido de un notario puacuteblico y auacuten no
se define cuaacutel es el derecho que se le lesiona al notario puacuteblico si el Estado
procede a revocarle la licencia notarial Asimismo si el notario puacuteblico no
cumple con las condiciones exigidas para ejercer el notariado no es idoacuteneo
153
para seguir ejerciendo precisamente por la importancia de la funcioacuten puacuteblica
que se protege ndashfe puacuteblica notarial-
2 Sancioacuten perpetua en Sede Penal
Si bien es cierto que el tema de estudio no se refiere a las penas
perpetuas en la jurisdiccioacuten penal nos resulta interesante el anaacutelisis
efectuado en la Resolucioacuten No 2001-10543169 al estudiar el monto maacuteximo
de pena de prisioacuten de veinticinco antildeos a cincuenta antildeos170 por haberse
estimado que resulta violatorio a la prohibicioacuten de los tratamientos crueles o
degradantes y a las penas perpetuas asiacute como tambieacuten al fin rehabilitador y
resocializador que debe tener la pena de prisioacuten de conformidad con la
establecido en los instrumentos internacionales La finalidad de incluir dicha
Resolucioacuten radica en que el criterio constitucional sobre lo que constituye
una sancioacuten perpetua en el caso de penas de prisioacuten resulta muy distinta al
desarrollado en la sede disciplinaria pues como se expondraacute no se
considera que la pena de prisioacuten de cincuenta antildeos sea una sancioacuten
perpetua pese a que la privacioacuten a la libertad de traacutensito constituye un
derecho humano debidamente reconocido
Asimismo y en lo que respecta al fin rehabilitador y resocializador que
debe tener la pena de prisioacuten la Sala Constitucional la analiza desde otra
panoraacutemica pues este fin debe alcanzarse durante el cumplimiento de la
pena de prisioacuten y no una vez que el individuo quede en libertad En este
sentido y atendiendo a la entrevista realizada al sentildeor Juez Federico
Echandi el mismo nos argumentaba que el notario puacuteblico luego de haber
cumplido con su sancioacuten disciplinaria ldquotiene el derecho fundamental de
169 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute a las catorce horas con cincuenta y seis minutos del diecisiete de octubre del dos mil uno Expediente 00-10539-007-CO Resolucioacuten 2001-10543 Accioacuten de inconstitucionalidad promovida por la Licenciada Martha Eugenia Muntildeoz Delgado en su condicioacuten de Defensora Puacuteblica de Errol Aguumlero Chacoacuten contra el paacuterrafo final del artiacuteculo 51 del Coacutedigo Penal 170 La norma Impugnada fue el artiacuteculo 51 del Coacutedigo Penal el cual indica La pena de prisioacuten y las medidas de seguridad se cumpliraacuten en los lugares y en la forma que una ley especial lo determine de manera que ejerzan sobre el condenado una accioacuten rehabilitadora Su liacutemite maacuteximo es de cincuenta antildeos
154
resocializarse razoacuten por la cual no se le puede negar volver a ejercer el
notariadordquo criterio que nos parece que no se ajusta a esta perspectiva
constitucional por las razones que se exponen a continuacioacuten
21 Alegatos de la accioacuten de inconstitucionalidad f ormulada
La accionante considera que ninguacuten ser humano es capaz de soportar
un aislamiento de cincuenta antildeos lo que justifica haciendo referencia a
factores como el promedio de antildeos de vida del costarricense (77 antildeos) asiacute
como a las condiciones de hacinamiento restriccioacuten de comunicacioacuten con el
mundo exterior y restriccioacuten en el ejercicio de derechos tales como la
educacioacuten salud recreacioacuten trabajo y sexo que caracterizan nuestro
sistema penitenciario
La conclusioacuten a la que llega la recurrente es que ldquohellip la pena de prisioacuten
en el monto de cincuenta antildeos es un trato cruel o degradante que deviene
en perpetuo pues no existe persona alguna capaz de subsistir a esa serie
de violaciones de derechos y de privaciones en caso de que asiacute fuera esteacute
en capacidad de integrarse a una sociedad totalmente diferente a la que
dejoacute cuando se le impuso la larga condenardquo
155
22 Criterio de la Procuraduriacutea General de la Repuacuteb lica
La representacioacuten de la Procuraduriacutea sentildealoacute lo siguiente
ldquohellip no debe concluirse en el hecho simplista de que el aumento del maacuteximo de pena a imponer seguacuten nuestro sistema represivo de 25 a 50 antildeos conduzca inexorablemente a que lo extenso de la duracioacuten punitiva conlleve la connotacioacuten de pena cruel inhumana y degradantehellip (hellip) Por ello de ahora en adelante cuando nos refiramos a los fines de la ejecucioacuten penal tendremos que entender que ellos conciernen al tratamiento penitenciario y no a la pena la cual por cierto por su propia esencia difiacutecilmente se pueda sostener que tiene propoacutesitos readaptadores y rehabilitadoresrdquo
23 Criterio del Fiscal General de la Repuacuteblica
Solicita que la accioacuten sea desestimada en todos sus extremos debido
a que la determinacioacuten de los montos de las penas de prisioacuten constituye
ldquoUn asunto de poliacutetica criminal que corresponde definir en exclusiva al legislador por lo cual escapa al control constitucional dado que en esta viacutea no puede discutirse la bondad o no de la pena privativa de libertad (hellip) La fijacioacuten del monto de la pena no puede ser arbitraria ni antojadiza todo depende de la ponderacioacuten que el legislador hace de una serie de valores supra legales para llegar a la determinacioacuten de la sancioacuten ha aplicar por la conducta desplegada tarea en la que debe reflejar ciertos principios y valores supremos como el principio constitucional de razonabilidadrdquo
24 Criterio Constitucional y el Voto Salvado
En relacioacuten con la reserva legal en la definicioacuten de la poliacutetica criminal
se determinoacute que
ldquoLas conductas que se sancionan ndashpor estimarse delictivas- y las consecuencias juriacutedicas a las mismas (sanciones) depende de la orientacioacuten del legislador como respuesta o medida de solucioacuten (teoriacutea preventiva) ante la criminalidad de la sociedad en atencioacuten a los bienes juriacutedicos que pueden verse afectados por las conductas consideradas lesivas a estosrdquo
156
En lo que respecta a la supuesta violacioacuten del artiacuteculo 40
constitucional nuestros Magistrados sentildealaron ldquodisposicioacuten en virtud de la
cual resulta prohibido establecer sanciones sin liacutemite temporal esto es sin
un final Por ello la norma impugnada no es violatorio de este principio toda
vez que mas bien impone un liacutemite maacuteximo a la pena privativa de libertad de
cincuenta antildeos motivo por el cual en modo alguno puede estimarse que
constituya una pena perpetua Asimismo cabe hacer la advertenciahellip de
que el propio legislador ha establecido una serie de instrumentos juriacutedicos
tendentes a reducir la penahelliprdquo
Por otra parte el Magistrado Luis Paulino Mora Mora salva su voto
con base a los siguientes argumentos
ldquoEsa expectativa de vida hace que cincuenta antildeos de prisioacuten se traduzca en una pena perpetua dado que en la hipoacutetesis de la persona de menor edad condenada saldriacutea de la caacutercel ndashen caso de que sobreviva a las condiciones de la prisioacuten- a los sesenta y ocho antildeos de edad sin haber tenido oportunidad alguna de tener una vida laboral familiar y socialrdquo De ahiacute que la reinsercioacuten social se imposibilite con una pena de cincuenta antildeos de prisioacuten porque se trata de una pena perpetua el privado de libertad no podraacute reinsertarse a una familia tener acceso a un trabajo digno relacionarse socialmente con los demaacutes ciudadanos libres Por otra partehellip difiacutecilmente una persona pueda salir con vida de la caacutercel y si lo hace en la generalidad de los casos le resultariacutea imposible reinsertarse en la sociedadrdquo
157
3 Puntos en discordia entre ambos criterios constitucionales
Voto No 3484-1994 ldquolas suspensiones que se le impongan a los notarios han de tener una duracioacuten razonable y proporcional a la falta cometida y que por su excesiva duracioacuten no se convierta en una sancioacuten perpetua rdquo
Voto No 2001-10543 ldquoPor ello la norma impugnada no es violatoria de este principio toda vez que maacutes bien impone un maacuteximo a la pena privativa de libertad de 50 antildeos motivo por el cual en modo alguno puede estimarse que constituya una pena perpetua rdquo
Con base en lo anterior podriacuteamos concluir que seguacuten el
razonamiento de la Sala Constitucional sancioacuten perpetua implica uacutenica y
exclusivamente la inexistencia de un liacutemite maacuteximo Siendo esto asiacute el
argumento constitucional sobre el establecimiento de dicho liacutemite reposariacutea
en los criterios de proporcionalidad y razonabilidad surgiendo la siguiente
pregunta iquestQueacute es proporcional y que es razonable
Probablemente los Magistrados Constitucionales de 1994
catalogariacutean a la pena de prisioacuten de 50 antildeos como una sancioacuten perpetua ya
que no importa uacutenicamente la determinacioacuten de un liacutemite maacuteximo sino que
ademaacutes dicha duracioacuten por su excesiva prolongacioacuten en el tiempo no se
convierta en una sancioacuten perpetua
Ahora bien otro de los puntos en discordia consiste en
Voto No 3484-1994 ldquoen todas esas normas se establece claramente una sancioacuten perpetua para los notarioshellip el legislador hellipestablecioacute un liacutemite de diez antildeos para poder rehabilitar al notario suspendido en forma indefinida teacutermino que bien puede tenerse como liacutemite maacuteximo para la duracioacuten de la pena de suspensioacuten
Voto No 2001-10543 ldquoCon anterioridad la Sala establecioacute los alcances del principio de reserva de ley como sigue -hellip solamente mediante ley formal emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitucioacuten para la emisioacuten de las leyes es posible regular y en su caso restringir derechos y libertades
158
por considerar esta Sala que se trata de un liacutemite razonable e impuesto por el legislador rdquo
fundamentales- De esta suerte la determinacioacuten de las conductas que se sancionan y las consecuencias juriacutedicas a las mismas depende de la orientacioacuten del legislador como respuesta o medida de solucioacuten ante la criminalidad de la sociedad en atencioacuten a los bienes juriacutedicos que pueden verse afectados por las conductas consideradas lesivas a estos rdquo
De los extractos anteriormente sentildealados en la interpretacioacuten
constitucional que se hace del monto maacuteximo de prisioacuten del artiacuteculo 51 del
Coacutedigo Penal los Sentildeores (as) Magistrados (as) remiten su estudio
evaluacioacuten y determinacioacuten a un asunto de poliacutetica criminal es decir pese a
que existe un evidente derecho humano posiblemente violentado con dicha
disposicioacuten y que en principio le corresponde a la Sala Constitucional su
defensa eacutesta considera que existe el principio de reserva de ley
Contrariamente los Magistrados (as) de 1994 siacute entraron a analizar
criterios de legalidad en cuanto a la necesidad de establecer la cancelacioacuten
definitiva de la licencia del notario puacuteblico pese a que no existe ninguacuten
derecho fundamental violentado en dichas disposiciones que justificaran su
competencia para realizar un anaacutelisis constitucional Ello nos conduce a
cuestionarnos por queacute no se respetoacute la reserva administrativa de funciones
puacuteblicas cuyo objetivo no fue mas que proteger el traacutefico juriacutedico- privado y
con ello el principio de Seguridad Juriacutedica Tambieacuten debemos cuestionarnos
sobre los derechos fundamentales de los administrados que se ven
perjudicados con la actuacioacuten indebida de los notarios puacuteblicos se considera
que eso siacute es notoriamente constitucional y ameritariacutea todo un anaacutelisis de la
Sala Constitucional Ahora bien la Sala Constitucional en 1994 sentildeala que
por disposicioacuten legislativa se establecioacute un liacutemite de diez antildeos ldquopara poder
159
rehabilitar al notario suspendido en forma indefinidardquo pero omitieron referirse
a lo que tambieacuten el legislador consagroacute en el artiacuteculo 25
ldquoEn el caso de la cancelacioacuten definitiva a que se refiere el artiacuteculo que antecede la Corte Plena podraacute rehabilitar al Notario y concederle nueva licencia si su conducta posterior fuere ejemplar y hubiera meacuterito suficiente para no considerarlo un peligro para el puacuteblico pero en ninguacuten caso podraacute concederse este beneficio si no hubieren transcurrido por lo menos diez antildeos desde la fecha de cancelacioacuten de la licenciardquo
Pareciese que nuestros legisladores siacute comprendieron que la
delegacioacuten que realiza el Estado a ciertos individuos implica una facultad de
imperio pues sentildealaron ldquopodraacute concederse este beneficiordquo es decir el
ejercicio de la fe puacuteblica notarial no constituye ninguacuten derecho por parte del
notario puacuteblico puesto que una vez cumplido el plazo de diez antildeos la Corte
Plena con base en criterios de discrecionalidad valoraba si determinado
sujeto era acreedor de volver a ejercer el notariado puacuteblico171 Asimismo
conviene indicar que la cancelacioacuten de la licencia notarial nunca fue
perpetua en razoacuten de la existencia de una nueva oportunidad para ejercer la
funcioacuten notarial
Luego de declarar inconstitucional dichas disposiciones se desarrolla
a criterio nuestro una equivocada interpretacioacuten de lo que significa la figura
del notario puacuteblico pues los Sentildeores Magistrados para fundamentar su
Resolucioacuten recurren a un criterio anteriormente expuesto172 en donde se
171 Sobre este tema parte de los argumentos sentildealados por el sentildeor Calvo Gamboa en la exposicioacuten de motivos de la accioacuten de inconstitucionalidad bajo estudio sentildeala ldquoPor otra parte la redaccioacuten del art 25 es permiacutetaseme decirlo ridiacutecula ya que permite a la Corte Plena pasados diez antildeos rehabilitar al Notario si su conducta posterior fuere ejemplar y hubiere meacuterito suficiente para no considerarlo un peligro para el puacuteblicordquo ldquoLa pregunta consiste iquestCoacutemo se puede valorar si la conducta del notario ha sido o no ejemplar o si constituye o no un peligro para el puacuteblico si el profesional durante ese tiempo no ejerce su actividad Si el profesional no ejerce su actividad evidentemente que la valoracioacuten recaeraacute sobre la conducta personal sobre su vida privada lo que supone una concepcioacuten horrorosa de las funciones del Derechordquo 172 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute a las diez horas del veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y dos Voto No 3133-1992 El accionante cuestiona la constitucionalidad de las siguientes normas juriacutedicas a Parte final del artiacuteculo 148 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial Ndeg8 de 29 de noviembre de 1937 que dispone En los casos maacutes graves podraacute llegar el Tribunal auacuten a la inhabilitacioacuten perpetua sujeta sin embargo a rehabilitacioacuten con arreglo al Coacutedigo Penal B- La frase final disyuntiva del artiacuteculo 16 del Reglamento
160
hizo referencia al artiacuteculo 148 de la anterior Ley Orgaacutenica del Poder Judicial
que en lo que interesa sentildealaba ldquoEn los casos maacutes graves podraacute llegar el
Tribunal auacuten a la inhabilitacioacuten perpetua sujeta sin embargo a rehabilitacioacuten
con arreglo al Coacutedigo Penalrdquo
De igual forma en esta accioacuten de inconstitucionalidad se cuestionoacute
tanto la violacioacuten al artiacuteculo 40 como al artiacuteculo 56 constitucional al
considerar el recurrente que su derecho al trabajo se convertiacutea en nugatorio
Valga indicar que en el primer ldquoConsiderandordquo los Magistrados sentildealan
ldquoLos reparos alegados como fundamento de la accioacuten aluden a que no se
puede imponer una pena perpetua de inhabilitacioacuten en el ejercicio de la
profesioacuten liberal y como consecuencia de imponerla se hacen nugatorios
todos los derechos deberes y garantiacuteas que se derivan del artiacuteculo 56
mencionado al impedirle a la persona trabajar en el medio que ha
escogido librementehelliprdquo
En lo que concierne a la supuesta violacioacuten al derecho de trabajo la
Sala Constitucional consideroacute que dicha interpretacioacuten conduciriacutea
ldquoA concluir que toda sancioacuten que implique suspensioacuten en el ejercicio de la profesioacuten violariacutea ese derecho independientemente de la duracioacuten de la medida disciplinaria con lo cual resultariacutea inconstitucional todo reacutegimen sancionatoriohelliprdquo Sin embargo el Voto salvado contrariamente indica ldquoLa sancioacuten disciplinaria de inhabilitacioacuten si bien no es una pena de caraacutecter penal es grave sancioacuten que afecta incluso el derecho del profesional y de su familia a vivir del trabajo de aqueacutel para el cual se preparoacute y que es el que sabe hacer Con lo cual tambieacuten se caeriacutea en una forma ilegiacutetima de restriccioacuten del derecho al trabajo (hellip)rdquo
Interior del Colegio de Abogados Decreto Ejecutivo Ndeg20 de 17 de julio de 1942 que se lee o inhabilitacioacuten perpetua para el ejercicio de la misma C- Del Coacutedigo de Moral acuerdo de la Junta Directiva del Colegio de Abogados del diacutea uno de setiembre de 1943 las disposiciones que de seguido se transcriben 1 Los incisos 4 y 6 del artiacuteculo 36 que dispone que Los profesionales en derecho seraacuten corregidos
161
Dichos extractos se incluyen en este tema de investigacioacuten puesto
que uno de los argumentos sentildealados por algunos juristas para ir en contra
de la cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico sin duda alguna
corresponde a la supuesta infraccioacuten de este derecho fundamental
Sin embargo antes de analizar si este derecho es violentado con la
cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico resulta trascendental
cuestionarnos iquestes el notario puacuteblico un profesional liberal173 la respuesta
dada por el Coacutedigo Notarial nos indica que es aquel que ejerce de forma
privada una funcioacuten puacuteblica incluso en el Voto No 2008-226174 los Sentildeores
Magistrados recalcaron
ldquoEl notariado no es una simple profesioacuten liberal como tampoco una funcioacuten accesoria y complementaria de la abogaciacuteahellip debe destacarse el hecho de que el ejercicio del notariado se aparta del ejercicio privado de cualesquiera otras profesiones debido a la naturaleza intriacutenseca de la actividad la cual importa el ejercicio de una funcioacuten puacuteblica que trasciende al aacutembito meramente privado del desempentildeo liberal de una profesioacutenrdquo175
173 Mediante el Voto No 2004-8728 emitido por la Sala Constitucional se dispuso V- DIFERENCIA ENTRE EL EJERCICIO DE UNA PROFESIOacuteN LIBERAL Y UNA ACTIVIDAD LUCRATIVA Tradicionalmente dentro de las profesiones liberales se aglutinan aquellas que suponen el ejercicio de una actividad de orden intelectual o teacutecnico mediante la aplicacioacuten de ciertas reglas cientiacuteficas y teacutecnicas que deben ser manejadas con suma propiedad por su titular previa habilitacioacuten para ejercerla a traveacutes de la obtencioacuten de un tiacutetulo idoacuteneo y adecuado y eventualmente la incorporacioacuten al colegio profesional respectivo La singularidad de las profesiones liberales surge de la inexistencia de una relacioacuten de dependencia con su clientela de modo que el profesional liberal tiene autonomiacutea e independencia plena en la forma de prestar los servicios profesionales -horario lugar etc- dado que lo hace por cuenta propia razoacuten por la cual sus servicios son remunerados mediante honorarios El profesional liberal aplica para un caso concreto sus conocimientos cientiacuteficos o teacutecnicos sin someterse a ninguna direccioacuten y bajo su exclusiva responsabilidad esto es de acuerdo a su leal saber y entender Es menester sentildealar que el ejercicio de una profesioacuten liberal estaacute iacutentimamente ligado a la libertad profesional la cual incluye la de elegir libremente la profesioacuten que se pretende ejercer y una vez obtenida eacutesta a traveacutes de una titulacioacuten adecuada y la correspondiente colegiatura la de ejercerla libremente sin otros liacutemites que los necesarios para garantizar la correccioacuten supervisioacuten y fiscalizacioacuten en su ejercicio y la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y en particular de los consumidores de los servicios profesionales El ejercicio de una profesioacuten liberal tiene por objeto proveerle a quien la despliega una remuneracioacuten que le asegure una calidad de vida digna tanto en lo personal como en lo familiar Es el ejercicio de actividades de orden comercial empresarial e industrial las que tienen por objeto la obtencioacuten de un lucro o de reacuteditos adicionales a los que pueden asegurar una existencia y calidad de vida digna Debe tomarse en consideracioacuten que el propio ordinal 79 del Coacutedigo Municipal define con meridiana claridad el hecho generador del impuesto municipal de patente al indicar que gravaraacute las actividades lucrativas entendiendo por tales las de caraacutecter mercantil empresarial e industrial y no asiacute el ejercicio de las profesiones liberales puesto que como se indicoacute en eacutestas lo que pretende su titular es obtener una remuneracioacuten justa y digna a cambio de una prestacioacuten de orden profesional 174 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute a las diez horas quince minutos del doce de marzo del dos mil ocho Solicitud de autorizacioacuten para el ejercicio de la funcioacuten notarial 175 En igual sentido mediante Sentencia No 953-2007 emitida por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia indica Esta Sala en un caso similar se pronuncioacute en el siguiente sentido ldquoLa licenciada Benel Alama aportoacute a los autos el documento expedido por el Embajador de Peruacute en Costa Rica en el que dicho funcionario hace constar que los profesionales costarricenses pueden incorporarse a los Colegios profesionales de ese paiacutes una vez cumplidos los requisitos establecidos y a partir de ello ejercer su profesioacuten pero lo cierto es que dichas manifestaciones no son suficientes para tener por cumplido el requisito referido En este punto debe destacarse el hecho de que el ejercicio del notariado se aparta del ejercicio privado de cualesquiera otras profesiones
162
Sin perjuicio de las diferencias de criterios sobre la posible violacioacuten al
derecho de trabajo comparto la tesis del Voto salvado en relacioacuten con la
inhabilitacioacuten perpetua de una profesioacuten liberal mas no considero prudente
que los Magistrados asimilaran analoacutegicamente el ejercicio del notariado
puacuteblico con un profesioacuten de caraacutecter liberal pues tal y como se ha expuesto
desde los inicios de este trabajo de investigacioacuten el ejercicio de la fe puacuteblica
notarial constituye una simple delegacioacuten que hace el Estado por ser eacuteste el
uacutenico titular de la misma
Por otra parte y sin aacutenimo de detenernos sobre los paraacutemetros de
proporcionalidad y razonabilidad resulta interesante sentildealar como los
Magistrados Constitucionales consideraron que la sancioacuten notarial de 10
antildeos resulta acorde con el criterio del legislador cuando fue eacuteste quien
precisamente le otorga una oportunidad al notario puacuteblico que fue
sancionado con la cancelacioacuten definitiva de la licencia para que cumplido
con este plazo pudiera ser merecedor de seguir ejerciendo el notariado
costarricense siempre y cuando acreditara nuevamente que podiacutea volver a
ejercer Luego de dicha interpretacioacuten y por ser el notario puacuteblico una figura
tan hiacutebrida tenemos que hoy diacutea luego de cumplir con la maacutexima sancioacuten
de suspensioacuten en el ejercicio del notariado ndash diez antildeos- de forma
praacutecticamente automaacutetica se les vuelve a habilitar ya que no existe ninguacuten
impedimento legal para negarle ejercer la funcioacuten notarial
debido a la naturaleza intriacutenseca de la actividad la cual importa el ejercicio de una funcioacuten puacuteblica que trasciende al aacutembito meramente privado del desempentilde o liberal de una profesioacuten Ademaacutes de esa nota no se puede llegar a concluir con entera claridad que los notarios costarricenses puedan ejercer en el suelo natal de la licenciada Benel Alama sin mayores exigencias que aquellas que le resultan exigibles por el ordenamiento juriacutedico nacionalrdquo (subrayado por quien redacta) (voto Ndeg 12-04)
163
CONCLUSIONES
Luego de esta larga trayectoria analizando doctrina normativa
jurisprudencia y hasta opiniones de distintos juristas podemos arribar a una
conclusioacuten de caraacutecter general El derecho notarial costarricense necesita
con urgencia un cambio no solo a nivel de la ensentildeanza universitaria sino
un cambio de mentalidad en estrados judiciales sin omitir a los sentildeores y
sentildeoras Diputadas en la adecuada promulgacioacuten de leyes que incidan en la
funcioacuten notarial
Debemos enfatizar en que el pilar fundamental del sistema juriacutedico
notarial se encuentra en el adecuado ejercicio de la fe puacuteblica notarial es
decir en el cumplimiento por parte del Notario Puacuteblico de los principios y
deberes funcionales y deontoloacutegicos pues su incumplimiento genera
grandes consecuencias sociales
Tal y como se expuso y de forma lamentable algunos notarios
puacuteblicos participan en la realizacioacuten de ciertos delitos por consiguiente el
Estado debe suprimirle la licencia notarial pues con su actuar han
demostrado carecer de honradez y rectitud para desempentildear esta funcioacuten
condiciones que resultan indispensables para ejercer el notariado Sobre el
tema merece especial atencioacuten la poca credibilidad y confianza que se tiene
en el notario puacuteblico pues se proponen una serie de alternativas para
complementar la fe puacuteblica notarial como si la fe puacuteblica que otorga el
notario puacuteblico es insuficiente aspecto que va en contra hasta de la propia
legislacioacuten
Ha quedado evidenciado que el grado de desconocimiento sobre la
importancia social y juriacutedica que posee el notariado puacuteblico va desde la
misma sociedad hasta la emisioacuten de criterios juriacutedicos notariales y
constitucionales que califican al notario puacuteblico como un simple profesional
liberal y aunque en algunas resoluciones se enfatiza sobre la funcioacuten puacuteblica
que se le delega a este profesional pareciera que los mismos no han tenido
164
el eco necesario para combatir doctrinas fuertemente arraigadas en nuestro
estructura juriacutedica
Entendemos que la funcioacuten de la fe puacuteblica es originaria del Estado y
que lo que realmente existe es una autorizacioacuten para que el notario puacuteblico
en el ejercicio de esta funcioacuten legitime y autentique los actos en los que
interviene revistieacutendolos de esta forma del Principio de Indubitabilidad del
Instrumento En este sentido no existe un desplazamiento del Estado en la
funcioacuten de la fe puacuteblica muy por el contrario significa que debe existir maacutes
supervisioacuten y control del ejercicio de esta funcioacuten no obstante dicha
fiscalizacioacuten ha resultado ineficiente debido a la gran cantidad de notarios
puacuteblicos habilitados en nuestro paiacutes Ahora bien el hecho de que una
funcioacuten puacuteblica sea ejercida por particulares privados no significa de modo
alguno que el Estado no posea la facultad no soacutelo de supervisar y controlar
sino ademaacutes de planificar coacutemo se ejecutaraacute dicha actividad pilar
fundamental para establecer ya sea un sistema notarial numerario un
programa de recertificacioacuten notarial e incluso un sistema de inhabilitaciones
sin que medie la necesidad de un plazo determinado como tope maacuteximo
Es por esto que la cancelacioacuten definitiva de licencia notarial no
constituye una sancioacuten pues lo que sucede es que el Estado en ejercicio de
sus competencias revoca la licencia otorgada para ejercer la fe puacuteblica al
desaparecer las condiciones que la originaron Se trata del ejercicio del
ejercicio de una potestad de la Administracioacuten sin que medie ninguna
violacioacuten a los derechos de los notarios puacuteblicos pues el ejercicio de la fe
puacuteblica notarial no es un derecho No obstante si partieacuteramos de la tesis
vigente sobre este tema convendriacutea detenernos a pensar en lo que en
palabras del Dr Oacutescar Gonzaacutelez seriacutea la existencia de un
Constitucionalismo Exacerbado Individual es decir que si partimos de la
premisa de que la cancelacioacuten de la licencia es una sancioacuten la misma
resultariacutea a toda luces constitucional pues existen de por medio intereses del
colectivo que proteger Incluso en otros sistemas juriacutedicos notariales en los
que se ldquosancionardquo al notario puacuteblico con la revocacioacuten de su patente notarial
o destitucioacuten de su cargo se justifica por la tutela de los derechos del
165
colectivo que indiscutiblemente se ven afectados por el actuar negligente o
doloso de este particular que ejerce una funcioacuten puacuteblica
Conviene recordar que la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial
es una figura contemplada por nuestros legisladores desde hace maacutes de
cien antildeos al respecto cabriacutea afirmar que desde dichas fechas se tuvo
conciencia juriacutedica de la funcioacuten puacuteblica que se le estaba delegando a dichos
particulares que con el transcurso del tiempo fueron evolucionando en
cuanto a requisitos acadeacutemicos sin embargo los requisitos maacutes
importantes la ldquobuena conductardquo y la ldquomoralidadrdquo se fueron debilitando
quedando en nuestra normativa como simple ldquoletra muertardquo
Lo cierto es que la cancelacioacuten definitiva de la licencia no constituyoacute
en ninguacuten momento de nuestra historia una sancioacuten y menos de caraacutecter
perpetuo pues lo que existe es una simple habilitacioacuten que se otorga luego
de demostrar este particular que cumple con los requisitos establecidos y
que no tiene impedimento para el cargo por lo que si durante el ejercicio de
dicha funcioacuten incumple con las obligaciones que dieron lugar al fundamento
para habilitarlo indudablemente lo que procede es una revocacioacuten pues ha
perdido las condiciones requeridas para seguir otorgaacutendole fe puacuteblica al
objeto indeterminado que establece nuestro Coacutedigo Notarial Se acredita que
la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial no es una sancioacuten ya que lo
que existe es una habilitacioacuten para que este profesional en derecho ejerza
la funcioacuten de la fe puacuteblica notarial Asimismo no es una sancioacuten perpetua
dado que no se acreditoacute la existencia de alguacuten derecho fundamental que se
le violente al notario puacuteblico cuando la Administracioacuten revoque la
habilitacioacuten que previamente le otorgoacute De tal forma que si el notario puacuteblico
demuestra que no cumple con su funcioacuten la Administracioacuten puede revocarle
su licencia sin que con esto se afecte su derecho a trabajar ni ninguacuten tipo
de derecho fundamental pues tal y como sabemos otorgar fe puacuteblica
notarial no es un derecho del notario puacuteblico ya que su delegacioacuten por parte
del Estado estaacute sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos Desde
esta perspectiva nuestros Magistrados Constitucionales justificaron de
forma erroacutenea una supuesta sancioacuten perpetua sin definir en ninguacuten
166
momento queacute derecho fundamental es violentado peor auacuten sin entrar a
analizar que lo que existe es un principio de reserva administrativa de
funciones puacuteblicas
En otro orden de consideraciones muchas de las patologiacuteas
estudiadas se originan debido a la gran confusioacuten existente sobre si el
notario puacuteblico es o no un funcionario puacuteblico pero etiquetar al notario
puacuteblico soacutelo traeriacutea maacutes desconcierto que el acaecido hasta nuestros diacuteas
por tal motivo se concluye que lo fundamental para estudiar a esta figura
hiacutebrida se basa en la funcioacuten puacuteblica que ejerce pues de ello podemos
sustraer los fundamentos baacutesicos para achacarle responsabilidad a la
Administracioacuten por la inadecuada fiscalizacioacuten de la funcioacuten notarial por
dotar a ciertos notarios puacuteblicos de los instrumentos para actuar
constituyeacutendose en un riesgo para el colectivo Consiguientemente si bien la
actividad notarial se rige por cierta autonomiacutea funcional esto no supone que
la propia Administracioacuten abandone su potestad de planificacioacuten mediante el
establecimiento de obligaciones deberes y limitaciones en razoacuten de la
funcioacuten puacuteblica que ejerce el notario puacuteblico Incluso esta autonomiacutea
funcional ha tendido a confundir la concepcioacuten de la naturaleza del notario
puacuteblico pues con nuestra humilde opinioacuten se ha aparejado con el ejercicio
de una profesioacuten liberal empero dicha figura no es absoluta pues existe un
alto grado de intervencioacuten de la Administracioacuten en cuanto al acceso y
ejercicio de esta funcioacuten puacuteblica
Ahora bien el por queacute existe ese desconocimiento posiblemente las
razones sean muacuteltiples y complejas pero se considera que la ensentildeanza
profesional universitaria ha tenido gran incidencia sobre el tema debido a
que incluso desde antes de la promulgacioacuten del Coacutedigo Notarial nuestros
notarios puacuteblicos con el respeto debido y gran admiracioacuten que merecen
muchos recibieron uacutenicamente dos cursos a lo largo de su formacioacuten
universitaria
Posteriormente y como un logro importante en la actual legislacioacuten
notarial se exigioacute una especialidad (la cual consideramos que no bastariacutea
para formar buenos notarios puacuteblicos) o posgrado en derecho notarial y
167
registral como requisito de iacutendole acadeacutemico para solicitar la
correspondiente habilitacioacuten No obstante nuestra Facultad de Derecho
pionera en la formacioacuten del notariado puacuteblico como cambio en el Plan de
Estudio eliminoacute uno de los cursos de derecho notarial impartiendo
uacutenicamente uno en el uacuteltimo ciclo de la carrera de Licenciado en Derecho
Si bien es cierto que para ejercer el notariado se necesita
actualmente ya sea de una especialidad o postgrado consideramos que
dicho actuar representa un gran retroceso pues se deberiacutea capacitar al
estudiantado desde sus primeros antildeos sobre el sistema juriacutedico notarial y su
comparacioacuten con otros sistemas notariales de tipo latino de esta forma se
creariacutea conciencia sobre la responsabilidad social y juriacutedica que tienen los
que ejercen esta profesioacuten creaacutendose una gran expectativa acadeacutemica y
profesional para poder acceder a esta rama del derecho
Cabe sentildealar que muchos de los problemas identificados durante
esta investigacioacuten se originaron en gran medida en la ignorancia que
muchos profesionales tienen sobre el notariado puacuteblico proyectando a esta
rama del derecho como si se tratara de un campo de inferioridad en relacioacuten
con otras ramas del derecho sin ser concientes de que para representar un
verdadero notario puacuteblico resulta indispensable tener no soacutelo conocimiento
sino ademaacutes saber aplicar el derecho en general capacidad que
lamentablemente pocos poseen ya que se necesita una gran trayectoria
acadeacutemica y profesional
Este tema de investigacioacuten resulta ser no maacutes que una pequentildea
parte del cambio que debe realizarse en nuestro derecho notarial Asiacute que
sin perjuicio de las indudables diferencias de opiniones consideramos
necesario la creacioacuten de un Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial que posea alguacuten
tipo de sancioacuten juriacutedica al incumplimiento que de los principios eacuteticos-
funcionales se haga pues tal y como lo sentildealoacute Rodriacuteguez Adrados la
perspectiva de elaboracioacuten del mismo exige notables diferencias dado a la
funcioacuten puacuteblica que ejerce el notario puacuteblico pues el ejercicio de dicha
funcioacuten trasciende al aacutembito meramente privado
168
Asimismo otra de las propuestas auque de forma general seriacutea
reformar los impedimentos para ejercer el notariado costarricense
abarcando la reiteracioacuten de sanciones disciplinarias como se expuso en el
derecho comparado especiacuteficamente en la Repuacuteblica de Argentina Meacutexico
y Colombia claro estaacute dependiendo de la gravedad de las faltas notariales
Tambieacuten ha de mencionarse la necesidad de establecer programas de
recertificacioacuten mediante capacitaciones y evaluaciones perioacutedicas en donde
se evaluacutee el conocimiento juriacutedico del notario puacuteblico en aras de fomentar la
concepcioacuten del notario como contralor de la legalidad Asiacute como constantes
fiscalizaciones y se propone la elaboracioacuten de un informe de labores
semestral en las que se detalle la expedicioacuten de actos protocolares y
extraprotocolares de esta forma la Administracioacuten puede llamar a rendicioacuten
de cuentas al notario puacuteblico
En cuanto a la implementacioacuten de un Sistema Notarial Numerario se
rescata la potestad de planificacioacuten que tiene la Administracioacuten de regular
toda la estructura juriacutedica notarial sin que ello suponga una violacioacuten a
derechos fundamentales de aquellos que deseen acceder al ejercicio
notarial o incluso los que ya se encuentran habilitados y ejercen como
notarios puacuteblicos No obstante el tema requiere maacutes estudio pues la
transicioacuten de un sistema abierto a un sistema numerario notarial requiere
todo un anaacutelisis en cuanto a nuestra realidad notarial lo que seriacutea para
muchos una utopiacutea
Por uacuteltimo conviene aclarar que poco amerita tipificar conductas que
originen la cancelacioacuten definitiva de la licencia si las mismas no se aplican
adecuadamente por los oacuterganos competentes debido a esa peculiar forma
de visualizar al notariado costarricense y que hasta la fecha no han hecho
otra cosa maacutes que desnaturalizar el notariado puacuteblico
169
BIBLIOGRAFIacuteA
1 Doctrina
Barrientos Guzmaacuten Julio Ceacutesar (1964) Alcance de la fe puacuteblica concedida
al notario Reformas introducidas a la praacutectica notarial por la vigente Ley de Notariado San Salvador
Gimenez Arnau Enrique (1941) Introduccioacuten al Derecho Notarial Madrid Revista de Derecho Privado
Martiacutenez Segovia Francisco (1961) Funcioacuten Notarial estado de la doctrina y ensayo contractual Buenos Aires Argentina Ediciones Juriacutedicas Europa-Ameacuterica
Rojas Martiacutenez del Maacutermol Mariacutea del Pilar (2003) El Ejercicio Privado de la Fe Puacuteblica Notarial Examen juriacutedico-administrativo Madrid Barcelona Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA
Salas Marrero Oscar (1973) Derecho Notarial de Centroameacuterica y Panamaacute San Joseacute Costa Rica Editorial Costa Rica
Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel (2009) La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la Unioacuten Internacional del Notariado Latino y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial VI Jornadas Notariales de la Palma 29 de octubre a 1 de noviembre de 2009 Editorial Thomson Reuters Aranzadi
Ramiacuterez Altamirano Marina (1996) Eacutetica en la Funcioacuten Puacuteblica San Joseacute Costa Rica Programa para el Desarrollo Legislativo
Carral y Teresa Luis (1995) Derecho Notarial y Derecho Registral Meacutexico Editorial Porruacutea SA
De la Herraacuten de las Pozas Joseacute Pablo (1946) Derecho Notarial Madrid M Aguilar
Bustamante Alsina Jorge (1993) Teoriacutea General de la Responsabilidad Civil 8va ed Buenos Aires Argentina Abeledo- Perrot
Universidad de Costa Rica Facultad de Derecho Antologiacutea de Derecho Notarial Jurisprudencia (1993) Xinia Gonzaacutelez Falsificacioacuten de Documentos en General
Ramiacuterez Torrado Mariacutea Lourdes La Sancioacuten Administrativa y su Diferencia con otras medidas que imponen cargas a los administrados en el contexto Espantildeol Este artiacuteculo es resultado de la investigacioacuten ldquoPotestad sancionadora de la Administracioacuten en Espantildeardquo realizada en el marco del Programa de Doctorado en Derecho (Universidad Carlos III de Madrid) Trabajo financiado por la Fundacioacuten Universidad del Norte
2 Trabajos finales de graduacioacuten Campos Salas Ana Luciacutea (1986) La Influencia del Sistema Notarial Latino
en el Sistema Costarricense Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
170
Ventura Rodriacuteguez Manuel (2004) La Categoriacutea Juriacutedica de las Relaciones de Sujecioacuten Especial en el Derecho Puacuteblico Costarricense Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
Artavia Soliacutes Allan y Madrigal Madrigal Randall (2002) Validez y Eficacia de los documentos puacuteblicos otorgados por Notarios Puacuteblicos suspendidos un acercamiento desde la perspectiva del Derecho del Consumidor Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
Canales Sancho Diana (2008) La Responsabilidad Civil del Notario a la luz de la jurisprudencia Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
Jimeacutenez Goacutemez Maureen (1999) El Reacutegimen Disciplinario del Notario Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
3 Sentencias Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 10-2001 dictado a las
1415 horas del 1 de febrero del 2001 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 50-2001 dictado a las
0955 horas del 29 de marzo del 2001 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 107-2004 dictado a
las 1035 horas del 30 de abril del 2004 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 10-2005 dictado a las
1120 horas del 27 de enero del 2005 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 02-1999 dictado a las
0935 horas del 30 de abril del 1999 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 79-2004 dictado a las
1000 horas del 18 de marzo del 2004 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 17-2007 dictado a las
0950 horas del 25 de enero del 2007 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 242-2005 dictado a
las 0910 horas del 15 de diciembre del 2005 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 118-2007 dictado a
las 0935 horas del 24 de mayo del 2007 Juzgado Notarial Proceso Disciplinario Voto No 29-2000 dictado a las
1530 horas del 14 de febrero del 2000 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 2008-6502
dictado a las 1514 horas del veintidoacutes de abril del 2001 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 649-1993
dictado a las 1445 horas del 09 de febrero de 1993 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 16309-2009
dictado a las 1516 horas del veintiuno de octubre del 2009 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 2000-444
dictado a las 1651 horas del doce de enero del 2000
171
4 Resoluciones Direccioacuten Nacional de Notariado Naturaleza y Procedimiento del Artiacuteculo 13
del Coacutedigo Notarial Resolucioacuten No 992-2005 dictada a las 950 horas del 24 de junio del dos mil cinco
5 Leyes Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Promulgada el 07 de noviembre de
1949 Rafael Saacutenchez Saacutenchez (2005) Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa San
Joseacute Costa Rica Editorial Juritexto Ley Orgaacutenica de Notariado Asamblea Legislativa Promulgada el 05 de
enero de 1943 No Vigente 6 Revistas
Instituto Costarricense de Derecho Notarial (2009) Fraude en el Traacutefico
Juriacutedico Inmobiliario Revista Accioacuten Notarial Nuacutemero 112-14 Mayo
Instituto Costarricense de Derecho Notarial (2009) Papel del ICODEN en la Sociedad costarricense Revista Accioacuten Notarial Nuacutemero 110 Mayo
Texto aprobado por la Conferencia Permanente de los Notariados de la Comunidad Europea en su sesioacuten de 23 de marzo de 1990 con el voto unaacutenime de los presidentes de los notariados de Alemania Beacutelgica Espantildea Francia Grecia Holanda Italia y Luxemburgo Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol (1990) El Notario y su Funcioacuten
Rodriacuteguez Adrados Antonio (1997) Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol Los Componentes Puacuteblicos de la Funcioacuten Notarial
Rodriacuteguez Adrados Antonio Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol Sobre las Consecuencias de una Funcionarizacioacuten de los notarios
Romero Herrero Honorio (1998) Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol La Deontologiacutea Notarial en relacioacuten con los clientes en relacioacuten con los compantildeeros y en relacioacuten con el Estado
Garralda Valcaacutercel Joseacute Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol La Buena Fe como viacutea para juridificar la moral
Segura Zumbado Joseacute Mariacutea Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol El Notariado y la Sociedad El Liderazgo Social del Notario
Tena Arregui Rodrigo Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol Responsabilidad Civil del Notario El Seguro llamado Mala Praxis Sus diferencias con el Seguro de Tiacutetulo
Garciacutea Mas Francisco Javier Notario delegado especial del Consejo General del Notariado en la Unioacuten Europea Presidente del grupo de trabajo de la CNUE para la modificacioacuten del Coacutedigo Europeo de Deontologiacutea Notarial Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol
172
El Coacutedigo de Deontologiacutea de la Conferencia de los Notarios de la Unioacuten Europea
Cuevas Castantildeo Joseacute Javier Revista Juriacutedica Notarial Aspectos Eacuteticos y Juriacutedicos del deber notarial de asesoramiento
Infante Meleacutendez Gustavo Adolfo Revista de Ciencias Juriacutedicas No 106 Naturaleza Juriacutedica del Notario Costarricense Universidad de Costa Rica Facultad de Derecho
XVIII Jornada de Derecho Notarial y Registral Revista Actualidad Notarial Edicioacuten Especial Memoria La Funcioacuten Notarial en Costa Rica cambios y Retos
Chat con las diputadas Grettel Ortiz y Evita Arguumlidas Revista Perfil Informe Especial Matrimonios por Poder El Negocio detraacutes de una visa iquestQueacute estaacute haciendo el Colegio de Abogados Matrimonios por poder podriacutean acabarse Julio 2008
7 Proyectos de Ley
Asamblea Legislativa Expediente No 15094 Reforma del artiacuteculo 73 del Coacutedigo Notarial y del artiacuteculo 29 de la Ley de Inscripcioacuten de Documentos en el Registro Puacuteblico y sus reformas
Asamblea Legislativa Expediente No 15969 Reforma del Coacutedigo Notarial y del Coacutedigo de Familia para fortalecer los mecanismos para la celebracioacuten de matrimonios en Sede Notarial
8 Paacutegina Web
Universidad ULACIT lt wwwulacitaccrrevista gt [Consulta 4 diciembre 2009] Direccioacuten Nacional de Notariado ltwwwpoder-judicialgocrdirecciondenotariado gt [19 febrero2010] Diccionario de la Real Academia Espantildeola lt wwwraees gt [Consulta 29 y 31 Julio 2009] Latindex y las revistas de La Universidad de Costa Rica La Eacutetica del Notario Puacuteblico Licenciado Rodolfo Garciacutea Aguilar lt wwwlatindexucraccrjur002-06phpgt [Consulta Agosto 2009] El Notario del Siglo XXI Revista On line del Colegio Notarial de Madrid Rodriacuteguez Adrados Antonio El Principio de Inmediacioacuten lt httpwwwelnotariocomegestnoticiaphp gt [Consulta Agosto 2009] Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea La Responsabilidad Penal del Notario Puacuteblico lt wwwcijul enlineaucraccr gt [Consulta Marzo 2010] Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea El Crimen Organizado en Costa Rica Concepto de Crimen Organizado de la Estudiante Virginia Valverde Delgado lt wwwcijul enlineaucraccr gt [Consulta Marzo 2010] La Prensa Libre Jamaiquinos reconocen paternidad de menores para evadir deportacioacuten Detectan tres casos en que media la misma notaria ltwwwlaprensalibrecomgt Diario Extra Dos abogados a prisioacuten por Traacutefico de menores Abogados casan a cuanto narco llega a Costa Rica 45 antildeos de prisioacuten por matrimonios
173
simulados Victimas no conocieron a sus consortes tampoco el abogado y la firma no era de ellos lt wwwdiarioextracom gt Diario La Nacioacuten Persisten los matrimonios por poder Diez mil ticos no conocen a sus coacutenyuges extranjeros lt wwwlanacioncom gt Instituto Interamericano de Derechos Humanos Tiacutetulo El concepto de Derechos Humanos Autor Pedro Nikken lt wwwiidhedcrDocumentosHerrPedFichasConceptoDDHHhtm gt [Julio 2010]
9 Entrevistas
Gonzaacutelez Camacho Oscar (2010) iquestSancioacuten o Revocacioacuten de Licencia
Entrevista Edificio de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute 11 de Mayo
Echandi Juan Federico (2010) iquestImplica una sancioacuten perpetua la cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico Entrevista Edificio Anexo B de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute 18 de Marzo
Jimeacutenez Carmiol Marco (2010) iquestImplica una sancioacuten perpetua la cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico Entrevista Bufete Barrio Escalante San Joseacute 11 de Junio
v
CAPIacuteTULO II De la Funcioacuten de la Fe Puacuteblica Notarial en Costa Rica
SECCIOacuteN I El Notario Puacuteblico en Costa Rica
1 Introduccioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 24
2 El Notario Puacuteblico en el seno de una actividad profesional de caraacutecter
liberal helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 25
3 El Notario Puacuteblico en el ejercicio de una funcioacuten puacuteblicahelliphellip 28
4 Requisitos Legales para acceder a la Funcioacuten Notarialhelliphellip 30
Consideraciones Generaleshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 30
Requisitos legales para acceder a la condicioacuten de Notario Puacuteblicohellip 31
5 Deontologiacutea Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 36
SECCIOacuteN II De los Deberes e Impedimentos Legales para acceder al ejercicio de
la Funcioacuten Notarial helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 41
1 Deberes de los Notarios Puacuteblicos helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 41
Breve anaacutelisis de los Principios Notarialeshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 41
Principio de Imparcialidadhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip41
Principio de Inmediacioacuten y la Unidad del Actohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 45
Principio de Rogacioacutenhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 46
Otros Deberes Notarialeshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 48
Frente al Consejo Superior de Notariadohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 49
Frente a los Colegashelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 50
Frente a los Usuarios del Servicio Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 51
Frente al Estadohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 53
2 Impedimentos Legales para acceder al Ejercicio de la Funcioacuten Notarial
Impedimentos Legales recogidos por nuestros legisladoreshelliphelliphelliphellip 54
Impedimentos establecidos en otros paiacuteseshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 56
Sistema Numerariohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 55
Sistema de Oposicioneshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 57
iquestSistema Numerario y Sistema de Oposiciones en Costa Rica 57
CAPIacuteTULO III La Responsabilidad Notarial en Costa Ricahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 59
SECCIOacuteN UacuteNICA Generalidades sobre los Diversos tipos de responsabilidad en
que incurren los Notarios Puacuteblicos en Costa Rica
1 Responsabilidad Civilhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 61
vi
2 Responsabilidad Penalhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 68
Aspectos Generaleshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 68
Algunos ejemplos de la comisioacuten de delitos por parte de notarios
puacuteblicoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 68
Matrimonios por poder El Negocio detraacutes de una visahelliphelliphelliphellip 70
Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliariohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 72
Crimen Organizadohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 75
3 Responsabilidad Disciplinariahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 77
Rangos de Suspensiones
Suspensiones comprendidas de uno a seis meses y de seis
meses a tres antildeoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 79
Suspensiones comprendidas de tres antildeos a diez antildeoshelliphelliphellip 84
TIacuteTULO SEGUNDO LA CANCELACIOacuteN DEFINITIVA DE LA LIC ENCIA
DEL NOTARIO PUacuteBLICO
CAPIacuteTULO I Reacutegimen Juriacutedico Notarial Costarricense antes de la promulgacioacuten del
Actual Coacutedigo Notarialhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 117
SECCIOacuteN I Antecedentes normativos sobre la cancelacioacuten definitiva de la Licencia
para ejerce el Notariado Costarricense
Ley Orgaacutenica del Notariado 1887helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 117
Ley Orgaacutenica del Notariado promulgada en 1943helliphelliphelliphelliphelliphellip 118
SECCIOacuteN II Anaacutelisis de la Accioacuten de Inconstitucionalidad Expediente No 3328-M-
1991helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 121
Alegatos de las partes recurrentes al interponer dicha Accioacuten de
Inconstitucionalidad acumuladas estas acciones bajo un uacutenico
expedientehelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 121
Audiencia otorgada a la Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica
respecto de la acumulacioacuten de Acciones de Inconstitucionalidad 124
Resolucioacuten No 3484-1994 emitido por la Sala Constitucional de la
Corte Suprema de
Justiciahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 126
vii
Cuestionamientos sobre el criterio emitido por la Sala Constitucional
en relacioacuten a la Cancelacioacuten Definitiva de la Licencia del Notario
Puacuteblicohelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 128
CAPIacuteTULO II iquestConstituye la Cancelacioacuten Definitiva de la Licencia para ejercer el
Notariado Costarricense una Sancioacuten Perpetua 131
SECCIOacuteN I Aproximacioacuten entre la Sancioacuten Administrativa y su diferencia con otras
Medidas que imponen cargas a los administradoshelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 131
SECCIOacuteN II Criterios Jurisprudenciales sobre la inhabilitacioacuten perpetua de la
Funcioacuten Notarial a nivel Internacionalhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 136
Criterio Jurisprudencial sobre el Decreto 960-1970 por el cual se expide
el Estatuto del Notariado en la Repuacuteblica de Colombiahelliphelliphelliphelliphelliphellip 136
Criterio Jurisprudencial sobre las inhabilidades a perpetuidad en el
Ejercicio del Notariado en la Repuacuteblica de Argentinahelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 144
Criterio Jurisprudencial sobre el ejercicio del Notariado en Meacutexicohellip 147
SECCIOacuteN II Desarrollo Jurisprudencial de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia sobre el artiacuteculo 40 de la Constitucioacuten Poliacutetica
Sancioacuten Perpetua en materia disciplinariahelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 151
Sancioacuten Perpetua en Sede Penalhelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 153
Puntos en Discordia entre ambos criterios constitucionaleshelliphelliphelliphellip 157
CONCLUSIONEShelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 163
viii
FICHA BIBLIOGRAacuteFICA
Peralta Guilleacuten Johanna Patricia iquestConstituye la cancelacioacuten definitiva de
la licencia del notario puacuteblico una sancioacuten perpetua Propuesta para
incorporar en el Coacutedigo Notarial las normas legales que revoquen la
habilitacioacuten que el Estado otorga al abogado para ejercer el notariado
puacuteblico Tesis de Licenciatura en Derecho Facultad de Derecho
Universidad de Costa Rica San Joseacute Costa Rica 2010
Director Master Guillermo Sandiacute Baltodano
Palabras Claves Notario Puacuteblico Fe Puacuteblica Notarial Eacutetica Notarial
Habilitacioacuten Revocacioacuten Sancioacuten Perpetua
ix
RESUMEN EJECUTIVO
La presente investigacioacuten busca demostrar la importancia y necesidad
social de incorporar en el actual Coacutedigo Notarial aquellas normas juriacutedicas
que prevean la cancelacioacuten definitiva del ejercicio de la funcioacuten notarial
Dicha cancelacioacuten definitiva fue considerada por nuestra Sala Constitucional
como una sancioacuten perpetua en perjuicio de los derechos del notario puacuteblico
o notaria puacuteblica y en violacioacuten a su derecho de trabajo razoacuten por la cual la
declaroacute inconstitucional
Pese a este criterio constitucional existen bases juriacutedicas para
considerar que dicha interpretacioacuten no se ajusta a la naturaleza juriacutedica que
posee la Funcioacuten Notarial pues olvida que es el Estado quien delega la fe
puacuteblica sobre el que ejerce esta profesioacuten
En virtud de lo anterior se formuloacute como hipoacutetesis ldquoiquestSeraacute posible
prever en el actual Coacutedigo Notarial normas que permitan en casos muy
calificados la cancelacioacuten de forma definitiva de la licencia notarial sin que
esto implique o conlleve a una pena perpetuardquo
Como objetivos generales se planteoacute la necesidad de analizar y
contrarrestar los criterios juriacutedicos emitidos por la Sala Constitucional
demostrando que dicha interpretacioacuten es erroacutenea Por tal motivo es claro
que se puede reformar el Coacutedigo Notarial para contemplar en casos
calificados la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial pues la misma no
implica una sancioacuten sino una revocacioacuten por parte del Estado
La metodologiacutea empleada consiste en aplicar el meacutetodo exploratorio
debido a que el tema propuesto en este trabajo de investigacioacuten auacuten no ha
sido desarrollado a nivel doctrinario el meacutetodo analiacutetico-descriptivo pues
para sustentar las conclusiones se tuvo que reinterpretar el criterio emitido
por la Sala Constitucional cuando de forma erroacutenea elimina de la anterior
x
Ley Orgaacutenica del Notariado promulgada en 1943 la figura de la cancelacioacuten
definitiva de la licencia notarial sin valorar la naturaleza juriacutedica del
notariado puacuteblico sus principios y la importancia social que posee la fe
puacuteblica notarial y por uacuteltimo el meacutetodo comparativo abarcando la regulacioacuten
del derecho notarial y su percepcioacuten juriacutedica en Colombia Argentina y
Meacutexico
Luego de una larga trayectoria de investigacioacuten se llegoacute a la
conclusioacuten que el derecho notarial costarricense necesita con urgencia una
serie de reformas integrales desde la concepcioacuten que se expone en las
aulas de derecho notarial y registral hasta la aplicacioacuten de los adecuados
criterios juriacutedicos que impregnan al notariado puacuteblico
En virtud de ello se produce una desnaturalizacioacuten de lo que implica el
notario puacuteblico pues es asimilado y tratado juriacutedicamente como un
profesional liberal olvidando que el ejercicio de las funciones notariales se
basan en la fe puacuteblica que delega el Estado en este particular pero que la
misma consiste en una simple habilitacioacuten asiacute que en caso de que el mismo
no cumpla con sus deberes y funciones cabalmente el Estado en su
potestad de imperio puede revocar la licencia notarial sin que ello implique
una sancioacuten ni mucho menos de caraacutecter perpetuo
INTRODUCCIOacuteN 1 Problema de estudio El sistema notarial costarricense ha presentado a lo largo de su
evolucioacuten una serie de patologiacuteas que han contribuido a la desnaturalizacioacuten
de la funcioacuten notarial que aunadas al desconocimiento de la poblacioacuten en
general han provocado que el ejercicio de la funcioacuten notarial pierda su
importancia y relevancia social
En este trabajo de investigacioacuten se examina parte de esta
problemaacutetica con la intencioacuten de lograr que el lector se cuestione acerca de
la urgencia de implementar cambios integrales para que el ejercicio de la fe
puacuteblica notarial se desarrolle bajo las maacutes estrictas normas funcionales y
eacuteticas
Y es que debemos recordar que el Estado es el depositario original
de la fe puacuteblica y la delega a un particular para que la ejerza de forma
privada razoacuten por la cual debe exigiacutersele a este sujeto el cumplimiento a
cabalidad de una serie de requisitos pues de lo contrario no seriacutea apto para
seguir ejerciendo tan importante funcioacuten constituyeacutendose en un riesgo para
la sociedad
2 Hipoacutetesis
Con base en lo expuesto la hipoacutetesis del presente trabajo se ha
formulado de la siguiente manera ldquoiquestSeraacute posible prever en el actual Coacutedigo
Notarial normas que permitan en casos muy calificados la cancelacioacuten de
2
forma definitiva de la licencia notarial sin que esto implique o conlleve a una
pena perpetuardquo
Y es que las dos leyes anteriores al actual Coacutedigo Notarial -la Ley
Orgaacutenica de Notariado de 1887 y la Ley Orgaacutenica del Notariado promulgada
en 1943- previeron la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial no
obstante la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia mediante la
Resolucioacuten No 3484-1994 declaroacute inconstitucional dicha figura por
considerarla violatoria del artiacuteculo 40 de nuestra Carta Magna por cuanto
prohiacutebe la ejecucioacuten de penas perpetuas
3 Objetivos de la investigacioacuten
31 Objetivos generales
311 Analizar y contrarrestar de forma juriacutedica los criterios de la Sala
Constitucional que originaron la inconstitucionalidad de la cancelacioacuten
definitiva en el ejercicio de las funciones notariales
312 Formular la necesidad y urgencia de una propuesta de reforma de ley
que permita bajo ciertas circunstancias privar de forma definitiva al
notario puacuteblico del ejercicio de las funciones notariales
32 Objetivos especiacuteficos
321 Comparar juriacutedicamente los principios y caracteriacutesticas propias de la
funcioacuten notarial con nuestra realidad social notarial
3
322 Evidenciar la obligatoriedad que tiene el Estado de controlar y
fiscalizar la funcioacuten notarial mediante el establecimiento de un
adecuado reacutegimen de acceso al ejercicio de la funcioacuten de la fe puacuteblica
notarial
323 Exponer que la labor del notario puacuteblico debe gozar de una gran
dignidad y decoro razoacuten por la cual se justifican y resultan razonables
y proporcionados todos los requisitos e impedimentos previstos para
lograrlo
324 Demostrar que la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial no
constituye una sancioacuten perpetua pues no interfiere ni violenta ninguacuten
derecho del notario puacuteblico
325 Acreditar la potestad que posee el Estado de revocar de forma
definitiva el ejercicio de dichas funciones notariales
4 Meacutetodos usados en el estudio
Valga resaltar que el tema propuesto en este trabajo de investigacioacuten
auacuten no ha sido desarrollado a nivel doctrinario con la salvedad de algunas
ponencias realizadas en las uacuteltimas Jornadas Notariales razoacuten por la cual
uno de los meacutetodos utilizados es el meacutetodo exploratorio pues se exige
incursionar en temas auacuten no desarrollados
Asimismo mediante el meacutetodo analiacutetico- descriptivo se aborda el
criterio emitido por la Sala Constitucional cuando de forma erroacutenea elimina
de la anterior Ley Orgaacutenica del Notariado promulgada en 1943 la figura de la
cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial sin valorar la naturaleza juriacutedica
del notariado puacuteblico asiacute como los principios que lo impregnan y la
importancia social que reviste
4
Tambieacuten se utilizaron el meacutetodo histoacuterico y el comparativo con la
intencioacuten de analizar nuestro sistema notarial desde la perspectiva de la
regulacioacuten legal anterior al actual Coacutedigo Notarial y desde la peculiar forma
en que se visualiza al notario puacuteblico en nuestro medio juriacutedico notarial
Se efectuacutea ademaacutes un anaacutelisis del criterio seguido en otros sistemas
notariales tales como Colombia Argentina y Meacutexico con la finalidad de
evidenciar la importancia que tiene el notariado puacuteblico no soacutelo desde la
perspectiva social sino tambieacuten en el aacutembito juriacutedico en los cuales se vela
porque las personas que ejercen dicha funcioacuten sean las maacutes idoacuteneas
exigieacutendoles el cumplimiento de sus deberes no soacutelo de caraacutecter funcional
sino eacutetico
5 Estructura del estudio
El presente trabajo de investigacioacuten esta dividido en dos grandes Tiacutetulos
En el Primero se desarrollaraacuten aspectos generales de la funcioacuten notarial
recomendando al lector no desvalorizar dichos aspectos que abarcan desde
la naturaleza juriacutedica del notario puacuteblico principios notariales requisitos e
impedimentos de la funcioacuten notarial asiacute como sus deberes ya sean
funcionales y los de caraacutecter eacuteticos pues son de gran relevancia para
fundamentar las conclusiones comprendiendo de esta forma los capiacutetulos
Primero y Segundo
En el Capiacutetulo Tercero de dicho Tiacutetulo se exponen los distintos
regiacutemenes de responsabilidad en la funcioacuten notarial iniciando con la
responsabilidad civil la cual se enfoca desde una perspectiva muy distante
al criterio actual y mayoritario En relacioacuten con la responsabilidad penal se
utilizaron algunos ejemplos en donde participan ciertos notarios puacuteblicos
que han sido noticia en los uacuteltimos antildeos finalmente en cuanto a la
5
responsabilidad disciplinaria se valoran ciertas conductas en relacioacuten a la
sancioacuten impuesta por el Tribunal Notarial para ello se utilizaron como
paraacutemetro veinticinco casos disciplinarios en donde se ilustra la aplicacioacuten
de las sanciones disciplinarias maacutes severas
El Tiacutetulo Segundo se estructuroacute en dos Capiacutetulos en el Primero se
describe el marco juriacutedico notarial que data desde la promulgacioacuten de la Ley
Orgaacutenica de 1887 hasta el Actual Coacutedigo Notarial con el fin de demostrar
que la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial no constituye una figura
juriacutedica novedosa sino que data desde el siglo antepasado y que por un
criterio constitucional -Resolucioacuten 3484-1994- desaparecioacute de la actual
regulacioacuten la funcioacuten notarial
Finalmente en el Segundo Capiacutetulo se debate dicho criterio con base
en lo expuesto desde el inicio de la presente investigacioacuten con fundamento
en otros criterios constitucionales que se desarrollaron en sede penal y en la
diferencia que debemos hacer entre sancioacuten y revocacioacuten de la licencia del
notario Para otorgarle mayor sustento al presente trabajo de investigacioacuten
abordamos aunque de forma muy breve la legislacioacuten notarial de Argentina
Colombia y Meacutexico
6
TIacuteTULO PRIMERO ASPECTOS GENERALES DE LA FUNCIOacuteN NOTARIAL
CAPIacuteTULO I GENERALIDADES SOBRE LA NATURALEZA JURIacuteDICA Y EL EJERCICIO DE LA FUNCIOacuteN NOTARIAL
A lo largo de la historia del Derecho Notarial mucho se ha analizado
acerca de la naturaleza juriacutedica de la funcioacuten notarial asiacute como del quien la
ejerce -notario (a) puacuteblico (a)- En este capiacutetulo se exponen de forma muy
breve los principales criterios a seguir en cuanto a la naturaleza juriacutedica de
la fe puacuteblica notarial con la finalidad de tomar como punto de partida el
origen de la funcioacuten que desempentildea el notario (a) puacuteblico (a) en Costa Rica
SECCIOacuteN I Naturaleza Juriacutedica de la Funcioacuten Notari al
1 Consideraciones Preliminares
Es importante indicar que lo que hoy conocemos como funcioacuten
notarial en sus oriacutegenes se concibioacute como una funcioacuten meramente
documentadora (de documentos privados) asignada a los llamados
escribientes Posteriormente es el Estado quien les asigna a dichos
documentos el caraacutecter de ldquoinstrumentum publicumrdquo y al escribiente la
potestad de ldquopublicus notariusrdquo Por tal razoacuten podemos concebir que la
funcioacuten notarial es sumamente antigua al respecto se ha mencionado
ldquoLa necesidad de dejar constancia por escrito de los actos y de las relaciones juriacutedicas no es una necesidad surgida en la eacutepoca moderna sino que ha sido una exigencia de todos los tiempos y de todos los pueblos Por ello podemos decir que la funcioacuten notarial es sin duda tan antigua como la exigencia
7
social a que responde la necesidad de constatar y perpetuar hechos actos y relaciones juriacutedicasrdquo1
De esta intervencioacuten puacuteblica en la funcioacuten notarial surgen una serie
de consecuencias juriacutedicas que han sido otorgadas a dichos documentos
pues le ha conferido el Estado la plena credibilidad y certeza al acto y
negocio contenido en ellos Por tal razoacuten los documentos autorizados por
un notario (a) puacuteblico (a) estaacuten revestidos del Principio de Indubitabilidad del
Instrumento seguacuten el cual
ldquoLa actuacioacuten del notario puacuteblico dentro de la esfera de sus atribuciones y el cumplimiento de las solemnidades establecidas por la Ley le dan al acto que contiene una presuncioacuten de autenticidad que lo legitima para el traacutefico juriacutedico con fuerza ejecutiva e impide que pueda ser desvirtuado a no ser cuando judicialmente se demuestre su falsedad civil o criminalrdquo2
Por otra parte dicha intervencioacuten puacuteblica no soacutelo transforma la
naturaleza juriacutedica de dichos documentos sino que tambieacuten el que ejerce
dicha funcioacuten tiene para consigo y para con el Estado una enorme
responsabilidad ya que sus actuaciones inciden directamente en el orden
puacuteblico esto en caso de que el notario actuacutee en perjuicio de la fe puacuteblica
notarial Nuestra jurisprudencia reiteradamente ha indicado
ldquo(hellip) Este profesional ejerce auteacutenticas tareas estatales es decir ejerce competencias que seguacuten el orden legal vigente son de soberaniacutea estatal pero como el Estado no puede en primera persona ofrecer certeza y seguridad delega esta funcioacuten en los notarios junto con la fe puacuteblica con el fin de que instrumenten las voluntades de los ciudadanosrdquo 3
1 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarial Examen juriacutedico-administrativo paacuteg 28 y 29 Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA Madrid 2003 Barcelona 2 SALAS MARRERO Oscar Derecho Notarial de Centroameacuterica y Panamaacute Paacuteg 229 3 Tribunal de Notariado Voto No 10 de 1415 horas del 1 de febrero del dos mil uno
8
Siguiendo estos paraacutemetros legales no podriacuteamos en ninguacuten momento y
bajo ninguna circunstancia negar o mejor auacuten olvidar que el Estado es el
titular original de la fe puacuteblica la cual es delegada a los notarios previo
cumplimiento de una serie de requisitos legales tanto objetivos como
subjetivos sin que ello modifique la naturaleza juriacutedica de la fe puacuteblica
notarial Desde esta premisa se pretende exponer con argumentos juriacutedicos
que el Estado posee la facultad de impedir que en ciertos casos ejerza
dicha funcioacuten pues a fin de cuentas sigue siendo una funcioacuten puacuteblica
aunque se ejerza de forma privada
2 Fe Puacuteblica Notarial
No podemos referirnos a la fe puacuteblica notarial sin considerar en
primera instancia el significado juriacutedico de la fe puacuteblica Al respecto se ha
mencionado que ldquosupone la existencia de una verdad oficial cuya creencia
se impone en el sentido de que no se llega a ella por un proceso espontaacuteneo
de nuestro albedriacuteo sino por virtud de un imperativo juriacutedico o coaccioacuten que
nos obliga tener por ciertos determinados hechos o acontecimientos sin que
podamos decidir sobre su objetiva verdadhelliprdquo4
Ahora bien en cuanto a la fe puacuteblica notarial podriacuteamos adicionarle que
ldquoconsiste en la potestad de asegurar la verdad de hechos y de actos
juriacutedicos que constan a quien la ejerce y que en virtud de sus aseveraciones
seraacuten tenidos por auteacutenticos mientras no se demuestre judicialmente su
falsedadrdquo5
4 GIMENEZ ARNAU E Introduccioacuten al Derecho Notarial Madrid 1941 paacuteg25 5 SALAS MARRERO Oscar Op cit paacuteg 91
9
Sin entrar en detalle y tomando como punto de partida las
consideraciones antes expuestas podemos afirmar que la esencia de la
funcioacuten notarial es sin duda la fe puacuteblica En efecto es el Estado quien
determina que ciertos particulares sean aptos legalmente para dar fe
puacuteblica de las relaciones juriacutedicas y de esta forma otoacutergales a dichos actos y
negocios juriacutedicos el caraacutecter de veracidad y certeza legal ldquoEn definitiva la
fe puacuteblica deriva de la soberaniacutea del Estado quien obliga a estimar como
auteacutenticos e indiscutibles los hechos o actos sometidos al amparo de dicha
funcioacuten apoyado en la necesidad de garantizar la seguridad juriacutedica de las
relaciones y en particular de las relaciones entre particularesrdquo6
Asimismo y de conformidad con lo expuesto en el Coacutedigo Notarial en lo
que interesa indica ldquoLa persona autorizada para practicar el notariado en el
ejercicio de esta funcioacuten legitima y autentica los actos en los que interviene
con sujecioacuten a las regulaciones del presente coacutedigo y cualquier otra
resultante de leyes especiales para lo cual goza de fe puacuteblicahelliprdquo7
Podemos por tanto identificar plenamente que la fe puacuteblica que ejerce el
notario (a) puacuteblico (a) procede directamente del ordenamiento juriacutedico
otorgaacutendole a los actos juriacutedicos que eacuteste realice la credibilidad y certeza
ante todos y frente a todos
Ahora bien la misma ley deja un aacutembito muy abierto a la hora de sentildealar
a cuaacuteles actos o negocios juriacutedicos se les confiere la presuncioacuten de certeza
legal pues establece que ldquose presumen ciertas las manifestaciones del
notario que consten en los instrumentos y demaacutes doc umentos
autorizados por eacutel rdquo 8 asimismo se indica ldquoel notario tiene fe puacuteblica cuando
deja constancia de un hecho suceso situacioacuten acto o c ontrato
juriacutedico cuya finalidad sea asegurar o hacer constar derechos y
6 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarialhellip op cit paacuteg 92 7 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez S Rafael Artiacuteculo 30 8 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez S Rafael Artiacuteculo 31
10
obligacioneshellip9rdquo Bajo este orden de ideas se ha sentildealado que la fe puacuteblica
notarial
ldquoNo recae sobre ninguacuten objeto especiacutefico y determinado sino que tiene un aacutembito abstracto de caraacutecter geneacuterico susceptible de englobar una pluralidad indeterminada o indeterminable de objetos las relaciones juriacutedico- privadasrdquo10
Sin lugar a dudas la facultad que se le otorga al notario (a) puacuteblico (a)
posee grandes dimensiones juriacutedicas y a su vez grandes consecuencias
sociales Por esto mismo estamos plenamente convencidos que es
obligacioacuten del Estado velar por el correcto ejercicio de la funcioacuten de la fe
puacuteblica notarial Esto conllevariacutea necesariamente a un rigor en su facultad
de aplicar el Reacutegimen Disciplinario no encontraacutendose con limitaciones en su
propia facultad sobre el control de una funcioacuten de caraacutecter puacuteblico pese a
que se ejerce de forma privada
Todo ello nos conduce a diferenciar juriacutedicamente la fe puacuteblica notarial y
por otro lado al individuo o la vertiente subjetiva del ejercicio de la funcioacuten
notarial ya que si el titular originario de dicha funcioacuten es el Estado los
notarios puacuteblicos actuacutean por delegacioacuten pero no son titulares de dicha
potestad puacuteblica sino que uacutenicamente les corresponde su ejercicio
sometidos al cumplimiento de una serie de imperativos legales Esta
delegacioacuten que hace el Estado en principio debe basarse en la confianza
que se les deposita a ciertos profesionales cuyo fin esencial es velar por la
seguridad juriacutedica
9 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez S Rafael Artiacuteculo 31 10 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarialhellip op cit paacuteg 99
11
3 Notario (a) Puacuteblico (a)
ldquoSobre la importancia de la funcioacuten puacuteblica diacutecese ninguna otra como la profesioacuten del Notario es maacutes digna honoriacutefica y respetable puesto que es la uacutenica en la cual estaacute depositada la fe puacuteblica y en todos los tiempos han sido llamados a desempentildearla personas distinguidas por su lealtad su rectitud y su saber ya que es grandiacutesima la importancia de su funcioacuten socialrdquo11
Lamentablemente y de forma contraria en nuestra sociedad se estaacute
conociendo de la participacioacuten de ciertos notarios puacuteblicos en algunos delitos
tales como fraudes inmobiliarios12 realizacioacuten de matrimonios por
conveniencia e incluso se advierte la presencia de eacutestos en delitos de crimen
organizado Consiguientemente considero que el Estado deberiacutea suprimirle
la licencia notarial a aquel notario que participe en todo este tipo de actos
que dan lugar a perturbaciones del orden juriacutedico puesto que demuestra
carecer de honradez y rectitud para desempentildear tan importante funcioacuten
puacuteblica no siendo digno de confianza para la sociedad
Sin lugar a dudas debemos reflexionar en manos de quieacutenes el Estado
ha depositado tan importante funcioacuten puacuteblica que como se ha indicado
liacuteneas atraacutes genera una inconmensurable lista de consecuencias juriacutedicas
Peor auacuten no es posible que el Estado se encuentre imposibilitado por un
criterio jurisprudencial para sustraer de forma definitiva la fe puacuteblica notarial
11 BARRIENTOS G Julio Dr ldquoAlcance de la fe puacuteblica concedida al notario Reformas introducidas a la praacutectica notarial por la vigente Ley de Notariadordquo paacuteg 22 y 23 12 REVISTA ACCION NOTARIAL Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Antildeo 2 nuacutemero1 mayo 2009 Costa Rica sede IV Encuentro Internacional de Derecho Notarial Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario Msc Oscar Rodriacuteguez Saacutenchez Director Registro Puacuteblico de Bienes Inmuebles pag 13 y 14 Se cita en dicha publicacioacuten ldquoEn la prevencioacuten del fraude inmobiliario se requiere de una participacioacuten activa y responsable de los tres principales actores sociales encargados de su sostenimiento el notariado el registro y una efectiva tutela jurisdiccionalrdquo ldquoUn desempentildeo incorrecto de la actividad notarial incide directamente en la publicacioacuten Registral pues eacutesta se basa en la garantiacutea de autenticidad y legitimidad que brinda el escribano En sede notarial puede ocurrir el traspaso ilegal de bienes a traveacutes de la suplantacioacuten del verdadero propietario mediante el uso de documentos de identidad falsos sorprendiendo al notario o con la complicidad de notarios inescrupulosos que son parte del fraude (La negrita y el subrayado no es del original)
12
que depositoacute inicialmente en este particular limitaacutendose su potestad
uacutenicamente a sancionarlos cuantas veces sea necesario
Ahora bien cabe preguntarse iquesthasta doacutende puede el Estado intervenir
en casos como el antes expuesto en que se defrauda no soacutelo la confianza
de las partes (partiendo del hecho de que eacutestas actuacutean de buena fe) sino -
peor auacuten- la fe puacuteblica que ha sido previamente delegada en ellos Al
respeto nos parece menester la siguiente cita
ldquoEn definitiva la reduccioacuten del papel del Estado en la prestacioacuten de la funcioacuten de la fe puacuteblica notarial no supone la eliminacioacuten de su papel maacutes bien significa el abandono de la actividad estatal directa y la sustitucioacuten de eacutesta por la asuncioacuten y reforzamiento de la actividad de direccioacuten supervisioacuten y control que si bien es evidente en el plano econoacutemico lo es auacuten maacutes en el aacutembito de una funcioacuten puacuteblicardquo13
Sin agotar auacuten dicha discusioacuten la cual se retomaraacute posteriormente nos
atrevemos a afirmar que el papel de la Administracioacuten en el ejercicio privado
de dicha funcioacuten puacuteblica se debe prioritariamente al intereacutes puacuteblico y maacutes
concretamente a la seguridad juriacutedica pues cualquier persona que acude
ante un notario puacuteblico para la realizacioacuten de alguacuten acto o contrato juriacutedico
pretende obtener de este sujeto certeza y seguridad de que sus actuaciones
sean conforme a derecho sin que se ponga en duda la fe puacuteblica de este
profesional Es maacutes es el propio Estado quien inviste a este particular
mostraacutendolo ante y frente a todos como notario (a) puacuteblico (a) es decir
como aquel profesional que ha sido habilitado para ejercer la fe puacuteblica
notarial y en quien se depositoacute tan importante labor social debido a sus
cualidades no soacutelo acadeacutemicas sino morales
13 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarialhellip op cit paacuteg 243
13
31 El notario (a) puacuteblico (a) Figura hiacutebrida
En este apartado se mencionaraacute propiamente la naturaleza de la
personificacioacuten de la funcioacuten notarial Muchos han sido los criterios que se
han desarrollado a lo largo de la historia del derecho notarial sobre si el
notario publico es un funcionario puacuteblico o si por el contrario es un
profesional liberal sin embargo y a pesar de su importancia no se ahondaraacute
mucho en las distintas doctrinas pues el tema ya estaacute profusamente tratado
Pese a lo anterior se hace necesario resentildear la existencia de cuatro
grandes posiciones entre las que se encuentran la Posicioacuten Funcionarista
la Posicioacuten Profesionalista Posicioacuten Ecleacutectica y por uacuteltimo la Posicioacuten
Autonomista
311 Posicioacuten Funcionarista
Dentro de este criterio se considera al notario puacuteblico como un
funcionario puacuteblico del Estado A grosso modo se parte de que ldquoel notario
ejerce una funcioacuten puacuteblica de caraacutecter complejo en nombre del Estado
correspondieacutendole una posicioacuten especial dentro de la organizacioacuten
administrativa y juriacutedica aunque no burocraacuteticardquo14 Es decir el notario es
un funcionario puacuteblico especial porque es independiente y remunerado por
las partes Quienes defienden esta tesis difieren en relacioacuten con cuaacutel rama
de los poderes puacuteblicos pertenece el notario por lo que se distinguen tres
tendencias15
a Los que consideran la funcioacuten notarial como administrativa por lo
que la ubican dentro del Poder Ejecutivo ya que la funcioacuten notarial hace
14 MARTINEZ Segovia Francisco Funcioacuten Notarial estado de la doctrina y ensayo contractual Criterio de Castaacuten Tobentildeas Paacuteg36 15 NATURALEZA DEL NOTARIO PUacuteBLICO iquestES UN FUNCIONARIO PUacuteBLICO O NO Mariacutea del Pilar Chavarriacutea Arias wwwulacitaccrrevista
14
realidad el derecho privado al dar forma juriacutedica a los contratos y actos entre
particulares
b Los que consideran la funcioacuten como jurisdiccional Se fundamentan
en la jurisdiccioacuten voluntaria ya que su principal caracteriacutestica es conferirle
forma y fuerza juriacutedica a las manifestaciones y actos consensuales de la
voluntad privada de caraacutecter unilateral o bilateral de los particulares a traveacutes
de la fe puacuteblica
c Los que consideran la funcioacuten como autoacutenoma Quienes defienden
esta posicioacuten admiten un nuacutemero mayor de poderes a la clasificacioacuten
tripartita de los poderes puacuteblicos uno de estos poderes es el legitimador el
certificante o autorizante instrumental el cual conocemos como fe puacuteblica
312 Posicioacuten Profesionalista
Su posicioacuten se basa en la exclusividad del notario puacuteblico como un
profesional libre negaacutendosele el caraacutecter de funcionario puacuteblico e incluso
consideran que la fe notarial no es fe puacuteblica por consiguiente la funcioacuten
notarial no es una funcioacuten puacuteblica Esta Posicioacuten es la seguida baacutesicamente
por el sistema notarial sajoacuten que se ejerce en paiacuteses tales como Inglaterra
Suecia Estados Unidos y Canadaacute por mencionar soacutelo algunos En estos
paiacuteses el notario goza de fe puacuteblica ldquolimitadardquo al indicar uacutenicamente la
veracidad de las firmas de los documentos no puede ir maacutes allaacute y no tiene
deber de asesorar ni responsabilidad sobre el contenido del documento
313 Funcioacuten Autonomista
Dicha posicioacuten reconoce indisolublemente ambos caracteres de
profesional y documentador pero no da el caraacutecter de funcioacuten puacuteblica del
Estado a esta uacuteltima Resulta interesante los argumentos de algunos de los
tratadistas que comparten dicha postura sin embargo podemos pensar que
la funcioacuten notarial de nuestros diacuteas no es la inicialmente desarrollada por los
antiguos ldquoescribanosrdquo es decir su funcioacuten no se restringe uacutenicamente a
15
ldquodocumentarrdquo sino que su objeto de actividad es tan amplio e importante que
no lo podemos someter uacutenicamente a la funcioacuten documentadora pues debe
realizar otras entre ellas asesorar a las partes Al respecto Carnelutti nos
dice que ldquosu misioacuten principal es la de ser un inteacuterprete juriacutedicordquo16 y que ha de
ser ldquode buena moralidad y cuidador de los intereses confiados a eacutel para que
de esa manera no resulte defraudada la fe puacuteblica que a eacutel le ha sido
encomendadardquo17 Por otra parte nuestra legislacioacuten notarial establece que
ldquoel notariado puacuteblico es la funcioacuten puacuteblica ejercida privadamenterdquo18 es decir
es la misma ley que califica dicha funcioacuten como puacuteblica
314 Posiciones Ecleacutecticas
Dentro de estas posiciones existe una subclasificacioacuten de criterios
que si bien resultan sumamente interesantes no se exponen cada una de
ellas Sin embargo el hacer referencia a estas corrientes podremos desde
ya clasificar los criterios en que se basa nuestro derecho notarial
3141 Opiniones que ubican al Notariado dentro de la
Administracioacuten de Justicia
Se considera que el notario puacuteblico se encuentra investido de un
cargo puacuteblico y que su misioacuten forma parte de la aspiracioacuten a la justicia a la
seguridad juriacutedica y a la paz juriacutedica (Gonnella19) Ejerce una funcioacuten puacuteblica
pero no participa de los caracteres del empleado puacuteblico Tiene personalidad
propia y plena soberaniacutea para el ejercicio de su funcioacuten puacuteblica
16 CARNELUTTI Francesco citado por CAMPOS Salas Ana Luciacutea La Influencia del Sistema Notarial Latino en el Sistema Costarricense Tesis de Grado paacuteg 55 17 CARNELUTTI Francesco citado por CAMPOS Salas Ana Luciacutea Op cit 56 18 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez S Rafael Artiacuteculo 1 19 MARTINEZ Segovia Francisco Funcioacuten Notarial estado de la doctrina y ensayo contractual
16
Sobre este uacuteltimo punto si bien el notario puacuteblico tiene plena
soberaniacutea para el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica delegada en eacutel esto no
significa que cuando utilice su investidura puacuteblica fuera de los liacutemites y
formas previstas por la ley exista un impedimento por parte del Estado de
retirarle la habilitacioacuten para dicho ejercicio Maacutes bien se considera que
cuando se hace referencia a la ldquoplena soberaniacuteardquo se debe interpretar que en
el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica goza de una independencia que le permite
actuar dentro de un marco juriacutedico ldquoque regula la actividad notarial
establecido en nuestro Coacutedigo y en esa medida estaacute sujeto estrictamente a
los alcances liacutemites principios y vigencia de la funcioacuten notarialrdquo20
Asimismo podemos interpretar dentro de esta subclasificacioacuten parte
de las funciones del Notariado como la de justicia preventiva la cual estaacute en
estrecha relacioacuten con la fase de asesoramiento y el principio de
imparcialidad que debe imperar en el actuar del notario puacuteblico De principio
se profesa ldquoLa funcioacuten del notario es preventiva en contraposicioacuten a la del
juez porque facilita abrevia o reduce el riesgo de litigios proporciona
seguridad juriacutedica a los ciudadanos y por tanto protege los derechos de los
usuarios del derechordquo21 Efectivamente tal hipoacutetesis es actualmente utoacutepica
pues existe en nuestros tribunales una serie de procesos litigiosos que
involucran a ciertos notarios puacuteblicos pues su participacioacuten en la realizacioacuten
de distintos delitos se convierte paradoacutejicamente en un alto costo social
3142 Funcioacuten Puacuteblica a cargo de un particular
Esta doctrina sentildeala que el notario puacuteblico ejerce una funcioacuten puacuteblica
Algunos tratadistas consideran que es un funcionario puacuteblico muy especial
sui generis no siendo empleado puacuteblico y que su investidura emana de la
20 Direccioacuten Nacional de Notariado Resolucioacuten No 992-2005 A las nueve horas cincuenta minutos del veinticuatro de junio de dos mil cinco Naturaleza y procedimiento del artiacuteculo 13 del Coacutedigo Notarial 21 Revista Notarial El notario y su funcioacuten Texto aprobado por la Conferencia Permanente de los Notariados de la Comunidad Europea en su sesioacuten de 23 de marzo de 1990 con el voto unaacutenime de los presidentes de los Notariados de Alemania Beacutelgica Espantildea Francia Grecia Holanda Italia y Luxemburgo Paacuteg 3
17
sociedad (Guardiola22) Otros lo consideran como un profesional universitario
que ejercita una funcioacuten puacuteblica pero no es un funcionario puacuteblico Cabe
aquiacute hacer referencia a la definicioacuten adoptada por el Primer Congreso
Internacional del Notariado Latino celebrado en 1948 ldquoEl Notario Latino es
un profesional de Derecho Encargado de una funcioacuten puacuteblica consistente en
recibir interpretar y dar forma legal a la voluntad de las partes redactando
los documentos adecuados a ese fin y confirieacutendoles autenticidad conservar
los originales de eacutestos y expedir copias que den fe de su contenido En su
funcioacuten estaacute comprendida la autenticacioacuten de hechosrdquo
Por todo lo anterior tratar de definir que es un notario puacuteblico no ha
escapado ni escapa de una serie de criterios contrapuestos que conllevan
necesariamente tener que realizar una eleccioacuten que tenga por supuesto
argumentos juriacutedicos vaacutelidos o por lo menos defendibles
SECCION II Consideraciones Generales sobre la ldquoFun cioacuten
Puacuteblicardquo ejercida por el Notariado Costarricense
1 Introduccioacuten
Tratar de desarrollar todo el marco legal y filosoacutefico del concepto
funcioacuten puacuteblica requeririacutea una infinidad de tesis de grado por tal razoacuten soacutelo
se desarrollaraacute algunos conceptos y criterios que a nuestro criterio resultan
importantes
En la doctrina italiana se ha comprendido el concepto de potestad
como aquellos ldquopoderes juriacutedicos cuyo objeto son facultades de querer y de
obrar conferidas por el ordenamiento juriacutedico a los sujetos y cuya finalidad
se encuentra en dar efectividad al principio de leg alidad rdquo23 Asimismo
22 MARTINEZ Segovia Francisco Funcioacuten Notarial op Cit paacuteg 70 23 MARTINEZ DEL MARMOL ROJAS M P El ejercicio privado de la fe puacuteblica notarialhellip op cit paacuteg 95
18
Garciacutea Enterriacutea24 ha reconocido ciertos rasgos caracteriacutesticos de las
potestades haciendo relacioacuten al concepto de ldquoderecho subjetivordquo
En lo que interesa se menciona que por regla general la potestad
deriva de una norma juriacutedica que la atribuye al titular que por el contrario el
derecho subjetivo procede de una relacioacuten juriacutedica aunque esporaacutedicamente
puede nacer de una norma En cuanto al objeto y duracioacuten la potestad tiene
un objeto geneacuterico no determinado a priori un aacutembito de actuacioacuten cuyo
contenido consiste en la produccioacuten de efectos juriacutedicos El derecho
subjetivo presenta un objeto concreto y especiacutefico En relacioacuten con el sujeto
pasivo en principio la potestad crea una situacioacuten de sujecioacuten es un deber
de soportar en la esfera juriacutedica el ejercicio legiacutetimo de la potestad y por
tanto del ejercicio de la potestad no nacen obligaciones como ocurre con el
ejercicio de un derecho subjetivo sino que las obligaciones que nazcan
seraacuten consecuencia de las relaciones juriacutedicas que origine el ejercicio de la
potestad La asignacioacuten de potestades soacutelo puede tener lugar mediante
atribucioacuten normativa mientras que los derechos subjetivos pueden
adquirirse por prescripcioacuten extintiva o adquisitiva
Tomando en cuenta los anteriores aspectos y concordaacutendolos con el
notariado puacuteblico costarricense podemos afirmar que la atribucioacuten de ejercer
dicha funcioacuten puacuteblica emana del ordenamiento juriacutedico (Artiacuteculo 1 del Coacutedigo
Notarial) recae sobre un objeto geneacuterico y no determinado a priori como lo
son las relaciones juriacutedicas privadas25 Asimismo existe toda una regulacioacuten
juriacutedica sobre el correcto ejercicio de dicha funcioacuten en el seno privado
sometieacutendosele a liacutemites legales y a una serie de formalidades sin dejar de
lado su perspectiva moral y los principios notariales que se le imponen
24 E GARCIA DE ENTERRIacuteA y TR FERNANDEZ RODRIGUEZ Curso de Derecho Administrativo vol I civitas 1995 p42 25 Revista Notarial El Notario y su Funcioacuten Texto aprobado por la Conferencia Permanente de los Notariados de la Comunidad Europea en su sesioacuten de 23 de marzo de 1990 con el voto unaacutenime de los presidentes de los Notariados de Alemania Beacutelgica Espantildea Francia Grecia Holanda Italia y Luxemburgo Sobre este aspecto se indica ldquoEl notario oficial puacuteblico ejerce sin embargo su funcioacuten bajo la forma de una profesioacuten liberal y actuacutea en todo el aacutembito del Derecho Privado no contencioso es decir en las relaciones juriacutedicas privadas que se crean modifican o extinguen sin contienda judicial ya que su aacutembito de actuacioacuten no estaacute acotado por la Ley en dicho aacutembitordquo Paacuteg 2
19
Resulta trascendental tener en cuenta los anteriores criterios ya que sirven
de base para establecer el asentamiento juriacutedico sobre el cual el notario
puacuteblico desempentildea su labor profesional la cual se encuentra sujeta a un
reacutegimen juriacutedico muy particular y poco analizado por la doctrina por lo
menos a nivel nacional
Ahora bien no es necesario establecer si el notario puacuteblico ejerce o no
una funcioacuten puacuteblica en nuestro paiacutes pues la misma ley es clara y precisa al
indicar que el notariado puacuteblico es la funcioacuten puacuteblica ejercida privadamente
Sin embargo poco se ha analizado sobre las consecuencias juriacutedicas que
trae consigo la circunstancia de que un particular que a la vez ejerce una
profesional liberal como lo es la abogaciacutea ejerza la funcioacuten puacuteblica de la fe
puacuteblica notarial y maacutes bien se ha abordado el tema desde un uacutenico
panorama ldquoprofesional liberalrdquo olvidando la funcioacuten puacuteblica y peor auacuten la
finalidad de dicha funcioacuten Sobre este particular Rodriacuteguez Adrados
menciona
ldquoPodemos y tambieacuten debemos para aprehender profundamente la realidad seguir diferenciando los elementos puacuteblicos y los elementos privados pero sin olvidar que se trata ya de una mera distincioacuten intelectual porque en la realidad misma de las cosas sus originarios componentes no solamente han perdido su pureza puacuteblica o privada sino que al fundirse han dado lugar a una nueva especies a una res nova a una entidad y funcioacuten distintas que no cabe ya escindir en elementos puacuteblicos y elementos privadosrdquo26
En este sentido lo uacutenico que nos quedariacutea por desarrollar son las
consecuencias juriacutedicas que deberaacute soportar el notario (a) puacuteblico (a) en
caso de no llevar a cabalidad la funcioacuten que le ha sido designada por el
26 Revista Notarial Los Componentes Puacuteblicos de la Funcioacuten Notarial Antonio Rodriacuteguez Adrados notario Paacuteg 58
20
Estado pues como sabemos eacuteste es solo un depositario de aquella tan
importante funcioacuten
2 Posibles Regiacutemenes Juriacutedicos del Notario Puacuteblic o
Es necesario recalcar que si bien el notario puacuteblico es considerado
como una figura hiacutebrida por todas las razones antes expuestas esto no
amerita la negacioacuten de una u otra forma de sujecioacuten a la Administracioacuten
Puacuteblica Partiendo del hecho de que la fe puacuteblica delegada al notario puacuteblico
emana del ordenamiento juriacutedico que recae sobre un objeto geneacuterico y no
determinado a priori como sucede en el caso de las relaciones juriacutedicas
privadas y que ademaacutes existe toda una regulacioacuten juriacutedica sobre el debido
ejercicio de dicha funcioacuten en el seno privado sometieacutendosele a liacutemites
legales y a una serie de formalidades en su actuar y al cumplimiento del
principio de legalidad no cabe la menor duda que la Administracioacuten posee
un alto grado de intervencioacuten sobre la profesioacuten notarial esto a pesar de que
el notario puacuteblico ejerce de forma privada dicha funcioacuten puacuteblica como si se
tratara de un profesional liberal
Sobre este aspecto Rojas Martiacutenez del Maacutermol indica ldquoLa actividad
notarial se rige de acuerdo con el principio de autonomiacutea e independencia en
el ejercicio de sus funciones (autonomiacutea funcional) autonomiacutea para dirigir y
establecer el funcionamiento de su propia oficina lo que supone la llevanza
de la misma a su riesgo y ventura-como todo profesional liberal- sin perjuicio
de respeto a las obligaciones deberes y limitaciones que le impone la
legislacioacuten y que vienen a constituirse en limitaciones al principio de libertad
de empresa si eacuteste se considera aplicable y de la sujecioacuten a las potestades
inspectoras y sancionadoras que se reserva la propia Administracioacuten por
razoacuten de la funcioacuten puacuteblica que ejerce el notariordquo Efectivamente el ejercicio
del notariado no se contempla ni se ejerce de forma desligada a la
Administracioacuten Puacuteblica debido a la obligacioacuten del Estado de tutelar y
garantizar la proteccioacuten de intereses puacuteblicos y no uacutenicamente a los
intereses profesionales
21
A continuacioacuten se expone de forma breve la categoriacutea de un posible
reacutegimen juriacutedico aplicable al notario puacuteblico advirtiendo que el mismo no es
maacutes que un interesante intento de otorgarle al notariado un reacutegimen juriacutedico
que estaacute sometido a la Administracioacuten Puacuteblica
21 La Categoriacutea Juriacutedica de las Relaciones de Suje cioacuten Especial en
el Derecho Puacuteblico Costarricense
Analizar si el notariado puacuteblico constituye o no una Relacioacuten de
Sujecioacuten Especial implica una serie de consecuencias juriacutedicas entre las
que resalta la facultad por parte de la Administracioacuten Puacuteblica de limitar no
asiacute de suprimir derechos fundamentales a favor de un intereacutes puacuteblico
Seguacuten el criterio de varios autores nacionales la aceptacioacuten o no de la
existencia de las Relaciones de Sujecioacuten Especial en nuestro paiacutes es un
tema muy poleacutemico debido a que el mismo auacuten no ha sido aceptado con
algunas excepciones en nuestra jurisprudencia nacional Sin embargo creo
conveniente hacer una breve mencioacuten de dicho reacutegimen pues de aceptarse
el papel de la Administracioacuten Puacuteblica se ve altamente fortalecido en la
intervencioacuten a ciertos sujetos tal seriacutea el caso del notariado puacuteblico
Ahora bien seguacuten Manuel Ventura Rodriacuteguez27 en nuestro sistema
juriacutedico se abre la posibilidad de la existencia de este tipo de reacutegimen
especial Despueacutes de una investigacioacuten tanto doctrinaria como de
jurisprudencia el autor concluye la constitucionalidad de este Reacutegimen de
Sujecioacuten Especial sentildealando posibles casos en los que el sujeto entrariacutea en
este viacutenculo especial con la Administracioacuten Puacuteblica entre los que interesa el
papel de concesionario asiacute como del notario puacuteblico al estar de por medio la
obligacioacuten de realizar una funcioacuten puacuteblica
27 VENTURA RODRIGUEZ Manuel La Categoriacutea Juriacutedica de las Relaciones de Sujecioacuten Especial en el Derecho Puacuteblico Costarricense Tesis de grado para optar por el grado de Licenciado en Derecho Universidad de Costa Rica 2004
22
Continuacutea advirtiendo Ventura Rodriacuteguez que el concepto de sujecioacuten
dado por Mayer se define como aquel ldquoviacutenculo de dos personas desiguales
desde el punto de vista del derecho cuyo contenido lo determina la voluntad
de la persona superiorrdquo28 Al respecto se considera que un sujeto es sin
duda el Estado cuyo rango siempre seraacute superior sobre aquel que se ubique
en una Relacioacuten de Sujecioacuten Especial Sin embargo el aceptar dicho
reacutegimen no conlleva de ninguna forma la arbitrariedad por parte del Estado
pues como bien se sabe existen liacutemites de orden puacuteblico que regulan su
actuar De esta forma la Administracioacuten Puacuteblica tendraacute una mayor injerencia
sobre el actuar de este sujeto pues tiene como fundamento principal la
satisfaccioacuten de los intereses puacuteblicos Al respecto se indica
ldquoLa existencia de una RSE no implica que se desconozca el reacutegimen de derechos fundamentales ni mucho menos Claro estaacute significaraacute que los derechos fundamentales deberaacuten ser interpretados en relacioacuten estricta con el fin de la RSE de manera que el espacio juriacutedico en que se encuentra el individuo no pueda equipararse a la de un sujeto que integra una relacioacuten comuacuten con la Administracioacutenrdquo29
Desde esta perspectiva de derecho puacuteblico la figura del notario
puacuteblico en nuestro paiacutes no puede obviar el viacutenculo juriacutedico que posee con la
Administracioacuten desde que se le otorga la habilitacioacuten para ejercer aunque
de forma privada una funcioacuten puacuteblica Ahora bien no debemos omitir que la
Administracioacuten por medio de la Direccioacuten Nacional de Notariado le otorga a
este sujeto dicha potestad previo cumplimiento de requisitos legales
morales y profesionales La propia Sala Constitucional30 de forma muy sutil
ha sentildealado
28 Mayer Otto Derecho Administrativo Alemaacuten Buenos Aires 1982 Citado por Ventura Rodriacuteguez Op Cit paacuteg 66 29 VENTURA RODRIGUEZ Manuel Op Cit paacuteg 147 30 Voto No 2008-6502 Exp No 08-2001-007-CO Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia
23
ldquoLa fiscalizacioacuten de la funcioacuten notarial ejercida por el oacutergano
administrativo legalmente definido para ello la Direccioacuten
Nacional de Notariado no lesiona el derecho al trabajo del
amparado quien en su condicioacuten de notario puacuteblico se
encuentra en un reacutegimen especial
Sobre la presunta violacioacuten del artiacuteculo 56 de la Constitucioacuten
Poliacutetica se tiene que el notariado es la funcioacuten puacuteblica ejercida
privadamente por lo que desde esta perspectiva las
restricciones que al efecto se impongan son consecuencia
natural del control del servicio que ejerce el notario para evitar
lesiones a terceros y de la misma fe puacuteblicardquo
Partiendo de dichas consideraciones podemos advertir que el notario
puacuteblico en nuestro paiacutes se podriacutea encontrar ubicado en un plano juriacutedico
diferenciado de cualquier otro ciudadano en razoacuten al caraacutecter puacuteblico de la
funcioacuten que desempentildea y de su obligacioacuten de utilizar la fe puacuteblica conforme
la ley le ordena Sobre este particular el criterio emitido por el sentildeor Dr
Oacutescar Gonzaacutelez Camacho31 Magistrado de la Sala Primera es que si
partimos de la premisa de que la cancelacioacuten de la licencia para ejercer el
notariado constituye una sancioacuten y no una inhabilitacioacuten la misma resultariacutea
a toda luces constitucional pues existe de por medio intereses del colectivo
que proteger
31 Entrevista realizada a Don Oacutescar Gonzalez Magistrado de la Sala Primera ver anexo
24
CAPIacuteTULO II DE LA FUNCIOacuteN DE LA FE PUacuteBLICA NOTARIA L
EN COSTA RICA
SECCIOacuteN I El Notario Puacuteblico en Costa Rica
1 Introduccioacuten
Tal y como se viene exponiendo desde liacuteneas atraacutes la figura del
ldquonotario (a) puacuteblico (a)rdquo no ha escapado de una serie de contradicciones
entre grandes juristas a traveacutes de la historia del derecho notarial en general
Sin embargo la adopcioacuten de queacute se entiende por un notario puacuteblico en
Costa Rica se encuentra establecida en el artiacuteculo 2 del Coacutedigo Notarial
que en lo que interesa indica ldquoEl notario puacuteblico es el profesional en
Derecho especialista en Derecho Notarial y Registral habilitado legalmente
para ejercer la funcioacuten notarialrdquo Asimismo dicha definicioacuten legal debe
complementarse con el artiacuteculo 1 que en lo que interesa resalta que ldquoel
notariado puacuteblico es la funcioacuten puacuteblica ejercida privadamenterdquo
Ahora bien considerar los alcances limitaciones y facultades que
posee dicho sujeto en cada una de ambas facetas resulta bastante
controvertido y poco analizado pues considero que su actividad profesional
es decir el caraacutecter privado de su ejercicio ha absorbido de forma errada la
funcioacuten puacuteblica que ostenta Sobre este punto me parece trascendental citar
a Antonio Rodriacuteguez Adrados32 quien de manera acertada manifiesta que
ldquoResulta pues oportuno tratar el punto fundamental de la funcioacuten notarial y
sus componentes pero lo haremos no solo por razones de actualidad sino
con la serenidad de quien se ocupa de un tema claacutesico sobre el que
continuamente es necesario volver y resaltaremos los componentes
32 Revista Notarial Los Componentes Puacuteblicos de la Funcioacuten Notarial Antonio Rodriacuteguez Adrados notario Paacuteg 56
25
puacuteblicos porque quizaacute la doctrina moderna de los diversos paiacuteses daacutendolos
por supuestos ha estudiado preferentemente las actuaciones privadas a
veces con notorio desequilibrio y hasta en ocasiones la misma praacutectica
padece de distorsionesrdquo
iquestEstaremos nosotros dentro de esos paiacuteses Definitivamente se
considera que siacute pues existe un conflicto conceptual que ha llegado hasta la
Sala Constitucional pues si bien en algunas resoluciones ha reconocido el
ejercicio de la funcioacuten puacuteblica por parte del notario puacuteblico en otros muchos
como en la Resolucioacuten 3484-1994 confundioacute ambos aacutembitos de accioacuten y
dejoacute relegada o incluso subordinada la funcioacuten puacuteblica en aras de la
actividad profesional o aacutembito privado del notario puacuteblico
2 El notario puacuteblico en el seno de una actividad p rofesional
de caraacutecter liberal
Tal y como lo establece nuestra legislacioacuten notarial el notario puacuteblico
debe ser un profesional en Derecho que desde hace poco se le exige una
especialidad en Derecho Notarial y Registral Es evidente que dicha reforma
se establecioacute en aras de obtener mayor seguridad juriacutedica pues se supone
que este depositario de fe puacuteblica conoce el Derecho lo cual implica que
debe poseer un alto conocimiento juriacutedico Ahora bien dicho objetivo podriacutea
ser seriamente controvertido pues la funcioacuten notarial implica no solo dicho
conocimiento sino que ademaacutes una gran trayectoria profesional
Como corolario de este conocimiento resulta importante resaltar la
Labor Directiva o Asesora por parte del notario puacuteblico la cual se encuentra
contemplada en el artiacuteculo 34 inciso f) de nuestro Coacutedigo Notarial33
representando uno de los alcances de la funcioacuten notarial Sobre el particular
nuestro Tribunal de Notariado ha interpretado
33 Artiacuteculo 34 Alcances de la Funcioacuten Notarial Compete al notario puacuteblico f)asesorar juriacutedica y notarialmente Coacutedigo Notarial
26
ldquoEl momento oportuno para brindar este deber de asesoriacutea es precisamente previo a la funcioacuten escrituraria sea antes de otorgar el acto que interesa a las personas y es en ese momento que la voluntad de las partes que es la preside la vida del contrato se acomoda y acondiciona a la forma juriacutedicahellip reiteradamente se ha indicado que es el profesional en derecho y notario a la vez el uacutenico encargado de la confeccioacuten del instrumento esa es su funcioacuten y la dacioacuten de fe puacuteblica se la otorga el Estado uacutenicamente a eacutelrdquo34
De modo tal que la exigencia respecto del alto conocimiento del
notario puacuteblico es sumamente importante pues de ella va a depender que
las voluntades de las partes sean debidamente enmarcadas dentro del rango
de la ley y no fuera de eacutesta Ahora bien plantearse la interrogante de si
dicha funcioacuten asesora por parte del notario puacuteblico puede considerarse como
atributo de su actividad profesional o maacutes bien resulta un deber del notario
en el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica resulta sumamente debatido
En doctrina se ha distinguido dentro de la obligacioacuten del
asesoramiento tres importantes dimensiones como lo son la informacioacuten el
consejo y el asesoramiento propiamente dicho Dentro del campo de la
informacioacuten se puede mencionar la obligacioacuten por parte del notario puacuteblico
de dar a conocer a las partes los medios establecidos por ley para lograr los
fines o dar satisfaccioacuten a sus intereses La otra dimensioacuten implica el deber
de consejo el cual puede identificarse como una intervencioacuten maacutes activa por
parte del notario puacuteblico mediante el cual y basado en su experiencia
puede incentivar a las partes a que tomen uno u otro medio legal para
satisfacer sus intereses claro estaacute sin detrimento de la ley A dicha faceta
se le podriacutea considerar como de naturaleza privada siendo la uacutenica con
dicho caraacutecter Al respecto se ha dicho
ldquoLos particulares tambieacuten requieren del notario un consejo una orientacioacuten lo que constituye una muestra de confianza que la
34 Tribunal de Notariado Voto No 50 de las 955 horas del 29 de marzo del 2001
27
sociedad deposita en ellos y el fundamento de la atribucioacuten a un sujeto privado de una funcioacuten puacuteblicardquo35
La uacuteltima dimensioacuten comprende el asesoramiento propiamente dicho
el cual se puede establecer como las advertencias y explicaciones
correspondientes a la decisioacuten tomada por las partes asiacute como las posibles
consecuencias juriacutedicas de sus actos Sobre dicha funcioacuten se indica que el
notario puacuteblico lo hace dentro del marco de la funcioacuten puacuteblica que ostenta
como lo deberiacutea hacer cualquier funcionario respecto a las suyas propias
Asimismo se sentildeala que el hecho de que se realice de forma privada no
puede desnaturalizar el caraacutecter de su funcioacuten Sobre este aspecto Loacutepez
Burniol agrega que
ldquoDicho deber se hace imprescindible en el momento de la lectura ldquoexplicativardquo del documento puacuteblico debe ser una lectura comunicativa y explicativa de los que los comparecientes van a firmar que se adapte a las circunstancias del caso y a la capacidad y cultura de los otorgantes asiacute como la posibilidad de que los mismos contrasten el documento mediante su examen y lecturardquo36
Siguiendo este esquema de tres grandes dimensiones podemos
considerar que todas ellas se deben complementar para llevar a cabo de
forma iacutentegra y adecuada la funcioacuten asesora Ahora bien adecuar cada una
de estas fases ya sea al aacutembito profesional o al aacutembito del ejercicio de una
funcioacuten puacuteblica puede traer aparejada una serie de argumentos a favor o en
contra
Por esto mismo considero indispensable como parte del progreso de
esta rama del Derecho que dicha funcioacuten sea encomendada a ciertas
personas que hayan tenido una adecuada formacioacuten profesional y
35 Cfr A Peacuterez Saacuteenz El notario y la sociedad op cit 36 Cfr J L Loacutepez Burniol Funcioacuten Notarial y documento exigencia en torno al mismo de la funcioacuten asesora y del control de legalidad V Congreso notarial espantildeol Colegio Notarial de Granada 1993
28
sumamente importante una trayectoria de alto rango moral y eacutetico pues de
no ser asiacute esta funcioacuten no se estariacutea cumpliendo a cabalidad puesto que el
notario puacuteblico debe ser un conocedor del derecho algo que a mi criterio se
obtiene con la continua preparacioacuten profesional y con la experiencia
3 El notario puacuteblico en el ejercicio de una Funcioacute n Puacuteblica
Teniendo como punto de partida los criterios anteriores resulta
imprescindible hacer un estudio de los deberes y responsabilidades que
tiene el notario puacuteblico dentro del aacutembito del ejercicio de la funcioacuten puacuteblica
Valga reiterar que la delegacioacuten de la fe puacuteblica notarial no es otorgada en
forma general ni tampoco arbitrariamente pues supone de antemano el
cumplimiento de ciertas condiciones para acceder al ejercicio de tan
importante funcioacuten establecido por Ley y evidenciado por la Direccioacuten
Nacional de Notariado Por otro lado el notario puacuteblico se encuentra
sometido a numerosas limitaciones legales en el ejercicio profesional de la
funcioacuten soportando de esta forma todo un control administrativo en su
actuar pues es obligacioacuten del Estado someterlos a un poder de control de
direccioacuten y de disciplina
Como se ha mencionado anteriormente el notario puacuteblico es aquel
que ejerce una funcioacuten puacuteblica de forma privada cuyo objeto no es
determinado a priori es decir todo su ejercicio notarial constituye una
funcioacuten puacuteblica produciendo efectos juriacutedicos puacuteblicos con imposibilidad de
dimensionar sus efectos en la sociedad Debido a esta condicioacuten particular
existe controversia en cuanto al reacutegimen juriacutedico aplicable al notario puacuteblico
En este sentido Martiacutenez del Maacutermol sostiene
ldquoConsecuentemente el hecho de que el notario sea un sujeto privado no prejuzga la posicioacuten en cuanto al reacutegimen juriacutedico aplicable Esto quiere decir que su naturaleza privada no conlleva necesariamente un reacutegimen juriacutedico privado al igual que el ejercicio de funciones puacuteblicas no convierten al sujeto que las ejerce necesariamente en Administracioacuten Puacuteblicardquo
29
De todo ello resulta en primer lugar que el notario puacuteblico no es un
profesional liberal como tampoco un funcionario puacuteblico pese a que ejerce
una funcioacuten puacuteblica En segundo lugar el hecho de que no sea un
funcionario puacuteblico en sentido estricto no implica que deba dejarse a su
suerte el ejercicio de tan importante funcioacuten puacuteblica En tercer lugar el
alcance juriacutedico de su funcioacuten debe estar debidamente fiscalizado por la
Administracioacuten velando por un correcto ejercicio cuarto no constituye un
derecho del notario ejercer esta funcioacuten puacuteblica quinto indiscutiblemente
debe reunir ciertas cualidades que lo hagan acreedor de ejercer dicha
profesioacuten y sexto por ser todo su objeto una funcioacuten puacuteblica puede el
Estado en el ejercicio de su potestad de imperio y por ser eacuteste depositario
original inhabilitar al notario puacuteblico cuando utilice la fe puacuteblica notarial fuera
de los liacutemites y formas previstas por la ley Por otra parte podemos agregar
que la obligacioacuten que tiene el notario puacuteblico de prestar sus servicios es una
imposicioacuten legal que estaacute llamado a cumplir aunque sea un ldquoprofesional
liberalrdquo Al respecto la propia Sala Constitucional ha indicado que el
notariado
ldquoEs una funcioacuten que se ejerce por delegacioacuten y con supervisioacuten del Estado de modo que en su forma de ejercicio independiente se liga a la norma del artiacuteculo 17 de la misma ley que obliga a los notarios a tener oficina abierta al puacuteblico Y tiene sentido mandarlo asiacute porque al ser el notariado una autorizacioacuten privilegiada a determinadas personas es una condicioacuten razonable y loacutegica la de que el Notario debe estar disponible a prestar el servicio por medio de una oficina abierta al puacuteblicordquo37
Asimismo otra de sus funciones de mayor trascendencia puacuteblica es la
funcioacuten autenticadora la cual consiste en investir los actos notariales de una
presuncioacuten de veracidad Lo cierto es que toda la labor que realiza el notario
puacuteblico en nuestro paiacutes la hace en razoacuten de la funcioacuten puacuteblica que ejerce
37 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 649-93 de las catorce horas con cuarenta y cinco minutos del 09 de febrero de 1993 Costa Rica
30
quedando muy pocos espacios de iacutendole privada incluso podemos afirmar
que lo uacutenico seriacutea que no se encuentra dentro de la organizacioacuten de la
Administracioacuten Puacuteblica y que por tal razoacuten no existe una supervisioacuten
inmediata de sus labores quedaacutendole a este profesional la autonomiacutea de su
quehacer tal y como lo podriacutea hacer incluso un funcionario puacuteblico sujeto a
la Administracioacuten Puacuteblica
4 Requisitos legales para acceder a la Funcioacuten Not arial
41 Consideraciones Preliminares
Tal y como se ha venido exponiendo liacuteneas atraacutes el sujeto que aspira
a realizar funciones notariales debe previamente cumplir con una serie de
requisitos legales asiacute como ciertas cualidades de iacutendole moral para poder
ser ldquohabilitadordquo por la Direccioacuten Nacional de Notariado Una vez habilitado
para su ejercicio profesional se le otorga la condicioacuten de notario puacuteblico y
como tal el poder de ejercer la fe puacuteblica notarial Debido a esta razoacuten el
Estado les exige el cumplimiento de una serie de deberes y funciones que le
son propias con el fin de brindar a la sociedad el resguardo de la seguridad
juriacutedica Esto es asiacute dado que el Derecho Notarial que es el reacutegimen
juriacutedico que vela por la actuacioacuten del notario en su ejercicio es sumamente
formalista Sobre este punto el Tribunal de Notariado ha sentildealado
reiteradamente ldquoeste Tribunal cree necesario insistir en que el Derecho
Notarial es eminentemente formalista y que se rige por el Coacutedigo Notarial el
cual contiene los deberes y requisitos que tiene que observar el notario a la
hora de ejercer su funcioacuten so pena de ser sancionado si asiacute no lo hacerdquo38
Asimismo continuacutea afirmando que ldquoel cumplimiento de dichos deberes y
requisitos no queda a discrecioacuten del profesional ni de las partes que acuden
ante eacutel a rogar sus servicios sino que son de obligado acatamientordquo Sobre
este criterio reiterado por dicho oacutergano jurisdiccional se aclara la obligacioacuten
38 Tribunal de Notariado Voto No107 de las 1035 horas del 30 de abril del dos mil cuatro
31
del notario de actuar en forma correcta y adecuada en la prestacioacuten de sus
servicios
La no observancia de todo este conjunto de deberes y requisitos puede
originar una serie de consecuencias a las partes e incluso para terceras
personas dando lugar a una mala praxis notarial Valga indicar que la
presente tesis va dirigida precisamente a resaltar el medio por el cual el
Estado como garante de la Seguridad Juriacutedica y de la Fe Puacuteblica tiene el
deber de tutelar efectivamente dicha funcioacuten Esto deberiacutea ser asiacute ya que el
notario puacuteblico tiene la obligacioacuten y no la facultad de velar por el
cumplimiento fiel del ordenamiento juriacutedico leyes y sujetarse al bloque de
juridicidad pues de no ser asiacute no se considera necesario y maacutes auacuten
inaudito que el mismo continuacutee ejerciendo una FUNCIOacuteN PUacuteBLICA
abusando de forma indebida de su investidura En concordancia con lo
anterior el Juzgado Notarial ha indicado ldquoEs claro tambieacuten que el notario no
es un ldquoAUTOacuteMATA FEDATARIOrdquo pues debe asegurarse de la legalidad e
idoneidad del acto que autoriza conforme a los requerimientos que la Ley
establece para cada caso particular en atencioacuten ademaacutes al correcto y leal
ejercicio de la funcioacuten asesora pues el notario estaacute obligado no solo con
quienes solicitan sus servicios sino tambieacuten respecto de toda la
comunidadrdquo39
42 Requisitos legales para acceder a la condicioacuten de notario puacuteblico
El objetivo del presente apartado es el de exponer todos aquellos
requisitos tanto profesionales como personales que debe y no que puede
cumplir el notario puacuteblico para ser un profesional iacutentegro digno de
sobrellevar una importante labor social y legal como lo es la fe puacuteblica
notarial
39 Juzgado Notarial Voto No 29-2000 de las 15 h 30 minutos del 14 de febrero del 2000 Proceso Disciplinario de RC contra MRC
32
Al respecto nuestro Coacutedigo Notarial establece en su artiacuteculo 3 ldquoPara
ser notario puacuteblico y ejercer como tal deben reunirse los siguientes
requisitos a) Ser de buena conductardquo Llama profundamente la atencioacuten
como auacuten establecido de forma expresa el mismo se pueda considerar
como ldquoletra muertardquo Tanto es asiacute que ni la propia Direccioacuten Nacional de
Notariado en los ldquoRequisitos de la Habilitacioacuten para el Ejercicio del Servicio
Notarialrdquo40 hace mencioacuten a dicho requisito Adicionalmente si leemos de
forma textual dicha cita la misma indica que para ldquoser notario puacuteblico y
ejercer como talrdquo es decir no solo para acceder a la condicioacuten de notario
puacuteblico debe ser de buena conducta sino que ademaacutes para ejercer durante
toda la vida profesional Por otra parte podriacuteamos pensar que el concepto
de ldquobuena conductardquo es sumamente abierto sin embargo creemos que al
ser la funcioacuten notarial formalista tal y como se expuso liacuteneas atraacutes el mismo
queda no como un cascaroacuten vaciacuteo sino maacutes bien fuertemente delimitado
Es decir la buena conducta del notario puacuteblico puede comprobarse con la
rectitud e integridad en su actuar cumplimiento a cabalidad en todos los
deberes notariales y principalmente velando por el cumplimiento de la ley
pues de no ser asiacute estariacutea incumpliendo un requisito fundamental para
ejercer el notariado puacuteblico
Por otra parte iquestCoacutemo demostrar la buena conducta para acceder a la
funcioacuten notarial pues bien en la Ley del Notariado del Estado de Veracruz
se establece ldquoartiacuteculo 20 El Ejecutivo podraacute expedir patentes de Aspirante
al Ejercicio del Notariado Para tal efecto los interesados presentaraacuten
solicitud por escrito y acreditaraacuten 1hellip 2hellip 3hellip 4 Haber observado siempre
buena conductardquo Artiacuteculo 21 ldquoEl cumplimiento de los requisitos a que se
refiere el artiacuteculo anterior se acreditaraacute en teacuterminos generales por los medios
establecidos en la Ley y en casos especiales como sigue El de buena
conducta a que se refiere la fraccioacuten IV con informacioacuten testimonial con
la intervencioacuten de un delegado nombrado por el Cons ejo a peticioacuten del
interesado A este cuerpo colegiado se le haraacute saber el nombre de tres
40 Direccioacuten Nacional de Notariado wwwpoder-judicialgocrdireccioacutendenotariadorequisit07htm [19 de febrero del 2010 hora 135 pm]
33
testigos que depondraacuten en la diligencia En caso de que hubiera oposicioacuten
fundada de alguno de sus miembros a la pretensioacuten del interesado el
Consejo acordaraacute lo conducente y proporcionaraacute al delegado los elementos
de prueba para que en la praacutectica de la diligencia en su caso acredite la
objecioacuten sustantiva o tache a los testigosrdquo En este sentido nos parece por
lo menos un intento verificar previamente y de forma condicional la buena
conducta del aspirante a ejercer el notariado No obstante otro aspecto
importante lo constituiriacutea la adecuada praacutectica que de ello se haga pues de
nada vale la informacioacuten testimonial y la intervencioacuten de un delegado si
dicho traacutemite se desnaturaliza
Continuacutea exponiendo el Coacutedigo Notarial ldquoPara ser notario puacuteblico y
ejercer como tal deben reunirse los siguientes requisitos a) b) c) ser
licenciado en Derechohellip ademaacutes haber estado incorporado al Colegio de
Abogados de Costa Rica al menos durante 2 antildeos y con la misma
antelacioacuten haber solicitado la habilitacioacuten para ejercer el cargordquo
Se hace referencia a este requisito pues el mismo ha sido objeto de
una accioacuten de inconstitucionalidad41 concretamente en lo relacionado al
plazo de dos antildeos pues el recurrente considera que el mismo es
irrazonable innecesario y contrario a derecho y que ademaacutes limita su
derecho al trabajo en igualdad de condiciones que los demaacutes profesionales
en Derecho y Notarios Puacuteblicos
Se considera que el problema real respecto a si es suficiente o no el
plazo antes indicado para que se le otorgue la habilitacioacuten al ejercicio de la
funcioacuten notarial debe contemplarse e interpretarse conforme al espiacuteritu de
las normas del Derecho Notarial En este sentido el legislador aspira a que
los sujetos que acceden a la funcioacuten notarial no solo posean una preparacioacuten
juriacutedica especializada es decir con una especialidad o mejor auacuten con un
41 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Accioacuten de Inconstitucionalidad No 09-9933-007-CO
34
postgrado en Derecho Notarial y Registral sino que ademaacutes cuenten con
experiencia profesional dada la importancia de su funcioacuten
Ahora bien seguacuten nuestro criterio el plazo de dos antildeos lejos de ser
irrazonable innecesario y contrario a derecho como lo sentildeala el recurrente
resulta maacutes bien insuficiente pues el ejercicio de la funcioacuten notarial requiere
por parte de dicho sujeto una gran trayectoria profesional ya que debe
tomarse en cuenta que parte de la esencia del notario puacuteblico es su funcioacuten
asesora asiacute como contralor de legalidad aspectos que requieren altos
conocimientos de Derecho y se refiere no solo a Derecho Notarial y
Registral sino que ademaacutes al Derecho Civil Comercial Municipal Fiscal
entre otras42 Consideramos que no basta con ello pues el notario puacuteblico
tiene el deber de actualizarse constantemente y capacitarse ya que si
obtener el conocimiento de una sola rama del derecho implica dedicacioacuten y
sacrificio requiere auacuten maacutes prepararse tambieacuten en otras ramas del derecho
Sobre este aspecto en la VI Jornadas Notariales de La Palma realizada en
noviembre del 2009 el Doctor Eduardo Gallino menciona
ldquoEn realidad bastariacutea una norma que estableciere la obligacioacuten de actualizacioacuten profesional acompantildeada con la previsioacuten de sanciones en caso de incumplimientohellip Para poder imponer el deber de actualizacioacuten profesional perioacutedica han considerado como falta deontoloacutegica la eventual carencia de puntaje requerido por los Colegios profesionales entendido como la suma del cumplimiento de una serie de exigencias tales como la participacioacuten en cursos conferencias y seminariosrdquo43
42 Revista Notarial La Deontologiacutea Notarial en relacioacuten con los clientes en relacioacuten con los compantildeeros y en relacioacuten con el Estado Comentario de Honorio Romero Herrero ldquoEl notario como profesional del Derecho debe estar al diacutea en todas las materias legislativas jurisprudenciales resoluciones de la Direccioacuten General y doctrina que afecten al ejercicio de su profesioacuten Es cierto que el agobio permanente de la vida actual nos deja poco tiempo para el estudio con lo que el trabajo diario no tiene maacutes apoyo que el suministrado por la rutina y el sentido comuacuten Pero tambieacuten es cierto que por este camino no hacemos maacutes que avanzar a pasos agigantados hacia una deformacioacuten profesional y con ello al desprestigio de la institucioacuten notarial Pag 109 43 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial VI Jornadas Notariales de la Palma 29 de octubre a 1 de noviembre de 2009 Editorial Thomson Reuters Aranzadi Paacuteg 7
35
Maacutes auacuten si queremos que nuestro notariado sea digno de admirarse
a nivel nacional e internacional deberiacutea asignaacutersele dicha funcioacuten a
personas de alta trayectoria profesional acadeacutemica y moral sin que esto
sea considerado como violatorio a los derechos de los joacutevenes
profesionales Incluso consideramos que si se tuviera una verdadera
concienciacioacuten profesional sobre la importancia del notariado la mayoriacutea de
los profesionales no tendriacutean ni la menor duda de no acceder a tan delicada
funcioacuten Pero lamentablemente muchos estudiantes de Derecho asiacute como
de profesionales aspiran a ejercer el Derecho Notarial con la vaga idea de
tener una ldquoentrada extrardquo econoacutemica situacioacuten que diacutea a diacutea resulta maacutes
habitual El motivo de ello podriacutea ser el comentario del Lic Marco Jimeacutenez
Carmiol
ldquoEn la praacutectica ha sido considerada la funcioacuten notarial como un oficio maacutes del abogado sin darle la independencia funcional que se le debe dar a esa funcioacuten ha provocado que no se le reconozca al Notario Puacuteblico su independencia y su importancia dentro del reacutegimen juriacutedico del paiacutes y que por su parte los abogados tampoco le den la importancia que en realidad debe tener esa funcioacuten que desempentildean y quizaacute esto tambieacuten ha llevado a que quienes ejercen el notariado no le pongan el intereacutes que se le debe poner y no cuiden el aspecto deontoloacutegico de su funcioacutenrdquo44
De este modo si el notario puacuteblico no reuacutene cada uno de los requisitos
necesarios para ejercer la actividad notarial la Direccioacuten Nacional de
Notariado tendraacute la facultad de decretar la inhabilitacioacuten sin que esto resulte
lesivo a los derechos fundamentales del notario puacuteblico La misma Sala
Constitucional ha indicado
ldquoEl notario puacuteblico es habilitado para el ejercicio de la funcioacuten por la Direccioacuten Nacional de Notariado en virtud de que acredita cumplir con los requisitos y condiciones para el ejercicio de dicha funcioacuten Por ello es su deber observar esas
44 Instituto Costarricense de Derecho Notarial ltwwwabogadosorcrrevista_elforoforo1icodenhtmgt [23 de febrero del 2010] Revista el Foro comentario del Licenciado Marco Jimeacutenez Carmiol
36
condiciones y obligacioacuten de la Direccioacuten fiscalizar su cumplimientordquo
5 Deontologiacutea Notarial
Se considera indispensable hacer referencia a este tema pues en
definitiva representa el pilar fundamental para el correcto ejercicio del
notariado puacuteblico sin perjuicio que sea la uacutenica profesioacuten que deba cumplir
con estas maacuteximas Por Deontologiacutea se entiende la ldquociencia o tratado de los
deberesrdquo45 pero maacutes concretamente la podemos identificar ldquocomo la rama
de la filosofiacutea que estudia las normas valores que deben orientar el
quehacer de los profesionales46rdquo Si bien algunos podraacuten cuestionar estos
deberes morales se considera fundamental que formen parte de este trabajo
de investigacioacuten pues la mala praxis notarial deberaacute tambieacuten verse enfocada
desde esta perspectiva ya que maacutes allaacute de la proteccioacuten que le queramos
dar al notario puacuteblico ldquocorruptordquo deberiacuteamos exigir un adecuado
comportamiento profesional en tutela de la funcioacuten puacuteblica que se les ha
delegado maacutes auacuten cuando dichos principios se encuentran impliacutecitamente
consagrados en el Coacutedigo Notarial
Para tal fin el Lic Rodolfo Garciacutea Aguilar analiza nueve principios
profesionales47 a la luz del actuar del abogado asiacute como del notario puacuteblico
y me adhiero a su criterio de que esto no solo se trata de una reflexioacuten
filosoacutefica del ldquodeber serrdquo48 sino que obedece a la correcta praacutectica
profesional que urge que florezca en los uacuteltimos antildeos A nuestro criterio
todo profesional y maacutes concretamente el notario puacuteblico tiene la obligacioacuten
de respetar ciertos valores y principios que orienten su actuar profesional no 45 Diccionario de la Real Academia Espantildeola Deontologiacutea (Del gr δέον -οντος el deber y -logiacutea) 1 f Ciencia o tratado de los deberes httpwwwraees Consulta 31 de julio del 2009 hora 315 pm 46 La Eacutetica del Notario Puacuteblico Lic Rodolfo Garciacutea Aguilar Abogado y Notario Profesor de la Universidad de Costa Rica Sede de Occidente httpwwwlatindexucraccrcienciasjuridicas Consulta 47 Garciacutea Aguilar Rodolfo Op cit Paacutegina Internet Entre los principios profesionales mencionados por dicho autor tenemos 1) Principio de Obra seguacuten Ciencia y Conciencia 2) Principio de Probidad 3) Principio de Dignidad y Decoro 4) Principio de Independencia 5) Principio de Libertad Profesional 6) Principio de Diligencia 7) Principio de Desintereacutes 8) Principio de Informacioacuten y 9) Principio de Secreto Profesional 48 Garciacutea Aguilar Rodolfo Op cit Paacutegina Internet
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soacutelo desde una perspectiva individual sino como miembro de un gremio de
relevancia social Es menester resaltar el criterio del Doctor Eduardo
Gallino49 cuando sentildeala
ldquohellip la deontologiacutea es la uacutenica arma con la que cuenta las profesiones para asegurar su supervivencia social La conducta del Notariado en nuestro caso requiere ademaacutes de un estricto control porque trataacutendose de una profesioacuten que atribuye seguridad juriacutedica y legalidad no puede alcanzar sus metas sin una conducta acrisolada Asiacute como una firma comercial vive de su reputacioacuten una profesioacuten juriacutedica como la nuestra que recibe una delegacioacuten del Estado debe honrar tal delegacioacuten respetando ademaacutes su propia trayectoria histoacuterica hecha de milenios durante los cuales ha modelado y deslindado la distribucioacuten de derechos en la sociedadrdquo
Se ha propuesto a nivel internacional del derecho notarial la creacioacuten
de normas deontoloacutegicas que respalden y aseguren el cumplimiento por
parte del notario puacuteblico de sus deberes en el ejercicio de la funcioacuten de la fe
puacuteblica notarial Algunos consideran que dichas reglas deontoloacutegicas figuren
como simples principios generales abstractos es decir que obliguen desde
el punto de vista eacutetico- personal al notario puacuteblico sin que se encuentren
recogidas en ninguacuten texto normativo Otros por el contrario se inclinan a la
existencia de textos escritos tal y como lo avala la Unioacuten Internacional del
Notariado Latino
ldquoSe hace preciso reafirmar la naturaleza de norma juriacutedica de la regla deontoloacutegica y su pertenencia al sistema juriacutedico caracterizada por su contenido eacutetico y su dependencia de las leyes tanto constitucionales como ordinarias de cada Estado miembrordquo50
49 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial VI Jornadas Notariales de la Palma 29 de octubre a 1 de noviembre de 2009 Editorial Thomson Reuters Aranzadi Unioacuten Internacional del Notariado Doctor Eduardo Gallino Notario de Coacuterdoba (Repuacuteblica Argentina) Presidente de la Unioacuten Internacional del Notariado Paacuteg 7 y 8 50 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial VI Jornadas Notariales de la Palma 29 de octubre a 1 de noviembre de 2009 Editorial Thomson Reuters Aranzadi Paacuteg 18
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Ahora bien los principios de deontologiacutea notarial propuestos y
recogidos por la Unioacuten Internacional del Notariado Latino51 influyen en
distintos aacutembitos tales como en la preparacioacuten profesional52 en la oficina
notarial53 sobre las relaciones con los colegas y los oacuterganos profesionales54
sobre la competencia55 designacioacuten del notario56 su intervencioacuten personal
el deber del secreto profesional de la imparcialidad e independencia de la
diligencia y responsabilidad Eacutestos se orientan al cumplimiento de tres
objetivos ayudar a la creacioacuten de normas de deontologiacutea articuladas
legalmente orientar a los futuros notarios en la elaboracioacuten de Coacutedigos
Deontoloacutegicos y por uacuteltimo impregnar en los notarios el correcto ejercicio de
su profesioacuten A nuestro criterio no deberiacutean presentarse como utopiacuteas maacutes
bien como realidades alcanzables se hace indispensable en nuestro paiacutes la
existencia de un Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial57 obviamente aparejada de
una adecuada formacioacuten acadeacutemica y una debida transmisioacuten de
sensibilidad e importancia por parte de los docentes sobre dicha materia
Asimismo que exista un adecuado control y reacutegimen disciplinario que
excluya del gremio a aquel notario puacuteblico que actuacutee fuera de los liacutemites de
la ley la moral y los principios generales que su conducta degrade la
dignidad notarial Recordando el criterio de Eduardo Gallino que ldquohellip la
deontologiacutea es la uacutenica arma con la que cuentan las profesiones para
asegurar su supervivencia social rdquo Incluso en la Ley del Notariado del
Estado de Veracruz se sanciona con la terminacioacuten de la funcioacuten notarial
51 Ibidem 52 Se recomienda una adecuada y constante preparacioacuten profesional Incluso para poder imponer este deber han considerado (seguacuten el criterio del Doctor Eduardo Gallino presidente de la Unioacuten Internacional del Notariado) como falta deontoloacutegica la eventual carencia de puntaje requerido por los Colegios profesionales entendido como la suma del cumplimiento de una serie de exigencias tales como la participacioacuten en cursos conferencias y seminarios 53 Ejercer su funcioacuten de tal manera que asegure una efectiva disponibilidad en el servicio estando personalmente presente y respetando un horario conforme con las exigencias 54 No atentar a la reputacioacuten de la profesioacuten o de un colega denigrando su conocimiento Intercambiar sus conocimientos y su experiencia con sus colegas o con los estudiantes entre otros 55 Respetar la libre eleccioacuten de las partes y una leal competencia entre los notarios No recurrir a las reducciones de honorarios servirse de proveedores de clientela o en general de otros instrumentos no conformes a la dignidad y prestigio de la profesioacuten 56 Se refiere a la libre eleccioacuten por parte de los interesados 57 Revista Juriacutedica del Notariado La Buena Fe como viacutea para juridificar la moral Garralda Valcaacutercel Joseacute Magistrado del Tribunal Supremo Jubilado ldquoEs normal pues que los Coacutedigos no consagran ni definen conceptos filosoacuteficos no impide al jurista inquieto por el tema encontrar preceptos legales concretos de caraacutecter prevalente en la escala de la jerarquiacutea normativa que le brinden con el juego de los principios que consagran el medio de encontrar la deseada proteccioacuten juriacutedica de los conceptos moralesrdquo
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cuando el notario puacuteblico actuacutee con falta grave de probidad en el ejercicio de
sus funciones Respecto de la creacioacuten de un Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial
Costarricense se deben tomar en cuenta una serie de aspectos inherentes a
la profesioacuten precisamente que respondan a su doble caraacutecter tal y como lo
sentildeala Rodriacuteguez Adrados
ldquoEl notario de tipo latino tiene una caracteriacutestica esencial de funcionario u oficial puacuteblico delegatorio del poder del Estado y por ello sujeto a las normas de ese Estado en que ha sido nombrado y por otra parte es un profesional juriacutedico y ambas facetas son inescindibles Por todo ello a la hora de abordar la redaccioacuten de un Coacutedigo de Deontologiacutea Notarial habraacute de tener muy en cuenta ese caraacutecter de oficial puacuteblico del notario que determina un conjunto de obligaciones legales impuestas por el Estado por razoacuten de su funcioacuten puacuteblica cuestioacuten eacutesta que exige que el tratamiento estudio y elaboracioacuten de eacuteste tipo de coacutedigos tengan notables diferencias con otros realizados para otras profesiones liberalesrdquo58
Partiendo de este criterio se considera que la elaboracioacuten de dicho
Coacutedigo en nuestro paiacutes debe poseer alguna sancioacuten juriacutedica al
incumplimiento de normas y principios deontoloacutegicos pues la afectacioacuten
incide directamente sobre las personas que acudieron al notario puacuteblico en
razoacuten de la confianza depositada por parte del Estado para el ejercicio de la
fe puacuteblica notarial asimismo perjudica enormemente la percepcioacuten de la
sociedad costarricense del gremio profesional e indirectamente sobre el
control estatal como tutelar de la funcioacuten de la fe puacuteblica notarial
Ahora bien es cierto que en nuestro paiacutes el notario puacuteblico no es un
funcionario puacuteblico en estricto senso sin embargo llama la atencioacuten que el
artiacuteculo 1 del Coacutedigo Notarial indique ldquoEl notariado puacuteblico es la funcioacuten
puacuteblica ejercida privadamente Por medio de ella el funcionario habilitado
58 Revista Juriacutedica del Notariado El Coacutedigo de Deontologiacutea de la Conferencia de los Notarios de la Unioacuten Europea Garciacutea Mas Francisco Javier Notario delegado especial del Consejo General del Notariado en la Unioacuten Europea Presidente del grupo de trabajo de la CNUE para la modificacioacuten del Coacutedigo Europeo de Deontologiacutea Notarial Paacuteg 263
40
asesora a las personashelliprdquo El notario puacuteblico en Espantildea es considerado
como un ldquofuncionario puacuteblico que ejerce privadamenterdquo y es funcionario
puacuteblico porque ejerce una funcioacuten puacuteblica asimismo en nuestro paiacutes existe
tal delegacioacuten por parte del Estado pero su papel no queda alliacute muy por el
contrario tiene una fuerte intervencioacuten sobre el ejercicio del notariado es
decir sigue teniendo reserva de ley Entonces iquestpor queacute no considerar a los
notarios puacuteblicos como funcionarios puacuteblicos que ejercen de forma privada y
no limitarnos exclusivamente a la radical separacioacuten de funcionario puacuteblico
versus profesional liberal El problema a nuestro criterio radica en meros
teacuterminos conceptuales pues en razoacuten de funciones no existe diferencia
sustancial entre el notario puacuteblico costarricense con otros notariados
internacionales
En cuanto a los principios deontoloacutegicos antes expuestos no
constituye como finalidad de este trabajo comentarlos extensamente pero
auacuten asiacute no se le resta el valor durante el desarrollo de la presente tesis
pues se considera que el problema radica en gran medida en el desintereacutes
que le hemos dado al valor y al hecho social contando solo la norma Al
respecto diriacutea la Lic Marina Rodriacuteguez Altamirano ldquoeacutetica y legalidad no
siempre caminan juntas como no siempre van juntas justicia y ley Muchas
veces la ley no es justa De igual modo en muchas ocasiones lo legal no es
eacutetico o moral En estos casos debe prevalecer el deber moral59rdquo
59 RAMIREZ ALTAMIRANO Marina Eacutetica en la Funcioacuten Puacuteblica Programa para el Desarrollo Legislativo 1996 Paacuteg 88
41
SECCIOacuteN II De los Deberes e Impedimentos Legales p ara acceder
al ejercicio de la Funcioacuten Notarial
1 Deberes de los Notarios Puacuteblicos
El actuar del notario puacuteblico debe verse obligadamente y no
facultativamente ligado al cumplimiento de ciertos deberes legales para el
correcto ejercicio de la funcioacuten notarial Sin duda alguna el primer deber es
el acatamiento obligatorio de los llamados ldquoPrincipios Notarialesrdquo entre los
que destacan el Principio de Imparcialidad el de Inmediacioacuten el de
Rogacioacuten Ademaacutes el notario puacuteblico debe cumplir con una serie de
disposiciones establecidas expresamente tanto en el Coacutedigo Notarial como
en las directrices emitidas por la Direccioacuten Nacional de Notariado
11 Breve anaacutelisis de los Principios Notariales
Desde el momento en que el notario puacuteblico accede a abusar de su
habilitacioacuten para provocar un dantildeo tanto a terceras personas como a la
misma fe puacuteblica que ostenta se demuestra que incumple no solo con los
requisitos antes expuestos sino ademaacutes con el acatamiento de los
Principios Notariales que en buena teoriacutea deben orientar su actuar
profesional
111 Principio de Imparcialidad
En cuanto al Principio de Imparcialidad puede considerarse como
aquella maacutexima en la que el notario puacuteblico debe actuar sin favorecer a
ninguna de las partes que acuden ante eacutel asiacute como la prohibicioacuten de
favorecerse a si mismo algo que sin duda se ve seriamente afectado
cuando el notario puacuteblico actuacutea de mala fe obteniendo beneficios a su favor
Y es que precisamente aquiacute tambieacuten se vislumbra la eacutetica del notario
puacuteblico e inclusive dicho principio se encuentra consagrado entre uno de los
principios de deontologiacutea notarial de la Unioacuten Internacional del Notariado
42
Latino60 pues resulta obvio que al ejercer el notario puacuteblico una funcioacuten
puacuteblica le traiga aparejada la responsabilidad de actuar de forma imparcial
Al respecto la Lic Marina Ramiacuterez Altamirano61 sentildeala
ldquoSer imparcial significa no sacrificar la justicia a consideraciones personales Ser justo objetivo equitativo Si recordamos que en la funcioacuten puacuteblica ejercemos cargos de autoridad (en mayor o menor grado) para el uso correcto de los recursos de la comunidad en la buacutesqueda de soluciones apropiadas para el beneficio de todos comprendemos de inmediato la importancia de este deberrdquo
Y es que precisamente dicho principio se encuentra consagrado en el
artiacuteculo 35 del Coacutedigo Notarial62 en relacioacuten con las personas que
intervengan ante eacutel pero ademaacutes debemos concordarlo con la prohibicioacuten63
directa que tambieacuten hace el legislador al notario puacuteblico En este sentido la
Sala Constitucional ha interpretado dicho principio y le ha dado la
importancia debida dado que el notario puacuteblico ejerce una funcioacuten puacuteblica y
al respecto ha sentildealado
ldquoBien puede afirmarse que el requisito de la imparcialidad de la actuacioacuten del notario puacuteblico es esencial a la funcioacuten puacuteblica que ejerce y constituye el bastioacuten de la misma junto con el principio de solicitud de la parte interesada sin sujecioacuten al horario la oficina abierta y el secreto profesional Se trata de dotar de cierta independencia a la funcioacuten que realiza en tanto
60 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial Paacuteg 49 De la imparcialidad e independencia 91 el notario debe comportarse con imparcialidad e independencia en cada manifestacioacuten de su profesioacuten evitando toda influencia de tipo personal sobre su actividad y toda forma de discriminacioacuten cara a sus clientes 92 en la prestacioacuten de su ministerio el notario debe mantener una posicioacuten equidistante respecto de los diferentes intereses de las partes y debe buscar una solucioacuten equilibrada e inequiacutevoca que tenga como uacutenico objetivo preservar la seguridad comuacuten de eacutestas La imparcialidad e independencia del notario debe mantenerse tanto respecto a los particulares como frente al Estado 61 RAMIREZ ALTAMIRANO Marina Op cit Paacuteg 91 62 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 35 Imparcialidad de la actuacioacuten Como fedatarios puacuteblicos los notarios deben actuar de manera imparcial y objetiva en relacioacuten con todas las personas que intervengan en los actos o contratos otorgados en su presencia 63 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 7 inciso c) Prohiacutebase al notario puacuteblico Autorizar actos o contratos en los cuales tengan intereacutes el notario alguno de los inteacuterpretes o los testigos instrumentales sus respectivos coacutenyuges o convivientes ascendientes descendientes hermanos tiacuteos o sobrinos por consanguinidad o afinidad Se entenderaacute que ese intereacutes existe en los actos o contratos concernientes a personas juriacutedicas o entidades en las cuales el notario sus padres coacutenyuge o conviviente hijos y hermanos por consanguinidad o afinidad tengan o ejerzan cargos como directores gerentes administradores o representantes legales
43
le corresponde asesorar a las personas sobre la correcta formacioacuten de su voluntad de conformidad con el ordenamiento juriacutedico motivo por el cual se exige una gran dosis de moralidad ya que de alguna manera su intervencioacuten se asemeja a la de un verdadero juez que asegura una valoracioacuten adecuada entre las voluntades en aplicacioacuten de la ley La imparcialidad constituye un deber del fedatario puacuteblico como actitud responsable y permanente para con la funcioacuten puacuteblica por parte del sujeto material que por encima de todo estaacute obligado a velar porque exista una ponderacioacuten adecuada en su asesoramiento para salvaguardar siempre la fe puacuteblica para la que ha sido habilitado legalmente como fin primordial en la prestacioacuten del serviciordquo64
En relacioacuten con lo anterior no cabe la menor duda de que la
imparcialidad que debe garantizar el notario puacuteblico surge en razoacuten de la
funcioacuten puacuteblica que ostenta En este sentido si la funcioacuten puacuteblica que
ostenta es la fe puacuteblica notarial y que en razoacuten de la misma realiza actos a
favor de terceras personas o en su favor el principio de imparcialidad se
quebranta desvanecieacutendose el bastioacuten65 de la funcioacuten puacuteblica Sin
embargo la praacutectica notarial trae consigo una serie de condiciones que en
muchas ocasiones influyen para que el notario puacuteblico actuacutee parcialmente
precisamente se ha sentildealado que el deber de imparcialidad lleva consigo
riesgos y compensaciones Entre los riesgos maacutes importantes se sentildeala la
posible peacuterdida de clientes quienes confunden en gran medida el papel de
abogado en contraposicioacuten con el notario puacuteblico aunado con la libre
competencia o iquestacaso seriacutea la competencia desleal que impera en nuestro
paiacutes Pero tambieacuten existen compensaciones claro no de caraacutecter
econoacutemico como la mayoriacutea espera pero siacute el de sentirse satisfecho de
haber cumplido con uno de los pilares de la funcioacuten notarial y ser partiacutecipe
activo del cambio de perspectiva que se le debe dar al notariado puacuteblico en
nuestro paiacutes Por otra parte ldquoes deber del Estado como resguardador de la
paz social proteger los derechos subjetivos evitando que surjan contiendas
64 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 2000-444 Expediente No 99-005060-0007-CO San Joseacute a las dieciseacuteis horas con cincuenta y uno minutos del doce de enero del dos mil- 65 Diccionario de la Real Academia Espantildeola bastioacuten 2 m Col Cada uno de los apoyos de piedra adobe o ladrillo que sostienen la techumbre de ciertas construcciones como graneros hornos enramadas etc 3 m Col y Meacutex Idea fundamental de una doctrina de un sistema etc httpwwwraees Consulta 29 de julio del 2009 hora 250 pm
44
que requieran la intervencioacuten de los tribunales Para llevar a cabo tal
proteccioacuten el Estado necesita conocer con certeza los derechos sobre los
que debe ejercerse esa tutela impidiendo que se niegue su existencia y
garantizando su efectividad necesidad que viene a llenar la fe puacuteblica
notarialrdquo66 Lamentablemente una vez maacutes tales opiniones quedan en el
limbo juriacutedico pues si el Estado tiene tal obligacioacuten se considera que el
mismo no puede verse limitado frente al abuso indebido de la fe puacuteblica
notarial pues si en su depositario no encuentra el correcto ejercicio de la
misma no debe y no tiene por queacute verse imposibilitado para retirarle de
forma permanente el ejercicio de dicha funcioacuten pues eacuteste fue habilitado con
la condicioacuten del cumplimiento de sus deberes Valga reiterar que el notario
puacuteblico queda sujeto a mecanismos de control por parte de la
Administracioacuten tendientes a evitar precisamente el desviacuteo de la funcioacuten de
la fe puacuteblica notarial
Por uacuteltimo la imparcialidad del notario puacuteblico no significa neutralidad
pues le corresponde fomentar una igualdad no formal sino sustancial en el
momento en que asesora a las partes intervinientes En palabras de
Rodriacuteguez Adrados67 debe existir una ldquoimparcialidad activardquo Asimismo
sentildeala Cuevas Castantildeo68
ldquoEl mayor peligro para la imparcialidad del notario estaraacute siempre en su falta de independencia y al decir esto no estamos aludiendo a la independencia funcional resultante de la independencia de una jerarquizacioacuten sino a algo maacutes profundo a la independencia del notario en relacioacuten a sus propios intereses a la independencia del notario con relacioacuten a sus clientesrdquo
66 SALAS MARRERO Oscar Op cit Paacuteg91 92 67 Revista Notarial Aspectos Eacuteticos y Juriacutedicos del deber notarial de asesoramiento Cuevas Castantildeo Joseacute Javier Mencionado por el autor Paacuteg 18 68 Revista Notarial Aspectos Eacuteticoshellip Obra citada Paacuteg 18
45
112 Principio de Inmediacioacuten y la Unidad del Ac to
Responde a tal principio aquella obligacioacuten del notario puacuteblico de solo
otorgarle certeza juriacutedica a aquellos actos que ocurran ante eacutel El Coacutedigo
Notarial en lo que interesa indica ldquoasesora a las personas sobre la correcta
formacioacuten legal de su voluntad en los actos o contratos juriacutedicos y da fe de
la existencia de los hechos que ocurran ante eacutel rdquo69 ldquolegitima y autentica los
actos en los que interviene rdquo70 afirmar hechos que ocurran en su
presencia y comprobarlos daacutendoles caraacutecter de auteacuten ticos rdquo71 ldquodeben
actuar de manera imparcial y objetiva en relacioacuten con todas las personas
que intervengan en los actos o contratos otorgados en su presencia rdquo72
Tal y como observamos dicho principio constituye una maacutexima notarial
pues el legislador consideroacute no solo necesario sino fundamental la
presencia del notario puacuteblico ante los actos y hechos a los cuales eacutel les
otorga fe puacuteblica notarial
Pese a la existencia y reiteracioacuten en cada una de las normas antes
expuestas muchos notarios puacuteblicos tienen el haacutebito de ldquootorgarrdquo o
deberiacuteamos decir de avalar la ldquoferdquo que otros le dan a los actos que por ley les
corresponden a ellos pues para ello fueron habilitados Tal y como se ha
dicho
ldquohellipAseveraciones del Notario que le constan por sus sentidos ldquode visu aut de auditurdquo Son las que el Notario asevera que ejecutoacute el mismo o que se desarrollaron en su presencia siempre en el ejercicio de sus funciones73 En otro caso seriacutea lsquofalso el Ante miacute y lo cierto seriacutea el Tras miacutersquo como deciacutea en el siglo XVIII la lsquoCartilla Real para Escribanosrsquo La foacutermula tradicional del lsquoAnte miacutersquo persiste precisamente como expresioacuten de la inmediacioacuten aunque para algunos sugiera una
69 Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Saacutenchez Saacutenchez Rafael Artiacuteculo 1 70Coacutedigo Notarial Op cit Artiacuteculo 30 71 Coacutedigo Notarial Op cit Artiacuteculo 34 inciso c) 72 Coacutedigo Notarial Op cit Artiacuteculo 35 73 Carral y Teresa Luis Derecho Notarial y Derecho Registral Editorial Porruacutea SA Meacutexico 1995 13deg edicioacuten paacuteg 163
46
concepcioacuten pasiva de la funcioacuten notarial una supervivencia incluso del notario-testigo74rdquo
De no ser esto asiacute obviamente se estariacutea incurriendo en una gran
irresponsabilidad por parte del notario puacuteblico pues si por ley le fue
delegada la funcioacuten de la fe puacuteblica eacuteste no podraacute transmitir dicha potestad
a un tercer sujeto aunque se argumente el caraacutecter de ldquotemporalrdquo pues
tendriacuteamos entonces un acto o contrato impregnado de fe de pura fe maacutes
no asiacute de fe puacuteblica notarial Sin embargo la praacutectica y la conciencia de
muchos profesionales hacen ver esto como un ldquoritual notarialrdquo restaacutendole la
importancia que el legislador no avaloacute Y es que precisamente iquestcoacutemo puede
un notario puacuteblico recibir e interpretar las manifestaciones de voluntad de las
partes que acuden a solicitar sus servicios si eacuteste no se encuentra
presente muy probablemente la respuesta de muchos notarios puacuteblicos
constituiriacutea otra violacioacuten grave y lamentable a otro gran principio notarial tal
y como lo es el Principio de la Unidad del Acto75 Por otra parte el alcance
juriacutedico que tiene la presencia y autorizacioacuten por parte del notario puacuteblico de
los actos y contratos realizados ante eacutel y por eacutel mismo significan que los
mismos obtienen la certeza y seguridad juriacutedica que el ordenamiento
juriacutedico requiere para que hagan surgir a la vida juriacutedica una serie de
derechos y deberes de los particulares Al respecto se puede sostener que
el notario puacuteblico tiene autoridad ldquoen el sentido que impone la credibilidad de
lo que eacutel afirma bajo su fe en los instrumentos puacuteblicos y naturalmente ha
de ser respetado en la accioacuten que desarrolla al servicio de dicha
finalidadrdquo76
113 Principio de Rogacioacuten
El Principio de Rogacioacuten se entiende como aquella obligacioacuten por
parte del notario puacuteblico de prestar sus servicios cuando es rogado por las
74 El Notario del Siglo XXI Revista On lIne del Colegio Notarial de Madrid Principios Notariales El Principio de Inmediacioacuten Antonio Rodriacuteguez Adrados httpwwwelnotariocomegestnoticiaphp Consulta 12 de agosto del 2009 hora 325 pm 75 En cuanto al Principio de la Unidad del Acto se dice que la unidad del acto constituye una ordenacioacuten del conjunto de requisitos necesarios para la formacioacuten de relaciones juriacutedicas dentro del aacutembito de la actividad notarial que se integra mediante la simultaneidad de las circunstancia que desde un momento determinado han de concurrir en el otorgamiento de la escritura puacuteblica y responde a un medio de conjuncioacuten para elaborar un todo que se manifiesta en la unidad de accioacuten de tiempo lugar y personas Pelosi Carlos A mencionado por Rafael Saacutenchez Saacutenchez en el Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa Paacuteg 112 76 De la Herraacuten de las Pozas
47
partes para la realizacioacuten de alguacuten acto o contrato no pudiendo eacuteste actuar
de oficio salvo disposicioacuten legal en contrario Dicho principio puede
enfocarse desde dos perspectivas por un lado la imposibilidad que tiene
este ldquoprofesional liberalrdquo de escoger entre sus ldquoclientesrdquo pues la ley le exige
que cuando sea solicitado para la prestacioacuten de sus servicios eacuteste tiene el
deber de actuar Por otro lado implica que la designacioacuten como notario
puacuteblico se haraacute por libre decisioacuten de los interesados abstenieacutendose el
notario puacuteblico de todo comportamiento que aunque fuera de manera
indirecta pudiera influir sobre la libre eleccioacuten de los interesados tal y como
lo sentildeala los Principios de Deontologiacutea Notarial de la Unioacuten Internacional del
Notariado Latino
Sobre dicho particular podemos visualizar una enorme similitud entre
este profesional y un funcionario puacuteblico pues ambos tienen el deber siendo
esto no facultativo de prestar sus servicios al rogante Por lo que dicho
principio se ve iacutentimamente ligado al servicio puacuteblico que presta el notario
puacuteblico puesto que la fe puacuteblica es un atributo del Estado delegado en este
individuo para satisfacer ciertos intereses puacuteblicos De esta forma ldquose debe
entender al notario no como un simple profesional liberal sino como un
servidor y a las personas que ruegan su servicio como usuarios y no como
clientes ya que el notario ejerce una funcioacuten puacuteblicardquo77
Ahora bien el legislador previoacute de forma expresa una justificacioacuten
legal para que el notario puacuteblico no tenga el deber de prestar sus servicios
ante el ruego de los particulares y cuyo juicio de valoracioacuten corresponde
netamente al notario tal y como lo indica nuestra legislacioacuten notarial ldquodeben
excusarsehellip cuandohellipestimen que la actuacioacuten es ilegiacutetima o ineficaz de
conformidad con el ordenamiento juriacutedicohelliprdquo78 ldquode lo cual solo pueden
excusarse por causa justa moral o legalrdquo79
77 Revista de Ciencias Juriacutedicas 106 Naturaleza Juriacutedica del notario costarricense Maacutester Gustavo Adolfo Infante Meleacutendez 78 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 36 79 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 6
48
Sobre dicho punto tendriacuteamos que preguntarnos que iquestsi el notario
puacuteblico debe abstenerse de prestar sus servicios cuando los mismos a su
criterio van contra el ordenamiento juriacutedico por queacute el Estado no puede
abstenerse de otorgarle fe puacuteblica a un profesional cuyos actos van en
contra del ordenamiento juriacutedico iquestPor queacute la negacioacuten por parte del notario
puacuteblico no se considera violatorio de los derechos de los usuarios y
contrariamente la negacioacuten del Estado de otorgarle la fe puacuteblica al notario
se vislumbra como violatorio de sus derechos
Es que precisamente los particulares que acuden ante el notario
puacuteblico confiacutean en que eacuteste se va a desempentildear fiel y correctamente en su
funcioacuten que de no ser asiacute perjudica no solo a dichos particulares sino que
ademaacutes al Estado de donde precisamente deriva su autoridad Siendo los
particulares los doblemente afectados pues no encontraron en el notario
puacuteblico seguridad juriacutedica y en el Estado aquella figura de tutela y control
que profesa En nuestra opinioacuten el incumplimiento de los deberes notariales
es un acto consciente pues todo el actuar del notario puacuteblico se encuentra
debidamente establecido ya sea de forma legal o mediante las directrices
emitidas por la Direccioacuten Nacional de Notariado cuyo incumplimiento origina
el establecimiento de sanciones o incluso la inhabilitacioacuten En muchos casos
dichas medidas sancionatorias no satisfacen el cumplimiento del intereacutes
puacuteblico tutelado por tal motivo se hace necesaria la cancelacioacuten definitiva
del ejercicio del notariado puacuteblico opinioacuten que seraacute defendida de forma
posterior
12 Otros deberes notariales
En esta seccioacuten se menciona algunos deberes de los notarios puacuteblicos cuyo
incumplimiento trae consigo responsabilidad e incluso sanciones
disciplinarias esto con el fin de resaltar la enorme intervencioacuten que tiene la
Administracioacuten en la funcioacuten del notariado puacuteblico y vislumbrar el reducido
espacio que posee el notario puacuteblico como profesional liberal
49
121 Frente al Consejo Superior de Notariado
Se exponen de forma muy breve algunos deberes notariales cuyo
incumplimiento originan diacutea a diacutea una serie de inhabilitaciones para el
ejercicio del notariado costarricense Uno de ellos lo constituye la
obligacioacuten legal80 del notario puacuteblico de hacer pago del Fondo de Garantiacutea
cuyo fin es el de ldquoconstituir una garantiacutea por los dantildeos y perjuicios que los
notarios en el ejercicio de su funcioacuten puedan ocasionar a tercerosrdquo
Asimismo esta obligacioacuten se considera como parte de los principios
deontoloacutegicos de la Unioacuten Internacional del Notariado Latino pues el mismo
indica ldquoel notario tiene la obligacioacuten de responder de manera adecuada a
traveacutes de determinadas formas de seguro de aquellos riesgos que comporta
el ejercicio de la profesioacutenrdquo
Ahora bien este Fondo de Garantiacutea ha resultado ser ineficiente para
los fines propuestos pues tal y como lo expuso el Juez MSc Everardo
Chaacutevez Ortiz81 ldquoCon respecto a las propuestas para proteger el actual
sistema de garantiacutea los especialistas mencionaron que pareciera que la idea
de la caja mutual notarial no es la maacutes conveniente de implantar debido a
que sus eventual infraestructura requeririacutea un alto costo Otra propuesta
mencionada es el seguro notarial de responsabilidad individual y el fondo de
ahorro de hecho este segundo punto es el que maacutes suena y que podriacutea ser
factiblerdquo
Por otra parte otro deber lo constituye la obligacioacuten del notario puacuteblico
de presentar de forma quincenal al Archivo Notarial los iacutendices notariales
Ahora bien conviene preguntarse iquestPor queacute el legislador previoacute dicha
obligacioacuten si se supone que el notario puacuteblico tiene independencia
funcional iquestno existe acaso aquiacute otra intromisioacuten por parte de la
Administracioacuten y si eso es asiacute iquestacaso no se va disminuyendo poco a
poco el aacutembito privado del ejercicio del notariado Los lineamientos y
directrices emitidas por dicho Consejo constituyen para el notario puacuteblico la
80 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 9 Fondo de Garantiacutea 81 XVIII Jornada de Derecho Notarial y Registral ldquoLa funcioacuten Notarial en Costa Rica cambios y retos Memoria Edicioacuten Especial Revista Actualidad Notarial Paacuteg 12
50
obligacioacuten de cumplir a cabalidad con lo dispuesto en ellas Se evidencia en
el deber legal del notario puacuteblico de contar con un tomo de protocolo tal y
como se indica en la motivacioacuten para la Modificacioacuten a los Lineamientos para
el Ejercicio y Control de Servicio Notarial en los artiacuteculos 1 131 y 136 ldquoel
tomo del protocolo es la herramienta indispensable para la correcta
prestacioacuten del servicio notarial sin limitacioacuten constituyeacutendose en un deber
legal del notario el contar con el mismo pues si el fedatario por falta de
intereacutes o negligencia de su parte no cuenta con tomo de protocolo no
podriacutea atender como corresponde todos y cada uno de los requerimientos de
los usuarios del servicio notarial y que sean protocolares por lo que se veriacutea
en la obligacioacuten de privarse de realizar actos protocolares sin que ello
implique causa justa moral o legal para hacerlordquo
Valga resaltar el criterio de ldquousuarios del servicio notarialrdquo pues una
vez maacutes se reconoce que la actividad del notario puacuteblico constituye un
servicio puacuteblico82 en aras de la funcioacuten de la fe puacuteblica asignada en ellos y
como contrapartida del servicio puacuteblico tenemos a un usuario y no a un
simple cliente esto con respaldo en principios notariales como el de
rogacioacuten
122 Frente a los colegas
El tema de posibles deberes notariales en relacioacuten con sus colegas
con la salvedad del conotariado no aparece consagrado en ninguacuten texto
legal sin embargo existen intentos a nivel internacional de establecerlos
como principios deontoloacutegicos notariales Nos referimos esencialmente a la
competencia desleal aunque tambieacuten existen otros tales como
82 Sin embargo a juicio del Magistrado Oacutescar Gonzaacutelez asimilar la funcioacuten notarial con la figura del servicio puacuteblico implica todo un gran tema de debate pues existe una fuerte tesis que asegura una desnaturalizacioacuten de lo que constituye un servicio puacuteblico Entrevista realizada
51
ldquoNo atentar a la reputacioacuten de la profesioacuten o de un colega denigrando su competencia saber o serviciosrdquo ldquoen la medida de sus posibilidades participar en el desarrollo de su profesioacuten intercambiando sus conocimientos y su experiencia con sus colegas o con los estudiantes y colaborando en todo programa de formacioacuten profesionalrdquo83
Sobre la competencia desleal y con base en lo mencionado algunas
liacuteneas atraacutes la circunstancia de la existencia desmesurada de notarios
puacuteblicos aunado al desconocimiento de la sociedad sobre el ejercicio del
notariado puacuteblico asiacute como la perspectiva por parte de los mismos notarios
puacuteblicos de que ejercen una funcioacuten dependiente de la abogaciacutea han
confabulado en el deterioro continuacuteo de la profesioacuten notarial Valga reiterar
que este trabajo de investigacioacuten responde a una necesidad de cambio en
nuestra sociedad en aras de la seguridad juriacutedica que va quedando como
una utopiacutea
123 Frente a los usuarios del Servicio Notarial
Desde liacuteneas atraacutes se ha expuesto algunos de los deberes que tiene
el notario puacuteblico frente al usuario tales como el deber de asesoramiento
cuya finalidad radica en poner en conocimiento de las partes el camino
juriacutedico adecuado para que sus actos y negocios juriacutedicos produzcan todas
las consecuencias legales que se propusieron realizar Menciona Rodriacuteguez
Adrados84 sobre este tema
ldquoCuando el notario recibe a su cliente cuando indaga su voluntad se encuentra las maacutes de las veces con ldquouna voluntad incompleta por que solo se dirige a los efectos fundamentales e inmediatosrdquo ldquouna voluntad imprevisora que no tiene en cuenta otros efectos a largo plazordquo ldquouna voluntad erroacutenea por ignorancia de hecho o de derechordquo una voluntad ldquodeformadas por los perjuicios y falsos conocimientos juriacutedicosrdquo ldquoun
83 Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la UINL y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial Comisioacuten de Deontologiacutea Notarial De las relaciones con los colegas y los oacuterganos profesionales Paacuteg 47 84 Revista Notarial Aspectos Eacuteticos y Juriacutedicos del Deber notarial de asesoramiento Mencionado por Cueva Castantildeo Joseacute-Javier Paacuteg 11
52
consentimiento discorde hellip cuando se trata de negocios juriacutedicos bilaterales o plurilaterales hellip porque auacuten dentro de sus limitadas previsiones los que creiacutean estar de acuerdo de hecho estaacuten en el desacuerdo maacutes completo una voluntad en fin ilegal que en todo o en parte choca con el ordenamientordquo
Tomando en cuenta tan importante aportacioacuten doctrinal cabriacutea
preguntarse si el notario puacuteblico posee una escasa e ineficiente preparacioacuten
profesional entonces iquestse violentariacutean los derechos del consumidor iquestCuaacutel
seriacutea la viacutea legal para acusar al notario de una ineficiente asesoriacutea legal
peor auacuten si se supone que las partes que rogan los servicios notariales en
muchas ocasiones poseen una voluntad a palabras de Adrados incompleta
imprevisora erroacutenea deformada entonces iquestCoacutemo saber si la asesoriacutea
otorgada por el notario puacuteblico es la adecuada iquestO tal vez soacutelo debemos
esperar que dicha ineficiencia acarree consecuencias legales
Luego de un amplio desarrollo doctrinal y legal sentildealan Artavia Soliacutes
y Madrigal Madrigal85 que la definicioacuten del artiacuteculo 2 de la Ley de Promocioacuten
de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor86 le es aplicable al
usuario de los servicios notariales sin embargo no involucran cualquier
servicio notarial sino uacutenicamente aquellas que encajen en las definiciones
legales de consumidor final y comerciante o proveedor Pese a esta
interpretacioacuten se considera que dicho argumento traeriacutea aparejada una gran
inseguridad juriacutedica pues igualmente se perjudicariacutea al usuario por un mal
servicio independientemente del servicio notarial que se otorgue
85 Artavia Soliacutes Allan y Madrigal Madrigal Randall Validez y eficacia de los documentos puacuteblicos otorgados por Notarios Puacuteblicos suspendidos un acercamiento desde la perspectiva del Derecho del Consumidor Tesis de grado para optar por el tiacutetulo de Licenciados en Derecho Universidad de Costa Rica Antildeo 2002 Paacuteg 210 86 En lo que interesa indica el ARTIacuteCULO 2- Definiciones Las expresiones o las palabras empleadas en esta Ley tienen el sentido y los alcances que para cada caso se mencionan en este artiacuteculo Agente econoacutemico En el mercado toda persona fiacutesica entidad de hecho o de derecho puacuteblica o privada partiacutecipe de cualquier forma de actividad econoacutemica como comprador vendedor oferente o demandante de bienes o servicios en nombre propio o por cuenta ajena con independencia de que sean importados o nacionales o que hayan sido producidos o prestados por eacutel o por un tercero Consumidor Toda persona fiacutesica o entidad de hecho o de derecho que como destinatario final adquiere disfruta o utiliza los bienes o los servicios o bien recibe informacioacuten o propuestas para ello Tambieacuten se considera consumidor al pequentildeo industrial o al artesano -en los teacuterminos definidos en el Reglamento de esta Ley- que adquiera productos terminados o insumos para integrarlos en los procesos para producir transformar comercializar o prestar servicios a terceros Comerciante o proveedor Toda persona fiacutesica entidad de hecho o de derecho privada o puacuteblica que en nombre propio o por cuenta ajena se dedica en forma habitual a ofrecer distribuir vender arrendar conceder el uso o el disfrute de bienes o a prestar servicios sin que necesariamente esta sea su actividad principal Para los efectos de esta Ley el productor como proveedor de bienes tambieacuten estaacute obligado con el consumidor a respetarle sus derechos e intereses legiacutetimos
53
124 Frente al Estado
En definitiva uno de los deberes notariales maacutes importantes lo
constituye el ser contralor de legalidad es decir el notario puacuteblico no es
simplemente un mero fedatario entendido como aquella persona que da fe
uacutenicamente de lo que ve y oye sino que al autorizar un documento puacuteblico
debe comprobar con base en su alto conocimiento en Derecho que se
cumplan todos los requisitos legales para que el acto o negocio juriacutedico
produzca todos sus efectos juriacutedicos Tal y como lo indica Romero Herrero
ldquoEl control de legalidad notarial supone para el Estado una eficaz colaboracioacuten para el logro de los fines de intereacutes puacuteblico que persigue la normativa administrativa Y para los particulares supone la seguridad de que su negocio va a perfeccionarse con estricto cumplimiento de toda la normativa aplicable sin temor a ulteriores problemas y sancionesrdquo
2 Impedimentos Legales para acceder al Ejercicio de la Funcioacuten
Notarial
En este apartado se analizan los distintos impedimentos establecidos
por el legislador para acceder a la funcioacuten notarial con el propoacutesito de
establecer una breve comparacioacuten entre los impedimentos legales
establecidos por el Coacutedigo Notarial Costarricense y por otra parte los
establecidos en otros paiacuteses tal es el caso de Espantildea hoy integrante de la
Unioacuten Europea
Posteriormente se analiza si dichos impedimentos a nivel nacional
podraacuten ser modificados en beneficio del notariado costarricense pues existe
la paradoja de que en teacuterminos conceptuales y en relacioacuten a la funcionalidad
54
notarial existen muchos criterios unificadores tanto doctrinarios como
legales con la uacutenica diferencia del aspecto organizativo del notario puacuteblico
21 Impedimentos Legales recogidos por nuestro legislador
Sin ahondar mucho en el tema nuestro legislador establecioacute los
impedimentos legales en el artiacuteculo 4 del Coacutedigo Notarial disponiendo que
estaacuten impedidos para ser notarios puacuteblicos quienes tengan limitaciones
fiacutesicas o mentales que les inhabiliten para ejercer el notariado quienes no
puedan tener oficina abierta al puacuteblico los condenados por ciertos delitos
por el plazo de la sentencia condenatoria quienes guarden prisioacuten
preventiva las personas declaradas en quiebra concurso civil o interdiccioacuten
mientras no sean rehabilitadas quienes no esteacuten al diacutea en el pago de las
cuotas del Fondo de Garantiacutea de los notarios puacuteblicos y quienes ocupen
cargos en cualquier dependencia del sector puacuteblico
En vista de lo expuesto desde liacuteneas atraacutes se considera necesario e
indispensable que se incluyan como parte de los impedimentos legales el
incumplimiento reiterado de los principios notariales esencialmente el de
imparcialidad y objetividad que debe impregnar la funcioacuten del notario puacuteblico
en concordancia con el artiacuteculo 7 del mismo cuerpo normativo ya que la
funcioacuten puacuteblica que desempentildea el notario debe de ser realizada con estricto
apego a todos aquellos principios que surgen como los pilares de la funcioacuten
notarial pues de lo contrario constituye un riesgo para la sociedad
Otro impedimento lo constituiriacutea sin duda alguna cuando el notario
puacuteblico incumple reiteradamente con sus funciones conllevando a la
inhabilitacioacuten definitiva para ejercer la funcioacuten notarial como parte de la
potestad de la Administracioacuten y en aras de la seguridad juriacutedica por la que
debe velar el propio Estado Sobre este uacuteltimo aspecto se exponen
posteriormente los criterios legales por los que se justificariacutean tales
55
medidas incluso con algunos ejemplos internacionales donde el ser
acreedor de sanciones de forma reiterada debido al incumplimiento de sus
funciones implica un impedimento para seguir ejerciendo la actividad
notarial
Aparte de los mencionados impedimentos legales no existen en
nuestra legislacioacuten algunos de los obstaacuteculos que a nivel internacional
enfrentan los notarios puacuteblicos convirtieacutendose dicha profesioacuten en todo un
reto a nivel profesional acadeacutemico y moral De este modo los aspirantes a
ejercer el notariado puacuteblico se enfrentan con una alta injerencia por parte de
la Administracioacuten pues la misma vela porque la funcioacuten puacuteblica delegada
recaiga efectivamente en las personas maacutes idoacuteneas pasando de la voluntad
del legislador a la realidad social
22 Impedimentos Legales establecidos en otros p aiacuteses
Existe en otros paiacuteses tales como Espantildea una organizacioacuten notarial
sumamente compleja y selectiva que genera liacutemites en el acceso a la
funcioacuten notarial nos referimos esencialmente al Sistema Numerario y el
Sistema de Oposiciones que si bien no escapan de una serie de criacuteticas
han hecho de este notariado todo un sistema a seguir
221 Sistema Numerario
En contraposicioacuten al sistema notarial costarricense en el que todo
aquel que posea el tiacutetulo universitario de notario puacuteblico y mientras no tenga
alguacuten impedimento legal de los establecidos en el artiacuteculo 4 antes
mencionado asiacute como una vez realizados los traacutemites correspondientes
frente al Consejo Superior Notarial el aspirante es ldquohabilitadordquo para ejercer
la funcioacuten notarial convirtieacutendose nuestro notariado en un sistema ilimitado
56
Dicho sistema costarricense lejos de traer consigo beneficios a la
sociedad costarricense ha provocado una masificacioacuten del notariado que a
su vez genera otros problemas tal y como lo menciona Oscar Rodriacuteguez
Saacutenchez Director del Registro Puacuteblico de Bienes Inmuebles al referirse al
Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario
ldquoDicho comportamiento es consecuencia directa de la masificacioacuten del notariado que lleva a la competencia desleal la falta de un efectivo control y la fiscalizacioacuten del ejercicio del notariado ademaacutes de la inadecuada preparacioacuten para su ejercicio y faacutecil acceso a la funcioacutenrdquo87
La limitacioacuten de notarios puacuteblicos en Espantildea se basa en dividir el
territorio espantildeol en distritos notariales creando la Administracioacuten por medio
del Ministro de Justicia las oficinas notariales que sean necesarias para
atender dicho servicio puacuteblico Cita Martiacutenez del Maacutermol ldquoDe este modo el
ordenamiento juriacutedico atribuye al Gobierno una potestad de planificacioacutenrdquo88
Eacutesta no se limita uacutenicamente al nuacutemero de notarios puacuteblicos sino que
ademaacutes establece la demarcacioacuten territorial en la que resulta competente el
ejercicio notarial de determinado notario puacuteblico De hecho Don Alfonso
Cavalle Notario de Santa Cruz de Tenerife89 sentildealoacute el sistema ilimitado de
notarios como una de las grandes patologiacuteas del notariado costarricense
indicando ldquoUno de los aspectos que maacutes llaman la atencioacuten del Notariado
Costarricense es el desmesurado nuacutemero de notarios Asiacute por ejemplo
mientras que Espantildea con una poblacioacuten de 46 millones de habitantes
cuenta con 3000 notarios Costa Rica con una poblacioacuten de 45 millones de
habitantes (diez veces menos) cuenta con 7600 notarios Si Costa Rica
mantuviese la misma proporcioacuten que Espantildea contariacutea con 300 notariosrdquo
87 REVISTA ACCION NOTARIAL Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Antildeo 2 nuacutemero1 mayo 2009 Costa Rica sede IV Encuentro Internacional de Derecho Notarial Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario Msc Oscar Rodriacuteguez Saacutenchez Director Registro Puacuteblico de Bienes Inmuebles pag 13
88 Obra citada Paacuteg 264 89 XVIII Jornada de Derecho Notarial y Registral Obra citada Paacuteg 23
57
222 Sistema de Oposiciones
El sistema de acceso al ejercicio de la funcioacuten notarial en Espantildea se
establece mediante un meacutetodo de superacioacuten de Oposiciones sistema que
implica la existencia de un nuacutemero tasado de plazas en el que los
aspirantes a ejercer el notariado puacuteblico deben superar una determinada
formacioacuten y capacidad profesional acadeacutemica y moral
Luego de un determinado proceso en el que resaltan la convocatoria
por parte del oacutergano administrativo encargado la entrega de solicitudes en
que se manifieste el cumplimiento de las condiciones exigidas legalmente la
seleccioacuten de los aspirantes admitidos y los llamados ejercicios de la
oposicioacuten se les otorga el tiacutetulo de notario que ldquoconstituye el tiacutetulo especial
de habilitacioacuten que hace efectiva la atribucioacuten normativa de la funcioacuten de la
fe puacuteblica a favor de la profesioacuten notarial-un sujeto privado- y que permite el
ejercicio in proprium con medios y en nombre propio en reacutegimen de
autonomiacutea funcional tal y como garantiza y reconoce el ordenamiento
juriacutedico sin perjuicio del establecimiento de distintos controles puacuteblicosrdquo90
223 iquestSistema Numerario y Sistema de Oposiciones en Costa Rica
Aquiacute se considera no soacutelo la posibilidad de ello sino que ademaacutes la
urgencia de que se practique el sistema numerario y alguacuten tipo de seleccioacuten
de notarios puacuteblicos en nuestro paiacutes Las razones resultan evidentes evitar
maacutes masificacioacuten de notarios puacuteblicos que genera competencia desleal que
a su vez desnaturalizan la funcioacuten notarial asiacute como la posibilidad de que
exista maacutes control y no soacutelo una mera fiscalizacioacuten del ejercicio notarial
Que tan importante labor social recaiga efectivamente en manos de las
personas maacutes calificadas pues como se ha mencionado anteriormente
parte de las labores del notario puacuteblico lo constituye el asesorar a las partes
lo cual requiere un alto conocimiento del Derecho
90 MARTINEZ DEL MARMOL M Pilar Obra citada Paacuteg 268
58
Por tal motivo resulta trascendental que se establezca en Costa Rica
alguacuten tipo de Concurso u Oposicioacuten en el que se evaluacutee no soacutelo el
conocimiento de los aspirantes sino que ademaacutes genere por parte de los
mismos una necesidad y un reto acadeacutemico profesional y moral para
acceder a la funcioacuten notarial Esto nos parece que en concordancia con
algunos meacuteritos de prestigio nacional en los que se reconozca no soacutelo la
labor profesional sino que ademaacutes la integridad moral de los notarios
puacuteblicos
Consideramos que dichas limitaciones al acceso notarial traeriacutea un
alto prestigio a la profesioacuten tanto por parte de los aspirantes como por parte
de los usuarios que a su vez se sentiriacutean confiados de la investidura que el
Estado les ha otorgado a dichos notarios puacuteblicos luego de un riguroso
proceso de seleccioacuten
59
CAPIacuteTULO III LA RESPONSABILIDAD NOTARIAL EN COSTA RICA
Introduccioacuten
En el presente Capiacutetulo se analizan los regiacutemenes de responsabilidad
notarial es decir la responsabilidad civil penal y disciplinaria en que puede
incurrir el notario puacuteblico sin embargo no se ahondaraacute en dichos aacutembitos
puesto que la metodologiacutea a seguir consistiraacute en exponer algunos casos
concretos basados en expedientes judiciales o en noticias y reportajes
Con ello se pretende hacer reflexionar al lector sobre ciertas
conductas practicadas por algunos notarios puacuteblicos en nuestro paiacutes cuya
responsabilidad ameritariacutea la aplicacioacuten de sanciones mayores incluso la
urgencia de reformas legales integrales que regule el correcto ejercicio del
notariado costarricense comenzando por la correcta regulacioacuten de quien
ejerce dicha funcioacuten
SECCIOacuteN UacuteNICA Generalidades sobre los Diversos Tip os de Responsabilidad en que incurren los Notarios Puacuteblic os en Costa Rica
El Coacutedigo Notarial en sus artiacuteculos 15 16 17 y 18 regula de forma
general los tipos de responsabilidad en que puede incurrir el notario puacuteblico
cuando incumpla con ldquosus obligaciones y deberes profesionales asiacute como
por la violacioacuten de las leyes y sus reglamentos Esta responsabilidad puede
ser disciplinaria civil o penalrdquo
60
Partiendo de la importancia social91 que representa el Notariado asiacute
como por la evolucioacuten y masificacioacuten de los distintos negocios juriacutedicos y la
apertura de mercados en donde se exige mayor agilidad y eficacia de las
relaciones juriacutedicas resulta obvio que un buen notario puacuteblico es
imprescindible92 como tambieacuten resulta obvio que un peacutesimo notario puacuteblico
origina una serie de consecuencias nefastas para la sociedad Como se
vislumbra una de las grandes perspectivas de estudio la constituiraacute la visioacuten
socio-juriacutedica maacutes que teacutecnico-juriacutedica sin embargo no por ello resulta
menos trascendental
Precisamente en la Resolucioacuten No 992-2005 emitida por la Direccioacuten
Nacional de Notariado se indica que con la vigencia del Coacutedigo Notarial el
notario puacuteblico se encuentra sujeto a un control notarial pues es
ldquoUna actividad del Estado bajo una serie de principios que identifican al notariado costarricense uno de los cuales y tal vez el maacutes importante es el que lo define como una funcioacuten objetiva del Estado en razoacuten de lo cual la fe puacuteblica puede ser objeto de perjuicio cuando un notario hace uso de ella fuera de los liacutemites y formas previstas por la leyrdquo
Lo anterior implica que el Estado posee suficiente facultad para
llamar a ldquorendicioacuten de cuentasrdquo al notario puacuteblico pues como garante de la fe
puacuteblica notarial debe velar fiscalizar y sancionar a quienes incumplen con la
finalidad de la funcioacuten puacuteblica delegada precisamente debe el Estado
controlar el correcto ejercicio que haga el notario puacuteblico de la funcioacuten
puacuteblica
91 Revista Notarial Espantildeola Notariado y Sociedad El Liderazgo Social del Notario SEGURA ZUMBANO JOSE MARIA El Notario creador de Derecho Cualquiera diriacutea iexclLo que inventan los notarios Y no es verdad Quien inventa es la sociedad creando nuevas necesidades a las que no atiende con la rapidez necesaria el legislador positivo (y con razoacuten hasta ver como se desencantan en la praacutectica) y a las que estaacute atento ese jurista praacutectico incardinado en el campo de la costumbre que es el Notario auteacutentico impulsor de unos ldquousos civilesrdquo y hoy tambieacuten ldquousos mercantilesrdquo al servicio de la sociedad Paacuteg 14 92 Revista Notarial Espantildeola Notariado y Sociedad El Liderazgo Social del Notario Deciacutea Martiacutenez Carrioacuten ldquoLa vida tiene necesidad de hombres buenosrdquo
61
1 Responsabilidad Civil
Conviene sentildealar que la norma maacutexima que recoge la responsabilidad
civil en general proviene de la propia Constitucioacuten Poliacutetica asiacute lo ha
reconocido la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia mediante la
Sentencia No 460- 2003 la cual expuso ldquoEl entronque de la responsabilidad
civil dentro del ordenamiento juriacutedico costarricense lo constituyen las
maacuteximas de naturaleza constitucional regladas en las normas 41 y 45 de la
Carta Magna La inviolabilidad del patrimonio y el derecho de cualquier
ciudadano a obtener pronta reparacioacuten de los dantildeos ilegiacutetimamente infligidos
a sus intereses patrimoniales definen la posicioacuten ideoloacutegica del
constituyente en torno al rango de tutela de la propiedad privadardquo Asimismo
la doctrina claacutesica ha distinguido la culpa contractual de la culpa
extracontractual La culpa contractual supone una obligacioacuten concreta
preexistente formada por la convencioacuten de las partes y que resulta violada
por una de ellas la culpa extracontractual es independiente de una
obligacioacuten preexistente y consiste en la violacioacuten no de una obligacioacuten
concreta sino de un deber geneacuterico de no dantildear93
De acuerdo con lo expuesto por Canale Sancho94 ldquo(hellip) la
responsabilidad civil notarial debe tambieacuten encuadrarse dentro de las dos
grandes vertientes de estudio de la responsabilidad civil las cuales son la
responsabilidad civil vista desde el punto contractual y la responsabilidad
civil vista desde el punto extracontractual Sobre este tema creemos que tal
y como lo explica el profesor Chaacutevez Ortiz la responsabilidad civil notarial
debe entenderse y estudiarse seguacuten el acto notarial en cuestioacuten Asiacute si el
acto fue producto de la rogacioacuten del usuario hacia el notario para la
formulacioacuten del mismo la responsabilidad seraacute eminentemente contractual
pues surge de una accioacuten directa desprendida del servicio puacuteblico prestado
por el notario mientras que si el acto realizado por el notario no surge por 93 Teoriacutea General de la Responsabilidad Civil Jorge Bustamante Alsina Octava edicioacuten ampliada y actualizada Abeledo-Perrot SA Buenos Aires Argentina Paacuteg 81 94 CANALE SANCHO (Diana) La Responsabilidad Civil del Notario a la luz de la jurisprudencia San Joseacute Tesis para optar por el grado de Licenciada en Derecho Facultad de Derecho Universidad de Costa Rica 2008 Paacuteg 76 y 77
62
solicitud del usuario sino que eacuteste en actitud fraudulenta utiliza la identidad
o el patrimonio del perjudicado para causar un dantildeo la responsabilidad
surgida de este acto es de naturaleza extracontractualrdquo
Ahora bien en cuanto a los elementos de dicha responsabilidad
Bustamante Alsina95 menciona cuatro elementos que resultan comunes a
ambos regiacutemenes de responsabilidad ellos son 1) Antijuridicidad 2) Dantildeo
3) Relacioacuten de causalidad entre el dantildeo y el hecho 4) Factores de
imputabilidad o atribucioacuten legal de responsabilidad Estos elementos han
sido recogidos por el Tribunal Notarial por ejemplo mediante la Sentencia
No 178 del 200496 se expuso ldquoSobre los dantildeos y perjuicios el artiacuteculo 151
del Coacutedigo Notarial permite que dentro de la accioacuten disciplinaria se
reclamen todos aquellos ocasionados en razoacuten del incumplimiento del deber
por parte del notario de las funciones notariales Para que proceda la
accioacuten deben concurrir seguacuten se indicoacute en la sentencia que se combate la
accioacuten u omisioacuten del notario antijuridicidad imputabilidad culpabilidad dantildeo
y relacioacuten de causalidad entre el hecho del notario y el dantildeo producidordquo
Dejando de lado la doctrina claacutesica de la responsabilidad civil nos
parece importante la siguiente cita ldquoExisten dos grupos de instrumentos
para combatir el riesgo los instrumentos que lo compensan
econoacutemicamente y los instrumentos que lo evitan Los dos proporcionan
seguridad pero hay que concluir loacutegicamente que su naturaleza es muy
diferente no es lo mismo evitar que compensar No es lo mismo garantizar
el fin pretendido con el negocio que garantizar una compensacioacuten
econoacutemica en caso de frustracioacuten (que es el riesgo) de la finalidad
negocial97rdquo
95 Obra citada paacuteg 106 96 De igual forma mediante Sentencia No 118 del 2006 emitida por el Tribunal Notariado se dispuso ldquoPara que exista responsabilidad civil del notario puacuteblico denunciado es preciso primero la existencia de un dantildeo material o moral en el sujeto pasivo segundo que el dantildeo se haya producido como consecuencia de la abstencioacuten o actuacioacuten negligente falta de prevencioacuten o con intencioacuten de dantildear es decir que haya culpa o ilicitud en el sujeto activo tercero que exista relacioacuten de causalidad entre el dantildeo causado y la actuacioacuten o abstencioacuten iliacutecitardquo 97 Revista Notarial Espantildeola Responsabilidad civil del notario El Seguro llamado Mala Praxis Sus diferencias con el Seguro de Tiacutetulo TENA ARREGUI RODRIGO Paacuteg 8
63
La finalidad de incluir dicha cita se debe a que si bien los notarios
puacuteblicos deben indemnizar econoacutemicamente el incumplimiento de un deber
notarial que cause perjuicio existe otro aacutembito que lo constituye la
herramienta de ldquoevitarrdquo es decir la labor del control notarial no debiendo el
Estado estar completamente satisfecho con el hecho de que el notario
puacuteblico compense econoacutemicamente un hecho iliacutecito pues el mismo se valioacute
del ejercicio de su fe puacuteblica para cometer el perjuicio por lo que constituye
su labor la de fiscalizar y controlar la funcioacuten puacuteblica notarial aacutembito
comprendido dentro de la Responsabilidad Disciplinaria
Sin duda alguna el principal riesgo comprenderiacutea visualizar al notario
puacuteblico como una herramienta de seguridad econoacutemica y no como una
herramienta de seguridad juriacutedica Es maacutes ni tan siquiera existe un respaldo
econoacutemico pues no hay duda de los problemas e insuficiencias que ha
generado el Fondo de Garantiacutea como respaldo en la responsabilidad civil98
por lo que no se podriacutea calificar al notario puacuteblico ni como una herramienta
de seguridad juriacutedica ni mucho menos de seguridad econoacutemica
Ahora bien la tesis mayoritaria apoya la posicioacuten de que si bien el
notario puacuteblico ejerce una funcioacuten puacuteblica la ejerce por su propia cuenta y
sin estar ligado al Estado por una relacioacuten jeraacuterquica por lo que eacutel seraacute el
uacutenico responsable de los dantildeos provocados por sus propias acciones y
omisiones respondiendo por ello con todo su patrimonio personal como si
existiera una total identidad entre su persona y el oficio que desempentildea99
Dicha posicioacuten si bien es acertada en muchos aspectos en otros el tema
auacuten no estaacute tan bien delimitado es decir sabemos que el notario puacuteblico no
pertenece a una relacioacuten jeraacuterquica propia de un funcionario puacuteblico no
recibe salario del Estado aunque los honorarios se encuentran sujetos a
98 Sobre este tema remitirse a CANALE SANCHO La Responsabilidad Civil del Notario a la luz de la jurisprudencia Obra citada 99 Jimeacutenez Maureen El Reacutegimen Disciplinario del Notario Tesis de Graduacioacuten para optar por el tiacutetulo de licenciatura en derecho Universidad de Costa Rica 1999 Paacuteg 66
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tarifas de arancel100 sin embargo no debemos olvidar el aspecto de la
funcioacuten puacuteblica encomendada al notario aspecto que se tiende en nuestra
sociedad a pasar por alto pues como lo indica Martiacutenez del Maacutermol
ldquoEntendemos en la liacutenea marcada por los profesores E Garciacutea de Enterriacutea y TR Fernaacutendez Rodriacuteguez que seriacutea necesario ampliar la nocioacuten de funcionario puacuteblico a efectos del ejercicio real de funciones puacuteblicas comprendiendo no solo los funcionarios stricto sensu sino a quienes desempentildee n funciones puacuteblicas y acorde con la expresioacuten objeti va de funcionamiento de servicios puacuteblicos Ello deberiacutea ser asiacute maacutexime cuando el ejercicio de la funcioacuten notarial tiene por objeto una funcioacuten puacuteblica de modo permanente En nuestra opinioacuten deberiacutea existir junto a esa responsabilidad civil por dolo culpa o ignorancia inexcusable y siendo coherentes con el reacutegimen juriacutedico-notarial una responsabilidad administrativa imputable a la Administracioacuten por el funcionamiento normal o anormal de un servicio puacuteblicordquo
Valga hacer notar que la posicioacuten de ampliar el concepto de
funcionario puacuteblico no es ajena en nuestros Tribunales de Justicia
concretamente en la Sala Tercera en razoacuten de lo establecido en nuestro
Coacutedigo Notarial cuando se indica Artiacuteculo 1- ldquoEl notariado puacuteblico es la
funcioacuten puacuteblica ejercida privadamente Por medio de ella el funcionario
habilitado helliprdquo Es asiacute como en la Resolucioacuten No 1046-2004 la Sala Tercera
sentildeala
ldquoEn efecto la jurisprudencia de esta Sala reiteradamente ha sentildealado que el concepto de funcionario puacuteblico es mucho maacutes amplio en Derecho Penal que en otras aacutereas del ordenamiento juriacutedico utilizando el criterio que la doctrina moderna sentildeala como objetivo seguacuten el cual lo que interesa es el caraacutecter ldquopuacuteblicordquo de la tarea o ldquofuncioacutenrdquo que se d esempentildea y no si la persona que la realiza estaacute sometida a un reacutegimen especial ndashde orden laboral- con respecto a la Administracioacuten De
100 El cual es fijado por el Estado a traveacutes del Poder Ejecutivo Actualmente rige el Decreto Ejecutivo No 32493 - El Presidente de la Repuacuteblica y la Ministra de Justicia- ldquoArancel de Honorarios por Servicios Profesionales de Abogaciacutea y Notariadordquo
65
igual forma de manera concreta se ha dicho que se considera funcionario puacuteblico al notario puacuteblico en virtud de la actividad o ldquofuncioacutenrdquo que realiza (hellip)rdquo
Asimismo en la Resolucioacuten No 208-F-1994 la misma Sala indica ldquoEs
entonces la naturaleza de la actividad y no su ligamen con la Administracioacuten
lo que entre otros aspectos caracteriza al funcionario puacuteblico En todo caso
el mismo artiacuteculo 111 de la Ley General de la Administracioacuten Puacuteblica sentildeala
en el inciso 2) que se consideran equivalentes los teacuterminos ldquofuncionario
puacuteblicordquo ldquoservidor puacuteblicordquo ldquoempleado puacuteblicordquo ldquoencargado de servicio
puacuteblicordquo y demaacutes similareshelliprdquo
La existencia de que sea exclusivamente en sede penal en donde
exista dicha posibilidad trae consigo inseguridad juriacutedica pues entonces iquestes
el notario puacuteblico un funcionario puacuteblico Nos parece que en sentido estricto
no lo es pues indudablemente la misma ley le reconoce al notario puacuteblico el
ejercicio privado de la funcioacuten puacuteblica sin embargo por encontrarse de por
medio tal funcioacuten y al ser el objeto de la labor notarial tan amplia pudiendo
otorgarle fe puacuteblica a ldquoun hecho suceso situacioacuten acto o contrato juriacutedico
cuya finalidad sea asegurar o hacer constar derechos y obligacionesrdquo101
deberiacutea incluirse al notario puacuteblico dentro de un concepto ampliado de
funcionario puacuteblico sin olvidar su aspecto profesional asiacute como todos
aquellos principios que impregnan el derecho notarial incluso frente a la
propia Administracioacuten Es decir por su naturaleza hiacutebrida tendriacuteamos que
tener cuidado de no confundir y funcionarizar el notariado costarricense
pues no debemos olvidar lo que Adrados Rodriacuteguez llama la inescindibilidad
del notario pues ldquola funcioacuten puacuteblica del notario no es nunca funcioacuten puacuteblica
pura sino que aparece inescindiblemente mezclada y especificada por su
funcioacuten privadahelliprdquo102
101 Coacutedigo Notarial Artiacuteculo 31 102 Revista Notarial Espantildeola Sobre las consecuencias de una funcionarizacioacuten de los notarios Rodriacuteguez Adrados Paacuteg 60
66
iquestCuaacutel seriacutea el fundamento de una posible responsabilidad patrimonial por
parte de la Administracioacuten Continuacutea advirtiendo Martiacutenez del Maacutermol
citando a Fernaacutendez Rodriacuteguez que la jurisprudencia alemana viene
manteniendo la necesidad de que se apliquen los principios de
responsabilidad administrativa a la responsabilidad por dantildeos producidos en
el ejercicio privado de funciones puacuteblicas Dicha posicioacuten aunque no
corresponda a la tesis mayoritaria ilumina un camino poco recorrido pues el
perjuicio que causa un notario puacuteblico lo hace valieacutendose de la fe puacuteblica
que le ha sido delegada de tal suerte que si la Administracioacuten no mantiene
un estricto control notarial en beneficio de la seguridad juriacutedica comprendida
en una correcta prestacioacuten del servicio puacuteblico tambieacuten es responsable
frente de aquel que haya rogado los servicios del notario puacuteblico
indemnizaacutendolo econoacutemicamente aunque de forma solidaria
Seguacuten entrevista realizada al Dr Oacutescar Gonzaacutelez Magistrado de la
Sala Primera y utilizando de forma textual sus palabras el mismo sugiere
ldquoLo que hay es una fiscalizacioacuten del ejercicio de sus funciones tanto de la
Direccioacuten Nacional del Notariado como de los oacuterganos jurisdiccionales y en
tanto esa fiscalizacioacuten sea inadecuada sea incorrecta sea impropia puede
haber una corresponsabilidad solidaria de la Administracioacuten Puacuteblica sin
necesidad de hacer la construccioacuten del notario como funcionario y ensanchar
el concepto de funcionario
Entonces si decimos que el notario no es funcionario puacuteblico
iquestentonces es imposible alcanzar la responsabilidad de la Administracioacuten
iexclNO Aquiacute acudimos a las reglas baacutesicas de la responsabilidad para
establecer que hay un nexo de ocasionalidad causal en tanto el Estado le
dio una habilitacioacuten para el ejercicio de una actividad exorbitante que no
tiene un privado como fedatario puacuteblico y en consecuencia en la medida en
que se lo dio en forma incorrecta a una persona o que no ejercioacute la
fiscalizacioacuten en forma correcta o que no sancionoacute en forma oportuna lo que
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estaacute produciendo es un riesgo a la sociedad y al colectivo y en consecuencia
por haber otorgado los instrumentos conforme al 191103 de la Ley General de
la Administracioacuten Puacuteblica al haber permitido los instrumentos para que aquel
privado ejerciendo esa funcioacuten puacuteblica dantildee a un tercero es co-responsable
Bien podriacutea ser por responsabilidad patrimonial de la Administracioacuten por
omisioacuten o bien por indebida fiscalizacioacuten me da lo mismo pero calza
perfectamente como un funcionamiento anormal del 190104 y por un nexo de
ocasionalidad causal del 191rdquo
Hay que hacer notar que no es objeto de este trabajo de
investigacioacuten estudiar este tema maacutes que de una forma muy superficial por
tal razoacuten solo cabe la siguiente interrogante iquestdeberiacutea el Estado hacerse
responsable no por los actos del notario puacuteblico sino por la ineficiencia en el
control del ejercicio notarial Compartimos la opinioacuten de Don Oacutescar
Gonzaacutelez sobre la corresponsabilidad solidaria del Estado pues debe existir
en nuestro paiacutes una adecuada fiscalizacioacuten asiacute como el reconocimiento de
la relevancia que reviste el ejercicio de una funcioacuten puacuteblica desarrollada de
forma privada por un particular sin que necesariamente se encuentre bajo
los paraacutemetros y subordinacioacuten que posee un funcionario puacuteblico en estricto
senso de esta forma se reconoceriacutea la importancia social del notariado
costarricense
103 Artiacuteculo 191- La Administracioacuten deberaacute reparar todo dantildeo causado a los derechos subjetivos ajenos por faltas de sus servidores cometidas durante el desempentildeo de los deberes del cargo o con ocasioacuten del mismo utilizando las oportunidades o medios que ofrece auacuten cuando sea para fines o actividades o actos extrantildeos a dicha misioacuten Ley General de la Administracioacuten Puacuteblica 104 Artiacuteculo 190- 1 La Administracioacuten responderaacute por todos los dantildeos que cause su funcionamiento legiacutetimo o ilegiacutetimo normal o anormal salvo fuerza mayor culpa de la viacutectima o hecho de un tercero 2 La Administracioacuten seraacute responsable de conformidad con este artiacuteculo auacuten cuando no pueda serlo en virtud de las secciones siguientes de este Capiacutetulo pero la responsabilidad por acto liacutecito o funcionamiento normal se daraacute uacutenicamente seguacuten los teacuterminos de la Seccioacuten Tercera siguiente Ley General de la Administracioacuten Puacuteblica
68
2 Responsabilidad Penal
21 Aspectos Generales
La responsabilidad penal pretende prevenir la comisioacuten de hechos
iliacutecitos por parte del notario puacuteblico en abuso de la fe puacuteblica que ostentan y
que utilizan indebidamente para realizar o contribuir en alguacuten delito penal
Entre los delitos penales realizados y juzgados en razoacuten de la funcioacuten
notarial tenemos Delitos contra la Fe Puacuteblica105 (Falsedad Ideoloacutegica106)
22 Algunos ejemplos de la comisioacuten de delitos po r parte de notarios
puacuteblicos
En los uacuteltimos tiempos hemos sido testigos de la participacioacuten de
notarios puacuteblicos en distintos hechos delictivos tales como traacutefico de
menores107 matrimonios ilegales con fines delictivos108 fraude inmobiliario
entre otros
105 Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea La Responsabilidad Penal del Notario Puacuteblico Sentildeala Oviedo Saacutenchez ldquoUno de los conceptos maacutes influyentes en el Derecho Penal es el de la fe puacuteblica Dicha nocioacuten va referida a un bien juriacutedico que merece proteccioacuten especial en la legislacioacuten penal rdquo (La negrita y el subrayado no son del original) 106 Antologiacutea de Derecho Notarial Jurisprudencia Mencionado por Xinia Gonzaacutelez Falsificacioacuten de Documentos en General edicioacuten 1993 paacuteginas 133 137 y 139 Al respecto Carlos Creus nos ensentildea ldquoLa declaracioacuten insertada es falsa cuando lo consignado en el documento tiene un sentido juriacutedico distinto del acto que realmente ha pasado en presencia del fedatario y que eacutel debioacute i ncluir como verdad de la que debe dar fe Ese distinto sentido juriacutedico puede otorgarlo el agente incluyendo en el documento un hecho que no ha ocurrido en su presencia o manifestando un modo del mismo que no es aquel con el que pasoacute ante eacutelrdquo ldquohellip el tipo requiere que la conducta de falsedad se realice de tal modo que de ella pueda resultar perjuicio Pero aquiacute puesto que se trata siempre de documentos puacuteblicos la esfera de esa posibilidad se extiende con relativa mayor amplitud que en el tipo anterior en parte por la forma de la conducta y en partehellip dada la oponibilidad a cualquier tercero de aquellos documentos rdquo ldquohellip el documento puacuteblico puede ser invocado para probar distintos hechos relacionados con eacutel pero su esencialidad seguacuten su destino juriacutedico es probar la ocurrencia de uno determinado (acontecimiento manifestacioacuten etc) o de una pluralidad pero tambieacuten determinadardquo 107 Ver al respecto Dos abogados a prisioacuten por traacutefico de menores Dos abogados y notarios fueron hallados culpables de traacutefico de menores y retencioacuten indebida de nintildeos por eso a cada uno se le condenoacute a diez antildeos de prisioacuten por utilizar nintildeos guatemaltecos ingresados ilegalmente al paiacutes Se trata de Carlos Hernaacuten Robles Macaya quien ya guarda prisioacuten por el descalabro del Banco Anglo y Rodrigo Johanning Quesada quien queda libre hasta que la sentencia quede en firme y no puede salir del paiacutes El tercer acusado en el enredo con menores es el abogado Mauricio Brenes Loaiza quien lleva un antildeo y medio en prisioacuten ahora le dicen que es inocente y se vaya para la casa que no ha pasado nada (hellip) conformaron una ldquoorganizacioacuten criminalrdquo como asesores juriacutedicos de una firma de adopciones no legalizada dedicada a ofrecer en adopcioacuten nintildeos ingresados ilegalmente a cambio de
69
A continuacioacuten se expone algunas de las problemaacuteticas que surgen a
raiacutez de la mala praxis de ciertos notarios puacuteblicos aclarando que no nos
interesa realizar un muestreo pues el objetivo consiste precisamente en
identificar los casos mediante los cuales ciertos notarios puacuteblicos utilizan la
fe puacuteblica delegada para actuar en perjuicio de la misma y de terceras
personas originando en nosotros la interrogante iquestdeberiacutea seguir ejerciendo
estos notarios puacuteblicos a expensas de la funcioacuten puacuteblica que el Estado les
ha delegado
pagarles a las madres sumas de $100 en otros casos 500 quetzales o ldquouna madre que dijo haber recibido $200 de parte de Roblesrdquo wwwdiarioextracom Viernes 7 de julio de 2006
108 Ver al respecto Jamaiquinos reconocen ldquopaternidadrdquo de menores para evadir deportacioacuten Detectan tres casos
en que media la misma notaria ldquoEntre los aspectos que llama la atencioacuten es que el ldquoreconocimiento por
convenienciardquo por parte de los caribentildeos ocurre cuando estaacuten aprehendidos en el centro para extranjeros en
condicioacuten irregular ubicado en Hatillo En cada uno de los casos identificados Migracioacuten pudo constatar que el
supuesto reconocimiento se realizoacute en Limoacuten en una fecha cuando los extranjeros estaban encarcelados Los tres
casos fueron tramitados por una notaria de apellido Chaves -con el consentimiento de las madres de los menores-
que da fe que los reconocimientos Dicha notaria seguacuten Migracioacuten no fue al Centro de Aprehensioacuten Temporal para
Extranjeros en Condicioacuten Irregular en ninguna de las fechas en que los involucrados estuvieron encarcelados
Migracioacuten solicitoacute que se investigue a las madres para determinar si violaron la normativa penal En la denuncia
presentada por la Direccioacuten de Migracioacuten y Extranjeriacutea se indica entre otros que ldquoparece que los tres
reconocimientos de hijos naturales o fuera del matrimonio que se tramitaron en la sede notarial presentan
indicios de ser reconocimientos por conveniencia bajo la modalidad de simulacioacuten y de fraude de ley en donde
utilizando figuras juriacutedicas creadas para proteger a la familia y al intereacutes superior del nintildeo se han utilizado para
favorecer migratoriamente a extranjeros que mostraron en su oportunidad todo desintereacutes por regularizar su
situacioacuten migratoriardquo wwwlaprensalibrecom Abogados casan a cuanto narco llega a Costa Rica ldquoNo seacute pero lo
ocurrido la semana pasada cuando las autoridades atraparon a un licenciado porque desde el 2005 empezoacute a
casar a cuanto colombiano y dominicano necesitaba legalizarse en Costa Rica para luego realizar desde aquiacute
negocios fraudulentos es una muestra maacutes de que los abogados no tiene fiscalizacioacuten de nadie En serio es una
barbaridad que este licenciado de apellido Bustamante se dedicara uacutenicamente a casar colombianos y hacer todo
tipo de negocios donde figuran extranjeros indeseables por supuesto que sin ni siquiera ver el protocolo de ese
sentildeor ya sabemos por queacute lo haciacutea lo que no entendemos es por queacute tardan 5 o 10 antildeos para atraparlordquo Persisten
los matrimonios por poder Diez mil ticos no conocen a sus coacutenyuges extranjeros Migracioacuten detectoacute al menos 44
notarios que lucran con uniones para visas Abogados cobran hasta $10000 por traacutemite pero pagan cent80000 a
ticos wwwlanacioacutencom 45 antildeos de prisioacuten por matrimonios simulados Viacutectimas no conocieron a sus consortes
tampoco el abogado y la firma no era de ellos ldquoA 45 antildeos de prisioacuten fue sentenciado el notario Christian Elieth
Garciacutea Morales luego de que el Tribunal de Juicio de San Joseacute lo halloacute culpable de realizar nueve matrimonios
simulados a partir del uso de documento falsos y la falsedad ideoloacutegica seguacuten consta en el fallordquo
wwwdiarioextracom
70
23 Matrimonios por poder El negocio detraacutes de u na visa 109
ldquoAsimismo las autoridades notaron un patroacuten las uniones son
realizadas por un notario que primero busca la firma del costarricense y
luego la del extranjero la mayoriacutea de los foraacuteneos son de nacionalidad
cubana china colombiana y dominicana mientras que los costarricenses
son residentes de zonas urbano-marginales como Alajuelita Guarariacute de
Heredia Rincoacuten Grande de Pavas y las Gradas de Cristo Reyhellip Son
reclutadas por una red de abogados e intermediarios que han hecho de los
matrimonios por poder un lucrativo negociohellip Monto que ganan abogados e
intermediarios por casamiento 15 a 52 millones de colonesrdquo ldquoNotarios
identificados por la Direccioacuten General de Migracioacuten y Extranjeriacutea 44hellip
Fuente Direccioacuten General de Migracioacuten y Extranjeriacutea y Despacho de la
Diputada Evita Arguedashellip
Consecuencias Sociales (hellip) Obstaculizada la oportunidad de
acceder a un bono de la vivienda o a subsidios estatales porque su coacutenyuge
aparece con propiedades y bienes a su nombrerdquo ldquoLos hijos que procrean
con sus parejas sentimentales tienen los apellidos del coacutenyuge y no del
padre bioloacutegico Esto ha dificultado los traacutemites de reconocimiento y sentar la
responsabilidad paternal sobre el nintildeo o la nintildea Las amenazas de las que
son viacutectimas estas personas por parte de las mafias que lucran con este
negocio han desestimado las denuncias y las solicitudes de pensiones
alimenticiasrdquo ldquoPara la diputada independiente Evita Arguedas los
matrimonios por poder estaacuten siendo usados por guerrilleros
narcotraficantes sicarios y bandas delictivas Este es el caso de Orlando
Martiacutenez Quinto colombiano casado con una costarricense que reclutoacute a
pescadores para traficar drogas en Puntarenas (hellip)
109 Revista Perfil Informe Especial Matrimonios por poder El negocio detraacutes de una visa iquestQueacute estaacute haciendo el Colegio de Abogados Matrimonios por poder podriacutean acabarse Chat con las diputadas Grettel Ortiz y Evita Arguedas Viernes 4 de julio 2008 10 am
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Ante la pregunta (hellip) iquestQueacute estaacute haciendo el Colegio de Abogados
Patricia Vega integrante de la junta directiva contestoacute a nuestra preguntas
explicando con anterioridad que si bien los notarios deben ser abogados de
profesioacuten el control administrativo del notario es exclusivo de la Direccioacuten
Nacional de Notariado y el control disciplinario le corresponde al Juzgado
Notarialrdquo ldquoNo obstante la Direccioacuten Nacional de Notariado carece de los
recursos suficientes para controlar a la gran cantidad de notarios que tiene el
paiacutes y ademaacutes requiere disponer de una maacutes clara definicioacuten en torno a los
aspectos y situaciones en los que tiene que actuar con caraacutecter de
emergencia Por otra parte los procedimientos para sancionar un notario
que incurre en irregularidades deberiacutean simplificarse En conclusioacuten es
necesario un mayor control del notariado de forma que se pueda limitar la
actuacioacuten fraudulenta en violacioacuten a la fe puacuteblica combatiendo asiacute no solo a
los matrimonios simulados sino otro tipo de iliacutecitos ()
Daniel Redondo Asesor Legal de la Organizacioacuten Internacional para
las Migraciones (hellip) propone ldquomejorar los mecanismos de verificacioacuten ya
sea que se presente documentacioacuten que respalde la unioacuten o a traveacutes de
entrevistas que realicen los consulados Eso siacute admite que este esfuerzo
requiere que el Estado invierta y fortalezca su administracioacuten puacuteblicardquo
Los hechos referidos evidencian que los efectos surgidos a raiacutez de los
inescrupulosos notarios puacuteblicos que han abusado de la fe puacuteblica que
ejercen trascienden a la vida social causando no soacutelo dantildeo econoacutemico sino
que incluso la afectacioacuten de derechos humanos en este caso derechos de
los menores de edad Pese a la importancia que tiene la fe puacuteblica notarial
se propusieron como posibles soluciones para solventar esta realidad de los
matrimonios simulados hasta ldquomecanismos de verificacioacutenrdquo otros en
cambio formularon proyectos de ley para eliminar la figura del poder
especialiacutesimo para contraer matrimonio todo ello no implica maacutes que
restarle importancia y alcance a la fe puacuteblica del notario puacuteblico en razoacuten
precisamente de la utilizacioacuten indebida que hacen algunos de su funcioacuten
puacuteblica
72
24 Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario 110
Otro delito en que la participacioacuten del notario puacuteblico es de mucha
relevancia lo constituye el fraude en el traacutefico juriacutedico inmobiliario Resulta
claro que un desempentildeo incorrecto de la actividad notarial incide
directamente en la publicidad registral no obstante dicho fraude es mucho
maacutes complejo y tiene como sujetos activos al notario los registradores
funcionarios de informaacutetica asiacute como un tercero que utiliza informacioacuten
alterada de antemano A continuacioacuten se trascribe parte de un reportaje en
el que se cuestiona la participacioacuten del notariado en este tipo de delito
ldquoAbarca cualquier procedimiento de caraacutecter doloso que provoque una
modificacioacuten en la publicidad Registral sin que medie la voluntad de los
derechohabientes regiacutestrales para lograr un beneficio ilegiacutetimo propio o
ajenordquo (Msc Enrique Alvarado juez del Tribunal Registral)
ldquoLa seguridad juriacutedica del traacutefico inmobiliario no depende
uacutenicamente de una sola institucioacuten como la Registral sino que
tiene un papel preponderante el notariado y la posibilidad de
que exista una tutela jurisdiccional efectiva de los distintos
asientos regiacutestrales de ahiacute que la prevencioacuten y el control del
fraude deviene en una actividad conjunta (hellip) Como dato
estadiacutestico del 2003 a la fecha la Direccioacuten de Inmuebles ha
puesto 118 denuncias contra notarios por la comparecencia de
personas ya fallecidas y 151 denuncias en el mismo periacuteodo
por parte de la Direccioacuten de Bienes Muebles (hellip) En sede
notarial puede ocurrir el traspaso ilegal de bienes a traveacutes de
la suplantacioacuten del verdadero propietario mediante el uso de
documentos de identidad falsos sorprendiendo al notario o con
la complicidad de notarios inescrupulosos que son parte del
fraude (hellip)rdquo
110 Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Accioacuten Notarial Antildeo 2 Nuacutemero 1 Mayo 2009 Fraude en el Traacutefico Juriacutedico Inmobiliario Msc Oscar Rodriacuteguez Saacutenchez Director Registro Puacuteblico de Bienes Inmuebles Paacuteginas 12-14
73
Todo ello ha generado un gran desprestigio del notariado
costarricense incluso el mismo Director del Registro Nacional Dagoberto
Sibaja indicoacute ldquolo que pasa es que nosotros no sabemos que pasa de la
puerta de nosotros hacia fuera Como no tenemos conocimiento de eso y por
esa ficcioacuten de que creemos en la fe puacuteblica del notario consideramos de que
todo lo que pasoacute de la puerta del Registro para fuera es ciertordquo Y es que
precisamente seguacuten lo evidencia uno de los Proyectos de Ley111 el fraude
maacutes reciente consiste en presentar al Registro Nacional testimonios de
escrituras inexistentes y por medio de estas se efectuacutean estafas de grandes
proporciones ya que una vez inscrito el documento se reporta el protocolo
como robado ndashes maacutes en algunos casos la desfachatez es tal que se
reporta como extraviado uacutenicamente el folio en donde supuestamente
debieran constar las firmas de las partes- De esta forma el ciudadano que
ha sido despojado fraudulentamente de su propiedad no tiene coacutemo probar
que no ha otorgado la escritura que lo despojoacute de sus bienes ya que resulta
materialmente imposible efectuar una prueba grafoscoacutepica que pueda
determinar la falsedad de su firma Ahora bien si efectivamente la labor del
notariado estuviera en manos dignas sin duda alguna otro panorama social
existiriacutea recayendo toda la responsabilidad en las instancias esencialmente
puacuteblicas Sin embargo con pensamientos como el siguiente en mi humilde
criterio existe una gran alcahueteriacutea para ciertos notarios puacuteblicos El sentildeor
Arturo Pacheco -exmiembro de la Junta de Registro- sentildealoacute en el antildeo 2000
ldquoSon inevitables los notarios corruptos y la falsificacioacuten de papeles (hellip) ellos siempre van a existir En cambio el despojo de los bienes inmuebles se podriacutea evitar si el Registro Puacuteblico implementara medidas adecuadas (electroacutenicas)rdquo
111 Proyecto de Ley Reforma del artiacuteculo 73 del Coacutedigo Notarial Nordm 7764 y del artiacuteculo 29 de la Ley sobre Inscripcioacuten de Documentos en el Registro Puacuteblico Nordm 3883 y sus reformas Expediente Nordm 15094 Asamblea Legislativa
74
Una vez maacutes la solucioacuten a la inescrupulosidad en la utilizacioacuten de la
fe puacuteblica notarial consiste en implementar medidas alternas que
complementen la credibilidad y certeza de los documentos notariales por lo
que cabriacutea preguntarse iquestacaso el notario puacuteblico no es un contralor de la
legalidad y garante de la seguridad juriacutedica parece que la respuesta se
encuentra solo de forma teoacuterica porque en la praacutectica resulta ser una ficcioacuten
En nuestro criterio una solucioacuten consistiriacutea en controlar de forma efectiva la
labor del notariado mediante constantes auditorias y sancionar con base en
los principios y normas notariales pues muchos de estos fraudes han sido
cometidos con la participacioacuten dolosa de algunos notarios puacuteblicos Por otra
parte es preciso subrayar que los notarios deberiacutean cumplir celosamente
con todos sus deberes me refiero particularmente a los llamados actos pre-
escriturarios112 escriturarios y post- escriturarios pues la negligencia o
imprudencia pueden originar los mismos resultados que los anteriormente
descritos puesto que en materia del traacutefico de bienes muebles e inmuebles
es fundamental su cumplimiento ya que de ello depende el desarrollo
normal y ordenado de la actividad econoacutemica del paiacutes
112 En esta liacutenea veacutease el Voto No 10-2005 dictado por el Tribunal Notarial expediente 01-000830-0627-NO emitida a las 1120 horas del 27 de enero del dos mil cinco el cual dispuso ldquoEn relacioacuten a la nota de advertencia consignada sobre un inmueble inscrito en el Registro con motivo de la apertura de un expediente de una Gestioacuten Administrativa el artiacuteculo 97 del citado Reglamento expresa ldquoDe la nota de advertencia Se daraacute curso a la gestioacuten que cumpla todos los requisitos y se pondraacute cuando asiacute se determine una nota de advertencia en la inscripcioacuten respectiva para efectos de publicidad uacutenicamenterdquo- Cuando el Registro pone una nota de esa iacutendole es claro que no inscribiraacute el motivo que dio origen a la consignacioacuten de la nota-Quiere eso decir que si un notario dentro de la fase pre-escrituraria hace el estudio registral y se entera de que existe anotada una advertencia su deber funcional le impone como contralor de legalidad del negocio juriacutedico que se otorga ante eacutel y por el deber de asesoriacutea que ha de dispensar a las partes contratantes que debe de abstenerse de prestar el servicio rogado porque el documento solicitado no lo va a poder inscribir hasta que se resuelva el motivo que dio origen a la consignacioacuten de la nota ademaacutes de que no estaacute en posicioacuten de garantizar con plenitud que el derecho real que transmite quien en el Registro aparece como propietario tenga o no alguna limitacioacuten o restriccioacuten porque eso es lo que se investiga precisamente- Esto es asiacute porque lo que pretende esa entidad con la consignacioacuten de dicha nota de advertencia es publicar prevenir y dar aviso ante terceros de que se procedioacute a la apertura de un expediente administrativo a fin de investigar la posible comisioacuten de alguacuten error material o de concepto que vicie de nulidad el asiento de inscripcioacuten y evitar asiacute aumentar la cadena de terceros afectados- Si el notario a pesar de la existencia de dicha nota autoriza alguacuten documento estaacute incurriendo en autorizar un documento ineficaz porque el Registro no lo va a poder inscribir- Puede darse el caso de que el defecto detectado se resuelva prontamente y que se levante la advertencia anotada pero puede suceder lo contrario sea que no se resuelva con celeridad y que la advertencia culmine con una inmovilizacioacuten de la finca- Al conllevar lo que el Registro resuelva dentro del expediente un hecho futuro e incierto es lo que motiva que esa entidad no inscriba los documentos autorizados con posterioridad a la advertencia por eso es que el notario debe de abstenerse de autorizar un documento en esas condiciones- Como antes se sentildealoacute el numeral 97 del Reglamento supracitado no contempla ninguna prohibicioacuten respecto a movimientos del bien pero la prohibicioacuten proviene maacutes bien del artiacuteculo 7 inciso b) del Coacutedigo Notarial que establece que el notario no puede autorizar actos o contratos ilegales o ineficaces o que requiera de alguna actuacioacuten o requisito para ser inscritosrdquo
75
Para finalizar el tema del fraude inmobiliario implica una gran
controversia a nivel nacional que ha afectado a la sociedad en general Sin
embargo no seguiremos sobre este tema pues soacutelo ha sido expuesto con el
fin de reflejar una de las grandes consecuencias sociales que deriva de la
actuacioacuten inescrupulosa y antijuriacutedica del notario
25 Crimen Organizado
El crimen organizado se define como ldquola actividad que se realiza a
traveacutes de un grupo o asociacioacuten criminal que poseen las siguientes
particularidades caraacutecter estructurado permanente autorrenovable
jerarquizado tiene como fin lucrarse con bienes y servicios ilegales o ha
realizar hechos antijuriacutedicos con intencioacuten sociopoliacutetica valedores de la
disciplina y la coaccioacuten en relacioacuten con sus miembros y de toda clase de
medios frente a terceros con el fin de alcanzar sus objetivosrdquo
La problemaacutetica de la existencia de estos grupos criminales radica en
la complejidad de su estructura pues al fusionarse se dedican a actividades
delictivas tales como el terrorismo la guerrilla la trata de blancas el traacutefico
de armas incluso ldquoimplantan una amenaza para las instituciones juriacutedicas y
poliacuteticas de los Estados ya que para lograr sus objetivos faacutecilmente se
logran infiltrar entre ellas por medio del soborno y la corrupcioacuten de los
funcionarios puacuteblicos todo ello gracias a su principal instrumento su poderiacuteo
econoacutemicordquo113 Sobre este mismo tema y con base a la entrevista realizada
al sentildeor Fiscal Adjunto de Crimen Organizado Don Osvaldo Henderson
dice conocer de la participacioacuten de algunos notarios puacuteblicos114 que en
ejercicio de sus funciones facilitan la permanencia de dichos grupos desde
la realizacioacuten de matrimonios simulados asiacute como la legitimacioacuten de
113 Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea El Crimen Organizado en Costa Rica Concepto de Crimen Organizado de la Estudiante Virginia Valverde Delgado Paacuteg 45 y 46 114 Si embargo los mismos se encuentran en etapa de investigacioacuten razoacuten por la cual no puede obtener datos concretos sobre la participacioacuten estos notarios puacuteblicos
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capitales no obstante indica no poseer ninguacuten tipo de estadiacutestica sobre
dicha participacioacuten pues la Unidad de Crimen Organizado es muy reciente
para arrojar datos tan especiacuteficos maacutexime si se tiene en cuenta que ldquoldquoel
asunto radica en cuaacutenta madurez y capacidad de persecucioacuten desarrollemos
nosotros (refirieacutendose a la Fiscaliacutea de Crimen Organizado) en hacer ver eso
en el resultado de las investigaciones La gente cree que en las redes
criminales todo es iliacutecito y no iexclmentirardquo
De lo expuesto anteriormente se desprende que un mal uso de la fe
puacuteblica va en detrimento tanto de los perjudicados directamente como de la
colectividad en general pues al fin y al cabo es el Estado quien les otorga tal
potestad a los notarios puacuteblicos razoacuten por la cual y en aras a la proteccioacuten
de la seguridad juriacutedica se considera que los mismos no deberiacutean ejercer el
notariado Sin embargo tal posicioacuten acarrea mucha resistencia pues existe
en nuestra sociedad costarricense lo expresado por Sandiacute Baltodano115 ldquohellip
en nuestro paiacutes auacuten permanece en cierto ldquooscurantismo notarialrdquo por
muchas razones 1hellip 2hellip 3 Desconocimiento generalizado de la poblacioacuten
los acadeacutemicos las instituciones estatales y privadas e incluso de nuestros
jueces y magistrados sobre la relevancia social y econoacutemica que significa la
funcioacuten notarialrdquo
Si se acreditara esta opinioacuten posiblemente podriacuteamos aplicar lo que
menciona Larraud Rufino que en Argentina se establece como requisito
para ser admitido acreditar la ldquoconducta antecedentes y moralidad
intachablesrdquo obligando a la presentacioacuten de certificados extendidos por las
autoridades competentes creando una valla insalvable para acceder al
ejercicio efectivo de la profesioacuten a quien tenga antecedentes penales como
no sean aquellos que no afectan el buen nombre ni la honorabilidad del
imputado por tratarse mas bien de cuestiones accidentales o meramente
culposas De esta forma se considera que se rescatariacutea la funcioacuten notarial
costarricense originando que quienes ejerzan la profesioacuten de notario puacuteblico
115 Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Accioacuten Notarial Papel del ICODEN en la sociedad costarricense Paacuteg10 Antildeo 2 Nuacutemero 1 Mayo 2009
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sean verdaderamente dignos de confianza para la sociedad pues tal y como
se ha venido exponiendo en el artiacuteculo 3 del Coacutedigo Notarial se sentildeala
como requisito para ser notario puacuteblico y para ejercer como tal poseer
buena conducta
Sin embargo pareciera que el cumplimiento de este requisito soacutelo es
eficaz para acceder al ejercicio del notariado mas no asiacute para convertirse en
un paraacutemetro de continuidad en el ejercicio de la funcioacuten notarial
costarricense Es maacutes el notario puacuteblico tiene que responder a la confianza
consolidada pues en ello deberiacutea de radicar su propia existencia y
perdurabilidad de no ser esto asiacute no existe fundamento para que el mismo
siga ejerciendo
26 Responsabilidad Disciplinaria
En nuestro paiacutes existe todo un reacutegimen disciplinario exclusivo de la
actuacioacuten notarial comprendiendo tanto la responsabilidad profesional como
la responsabilidad administrativa De la responsabilidad profesional se dice
que es aquella ldquoque se adquiere frente al gremio notarial ante el cual el
notario pretende crear una buena imagen para ganarse el respeto y la
confianza de sus colegas Consiste de igual forma en no desprestigiar la
funcioacuten notarialrdquo Por lo que dicha responsabilidad significa no maacutes que un
compromiso individual propio de cada notario puacuteblico razoacuten por la cual si no
existe en muchos de ellos la responsabilidad propia del ejercicio de su
profesioacuten menos auacuten les importariacutea cumplir fielmente con alguacuten tipo de
responsabilidad gremial maacutexime que eacutesta se encuentra comprendida dentro
del aacutembito de la deontologiacutea notarial anteriormente expuesto
Ahora bien con respecto a la responsabilidad administrativa existe
toda una estructura de oacuterganos encargados de ejercer el Reacutegimen
Disciplinario Notarial cuya competencia radica en resolver todas aquellas
78
faltas disciplinarias cometidas por el notario puacuteblico dichos oacuterganos son el
Consejo Superior de Notariado Juzgado Notarial y el Tribunal Notarial los
cuales a excepcioacuten del Consejo Superior (el cual se encuentra adscrito al
Ministerio de Justicia) forman parte de la estructura organizativa del Poder
Judicial Valga indicar que la competencia disciplinaria notarial se
encuentra divida en la competencia administrativa y la competencia
jurisdiccional en la primera se ubica la Direccioacuten Nacional de Notariado
mientras que al Juzgado Notarial y al Tribunal Disciplinario Notarial lo
ubicamos dentro del aacutembito jurisdiccional
La regulacioacuten en cuanto a la competencia administrativa de la
Direccioacuten Nacional de Notariado encuentra su asidero juriacutedico en el artiacuteculo
140 del Coacutedigo Notarial correspondieacutendole decretar las suspensiones en los
casos de impedimentos asiacute como cuando falten requisitos o condiciones
para el ejercicio del notariado ademaacutes el de disciplinar a los notarios por
incumplir los lineamientos y directrices o por la no presentacioacuten de los
iacutendices notariales
Con respecto a la competencia jurisdiccional cita Jimeacutenez Goacutemez116
ldquo(hellip) el Juzgado Notarial se encarga de cumplir con una especie de
ldquocompetencia residualrdquo en materia sancionatoria notarial pues el artiacuteculo 141
del Coacutedigo de cita apunta En todos los demaacutes casos la competencia
disciplinaria les corresponderaacute a los oacuterganos jurisdiccionaleshellip Con
respecto al Tribunal Disciplinario su competencia se reduce a la resolucioacuten
de todas aquellas apelaciones que se presenten contra los pronunciamientos
disciplinarioshelliprdquo Sin pretender ser omisa para efectos de este trabajo de
investigacioacuten mencionareacute uacutenicamente lo que corresponde a la competencia
jurisdiccional pues lo que se pretende es enfocar algunos de los casos por
los cuales ciertos notarios puacuteblicos han sido sancionados con la mayor pena
aplicada es decir diez antildeos de suspensioacuten para el ejercicio del notariado
116 Ver JIMENEZ GOacuteMEZ (Maureen) Op Cit paacuteg 122
79
27 Rangos de suspensiones
271 Suspensiones entre uno a seis meses y de se is meses a tres antildeos
En este apartado uacutenicamente se haraacute referencia a algunos de los
incisos que comprende dichos rangos de suspensioacuten pues resulta
innecesario analizar cada una de las circunstancias que el legislador
consideroacute acreedora de la sancioacuten de hasta tres antildeos de suspensioacuten en la
actividad notarial
El inciso a) del artiacuteculo 144 indica que se le impondraacute dicha
suspensioacuten cuando ldquoAtrasen durante maacutes de seis meses y por causa
atribuible a ellos la inscripcioacuten de cualquier documento en los registros
respectivos despueacutes de ser prevenidos para inscribirlo y habeacutersele
otorgado un plazo de uno a tres meses Si pasados los seis meses de
suspensioacuten el documento auacuten no hubiese sido inscrito la sancioacuten se
mantendraacute vigente hasta la inscripcioacuten finalrdquo
Mediante la Resolucioacuten No 928-F- 2006 emitida por el Tribunal
Notarial se interpretoacute que ldquode conformidad con lo dispuesto en el indicado
ordinal 144 inciso a) del Coacutedigo Notarial para que se fuera acreedora de la
sancioacuten ahiacute prevista el Juzgado debioacute otorgarle un plazo de uno a tres
meses para que inscribiera los documentos una vez transcurrido si persistiacutea
en su incumplimiento podiacutea imponeacutersele la suspensioacuten de uno a seis meses
en el ejercicio del notariado Empero de conformidad con el meacuterito de los
autos y como lo indica el Tribunal la denunciada logroacute la inscripcioacuten sin
habeacutersele otorgado el indicado plazo Ergo no resulta procedente imponerle
sancioacuten disciplinaria alguna por el atraso en que incurrioacute
80
En este caso la notaria puacuteblica de forma injustificada atrasoacute la
inscripcioacuten de los documentos por maacutes de seis meses sin embargo no fue
sancionada debido a que no cumpliacutea con el otro presupuesto ndashel
otorgamiento previo del plazo por parte del Juzgado- pese a la existencia de
una denuncia la cual resulta ser un esfuerzo inuacutetil porque si no hay
prevencioacuten del Juzgado es como si no hubiere existido la falta auacuten siendo
evidente la omisioacuten de un deber notarial Resulta iloacutegico que los sentildeores
jueces deban conocer analizar y por uacuteltimo apercibir al notario puacuteblico para
que eacuteste cumpla con la inscripcioacuten de determinado documento como si el
notario no conociera de forma previa cuaacuteles son sus funciones y deberes
notariales peor auacuten si no atiende a las oacuterdenes del juez puede hacerse
acreedor de una ldquosensacionalrdquo sancioacuten de uno a seis meses de
suspensioacuten117
Si nos remitimos a la anterior Ley Orgaacutenica de Notariado de 1943 en
el artiacuteculo 23 se indica ldquoLa suspensioacuten se impondraacute forzosamente a)hellip
b)hellip c) A quien comprometido a la inscripcioacuten de documentos en los
117 Sobre este tema remitirse a los Votos emitidos por el Tribunal de Notariado No A) 01-1999 (ldquohace falta un presupuesto esencial para que la demanda tenga cabida y es el plazo de los seis meses establecido en el artiacuteculo 144 del Coacutedigo Notarial para aquellos casos en que se configure como falta el atraso en la inscripcioacuten de cualquier documento en los registros respectivos (hellip)aquiacute se estaacute conociendo de la denuncia en el atraso de inscripcioacuten de la compraventa segregacioacuten cancelacioacuten parcial de hipoteca e hipoteca de primer grado y no de aquellos otros que a la fecha igualmente no han podido ser inscritos por razones que aquiacute no interesan auacuten cuando siacute tengan o guarden relacioacuten con el que se pretende por tratarse de una serie de lotes de la urbanizacioacuten ldquoLa misioacutenrdquordquo) B) C115-2007 (Posteriormente la juzgadora de primera instancia por resolucioacuten de las quince horas treinta y cinco minutos del veintidoacutes de agosto del dos mil seis resolvioacute concederle un plazo de tres meses al denun ciado para que concluyera con lo pactado en el acuerdo co nciliatorio y mediante la resolucioacuten recurrida resolvioacute dar por terminado el proceso por haber transcurrido los plazos conferidos al denunciado sin que el quejoso manifestara incumplimiento de lo acordado y conforme lo indicado expresamente en el punto segundo de dicho acuerdo contra lo cual se muestra inconforme el denunciante- Al respecto debe decirse que ciertamente en el punto segundo del acuerdo conciliatorio las partes expresaron que el plazo de tres meses acordado para el cumplimiento del convenio se podiacutea prorrogar por un plazo igual sin necesidad de manifestacioacuten alguna de las partes al respecto y que una vez vencido y ldquono habieacutendose manifestado que ha habido incumplimiento de lo acordado del presente acuerdo se tendraacute por satisfechas sus pretensiones y se daraacute por terminado el procesordquo pero no por el hecho de que no existe manifestacioacuten en contrario dentro del referido plazo ha de inferirse que la parte denunciante se dio por satisfecha en sus pretensiones pues eacutesta claramente manifestoacute al acceder a la proacuterroga que ldquosin que ello pueda interpretarse com o significado de satisfaccioacuten o de desistimiento de esta
queja sino como colaboracioacuten rdquo) C) 117-2007 (Cabe antildeadir como lo ha reiterado en forma profusa este Tribunal que la Sala Constitucional se ha pronunciado respecto a la inscripcioacuten de documentos en el sentido de que En criterio de la Sala la inscripcioacuten Registral en tanto tiene efectos informativos hacia terceros debe considerarse en un estado de Derecho parte de los atributos del dominio y que se requiere de una inscripcioacuten registral para practicar actos de transmisioacuten a terceroshelliprdquo (Sala Constitucional voto nuacutemero 1597 de las 1438 horas del 27 de febrero del 2001) siendo evidente que esa tardanza en inscribir le depara perjuicio a la denunciante no solo por cuanto dificulta la operacioacuten normal con un inmueble que tiene pendientes documentos para inscribir sino que lo hace proclive a que se cancele su presentacioacuten por caducidad conforme a lo dispuesto en el artiacuteculo 468 inciso 5) del Coacutedigo Civil- Este Tribunal avala lo resuelto por la juzgadora de primera instancia que le impuso al notario la sancioacuten de un mes de suspensioacuten)
81
Registros respectivos diere lugar a atrasos salvo que demuestre que no ha
habido de su parte culpa algunardquo118
Sin duda alguna resulta maacutes acorde esta disposicioacuten con la
naturaleza y finalidad del derecho notarial que la actualmente vigente de tal
suerte que consideramos que el inciso a) del artiacuteculo 144 aquiacute analizado
deberiacutea ser reformado maacutexime si se tiene en cuenta que el propio Coacutedigo
de cita en el ordinal 34 inciso h) de forma contundente sentildeala la
competencia del notario puacuteblico de ldquoEfectuar las diligencias concernientes a
la inscripcioacuten de los documentos autorizados por eacutelrdquo
Asimismo el artiacuteculo 64 del Decreto de Honorarios 20307-J el cual
dispone ldquoAdemaacutes de la confeccioacuten del instrumento original los honorarios
de notario comprenden la asesoriacutea del caso y la expedicioacuten del
correspondiente testimonio certificacioacuten o reproduccioacuten que deben
extenderse asiacute como los traacutemites de inscripcioacuten en el Registro Puacuteblico que
corresponda y la correccioacuten de defectos atribuibles al notariordquo119
118 Sobre este tema mediante el Voto No02-1999 emitido por el Tribunal de Notariado a las nueve horas treinta y cinco minutos del treinta de abril de mil novecientos noventa y nueve dispuso ldquo(hellip) en este caso como tribunal de primera instancia rechazoacute la excepcioacuten de prescripcioacuten que opuso el demandado y le impuso una suspensioacuten de tres meses en el ejercicio de su profesioacutenEl demandado apela y pretende que el asunto se solucione aplicando el artiacuteculo 144 del nuevo Coacutedigo Notarial y cualquier otra norma de ese coacutedigo que le sea maacutes favorable Solicita que en aplicacioacuten del artiacuteculo mencionado se declare que en su caso no existiacutea el deber de inscribir el documento porque esa no fue la intencioacuten de las partes y porque ademaacutes tal documento era imposible de inscribir por la gran cantidad de anotaciones que teniacutea la finca en el momento del otorgamiento de la escritura de hipoteca las que subsisten hasta el diacutea de hoyhellip (hellip) Este asunto se resolvioacute con base en el artiacuteculo 22 de la anterior Ley Orgaacutenica de Notariado pero sin estar firme la resolucioacuten que sancionoacute al apelante se promulgoacute el nuevo Coacutedigo Notarial el cual establecioacute en su artiacuteculo 144 suspensiones desde uno a seis meses al profesional que atrase durante maacutes de seis meses y por causa atribuible a eacutel la inscripcioacuten de un documento en el registro respectivoEs evidente que la nueva ley es maacutes favorable para el apelante pues establece una sancioacuten miacutenima y una maacutexima lo que no haciacutea la ley anterior sino que dejaba completamente a criterio del juzgador la imposicioacuten de la sancioacuten (hellip) No existen entonces elementos nuevos como para variar lo resuelto por la Sala y a criterio de la mayoriacutea del Tribunal la sancioacuten de tres meses que se le impuso se ajusta a la gravedad de la falta cometida pues si al notario le fueron cancelados los gastos para la inscripcioacuten no existiacutea justificacioacuten alguna para que dicho profesional abandonara el proceso de inscripcioacuten al que como notario autorizante de la escritura estaba obligado Su labor se limitoacute a presentar el documento ante el registro y no volvioacute a preocuparse por dicho documento al extremo de que las diligencias administrativas que tramitoacute el Registro a raiacutez de la anotacioacuten tardiacutea de la hipoteca se iniciaron de oficio y no por gestioacuten del notario demandado Tampoco es de recibo la defensa reiterada por eacutel en el sentido de que el documento era imposible de inscribir porque el bien teniacutea muchas anotaciones de decretos de embargo pues ademaacutes de que seguacuten se ve en la certificacioacuten que se aportoacute a folios 161 a 213 tales anotaciones no impediacutean la inscripcioacuten del documento si en esa fecha existiacutea alguacuten impedimento para la inscripcioacuten de acuerdo con el artiacuteculo 63 de la anterior ley orgaacutenica debioacute hacerlo saber asiacute a la parte acreedora y consignar la advertencia en la escritura nada de lo cual consta en autos que sucedierardquo 119 En esta misma liacutenea el Voto No 79-2004 emitido por el Tribunal de Notariado a las diez horas del 18 de marzo del dos mil cuatro dispuso ldquohellip no puede admitirse que la funcioacuten notarial desplegada por el co-notariohellipconcluya con el otorgamiento y firma de la escritura para despueacutes asumir simplemente una labor pasiva y desentendida respecto a la inscripcioacuten de un documento asentado en su propio protocolo una vez aceptada la rogacioacuten de servicios y el pago de los honorarios y gastos en forma conjunta con su colega seguacuten lo afirma la quejosa ya que
82
Siguiendo con el artiacuteculo 144 ahora con el inciso b) del Coacutedigo
Notarial existiraacute falta cuando el notario puacuteblico autorice actos o contratos
ilegales o ineficaces Al respecto resulta interesante la interpretacioacuten emitida
por la Sala Constitucional en la Resolucioacuten No 2008-11014 en la cual
dispuso ldquoque el concepto de ilegal presente en el artiacuteculo 144 significa
contrario a la ley prohibido por ella Por su parte el concepto dolo se refiere
a la resolucioacuten libre y conciente de un individuo de realizar voluntariamente
una accioacuten u omisioacuten prevista y sancionada por Ley Es asiacute como la
ilegalidad alude a una condicioacuten objetiva del acto relativo a su no
conformidad con la ley en otras palabras contraria a Derechohellip Por ello el
acto ilegal no constituye ldquoper serdquo un delito pues una actuacioacuten contraria a
Derecho ndashdoloso o culposa- puede dar origen tanto a un delito como a una
mera infraccioacutenrdquo De ello se desprende que tanto el actuar con impericia
descuido o negligencia como con dolo originan el caraacutecter de ldquoilegalrdquo de un
acto o contrato por lo que la responsabilidad notarial en este caso de uno a
seis meses se produce por cualquiera de esas condiciones pues a fin de
cuentas no constituye excusa para el notario puacuteblico eximirse de sus
deberes notariales los cuales se encuentran debidamente establecidos por
ley en concordancia con lo dispuesto en el artiacuteculo 34 de ese mismo cuerpo
normativo Prosiguiendo con la Resolucioacuten supra citada se indica que el
grado de reprochabilidad en la autorizacioacuten de actos o contratos ilegales es
menor que la correspondiente a un instrumento puacuteblico que resulte ser
ineficaz o nulo debido a la impericia descuido o negligencia del notario
puacuteblico ya que
ldquoEl legislador en uso de su facultad discrecional determinoacute sancionar de manera maacutes rigurosa la conducta del No tario que incida en forma directa sobre este tipo de docu mentos
al ejercer una funcioacuten puacuteblica como es el notariado queda obligado a desplegar una gestioacuten mancomunada y vigilante en forma pronta y diligent e para que se materialice el pago de los gastos qu e demanda la escritura y se consume la inscripcioacuten de eacutesta Esto obedece a que desde el momento mismo en que los notarios aceptaron esa rogacioacuten y fijados los honorarios y gastos de la escritura los cuales les fueron satisfechos por las partes nacioacute la relacioacuten contractual que los obliga para con esos rogantes a cumplir con la funcioacuten notarial y los deberes inherentes a ella d entro de lo que se incluye loacutegicamente la inscripci oacuten del instrumento puacuteblico rdquo(La negrita y el subrayado no son del original)
83
a los cuales la ley otorga efectos y consecuencias determinadas en razoacuten de su condicioacuten de documentos que tienen efecto probatorio plenordquo
Ahora bien seguacuten el artiacuteculo 145 inciso c) ldquoSi la ineficiencia o nulidad
de un instrumento puacuteblico se debe a impericia descuido o negligencia
atribuible a ellosrdquo la sancioacuten seraacute de seis meses a tres antildeos de suspensioacuten
Sin embargo debemos tener presentes los efectos de privilegio que tienen
los instrumentos puacuteblicos de los cuales se dice ldquose considera plena prueba
en todo lo relativo a los hechos materiales que el notario puacuteblico afirma que
ocurrieron en su presencia Esa plena prueba abarca no solo la actuacioacuten
del notario autorizante la presencia de los otorgantes y de las demaacutes
personas que concurrieron al acto en cualquier calidad fecha y hecho del
otorgamiento respecto de las partes y de terceros identidad de los
comparecientes la capacidad de los otorgantes y ausencia de los vicios del
consentimiento con caraacutecter presuntivo y certeza de haberse realizado las
declaraciones que el notario afirma haber sido hechas en su presencia y
certeza del contenido de las mismas uacutenicamente respecto de las partes
otorgantes de la escriturardquo120 Se considera que la sancioacuten prevista para
estos casos resulta ser insuficiente pues el criterio que siguioacute el legislador
se basoacute uacutenicamente en la intencionalidad impericia y omisioacuten del notario
puacuteblico que dicho sea de paso contraviene todos los deberes y principios
notariales sin considerar la gravedad de los efectos de dicha actuacioacuten
precisamente en razoacuten del Principio de Indubitabilidad del Instrumento
Puacuteblico
120 Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea Mencionando el autor Oscar Salas Marrero Derecho Notarial de Centroameacuterica y Panamaacute Editorial Costa Rica 1971 paacuteg 229
84
272 Suspensiones de tres antildeos a diez antildeos
De conformidad con el artiacuteculo 145 del Coacutedigo Notarial los notarios
puacuteblicos podraacuten ser suspendidos hasta por diez antildeos cuando
Autoricen actos o contratos cuyos otorgamientos no hayan presenciado o faciliten su protocolo o partes de eacutel a terceros para la confeccioacuten de documentos notariales
Incurran en alguna anomaliacutea con perjuicio para las partes o terceros interesados al tramitar asuntos no contenciosos de actividad judicial
Expidan testimonios o certificaciones falsas Modifiquen o alteren mediante notas marginales o cualquier otro
mecanismo elementos esenciales del negocio autorizado con perjuicio para alguacuten otorgante
Hay que indicar que actualmente existe un Proyecto de Ley121 que
pretende incorporar un nuevo inciso dentro de este rango de suspensioacuten
referido a los ldquomatrimonios por convenienciardquo para lo cual dispone que
cabraacute la suspensioacuten hasta por diez antildeos cuando
ldquoCelebren matrimonios incumpliendo las normas contenidas en este Coacutedigo o en leyes vigentes sobre la materia asiacute como las disposiciones emanadas de la Direccioacuten Nacional de Notariado salvo si el notario demuestra haber sido inducido por las partes a error y que dicho error era invenciblerdquo
En la parte justificativa del proyecto se hace una criacutetica al notariado
costarricense en el sentido de que
ldquoNo puede aceptarse que mediante la praacutectica desviada de un grupo de personas autorizadas para celebrar matrimonios por la ley se cuente con herramientas suficientes para desarticular uno de los valores fundamentales de la sociedad costarricense El problema radica en el hecho de que actualmente el notario puacuteblico tiene fe puacuteblica y en razoacuten de ello se deben presumir ciertas todas las manifestaciones que eacutel haga para asegurar o hacer constar derechos y obligaciones ya sea recurriendo a sus facultades protocolares o a las extraprotocolaresrdquo
121 Proyecto de Ley Expediente No 15969 Reformas del Coacutedigo Notarial y del Coacutedigo de Familia para fortalecer los mecanismos para la celebracioacuten de matrimonios en Sede Notarial
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Una vez maacutes merece atencioacuten la poca credibilidad que van teniendo
los notarios puacuteblicos en nuestra sociedad hasta llegar ha afirmarse que el
problema radica en la fe puacuteblica del notario puacuteblico siendo lo correcto que el
problema no radica en que gocen de fe puacuteblica sino que se les haya
otorgado a quienes no merecen ser notarios puacuteblicos peor auacuten a quienes
se les mantiene su habilitacioacuten pese a su peacutesimo desempentildeo Ahora bien
no sorprenderiacutea que en un futuro dada la escasa credibilidad notarial y poca
confianza de la sociedad en dichos profesionales se proponga que nuestro
notariado costarricense pase a convertirse en un notariado de tipo
anglosajoacuten
En relacioacuten con el inciso a) del mencionado artiacuteculo pareciera que el
criterio seguido por muchos de los propios jueces notariales ha sido el de
restarle importancia a la unidad del acto o por lo menos su omisioacuten no
resulta ser tan trascendental como veremos en los siguientes procesos
disciplinarios
En el proceso disciplinario notarial No 03- 001475- 627- NO se
denuncia al notario por consignar mediante nota marginal lo siguiente ldquoEl
suscrito Notario hace constar que el diacutea seis de noviembre del antildeo dos mil
tres al ser las trece horas y veinticinco minutos en San Joseacute Archivo
Notarial se presentaron las sentildeoras D S A y M S A a firmar las escritura
setenta y ocho-seis la cual por error no se firmoacute en fecha y hora indicada La
sentildeora D por no saber firmar lo hace con la huella digital del dedo pulgar
derecho Dejando con efecto lo consignado M Huella Digital F C Crdquo con
la cual el notario introdujo marginalmente la firma de dos comparecientes
que no firmaron al momento del otorgamiento de la escritura
En este caso el Tribunal Notarial mediante Resolucioacuten No 89-2007
dispuso ldquoLA UNIDAD DEL ACTO consiste en que la lectura otorgamiento y
autorizacioacuten se realicen sin interrupciones es decir una a continuacioacuten de la
otra de tal forma que se deacute una concurrencia de personas y acciones en un
mismo tiempo y lugar Ese mismo autor ademaacutes dice que se viola la
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unidad de acto si no firman las partes ni el escribano inmediatamente
despueacutes de efectuar las enmiendas o si firmado por las partes no lo es
inmediatamente por el escribano En el mismo acto y sin interrupciones se
procederaacute a a) leer el documento b) expresar los comparecientes su
asentimiento c) practicar las enmiendas pertinentes y d) firmar las partes y
el escribano No hay duda de que el notario incurrioacute en un incorrecto
ejercicio del notariado incumpliendo deberes propios de su funcioacuten y por lo
tanto conforme al artiacuteculo 139 del Coacutedigo Notarial cometioacute una falta grave
al proceder a firmar mediante razoacuten notarial una escritura que tanto en la ley
anterior como en la actual es absolutamente nula y por eso debe ser
sancionadordquo (VOTO 160-2005 de las nueve horas quince minutos del
veinticinco de agosto del dos mil cinco)- (hellip)Tampoco es atendible las
razones de que el error de la omisioacuten de dos firmas de las ocho personas
que debiacutean hacerlo en esa escritura se justifica por el gran nuacutemero de
comparecientes pues el notario debe no soacutelo confeccionar el documento
sino identificar a los comparecientes leer el contenido verificar si aprueban
el contenido del mismo y recoger todas y cada una de las firmas de los
comparecientes como muestra y prueba de su voluntad negocial y de su
conformidad con la confeccioacuten del documento elaboradordquo Pese a todo este
anaacutelisis el Tribunal Notarial confirma la sentencia recurrida sancionando al
notario con UN MES de suspensioacuten con base al artiacuteculo 144 inciso e)122 del
Coacutedigo actual Es preciso cuestionarse iquestSeraacute que esta peacutesima costumbre
notarial prevalece y seguiraacute prevaleciendo sobre la propia ley123
122 Artiacuteculo 144 Suspensiones hasta por seis meses Se impondraacute a los notarios suspensioacuten de uno a seis meses seguacuten la gravedad de la falta cuando e) Incumplan alguna disposicioacuten legal o reglamentaria que les imponga deberes u obligaciones sobre la forma en que deben ejercer la funcioacuten notarial 123 Otros casos disciplinarios son VOTO 98-2007 del Tribunal de Notariado ldquo(hellip) Sin la firma del notario el documento confeccionado no se puede tener como documento puacuteblico pues con la firma el notario no soacutelo prueba su autoriacutea sino que con ella le confiere el caraacutecter de documento notarial y la naturaleza de documento puacuteblico Teacutengase en cuenta que conforme lo establece el artiacuteculo 81 del Coacutedigo Notarial ldquoLa ESCRITURA PUacuteBLICA constaraacute de tres partes introduccioacuten contenido y CONCLUSIOacuteNrdquo dentro de la conclusioacuten se ldquoincluiraacute las reservas y advertencias notariales las constancias el otorgamiento y LA AUTORIZACIOacuteNrdquo No es de recibo y por ende ha de rechazarse el alegato del recurrente en el sentido de que el artiacuteculo 92 del Coacutedigo Notarial ldquoes completamente omiso respecto a que la firma del notario deba realizarse en el mismo momento que los otorgantesrdquo pues en el artiacuteculo 92 citado se indica ldquoLA AUTORIZACIOacuteN contendraacute hellip c) LA CONSTANCIA QUE FIRMAN EL NOTARIO PUacuteBLICO los testigos instrumentales los de conocimiento y los inteacuterpretes en su caso asiacute como los comparecientes o el motivo por el cual estos no firmanrdquo ademaacutes en el artiacuteculo 93 del mismo Coacutedigo se establece que ldquohellip Primero FIRMARAacuteN los comparecientes y los testigos AL FINAL EL NOTARIO AUTORIZANTE El incumplimiento se sancionaraacute de acuerdo con este coacutedigordquo por ello no es cierto que no exista norma que obligue al notario autorizar con su firma en el mismo acto del otorgamiento pues es todo lo contrario es con su firma que autoriza el documento notarial y que le confiere la naturaleza del instrumento puacuteblico (artiacuteculos 369 370 y 371 del Coacutedigo Procesal Civil) por lo que en el presente caso no se estaacute recurriendo a interpretacioacuten alguna pues en estos artiacuteculos se contempla el principio de unidad del acto que el notario alega no estaacute normado El propio recurrente cita al profesor Joseacute Luis Aramburu Restrepo en su Manual de Derecho Notarial funciones y responsabilidades indicando que ldquoLA FIRMA DEL NOTARIO EXPRESA SU AUTORIZACIOacuteN DEL DOCUMENTO Consiste en la fe
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Incluso la mala praacutectica notarial desarrollada en nuestro paiacutes se
refleja cuando ciertos notarios puacuteblicos prestan el tomo de protocolo124 para
que imprime el notario a este (el instrumento) en vista de que se han llenado los requisitos pertinentes y de que las declaraciones han sido realmente emitidas por los particularesrdquo de lo que se infiere que dentro del documento debe encontrarse la autorizacioacuten del notario ya que sin ella no existe documento notarial alguno pues no se ha impreso la fedacioacuten puacuteblica la cual se realiza con la firma del notario El argumento de que en doctrina se analiza la posibilidad de que los comparecientes firmen el instrumento puacuteblico en tiempos distintos y que algunos paiacuteses cuenten con legislacioacuten que asiacute lo permite no afecta la inmediatez ni la unidad del acto exigida por nuestro ordenamiento juriacutedico y no es aplicable en Costa Rica (salvedad de las actas notariales por el inciso f) del artiacuteculo 102 del Coacutedigo Notarial que pueden insertarse dentro de las 24 horas sin embargo una vez insertas las mismas deben ser firmadas en el acto) porque para nuestro Coacutedigo la omisioacuten de firma del notario que debe autorizar el documento notarial protocolar es de tal gravedad que su falta se sanciona con una nulidad absoluta del instrumento puacuteblico seguacuten lo establece el inciso a) del artiacuteculo 126 del citado Coacutedigo En el presente proceso se le imputa al notario la comisioacuten de tres faltas independientes (una por cada instrumento puacuteblico no autorizado) por las cuales debioacute habeacutersele impuesto una sancioacuten por cada una de ellas el juzgador a quo impuso soacutelo una sancioacuten sin embargo este Tribunal no puede reformar en perjuicio Lo que se impone es confirmar en lo apelado un mes de suspensioacutenrdquo VOTO 179-2008 del Tribunal de Notariado dispuso ldquoEl sentildeor juez de primera instancia rechazoacute las defensas de falta de derecho y falta de intereacutes declaroacute con lugar la denuncia y le impuso cuatro meses de suspensioacuten a la notaria y dos meses de suspensioacuten al notario estimando que autorizaron un acto ilegal e ineficaz ya que la escritura no se creoacute con todos los comparecientes debido a que no fue firmada por uno de ellos lo cual convierte al documento en nulo y en atencioacuten a que la conotaria Barrot expidioacute un documento notarial con informacioacuten incorrecta en funcioacuten del documento matriz llevando en error a terceros todo lo cual conlleva un incumplimiento de deberes y un dantildeo a la fe puacuteblica de la que son depositarios- El a quo sancionoacute a ambos notarios con dos meses de suspensioacuten cada uno por no haber observado la unidad del acto en el otorgamiento de la escritura nuacutemero 58 y a la notaria Barrot la sancionoacute con dos meses maacutes por ser la uacutenica responsable de la expedicioacuten del testimonio- Debe agregarse que al no haber comparecido el representante de la Asociacioacuten al momento en que se autorizoacute la escritura es natural que esa tarea quedaba sujeta a una expectativa cuyo resultado estaba impedido de garantizar el conotario apelante y por su condicioacuten de fedatario puacuteblico y conocedor del derecho estaacute obligado a respetar el principio de legalidad y la observancia de los deberes que le impone el correcto ejercicio del notariado independientemente de las circunstancias que rodeen el caso y de las dificultades que le representen las partes pudiendo excusarse de prestar sus servicios cuando estimen que la actuacioacuten que se les pide es ilegiacutetima- El hecho de que la firma del quejoso se haya dejado -de comuacuten acuerdo de los conotarios- como el uacuteltimo traacutemite denota una incorrecta actuacioacuten pues el citado representante aduce que no teniacutea inconveniente en firmar pues ya se le habiacutea cancelado su deuda y su justificada molestia -que materializa en la queja- estriba en el hecho de que le fue solicitada su firma despueacutes de que se inscribioacute la cancelacioacuten del creacutedito a favor de su representada amparado a la fe puacuteblica notarial- Respecto a que no se ha probado la firma del notario Barquero en la escritura nuacutemero 58 debe sentildealarse que la escritura se hizo en conotariado y cuando eacuteste contestoacute la denuncia manifestoacute que en la escritura soacutelo faltaba la firma del representante legal de la denunciante- No es sino hasta ahora en segunda instancia y sin aportar la prueba respectiva que eacutel alega que no firmoacute la matriz por lo que debe rechazarse su alegato en tal sentido- Asiacute las cosas lo que se impone es confirmar la sentenciardquo VOTO 265- 2007 del Tribunal de Notariado dispuso ldquoEl Juzgador de primera instancia funda su fallo en que por los motivos que fuere se vulneraron los principios de la unidad del acto e inmediacioacuten y que las faltas endilgadas a la notario son graves acorde al ordinal 144 inciso e del citado cuerpo legal y por ello le impone un mes de suspensioacuten en el ejercicio profesional de la actividad notarial Todo lo cual avala este Tribunal pues la fe puacuteblica conferida al notario para que quede inserta en el documento confeccionado requiere de la firma del notario autorizanterdquo 124 Sobre el preacutestamo del tomo de protocolo ver VOTO 272- 2007 del Tribunal Notarial mediante el cual dispuso ldquoLa notaria ALVARADO TABASH al allanarse en su contestacioacuten aceptoacute los hechos denunciados dentro de los que se encuentra el preacutestamo de su protocolo al notario HERNAacuteNDEZ QUIROacuteS quien fue el que estuvo presente pues la denunciante se muestra sorprendida de que ella autorizoacute el documento y no la conoce es decir fue este notario quien otorgoacute el instrumento puacuteblico en un protocolo ajeno y cobroacute los honorarios todo lo cual fue aceptado por ambos profesionales quienes en su contestacioacuten no negaron ese hecho por lo que -pese a que en esta instancia- la notaria denunciada arguye que ella cumplioacute a cabalidad con su actuacioacuten notarial lo cierto es que estaacute demostrado que la escritura nuacutemero doscientos tres fue otorgada en su protocolo pero que ella no se encontraba presente que los honorarios y gastos fueron cancelados al otro notario y que los notarios denunciados no actuaron en conotariado e incluso como acertadamente sentildeala el juez de instancia todos los hechos de la denuncia fueron aceptados por ambos notarios HERNAacuteNDEZ QUIROacuteS y ALVARADO TABASH al contestar la denuncia el primero en forma expresa y la segunda al allanarse en el presente proceso El ejercicio notarial es una actuacioacuten personaliacutesima indelegable tal como reiteradamente lo ha sostenido este Tribunal y la Sala Constitucional (Voto 1035-2000) razoacuten por la que la legislacioacuten tiene como una de las faltas maacutes graves y reprochables sancionando a quienes faciliten su protocolo o partes de eacutel a terceros para la confeccioacuten de documentos notariales con suspensioacuten de tres a diez antildeos (inciso a) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial) por lo que tampoco es de recibo el alegato de que con su actuacioacuten no cometioacute falta grave Este Cuerpo Colegiado ha reiteradamente sentildealado que debe entenderse que la falta en que incurre un notario por preacutestamo de protocolo se da cuando lo facilita a otro colega si n sujetarse a la formalidad del conotariado o a ot ra persona que no lo es para el otorgamiento de escri turas saliendo de su esfera de custodia violentan do asiacute la fe puacuteblica de la cual es depositario asiacute como l os principios de Unidad del Acto e Inmediatez en ma teria notarial que lo obligan a presenciar el otorgamient o de todos los actos y contratos que autoriza (Voto 132- 2002 de las diez horas del diez de octubre del dos mil dos) Por lo anterior este Tribunal tiene por demostrado el preacutestamo de protocolo actuacioacuten sumamente reprochable como se indicoacute al cometer tal falta se hizo acreedora de una sancioacuten -que pudo haber sido de hasta diez antildeos- sin embargo el juzgador de primera
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que otros colegas -no en calidad de conotariado- realicen actos o contratos
pese a la prohibicioacuten legal existente
En este mismo sentido el sentildeor Juan Federico Echando Juez del
Tribunal Notarial125 mencionoacute que cuando se sanciona a un notario puacuteblico
especialmente con sanciones que comprenden algunos meses de
suspensioacuten lo que la costumbre fuera de los Tribunales Notariales dicta es
utilizar de forma prestada (no mediante la figura del co-notariado) el tomo de
protocolo de alguacuten colega situacioacuten que tiende a restringirse en la medida
de que la sancioacuten aplicada sea de mayor rango Evidentemente una vez
maacutes se refleja la escasa responsabilidad profesional y la poca eacutetica de
algunos notarios puacuteblicos pues compromete seriamente la labor de alguacuten
colega No obstante este uso inadecuado del tomo de protocolo no incumbe
uacutenicamente al notario puacuteblico pues tal y como lo sentildeala Sandiacute Baltodano126
en el caso faacutectico a las cancelaciones hipotecarias el tomo de protocolo sale
de la esfera de cuido del notario puacuteblico esto a pesar de una directriz de
parte de la Superintendencia General de Entidades Financieras
Ahora bien en relacioacuten con el inciso b) mediante el expediente No
03-001389-627-NO se conocioacute el caso de una notaria puacuteblica que tramitoacute en
sede notarial una sucesioacuten La notaria se basoacute en una declaracioacuten jurada
que rindioacute la supuesta uacutenica heredera -la cual conviviacutea de hecho con el instancia le impuso el miacutenimo y como no existe reforma en perjuicio al soacutelo apelar los notarios denunciados no puede este Tribunal imponer una sancioacuten mayor Por otra parte deben velar porque se cumplan los principios de la unidad del acto y la inmediatez en los actos y contratos que autorizan ademaacutes de brindar una atencioacuten personal a quien rogoacute sus servicios porque soacutelo de esa manera se puede garantizar el debido asesoramiento y el correcto ejercicio de la funcioacuten notarial Es evidente que nada de eso ocurre cuando el notario autorizante no estaacute presente en el otorgamiento como sucede en el presente caso cuando se presta el protocolo De ahiacute proviene la decisioacuten del legislador de sancionar severamente esta praacutectica incorrecta principalmente para quien facilita el protocolo porque la intervencioacuten de este notario se limita a firmar la escritura autenticando con ella un acto o un contrato cuyo otorgamiento no presencioacute Pero tambieacuten sanciona a quien solicita el preacutestamo pues aunque este notario o notaria cumpla con todos los deberes lo cierto es que lo hace en el protocolo de otro notario y no es eacutel quien firma ese instrumento por lo que tambieacuten transgrede la ley en sus artiacuteculos 33 y 45 del Coacutedigo Notarial De ahiacute que esteacute bien resuelto lo dispuesto por el juzgador de instancia sin que proceda por ese hecho rebajar la sancioacuten pues la falta es muy grave Asiacute las cosas en lo apelado ha de confirmarse la sentencia recurridardquo 125 Entrevista realizada el diacutea jueves 18 de marzo hora 115pm Juez del Tribunal Notarial 126 Programa 1284OC-CR Programa de Regularizacioacuten del Registro de la Propiedad y el Catastro Unidad Ejecutora Consultoriacutea Anaacutelisis de Vulnerabilidades del Sistema Registral y Respectivas Propuestas de Mejora Consultor Guillermo Sandiacute Baltodano Octubre 2006 (Carta Circular Interna SUGEF-06-2002 de fecha 8 de marzo del 2002 dirigida a los gerentes de las entidades supervisadas por la SUGEF suscrita por Bernando J Alfaro A Superintendente Generl) Paacuteg 52 y 53
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causante maacutes no existiacutea ninguacuten reconocimiento judicial de dicha unioacuten de
hecho- junto con la declaracioacuten de tres testigos procediendo a protocolizar
el acta de particioacuten del haber sucesorio y otorgando a disposicioacuten de la
supuesta uacutenica heredera todo el patrimonio del causante contraviniendo con
la regulacioacuten que sobre el tema hace el Coacutedigo de Familia En la Sentencia
de Primera Instancia se le impuso a dicha notaria puacuteblica la suspensioacuten de
diez antildeos sin embargo el Tribunal Notarial mediante Resolucioacuten No 04-
20007 dispuso que ldquosiacute se cumplen los presupuestos establecidos en el
artiacuteculo 146 inciso b) del Coacutedigo Notarial por lo que siacute es aplicable este
artiacuteculo para sancionar la conducta de la denunciada Sin embargo siacute estima
este Tribunal que la sancioacuten es desproporcionada y por eso se resuelve
modificar la sentencia apelada para rebajar esa sancioacuten a cinco antildeos Para
resolver asiacute se toma en cuenta que la denunciada una vez advertida del
error cometido procedioacute a tramitar un proceso sucesorio ab intestato y un
proceso abreviado de reconocimiento de unioacuten de hechordquo
En este contexto merece la pena resaltar el desconocimiento que del
Derecho tienen muchos notarios puacuteblicos causando en muchas ocasiones
perjuicio para las partes aunque no exista dolo de su parte pues quienes
rogan por sus servicios esperan la asesoriacutea dentro de los maacutergenes de la ley
y no fuera de ella como ocurrioacute en esta ocasioacuten127
127 En este sentido se remite a ARTAVIA SOLIS (Allan) y MADRIGAL MADRIGAL (Randall) Validez y Eficacia de los Documentos Puacuteblicos otorgados por notarios puacuteblicos suspendidos un acercamiento desde la perspectiva del Derecho del Consumidor Tesis para optar el grado de licenciatura en Derecho Antildeo 2002 Se hace un anaacutelisis sobre la Ley de Defensa del Consumidor (artiacuteculo 29 c) el acceso a una informacioacuten veraz y oportuna sobre los diferentes bienes y
servicios con especificacioacuten correcta de cantidad caracteriacutesticas composicioacuten calidad y precio) y la Constitucioacuten Poliacutetica (artiacuteculo 46 ldquolos
consumidores y usuarios tienen derecho a la proteccioacuten de hellip a recibir informacioacuten adecuada y veraz hellip) en relacioacuten al derecho a la informacioacuten ldquoen el contexto de los documentos que son otorgados por notarios suspendidos y tomando como premisa fundamental la consideracioacuten del usuario de los servicios notariales como un consumidor debemos sentildealar que el derecho a la informacioacuten sin lugar a dudas se ve cercenado en aquellos casos donde el Notario a sabiendas de su suspensioacuten no advierte a las partes de tal condicioacutenrdquo paacutegina 184-185 Ahora bien siguiendo con dicha premisa del notariado como un servicio puacuteblico podriacuteamos interpretar que una escasa ineficiente o ilegal asesoriacutea por parte del notario puacuteblico afecta un derecho fundamental como lo seriacutea el tener acceso a una informacioacuten veraz y oportuna
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Finalmente el inciso c) y d) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial no ha
escapado de una serie de contradicciones en lo que a su interpretacioacuten se
refiere El inciso c) indica que se incurriraacute en falta cuando el notario puacuteblico
expida testimonios o certificaciones falsas sin embargo la poleacutemica no se
ha dado tanto en relacioacuten con los testimonios falsos como siacute ha ocurrido con
las certificaciones Sobre la expedicioacuten de los testimonios falsos en el
expediente No 02-1372-627-NO se conocioacute el caso de un notario puacuteblico
que presentoacute ante el Diario del Registro el testimonio de una escritura
puacuteblica mediante la cual el sentildeor Aguilar como Apoderado General de
Mutual Alajuela canceloacute la hipoteca que soportaba una finca Al testimonio
se le adjuntoacute la boleta de seguridad que le fue asignada al notario y que no
fue reportada como sustraiacuteda perdida o anulada Luego de la investigacioacuten
se concluyoacute que no se demostroacute la existencia de la escritura matriz del
testimonio expedido por el notario denunciado El notario alegoacute que eacutel no
confeccionoacute el testimonio denunciado que en determinada fecha se
metieron a robar en su oficina y que se llevaron el papel de seguridad y la
boleta que se adjuntoacute al testimonio La autoridad de Primera Instancia
consideroacute que no se le podiacutea imputar al notario el haber realizado el
testimonio pues no existiacutea certeza absoluta de que el fedatario denunciado
fuera material y formalmente el sujeto que lo confeccionoacute sancionaacutendolo
uacutenicamente con un antildeo de suspensioacuten por no informar la sustraccioacuten o
peacuterdida de la boleta de seguridad Sin embargo como prueba para mejor
proveer se demostroacute que la firma siacute era del notario y que ademaacutes no existioacute
la escritura matriz en dichos teacuterminos El Tribunal Notarial mediante la
Resolucioacuten No 17-2007128 procedioacute a imponerle diez antildeos de suspensioacuten
ya que consideroacute que ldquose trata entonces de un testimonio sin matriz o sea
de un testimonio falso que fue firmado por el denunciado con lo cual se
configura la falta contemplada en el artiacuteculo 146 inciso c) del Coacutedigo
Notarial Y como la falta es demasiado grave pues con ella se dejoacute sin
garantiacutea de pago una deuda que no habiacutea sido satisfecha por la deudora
causaacutendose un gran dantildeo econoacutemico a la acreedora Mutual Alajuelardquo
128 Dictada por el Tribunal de Notariado- San Joseacute a las 950 horas del veinticinco de enero del dos mil siete
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Por otra parte existe otro proceso disciplinario en el que un notario
puacuteblico procedioacute a protocolizar una Junta de Herederos que no contaba con
los requisitos legales pues existiacutea un Recurso de Apelacioacuten auacuten pendiente
de resolver Que en dicho instrumento no comparece una de las herederas
declaradas judicialmente (ocho hermanas) lo cual el denunciado no podiacutea
desconocer puesto que era su apoderado especial judicial Que por otro
lado dicho profesional altera la resolucioacuten judicial dictada por el Juzgado
Civil por medio de la cual se declara herederos para que no se note la
ausencia como compareciente de dicha heredera quien habiacutea fallecido
meses antes Alega el notario denunciado que existioacute un error material
humano de haber omitido en la trascripcioacuten una coma que separaba los
nombres de las herederas Clemencia y Claudia quedando por error
consignadas en la escritura como una sola persona por lo que existen
incongruencias y errores en la interpretacioacuten y aplicacioacuten de las normas por
parte del juzgador de primera instancia quien le impuso la maacutexima sancioacuten
de suspensioacuten Que no resulta aplicable el artiacuteculo 146 inciso b) del Coacutedigo
Notarial pues el mismo es con base al traacutemite de asuntos no contenciosos
de actividad judicial y lo que eacutel tramitoacute fue un sucesorio en sede judicial El
Tribunal Notarial mediante Resolucioacuten No 242-2005129 resuelve
ldquoSu dacioacuten de fe contenida en el primer testimonio de la mencionada escritura al afirmar con vista del expediente respectivo de que dichas personas fueron autorizadas para separarse de la prosecucioacuten del juicio no se ajustaba a la verdad al haber prescindido de la heredera Claudiardquo ldquoaunque el fallo de primera instancia se le achaca una actuacioacuten dolosa al citado profesional es lo cierto que no existe sustento probatorio para afirmar eso en forma categoacuterica sin embargo eso o excluye de que haya cometido una falta sancionablerdquo Pero continuacutea exponiendo el Tribunal ldquoLuego al traspasar estas siete adjudicatarias el bien a quienes ahora son duentildeos
129 Dictado por el Tribunal de Notariado- San Joseacute a las nueve horas diez minutos del quince de diciembre del dos mil cinco
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por iguales partes entre ellos el propio denunciadohelliprdquo ldquola mayoriacutea de este Tribunal es consciente de que un error puede suceder en cualquier actividad de la funcioacuten notarial para este caso en particular ese yerro trascendioacute maacutes allaacute de la simple explicacioacuten que aduce el notariordquo ldquotampoco puede escudarse el notario para justificar la falta cometida en el hecho de que las demaacutes herederas no le avisaron de la muerte de Claudia hellip lo cierto es que como abogado director del sucesorio gestionoacute ante la autoridad judicial que lo tramitaba no uno sino varios escritos que suscribiacutean las ocho herederas las que es de suponer firmaron en su presencia por lo que si faltaba alguna de ellas era su deber indagar a que se debiacutea su ausencia y si habiacutea fallecido cubrir su representacioacutenhelliprdquola falta en que incurrioacute el notario con su actuacioacuten fue a la fe puacuteblica de la que es depositario y en esto existe un marcado intereacutes puacuteblico de que los depositarios de la fe puacuteblica no menoscaben esta potestad que les ha otorgado el Estado de asegurar la verdadhelliprdquo ldquoMas bien para el presente asunto debido a que el numeral 139 del Coacutedigo Notarial tipifica la falta a la fe puacuteblica como grave se considera que en vez de los diez antildeos de suspensioacuten que le fueron impuestos al denunciado debe suspendeacutersele por seis meses de acuerdo con el artiacuteculo 144 inciso e) (incumplan alguna disposicioacuten legal o reglamentaria que les impongan deberes u obligaciones sobre la forma en que deben ejercer la funcioacuten notarial)rdquo ldquoha de modificarse la sentencia recurrida que le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten para que en su lugar suspenderlo por seis meses plazo que es proporcional con la gravedad de la falta cometidardquo
Si bien es cierto el caso anterior no debiacutea ser resuelto teniendo como
fundamento el inciso b) del artiacuteculo 146 considero que la protocolizacioacuten de
dicha resolucioacuten judicial no debiacutea como primer gran error ser realizada por
el propio notario que fungiacutea como abogado y apoderado judicial en atencioacuten
al principio de imparcialidad Por otra parte la sancioacuten impuesta por el
Tribunal Notarial nos resulta desproporcionada en relacioacuten a la gravedad de
la falta cometida por el notario pues si bien es cierto sentildeala dicho Tribunal
que el dolo no se puede comprobar los hechos analizados desacreditan
esta tesis
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Ahora bien atendiendo al Principio de Indubitabilidad de los
Instrumentos Puacuteblicos y al ser las protocolizaciones documentos
protocolares no se encuentra sentido a que el inciso c) del artiacuteculo 146 no
sancione con suspensiones de hasta diez antildeos cuando se expidan no soacutelo
testimonios o certificaciones falsas sino que ademaacutes se comprendan las
protocolizaciones dadas sus consecuencias juriacutedicas
En lo que a la expedicioacuten de certificaciones falsas se refiere existe
una doble interpretacioacuten en cuanto a lo del teacutermino de certificaciones Seguacuten
se constata en el Proceso disciplinario 00-221-627-NO el juez de primera
instancia le impuso al notario Amado Quiroacutes la sancioacuten de diez antildeos de
suspensioacuten en el ejercicio del notariado debido a que el mismo emitioacute
distintas certificaciones falsas130 que fueron utilizadas para engantildear a
despachos judiciales y apropiarse indebidamente de dineros
El Tribunal Notarial indica mediante el Voto No 118-2007131
ldquoCertificoacute informacioacuten que no consta en la fuente que se citoacute sino que es informacioacuten propia del Registro de Cuotistas y del Registro de Accionistas de esas sociedadesrdquo ldquoen lo que corresponde a las tres certificaciones de propiedadeshellip a criterio de la mayoriacutea de este Tribunal no responden a un
130 La quejosa reclama la actuacioacuten profesional del notario Joseacute Francisco Amado debido a que emitioacute una certificacioacuten notarial falsa utilizada en proceso abreviado de rendicioacuten de cuentas interpuesto por la sentildeora Madrigal contra su representada en la que hace constar que la sentildeora Madrigal es socia de las sociedades ldquoCompantildeiacutea Magan SArdquo y ldquoAdministracioacuten y Gestioacuten de Negocios Limitadardquo lo cual no se ajusta a la verdad pues lo hace con vista del Registro Mercantil cuando lo correcto es que la condicioacuten de accionista de una sociedad anoacutenima debe hacerse con vista del Registro de Accionistas de la sociedad en el primer caso y en cuanto a la segunda sociedad el notario hace constar que dicha sentildeora es duentildea de una accioacuten nominativa en dicha sociedad lo que efectuacutea con vista de la Seccioacuten Mercantil lo que es incorrecto ya que esta sociedad no es anoacutenima no tiene accionistas sino cuatistas eacutestas no pueden tener acciones y la condicioacuten de cuotista se certifica con vista del Registro de Cuotistas que lleva la entidad por lo que esa certificacioacuten deviene en falsa y fue hecha con el evidente propoacutesito de confundir a despachos judiciales Que el notario expidioacute tres certificaciones notariales donde hace constar que las fincas del partido de San Joseacute matriacuteculas hellip pertenecen a ldquoMaganrdquocuando realmente pertenecen a Compantildeiacutea Magam SA de la cual es representante el quejoso las que fueron utilizadas para interponer desahucios y consignaciones de alquiler por parte de la sentildeora Madrigal a fin de apropiarse de dineros de su representada constituyendo tanto dicha sentildeora como el notario la sociedad Magan Industrial Sociedad Anoacutenima la cual quedoacute inscrita a fin de crear confusioacuten en los distintos Despachos Judiciales que tramitaban esas acciones 131 Dictada por el Tribunal de Notariado- San Joseacute a las 0935 horas del 24 de mayo del dos mil siete
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simple error material pues de la prueba que obra en autos resulta evidente que el denunciado las confeccionoacute con el aacutenimo de crear confusioacuten a los Despachos Judiciales helliprdquo ldquoesto quiere decir que esas certificaciones como instrumentos puacuteblicos que son al haber sido autorizadas por el notario puacuteblico son inexactas ya que fueron confeccionas en forma defectuosa y omisa pues alteroacute la informacioacuten que consta en la fuenterdquo ldquodiscrepando la mayoriacutea de este Tribunal en cuanto a la sancioacuten impuesta hellip pues de acuerdo a la falta cometida el notario se hace acreedor a la sancioacuten de seis meses de suspensioacuten por cada una de las cuatro certificaciones con base en lo dispuesto en el artiacuteculo 144 inciso c) del Coacutedigo Notarialrdquo ldquoel voto 297-04 sentildeala hellip los dos tipos de certificaciones asiacute como el orden en que estaacuten enunciadas las sanciones si la inexactitud ocurre en la certificacioacuten de un instrumento puacuteblico porque lo que se certificoacute no es conforme con el instrumento original tal certificacioacuten es falsa y por lo tanto sancionable con el inciso c) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial que es una sancioacuten especiacutefica para el caso de testimonios de la matriz o certificaciones de eacutesta que sean falsos sea que el artiacuteculo 120 estaacute directamente relacionado con el artiacuteculo 146 mientras que las inexactitudes en todas las demaacutes certificaciones sean las contempladas en el artiacuteculo 110 deben sancionarse con base en el artiacuteculo 144inciso c)rdquo El juez Roy Jimeacutenez Oreamuno salva el voto he indica ldquoDisiento del criterio de mis compantildeeros de considerar que el inciso c) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial uacutenicamente es aplicable para aquellas certificaciones de instrumentos puacuteblicos y no para aquellas que no lo sonhellip en este uacuteltimo caso (refirieacutendose a dicho artiacuteculo) las inexactitudes no emanan de un comportamiento culposo negligente o imprudente del notario sino que la lesioacuten a la fe puacuteblica notarial emana de un actuar del notario totalmente querido y con ello pretende utilizar la fe puacuteblica que le fue encomendada para producir un documento falsordquo ldquodeclaro sin lugar el recurso de apelacioacuten interpuesto y confirmo en lo apelado lo resuelto por la juzgadora de primera instanciardquo
Para determinar el tipo de sancioacuten correspondiente se concluye que
existen dos clases de certificaciones
a) las relativas a inscripciones expedientes resoluciones o
documentos existentes en registros y oficinas puacuteblicas asiacute
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como de libros documentos o piezas privadas en poder de
particulares y que son las contempladas en el artiacuteculo
110132 del Coacutedigo Notarial y que para todos los efectos
legales tienen el valor que las leyes conceden a las
extendidas por los funcionarios de dichas dependencias
mientras no se compruebe con certificacioacuten emanada de
ellos que carecen de exactitud Seguacuten el criterio del Tribunal
Notarial toda inexactitud en estas certificaciones debe
sancionarse conforme al artiacuteculo 144 inciso c) que al efecto
establece ldquohellip se impondraacute a los notarios suspensioacuten de uno
a seis meses seguacuten la gravedad de la falta cuando c)
trascriban reproduzcan o expidan documentos notariales sin
ajustarse al contenido del documento trascrito o
reproducido de modo que se induzca a error a terceroshelliprdquo
b) Luego estaacuten las certificaciones relativas a instrumentos
puacuteblicos sean los contenidos en el protocolo del notario y
que son las que contempla el artiacuteculo 120133 del mismo
Coacutedigo Si la inexactitud ocurre porque lo que certificoacute no es
132 Artiacuteculo 110 Potestad certificadora Los notarios podraacuten extender bajo su responsabilidad certificaciones relativas a inscripciones expedientes resoluciones o documentos existentes en registros y oficinas puacuteblicas asiacute como de libros documentos o piezas privadas en poder de particulares Para este fin pueden utilizar fotocopias En todo caso es necesario indicar si el documento se certifica literalmente en lo conducente o en relacioacuten Si los certificados fueren documentos privados el notario debe dejar copia auteacutentica en el archivo de referencias con indicacioacuten del solicitante y de la hora y fecha en que se expidioacute En estas certificaciones podraacuten corregirse errores materiales o subsanarse omisiones en la pieza original y en las protocolizaciones lo cual debe advertirse Siempre deben satisfacerse las especies fiscales correspondientes los timbres o derechos que deban cubrirse como si las certificaciones fueran expedidas por la oficina o el registro donde constan las piezas originales Para todos los efectos legales las certificaciones tendraacuten el valor que las leyes conceden a las extendidas por los funcionarios de dichas dependencias mientras no se compruebe con certificacioacuten emanada de ellos que carecen de exactitud sin que sea necesario en este caso arguumlir falsedad El notario que en dichas certificaciones consigne datos falsos aparte de las responsabilidades penales y civiles seraacute sancionado disciplinariamente En las certificaciones de documentos privados en poder de particulares seraacute aplicable en lo pertinente el artiacuteculo 107 133 Artiacuteculo 120 Certificaciones de instrumentos puacuteblicos Las certificaciones de instrumentos puacuteblicos deben indicar al comienzo el nombre y los apellidos del notario puacuteblico o del funcionario que las extienda la condicioacuten de notario o el puesto que el funcionario desempentildea el tomo del protocolo y la paacutegina donde se asentoacute o inicioacute el instrumento puacuteblico el nombre del notario y la manifestacioacuten de que la reproduccioacuten es parcial en su caso A continuacioacuten se copiaraacute el instrumento original ya sea en forma total o en lo conducente Como conclusioacuten se expresaraacute la conformidad con la escritura original la adicioacuten y la cancelacioacuten cuando se exijan tanto de las especies fiscales como de los derechos de ley ademaacutes el lugar la hora y la fecha de expedicioacuten Seguidamente el notario o el funcionario autorizaraacute el documento con su firma y sello Las certificaciones deben indicar el nombre y los apellidos del solicitante Respecto de errores y notas se aplicaraacuten las normas anteriores sobre testimonios
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conforme con el instrumento original tal certificacioacuten es falsa
y por lo tanto sancionable con el inciso c) del artiacuteculo 146 del
Coacutedigo Notarial
Como corolario de todo lo expuesto se elaboroacute el siguiente cuadro de
casos disciplinarios resueltos por el Tribunal Notarial entre el antildeo 2007 hasta
el mes de mayo del presente antildeo con la finalidad de ilustrarle al lector
algunas de las conductas realizadas por ciertos notarios puacuteblicos y la
sancioacuten aplicada tanto por el juez de primera instancia como por el Tribunal
Notarial
EXPEDIENTE SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA
CRITERIO DEL TRIBUNAL NOTARIAL
(1) 06-187-627-NO Registro Puacuteblico contra
Mercedes Leiva Gonzaacutelez Cuadro Faacutectico (hellip) la notaria dio fe que el poder especial utilizadohellip por haber autorizado la escritura de venta con fundamento en ese poder y expedido el testimonio (hellip) porque revisado el padroacuten electoral se establecioacute que dontildea Lupita tiene una anotacioacuten de defuncioacutenhellip
La autoridad de primera instancia resolvioacute ldquoSe declara CON LUGAR el presente proceso DISCIPLINARIO NOTARIAL a quien de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 144 inciso b) y 145 inciso c) del Coacutedigo Notarial POR HABER AUTORIZADO UNA ESCRITURA NULA ILEGAL E INEFICAZ se le impone la correccioacuten disciplinaria de UN ANtildeO DE SUSPENSIOacuteN en el ejercicio de la funcioacuten notarial Por la falta comprobada de expedir un testimonio falso de conformidad con el numeral 146 inciso c) se le impone el tanto de CUATRO antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial Sumando la suspensioacuten total CINCO ANtildeOSrdquo
VOTO 13-2010 Se trata de una funcioacuten verificadora de la legalidad que el notario debe cumplir en forma inexcusable pues le estaacute vedado autorizar aquellos contrarios a la ley ineficaces o los que para sean ejecutados requieran autorizacioacuten previa mientras esta no se haya extendido o cualquier otra articulacioacuten o requisito que impida inscribirlos en los registros puacuteblicos (hellip) por haber transgredido la fe puacuteblica al haber dado fe de una personeriacutea vencida pues resulta innegable que la recurrente dio fe en forma expresa y clara de la personeriacutea cuestionada lo que reprodujo en el testimonio Sea dio fe de un hecho contrario a la realidad y expidioacute un testimonio que si no logroacute tener ante terceros los efectos derivados del artiacuteculo 124 del Coacutedigo Notarial fue ante la calificacioacuten realizada por el Registrador viacutea consulta en la base de datos del Registro Civil La autoridad de primera instancia sustentoacute la sancioacuten impuesta en el artiacuteculo 144 inciso b) del Coacutedigo Notarial con la agravante del inciso c) del numeral 145 ibiacutedem y apuntoacute la aplicacioacuten de un antildeo de suspensioacuten en el ejercicio del notariado porque la recurrente autorizoacute un instrumento ineficaz y nulo Disiente este oacutergano colegiado en la aplicacioacuten del numeral 144 inciso c) en relacioacuten con la agravante del 145 incisos c) citados Ambos incisos contemplan situaciones distintas y en el caso la norma que resultariacutea aplicable entre ellas es el inciso c) del artiacuteculo 145 citado (hellip) este Tribunal no concuerda sin embargo con el monto de la sancioacuten de cinco antildeos impuesta a la recurrente y estima que resulta maacutes proporcional y adecuado al grado de afectacioacuten a la fe puacuteblica la correccioacuten disciplinaria de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial y con fundamento en el artiacuteculo 146 inciso c) en el tanto el incumplimiento de los citados deberes se vioacute consumado con la expedicioacuten del testimonio y su presentacioacuten al Registro Para modificar la sancioacuten se estima que no se demostroacute ni se reclamoacute la produccioacuten de un perjuicio patrimonial de especial importancia como sentildealoacute el aquo pero sin que pueda minimizarse el grado de afectacioacuten a la fe puacuteblica auacuten y cuando no se considera que la notaria haya actuado con dolo pues ciertamente procedioacute en forma contraria a sus obligaciones
POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida uacutenicamente en cuanto impuso a la notaria la correccioacuten de cinco antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial para en su lugar imponerle la correccioacuten de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado Se confirma en lo apelado en los demaacutes aspectos
(2) 04-000960-627-NO De Registro Puacuteblico contra Montero Gamboa Enrique Cuadro Faacutectico (hellip) al calificar el documento que corresponde al testimonio que es declaracioacuten jurada del propietario del vehiacuteculo el sentildeor Eduardo Alvarado Arias detectoacute la irregularidad de que dicho otorgante de conformidad con la consulta en el Padroacuten Electoral se encuentra fallecido
El juez notarial declaroacute con lugar el proceso disciplinario en contra del notario imponieacutendole la sancioacuten de seis meses de suspensioacuten (hellip) en la previsioacuten del inciso ldquobrdquo del artiacuteculo 144 del referido cuerpo legal que se refiere a la conducta del notario de autorizar actos o contratos ilegales
VOTO 56-2009
Considera eacuteste Tribunal que lleva razoacuten el recurrente en cuanto a que los hechos denunciados constituyen falta grave al autorizar el notario un acto ilegal e ineficaz con la consecuente expedicioacuten de un testimonio falso La ausencia de verdad es elemento comuacuten tanto en la matriacutez como en el testimonio En la primera se ve traicionada la fe puacuteblica al afirmar el notario como ciertos hechos o circunstancias que no lo son daacutendoles legitimidad y autenticidad deviniendo en nulos o ineficaces los actos y contratos basados en dichos hechos o circunstancias con el consecuente perjuicio para las partes para terceros para la fe puacuteblica En la segunda porque con la expedicioacuten del testimonio el notario le da publicidad al acto o contrato falso Por su medio pone en circulacioacuten la expresioacuten de una voluntad que no existioacute para lograr el engantildeo propuesto de burlar los derechos de los titulares del bien sobre el que versa el acto o contrato (hellip) Al considerar eacutesta autoridad que los hechos denunciados constituyen falta grave de conformidad con el inciso ldquocrdquo del artiacuteculo 146 del referido cuerpo legal con sancioacuten de suspensioacuten del ejercicio del notariado de tres a diez antildeos es razonable y proporcional imponer TRES ANtildeOS de suspensioacuten en el ejercicio de la actividad notarial al Notario ENRIQUE MONTERO GAMBOA Lo anterior tomando en consideracioacuten que si bien el actuar del notario comprometioacute la fe puacuteblica notarial y registral traicionoacute la confianza depositada por el Estado al encargarlo de realizar una funcioacuten puacuteblica tambieacuten es cierto que no se lesionaron los derechos de la Sucesioacuten titular del bien ni de terceros El acto autorizado es una declaracioacuten jurada sobre una caracteriacutestica de un vehiacuteculo que permanece inscrito a nombre de quien vida fue Eduardo Alvarado Arias siendo su Sucesioacuten la
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titular de dicho bien sin que la misma se haya visto perjudicada con el incorrecto actuar notarial POR TANTO Por lo expuesto SE MODIFICA la sentencia recurrida en cuanto le impuso al notario seis meses de suspensioacuten para en su lugar aumentarla TRES ANtildeOS de suspensioacuten y se confirma la sentencia recurrida en todo lo demaacutes NOTA DEL JUEZ SAacuteNCHEZ SAacuteNCHEZ Concuerdo con el criterio de mis compantildeeros jueces en el sentido de que se debe modificar la sentencia en cuanto impuso al notario seis meses de suspensioacuten para aumentarla pero no a tres antildeos de suspensioacuten sino a cinco antildeoshellip
(3) 02-001600 -627-NO De Olman Goacutemez Martiacutenez contra Karla Chaacutevez Mejiacutea Cuadro Faacutectico (hellip) le habiacutea otorgado un poder generaliacutesimo sin liacutemite de suma por un plazo de seis meses al sentildeor Marco Vinicio Figueroa Monterrosa quien es asistente de la notaria- Sentildeala que nunca renovoacute la vigencia de ese poder ni le otorgoacute uno nuevo (hellip) este uacuteltimo poder no fue otorgado bajo su consentimiento y afirma que lo maacutes preocupante es que no fue eacutel quien lo firmoacute
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario establecido en contra de la notaria imponieacutendole siete antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 62-2009 (hellip) Tampoco es de recibo el argumento de que no se causoacute dantildeo a nadie y que el quejoso nunca utilizoacute el poder ya que aparte de que la notaria incumplioacute deberes que le impone el correcto ejercicio del notariado el dantildeo que hubo fue a la fe puacuteblica al haber hecho la denunciada una afirmacioacuten inexacta daacutendole el caraacutecter de auteacutentica al haber consignado en un instrumento puacuteblico la comparecencia del poderdante aquiacute quejoso sin que eso fuera verdad y haber expedido el respectivo testimonio e inscrito en el Registro (hellip) En otro orden de cosas debe sentildealarse que a criterio del Tribunal la sancioacuten no es injusta ni exagerada sino que se ajusta a la gravedad de la falta al estar de por medio una grave lesioacuten a la fe puacuteblica y en relacioacuten a la suspensioacuten impuesta a la notaria tambieacuten debe apuntarse que son los principios razonabilidad y proporcionalidad los que permiten al juzgador imponer alguacuten monto que se ubique entre los extremos miacutenimo y maacuteximo que preveacute la norma del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial los que junto con la debida motivacioacuten en la sentencia sirvieron de sustento al A quo para sancionar a la notaria conforme a su leal saber y entender pero que fueron rebajados por este Oacutergano Colegiado- Asiacute las cosas lo que se impone es modificar en lo apelado la sentencia recurrida que le impuso siete antildeos de suspensioacuten a la notaria para rebajarla a tres antildeos y se ha de confirmar en todo lo demaacutes- POR TANTO En lo apelado se modifica la sentencia recurrida que le impuso a la notaria siete antildeos de suspensioacuten para rebajarla a tres antildeos- Se confirma en todo lo demaacutes-
(4) 02-001276-627-NO De Vehiacuteculos Internacionales Veinsa contra Villalta Rodriacuteguez Rodolfo Cuadro Faacutectico (hellip) supuestamente la citada sociedad aparece vendiendo a don Milton David Quesada Hernaacutendez el vehiacuteculo (hellip) Agrega que registralmente se encuentra inscrito a nombre del indicado
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario contra el notario Villalta Rodriacuteguez imponieacutendole diez antildeos de suspensioacuten
VOTO 63-2009
(hellip)De la prueba existente en autos se desprende que el testimonio fue expedido por el notario ya que se presentoacute con una boleta asignada a eacuteste (boleta de seguridad nuacutemero la cual no fue reportada como sustraiacuteda extraviada o anulada seguacuten informoacute la sentildeora Irene Espinoza Alvarado en su caraacutecter de Jefa ai del Departamento Financiero del Registro Nacional- Ademaacutes si la matriz de la escritura nuacutemero 117 no fue autorizada y asiacute se reportoacute en el Iacutendice correspondiente no hay razoacuten vaacutelida alguna que justifique la expedicioacuten de un testimonio de ese documento y mucho menos que se presentara al Registro el cual de conformidad con lo dispuesto en el artiacuteculo 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial es falso lo que se agrava porque el documento se inscribioacute amparado en esa fe puacuteblica notarial y el vehiacuteculo placas 168488 se inscribioacute a nombre del sentildeor Milton Quesadahellip (hellip) Ahora bien estima este Tribunal que debe rebajarse la sancioacuten impuesta en este asunto de diez antildeos a cinco antildeos que se considera es proporcional con la gravedad de la falta cometida ya que el notario incurrioacute en falta grave sancionable con suspensioacuten de acuerdo con lo que dispone el artiacuteculo 139 en la que se ocasionoacute un grave dantildeo a la fe puacuteblica notarial y la fe puacuteblica registral al haberse presentado e inscrito ese documento al Registro lo cual notoriamente perjudicoacute a la sociedad denunciante que se vio
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Quesada Hernaacutendez y esta situacioacuten ha impedido a su representada inscribir el traspaso que habiacutea efectuado a la sentildeora Meris Fuentes Ruiacutez
impedida de poder inscribir la escritura nuacutemero 124 mediante la cual se vendioacute el vehiacuteculo y se constituyoacute prenda en favor de esa sociedad- Asiacute las cosas en lo apelado se ha de modificar la sentencia recurrida que le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten para rebajarla a cinco antildeos y se ha de confirmar en todo lo demaacutes- POR TANTO En lo apelado se modifica la sentencia apelada que le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten para rebajarla a cinco antildeos y se confirma en todo lo demaacutes-
(5) 04-000853-627-N0 De Registro Puacuteblico contra Jorge Rivera Leandro Cuadro Faacutectico (hellip) por medio de la cual comparece el sentildeor OLIVERIO VALENCIANO VALVERDE quien como propietario registral del vehiacuteculo rinde declaracioacuten jurada solicitando la correccioacuten del nuacutemero de chasis de dicho automotor (hellip) confrontoacute el padroacuten nacional dando como resultado que dicho sentildeor aparece con nota de defuncioacuten
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia establecida contra el notario imponieacutendole diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 66-2009 (hellip)El denunciado con tales manifestaciones parece estar ausente de la exigencia y rigurosidad que le impone el ejercicio de la funcioacuten notarial al descargar en terceros tareas tan delicadas e importantes que le incumben exclusivamente a eacutel como profesional autorizado por el Estado para ejercer el notariado puacuteblico maacutexime en este caso en que sin mayor cuestionamiento ni confrontacioacuten con la matriz identificacioacuten de la parte y lectura de su contenido procede a expedir y firmar confiadamente un testimonio que le entrega un tramitador el cual una vez autorizado adquiere fe puacuteblica presumieacutendose cierto lo alliacute indicado maacutexime que va asentado en papel de seguridad con su firma sello y la respectiva boleta de seguridad- Debe tener claro el notario que como profesional en derecho autorizado para el ejercicio del notariado puacuteblico uacutenicamente le corresponde a eacutel la confeccioacuten del instrumento y la expedicioacuten del testimonio ya que esa es su funcioacuten la cual es remunerada con sus honorarios profesionales y la fe puacuteblica tambieacuten es una potestad que le ha conferido el Estado uacutenicamente a eacutel al igual que es suya la custodia sobre los mecanismos de seguridad complementarios que se le ha dotado para garantizar la veracidad de los instrumentos que autoriza por lo que no pueden de ninguacuten modo admitirse las explicaciones vertidas para justificar la falta en que incurrioacute- No debe dejarse de lado que mediante la fe puacuteblica que le ha depositado el Estado el notario les da un valor probatorio absoluto a los actos que autoriza como en este caso el testimonio que expidioacute que no admite en contrario maacutes prueba que la propia falsedad POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida en cuanto le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten por la emisioacuten de un testimonio falso para rebajarla a siete antildeos de suspensioacuten-
(6) 05-000612-627-NO De Ruiz Beita Adiz contra Quesada Elizondo Carlos Cuadro Faacutectico La sentildeora Adis Ruiz Beita comparecioacute junto con la sentildeora Idaly Abarca para constituir una hipoteca Sentildeala que el notario hizo el respectivo estudio registral y le hizo ver a las partes que no habiacutea ninguacuten problema en llevar a cabo el negocio pero eacuteste nunca pudo ser inscrito
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso al notario cuatro meses de suspensioacuten
VOTO 86-2009 (hellip) el inmueble se encontraba sujeto a limitaciones al dominio y soportaba habitacioacuten familiar en favor de varios menores de edad seguacuten eacutel mismo pudo constatar al realizar el estudio registral correspondiente No obstante que el notario sabiacutea esa situacioacuten que careciacutea de las autorizaciones respectivas y siendo lo procedente que se abstuviera de prestar el servicio procedioacute a autorizar la escritura de hipoteca cuando eacutel sabiacutea que ello no era posible pues no contaba con la autorizacioacuten previa del Banco Hipotecaria para la Vivienda y de los beneficiarios de la afectacioacuten a patrimonio familiar (hellip) En lo que siacute difiere el Tribunal es en la legislacioacuten aplicable para sancionar pues debe hacerse con base en el inciso c) del artiacuteculo 145 del Coacutedigo Notarial que sanciona con seis meses a tres antildeos al notario si la ineficacia o nulidad de un instrumento puacuteblico se debe a impericia descuido o negligencia atribuible a ellos como sucedioacute en este caso por lo que la sancioacuten debioacute ser mayor dentro del paraacutemetro sentildealado pero eso no se puede modificar ahora por el principio de no reforma en perjuicio al ser el notario el uacutenico apelante POR TANTO
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ya que el Registro le canceloacute su presentacioacuten (hellip) ante el incumplimiento de su obligacioacuten pretendioacute ejecutar la hipoteca encontraacutendose con la sorpresa de que el documento no se encontraba inscrito en el Registro pese a que el notario le indicaba que siacute lo estaba
En lo apelado se confirma la sentencia apelada en todos sus extremos
(7) O7-000062-627-NO De Registro Puacuteblico contra Oscar Corrales Fernaacutendez Cuadro Faacutectico (hellip) mediante la cual el sentildeor Fernando Arias Quesada vendioacute la finca al sentildeor Misael Arias Quesada- (hellip) determinoacute al confrontar el nombre y apellidos del transmitente que eacuteste aparece fallecido
La autoridad de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso al notario seis meses de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 99-2009 (hellip) No estaacute de acuerdo ese Tribunal con la norma mediante la cual funda la autoridad de instancia la suspensioacuten y el plazo de la sancioacuten pues lleva razoacuten la entidad apelante en su recurso debido a que la falta en que incurrioacute el notario debe ser sancionada conforme a los artiacuteculos 145 inciso c) y 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial porque el haber hecho comparecer adrede en la escritura nuacutemero a una persona que el mismo denunciado sabiacutea estaba fallecida provocoacute que autorizara un contrato ilegal e ineficaz lo que a su vez llevoacute a que expidiera un testimonio falso de dicha escritura al cual le agregoacute su boleta de seguridad y lo presentoacute al Registro para su inscripcioacuten la cual se hubiera consumado de no ser por la confrontacioacuten que hace esa entidad contra el Padroacuten Nacional a fin de verificar si las personas que figuran como partes en las escrituras estaacuten vivas o no y tambieacuten se discrepa del monto de la sancioacuten impuesta lo cual combate tambieacuten la entidad apelante al solicitar se le apliquen diez antildeos de suspensioacuten ya que se estima que de acuerdo con la gravedad de la falta el notario se hace acreedor a cinco antildeos de suspensioacutenhellip POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida para aumentar la sancioacuten impuesta al notario de seis meses de suspensioacuten para aumentarla a cinco antildeos-
(8) 07-000611-627-N0 De Registro Puacuteblico contra Eliette Peacuterez Meacutendez Cuadro Faacutectico (hellip) el sentildeor Manuel Antonio Peacuterez Maroto en su condicioacuten de propietario del derecho 001 de la finca junto con la propietaria del derecho 002 solicitaron cancelar limitaciones del Sistema Financiero para la Vivienda e hipoteca en dicho inmueble siendo que una vez realizada la consulta al
La sentildeora juez de instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario notarial y de conformidad con lo establecido en el artiacuteculo 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial le impuso cinco antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 107-2010 (hellip) la obligan a actuar con diligencia celo y sumo cuidado a la hora de otorgar escrituras expedir testimonios y cumplir con su deber no siendo justificable de ninguna forma que incumpla con sus deberes y obligaciones funcionales que le impone el correcto ejercicio del notariado En su escrito de recurso la notaria reitera que cuando llamoacute a los comparecientes para que firmaran la escritura solo llegoacute dontildea Maribel Trejos quien le indicoacute que su esposo habiacutea fallecido haciacutea dos antildeos por lo que procedioacute a hacer la nota en la matriz explicando que no se leyera la comparecencia de don Manuel Peacuterez Maroto sin embargo maacutes adelante indica que le expresoacute a la compareciente Trejos Brenes QUE LA AYUDARIacuteA CON ENVIAR EL TESTIMONIO AL REGISTRO ANTES DE QUE ME FIRMARAN con lo que se confirma el hecho de que la notaria expidioacute el testimonio y lo envioacute al Registro antes de que las partes llegaran a su oficina a firmar la matriz lo que constituye una praacutectica contraria a todos los principios establecidos en la normativa notarial Cuando la notaria se da cuenta de la defuncioacuten del compareciente Peacuterez Maroto e inserta la nota al pie de la matriz el testimonio que deviene en falso ya habiacutea sido presentado al Registro (hellip)Si bien en esa norma se establece una sancioacuten de tres a diez antildeos estima este Tribunal que la sancioacuten de tres antildeos es maacutes acorde de acuerdo con la gravedad de la falta en que incurrioacute pues expidioacute un testimonio falso que no se ajusta a la matriz POR TANTO Se modifica la sentencia apelada que le impuso cinco antildeos de suspensioacuten para rebajarla a tres antildeos-
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Patroacuten Nacional se determinoacute que dicho sentildeor fallecioacutehellip
(9) 06-001001-627-NO De Registro Puacuteblico contra Jorge Castro Ortiz Cuadro Faacutectico (hellip) que comparece la sentildeora Mariacutea Flory Chaverri Fernaacutendez cancelando totalmente la prenda impuesta sobre el (hellip) una vez consultado el padroacuten nacional se percatoacute que la compareciente sentildeora Chaverri Fernaacutendez aparece con anotacioacuten de defuncioacutenhellip
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso al notario diez antildeos de suspensioacuten
VOTO 112-2010 (hellip) Esa falta es muy grave porque al amparo de la fe puacuteblica se expidioacute un testimonio que se presentoacute al Registro para pretender cancelar una obligacioacuten prendaria con lo que pudo causar un dantildeo econoacutemico a la acreedora de esa deuda- Sin embargo estima este Tribunal que la falta se ha de sancionar con tres antildeos de suspensioacuten que se estima es proporcional con la gravedad de esa falta sin que resulte de aplicacioacuten el artiacuteculo 144 inciso c) del citado cuerpo legal por ser atinente a otro presupuesto siendo que en la falta cometida por el notario existe norma expresa que tipifica la expedicioacuten de un testimonio en las condiciones que lo hizo el notario en este asunto (hellip) Cabe indicar que la sancioacuten maacutexima prevista para este tipo de asuntos es de diez antildeos y se le impuso el miacutenimo sin que se pueda aplicar otra norma que no sea la sentildealada y el hecho de que sea la primera vez que incurre en este tipo de falta no estaacute contemplado como eximente de responsabilidad asiacute como tampoco el hecho de que no haya actuado con dolo lo cual no se pone en duda pues maacutes bien de comprobarse que haya actuado con este elemento la sancioacuten se agravariacutea- Por otra parte no puede justificar el notario la falta en que incurrioacute atribuyeacutendola a un error material ya que como profesional autorizado para ejercer el notariado puacuteblico estaacute sujeto a un deber de cuidado mayor que el exigido al comuacuten de las personas POR TANTO Se rechaza la excepcioacuten de prescripcioacuten y se modifica la sentencia apelada para rebajar la sancioacuten impuesta al notario a tres antildeos de suspensioacuten-
(10) 05-000712- 627- NO De Registro Puacuteblico contra Rodriacuteguez Peacuterez y Granados Moreno Cuadro Faacutectico (hellip) autorizaron en conotariado la escritura mediante la cual comparece el sentildeor Fernando Rodriacuteguez Vargas consintiendo la imposicioacuten de un gravamen hipotecario a favor del Banco de Costa Rica sobre la finca testimonio que se presentoacute al Diario Sin embargo una vez consultado el padroacuten nacional se determinoacute que el sentildeor Rodriacuteguez Vargas aparece como fallecidohellip
La sentildeora Juez de instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso a cada uno de los notarios diez antildeos de suspensioacuten-
VOTO 115- 2010 (hellip) De lo anterior se concluye que ambos conotarios autorizaron la escritura sin que ante ellos hubiera comparecido el sentildeor FERNANDO RODRIacuteGUEZ VARGAS lo cual fue producto de que ambos incumplieron el deber de identificar cuidadosamente y sin lugar a dudas a quieacuten suplantoacute a esa personahellip (hellip) Noacutetese que tal incumplimiento siacute se produjo respecto al primer notario citado Rodriacuteguez Peacuterez por cuanto no estuvo presente en el acto en que los comparecientes firmaron ese instrumento ya que expresoacute que f) De lo anterior informeacute de inmediato al Licenciado Mario Granados Moreno quien me dijo que como la sentildeora Rodriacuteguez Cascante viviacutea cerca de la casa de eacutel eacutel se encargariacutea de obtener la firma de ambos comparecientes- g) Luego el Licenciado Mario Granados Moreno me entregoacute las hojas del protocolo y me mostroacute copia de las ceacutedulas de los firmantes las que yo corroboreacute (negrita suplida) lo que secunda el conotario Granados Moreno al afirmar que g) En razoacuten de lo acotado y solicitud miacutea el Licenciado Viacutector Hugo Rodriacuteguez Peacuterez estuvo de acuerdo en que yo uno de los notorios (sic) autorizantes de la escritura fuese donde los sentildeores Rita Mariacutea Rodriacuteguez Cascante y Fernando Rodriacuteguez Vargas y obtener la firma de ambos para continuar con el traacutemite a mi encomendado por mi cliente el Banco de Costa Rica- h) Procediacute personalmente a realizar la gestioacuten de recoleccioacuten de firmas en la direccioacuten supra indicada y la sentildeora firmoacute en mi presencia y al igual que la persona que supuestamente era el sentildeor Fernando Rodriacuteguez (negrita suplida) motivo por el que no podiacutea dar fe puacuteblica en forma alguna acerca de la identificacioacuten de la persona que se hizo pasar como don Fernando ni del documento que se exhibioacute ya que fue un hecho que no presencioacute y en relacioacuten al segundo notario Mario Granados a pesar de que sostiene que h) Procediacute personalmente a realizar la gestioacuten de recoleccioacuten de firmas en la direccioacuten supra indicada y la sentildeora firmoacute en mi presencia y al igual que la persona que supuestamente era el sentildeor Fernando Rodriacuteguez quien cuando ingreseacute a la casa de habitacioacuten se encontraba postrado en una cama Me fueron suministradas las ceacutedulas de identidad de ambos y firmaron en mi presencia Hago la advertencia que previo a la suscripcioacuten me fueron presentadas las ceacutedulas de identidad de los referidos comparecientes Vargas y la fotografiacutea cedular correspondiacutea a cada uno de los indicados y me deje una copia para el protocolo de referencias- (negrita suplida) la verdad del caso es que identificoacute a la persona
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que suplantoacute a don Fernando con un documento de identificacioacuten no idoacuteneo ya que la ceacutedula de identidad que se le mostroacute evidentemente no estaba vigente pues habiacutea vencido en el antildeo 2002 es decir era un documento de identificacioacuten caduco carente de validez y efecto legal para suscribir el acto que autorizaron los notarios situacioacuten de la que en forma anticipada pudo haberse percatado -al igual que su colega- con soacutelo efectuar la revisioacuten del expediente administrativo de creacutedito del Banco donde estaacuten varias copias de donde se desprende que la ceacutedula de dicho sentildeor estaba vencida de acuerdo a la fecha de su expedicioacuten y aunque tambieacuten se aprecia en forma borrosa en el dorso la fecha de vencimiento este aspecto en nada los exculpa porque por esa circunstancia teniacutean el deber de abstenerse de prestar el servicio (hellip) Por eso se estima que el caso debioacute sancionarse conforme lo dispuesto en los artiacuteculos 145 inciso c) y 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial con tres antildeos de suspensioacuten para ambos notarios que se considera maacutes acorde con la gravedad de la falta cometida por lo que ha de modificarse la sentencia en cuanto a este punto toca rebajando la sancioacuten a ese uacuteltimo monto para cada uno de los notarios que es el miacutenimo previsto al haberse emitido un testimonio falsohellip (hellip) A este Tribunal no escapa el hecho de que el notario estaacute expuesto a que lo engantildeen con la presentacioacuten de documentos alterados pero para evitar o mitigar el efecto de ese tipo de fraudes es indispensable que el notario tenga el celo y un especial deber de cuidado que le es exigible por la especial condicioacuten de la funcioacuten que ejerce de legitimar actos que van a tener efectos entre las partes y las oficinas puacuteblicas deber de diligencia que se echa de menos en este caso no soacutelo con la prueba que consta en autos sino de lo que deriva de las propias manifestaciones de los denunciados a lo cual ya se hizo referencia (hellip) Este Oacutergano Colegiado lamenta los inconvenientes que aducen los notarios que una condenatoria en esta causa les acarrea tanto en forma personal y laboral pero no debe dejarse de lado que tanto los notarios como este Tribunal estamos sujetos al principio de legalidad y eacuteste uacuteltimo como oacutergano objetivo encargado por el legislador de resolver este tipo de asuntos debe aplicar lo establecido al efecto sin poder tomar en cuenta aspectos como los que invocan al no estar previstos como eximentes de responsabilidad y debe tomarse en cuenta que en este caso se aplicoacute el miacutenimo de sancioacuten prevista para este tipo de asuntos sin que ello implique una limitacioacuten al derecho al trabajohellip POR TANTO Se modifica la sentencia apelada en cuanto impuso a cada uno de los notarios diez antildeos de suspensioacuten para rebajarla a tres antildeos de suspensioacuten a cada uno
(11) 07-000867-627-NO De Registro Nacional contra Bermuacutedez Barquero Ligia Cuadro Faacutectico (hellip) como apoderado generaliacutesimo de Kinsha Sociedad Anoacutenima propietaria del vehiacuteculo solicitoacute el cambio de caracteriacutesticas de ese vehiacuteculo (hellip) el sentildeor Barrientos Angulo fallecioacutehellip
La autoridad de primera instancia impuso a la licenciada Bermuacutedez Barquero la correccioacuten disciplinaria de diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial
VOTO 119-2010
(hellip) En efecto de la prueba aportada y de las manifestaciones de la notaria queda claro que la acusada faltoacute al cumplimiento de sus obligaciones funcionales y como consecuencia de esto expidioacute un testimonio falso En primer teacutermino y siguiendo sus manifestaciones recibioacute la rogacioacuten sea la solicitud de sus servicios por medio de su cuntildeado propietario del taller donde estaba el vehiacuteculo en reparacioacuten con la finalidad de que pudiera aprobar Riteve pues habiacutea sido rechazado por problemas con sus caracteriacutesticas y con el beneplaacutecito de quien supuestamente era el propietario registral del vehiacuteculo y que resultoacute ser despueacutes su poseedor material Si la rogacioacuten debe ser realizada seguacuten el artiacuteculo 36 del Coacutedigo Notarial por parte interesada y si la funcioacuten del notario comprende identificar a las partes (artiacuteculo 39 ibiacutedem) y hacer los estudios registrales oportunos (artiacuteculo 34 ibid) resulta por demaacutes alejado a los deberes contenidos en ese artiacuteculo haber aceptado la rogacioacuten realizada por su cuntildeado y con soacutelo esta manifestacioacuten redactar el instrumento en su protocolo y maacutes grave auacuten y es lo que origina la denuncia y la sancioacuten sin que el interesado compareciera ante su notariacutea y sin poder identificarlo y claro esta sin que firmara la escritura y fuera autorizada por la acusada expedir su testimonio bajo el argumento de que deseaba actuar con prontitud y de que se tratoacute de un error humano
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(hellip) Esto demuestra maacutes que un error una accioacuten negligente e imprudente alejada del maacutes miacutenimo deber de cuidado que cualquier notario debe tener independientemente se recalca de la naturaleza del acto o contrato de que se trate pues la fe puacuteblica y la seguridad juriacutedica no tiene grados ni existe por parte del notario discrecionalidad para aplicar o dejar de aplicar seguacuten la conveniencia de la partes deberes que soacutelo le son exigibles a eacutel o ella y que debe respetar porque son iacutensitos a la naturaleza de la funcioacuten que juroacute cumplir (hellip) La circunstancia de que no se haya ocasionado un perjuicio patrimonial o al menos que no se haya reclamado no releva al notaria de responsabilidad disciplinaria pero si puede ser tomado en cuenta para disminuir la sancioacuten como se explicaraacute por lo que no resulta necesario recibir la prueba para mejor proveer pues auacuten validando la posicioacuten de la notaria que no existioacute dantildeos y que actuoacute de buena fe siempre existe falta (hellip) Estima este Tribunal que en razoacuten de que no se aprecia un perjuicio patrimonial de mayor importancia y en aplicacioacuten de los principios de razonabilidad y proporcionalidad que la sancioacuten debe fijarse en tres antildeos de suspensioacuten que es el extremo menor de la sancioacuten ahiacute establecida No resulta posible aplicar la sancioacuten de seis meses pedida por la notaria porque el miacutenimo previsto para el legislador para estos casos es el que ahora se fija POR TANTO Se modifica la sentencia apelada en cuanto impuso a la licenciada Ligia Mariacutea Bermuacutedez Barquero la correccioacuten disciplinaria de diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado para rebajar la sancioacuten impuesta a la medida disciplinara de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado
(12) 07-000387-627-NO De Registro Nacional contra Ana Lorena Oviedo Cuadro Faacutectico (hellip) mediante el cual el sentildeor Gilberto Campos Muacutentildeoz otorga un poder especial a Gloriela Camacho Viacutequez para que realice los traacutemites de reposicioacuten de placas por deterioro- Antildeade que al realizar el estudio de la documentacioacuten presentada se detectoacute que el sentildeor Campos Muacutentildeoz presenta defuncioacutenhellip
La autoridad de primera instancia declaroacute sin lugar la denuncia-
VOTO 121-2009 (hellip) la notaria en sus agravios cuestiona la inconformidad del apelante ya que con respecto al deber de identificacioacuten inquiere que si el compareciente presenta su ceacutedula de identidad en perfecto estado y vigencia y la persona es ideacutentica a la que indica la ceacutedula siendo eacutesta el documento idoacuteneo y legalmente previsto por la ley para identificar a una personahellip (hellip) En este caso debido a que la notaria no conociacutea al compareciente su deber de cuidado y el apego al deber funcional de identificar cuidadosamente a quienes ante ella comparecen le imponiacutea exigirle a eacuteste la presentacioacuten de cualquier otro documento o medio probatorio que la identificara en forma indubitablehellip (hellip) pese a su dicho de que estaba en perfecto estado y vigencia cuando menos el retrato de la persona que refiere ese documento no guarda relacioacuten con la apariencia de alguien con la edad cronoloacutegica de esa persona constituiacutea razoacuten suficiente para que le exigiera a quien ante ella comparecioacute otros documentos idoacuteneos que aseguraran esa identificacioacuten plena a fin de no verse sorprendida como a la postre sucedioacute pues al final de cuentas quien firmoacute fue otra persona en vez del poderdante quien ya estaba fallecidohellip (hellip) Aunque la notaria dice que la ceacutedula de identidad estaba en perfecto estado y vigencia y verificoacute que estaba a derecho inclusive la persona se pareciacutea a la que relacionaba el retrato constante en la ceacutedula a juicio de este Tribunal eso no es asiacute ya que de la copia de la ceacutedula de identidad que corre a folio 35 aportada por la notaria se colige a simple vista y sin mucho esfuerzo que la foto que muestra dicha ceacutedula dista bastante de reflejar el rostro de una persona nacida en febrero de 1939 y que para la fecha en que se autorizoacute la escritura teniacutea 68 antildeos por lo que no es de recibo su alegato de que obroacute con la diligencia que le es exigible por su
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condicioacuten de notaria ya que si asiacute fuera ademaacutes de la ceacutedula de identidad debioacute requerirle al compareciente que le mostrara cualquier otro documento o utilizar otro medio probatorio que le permitiera asegurarse la identidad de esa persona fehacientemente- POR TANTO Se revoca la sentencia recurrida que declaroacute sin lugar la denuncia en contra de la notaria para declarar con lugar la denuncia- Se impone la notaria tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado
(13) 07-000084-0627-NO De Guillermo Vargas Campos contra Carlos Soto Calderoacuten Cuadro Faacutectico (hellip) Adujo que en forma paralela la sentildeora Nuacutentildeez Garro abrioacute proceso sucesorio notarial ante el licenciado Soto Calderoacuten y apuntoacute que a pesar de tener conocimiento de su condicioacuten de heredero tambieacuten se le ignoroacute en ese proceso Indicoacute que una vez enterado de la tramitacioacuten de ese sucesorio se apersonoacute y solicitoacute el traslado del expediente a la viacutea judicial gestioacuten escrita del quince de marzo del dos mil seis que a pesar a las telefoacutenicas le fue resuelta maacutes de seis meses despueacutes percataacutendose luego que los bienes de la causante habiacutean sido traspasados seguacuten escritura nuacutemero doscientos noventa y dos de trece de octubre del dos mil cinco Reclamoacute del notario que conociendo su condicioacuten de heredero debioacute citarlo lo que no hizoincurriendo con esto en la conducta contemplada en el inciso b)
La autoridad de primera instancia resolvioacute En relacioacuten con la normativa citada y el anaacutelisis plasmado en la parte considerativa de la presente resolucioacuten se acoge la excepcioacuten de Falta de Derecho En consecuencia se declara SIN LUGAR el presente Proceso Disciplinario Notarial
VOTO 122-2010 (hellip) La rogacioacuten si bien vincula al notario con la parte en los teacuterminos sentildealados no lo obliga a prestar el servicio y autorizar el documento pues como contralor de la legalidad esta impedido de autorizar actos o contratos contrarios a la ley ineficaces o los que para ser ejecutados requieran autorizacioacuten previa mientras esta no se haya extendido o cualquier otra actuacioacuten o requisito que impida inscribirlos en los registros puacuteblicoshellip (hellip) Debe resaltarse en este aspecto que la idea subyacente al conferir esta facultad es descongestionar a los Tribunales de Justicia y brindar a las partes e interesados una tramitacioacuten raacutepida y una solucioacuten oportuna y adecuada a sus necesidadeshellip (hellip) trataacutendose de un proceso sucesorio ab intesatado como es el que nos ocupa el notario en la condicioacuten de asesor imparcial y como garante de legalidad seguacuten se explicoacute debioacute apreciar la rogacioacuten recibida en atencioacuten a los artiacuteculos 572 y 573 del Coacutedigo Civil que son las normas de fondo que regulan quienes son los llamados heredar en forma legiacutetima y bajo que condiciones pueden hacerlo y de intereacutes en este caso disponen Son herederos legiacutetimos1) Los hijos los padres y el consorte o el conviviente en unioacuten de hecho con las siguientes advertencias (artiacuteculo 572) en tanto el numeral 573 sentildeala Las personas comprendidas en cada inciso del artiacuteculo precedente entran a la herencia con el mismo derecho individual y soacutelo en falta de las que indica el inciso anterior entran las que llama el inciso siguiente salvo el caso de representacioacuten Con fundamento en estas normas el acusado debioacute considerar la rogacioacuten efectuada como insuficiente para la tramitacioacuten del proceso pedido pues siendo el padre de la causante en principio heredero legiacutetimo con la madre solicitante debioacute advertir a los interesados de la necesidad de incluirlo y contar con su acuerdo para continuar el traacutemite o con su renuncia expresa seguacuten los teacuterminos indicadoshellip (hellip) No se trata entonces que el notario se convierta en un investigador buscando todos los eventuales interesados en la sucesioacuten es que en este caso concreto de la prueba aportada se estableciacutea la existencia de un heredero legiacutetimo que lo obligaba a tomarlo en cuenta en ese traacutemitehellip (hellip) En consecuencia estima este Tribunal que debe imponeacutersele la correccioacuten disciplinaria de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado que es la sancioacuten miacutenima tomando en consideracioacuten que si bien existe un perjuicio al ponerse en desventaja al actor este no logroacute concretizarse a falta de prueba en la grave disminucioacuten patrimonial reclamada por el actor En cuanto al dolo que implicariacutea un agravante de la sancioacuten este Tribunal no estima que este suficientemente demostrado que el licenciado Coto Calderoacuten haya procedido con la intencioacuten de despojar al quejoso de los derechos que pudiera tener y en fraude y abuso de ley pues en este punto se comparte la posicioacuten del a quo en el sentido de que la tramitacioacuten del proceso judicial en el Juzgado de Trabajo de Mayor Cuantiacutea de Heredia no es prueba suficiente para determinar que el notario tuviera conocimiento de la existencia del padre y que lo haya deliberadamente ocultado u omitido POR TANTO Se revoca parcialmente la sentencia recurrida en cuanto declaroacute sin lugar la accioacuten disciplinaria para en su lugar declarar
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del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial por lo que pretende que se le imponga la sancioacuten maacutexima y se le condene al pago de los dantildeos y perjuicios producidos pues teniacutea derecho proporcional en los bienes de su hija que por negligencia del acusado fueron adjudicadas a un tercero
con lugar esa accioacuten rechazar en este extremo la excepcioacuten de falta de derecho opuesta por el denunciado e imponer al licenciado Soto Calderoacuten la correccioacuten disciplinaria de tres antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial
(14) 06-000011-627-NO De Andrea Gabriela Ruiz Castillo contra Cristhian Garciacutea Morales Cuadro Faacutectico (hellip) sacar las certificaciones de estado civil de ella y su novio ya que se casariacutea al mes siguiente y se encontroacute con la sorpresa de que apareciacutea casada con un sentildeor llamado Jin Ming Ye El supuesto matrimonio fue realizado ante los oficios del notario Cristian Elihel Garciacutea Moraleshellip
La sentildeora Jueza de primera instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario notarial en contra de Cristian Elihel Garciacutea Morales a quien se le impuso la correccioacuten disciplinaria de tres meses de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial
VOTO 124-2009 POR TANTO Se modifica la sentencia apelada que le impuso al notario Christian Garciacutea Morales tres meses de suspensioacuten para aumentarla a siete antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
02-001307-627-NO De Viacutector Cambronero Herrera contra Francisco Ugalde Garciacutea Cuadro Faacutectico (hellip) se protocolizaron los acuerdos a que habiacutean llegado con respecto a la tramitacioacuten y reparticioacuten d los bienes de la mortual extrajudicial de la citada
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso cinco antildeos de suspensioacuten al notario
VOTO 129-2010 (hellip) este Tribunal no estaacute de acuerdo con lo resuelto por la autoridad de primera instancia en cuanto impuso al notario cinco antildeos de suspensioacuten con base en el artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial por considerar violentados los artiacuteculos 105 y 129 y siguientes del mismo cuerpo de leyes y 928 del Coacutedigo Procesal Civil respecto a la forma y el fondo en que se debe realizar una protocolizacioacuten y un acuerdo de los interesados para poner fin al proceso sucesorio notarialhellip (hellip) Debe sentildealarse que la norma con fundamento en la cual se sancionoacute al denunciado no resulta aplicable al presente asunto sino corresponde al caso en que el notario incurra en alguna anomaliacutea con perjuicio para las partes o terceros interesados al tramitar asuntos no contenciosos de actividad judicial lo cual no ocurre en ese caso donde no fue denunciada una tramitacioacuten irregular del expediente- La denuncia planteada por el quejoso seguacuten se desprende de la relacioacuten de hechos y pretensioacuten obedece a la falta de inscripcioacuten de los instrumentos nuacutemeros como culminacioacuten del proceso sucesorio seguido en sede notarialhellip
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causante- Manifiesta que antes de tramitar la sucesioacuten extrajudicial habiacutean acordado que el monto de los honorarios tanto de la sucesioacuten como de las dos escrituras y los gastos de inscripcioacuten de eacutesas uacuteltimas seriacutea de la suma de trescientos treinta mil colones los que demuestra con las copias de los recibos que adjunta quedando un saldo de treinta mil colones- Que por su calidad de albacea de la sucesioacuten y debido a que reside cerca del notario le insistioacute sobre la entrega de las escrituras debidamente inscritas ante el Registro y las excusas que expone en su mayoriacutea es que el sistema del registro estaacute caiacutedo otras que las escrituras se las llevoacute un empleado de eacutel y por uacuteltimo le dijo que su hermana Aracelly lo esperara en el parque de San Antonio de Beleacuten para entregarle las escrituras porque eacutel teniacutea que acudir a ese lugar y tampoco hizo nada
POR TANTO En lo apelado se revoca la sentencia recurrida en cuanto impuso cinco antildeos de suspensioacuten al notario para declarar sin lugar el proceso disciplinario incoado en su contra
(15) 07-000207-627-NO De Direccioacuten de Servicios Registrales del Registro Nacional contra Otoniel Badilla Villanueva Cuadro Faacutectico (hellip) denuncioacute que en el traacutemite de reposicioacuten por
La sentildeora juez de instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso diez antildeos de suspensioacuten al notario denunciado
VOTO 170-2010 (hellip) lo que procede es rebajar la sancioacuten impuesta a tres antildeos de suspensioacuten por considerarse maacutes proporcional y razonable a la falta incurrida- Asiacute las cosas se rebaja la suspensioacuten impuesta al notario de diez antildeos de suspensioacuten a tres antildeos- POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida para rebajar la suspensioacuten impuesta al notario de diez antildeos a tres antildeos de suspensioacuten-
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deterioro de las placas correspondientes al vehiacuteculo (hellip) se presentoacute el testimonio de la escritura puacuteblica del protocolo del notario Otoniel Badilla Villanueva en el que presuntamente el sentildeor Antonio Alberto Fallas Elizondo otorga poder especial a Efraiacuten Brenes Alvarez para la realizacioacuten de dicho traacutemite- Sin embargo al realizar el estudio de los documentos el funcionario del departamento de placas detecta que el sentildeor Fallas Elizondo presenta defuncioacutenhellip (16) 08-000340-627-NO De Registro Puacuteblico contra Gonzaacutelez Bonilla Manuel Cuadro Faacutectico (hellip) se presentoacute el testimonio del instrumento confeccionado por dicho notario por medio del cual comparece el sentildeor Jorge Francisco Morales Chavarriacutea como propietario registral del vehiacuteculo solicitando la inclusioacuten a la base de datos del nuacutemero de chasis LB120116881- Expresa el funcionario denunciante que se consultoacute el Padroacuten Nacional y se comproboacute que el citado sentildeor Morales Chavarriacutea aparece con una anotacioacuten de defuncioacutenhellip
La juzgadora de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso diez antildeos de suspensioacuten al notario denunciado-
VOTO 228-2009 POR TANTO Se rechaza la nulidad alegada y se modifica la sentencia recurrida para rebajar la sancioacuten impuesta al notario de diez antildeos a tres antildeos de suspensioacuten-
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(17) 07-000144-627-NO De Direccioacuten Nacional de Notariado contra Marlene Mora Montero Cuadro Faacutectico (hellip) prestoacute folios de su protocolo y papel de seguridad a otro notario para el otorgamiento de escrituras puacuteblicas que luego resultaron espuacutereas La licenciada Mora se mostroacute agraviada porque la autoridad de primera instancia tuvo como hecho probado que prestoacute veinte o veintiuacuten folios de su protocolo papel de seguridad y boletas de seguridad al notario Agustiacuten Corrales Chavarriacutea con fundamento en la declaracioacuten indagatoria que rindioacute en la viacutea penal lo que estimoacute contrario al debido proceso porque la rindioacute sin juramento y en un estado de aacutenimo criacutetico producto de amenazas y presiones y sentildealoacute que a nadie puede obligaacutersele a declarar contra si Sobre este particular afirmoacute que no fue evacuada prueba para demostrar que lo ocurrido no fue un preacutestamo de protocolo sino que fue engantildeada bajo el argumento de que los documentos facilitados seriacutean para autorizar escrituras bajo la modalidad del conotariado
La autoridad de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y con fundamento en el artiacuteculo 146 inciso a) del Coacutedigo Notarial impuso a la licenciada Marlene Mora Montero la correccioacuten disciplinaria de diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado
VOTO 229-2009 (hellip) Esta forma de proceder es absolutamente contraria a la normas que rigen la funcioacuten notarial y al comportamiento que se espera de un notario y seguacuten se veraacute no encuentran justificacioacuten en la explicacioacuten de la notaria de que actuoacute confiada en el sentildeor Coto Mora o en que fue engantildeada y viacutectima de un ardid en la idea de que la escritura se hariacutea en conotariado y menos auacuten en que no hubiera recibido honorarios pues se trata de obligaciones propias del notario y no se estaacute por ejemplo ante la demora en el traacutemite de inscripcioacuten sino ante prohibiciones y deberes Noacutetese que quien teniacutea protocolo en uso es la acusada que ahiacute se confeccionariacutean los instrumentos y con vista en las matrices se expediriacutean los testimonios entonces resulta contrario a la razoacuten y la experiencia que siendo ella la duentildea del protocolo decida entregar los folios de su protocolo a un tercero para que los lleve a un notario que no conoce y que no sabe si esta habilitado o no para el ejercicio del notariado para que este profesional reciba la voluntad de las partes redacte las escrituras y prepare los testimonios utilizando para esto los mecanismos de seguridad previstos por el ordenamiento juriacutedico y de su uso exclusivo No se entiende la necesidad de entregar esta documentacioacuten en la forma explicada cuando ella es la depositaria del protocolo y cuando el conotario bien pudo haber preparado los borradores respectivos sin necesidad alguna de confeccionarlos de una vez en el protocolo de la conotaria y de entregarle ademaacutes su papel de seguridad y su boletas de seguridad para expedir los testimonios sin la absoluta certeza de que esos documentos seriacutean redactados otorgados y autorizados previo cumplimiento de los deberes preescriturarios Estaacute claro es que la notario incumplioacute sus obligaciones y la transgresioacuten a estas normas no se puede disculpar porque alguien traicionara a su confianza o porque fuera engantildeada o viacutectima de un montaje en su contra Actuoacute libremente y conociendo los riesgos pues admitioacute entender la gravedad de prestar el protocolo cuando entregoacute partes de su protocolo a un tercero colaborador de su oficina para los remitiera a otro notario sin tener una rogacioacuten clara para actuar en conotariado y definitivamente no es la solicitud del sentildeor Coto Mora quien soacutelo es un colaborador de su oficinahellip POR TANTO Se rechaza la prueba ofrecida en segunda instancia por la notaria denunciada Se confirma la sentencia recurrida-
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en la idea de que el colega preparariacutea los actos o contratos y que luego la llamariacutea cuando debieran ser otorgados para autorizarlos sin que este ocurriera y sin que tampoco le fueran devueltos los documentoshellip (18) 00-000598-627-NO De Vicente Urentildea Soto contra Estefaniacutea Brenes Alfaro Cuadro Faacutectico (hellip) supuestamente comparece eacutel cediendo todos los derechos sobre el permiso de taxi al sentildeor Milton Aguilar Cruz lo que no es cierto porque ni siquiera conoce a la notaria y mucho menos ha asistido a su oficina a otorgar documento alguno Que despueacutes de hacer la investigacioacuten en el Archivo Nacional y al revisar la matriz pudo comprobar que la firma que aparece en la escritura no es su firma la cual ni siquiera se parece a la suya Con el despojo ilegal de que fue objeto sufrioacute un perjuicio econoacutemico y por eso reclama dantildeos y perjuicios asiacute ingresos del taxi dejados de percibir seiscientos mil colones peacuterdida del permiso del taxi un milloacuten de colones y peacuterdida de condiciones para participar en la licitacioacuten trescientos mil coloneshellip
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso cuatro antildeos de suspensioacuten a la notaria denunciada
VOTO 30-2008
POR TANTO
En lo apelado se confirma la sentencia recurrida
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(19) 01-000820-627-NO De Manuel Corteacutes Camacho contra Carmen Ruiz Hernaacutendez Cuadro Faacutectico (hellip) en esa escritura se indica que eacutel se constituyoacute deudor de la sentildeora Gretel Mariacutea Serrano hipotecando en primer grado su finca del Partido de Heredia por la suma de veinte mil doacutelares lo cual no es cierto pues eacutel no firmoacute ese documento nunca estuvo presente en tal hecho y no sabe quien es la sentildeora Serrano ni conoce a la notariahellip
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso cuatro antildeos de suspensioacuten a la notaria denunciada
VOTO 147-2008
(hellip) el Tribunal insiste en que cuando el notario no conoce a las partes no es suficiente con la identificacioacuten de las personas mediante su ceacutedula de identidad sino que el notario debe aplicar lo dispuesto en el artiacuteculo 39 del Coacutedigo Notarial y exigirle a las partes otros medios de identificacioacuten con el fin de dar cumplimiento a la exigencia de ese mismo artiacuteculo que dispone que esa identificacioacuten debe ser cuidadosa y sin lugar a dudas (hellip) Lo relativo a la cancelacioacuten del gravamen fue un asunto entre el denunciante y uno de los demandados en la viacutea penal y en el que no intervino la notaria y si no se causoacute ninguacuten perjuicio ni material ni moral eso no variacutea la falta en que incurrioacute dicha notaria la cual no puede dejar de sancionarse
POR TANTO
Se rechaza la nulidad alegada y se confirma la sentencia recurrida
(20) 04-000930-627-NO De Registro Puacuteblico contra Gabriela Santiesteban Aacutelvarez Cuadro Faacutectico (hellip) denuncia que al realizar el estudio de las partes del documento tomo 538 asiento 01418 que es un primer testimonio de la escritura del Protocolo de la Notaria Ana Gabriela Santiesteban Alvarez autorizada por dicha profesional en donde comparecioacute el sentildeor Joseacute Rafael Blanco Alfaro se determinoacute que este uacuteltimo fallecioacutehellip
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso a la notaria diez antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial
VOTO 154-2008
(hellip) Asiacute que por un mismo hecho aunque haya sido exonerada penalmente puede ser sancionada disciplinariamente como sucede en el presente caso en el que lo que se sanciona es la expedicioacuten de un testimonio falso como una grave violacioacuten a la fe puacuteblica de la cual es depositariahellip (hellip) Si bien en esa norma se establece una sancioacuten de tres a diez antildeos estima este Tribunal que la sancioacuten de cinco antildeos es maacutes acorde de acuerdo con la gravedad de la falta en que incurrioacutehellip POR TANTO Se modifica la sentencia recurrida en cuanto sancionoacute al notario con diez antildeos de suspensioacuten para rebajar la sancioacuten a cinco antildeos Se confirma dicha sentencia en lo demaacutes-
(21) 03-000774-627-NO El sentildeor juez de primera VOTO 222-2008
111
De Viacutector Cascante Ortega contra Abel Chinchilla Mata Cuadro Faacutectico (hellip) autorizoacute la escritura de compraventa en la que el denunciante supuestamente compareciacutea y vendiacutea el vehiacuteculo a la sentildeora Mariacutea Alejandra Coacuterdoba Corvera quien es la ex-esposa del notario denunciado La escritura quedoacute debidamente inscrita Sin embargo el denunciante niega categoacutericamente haber comparecido ante el Notario Chinchilla Mata con el fin de vender el vehiacuteculo y niega haber firmado dicha escritura en alguacuten momento y rechaza haber recibido un milloacuten de colones como asegura el denunciado en la escritura Que eacutel nunca comparecioacute a firmar la escritura de compraventa lo que lo hace suponer que su firma es falsificada
instancia declaroacute sin lugar la excepcioacuten de falta de personeriacutea activa opuesta por el denunciado declaroacute sin lugar la denuncia en cuanto a que la compradora es la ex esposa del denunciado y con lugar la accioacuten disciplinaria por la autorizacioacuten que hizo el profesional de la escritura en la que el denunciante no comparecioacute ni firmoacute la escritura mediante la cual vendioacute el vehiacuteculo placas a la ex esposa del notario sentildeora Mariacutea Alejandra Coacuterdova Corvera ni recibioacute la suma que en dicho instrumento se indica imponieacutendole al notario cuatro antildeos de suspensioacuten en el ejercicio del notariado
(hellip) Para este Tribunal se desprende efectivamente de la prueba que consta en autos que el denunciante no comparecioacute ante el notario denunciado a las nueve horas del 18 de diciembre del 2001 ni firmoacute la escritura nuacutemero 83 en la hora y fecha sentildealada y por consiguiente no recibioacute en ese acto la suma que asegura el notario le entregaronhellip (hellip) El Notario teniacutea pleno conocimiento de que quien compareciacutea como vendedor era el hijo del quejoso y no eacuteste por lo que la falta en que incurrioacute no fue la de haber incumplido el deber de identificacioacuten como sustenta el a quo pues esto cabriacutea cuando el notario es omiso en identificar a las partes o lo engantildean o lo hacen incurrir en un fraude intelectual -sino que- en forma adrede y consciente- autorizoacute un contrato ilegal ineficaz y absolutamente nulo ya que la persona que firmoacute el traspaso del vehiacuteculo -el hijo del denunciante- dispuso de un bien que no era de su propiedad y con ello resultoacute lesionada gravemente la fe puacuteblica de la cual es depositario el denunciado asiacute como la fe puacuteblica registral que garantiza que los asientos registrales son exactos y completos al minarse la credibilidad de esa institucioacutenhellip (hellip)El hecho de que todos estuvieran de acuerdo en la transaccioacuten que en ella privara la buena fe de las partes y que la escritura se presentoacute para su inscripcioacuten con la autorizacioacuten del padre y del hijo no excluye la responsabilidad del notario Se supone que el notario es quien conoce el derecho y a eacutel le compete recibir interpretar y adecuar al ordenamiento juriacutedico las manifestaciones de voluntad de quienes lo requieran y por eso no entiende este Tribunal coacutemo el notario permitioacute que el hijo del denunciante se apersonara con la ceacutedula de eacutel quien es su padre y firmara en lugar de eacutel cuando el vehiacuteculo no estaba a su nombre en el Registro sino a nombre del denunciante y no soacutelo permitioacute que firmara sino que ademaacutes autorizoacute la escritura expidioacute su testimonio y lo presentoacute al Registro y ante tales hechos eacutel soacutelo se limitoacute a decir como si fuera un simple expectador que por queacute habiacutea firmado si eacutel no teniacutea poder de su padre y aceptando ademaacutes la razoacuten dada por el compareciente en el sentido de que despueacutes su padre sea el denunciante ratificariacutea la venta en escritura adicional cuando lo correcto era abstenerse de llevar a cabo el contrato rogado pues quien queriacutea vender no era el propietario del vehiacuteculo No entiende tampoco el Tribunal coacutemo niega la comisioacuten de la falta aduciendo de igual manera como si no fuera el profesional responsable del acto rogado sino como un simple expectador que eacutel nunca autorizariacutea un acto de suplantacioacuten en su protocolo y que lo que sucedioacute fue que el suplantador actuoacute sin autorizacioacuten y que cuando le previno que su padre debiacutea ratificar la venta eacutel no aceptoacute POR TANTO En lo apelado se confirma la sentencia recurrida
(22) 04-000902-627-NO De Registro Puacuteblico contra Gricelio Ugalde Garciacutea Cuadro Faacutectico (hellip) denuncia que al realizar la calificacioacuten de los documentos presentados el diacutea 01 de junio del 2004 en el Diario que corresponde al testimonio comparecioacute el sentildeor Honorio Quiroacutes Arguedas solicitando el
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso al notario la suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial de diez antildeos por la falta cometida con relacioacuten a la escritura nuacutemero doscientos dieciocho y de diez antildeos por la falta cometida con relacioacuten a la escritura nuacutemero ciento noventa y cuatro
VOTO 228-2008
(hellip) Este Tribunal ha resuelto en este tipo de asuntos en que figura como compareciente una persona que ya ha fallecido en una escritura autorizada por un notario que eacuteste comete una falta grave al autorizar un acto ilegal e ineficaz que a su vez lo lleva a la expedicioacuten de un testimonio falso ya que si el compareciente estaba fallecido a la fecha de otorgamiento como ocurre aquiacute en el caso de las dos escrituras denunciadas (principal y adicional nuacutemeros 194 y 218) a lo que debe agregarse en el presente caso la propia confesioacuten del notario en la que reconoce que asiacute fue (folios 17 y 18) por lo que debe concluirse que si es falsa la matriz es falso el testimonio que se expide de ese instrumento por lo que lo correcto es la aplicacioacuten del inciso c) del artiacuteculo 146 del Coacutedigo Notarial y no el inciso a) del mismo numeral pues eacuteste se refiere a otorgamientos que no ha presenciado el notario Esas escrituras no nacieron a la vida juriacutedica por el motivo explicado y fue menoscabada la fe puacuteblica notarial que se ha depositado en el notario y la fe puacuteblica registralhellip POR TANTO Se rechaza la nulidad alegada y se modifica la sentencia recurrida en cuanto le impuso al notario un total de veinte antildeos de
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cambio de caracteriacutesticas del vehiacuteculo y el testimonio de la escritura puacuteblica en la que comparecieron el sentildeor Quiroacutes Arguedas y el sentildeor Rafael Aacutengel Sandoval Fernaacutendez en su condicioacuten de propietarios del automotor indicado rindiendo declaracioacuten jurada sobre el cambio de caracteriacutesticas de dicho vehiacuteculo a pesar de la defuncioacuten de Quiroacutes Arguedashellip
suspensioacuten y en su lugar se le imponen tres antildeos de suspensioacuten por cada una de las faltas para un total de seis antildeos y se confirma dicha sentencia en todo lo demaacutes El Juez Saacutenchez Saacutenchez pone nota NOTA DEL JUEZ SAacuteNCHEZ SAacuteNCHEZ Estoy de acuerdo con mis compantildeeras juezas en modificar la sentencia recurrida para rebajar la sancioacuten impuesta al notario pero rebajaacutendola a cinco antildeos por cada falta en vez de los diez antildeos que impuso el A quo por cada una de ellas-
(23) 03-001358-627-NO
De Kim Oh Tae Hwan contra Rodrigo de la O Goacutemez Cuadro Faacutectico (hellip) eacutel aparece vendiendo la embarcacioacuten denominada Capitaacuten Kim pero eso no es cierto porque aunque eacutel tuvo contactos con el representante de esa empresa para venderle la embarcacioacuten eacutel nunca ha firmado ninguna venta traspaso donacioacuten o cesioacuten de esa embarcacioacutenhellip
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso ocho antildeos de suspensioacuten al notario denunciado
VOTO 188-2007
(hellip) la sancioacuten se ajusta a la gravedad de la falta cometida si se toma en cuenta que la suspensioacuten maacutexima es de diez antildeos y en esta instancia no hay elementos de juicio nuevos como para subir la sancioacuten POR TANTO En lo apelado se confirma la sentencia recurrida
(24) 01-000111-627-NO De Sonia Chinchilla Brenes contra Lissette Rodriacuteguez Barrantes Cuadro Faacutectico (hellip) se encontroacute con la sorpresa de que esa finca aparece hipotecada en
El sentildeor juez de primera instancia declaroacute con lugar el proceso disciplinario notarial y la accioacuten civil resarcitoria contra la notaria Lissette Rodriacuteguez Barrantes sancionaacutendola con seis antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de la funcioacuten notarial-
VOTO 172- 2007
(hellip) debe indicarse que el Estado delega en el notario la potestad de conferir fe puacuteblica en los documentos que autoriza aspecto que estaacute cobijado en el numeral 31 del Coacutedigo Notarial al contemplar que el notario tiene fe puacuteblica cuando deja constancia de un hecho suceso situacioacuten acto o contrato juriacutedico cuya finalidad sea asegurar o hacer constar derechos y obligaciones dentro de los liacutemites que la ley le sentildeala a sus atribuciones y con observacioacuten de los requisitos de ley presumieacutendose ciertas en virtud de esa fe puacuteblica las manifestaciones del notario que consten en los instrumentos y demaacutes documentos autorizados por eacutel- A cambio de eso se le exige una formacioacuten juriacutedica especializada unas condiciones de eacutetica y moral y una responsabilidad en el ejercicio de su funcioacuten- En cuanto al primer aspecto resentildeado el artiacuteculo 2 de dicho cuerpo legal establece que el notario puacuteblico es el profesional en Derecho especialista en Derecho Notarial y Registral habilitado legalmente para ejercer la funcioacuten notarial en lo que atantildee al segundo
113
primer grado lo cual no es cierto pues no ha otorgado hipoteca algunahellip (hellip) no puede disponer de su propiedad al existir la referida hipoteca que le impide constituir un gravamen similar en el mismo grado asiacute como tiene la posibilidad de que puede ser despojada de su inmueble pues pese a que no debe nada puede generarse un proceso ejecutivo hipotecario y rematarse
aspecto contempla entre otros aspectos la sancioacuten por el incumplimiento de los principios de la eacutetica profesional y en lo que respecta al tercer punto los artiacuteculos 15 y siguientes indican los distintos tipos de responsabilidad a que estaacute sujeto el notario- El ejercicio de la funcioacuten notarial entonces comprende un juicio de certeza sobre las actuaciones de hecho respecto de las cuales el cartulario cuenta sin otra forma de desvirtuarlo que por demostracioacuten en la viacutea correspondiente de su falsedadhellip (hellip) De ahiacute la importancia que reviste para la colectividad el hecho de que el notario observe en forma rigurosa los deberes que le impone el correcto ejercicio del notariadohellip (hellip) El deber de cuidado y diligencia que le es exigible en el ejercicio de una funcioacuten tan importante como es el notariado puacuteblico le imponiacutean a la notaria -en aras de la seguridad juriacutedica- identificar cuidadosamente a la compareciente previo a autorizar dicha escritura pues hoy en diacutea no es extrantildea a nadie la realidad social de nuestro paiacutes donde es notorio detectar la alteracioacuten de todo tipo de documentos por medios cada vez maacutes sofisticados situacioacuten a la que no escapan los documentos de identificacioacuten de toda iacutendole con los que en no pocas veces se han sustraiacutedo de su esfera patrimonial los bienes de sus propietarios registrales de lo cual han dado amplia cobertura los medios de difusioacuten en forma frecuente en los uacuteltimos antildeos por lo que esas experiencias obligan a todo notario a tener como norte la prudencia y extremar sus precauciones para asegurarse la idoneidad de las ceacutedulas de identidad que se les presentan asiacute como cualquier otro documento de identificacioacuten a fin de no incurrir en un error al identificar a un compareciente pues ineludiblemente ello repercutiraacute en la eventual nulidad del instrumento puacuteblico que autorice en la viacutea declarativahellip (hellip) Sin embargo discrepa este Oacutergano Colegiado acerca de la la sancioacuten impuesta a la notaria por el juzgador de primera instancia pues este Tribunal de acuerdo con la probanza existente en autos sus actuaciones constituyen una violacioacuten a lo dispuesto en los artiacuteculos 1 30 31 39 83 y 95 inciso a) del Coacutedigo Notarial lo cual constituye falta grave de conformidad con el artiacuteculo 139 de dicho cuerpo legal sancionable conforme lo disponen los numerales 144 incisos b) y e) citados por el juzgador de instancia y los numerales 145 inciso c) y 146 inciso c) de dicho coacutedigo debiendo sancionaacutersele con cuatro antildeos de suspensioacuten sancioacuten que es maacutes acorde con la gravedad de la falta cometida por lo que debe modificarse la sentencia en ese sentidohellip POR TANTO Se modifica dicha sentencia en cuanto sancionoacute a la notaria con seis antildeos de suspensioacuten en el ejercicio de sus funciones y se rebaja la sancioacuten a cuatro antildeos
(25) 02-001372-627-NO De Registro Puacuteblico contra Rafael Montero Barrantes Cuadro Faacutectico (hellip) una vez concluida la investigacioacuten del caso se ordenoacute ponerla en conocimiento de la jurisdiccioacuten notarial toda vez que se comproboacute lo siguiente ante el Departamento del Diario del
El sentildeor Juez de primera instancia declaroacute con lugar la denuncia y le impuso un antildeo de suspensioacuten al notario
VOTO 17-2007
(hellip) Sin embargo en esta instancia y con la prueba que para mejor proveer ordenoacute este Tribunal a peticioacuten de la Direccioacuten de Notariado quien es parte en el asunto y en cumplimiento de su misioacuten de velar por el correcto ejercicio del notariado interpuso el recurso de apelacioacuten se demostroacute que la firma que aparece en el testimonio de la escritura nuacutemero 118 siacute es del notario denunciado y ademaacutes en el proceso quedoacute demostrado con la prueba que aportoacute el Registro Puacuteblico que no existe la escritura nuacutemero 118 en los teacuterminos que se indican en el testimonio pues esa escritura corresponde a una adicional otorgada por los sentildeores Luis Fernando Rivas y Kristen Swanson y es de fecha 3 de febrero del 2000 Se trata entonces de un testimonio sin matriz o sea de un testimonio falso que fue firmado por el denunciado con lo cual se configura la falta contemplada en el artiacuteculo 146 inciso c) del Coacutedigo Notarial Y como la falta es demasiado grave pues con ella se dejoacute sin garantiacutea de pago una deuda que no habiacutea sido satisfecha por la deudora Elvia Sara Brenes causaacutendose un gran dantildeo econoacutemico a la acreedora Mutual Alajuela este Tribunal considera que se debe sancionar al notario con el extremo mayor de la sancioacuten sea con diez antildeos de suspensioacuten POR TANTO
114
Registro se presentoacute el 15 de marzo del 2002 el documento que se refiere a testimonio de la escritura mediante la cual el sentildeor Heliodoro Aguilar como apoderado general de Mutual Alajuela canceloacute la hipoteca que soportaba la finca (hellip) al testimonio se le adjuntoacute la boleta de seguridad que le fue asignada al notario Rafael Arturo y que no fue reportada como sustraiacuteda perdida o anuladahellip
Se modifica la sentencia apelada que le impuso al notario un antildeo de suspensioacuten para en su lugar imponerle diez antildeos y se confirma dicha sentencia en todo lo demaacutes
De la muestra de los veinticinco casos disciplinarios antes expuestos
podemos identificar cual es la tendencia jurisprudencial con respecto al
anaacutelisis de la conducta del notario asiacute como a la valoracioacuten de
proporcionalidad y razonabilidad de la suspensioacuten del ejercicio del notariado
aplicada por el Tribunal Notarial Asiacute tenemos que en trece de los casos
disciplinarios se aplicoacute la sancioacuten de tres antildeos de suspensioacuten por la
circunstancia de que el Registrador al revisar el Padroacuten Electoral se entera
de que uno de los supuestos comparecientes aparece con una anotacioacuten de
defuncioacuten previa134 a la fecha de la autorizacioacuten de la escritura puacuteblica
Muchos de los alegatos presentados se basan en supuestas
suplantaciones de personas que traen consigo hasta el documento de
identificacioacuten engantildeando de esta forma al notario puacuteblico135 Sin embargo
iquestCoacutemo demostrar dicha circunstancia O seraacute maacutes bien
iquestUna excusa que toma fuerza para aminorar la conducta dolosa del
notario puacuteblico
Sin duda alguna dicha sancioacuten nos parece desproporcionada con la
actuacioacuten notarial que de ser dolosa ameritariacutea la cancelacioacuten de su
licencia para ejercer pues estaacute dando fe puacuteblica no soacutelo de la supuesta
comparecencia sino ademaacutes de todo el acto de consentimiento que implica
un negocio juriacutedico con publicidad a terceros violentando los principios de
134 Peor auacuten no solo comparecen difuntos sino hasta personas vivas como se ve en el caso (3) en donde se acusa a la notaria por el supuesto otorgamiento de un poder generaliacutesimo sin liacutemite de suma que consintioacute el demandante y que no fue cierto 135 Programa 1284OC-CR Programa de Regularizacioacuten del Registro de la Propiedad y el Catastro Unidad Ejecutora Consultoriacutea Anaacutelisis de Vulnerabilidades del Sistema Registral y Respectivas Propuestas de Mejora Consultor Guillermo Sandiacute Baltodano Octubre 2006 ldquoPrimeramente tenemos la suplantacioacuten de propietarios (personas que se hacen pasar y se identifican como el propietario de inmueble) para traspasar propiedades en unos casos a supuestos adquirentes de buena fe y una vez que eacutestos uacuteltimos son propietarios hipotecan o venden el inmueble y en otros casos la suplantacioacuten del propietario se hace en forma directa y se traspasa o hipoteca el inmueble El otorgamiento en este caso se hace ante notario quien es sorprendido con la identificacioacuten de las partes (hellip)rdquo Paacuteg 44
116
inmediacioacuten imparcialidad y rogacioacuten en fin todos y cada uno de los pilares
de la funcioacuten notarial
Con base en lo expuesto surge en criterio de algunos adeptos al
tema las siguientes interrogantes
iquestVale la pena que notarios puacuteblicos corruptos ejerzan el notariado en
claro abuso de la fe puacuteblica que se les ha delegado
iquestEs tan riesgoso para la sociedad un notario delincuente como uno
incapaz
iquestAcaso valdriacutea proponer un resurgimiento de la llamada ldquocancelacioacuten
definitiva de la licencia
Las respuestas a estas y otras interrogantes sin duda alguna
generan diversos criterios No obstante en el siguiente Tiacutetulo se abarcaraacute
uacutenicamente lo referente a la cancelacioacuten definitiva de la licencia del ejercicio
notarial que es el tema del presente estudio
117
TIacuteTULO II LA CANCELACIOacuteN DEFINITIVA DE LA LICENCI A
DEL NOTARIO PUacuteBLICO
CAPIacuteTULO I REGIMEN JURIacuteDICO NOTARIAL COSTARRICENSE ANTES DE LA PROMULGACIOacuteN DEL
ACTUAL COacuteDIGO NOTARIAL
Seccioacuten I Antecedentes normativos sobre la cancela cioacuten definitiva de
la Licencia para ejercer el Notariado Costarricense
En este apartado se expone con fines ilustrativos la forma en que se
regulaba en fechas pasadas la funcioacuten notarial en nuestro paiacutes
especiacuteficamente aquellas normas que codificaban la cancelacioacuten definitiva
de la licencia del notario puacuteblico que tal y como expusimos en la
introduccioacuten de este trabajo no constituye una figura novedosa sino que
data desde el siglo antepasado Asimismo resulta interesante sentildealar
cuaacuteles eran las causas que ameritaban la cancelacioacuten de la licencia y
compararlas con las conductas realizadas actualmente por algunos notarios
puacuteblicos y la sancioacuten disciplinaria que como se expuso liacuteneas atraacutes no
ameritan maacutes de diez antildeos de suspensioacuten
1 Ley Orgaacutenica del Notariado 1887
Desde la promulgacioacuten de dicha Ley el 12 de octubre de 1887 se
reconoce al notario puacuteblico como ldquoLa persona autorizada para ejercer el
Notariadohelliprdquo136 Los requisitos que se necesitaban para tener fe puacuteblica
eran
136 Artiacuteculo 01
118
a Tener el tiacutetulo de Notario el cual se obteniacutea si se era ciudadano en
ejercicio del estado seglar mayor de edad bachiller en filosofiacutea
artes oacute ciencias de buena conducta y notoria honradez no
estar impedido legalmente para el ejercicio del cargo y tener los
conocimientos juriacutedicos que requiere la profesioacuten
b Estar legalmente autorizado para ejercer la profesioacuten La persona
que quiera ejercer el Notariado solicitaraacute del Supremo Tribunal de
Justicia que le autorice para ello
Seguacuten lo estableciacutea dicha ley las personas que se encontraban
legalmente impedidas eran ldquoel sordo mudo ciego y el incapaz de
administrar sus bienes los que esteacuten cumpliendo una pena oacute los que hayan
sido inhabilitados por sentencia para el ejercicio de cargos puacuteblicos los que
se hallaren en estado de quiebra mientras no fueren rehabilitados oacute de con-
curso mientras la insolvencia no se declare excusable y los que tuvieren
contra siacute auto motivado de prisioacutenrdquo
Esta Ley no estableciacutea una tipificacioacuten de causas pero siacute previoacute el retiro
definitivo de la licencia notarial El artiacuteculo 28 citaba ldquoEl Supremo Tribunal
de Justicia puede disciplinariamente por faltas que cometa el Notario
apercibirlo suspenderlo en sus funciones y aun retirarle la licencia de
ejercer la profesioacuten rdquo
2 Ley Orgaacutenica del Notariado 1943
Antes de adentrarnos en las normas que regulaban la cancelacioacuten de
la licencia del notario puacuteblico es importante sentildealar algunos artiacuteculos que
reflejan un poco el pensamiento del legislador acerca del significado del
notariado costarricense El artiacuteculo 3 de este cuerpo normativo exige dentro
de los requisitos para obtener el Tiacutetulo de Notariado ser ldquonotoriamente
conocido de conducta y antecedentes honrados rdquo
119
Asimismo la actividad notarial desde aquellas eacutepocas se ha considerado
como una delegacioacuten o autorizacioacuten por parte de determinada instancia en
lo que interesa se sentildeala
Artiacuteculo 8 ldquoPara ejercer las funciones de notario se requiere el tiacutetulo de tal autorizacioacuten para ejercer esa profesioacuten yhelliprdquo Artiacuteculo 9 ldquoEl Notario que despueacutes de haber cesado en sus funciones por cualquiera de las causas sentildealadas por la ley fuere autorizado nuevamente para el ejercicio del notariadohelliprdquo Artiacuteculo 12 ldquoEl abogado que quiera ejercer el notariado solicitaraacute de la Corte Suprema de Justicia la debida autorizacioacuten helliprdquo
Ahora bien prosiguiendo con nuestro tema de fondo la presente Ley
Orgaacutenica reguloacute de una forma muy distinta el Reacutegimen Disciplinario de los
notarios puacuteblicos primeramente era aplicado por la Corte Plena137 y la
maacutexima sancioacuten era la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial138
siempre y cuando la actuacioacuten del notario puacuteblico constituiacutea en un peligro
para el puacuteblico No obstante luego de trascurrido diez antildeos de la cancelada
de su licencia la Corte Plena teniacutea la facultad de concedeacutersela
nuevamente139
137 Artiacuteculo 22 ldquoLa jurisdiccioacuten disciplinaria sobre los Notarios la ejerceraacute la Corte Plena la cual podraacute apercibirlos reprehenderlos y suspenderlos en sus funciones y auacuten retirarles la licencia definitivamente para ejercer la profesioacutenrdquo 138 Artiacuteculo 24 ldquoLa cancelacioacuten definitiva o perpetua de la licencia para ejercer el Notariado se decretaraacute en los casos indicado en el artiacuteculo 38 y ademaacutes en cualquier otro de que hubiere por dolo o culpa del Notario perjuicio grave para los otorgantes o terceros y cuando la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del Notario fuere un peligro para el puacuteblicordquo Artiacuteculo 38 ldquoLos notarios son depositarios de sus protocoloshellip Solo podraacute tener un protocolo en curso y les estaacute prohibido principiar un protocolo sin haber terminado el anterior A quien se le probare que burla esa prohibicioacuten o que descuida su protocolo y lo confiacutea para el otorgamiento de escrituras a persona que no lo es o a otro Notario sin sujecioacuten a las formalidades legales o que autoriza con su firma escrituras no otorgadas con su presencia le seraacute cancelada por la Corte la licencia para ejercer la profesioacuten sin perjuicio de las otras responsabilidades en que incurrardquo 139 Artiacuteculo 25 ldquoEn el caso de cancelacioacuten definitiva a que se refiere el artiacuteculo que antecede la Corte Plena podraacute rehabilitar al Notario y concederle nueva licencia si su conducta posterior fuere ejemplar y hubiere meacuterito suficiente para no considerarlo un peligro para el puacuteblico pero en ninguacuten caso podraacute concederle este beneficio sino hubieren transcurrido por lo menos 10 antildeos desde la fecha de cancelacioacuten de la licenciardquo
120
Lo cierto es que nuestros legisladores mostraron preocupacioacuten en
cuanto al correcto ejercicio del notariado puacuteblico exigiendo aparte del tiacutetulo
de notario la autorizacioacuten para ejercer esta funcioacuten No obstante es evidente
que existiacutean grandes deficiencias en relacioacuten a la no tipificacioacuten de
conductas que ameritariacutean la cancelacioacuten definitiva del ejercicio de la funcioacuten
puacuteblica Si relacionamos estas leyes notariales con el Coacutedigo Notarial
notaremos que actualmente son mucho maacutes flexibles las normas
disciplinarias aplicadas a los notarios por incumplimiento de sus deberes
que las contempladas en aquellas leyes notariales
Ahora bien si aunada a esta flexibilidad en la norma le agregamos una
interpretacioacuten jurisprudencial en favor del notario puacuteblico evidentemente la
funcioacuten puacuteblica que ejerce el notario a criterio nuestro nunca seraacute ejercida
adecuadamente Esto quedoacute evidenciado en el capiacutetulo de la
responsabilidad disciplinaria en cuanto a la ldquoproporcionalidadrdquo y
ldquorazonabilidadrdquo de la sancioacuten aplicada auacuten y cuando ciertas conductas se
consideran sumamente graves
121
Seccioacuten II Anaacutelisis de la accioacuten de inconstitucio nalidad
Expediente No 3328-M-1991
Introduccioacuten
En la presente seccioacuten se expone de la forma maacutes resumida posible
pero pretendiendo no ser omisa el expediente judicial en que se acumularon
distintas acciones de inconstitucionalidad sobre diversos artiacuteculos de la Ley
Orgaacutenica del Notariado promulgada en 1943 Esto con el fin de mostrar el
contexto de alegatos de las distintas partes de este proceso asiacute como la
Resolucioacuten emitida por la Sala Constitucional en la cual se declara
inconstitucional la cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico
1 Alegatos de las partes recurrentes al interponer dicha Accioacuten de Inconstitucionalidad acumuladas estas acciones bajo un uacutenico expediente
I El sentildeor A R C alega la inconstitucionalidad de las
disposiciones contenidas en el artiacuteculo 23 de la Ley Orgaacutenica
del Notariado por estimar que las mismas resultan violatorias
de las disposiciones contenidas en el Tratado Internacional
denominado Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos
asiacute como de disposiciones contenidas en nuestra Carta Magna
122
La inconstitucionalidad es en contra de los incisos b) c) ch) y d) del
artiacuteculo 23140 de dicha Ley por considerarlos contrarios y violatorios en su
letra y espiacuteritu de las disposiciones contenidas en el artiacuteculo 39 de la
Constitucioacuten Poliacutetica141 inciso b) del artiacuteculo 8 y artiacuteculo 9 de la Convencioacuten
Americana sobre Derechos Humanos142 Sentildeala el recurrente ldquoLa norma
cuestionada de inconstitucionalidad no establece ninguacuten tipo de sanciones
preestablecidas pues no indican ni miacutenimo ni maacuteximo es decir no
establecen una relacioacuten falta- sancioacuten y en virtud de ello resulta violatoria
de nuestra Constitucioacuten Poliacutetica pues no es posible en nuestro paiacutes
aplicar una sancioacuten en forma discrecional a criteri o de los juzgadores
pues si eso fuere posible estariacuteamos en presencia de un Estado
absolutamente arbitrario y de inseguridad juriacutedica donde las sanciones
estariacutean sujetas a la libre eleccioacuten de nuestros Juzgadoresrdquo
II El sentildeor R C G interpone Accioacuten de Inconstitucionalidad
contra los artiacuteculos 24 25 26 27 y 28 de la Ley Orgaacutenica del
Notariado
140 Artiacuteculo 23 ldquoLa suspensioacuten se impondraacute forzosamente a)hellip b) A quien por ignorancia descuido o negligencia produjere dantildeo a los otorgantes o a terceros c) A quien comprometido a la inscripcioacuten de documentos en los Registros respectivos diere lugar a atrasos salvo que demuestre que no ha habido de su parte culpa alguna ch) A quien conservare en su poder por tiempo mayor a un mes y sin motivo justificado tomos del protocolo que debiera haber entregado al Juzgado o a los Archivos Nacionales por estar concluidos o considerarse como concluidos d) Al notario que cometiere cualquier otra falta grave siempre que por su trascendencia no justifique el retiro definitivo de la licencia rdquo 141 (ldquoA nadie se haraacute sufrir pena sino por delito cuasidelito o falta sancionados por ley anterior y en virtud de sentencia firme dictada por autoridad competente previa oportunidad concedida al indiciado para ejercitar su defensa y mediante la necesaria demostracioacuten de culpabilidadhelliprdquo 142 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos San Joseacute Costa Rica 7 al 22 de noviembre de 1969 Artiacuteculo 8 Garantiacuteas Judiciales
2 Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad Durante el proceso toda persona tiene derecho en plena igualdad a las siguientes garantiacuteas miacutenimas b) comunicacioacuten previa y detallada al inculpado de la acusacioacuten formulada
Artiacuteculo 9 Principio de Legalidad y de Retroactiv idad
Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos seguacuten el derecho aplicable Tampoco se puede imponer pena maacutes grave que la aplicable en el momento de la comisioacuten del delito Si con posterioridad a la comisioacuten del delito la ley dispone la imposicioacuten de una pena maacutes leve el delincuente se beneficiaraacute de ello
123
Sentildeala el recurrente que existe violacioacuten al Principio de Tipicidad143
de las Infracciones y de las sanciones en el artiacuteculo 24144 pues no existe un
ligamen de causalidad entre la infraccioacuten y la sancioacuten originando un
desconocimiento previo de los liacutemites establecidos para la determinacioacuten y
aplicacioacuten de las sanciones al respecto indica
ldquoEs decir la norma amenaza con la cancelacioacuten definitiva o perpetua de la licencia en dos supuestos faacutecticos a) en los casos indicados en el artiacuteculo 38 y b) en cualquiera otro de que hubiere por dolo o culpa del Notario perjuicio grave para los otorgantes o terceros y cuando la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del Notario fuere un peligro para el puacuteblico Importa aquiacute el anaacutelisis del segundo supuesto Es justamente la expresioacuten ndashcuando la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del Notario fuere un peligro para el puacuteblico- la que consideramos violatoria del principio constitucional de tipicidad por su desastrosa y reprochable teacutecnica legislativardquo
El recurrente tambieacuten alega la presunta violacioacuten de los principios de
razonabilidad y proporcionalidad pues seguacuten su perspectiva existe un abuso
de autoridad en el ejercicio de la discrecionalidad administrativa incurriendo
en supuestas sanciones privativas de derechos fundamentales Asimismo
alega una supuesta violacioacuten a la prohibicioacuten del establecimiento de
sanciones perpetuas pues debe existir un liacutemite maacuteximo de suspensioacuten ya
que ldquo(hellip) siendo la actividad sancionatoria una manifestacioacuten del ius
puniendi del Estado y afectando seriamente la esfera material de los
derechos fundamentales exige en su aplicacioacuten el respeto de las garantiacuteas
constitucionalesrdquo
En relacioacuten con la inconstitucionalidad de los artiacuteculos 26 y 28 se
alega violacioacuten al principio de legalidad por permitir que la Corte Plena de la
143 Textualmente alega ldquoComo en el caso que me afecta sin haber sido probado se impone nada menos que la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial sin haber la miacutenima mencioacuten al extremo legal de que la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del notario fuere un peligro para el puacuteblico sin que en ninguacuten momento del proceso se halla hecho referencia a ese extremo sin que se impute esa peligrosidad y sin dar posibilidad de defensa para demostrar o no si la conducta de ser cierta constituye una conducta de peligro para el puacuteblico que es lo que en definitiva podriacutea justificar la cancelacioacuten definitivardquo 144 ldquoLa cancelacioacuten definitiva o perpetua de la licencia para ejercer el Notariado se decretaraacute en los casos indicados en el artiacuteculo 38 y ademaacutes en cualquiera otro de que hubiere por dolo o culpa del Notario perjuicio grave para los otorgantes o terceros y cuando la conducta preparacioacuten o actuacioacuten del Notario fuere un peligro para el puacuteblicordquo
124
Sala creara a discrecionalidad el procedimiento que juzgue oportuno para
sancionar a los notarios puacuteblicos Asimismo considera el recurrente que
cuando se le es juzgado en viacutea penal no lo puede ser en viacutea disciplinaria su
argumento fue
ldquoViolacioacuten a la garantiacutea del non bis in idem y al principio de inocencia en el artiacuteculo 28hellip el Estado mediante su capacidad del jus puniendi no debe decir y desdecirse cuando parte de una misma fuente causal para reprochar por separado penal y administrativamentehellipAl ser la conducta investigada en este caso delito en la funcioacuten puacuteblica bajo el supuesto de un mismo hecho un mismo sujeto y un mismo fundamento la sentencia condenatoria o absolutoria en sede penal es la que debe definir la situacioacuten juriacutedica del funcionario puacuteblico tambieacuten en su relacioacuten funcionarial administrativa si fuese del caso hacerlohellip el procedimiento administrativo queda subordinado al proceso penal y la potencial resolucioacuten sancionatoria a la potencial sentencia penalrdquo
2 Audiencia otorgada a la Procuraduriacutea General de la Repuacuteblica respecto de la acumulacioacuten de acciones de inconstit ucionalidad
El Procurador General Adjunto el sentildeor Farid Beirute Brenes se
manifiesta en relacioacuten con la inconstitucionalidad de los artiacuteculos 22 y 23
entre sus alegatos defiende la diferencia entre la potestad discrecional de la
administracioacuten y la actividad sancionatoria de iacutendole penal145 por cuanto los
notarios puacuteblicos se encuentran en una relacioacuten especial146 precisamente
por que el ejercicio de dicha actividad constituye en un intereacutes puacuteblico
145 Textualmente indica ldquoLa norma cuestionada engloba paraacutemetros de discrecionalidad que son propios del ejercicio de la potestad disciplinaria que nuestro ordenamiento juriacutedico le ha concedido a la Corte Suprema de Justicia En este sentido no es dable realizar paralelismo entre dos campos absolutamente diversos como lo son la actividad sancionatoria de iacutendole penal y la actividad sancionatoria de iacutendole disciplinariordquo 146 Textualmente indica ldquoLos reproches que se le hacen a la norma cuestionada parten de una concepcioacuten meramente punitiva en aplicacioacuten estricta de los principios que informan el Derecho Penal Dicha disciplina diverge mucho de la potestad disciplinaria que estaacute siendo cuestionada tanto en su contenido como en su forma cuyos efectos se dan solamente entre aquellos sujetos que se encuentran inmersos en una relacioacuten especial en el
ejercicio de la actividad notarial hellip (hellip) Ahora bien debe existir un deslinde evidente entre las dos ram as del derecho que se pretende homologar El fundamento de las acciones de inconstitucionalidad lo representa la violacioacuten de los principios del Derecho Penal siendo que ambas materias son distintas Esta diversidad de campos resulta evidente en trataacutendose de materia penal y en materia disciplinariahellip (hellip) En la jurisdiccioacuten disciplinaria se involucra el ejercicio de una potestad de imperi o mediante una actividad sancionatoria cumpliendo con los principios baacutesicos del debido proceso y en materia penal la sancioacuten deriva de una norma juriacutedica anterior que sentildeala una conducta tiacutepica antijuriacutedica y culpablerdquo
125
Ahora bien en relacioacuten con la inconstitucionalidad de los artiacuteculos 24
y 25 de dicha Ley el sentildeor Beirute iroacutenicamente se adhiere al criterio
emitido por el accionante y solicita a los Sentildeores Magistrados declarar
inconstitucional dichos artiacuteculos su criterio maacutes que razonamiento fue el
siguiente
ldquoEn este sentido expresa el accionante ldquoEl art 40 de la Constitucioacuten Poliacutetica prohiacutebe las penas perpetuas Por eso consideramos que el artiacuteculo 24 de la Ley Orgaacutenica del Notariado es inconstitucional al permitir ldquola cancelacioacuten definitiva o perpetua de la licencia notarial Invocamos tambieacuten formalmente la inconstitucionalidad de este artiacuteculo y del artiacuteculo 25 del mismo cuerpo legal Nuestro razonamiento en este punto es similar siendo la actividad sancionatoria una manifestacioacuten del ius puniendo del Estado y afectando seriamente la esfera material de derechos fundamentales En un Estado moderno en donde las sanciones cumplan funciones civilizadas las ldquopenas perpetuasrdquo no tienen cabida en ninguacuten aacutembito sancionatorio sea este penal o administrativordquo
No obstante desde liacuteneas atraacutes de su exposicioacuten expuso
ldquoLa actividad notarial representa un cuacutemulo ilimitado de actuaciones que los notarios puacuteblicos despliegan en el ejercicio de esta actividad de intereacutes puacuteblico Este universo notarial no puede ser expuesto como conductas fijas a las cuales deba imputaacuterseles una sancioacuten definida por su trasgresioacutenrdquo
No obstante no indica cual es el derecho que le asiste al notario
puacuteblico de ejercer indefinidamente y de no hacerlo soacutelo en razoacuten de una
suspensioacuten con plazo determinado Se considera que el criterio del sentildeor
Procurador demuestra la gran confusioacuten que se tiene auacuten en nuestros diacuteas
que por un lado se reconoce la gran importancia y trascendencia social que
supone el ejercicio notarial representando un intereacutes puacuteblico y por otra
126
parte la supuesta violacioacuten a un derecho ndashauacuten no definido- del notario
puacuteblico cuando por causas atribuibles a eacutel no deberiacutea ejercer la fe puacuteblica
notarial
3 Resolucioacuten No 3484-1994 emitida por la Sala Con stitucional de la Corte Suprema de Justicia
En la Resolucioacuten emitida por la Sala Constitucional se declaroacute
parcialmente con lugar la accioacuten y se anularon todas aquellas disposiciones
de la Ley Orgaacutenica del Notariado referentes a la regulacioacuten de la cancelacioacuten
definitiva de la licencia del notario puacuteblico tales como
a) del artiacuteculo 22 la frase ldquoy auacuten retirarles la licencia definitivamente para ejercer la profesioacuten b) del artiacuteculo 23 la totalidad del inciso d) c) la totalidad del artiacuteculo 24 d) la totalidad del artiacuteculo 25 e) del artiacuteculo 26 se declara inconstitucional la frase que dice ldquoo decretaraacute en su caso la cancelacioacuten de la licencia f) del artiacuteculo 27 se declara inconstitucional la frase ldquoo cancelacioacuten definitivardquo g) se interpreta que la sancioacuten de suspensioacuten a que hacen referencia los artiacuteculos 23 y 27 tienen como liacutemite maacuteximo diez antildeos
Los argumentos esgrimidos por la Sala Constitucional se resumen en
los siguientes extractos
ldquoCada disciplina o profesioacuten tiene normas eacuteticas y profesionales propias y no se puede pensar que la infraccioacuten a esas normas y su consecuente procedimiento y sancioacuten por un oacutergano administrativo especiacutefico viole el principio de igualdad juriacutedica con respecto de aquellas personas que no ejercen el notariado ya que es precisamente la condicioacuten de notario y su ejercicio lo que fundamenta un reacutegimen disciplinario propiohellip
(hellip) Si bien es cierto que existe independencia entre el procedimiento administrativo sancionatorio y el juzgamiento de los hechos en la viacutea penal no puede interpretarse sin contrariar el derecho al debido proceso y el principio del non bis in idem que si se juzga un hecho en la viacutea penal y el imputado resulta absuelto pueda ser disciplinariamente sancionado en la
127
viacutea administrativa por los mismos hechos Se reconoce que uno de los liacutemites de la potestad sancionadora de la Administracioacuten es su subordinacioacuten a la Autoridad Judicial De haber colisioacuten entre una actuacioacuten jurisdiccional y una actuacioacuten administrativa se debe resolver a favor de la primera
(hellip) en todas esas normas se establece claramente una sancioacuten perpetua para los notarios cual es la cancelacioacuten definitiva de la licencia para ejercer el notariado Y resuelta evidente que esas disposiciones violan la prohibicioacuten de imponer penas perpetuas que contiene el artiacuteculo 40 constitucional En cuanto a la inhabilitacioacuten perpetua para ejercer una profesioacuten la Sala ha dicho refirieacutendose al artiacuteculo 148 de la anterior Ley Orgaacutenica del Poder Judicial que ldquohellip En efecto ese texto expresamente incluye la frase ldquoni a penas perpetuasrdquo que no existiacutea en la Constitucioacuten del 7 de diciembre de 1871 que al no contener una norma equivalente permitiacutea que por ejemplo en materia penal se pudiera pensar en sanciones perpetuas como lo afirma el accionante El caso en examen no ofrece resistencia alguna puesto que se trata de un enfrentamiento evidente con la garantiacutea constitucional que obliga a declarar su supremaciacutea y preeminencia y la consecuente anulacioacuten y desaplicacioacuten de las que resulten en conflicto con ella (Sentencia nuacutemero 3133-92)
(hellip) Resulta evidente que al prohibirse la imposicioacuten de penas perpetuas y considerarse inconstitucionales dentro de esta misma accioacuten todas aquellas sanciones que impliquen la cancelacioacuten definitiva de la licencia para ejercer el notariado debe entenderse que cuando se impongan deben tener necesariamente una duracioacuten determinada Ahora es la Corte Plena a traveacutes de la Sala Segunda quien decide en cada caso la duracioacuten de la sancioacuten a imponerhellip Sin embargo debe interpretarse que para que no existan roces de inconstitucionalidad las suspensiones que se les impongan a los notarios han de tener una duracioacuten razonable y proporcional a la falta cometida y que por su excesiva duracioacuten no se convierta en una sancioacuten perpetua Refuerza esta tesis el hecho de que en materia penal en donde existe una mayor afectacioacuten de los derechos del ciudadano al imponeacutersele sanciones de mayor gravedad en relacioacuten con las administrativas la inhabilitacioacuten no estaacute determinada como sancioacuten en cada caso concreto sino que se tipifica como una pena accesoria contemplada en los artiacuteculo 50 inciso segundo y 57 del Coacutedigo Penal con una duracioacuten de hasta doce antildeos Con mayor razoacuten se debe admitir que la inhabilitacioacuten como sancioacuten administrativa se determine de manera geneacuterica y no en forma concreta para cada caso pues se trata como se dijo de sanciones de menor gravedad y su imposicioacuten requiere de menos garantiacuteas que las exigidas en el proceso penal En todo
128
caso debe existir un liacutemite maacuteximo establecido para este tipo de sanciones El legislador en el artiacuteculo 25 de la ley cuestionada establecioacute un liacutemite de diez antildeos para poder rehabilitar al notario suspendido en forma indefinida teacutermino que bien puede tenerse como liacutemite maacuteximo para la duracioacuten de la pena de suspensioacuten por considerar esta Sala que se trata de un liacutemite razonable e impuesto por el legisladorhelliprdquo
4 Cuestionamientos sobre el criterio emitido por l a Sala Constitucional en relacioacuten con la cancelacioacuten defin itiva de la Licencia del Notario Puacuteblico
De previo a analizar el criterio emitido por los integrantes de la Sala
Constitucional en la Resolucioacuten antes mencionada nos parece importante
sentildealar que las normas referentes a la cancelacioacuten definitiva de la licencia
del notario respondieron a la naturaleza hiacutebrida de este profesional pues
nuestros legisladores siacute reconocieron la trascendencia social de una
actuacioacuten fuera de los maacutergenes de la ley por parte del notario puacuteblico hasta
llegar incluso a considerarlo como un ldquopeligro para el puacuteblicordquo Sin embargo
dichas normas notariales no podiacutean estar exentas de inconstitucionalidad
pues la utilizacioacuten de conceptos indeterminados (tales como ldquopeligro para el
puacuteblicordquo ldquocualquier otra falta grave siempre que por su trascendencia no
justifique el retiro definitivo de la licenciardquo) para justificar la cancelacioacuten
definitiva de la licencia del notario podriacutea desembocar en criterios arbitrarios
por parte de la Administracioacuten sin que existieran paraacutemetros para medir la
discrecionalidad de la misma Por otra parte en lo que respecta a las
llamadas sanciones perpetuas nos parece que no resulta tan ldquoevidenterdquo
como lo expusieron los Sentildeores Magistrados que la cancelacioacuten definitiva
de la licencia para ejercer el notariado contraviene de forma frontal lo
dispuesto en el artiacuteculo 40 constitucional pues no desarrollaron a fondo cuaacutel
es el significado de una sancioacuten perpetua que derecho humano147 o
147 ldquoLa nocioacuten de derechos humanos se corresponde con la afirmacioacuten de la dignidad de la persona frente al Estado El poder puacuteblico debe ejercerse al servicio del ser humano no puede ser empleado liacutecitamente para ofender atributos inherentes a la persona y debe ser vehiacuteculo para que ella pueda vivir en sociedad en condiciones coacutensonas con la misma dignidad que le es consustancial La sociedad contemporaacutenea reconoce que todo ser humano por el hecho de serlo tiene derechos frente al Estado derechos que este o bien tiene el deber de
129
fundamental148 protege la prohibicioacuten del artiacuteculo 40 de nuestra Constitucioacuten
Poliacutetica y si el mismo se violenta con la existencia de dicha cancelacioacuten en
atencioacuten a la figura hiacutebrida que representa el notario puacuteblico El sentildeor
Procurador General Adjunto literalmente sentildeala ldquoafectando seriamente la
esfera material de derechos fundamentalesrdquo sin embargo no indica iquestCuaacutel
derecho fundamental es afectado con la cancelacioacuten definitiva o iquestacaso la
fe puacuteblica que la ha sido delegada al notario puacuteblico se convierte en un
derecho
A la vista de los citados argumentos nos parece que tal ldquoevidenciardquo
no es maacutes que un escaso estudio del tema o el desconocimiento
generalizado por parte hasta de nuestros Magistrados sobre dicha materia
pues la interpretacioacuten que se le ha dado a las penas perpetuas estaacute
abarcando ramas o contextos muy ajenos a la finalidad de la prohibicioacuten de
la misma que consagra nuestra Constitucioacuten Poliacutetica
En los extractos de la Resolucioacuten cuestionada no existe un fundamento
como tal que desemboque en dicha interpretacioacuten constitucional uacutenicamente
nuestros Magistrados se limitan a otorgarle una duracioacuten determinada a las
respetar y garantizar o bien estaacute llamado a organizar su accioacuten a fin de satisfacer su plena realizacioacuten Estos derechos atributos de toda persona e inherentes a su dignidad que el Estado estaacute en el deber de respetar garantizar o satisfacer son los que hoy conocemos como derechos humanos En primer lugar se trata de derechos inherentes a la persona humana en segundo lugar son derechos que se afirman frente al poder puacuteblico LOS DERECHOS HUMANOS SON INHERENTES A LA PERSONA HUMANA Una de las caracteriacutesticas resaltantes del mundo contemporaacuteneo es el reconocimiento de que todo ser humano por el hecho de serlo es titular de derechos fundamentales que la sociedad no puede arrebatarle liacutecitamente Estos derechos no dependen de su reconocimiento por el Estado ni son concesiones suyas tampoco dependen de la nacionalidad de la persona ni de la cultura a la cual pertenezca Son derechos universales que corresponden a todo habitante de la tierra La expresioacuten maacutes notoria de esta gran conquista es el artiacuteculo 1 de la Declaracioacuten Universal de Derechos Humanos todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y dotados como estaacuten de razoacuten y conciencia deben comportarse fraternalmente los unos con los otros LOS DERECHOS HUMANOS SE AFIRMAN FRENTE AL PODER PUBLICO Los derechos humanos implican obligaciones a cargo del gobierno El es el responsable de respetarlos garantizarlos o satisfacerlos y por otro lado en sentido estricto solo eacutel puede violarlos Las ofensas a la dignidad de la persona pueden tener diversas fuentes pero no todas configuran teacutecnicamente violaciones a los derechos humanos wwwiidhedcrDocumentosHerrPedFichasConceptoDDHHhtm [19 de julio del 2010 hora 125pm] Tiacutetulo El concepto de Derechos Humanos Autor Pedro Nikken Editor Instituto Interamericano de Derechos Humanos 148 ldquoGeneralmente la categoriacutea de derechos humanos se emplea dentro de un enfoque supranacional (declaraciones pactos convenios tratados protocolos y convenciones de derechos humanos) Los derechos fundamentales o constitucionales en cambio estaacuten referidos al derecho interno contenido en la Constitucioacuten Los derechos naturales son aquellos que posee el hombre por el soacutelo hecho de ser tal No son una gracia del gobernante o legislador a diferencia del derecho positivo que pasa por la voluntad de eacutestos de alguna manera Los derechos puacuteblicos subjetivos se refieren a aquellos que regulan las relaciones juriacutedicas entre el Estado en cuanto persona juriacutedica y los particulares dentro de un marco rigurosamente positivordquo wwwfilosofiayderechocomrtfdnumero515-5pdf Los Derechos Humanos por Pedro Donaires Saacutenchez
130
sanciones disciplinarias pero no realizan un anaacutelisis sobre lo que nuestros
Constituyentes quisieron plasmar como derecho fundamental
En virtud de lo antes expuesto se dedica el siguiente Capiacutetulo al
abordaje de algunos de los criterios constitucionales emitidos a partir de
dicha Resolucioacuten en aras de encontrar una respuesta para las inquietudes
que generaron este tema de investigacioacuten Intentaremos combatir este
criterio constitucional con nuevas interpretaciones surgidas con posterioridad
a la Resolucioacuten de cita Asimismo se utilizaraacute jurisprudencia constitucional
internacional sobre el fundamento de la existencia de cancelaciones
definitivas o lo que algunos sentildealan como ldquoinhabilitaciones perpetuasrdquo de las
licencias notariales y los razonamientos que sobre la materia exponen
algunos de nuestros juristas extraiacutedos de las entrevistas que se realizaron
131
CAPIacuteTULO II iquestCONSTITUYE LA CANCELACIOacuteN DEFINITIVA DE LA LICENCIA PARA EJERCER EL
NOTARIADO COSTARRICENSE UNA SANCION PERPETUA
Seccioacuten I Aproximacioacuten conceptual de la sancioacuten
administrativa y su diferencia con otras medidas que imponen cargas a los administrados
Para poder responder satisfactoriamente si la cancelacioacuten definitiva
de la licencia para ejercer el notariado costarricense constituye o no una
sancioacuten perpetua resulta importante exponer la diferencia entre el concepto
de sancioacuten y el de inhabilitacioacuten Varias son las definiciones que se pueden
encontrar sobre Sancioacuten Administrativa entre ellas tenemos149
Garciacutea de Enterriacutea ldquoun mal inflingido por la Administracioacuten al
administrado como consecuencia de una conducta ilegalrdquo
Bermejo Vera ldquouna resolucioacuten administrativa de gravamen que
disminuye o debilita-incluso elimina- alguacuten espacio de la esfera juriacutedica de
los particulares bien porque se le priva de un derecho bien porque se le
impone un deber u obligacioacuten siempre como consecuencia de la generacioacuten
de una responsabilidad derivada de la actitud de los mismosrdquo
Gomero Casado ldquola privacioacuten restriccioacuten o suspensioacuten de
determinados derechos o bienes juriacutedicos del sujeto responsable de la
infraccioacuten precisamente como reaccioacuten-castigo-a la comisioacuten de la mismardquo
149 RAMIREZ TORRADO (Mariacutea Lourdes) La Sancioacuten Administrativa y su Diferencia con otras medidas que imponen cargas a los administrados en el contexto Espantildeol Este artiacuteculo es resultado de la investigacioacuten ldquoPotestad sancionadora de la Administracioacuten en Espantildeardquo realizada en el marco del Programa de Doctorado en Derecho (Universidad Carlos III de Madrid) Trabajo financiado por la Fundacioacuten Universidad del Norte
132
Al respecto menciona Ramiacuterez Torredo150 que el eje central del
concepto de sancioacuten es su caraacutecter represivo no obstante dicho caraacutecter no
puede ser mal entendido ldquoen el sentido que toda actividad que ocasione una
carga al administrado es una sancioacutenrdquo Continuacutea exponiendo dicha autora
que muchas de las medidas que pueden ser adoptadas por las autoridades
administrativas y que implican una carga para el individuo no constituye un
indicador del ejercicio del poder punitivo del Estado
Algunas de las figuras legales expuestas por dicha autora que pese a
tener efectos negativos para el administrado no son consideradas como
sancioacuten son
1) Multas coercitivas su finalidad radica en el cumplimiento
forzoso de una obligacioacuten Destaca que la misma no es una
sancioacuten y no se opone por tanto al ejercicio del poder
sancionador sino se desarrolla en el marco del ejercicio de los
poderes administrativos de ejecucioacuten151
2) Peacuterdida de la condicioacuten de funcionario Argumenta que
dicha situacioacuten es consecuencia del ejercicio del control
administrativo respecto de la existencia o subsistencia de las
circunstancias aptitudes o condiciones exigibles para ser titular
de permisos o licencias y no del ejercicio del ius puniendi del
Estado
3) La caducidad de las concesiones administrativas
150 Op cit 151 Gonzaacutelez Peacuterez la menciona como la potestad administrativa de autotutela en virtud de la cual se permite que la Administracioacuten emane actos declaratorios de la existencia y liacutemites de sus propios derechos con eficacia ejecutiva inmediata hay enseguida que sentildealar que la Administracioacuten que a traveacutes de sus oacuterganos competentes procede a la ejecucioacuten forzosa de actos administrativo tiene en los actos de ejecucioacuten que respetar los derechos fundamentales de los sujetos pasivos de la ejecucioacuten
133
4) Responsabilidad civil y
5) La revocacioacuten de las autorizaciones y licencias
Precisamente sobre la revocacioacuten de las autorizaciones y licencias se
expone de forma independiente pues se considera que ha existido una gran
confusioacuten a nivel nacional sobre la diferenciacioacuten entre sancioacuten e
inhabilitacioacuten imposibilitando de esta forma que el Estado posea las
herramientas necesarias para ejercer el adecuado control en lo que a la
funcioacuten notarial se refiere
Si se presta atencioacuten tal y como lo sugiere el Lic Jimeacutenez Carmiol152
desde el siglo antepasado desde la promulgacioacuten de la primera Ley
Orgaacutenica del Notariado en 1887 hasta 1943 en que se promulga la siguiente
ley nuestros legisladores han hecho referencia al teacutermino de ldquolicenciardquo para
ejercer el notariado costarricense tal y como se expuso liacuteneas atraacutes Incluso
el actual Coacutedigo Notarial en distintos artiacuteculos menciona ldquo(hellip) el funcionario
habilitadohelliprdquo153 ldquo(hellip)habilitado legalmente para ejercer la funcioacuten notarialrdquo154
rdquo(hellip) haber solicitado la habilitacioacuten para ejercer el cargohelliprdquo155 ldquoLa persona
interesada en que se le autorice para ejercer la funcioacuten notarialhelliprdquo156
ldquoAprobada la solicitud la Direccioacuten Nacional de Notariado expediraacute la
licencia de notario puacuteblicohelliprdquo157 ldquoLa persona autorizada para practicar el
notariadohelliprdquo158 entre otros
Es importante rescatar estos aspectos pues en la XVll Jornada de
Derecho Notarial y Registral el Lic Jimeacutenez Carmiol plantea que ldquose 152 Entrevista realizada el diacutea 11 de junio del 2010 a las 1100 am 153 Ver artiacuteculo No 1 del Coacutedigo Notarial 154 Ver artiacuteculo No 2 del Coacutedigo Notarial 155 Ver artiacuteculo No 3 inciso c) del Coacutedigo Notarial 156 Ver artiacuteculo No 10 del Coacutedigo Notarial 157 Ver artiacuteculo No 12 del Coacutedigo Notarial 158 Ver artiacuteculo No 30 del Coacutedigo Notarial
134
efectuacuteen los estudios necesarios a fin de proponer una modificacioacuten en
nuestra legislacioacuten nacional en la que se establezca el caraacutecter de ldquolicenciardquo
que tiene la autorizacioacuten para ejercer la funcioacuten notarial que se le da a los
abogados y que de esta forma se establezca en la reforma legal que se
efectuacutee las situaciones en que el abogado puede perder en forma
provisional o definitiva su licencia de notario Cree que una vez que se
sancione a varios notarios con peacuterdida de su licencia por haber incurrido en
faltas graves los demaacutes pondraacuten sus ldquobarbas en remojordquo y otros lo
pensaraacuten dos veces antes de incurrir en situaciones que los pueda llevar a
perder su licencia de notariosrdquo159
Del anaacutelisis conjunto de las disposiciones transcritas y del criterio
anterior se puede concluir que el caraacutecter de licencia ya se encuentra
consagrado aunque de forma muy sutil en nuestro actual Coacutedigo Notarial
empero es la praacutectica notarial costarricense la que deberiacutea modificar su
concepcioacuten y tener claro que lo que existe es una autorizacioacuten habilitacioacuten
licencia o como quiera llamaacutersele a un particular que en nuestro medio debe
ser abogado para que ejerza una funcioacuten puacuteblica
Es importante relacionar los anteriores criterios con el anaacutelisis
efectuado por el Tribunal Espantildeol ldquoen algunos eventos ha manifestado la
posibilidad de revocar la autorizacioacuten administrativa debido a que esta
medida lo que busca es proteger el ordenamiento administrativo pues lo que
se evita es que el individuo continuacutee causando dantildeo sobre la base de dicho
acto En otras ocasiones el Tribunal ha sostenido que la revocacioacuten de las
autorizaciones se debe a la desaparicioacuten de las condiciones que dieron lugar
a su otorgamiento situacioacuten que de ninguna manera es una manifestacioacuten
del poder sancionador sino resultado del imprescindible control
159 XVIII Jornada de Derecho Notarial y Registral ldquoLa funcioacuten notarial en Costa Rica cambios y retosrdquo Memoria Edicioacuten especial Revista Actualidad Notarial Diagnoacutestico de la situacioacuten actual del notariado Expositor Lic Marco Antonio Jimeacutenez Carmiol Resumen de su conferencia
135
administrativo de la subsistencia de las circunstancias aptitudes y
condiciones exigibles para ser titular del permiso y licencia otorgadas160rdquo
Continuacutea exponiendo dicha autora que esta situacioacuten no convierte la
naturaleza de esta medida en una sancioacuten sino que conserva su propio
significado de revocacioacuten de la previa autorizacioacuten por haber desaparecido
las condiciones demandadas para disfrutar de la misma Siguiendo en esta
misma liacutenea el Dr Oacutescar Gonzaacutelez Camacho Magistrado de la Sala
Primera manifiesta que se suele utilizar el concepto de sancioacuten para
referirse a cualquier supresioacuten de un derecho o acto desfavorable y que no
toda supresioacuten de un derecho implica necesariamente una sancioacuten Destaca
que en el caso del notario puacuteblico lo que hay es un otorgamiento de una
habilitacioacuten puacuteblica del ejercicio de una funcioacuten puacuteblica un apoderamiento
de una potestad (poder-deber) y ante el incumplimiento grave reiterado de
obligaciones puede suprimirse dicha habilitacioacuten
Existen tambieacuten criterios jurisprudenciales en paiacuteses como Colombia
Argentina y Meacutexico en los cuales se deja claro que la cancelacioacuten o
inhabilitacioacuten del ejercicio del notariado corresponde a una potestad del
Estado en aras de proteger la fe puacuteblica de la cual es depositario original
No obstante en nuestro paiacutes existe la imposibilidad del Estado de revocar la
habilitacioacuten para dicha funcioacuten debido a una erroacutenea interpretacioacuten realizada
por la Sala Constitucional al considerar la cancelacioacuten definitiva de la
licencia como una sancioacuten perpetua
160 Ramiacuterez Torrado op cit
136
Seccioacuten II Criterios Jurisprudenciales sobre la inhabilitacioacuten perpetua de la Funcioacuten Notarial a nivel Internacional
Antes de adentrarnos en el anaacutelisis de criterios constitucionales de
distintos paiacuteses es importante acotar que las diversas interpretaciones que
se han realizado sobre el derecho notarial especiacuteficamente sobre la figura
del notario puacuteblico no denotan diferencias sustanciales en relacioacuten con la
funcionalidad del notariado costarricense en lo que siacute resultan importantes
diferencias es en cuanto a su organizacioacuten o como sentildealaba Martiacutenez del
Maacutermol en cuanto a la potestad planificadora del Estado El motivo por el
cual se traen a discusioacuten y reflexioacuten en este trabajo de investigacioacuten es para
resaltar que muchas de las ldquoverdades irrefutablesrdquo que se han mantenido por
una o varias deacutecadas como lo constituye el tema central de estudio resultan
no mas que simples interpretaciones que merecen ser refutadas y
abarcadas desde distintas perspectivas sin que nos sintamos defraudados
si la nuestra no constituye la tendencia a seguir
1 Criterio Jurisprudencial sobre el Decreto 960-19 70 por el cual se expide el Estatuto del Notariado en la Repuacuteblica de Colombia
La Sala Plena de la Corte Constitucional dicta la Sentencia No C-
1212-2001 en la que se conoce una demanda de Inconstitucionalidad por
considerar el recurrente que se vulneran ciertos artiacuteculos constitucionales
para nuestros efectos nos interesa lo establecido en el artiacuteculo 28 el cual
reza ldquoArtiacuteculo 28 inciso final hellip En ninguacuten caso podraacute haber detencioacuten
prisioacuten ni arresto por deudas ni penas ni medidas de seguridad
imprescriptiblesrdquo El artiacuteculo impugnado estipula que no podraacuten ser
designados como notarios ldquo6 Quienes como funcionarios o empleados de la
rama jurisdiccional o del Ministerio Puacuteblico y por falta disciplinaria hayan
137
sido destituidos o suspendidos por segunda vez por falta grave o
sancionados tres veces cualesquiera que hayan sido las faltas o las
sanciones 7 Quienes hayan sido destituidos de cualquier cargo puacuteblico por
faltas gravesrdquo
El recurrente considera que dichos ordinales impiden el libre acceso a
ejercer cargos puacuteblicos que se desconoce el principio fundamental de la
igualdad de oportunidades asiacute como que constituyen penas perpetuas pues
establecen la imprescriptibilidad total y permanente para toda clase de
sanciones sin importar su origen En dicha accioacuten interviene la
Superintendencia de Notariado y Registro quienes defienden dichas
disposiciones del Decreto impugnado en lo que interesa sentildealan
ldquoUno de los requisitos para ser Notario es que la persona designada tenga una excelente reputacioacuten entonces si las sanciones disciplinarias son graves y repetitivas se vulnera la excelente reputacioacuten que debe poseer el aspirante a ese cargo La sancioacuten demuestra que el empleado no cumplioacute fielmente con las exigencias en el ejercicio del cargo contenidas en las normas que regulan la funcioacuten puacuteblicahellip es loacutegico y constitucional que se exijan determinados requisitos y conocimientos para desempentildear el cargo de Notario pues dada la funcioacuten especializada y el servicio puacuteblico que eacuteste ha de prestar quien lo desempentildee debe ser una persona lo suficientemente idoacutenea responsable y honestahellip entonces aquella persona que ha sido sancionada disciplinariamente en razoacuten de sus propias funciones iquestqueacute credibilidad otorga a los usuarios del servicio Estas son razones suficientes para demostrar que determinado ciudadano no reuacutene las exigencias previstas para desempentildear un cargo de tal envergadurardquo
Asimismo la intervencioacuten realizada por el apoderado del Ministerio de
Justicia y Derecho considera
ldquoDada la naturaleza del servicio que deben prestar los Notarioshellipdebe exigiacuterseles maacutes rectitud honestidad honradez y moralidad en todas sus actuaciones ademaacutes de la idoneidad probidad y eficiencia que su cargo le imponehellip Si el Estado delega en una persona la funcioacuten puacuteblica de dar fe a determinados actos y hechos la comunidad merece que dicha persona sea la maacutes idoacutenea y honesta No podriacutea dar fe de
138
autenticidad quien ostenta graves antecedentes disciplinarios puesto que se disminuye la credibilidad de sus actuaciones notarialesrdquo
Merece la pena ir resaltando el criterio de las distintas instancias
puacuteblicas de la Repuacuteblica de Colombia pues se considera que a diferencia
nuestra reconocen la verdadera naturaleza de la funcioacuten notarial
especiacuteficamente la figura hiacutebrida del notario puacuteblico rescatando la adecuada
prestacioacuten de la funcioacuten puacuteblica que les ha sido delegada e incluso
defendiendo requisitos como el de idoneidad responsabilidad rectitud
honradez y moralidad que son esenciales y no opcionales
Lamentablemente en nuestro paiacutes si bien es cierto que se requiere
ser de buena conducta para acceder y ejercer como notario puacuteblico dicha
exigencia no deja de ser -a criterio de muchos opositores- requisitos muy
indeterminados sin embargo y con base en los extractos antes indicados
las sanciones reiteradas impuestas a un sujeto pueden constituir paraacutemetros
que demuestren que eacuteste no ha cumplido debidamente con las exigencias
del ejercicio de su cargo
Peor auacuten iquestque sucede con la comunidad Pues bien lo que ha
ocurrido en nuestro paiacutes la credibilidad en los notarios puacuteblicos es casi una
utopiacutea basta con realizar una relectura de las liacuteneas de los Tiacutetulos anteriores
de este trabajo de investigacioacuten para darnos cuenta de que nuestro
notariado va un paso maacutes adelante que una simple disminucioacuten en la
credibilidad de sus actuaciones Pero ante la pregunta iquestQuieacutenes son los
responsables indudablemente somos todos pues tal y como lo expuso
Guillermo Sandiacute Baltodano ldquohellip en nuestro paiacutes auacuten permanece en cierto
ldquooscurantismo notarialrdquo por muchas razones 1hellip 2hellip 3 Desconocimiento
generalizado de la poblacioacuten los acadeacutemicos las instituciones estatales y
139
privadas e incluso de nuestros jueces y magistrados sobre la relevancia
social y econoacutemica que significa la funcioacuten notarial161
En lo que concierne al criterio constitucional de la Corte Plena de
Colombia ndash que en nuestro criterio armoniza con la naturaleza de la funcioacuten
puacuteblica asignada a este profesional- en lo que interesa indica
ldquoLa finalidad de establecer inhabilidades radica en ldquogarantizar los principios de moralidad idoneidad probidad transparencia e imparcialidad en el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica (hellip) los notarios no desarrollan uacutenicamente un servicio puacuteblico como podriacutea ser el transporte o el suministro de electricidad sino que ejercen una actividad que si bien es distinta a las funciones estatales claacutesicas a saber la legislativa la ejecutiva y la judicial no puede ser calificada sino como una verdadera funcioacuten puacuteblica En efecto el notario declara la autenticidad de determinados documentos y es depositario de fe puacuteblica pero tal atribucioacuten conocida como el ejercicio de la ldquofuncioacuten fedanterdquo la desarrolla dentro de los ordenamientos que han acogido el modelo latino de notariado esencialmente en virtud de una delegacioacuten de una competencia propiamente estatal que es claramente de intereacutes generalrdquo
Ahora bien en relacioacuten a la presunta violacioacuten del artiacuteculo
constitucional de Colombia la Corte Plena fue enfaacutetica al respecto e indicoacute
que si bien no pueden existir penas ni medidas de seguridad
imprescriptibles ldquoesta norma solamente es aplicada a los casos de
sanciones penales por lo que se hace necesario distinguir eacutestas uacuteltimas de
otras sanciones como las disciplinarias pues tienen origen modalidades y
fines diversosrdquo
La Sala Plena procede a analizar las disposiciones supuestamente
inconstitucionales y realiza una recapitulacioacuten del significado de destitucioacuten
161 Publicacioacuten Oficial Instituto Costarricense de Derecho Notarial Accioacuten Notarial Papel del ICODEN en la sociedad costarricense Paacuteg10 Antildeo 2 Nuacutemero 1 Mayo 2009
140
constituyendo eacutesta en una privacioacuten del cargo puacuteblico que realiza la
autoridad disciplinaria luego de un procedimiento en que se demuestra no
solo haber violado los principios que deben regir la funcioacuten puacuteblica sino que
ademaacutes la falta de calidades suficientes para ejercer el notariado Incluso
reiteran los Magistrados que quienes han sido sancionados dos veces con
suspensioacuten originadas en faltas graves no generan confianza a la
ciudadaniacutea razoacuten por la cual no resulta ser desproporcional ni irrazonable
pues ha existido un abuso de la funcioacuten y la insistente inobservancia de sus
deberes y obligaciones que le son exigibles Incluso sentildealan que ldquomal hariacutea
el legislador en premiar a quien en ejercicio de su cargo cometiera faltas de
esa iacutendole permitieacutendole ejercer el cargo de notario cuando precisamente lo
que se busca es que la funcioacuten notarial sea desarrollada por personas sin
tacha alguna de conductardquo
Sobre este uacuteltimo punto en particular resulta necesario reflexionar si
nuestros sentildeores Magistrados sopesaron entre los intereses colectivos y los
intereses personales que posee el notariado costarricense o es que existe ya
en nuestra sociedad no un desconocimiento sino una aceptacioacuten de la
ineficiencia en el ejercicio de la funcioacuten puacuteblica notarial iquestseraacute que ya no
ldquoCundiriacutea la alarma en la sociedad si ciertos infractores o delincuentes
pudieran reingresar a la profesioacutenrdquo162 Prosiguiendo con dicha Resolucioacuten
vale la pena resaltar la interpretacioacuten constitucional efectuado por los
sentildeores Magistrados de Colombia en relacioacuten con la intemporalidad de las
inhabilidades las cuales no vulneran su Constitucioacuten Poliacutetica siempre y
cuando la medida que se adopte se adecue a los principios de razonabilidad
y proporcionalidad De igual manera y esto siacute resulta sumamente destacable
la Corte Plena enfatiza lo siguiente
ldquo(hellip) la norma parcialmente acusada no establece ninguna pena sino determinadas inhabilidades o impedimentos para acceder al cargo de notario originadas en una sancioacuten disciplinariahellip Como ya se dijo no solo es legiacutetimo sino necesario que dada la naturaleza de su cargo los notarios
162 Rufino Larraud Curso de Derecho Notarial Responsabilidad Notarial Paacutegina nuacutemero 745
141
esteacuten sujetos a un exigente reacutegimen de inhabilidades con el que se garantice el ejercicio de su funcioacuten bajo los principios de moralidad transparencia e imparcialidadhellip (hellip) La comunidad debe tener la certeza de que quienes ostentan tal cargo poseen unos antecedentes y una hoja de vida sin tacha factores que permitan predecir la excelente conducta profesionalismo y eacutetica con que desarrollaraacuten dicha funcioacuten Con tal fin es indispensable que quienes aspiren a desempentildearla cumplan con dichos requisitos para asegurar sus aptitudes (hellip) con la vigencia indefinida de tales inhabilidades se busca atender y satisfacer el intereacutes general en vez de castigar ilimitadamente al funcionariohellip En este sentido le es aplicable lo dicho por la Cortehellip respecto a los alcaldes ldquohellipno puede mirarse como una sancioacuten irredimible sino como lo que es una garantiacutea a la sociedad de que el comportamiento anterior al ejercicio del cargo fue adecuado y no perturbaraacute el desempentildeo del mismo asiacute como que el intereacutes general se veraacute protegido y podraacute haber tranquilidad ciudadana acerca de la idoneidad moralidad y probidad (hellip)rdquo
Tal y como ha sido expuesto el argumento del recurrente ante la
Corte Plena de Colombia se basoacute en un impedimento legal para ejercer el
notariado es decir no constituye una sancioacuten disciplinaria en ejercicio de la
fe puacuteblica notarial sin embargo cuando lo que se pretende es ejercer el
notariado colombiano dicha Corte consideroacute proporcional con base a la
trascendencia del intereacutes colectivo hacer nugatorio este derecho
Por otra parte esta misma Sala Constitucional dicta la Sentencia No
C-373-2002 en la que se demanda por inconstitucional la siguiente norma
ldquoLey No 588-2000 Artiacuteculo 4 paraacutegrafo 2deg Quieacuten h aya sido condenado
penal disciplinaria o administrativamente por conductas lesivas del
patrimonio del Estado o por faltas como Notario consagradas en el artiacuteculo
198 del Decreto-ley 960 de 1970 no podraacute concursar para el cargo de
notariordquo
142
Entre los argumentos sentildealados por la Superintendencia de Notariado
y Registro y del Ministerio de Justicia y del Derecho podemos arribar a dos
conclusiones baacutesicas la primera corresponde a la inexistencia de un trato
desigual entre los notarios en interinidad y los demaacutes concursantes pues
ldquomal hariacutea el legislador en equipar para efectos del concurso para acceder a
los cargos de notario ha quienes han sido sancionados en su ejercicio como
notarios con quienes no lo han sidordquo163 Por otra parte existe un fundamento
objetivo y razonable pues si confrontamos los intereses particulares y los
intereses generales debe resolverse necesariamente a favor de eacutestos
uacuteltimos pues ldquolo colectivo debe primar sobre lo individual y lo puacuteblico sobre
lo privadordquo164
Dentro del extenso anaacutelisis que realiza la Sala Plena resulta
importante rescatar algunos criterios sobre el derecho de acceso a las
funciones puacuteblicas en primer teacutermino la posibilidad a acceder es una simple
manifestacioacuten del derecho a participar En segundo teacutermino que esta
posibilidad se encuentra sujeta a liacutemites que procuran la realizacioacuten del
intereacutes general pues no existen derechos absolutos Por uacuteltimo en busca
de dicho intereacutes es que el legislador tiene la facultad de exigir especiales
cualidades y condiciones al aspirante a ejercer cargos o funciones puacuteblicas
Uno de los argumentos constitucionales maacutes relevantes se ilustra
cuando los Sentildeores Magistrados indican
ldquo(hellip) si bien se estaacute ante un aspirante no puede desconocerse que se trata de una persona que asiacute sea con caraacutecter provisional ha accedido a la prestacioacuten del servicio de notariado y que por lo mismo se encontraba en el deber de demostrar con el ejercicio del cargo que juriacutedica y moralmente se encontraba habilitado para cumplir sus deberes funcionales De alliacute que sihellip infringioacute tales deberes e incurrioacute en faltas
163 Intervencioacuten realizada por la Superintendencia de Notariado y Registro 164 Intervencioacuten realizada por el Ministerio de Justicia y del Derecho
143
disciplinarias es legiacutetimo que el legislador no advierta en eacutel la capacidad de generar confianza que la comunidad requiere en cuanto a la integridad de quien estaraacute llamado a prestar el servicio de la fe puacuteblicardquo
Finalmente si se analizan los supuestos de las faltas contenidas en el
referido artiacuteculo 198165 del Decreto llegaremos a la inevitable conclusioacuten
emitida por la Sala Plena quienes en una interpretacioacuten muy apegada a la
doctrina juriacutedica indican
ldquoNo se discute que para muchas personas esos comportamientos pueden resultar moralmente reprochables e incluso incompatibles con los paraacutemetros que deben regular la vida en sociedad No obstante el solo discurso moral no basta para limitar el ejercicio de la libertad pues para ellos es imprescindible como se ha visto que los comportamientos humanos interfieran derechos ajenoshellip Por ello es claro que el Estado no puede irrogarse la facultad de ejercer su potestad sancionadora ni mucho menos configurar inhabilidades a partir de supuestos como los indicados pues ellos no remiten al cumplimiento o incumplimiento de los deberes funcionales que incumben a los servidores puacuteblicos ni tampoco a la adecuada prestacioacuten del servicio de la fe puacuteblicardquo
165 Decreto- Ley No588 del 2000 Artiacuteculo 198 Son conductas del Notario que atentan la majestad dignidad y eficacia del servicio notarial y que acarrean sancioacuten disciplinaria
1 La embriaguez habitual la praacutectica de juegos prohibidos el uso de estupefacientes el amancebamiento la concurrencia a lugares indecorosos el homosexualismo el abandono del hogar y en general un mal comportamiento social
2 El reiterado incumplimiento de sus obligaciones civiles o comerciales 3 Solicitar recibir ofrecer daacutedivas agasajos preacutestamos regalos y cualquier clase de lucros directa o
indirectamente en razoacuten de su cargo o con ocasioacuten de sus funciones 4 Solicitar o fomentar publicidad de cualquier clase respecto de su persona o de sus actuaciones sin
perjuicio del derecho de rectificar o aclarar informaciones o comentarios relativos a ellas 5 El empleo de propaganda de iacutendole comercial o de incentivos de cualquier orden para estimular al
puacuteblico a demandar sus servicios 6 Ejercer directa o indirectamente actividades incompatibles con el decoro del cargo o que en alguna forma
atenten contra su dignidad 7 Negarse a prestar su ministerio sin causa justificativa 8 Omitir el cumplimiento de los requisitos sustanciales en la prestacioacuten de sus servicios 9 Dejar de asistir injustificadamente a la oficina o cerrarla sin motivo legal o limitar indebidamente las
horas de despacho al puacuteblico 10 La afirmacioacuten maliciosa de hechos o circunstancias inexactas dentro del ejercicio de sus funciones 11 El aprovechamiento personal o a favor de terceros de dineros o efectos negociables que reciba para el
pago de impuestos o en depoacutesito 12 El cobro de derechos mayores o menores que los autorizados en el arancel vigente 13 La renuncia a cumplir las orientaciones que la vigilancia notarial dentro del aacutembito de sus atribuciones en
lo relacionado con la prestacioacuten del servicio 14 El incumplimiento de sus obligaciones para con las entidades de previsioacuten o de seguridad social 15 La trasgresioacuten de las normas sobre prohibiciones impedimentos e incompatibilidades consagradas en el
presente estatuto
144
Evidentemente existen conductas que no ameritariacutean la aplicacioacuten de
una sancioacuten ni mucho menos de una inhabilitacioacuten para el notario puacuteblico
como lo son la embriaguez habitual el homosexualismo un mal
comportamiento social -tal y como lo reguloacute el Decreto impugnado en esta
accioacuten de inconstitucionalidad- pero siacute la necesidad de inhabilitar al notario
puacuteblico que incumpla con los deberes propios de la funcioacuten notarial aspecto
que fue bien interpretado por este Tribunal internacional
2 Criterio jurisprudencial sobre el ejercicio del Notariado en la Repuacuteblica de Argentina
De forma muy breve se abordaraacuten algunos artiacuteculos referentes a la
legislacioacuten notarial de la Ciudad de Buenos Aires especiacuteficamente en cuanto
a los requisitos e impedimentos asiacute como a los grados de sancioacuten
estipulados en caso del incumplimiento de alguacuten deber en el ejercicio del
notariado argentino
La Ley Orgaacutenica Notarial No 404 regula el ejercicio de la funcioacuten
notarial y de la profesioacuten de escribano y organiza su desempentildeo en el
aacutembito de la Ciudad de Buenos Aires seguacuten lo establece el artiacuteculo primero
Entre los requisitos se encuentran a) Ser argentino nativo o naturalizado con
no menos de diez antildeos de naturalizacioacuten b) Tener tiacutetulo de abogado
expedido o revalidado por Universidad Nacional o legalmente habilitadahellip c)
Acreditar al momento de la matriculacioacuten buena conducta antecedentes y
moralidad intachables d) Estar habilitado para el ejercicio de la funcioacuten
notarial
Ahora bien para poder inscribirse profesionalmente y obtener su
matriacutecula no podraacuten poseer alguna de las inhabilidades establecidas ni
145
tampoco los escribanos que hubieren sido destituidos en el ejercicio de sus
funciones en cualquier lugar de la Repuacuteblica Valga resaltar la similitud de
dicha medida con una inhabilitacioacuten con caraacutecter perpetua pues la
inscripcioacuten en la matriacutecula profesional seraacute cancelada en los siguientes
casos
21 A pedido del propio escribano siempre que no tuviere proceso
disciplinario pendiente de resolucioacuten
22 Como consecuencia de la aplicacioacuten de sanciones que la ocasionen
23 Por disposicioacuten del Tribunal de Superintendencia fundada en ley
Para nuestro efecto y seguacuten lo establecido en dicha ley no pueden
ejercer funciones notariales o estaraacuten privados temporaria o definitivamente
de ellas h) Los que por su inconducta o graves motivos de orden personal o
profesional fueren excluidos del ejercicio de la funcioacuten En relacioacuten con los
grados de sanciones disciplinarias encontramos a) Apercibimiento b) Multa
de 50 a 2000 pesos c) Suspensioacuten de hasta dos antildeos d) Destitucioacuten del
cargo Las penas de suspensioacuten por maacutes de tres meses y la destitucioacuten
corresponderaacuten por faltas graves en el desempentildeo de la funcioacuten o por
reiteracioacuten en faltas que ya hubieren merecido la pena de suspensioacuten
En relacioacuten con la aplicacioacuten de la destitucioacuten del cargo existe un
caso166 en donde se solicita la misma por faltas graves en desempentildeo de la
funcioacuten notarial Como parte del considerando el Tribunal resentildea que ldquoLa
comisioacuten de irregularidades protocolares objetivamente acreditadas en una
causa traen aparejada la necesaria aplicacioacuten de sancioacuten pues la
inconducta se constituye por el solo y objetivo incumplimiento de normas
legales expresas que gobiernan el ejercicio del notariadordquo Luego de una
exhaustiva fiscalizacioacuten el Tribunal llegoacute a la conclusioacuten de que ldquoEl
desempentildeo funcional examinado de la escribana Maur si por algo se
destaca es por su desprolijidad y desorden Asiacute lo evidencia el listado de 166 Expediente nordm 551807 Tribunal de Superintendencia del Notariado ldquoColegio de Escribanos Escribano Maur Nilda Sara s inspeccioacuten extraordinaria a las actas antildeos 2006 y 2007 y sistema de certificacioacuten de firmas en fojas moviblesrdquo Buenos Aires 14 de abril de 2008
146
anomaliacuteas descriptas precedentemente Si bien entre ellas existen algunas
que pueden ser consideradas formales su pluralidad y reiteracioacuten convierten
a la conducta de la reprochada mal que le pese en desaprensiva por la
funcioacuten notarial pilar de la seguridad juriacutedica que da a los actos pasados
ante un notario credibilidad certeza y seguridad juriacutedica plena lo cual
bastariacutea para que se la sancione con el maacuteximo de la pena disciplinaria
prevista por la ley nordm 404rdquo
Una vez maacutes la reiteracioacuten de faltas notariales constituye un fundamento
para que el Estado regule el ejercicio de la fe puacuteblica Circunstancia que por
una interpretacioacuten constitucional imposibilita al Estado ha destituir o revocar
la habilitacioacuten auacuten haciendo el notario puacuteblico un mal uso de su funcioacuten
Ahora bien en el presente caso la notaria alega violacioacuten del derecho
de trabajo pues la destitucioacuten para el ejercicio del notariado implica la uacutenica
fuente laboral con la que contaba empero el Tribunal le aclara
ldquoContrariamente a lo sostenido por la notaria la sancioacuten de
destitucioacuten del cargo prevista en el art 149 inc d) de la ley nordm
404 y que importa la cancelacioacuten de la matriacutecula (art 156) no
cercena de modo absoluto su derecho a trabajar pues lo que le
estaacute impedido como consecuencia de aqueacutella es solo el
ejercicio del notariado La Corte Suprema de Justicia de la
Nacioacuten tiene resuelto que los derechos de propiedad y de
trabajar no sufren menoscabo alguno por las sanciones a que
pueden estar sometidos los escribanos ldquopues tales derechos
se encuentran sujetos a las leyes que reglamentan su ejercicio
y no se alteran por la imposicioacuten de condiciones que lejos de
ser arbitrarias o desnaturalizarlos guardan adecuada
proporcioacuten con la necesidad de tutelar el intereacutes puacuteblico
comprometido en el ejercicio de ciertas profesionesrdquo
147
3 Criterio jurisprudencial sobre el ejercicio del Notariado en Meacutexico
Al igual que en el apartado anterior se expondraacute de forma sinteacutetica la
regulacioacuten legal del notariado mexicano resaltando que es en la propia Ley
del Notariado para el Distrito Federal167 donde se reconoce como objeto de
la misma regular con caraacutecter de orden e intereacutes puacuteblico y social la funcioacuten
notarial
Precisamente en atencioacuten a este reconocimiento el artiacuteculo 27
sentildeala Siendo la funcioacuten notarial de orden e intereacutes puacuteblicos corresponde a
la Ley y a las instituciones que contempla procurar las condiciones que
garanticen la profesionalidad la independencia la imparcialidad y autonomiacutea
del Notario en el ejercicio de la fe puacuteblica de que estaacute investido a fin de que
esta uacuteltima pueda manifestarse libremente en beneficio de la certeza y
seguridad juriacutedicas que demanda la sociedad y sin maacutes limitaciones ni
formalidades que las previstas por la Ley En consecuencia las autoridades
administrativas y judiciales proveeraacuten lo conducente para hacer efectiva y
expedita la independencia funcional del Notariado auxiliaacutendole de la misma
forma cuando asiacute lo requiera el Notariado para el eficaz ejercicio de sus
funciones
Ahora bien para el sistema notarial mexicano el notario ldquoes un
profesional del Derecho investido de fe puacuteblica por el Estado y que tiene a
su cargo recibir interpretar redactar y dar forma legal a la voluntad de las
personas que ante eacutel acuden y conferir autenticidad y certeza juriacutedicas a los
actos y hechos pasados ante su fe mediante la consignacioacuten de los mismos
en instrumentos puacuteblicos de su autoriacuteardquo Si observamos esta redaccioacuten no
dista de la dispuesta en nuestro Coacutedigo Notarial pues a diferencia de los
sistemas notariales antes expuestos la ley no cataloga al notario puacuteblico
167 Ley del Notariado para el Distrito Federal Publicada en la Gaceta Oficial del Distrito Federal el 28 de marzo del 2000 wwwasambleadfgobmx
148
como un funcionario puacuteblico sino como aquel que ejerce una funcioacuten puacuteblica
aunque de forma privada El artiacuteculo 197 establece algunas causas de
cesacioacuten del ejercicio de la funcioacuten notarial y del cargo de notario entre ellas
estaacute la revocacioacuten de la patente que se da en los siguientes casos
I- Por incurrir reiteradamente en alguno de los supuestos
sentildealados en el artiacuteculo anterior168
II- Cuando en el ejercicio de su funcioacuten incurra en reiteradas
deficiencias administrativas y las mismas hayan sido
oportunamente advertidas al notario por la autoridad
competente siendo aqueacutel omiso en corregirlas
III- Por falta grave de probidad o notorias deficiencias o vicios
debidamente comprobados en el ejercicio de sus funciones y
IV- Por permitir la suplantacioacuten de su persona firma o sello
Ante una accioacuten de inconstitucionalidad promovida en el Estado de
Jalisco la Corte Suprema de Justicia de la Nacioacuten emitioacute una serie de
criterios en relacioacuten con el sistema juriacutedico mexicano resentildeando el anaacutelisis
histoacuterico y la evolucioacuten legislativa de la funcioacuten notarial que para efecto
nuestro resultan sumamente visionarios en lo que respecta a una analogiacutea
del sistema notarial costarricense
1) Se trata de una institucioacuten de caraacutecter especial ya que si bien desde su
inicioacute se ha conferido la autorizacioacuten para su ejercicio por parte del Estado
asiacute como su regulacioacuten no se identifica al notario como un servidor o
funcionario puacuteblico
168 Artiacuteculo 228 - Se sancionaraacute con suspensioacuten del ejercicio de la funcioacuten notarial hasta por un antildeo I- Por reincidir en alguno de los supuestos sentildealados en el artiacuteculo anterior o por no haber constituido o reconstituido la fianza a partir de la aplicacioacuten de la sancioacuten a que se refiere la fraccioacuten I del artiacuteculo anterior II- Por revelar injustificada y dolosamente datos sobre los cuales deba guardar secreto profesional cuando por ello se cause directamente dantildeos o perjuicios al ofendido III- Por incurrir en alguna de las prohibiciones que sentildeala el artiacuteculo 45 fracciones II III V y VII IV- Por provocar en una segunda ocasioacuten por culpa o dolo la nulidad de alguacuten instrumento o testimonio y V- Por no desempentildear personalmente sus funciones de la manera que la presente ley dispone
149
2) Conforme evolucionoacute esta institucioacuten se definioacute al ejercicio del notariado
como una funcioacuten de orden puacuteblico a cargo de un profesional del derecho al
que se enviste de fe puacuteblica mediante la expedicioacuten del fiacuteat correspondiente
por parte del Estado
3) El notario debe desempentildear personalmente su funcioacuten en forma
obligatoria cuando sea requerido dicha funcioacuten si bien se ha modificado a
traveacutes de la historia ha consistido fundamentalmente en hacer constar los
actos hechos o voluntades de las personas que ante eacutel intervienen para
darles certeza y autenticidad asiacute como asesorarlos
4) Por tratarse de una funcioacuten de orden puacuteblico es el Estado el que expide la
regulacioacuten de la funcioacuten notarial y le corresponde determinar el nuacutemero de
notariacuteas y su vigilancia por lo que es el Poder Ejecutivo en su nombre el
que expide la patente de aspirante y de notario verifica el cumplimiento por
parte de los notarios de la legislacioacuten correspondiente y trataacutendose de
irregularidades en el desempentildeo de dicha funcioacuten puede sancionarlo
inclusive con la revocacioacuten de dicha patente
5) El notario debe satisfacer los requisitos que el Estado establezca para
otorgar la patente respectiva entre los que destacan seguacuten su evolucioacuten los
relativos a su capacidad a ser ciudadano mexicano por nacimiento
licenciado en derecho vecino del lugar al que se encuentre adscrito sin
impedimentos fiacutesicos y su moralidad
6) La funcioacuten notarial se ha considerado incompatible con cargos o empleos
puacuteblicos dado que es de orden puacuteblico y por virtud de la importancia que
respecto de la certeza y seguridad juriacutedica revise
Continuacutea exponiendo la Corte Suprema de Justicia que el notariado
totalmente ente sui generis ya que se encomienda para su desempentildeo a
particulares licenciados en derecho mediante la expedicioacuten de la patente
respectiva despueacutes de haber presentado los exaacutemenes de oposicioacuten
correspondientes pero se trata de una funcioacuten de orden puacuteblico toda vez
que el notario actuacutea por delegacioacuten del Estado con el objeto de satisfacer
las necesidades de intereacutes social autenticidad certeza y seguridad juriacutedica
de los actos y hechos juriacutedicos Por tanto es un servicio puacuteblico regulado por
150
el Estado de ahiacute la obligacioacuten del notario para actuar y prestar sus servicios
cuando sea requerido
Se espera comprender utilizando criterios de este mismo oacutergano
jurisdiccional que
ldquoLa fe puacuteblica es originalmente un atributo del Estado que tiene por
virtud de su imperio y es ejercitada a traveacutes de los oacuterganos estatales
y del notario De acuerdo con el sistema juriacutedico mexicano (y tambieacuten
del costarricense) el notario sin formar parte de la organizacioacuten del
Poder Ejecutivo es vigilado por eacutel y por disposicioacuten de la ley recibe la
fe puacuteblica del Estado por medio de la patente respectiva (licencia o
autorizacioacuten)rdquo (Lo agregado entre pareacutentesis no corresponde al
original)
Seccioacuten III Desarrollo Jurisprudencial de la Sala Constituciona l de la Corte Suprema de Justicia sobre el artiacuteculo 40 de l a Constitucioacuten Poliacutetica
En la presente seccioacuten se expone algunas Resoluciones emitidas por
la Sala Constitucional en las que se analizan ciertos cuestionamientos sobre
lo que algunos interpretan como sanciones perpetuas tanto a nivel penal
como en otros aacutembitos tales como el disciplinario Valga indicar que sobre
la materia no existe ninguna doctrina ni mucho menos un amplio criterio
constitucional pues la tendencia de nuestros Magistrados ha sido justificar
una supuesta sancioacuten perpetua con los mismos argumentos juriacutedicos-
constitucionales que emitieron en otros campos sin entrar a fundamentar el
iquestpor queacute en determinada circunstancia o en razoacuten de determinados sujetos
o actividad o profesioacuten se puede calificar la misma como pena perpetua
151
1 Sancioacuten perpetua en materia disciplinaria
Mediante la Resolucioacuten No 13580-2007 la Sala Constitucional
conocioacute como objeto de impugnacioacuten el inciso b) del artiacuteculo 19 de la Ley de
Creacioacuten de la Corporacioacuten Arrocera Nacional cuando dispone
ldquoArtiacuteculo 19mdashPodraacute ser cesado en su cargo a) (hellip) b) Quien mediante sentencia resulte responsable de cualquier delito doloso (hellip)rdquo
Considera la accionante que tal norma lesiona los principios de
razonabilidad proporcionalidad non bis in idem y establece una sancioacuten
perpetua pues impone una limitacioacuten en forma indefinida para formar parte
de la Junta Directiva de CONARROZ en razoacuten de tener un antecedente
penal sin valorar la relacioacuten entre la limitacioacuten impuesta y el tipo de condena
que se trate lo cual no es por siacute mismo un criterio para descartar la
idoneidad en el puesto
En este caso la Sala Constitucional concluyoacute que las normas juriacutedicas
no pueden tener una amplitud tal que se permita imponer contra una
persona una sancioacuten sin liacutemites temporales razonables pues ello iriacutea en
detrimento de lo dispuesto en el numeral 40 de la Constitucioacuten Poliacutetica Sin
embargo continuacutea exponiendo los Magistrados ldquosi bien dicha norma no
establece liacutemite temporal alguno no considera la Sala que con ella se
pretenda establecer una sancioacuten perpetua pues debe ser interpretada a la
luz de otras normas de la Ley de Creacioacuten de CONARROZrdquo En efecto
dentro de los impedimentos para acceder a un cargo en la Junta Directiva o
en la Asamblea General no se estipula como tal el hecho de que una
persona haya sido condenada por un delito doloso es decir ldquono impediriacutea
que a futuro pueda aspirar al mismordquo En este sentido nos parece que si
152
bien no podemos equiparar el acceso a pertenecer a una Junta Directiva con
la figura del notario puacuteblico resulta maacutes viable para este uacuteltimo pese a que
su funcioacuten y trascendencia social es mucho maacutes delicada volver a ejercer el
notariado Precisamente en la Resolucioacuten citada se sentildeala que ldquoa futuro
pueda aspirar al mismordquo esto en razoacuten de la existencia de un derecho
fundamental de acceder a cargos puacuteblicos mas esto no implica la seguridad
de ingresar nuevamente a dicha Junta o Asamblea es decir es una
expectativa de derecho De forma contraria el notario puacuteblico una vez que
es sancionado y cumple con su ldquopago a la sociedadrdquo se le vuelve a habilitar
como si existiera en ello un derecho adquirido una vez maacutes cuestionamos
iquestla fe puacuteblica notarial es un derecho del notario puacuteblico de no ser ello asiacute
iquestpodriacuteamos concebir un notario puacuteblico sin fe puacuteblica notarial Asimismo
en relacioacuten con los principios de razonabilidad y proporcionalidad la Sala
Constitucional en esta Resolucioacuten sentildealoacute que
ldquoSe necesita como paso previo la determinacioacuten de cuales son los derechos y necesidades que entran en tensioacuten pues la confrontacioacuten que procede hacer en este caso no puede verse de forma limitada a lo que se denomina ldquoidoneidad para el cargordquo sino que deben agregarse a la balanza todo el peso inherente a la necesidad de proteccioacuten estricta de los valores eacuteticos- funcionales en la funcioacuten puacuteblicardquo
En concordancia con todo lo expuesto en el caso del notario puacuteblico
la Sala Constitucional auacuten no ha descifrado cuaacutel derecho humano entra en
tensioacuten con la necesidad social de cancelarle la licencia notarial a aquellos
profesionales que en abuso de la fe puacuteblica cometen delitos tan severos
para la misma sociedad costarricense como lo son el crimen organizado Es
decir existe toda una gama de derechos del colectivo que pueden resultar
seriamente afectados por el actuar indebido de un notario puacuteblico y auacuten no
se define cuaacutel es el derecho que se le lesiona al notario puacuteblico si el Estado
procede a revocarle la licencia notarial Asimismo si el notario puacuteblico no
cumple con las condiciones exigidas para ejercer el notariado no es idoacuteneo
153
para seguir ejerciendo precisamente por la importancia de la funcioacuten puacuteblica
que se protege ndashfe puacuteblica notarial-
2 Sancioacuten perpetua en Sede Penal
Si bien es cierto que el tema de estudio no se refiere a las penas
perpetuas en la jurisdiccioacuten penal nos resulta interesante el anaacutelisis
efectuado en la Resolucioacuten No 2001-10543169 al estudiar el monto maacuteximo
de pena de prisioacuten de veinticinco antildeos a cincuenta antildeos170 por haberse
estimado que resulta violatorio a la prohibicioacuten de los tratamientos crueles o
degradantes y a las penas perpetuas asiacute como tambieacuten al fin rehabilitador y
resocializador que debe tener la pena de prisioacuten de conformidad con la
establecido en los instrumentos internacionales La finalidad de incluir dicha
Resolucioacuten radica en que el criterio constitucional sobre lo que constituye
una sancioacuten perpetua en el caso de penas de prisioacuten resulta muy distinta al
desarrollado en la sede disciplinaria pues como se expondraacute no se
considera que la pena de prisioacuten de cincuenta antildeos sea una sancioacuten
perpetua pese a que la privacioacuten a la libertad de traacutensito constituye un
derecho humano debidamente reconocido
Asimismo y en lo que respecta al fin rehabilitador y resocializador que
debe tener la pena de prisioacuten la Sala Constitucional la analiza desde otra
panoraacutemica pues este fin debe alcanzarse durante el cumplimiento de la
pena de prisioacuten y no una vez que el individuo quede en libertad En este
sentido y atendiendo a la entrevista realizada al sentildeor Juez Federico
Echandi el mismo nos argumentaba que el notario puacuteblico luego de haber
cumplido con su sancioacuten disciplinaria ldquotiene el derecho fundamental de
169 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute a las catorce horas con cincuenta y seis minutos del diecisiete de octubre del dos mil uno Expediente 00-10539-007-CO Resolucioacuten 2001-10543 Accioacuten de inconstitucionalidad promovida por la Licenciada Martha Eugenia Muntildeoz Delgado en su condicioacuten de Defensora Puacuteblica de Errol Aguumlero Chacoacuten contra el paacuterrafo final del artiacuteculo 51 del Coacutedigo Penal 170 La norma Impugnada fue el artiacuteculo 51 del Coacutedigo Penal el cual indica La pena de prisioacuten y las medidas de seguridad se cumpliraacuten en los lugares y en la forma que una ley especial lo determine de manera que ejerzan sobre el condenado una accioacuten rehabilitadora Su liacutemite maacuteximo es de cincuenta antildeos
154
resocializarse razoacuten por la cual no se le puede negar volver a ejercer el
notariadordquo criterio que nos parece que no se ajusta a esta perspectiva
constitucional por las razones que se exponen a continuacioacuten
21 Alegatos de la accioacuten de inconstitucionalidad f ormulada
La accionante considera que ninguacuten ser humano es capaz de soportar
un aislamiento de cincuenta antildeos lo que justifica haciendo referencia a
factores como el promedio de antildeos de vida del costarricense (77 antildeos) asiacute
como a las condiciones de hacinamiento restriccioacuten de comunicacioacuten con el
mundo exterior y restriccioacuten en el ejercicio de derechos tales como la
educacioacuten salud recreacioacuten trabajo y sexo que caracterizan nuestro
sistema penitenciario
La conclusioacuten a la que llega la recurrente es que ldquohellip la pena de prisioacuten
en el monto de cincuenta antildeos es un trato cruel o degradante que deviene
en perpetuo pues no existe persona alguna capaz de subsistir a esa serie
de violaciones de derechos y de privaciones en caso de que asiacute fuera esteacute
en capacidad de integrarse a una sociedad totalmente diferente a la que
dejoacute cuando se le impuso la larga condenardquo
155
22 Criterio de la Procuraduriacutea General de la Repuacuteb lica
La representacioacuten de la Procuraduriacutea sentildealoacute lo siguiente
ldquohellip no debe concluirse en el hecho simplista de que el aumento del maacuteximo de pena a imponer seguacuten nuestro sistema represivo de 25 a 50 antildeos conduzca inexorablemente a que lo extenso de la duracioacuten punitiva conlleve la connotacioacuten de pena cruel inhumana y degradantehellip (hellip) Por ello de ahora en adelante cuando nos refiramos a los fines de la ejecucioacuten penal tendremos que entender que ellos conciernen al tratamiento penitenciario y no a la pena la cual por cierto por su propia esencia difiacutecilmente se pueda sostener que tiene propoacutesitos readaptadores y rehabilitadoresrdquo
23 Criterio del Fiscal General de la Repuacuteblica
Solicita que la accioacuten sea desestimada en todos sus extremos debido
a que la determinacioacuten de los montos de las penas de prisioacuten constituye
ldquoUn asunto de poliacutetica criminal que corresponde definir en exclusiva al legislador por lo cual escapa al control constitucional dado que en esta viacutea no puede discutirse la bondad o no de la pena privativa de libertad (hellip) La fijacioacuten del monto de la pena no puede ser arbitraria ni antojadiza todo depende de la ponderacioacuten que el legislador hace de una serie de valores supra legales para llegar a la determinacioacuten de la sancioacuten ha aplicar por la conducta desplegada tarea en la que debe reflejar ciertos principios y valores supremos como el principio constitucional de razonabilidadrdquo
24 Criterio Constitucional y el Voto Salvado
En relacioacuten con la reserva legal en la definicioacuten de la poliacutetica criminal
se determinoacute que
ldquoLas conductas que se sancionan ndashpor estimarse delictivas- y las consecuencias juriacutedicas a las mismas (sanciones) depende de la orientacioacuten del legislador como respuesta o medida de solucioacuten (teoriacutea preventiva) ante la criminalidad de la sociedad en atencioacuten a los bienes juriacutedicos que pueden verse afectados por las conductas consideradas lesivas a estosrdquo
156
En lo que respecta a la supuesta violacioacuten del artiacuteculo 40
constitucional nuestros Magistrados sentildealaron ldquodisposicioacuten en virtud de la
cual resulta prohibido establecer sanciones sin liacutemite temporal esto es sin
un final Por ello la norma impugnada no es violatorio de este principio toda
vez que mas bien impone un liacutemite maacuteximo a la pena privativa de libertad de
cincuenta antildeos motivo por el cual en modo alguno puede estimarse que
constituya una pena perpetua Asimismo cabe hacer la advertenciahellip de
que el propio legislador ha establecido una serie de instrumentos juriacutedicos
tendentes a reducir la penahelliprdquo
Por otra parte el Magistrado Luis Paulino Mora Mora salva su voto
con base a los siguientes argumentos
ldquoEsa expectativa de vida hace que cincuenta antildeos de prisioacuten se traduzca en una pena perpetua dado que en la hipoacutetesis de la persona de menor edad condenada saldriacutea de la caacutercel ndashen caso de que sobreviva a las condiciones de la prisioacuten- a los sesenta y ocho antildeos de edad sin haber tenido oportunidad alguna de tener una vida laboral familiar y socialrdquo De ahiacute que la reinsercioacuten social se imposibilite con una pena de cincuenta antildeos de prisioacuten porque se trata de una pena perpetua el privado de libertad no podraacute reinsertarse a una familia tener acceso a un trabajo digno relacionarse socialmente con los demaacutes ciudadanos libres Por otra partehellip difiacutecilmente una persona pueda salir con vida de la caacutercel y si lo hace en la generalidad de los casos le resultariacutea imposible reinsertarse en la sociedadrdquo
157
3 Puntos en discordia entre ambos criterios constitucionales
Voto No 3484-1994 ldquolas suspensiones que se le impongan a los notarios han de tener una duracioacuten razonable y proporcional a la falta cometida y que por su excesiva duracioacuten no se convierta en una sancioacuten perpetua rdquo
Voto No 2001-10543 ldquoPor ello la norma impugnada no es violatoria de este principio toda vez que maacutes bien impone un maacuteximo a la pena privativa de libertad de 50 antildeos motivo por el cual en modo alguno puede estimarse que constituya una pena perpetua rdquo
Con base en lo anterior podriacuteamos concluir que seguacuten el
razonamiento de la Sala Constitucional sancioacuten perpetua implica uacutenica y
exclusivamente la inexistencia de un liacutemite maacuteximo Siendo esto asiacute el
argumento constitucional sobre el establecimiento de dicho liacutemite reposariacutea
en los criterios de proporcionalidad y razonabilidad surgiendo la siguiente
pregunta iquestQueacute es proporcional y que es razonable
Probablemente los Magistrados Constitucionales de 1994
catalogariacutean a la pena de prisioacuten de 50 antildeos como una sancioacuten perpetua ya
que no importa uacutenicamente la determinacioacuten de un liacutemite maacuteximo sino que
ademaacutes dicha duracioacuten por su excesiva prolongacioacuten en el tiempo no se
convierta en una sancioacuten perpetua
Ahora bien otro de los puntos en discordia consiste en
Voto No 3484-1994 ldquoen todas esas normas se establece claramente una sancioacuten perpetua para los notarioshellip el legislador hellipestablecioacute un liacutemite de diez antildeos para poder rehabilitar al notario suspendido en forma indefinida teacutermino que bien puede tenerse como liacutemite maacuteximo para la duracioacuten de la pena de suspensioacuten
Voto No 2001-10543 ldquoCon anterioridad la Sala establecioacute los alcances del principio de reserva de ley como sigue -hellip solamente mediante ley formal emanada del Poder Legislativo por el procedimiento previsto en la Constitucioacuten para la emisioacuten de las leyes es posible regular y en su caso restringir derechos y libertades
158
por considerar esta Sala que se trata de un liacutemite razonable e impuesto por el legislador rdquo
fundamentales- De esta suerte la determinacioacuten de las conductas que se sancionan y las consecuencias juriacutedicas a las mismas depende de la orientacioacuten del legislador como respuesta o medida de solucioacuten ante la criminalidad de la sociedad en atencioacuten a los bienes juriacutedicos que pueden verse afectados por las conductas consideradas lesivas a estos rdquo
De los extractos anteriormente sentildealados en la interpretacioacuten
constitucional que se hace del monto maacuteximo de prisioacuten del artiacuteculo 51 del
Coacutedigo Penal los Sentildeores (as) Magistrados (as) remiten su estudio
evaluacioacuten y determinacioacuten a un asunto de poliacutetica criminal es decir pese a
que existe un evidente derecho humano posiblemente violentado con dicha
disposicioacuten y que en principio le corresponde a la Sala Constitucional su
defensa eacutesta considera que existe el principio de reserva de ley
Contrariamente los Magistrados (as) de 1994 siacute entraron a analizar
criterios de legalidad en cuanto a la necesidad de establecer la cancelacioacuten
definitiva de la licencia del notario puacuteblico pese a que no existe ninguacuten
derecho fundamental violentado en dichas disposiciones que justificaran su
competencia para realizar un anaacutelisis constitucional Ello nos conduce a
cuestionarnos por queacute no se respetoacute la reserva administrativa de funciones
puacuteblicas cuyo objetivo no fue mas que proteger el traacutefico juriacutedico- privado y
con ello el principio de Seguridad Juriacutedica Tambieacuten debemos cuestionarnos
sobre los derechos fundamentales de los administrados que se ven
perjudicados con la actuacioacuten indebida de los notarios puacuteblicos se considera
que eso siacute es notoriamente constitucional y ameritariacutea todo un anaacutelisis de la
Sala Constitucional Ahora bien la Sala Constitucional en 1994 sentildeala que
por disposicioacuten legislativa se establecioacute un liacutemite de diez antildeos ldquopara poder
159
rehabilitar al notario suspendido en forma indefinidardquo pero omitieron referirse
a lo que tambieacuten el legislador consagroacute en el artiacuteculo 25
ldquoEn el caso de la cancelacioacuten definitiva a que se refiere el artiacuteculo que antecede la Corte Plena podraacute rehabilitar al Notario y concederle nueva licencia si su conducta posterior fuere ejemplar y hubiera meacuterito suficiente para no considerarlo un peligro para el puacuteblico pero en ninguacuten caso podraacute concederse este beneficio si no hubieren transcurrido por lo menos diez antildeos desde la fecha de cancelacioacuten de la licenciardquo
Pareciese que nuestros legisladores siacute comprendieron que la
delegacioacuten que realiza el Estado a ciertos individuos implica una facultad de
imperio pues sentildealaron ldquopodraacute concederse este beneficiordquo es decir el
ejercicio de la fe puacuteblica notarial no constituye ninguacuten derecho por parte del
notario puacuteblico puesto que una vez cumplido el plazo de diez antildeos la Corte
Plena con base en criterios de discrecionalidad valoraba si determinado
sujeto era acreedor de volver a ejercer el notariado puacuteblico171 Asimismo
conviene indicar que la cancelacioacuten de la licencia notarial nunca fue
perpetua en razoacuten de la existencia de una nueva oportunidad para ejercer la
funcioacuten notarial
Luego de declarar inconstitucional dichas disposiciones se desarrolla
a criterio nuestro una equivocada interpretacioacuten de lo que significa la figura
del notario puacuteblico pues los Sentildeores Magistrados para fundamentar su
Resolucioacuten recurren a un criterio anteriormente expuesto172 en donde se
171 Sobre este tema parte de los argumentos sentildealados por el sentildeor Calvo Gamboa en la exposicioacuten de motivos de la accioacuten de inconstitucionalidad bajo estudio sentildeala ldquoPor otra parte la redaccioacuten del art 25 es permiacutetaseme decirlo ridiacutecula ya que permite a la Corte Plena pasados diez antildeos rehabilitar al Notario si su conducta posterior fuere ejemplar y hubiere meacuterito suficiente para no considerarlo un peligro para el puacuteblicordquo ldquoLa pregunta consiste iquestCoacutemo se puede valorar si la conducta del notario ha sido o no ejemplar o si constituye o no un peligro para el puacuteblico si el profesional durante ese tiempo no ejerce su actividad Si el profesional no ejerce su actividad evidentemente que la valoracioacuten recaeraacute sobre la conducta personal sobre su vida privada lo que supone una concepcioacuten horrorosa de las funciones del Derechordquo 172 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute a las diez horas del veintiuno de octubre de mil novecientos noventa y dos Voto No 3133-1992 El accionante cuestiona la constitucionalidad de las siguientes normas juriacutedicas a Parte final del artiacuteculo 148 de la Ley Orgaacutenica del Poder Judicial Ndeg8 de 29 de noviembre de 1937 que dispone En los casos maacutes graves podraacute llegar el Tribunal auacuten a la inhabilitacioacuten perpetua sujeta sin embargo a rehabilitacioacuten con arreglo al Coacutedigo Penal B- La frase final disyuntiva del artiacuteculo 16 del Reglamento
160
hizo referencia al artiacuteculo 148 de la anterior Ley Orgaacutenica del Poder Judicial
que en lo que interesa sentildealaba ldquoEn los casos maacutes graves podraacute llegar el
Tribunal auacuten a la inhabilitacioacuten perpetua sujeta sin embargo a rehabilitacioacuten
con arreglo al Coacutedigo Penalrdquo
De igual forma en esta accioacuten de inconstitucionalidad se cuestionoacute
tanto la violacioacuten al artiacuteculo 40 como al artiacuteculo 56 constitucional al
considerar el recurrente que su derecho al trabajo se convertiacutea en nugatorio
Valga indicar que en el primer ldquoConsiderandordquo los Magistrados sentildealan
ldquoLos reparos alegados como fundamento de la accioacuten aluden a que no se
puede imponer una pena perpetua de inhabilitacioacuten en el ejercicio de la
profesioacuten liberal y como consecuencia de imponerla se hacen nugatorios
todos los derechos deberes y garantiacuteas que se derivan del artiacuteculo 56
mencionado al impedirle a la persona trabajar en el medio que ha
escogido librementehelliprdquo
En lo que concierne a la supuesta violacioacuten al derecho de trabajo la
Sala Constitucional consideroacute que dicha interpretacioacuten conduciriacutea
ldquoA concluir que toda sancioacuten que implique suspensioacuten en el ejercicio de la profesioacuten violariacutea ese derecho independientemente de la duracioacuten de la medida disciplinaria con lo cual resultariacutea inconstitucional todo reacutegimen sancionatoriohelliprdquo Sin embargo el Voto salvado contrariamente indica ldquoLa sancioacuten disciplinaria de inhabilitacioacuten si bien no es una pena de caraacutecter penal es grave sancioacuten que afecta incluso el derecho del profesional y de su familia a vivir del trabajo de aqueacutel para el cual se preparoacute y que es el que sabe hacer Con lo cual tambieacuten se caeriacutea en una forma ilegiacutetima de restriccioacuten del derecho al trabajo (hellip)rdquo
Interior del Colegio de Abogados Decreto Ejecutivo Ndeg20 de 17 de julio de 1942 que se lee o inhabilitacioacuten perpetua para el ejercicio de la misma C- Del Coacutedigo de Moral acuerdo de la Junta Directiva del Colegio de Abogados del diacutea uno de setiembre de 1943 las disposiciones que de seguido se transcriben 1 Los incisos 4 y 6 del artiacuteculo 36 que dispone que Los profesionales en derecho seraacuten corregidos
161
Dichos extractos se incluyen en este tema de investigacioacuten puesto
que uno de los argumentos sentildealados por algunos juristas para ir en contra
de la cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico sin duda alguna
corresponde a la supuesta infraccioacuten de este derecho fundamental
Sin embargo antes de analizar si este derecho es violentado con la
cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico resulta trascendental
cuestionarnos iquestes el notario puacuteblico un profesional liberal173 la respuesta
dada por el Coacutedigo Notarial nos indica que es aquel que ejerce de forma
privada una funcioacuten puacuteblica incluso en el Voto No 2008-226174 los Sentildeores
Magistrados recalcaron
ldquoEl notariado no es una simple profesioacuten liberal como tampoco una funcioacuten accesoria y complementaria de la abogaciacuteahellip debe destacarse el hecho de que el ejercicio del notariado se aparta del ejercicio privado de cualesquiera otras profesiones debido a la naturaleza intriacutenseca de la actividad la cual importa el ejercicio de una funcioacuten puacuteblica que trasciende al aacutembito meramente privado del desempentildeo liberal de una profesioacutenrdquo175
173 Mediante el Voto No 2004-8728 emitido por la Sala Constitucional se dispuso V- DIFERENCIA ENTRE EL EJERCICIO DE UNA PROFESIOacuteN LIBERAL Y UNA ACTIVIDAD LUCRATIVA Tradicionalmente dentro de las profesiones liberales se aglutinan aquellas que suponen el ejercicio de una actividad de orden intelectual o teacutecnico mediante la aplicacioacuten de ciertas reglas cientiacuteficas y teacutecnicas que deben ser manejadas con suma propiedad por su titular previa habilitacioacuten para ejercerla a traveacutes de la obtencioacuten de un tiacutetulo idoacuteneo y adecuado y eventualmente la incorporacioacuten al colegio profesional respectivo La singularidad de las profesiones liberales surge de la inexistencia de una relacioacuten de dependencia con su clientela de modo que el profesional liberal tiene autonomiacutea e independencia plena en la forma de prestar los servicios profesionales -horario lugar etc- dado que lo hace por cuenta propia razoacuten por la cual sus servicios son remunerados mediante honorarios El profesional liberal aplica para un caso concreto sus conocimientos cientiacuteficos o teacutecnicos sin someterse a ninguna direccioacuten y bajo su exclusiva responsabilidad esto es de acuerdo a su leal saber y entender Es menester sentildealar que el ejercicio de una profesioacuten liberal estaacute iacutentimamente ligado a la libertad profesional la cual incluye la de elegir libremente la profesioacuten que se pretende ejercer y una vez obtenida eacutesta a traveacutes de una titulacioacuten adecuada y la correspondiente colegiatura la de ejercerla libremente sin otros liacutemites que los necesarios para garantizar la correccioacuten supervisioacuten y fiscalizacioacuten en su ejercicio y la proteccioacuten del intereacutes puacuteblico y en particular de los consumidores de los servicios profesionales El ejercicio de una profesioacuten liberal tiene por objeto proveerle a quien la despliega una remuneracioacuten que le asegure una calidad de vida digna tanto en lo personal como en lo familiar Es el ejercicio de actividades de orden comercial empresarial e industrial las que tienen por objeto la obtencioacuten de un lucro o de reacuteditos adicionales a los que pueden asegurar una existencia y calidad de vida digna Debe tomarse en consideracioacuten que el propio ordinal 79 del Coacutedigo Municipal define con meridiana claridad el hecho generador del impuesto municipal de patente al indicar que gravaraacute las actividades lucrativas entendiendo por tales las de caraacutecter mercantil empresarial e industrial y no asiacute el ejercicio de las profesiones liberales puesto que como se indicoacute en eacutestas lo que pretende su titular es obtener una remuneracioacuten justa y digna a cambio de una prestacioacuten de orden profesional 174 Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute a las diez horas quince minutos del doce de marzo del dos mil ocho Solicitud de autorizacioacuten para el ejercicio de la funcioacuten notarial 175 En igual sentido mediante Sentencia No 953-2007 emitida por la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia indica Esta Sala en un caso similar se pronuncioacute en el siguiente sentido ldquoLa licenciada Benel Alama aportoacute a los autos el documento expedido por el Embajador de Peruacute en Costa Rica en el que dicho funcionario hace constar que los profesionales costarricenses pueden incorporarse a los Colegios profesionales de ese paiacutes una vez cumplidos los requisitos establecidos y a partir de ello ejercer su profesioacuten pero lo cierto es que dichas manifestaciones no son suficientes para tener por cumplido el requisito referido En este punto debe destacarse el hecho de que el ejercicio del notariado se aparta del ejercicio privado de cualesquiera otras profesiones
162
Sin perjuicio de las diferencias de criterios sobre la posible violacioacuten al
derecho de trabajo comparto la tesis del Voto salvado en relacioacuten con la
inhabilitacioacuten perpetua de una profesioacuten liberal mas no considero prudente
que los Magistrados asimilaran analoacutegicamente el ejercicio del notariado
puacuteblico con un profesioacuten de caraacutecter liberal pues tal y como se ha expuesto
desde los inicios de este trabajo de investigacioacuten el ejercicio de la fe puacuteblica
notarial constituye una simple delegacioacuten que hace el Estado por ser eacuteste el
uacutenico titular de la misma
Por otra parte y sin aacutenimo de detenernos sobre los paraacutemetros de
proporcionalidad y razonabilidad resulta interesante sentildealar como los
Magistrados Constitucionales consideraron que la sancioacuten notarial de 10
antildeos resulta acorde con el criterio del legislador cuando fue eacuteste quien
precisamente le otorga una oportunidad al notario puacuteblico que fue
sancionado con la cancelacioacuten definitiva de la licencia para que cumplido
con este plazo pudiera ser merecedor de seguir ejerciendo el notariado
costarricense siempre y cuando acreditara nuevamente que podiacutea volver a
ejercer Luego de dicha interpretacioacuten y por ser el notario puacuteblico una figura
tan hiacutebrida tenemos que hoy diacutea luego de cumplir con la maacutexima sancioacuten
de suspensioacuten en el ejercicio del notariado ndash diez antildeos- de forma
praacutecticamente automaacutetica se les vuelve a habilitar ya que no existe ninguacuten
impedimento legal para negarle ejercer la funcioacuten notarial
debido a la naturaleza intriacutenseca de la actividad la cual importa el ejercicio de una funcioacuten puacuteblica que trasciende al aacutembito meramente privado del desempentilde o liberal de una profesioacuten Ademaacutes de esa nota no se puede llegar a concluir con entera claridad que los notarios costarricenses puedan ejercer en el suelo natal de la licenciada Benel Alama sin mayores exigencias que aquellas que le resultan exigibles por el ordenamiento juriacutedico nacionalrdquo (subrayado por quien redacta) (voto Ndeg 12-04)
163
CONCLUSIONES
Luego de esta larga trayectoria analizando doctrina normativa
jurisprudencia y hasta opiniones de distintos juristas podemos arribar a una
conclusioacuten de caraacutecter general El derecho notarial costarricense necesita
con urgencia un cambio no solo a nivel de la ensentildeanza universitaria sino
un cambio de mentalidad en estrados judiciales sin omitir a los sentildeores y
sentildeoras Diputadas en la adecuada promulgacioacuten de leyes que incidan en la
funcioacuten notarial
Debemos enfatizar en que el pilar fundamental del sistema juriacutedico
notarial se encuentra en el adecuado ejercicio de la fe puacuteblica notarial es
decir en el cumplimiento por parte del Notario Puacuteblico de los principios y
deberes funcionales y deontoloacutegicos pues su incumplimiento genera
grandes consecuencias sociales
Tal y como se expuso y de forma lamentable algunos notarios
puacuteblicos participan en la realizacioacuten de ciertos delitos por consiguiente el
Estado debe suprimirle la licencia notarial pues con su actuar han
demostrado carecer de honradez y rectitud para desempentildear esta funcioacuten
condiciones que resultan indispensables para ejercer el notariado Sobre el
tema merece especial atencioacuten la poca credibilidad y confianza que se tiene
en el notario puacuteblico pues se proponen una serie de alternativas para
complementar la fe puacuteblica notarial como si la fe puacuteblica que otorga el
notario puacuteblico es insuficiente aspecto que va en contra hasta de la propia
legislacioacuten
Ha quedado evidenciado que el grado de desconocimiento sobre la
importancia social y juriacutedica que posee el notariado puacuteblico va desde la
misma sociedad hasta la emisioacuten de criterios juriacutedicos notariales y
constitucionales que califican al notario puacuteblico como un simple profesional
liberal y aunque en algunas resoluciones se enfatiza sobre la funcioacuten puacuteblica
que se le delega a este profesional pareciera que los mismos no han tenido
164
el eco necesario para combatir doctrinas fuertemente arraigadas en nuestro
estructura juriacutedica
Entendemos que la funcioacuten de la fe puacuteblica es originaria del Estado y
que lo que realmente existe es una autorizacioacuten para que el notario puacuteblico
en el ejercicio de esta funcioacuten legitime y autentique los actos en los que
interviene revistieacutendolos de esta forma del Principio de Indubitabilidad del
Instrumento En este sentido no existe un desplazamiento del Estado en la
funcioacuten de la fe puacuteblica muy por el contrario significa que debe existir maacutes
supervisioacuten y control del ejercicio de esta funcioacuten no obstante dicha
fiscalizacioacuten ha resultado ineficiente debido a la gran cantidad de notarios
puacuteblicos habilitados en nuestro paiacutes Ahora bien el hecho de que una
funcioacuten puacuteblica sea ejercida por particulares privados no significa de modo
alguno que el Estado no posea la facultad no soacutelo de supervisar y controlar
sino ademaacutes de planificar coacutemo se ejecutaraacute dicha actividad pilar
fundamental para establecer ya sea un sistema notarial numerario un
programa de recertificacioacuten notarial e incluso un sistema de inhabilitaciones
sin que medie la necesidad de un plazo determinado como tope maacuteximo
Es por esto que la cancelacioacuten definitiva de licencia notarial no
constituye una sancioacuten pues lo que sucede es que el Estado en ejercicio de
sus competencias revoca la licencia otorgada para ejercer la fe puacuteblica al
desaparecer las condiciones que la originaron Se trata del ejercicio del
ejercicio de una potestad de la Administracioacuten sin que medie ninguna
violacioacuten a los derechos de los notarios puacuteblicos pues el ejercicio de la fe
puacuteblica notarial no es un derecho No obstante si partieacuteramos de la tesis
vigente sobre este tema convendriacutea detenernos a pensar en lo que en
palabras del Dr Oacutescar Gonzaacutelez seriacutea la existencia de un
Constitucionalismo Exacerbado Individual es decir que si partimos de la
premisa de que la cancelacioacuten de la licencia es una sancioacuten la misma
resultariacutea a toda luces constitucional pues existen de por medio intereses del
colectivo que proteger Incluso en otros sistemas juriacutedicos notariales en los
que se ldquosancionardquo al notario puacuteblico con la revocacioacuten de su patente notarial
o destitucioacuten de su cargo se justifica por la tutela de los derechos del
165
colectivo que indiscutiblemente se ven afectados por el actuar negligente o
doloso de este particular que ejerce una funcioacuten puacuteblica
Conviene recordar que la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial
es una figura contemplada por nuestros legisladores desde hace maacutes de
cien antildeos al respecto cabriacutea afirmar que desde dichas fechas se tuvo
conciencia juriacutedica de la funcioacuten puacuteblica que se le estaba delegando a dichos
particulares que con el transcurso del tiempo fueron evolucionando en
cuanto a requisitos acadeacutemicos sin embargo los requisitos maacutes
importantes la ldquobuena conductardquo y la ldquomoralidadrdquo se fueron debilitando
quedando en nuestra normativa como simple ldquoletra muertardquo
Lo cierto es que la cancelacioacuten definitiva de la licencia no constituyoacute
en ninguacuten momento de nuestra historia una sancioacuten y menos de caraacutecter
perpetuo pues lo que existe es una simple habilitacioacuten que se otorga luego
de demostrar este particular que cumple con los requisitos establecidos y
que no tiene impedimento para el cargo por lo que si durante el ejercicio de
dicha funcioacuten incumple con las obligaciones que dieron lugar al fundamento
para habilitarlo indudablemente lo que procede es una revocacioacuten pues ha
perdido las condiciones requeridas para seguir otorgaacutendole fe puacuteblica al
objeto indeterminado que establece nuestro Coacutedigo Notarial Se acredita que
la cancelacioacuten definitiva de la licencia notarial no es una sancioacuten ya que lo
que existe es una habilitacioacuten para que este profesional en derecho ejerza
la funcioacuten de la fe puacuteblica notarial Asimismo no es una sancioacuten perpetua
dado que no se acreditoacute la existencia de alguacuten derecho fundamental que se
le violente al notario puacuteblico cuando la Administracioacuten revoque la
habilitacioacuten que previamente le otorgoacute De tal forma que si el notario puacuteblico
demuestra que no cumple con su funcioacuten la Administracioacuten puede revocarle
su licencia sin que con esto se afecte su derecho a trabajar ni ninguacuten tipo
de derecho fundamental pues tal y como sabemos otorgar fe puacuteblica
notarial no es un derecho del notario puacuteblico ya que su delegacioacuten por parte
del Estado estaacute sujeta al cumplimiento de una serie de requisitos Desde
esta perspectiva nuestros Magistrados Constitucionales justificaron de
forma erroacutenea una supuesta sancioacuten perpetua sin definir en ninguacuten
166
momento queacute derecho fundamental es violentado peor auacuten sin entrar a
analizar que lo que existe es un principio de reserva administrativa de
funciones puacuteblicas
En otro orden de consideraciones muchas de las patologiacuteas
estudiadas se originan debido a la gran confusioacuten existente sobre si el
notario puacuteblico es o no un funcionario puacuteblico pero etiquetar al notario
puacuteblico soacutelo traeriacutea maacutes desconcierto que el acaecido hasta nuestros diacuteas
por tal motivo se concluye que lo fundamental para estudiar a esta figura
hiacutebrida se basa en la funcioacuten puacuteblica que ejerce pues de ello podemos
sustraer los fundamentos baacutesicos para achacarle responsabilidad a la
Administracioacuten por la inadecuada fiscalizacioacuten de la funcioacuten notarial por
dotar a ciertos notarios puacuteblicos de los instrumentos para actuar
constituyeacutendose en un riesgo para el colectivo Consiguientemente si bien la
actividad notarial se rige por cierta autonomiacutea funcional esto no supone que
la propia Administracioacuten abandone su potestad de planificacioacuten mediante el
establecimiento de obligaciones deberes y limitaciones en razoacuten de la
funcioacuten puacuteblica que ejerce el notario puacuteblico Incluso esta autonomiacutea
funcional ha tendido a confundir la concepcioacuten de la naturaleza del notario
puacuteblico pues con nuestra humilde opinioacuten se ha aparejado con el ejercicio
de una profesioacuten liberal empero dicha figura no es absoluta pues existe un
alto grado de intervencioacuten de la Administracioacuten en cuanto al acceso y
ejercicio de esta funcioacuten puacuteblica
Ahora bien el por queacute existe ese desconocimiento posiblemente las
razones sean muacuteltiples y complejas pero se considera que la ensentildeanza
profesional universitaria ha tenido gran incidencia sobre el tema debido a
que incluso desde antes de la promulgacioacuten del Coacutedigo Notarial nuestros
notarios puacuteblicos con el respeto debido y gran admiracioacuten que merecen
muchos recibieron uacutenicamente dos cursos a lo largo de su formacioacuten
universitaria
Posteriormente y como un logro importante en la actual legislacioacuten
notarial se exigioacute una especialidad (la cual consideramos que no bastariacutea
para formar buenos notarios puacuteblicos) o posgrado en derecho notarial y
167
registral como requisito de iacutendole acadeacutemico para solicitar la
correspondiente habilitacioacuten No obstante nuestra Facultad de Derecho
pionera en la formacioacuten del notariado puacuteblico como cambio en el Plan de
Estudio eliminoacute uno de los cursos de derecho notarial impartiendo
uacutenicamente uno en el uacuteltimo ciclo de la carrera de Licenciado en Derecho
Si bien es cierto que para ejercer el notariado se necesita
actualmente ya sea de una especialidad o postgrado consideramos que
dicho actuar representa un gran retroceso pues se deberiacutea capacitar al
estudiantado desde sus primeros antildeos sobre el sistema juriacutedico notarial y su
comparacioacuten con otros sistemas notariales de tipo latino de esta forma se
creariacutea conciencia sobre la responsabilidad social y juriacutedica que tienen los
que ejercen esta profesioacuten creaacutendose una gran expectativa acadeacutemica y
profesional para poder acceder a esta rama del derecho
Cabe sentildealar que muchos de los problemas identificados durante
esta investigacioacuten se originaron en gran medida en la ignorancia que
muchos profesionales tienen sobre el notariado puacuteblico proyectando a esta
rama del derecho como si se tratara de un campo de inferioridad en relacioacuten
con otras ramas del derecho sin ser concientes de que para representar un
verdadero notario puacuteblico resulta indispensable tener no soacutelo conocimiento
sino ademaacutes saber aplicar el derecho en general capacidad que
lamentablemente pocos poseen ya que se necesita una gran trayectoria
acadeacutemica y profesional
Este tema de investigacioacuten resulta ser no maacutes que una pequentildea
parte del cambio que debe realizarse en nuestro derecho notarial Asiacute que
sin perjuicio de las indudables diferencias de opiniones consideramos
necesario la creacioacuten de un Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial que posea alguacuten
tipo de sancioacuten juriacutedica al incumplimiento que de los principios eacuteticos-
funcionales se haga pues tal y como lo sentildealoacute Rodriacuteguez Adrados la
perspectiva de elaboracioacuten del mismo exige notables diferencias dado a la
funcioacuten puacuteblica que ejerce el notario puacuteblico pues el ejercicio de dicha
funcioacuten trasciende al aacutembito meramente privado
168
Asimismo otra de las propuestas auque de forma general seriacutea
reformar los impedimentos para ejercer el notariado costarricense
abarcando la reiteracioacuten de sanciones disciplinarias como se expuso en el
derecho comparado especiacuteficamente en la Repuacuteblica de Argentina Meacutexico
y Colombia claro estaacute dependiendo de la gravedad de las faltas notariales
Tambieacuten ha de mencionarse la necesidad de establecer programas de
recertificacioacuten mediante capacitaciones y evaluaciones perioacutedicas en donde
se evaluacutee el conocimiento juriacutedico del notario puacuteblico en aras de fomentar la
concepcioacuten del notario como contralor de la legalidad Asiacute como constantes
fiscalizaciones y se propone la elaboracioacuten de un informe de labores
semestral en las que se detalle la expedicioacuten de actos protocolares y
extraprotocolares de esta forma la Administracioacuten puede llamar a rendicioacuten
de cuentas al notario puacuteblico
En cuanto a la implementacioacuten de un Sistema Notarial Numerario se
rescata la potestad de planificacioacuten que tiene la Administracioacuten de regular
toda la estructura juriacutedica notarial sin que ello suponga una violacioacuten a
derechos fundamentales de aquellos que deseen acceder al ejercicio
notarial o incluso los que ya se encuentran habilitados y ejercen como
notarios puacuteblicos No obstante el tema requiere maacutes estudio pues la
transicioacuten de un sistema abierto a un sistema numerario notarial requiere
todo un anaacutelisis en cuanto a nuestra realidad notarial lo que seriacutea para
muchos una utopiacutea
Por uacuteltimo conviene aclarar que poco amerita tipificar conductas que
originen la cancelacioacuten definitiva de la licencia si las mismas no se aplican
adecuadamente por los oacuterganos competentes debido a esa peculiar forma
de visualizar al notariado costarricense y que hasta la fecha no han hecho
otra cosa maacutes que desnaturalizar el notariado puacuteblico
169
BIBLIOGRAFIacuteA
1 Doctrina
Barrientos Guzmaacuten Julio Ceacutesar (1964) Alcance de la fe puacuteblica concedida
al notario Reformas introducidas a la praacutectica notarial por la vigente Ley de Notariado San Salvador
Gimenez Arnau Enrique (1941) Introduccioacuten al Derecho Notarial Madrid Revista de Derecho Privado
Martiacutenez Segovia Francisco (1961) Funcioacuten Notarial estado de la doctrina y ensayo contractual Buenos Aires Argentina Ediciones Juriacutedicas Europa-Ameacuterica
Rojas Martiacutenez del Maacutermol Mariacutea del Pilar (2003) El Ejercicio Privado de la Fe Puacuteblica Notarial Examen juriacutedico-administrativo Madrid Barcelona Marcial Pons Ediciones Juriacutedicas y Sociales SA
Salas Marrero Oscar (1973) Derecho Notarial de Centroameacuterica y Panamaacute San Joseacute Costa Rica Editorial Costa Rica
Homenaje a Juan Francisco Delgado de Miguel (2009) La aprobacioacuten de los Principios Generales de Deontologiacutea de la Unioacuten Internacional del Notariado Latino y su consideracioacuten como modelo de Coacutedigo Deontoloacutegico Notarial VI Jornadas Notariales de la Palma 29 de octubre a 1 de noviembre de 2009 Editorial Thomson Reuters Aranzadi
Ramiacuterez Altamirano Marina (1996) Eacutetica en la Funcioacuten Puacuteblica San Joseacute Costa Rica Programa para el Desarrollo Legislativo
Carral y Teresa Luis (1995) Derecho Notarial y Derecho Registral Meacutexico Editorial Porruacutea SA
De la Herraacuten de las Pozas Joseacute Pablo (1946) Derecho Notarial Madrid M Aguilar
Bustamante Alsina Jorge (1993) Teoriacutea General de la Responsabilidad Civil 8va ed Buenos Aires Argentina Abeledo- Perrot
Universidad de Costa Rica Facultad de Derecho Antologiacutea de Derecho Notarial Jurisprudencia (1993) Xinia Gonzaacutelez Falsificacioacuten de Documentos en General
Ramiacuterez Torrado Mariacutea Lourdes La Sancioacuten Administrativa y su Diferencia con otras medidas que imponen cargas a los administrados en el contexto Espantildeol Este artiacuteculo es resultado de la investigacioacuten ldquoPotestad sancionadora de la Administracioacuten en Espantildeardquo realizada en el marco del Programa de Doctorado en Derecho (Universidad Carlos III de Madrid) Trabajo financiado por la Fundacioacuten Universidad del Norte
2 Trabajos finales de graduacioacuten Campos Salas Ana Luciacutea (1986) La Influencia del Sistema Notarial Latino
en el Sistema Costarricense Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
170
Ventura Rodriacuteguez Manuel (2004) La Categoriacutea Juriacutedica de las Relaciones de Sujecioacuten Especial en el Derecho Puacuteblico Costarricense Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
Artavia Soliacutes Allan y Madrigal Madrigal Randall (2002) Validez y Eficacia de los documentos puacuteblicos otorgados por Notarios Puacuteblicos suspendidos un acercamiento desde la perspectiva del Derecho del Consumidor Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
Canales Sancho Diana (2008) La Responsabilidad Civil del Notario a la luz de la jurisprudencia Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
Jimeacutenez Goacutemez Maureen (1999) El Reacutegimen Disciplinario del Notario Tesis de Graduacioacuten para optar por el grado de Licenciatura en Derecho Campus Rodrigo Facio Universidad de Costa Rica
3 Sentencias Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 10-2001 dictado a las
1415 horas del 1 de febrero del 2001 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 50-2001 dictado a las
0955 horas del 29 de marzo del 2001 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 107-2004 dictado a
las 1035 horas del 30 de abril del 2004 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 10-2005 dictado a las
1120 horas del 27 de enero del 2005 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 02-1999 dictado a las
0935 horas del 30 de abril del 1999 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 79-2004 dictado a las
1000 horas del 18 de marzo del 2004 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 17-2007 dictado a las
0950 horas del 25 de enero del 2007 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 242-2005 dictado a
las 0910 horas del 15 de diciembre del 2005 Tribunal de Notariado Proceso Disciplinario Voto No 118-2007 dictado a
las 0935 horas del 24 de mayo del 2007 Juzgado Notarial Proceso Disciplinario Voto No 29-2000 dictado a las
1530 horas del 14 de febrero del 2000 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 2008-6502
dictado a las 1514 horas del veintidoacutes de abril del 2001 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 649-1993
dictado a las 1445 horas del 09 de febrero de 1993 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 16309-2009
dictado a las 1516 horas del veintiuno de octubre del 2009 Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia Voto No 2000-444
dictado a las 1651 horas del doce de enero del 2000
171
4 Resoluciones Direccioacuten Nacional de Notariado Naturaleza y Procedimiento del Artiacuteculo 13
del Coacutedigo Notarial Resolucioacuten No 992-2005 dictada a las 950 horas del 24 de junio del dos mil cinco
5 Leyes Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica Promulgada el 07 de noviembre de
1949 Rafael Saacutenchez Saacutenchez (2005) Coacutedigo Notarial y Legislacioacuten Conexa San
Joseacute Costa Rica Editorial Juritexto Ley Orgaacutenica de Notariado Asamblea Legislativa Promulgada el 05 de
enero de 1943 No Vigente 6 Revistas
Instituto Costarricense de Derecho Notarial (2009) Fraude en el Traacutefico
Juriacutedico Inmobiliario Revista Accioacuten Notarial Nuacutemero 112-14 Mayo
Instituto Costarricense de Derecho Notarial (2009) Papel del ICODEN en la Sociedad costarricense Revista Accioacuten Notarial Nuacutemero 110 Mayo
Texto aprobado por la Conferencia Permanente de los Notariados de la Comunidad Europea en su sesioacuten de 23 de marzo de 1990 con el voto unaacutenime de los presidentes de los notariados de Alemania Beacutelgica Espantildea Francia Grecia Holanda Italia y Luxemburgo Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol (1990) El Notario y su Funcioacuten
Rodriacuteguez Adrados Antonio (1997) Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol Los Componentes Puacuteblicos de la Funcioacuten Notarial
Rodriacuteguez Adrados Antonio Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol Sobre las Consecuencias de una Funcionarizacioacuten de los notarios
Romero Herrero Honorio (1998) Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol La Deontologiacutea Notarial en relacioacuten con los clientes en relacioacuten con los compantildeeros y en relacioacuten con el Estado
Garralda Valcaacutercel Joseacute Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol La Buena Fe como viacutea para juridificar la moral
Segura Zumbado Joseacute Mariacutea Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol El Notariado y la Sociedad El Liderazgo Social del Notario
Tena Arregui Rodrigo Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol Responsabilidad Civil del Notario El Seguro llamado Mala Praxis Sus diferencias con el Seguro de Tiacutetulo
Garciacutea Mas Francisco Javier Notario delegado especial del Consejo General del Notariado en la Unioacuten Europea Presidente del grupo de trabajo de la CNUE para la modificacioacuten del Coacutedigo Europeo de Deontologiacutea Notarial Revista Juriacutedica del Notariado Espantildeol
172
El Coacutedigo de Deontologiacutea de la Conferencia de los Notarios de la Unioacuten Europea
Cuevas Castantildeo Joseacute Javier Revista Juriacutedica Notarial Aspectos Eacuteticos y Juriacutedicos del deber notarial de asesoramiento
Infante Meleacutendez Gustavo Adolfo Revista de Ciencias Juriacutedicas No 106 Naturaleza Juriacutedica del Notario Costarricense Universidad de Costa Rica Facultad de Derecho
XVIII Jornada de Derecho Notarial y Registral Revista Actualidad Notarial Edicioacuten Especial Memoria La Funcioacuten Notarial en Costa Rica cambios y Retos
Chat con las diputadas Grettel Ortiz y Evita Arguumlidas Revista Perfil Informe Especial Matrimonios por Poder El Negocio detraacutes de una visa iquestQueacute estaacute haciendo el Colegio de Abogados Matrimonios por poder podriacutean acabarse Julio 2008
7 Proyectos de Ley
Asamblea Legislativa Expediente No 15094 Reforma del artiacuteculo 73 del Coacutedigo Notarial y del artiacuteculo 29 de la Ley de Inscripcioacuten de Documentos en el Registro Puacuteblico y sus reformas
Asamblea Legislativa Expediente No 15969 Reforma del Coacutedigo Notarial y del Coacutedigo de Familia para fortalecer los mecanismos para la celebracioacuten de matrimonios en Sede Notarial
8 Paacutegina Web
Universidad ULACIT lt wwwulacitaccrrevista gt [Consulta 4 diciembre 2009] Direccioacuten Nacional de Notariado ltwwwpoder-judicialgocrdirecciondenotariado gt [19 febrero2010] Diccionario de la Real Academia Espantildeola lt wwwraees gt [Consulta 29 y 31 Julio 2009] Latindex y las revistas de La Universidad de Costa Rica La Eacutetica del Notario Puacuteblico Licenciado Rodolfo Garciacutea Aguilar lt wwwlatindexucraccrjur002-06phpgt [Consulta Agosto 2009] El Notario del Siglo XXI Revista On line del Colegio Notarial de Madrid Rodriacuteguez Adrados Antonio El Principio de Inmediacioacuten lt httpwwwelnotariocomegestnoticiaphp gt [Consulta Agosto 2009] Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea La Responsabilidad Penal del Notario Puacuteblico lt wwwcijul enlineaucraccr gt [Consulta Marzo 2010] Centro de Informacioacuten Juriacutedica en Liacutenea El Crimen Organizado en Costa Rica Concepto de Crimen Organizado de la Estudiante Virginia Valverde Delgado lt wwwcijul enlineaucraccr gt [Consulta Marzo 2010] La Prensa Libre Jamaiquinos reconocen paternidad de menores para evadir deportacioacuten Detectan tres casos en que media la misma notaria ltwwwlaprensalibrecomgt Diario Extra Dos abogados a prisioacuten por Traacutefico de menores Abogados casan a cuanto narco llega a Costa Rica 45 antildeos de prisioacuten por matrimonios
173
simulados Victimas no conocieron a sus consortes tampoco el abogado y la firma no era de ellos lt wwwdiarioextracom gt Diario La Nacioacuten Persisten los matrimonios por poder Diez mil ticos no conocen a sus coacutenyuges extranjeros lt wwwlanacioncom gt Instituto Interamericano de Derechos Humanos Tiacutetulo El concepto de Derechos Humanos Autor Pedro Nikken lt wwwiidhedcrDocumentosHerrPedFichasConceptoDDHHhtm gt [Julio 2010]
9 Entrevistas
Gonzaacutelez Camacho Oscar (2010) iquestSancioacuten o Revocacioacuten de Licencia
Entrevista Edificio de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute 11 de Mayo
Echandi Juan Federico (2010) iquestImplica una sancioacuten perpetua la cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico Entrevista Edificio Anexo B de la Corte Suprema de Justicia San Joseacute 18 de Marzo
Jimeacutenez Carmiol Marco (2010) iquestImplica una sancioacuten perpetua la cancelacioacuten definitiva de la licencia del notario puacuteblico Entrevista Bufete Barrio Escalante San Joseacute 11 de Junio
