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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Los Contratos por Adhesión y sus implicaciones legales en la
Sociedad Ecuatoriana en el primer semestre del año 2016
Proyecto de Investigación previo a la obtención del Título de:
ABOGADA
AUTOR: Naranjo Camacho Carolina Lizeth
TUTOR: Msc. Dr. Julio Alberto Andrade Maldonado
Quito, enero 2017
ii
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Carolina Lizeth Naranjo Camacho, en calidad de autora de la tesis titulada: “Los
Contratos por Adhesión y sus implicaciones legales en la Sociedad Ecuatoriana en
el primer semestre del año 2016”, por medio de la presente autorizo a la
Universidad Central Del Ecuador, hacer uso del contenido total o parcial que me
pertenecen, con fines académicos o de investigación.
Los derechos que como autora me corresponden, con excepción de la presente
autorización, seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los
artículos 5, 6, 8; 19 y demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su
Reglamento.
También autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la digitalización y
publicación de este trabajo de investigación en el repositorio virtual, de conformidad a lo
dispuesto en el Art. 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.
Carolina Lizeth Naranjo Camacho
C.C: 171845420-8
iii
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL
TRABAJO DE TITULACIÓN
iv
DEDICATORIA
Este trabajo se la dedico con todo mi corazón a mis padres, y
a mi hermana, quiénes han apoyado y me han dado la
fortaleza para poder superar los momentos difíciles y así
lograr culminar esta etapa en mi vida.
v
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios el poder tener la oportunidad de vivir y el haber recuperado mi salud, a
mis padres y a mi hermana por siempre a todas las personas que me brindaron su apoyo
como el Dr. German Abdo, la Dra. Paula Espinoza de los Monteros, el Dr. Vicente Mora,
el Dr. Fabián Hernández, a mis maestros que impartieron sus conocimientos, a todas las
personas que me colaboraron en la realización de esta investigación.
vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS
DERECHOS DE AUTOR ..................................................................................................... ii
APROBACIÓN DEL TUTOR DEL TRABAJO DE TITULACIÓN .................................. iii
DEDICATORIA ................................................................................................................... iv
AGRADECIMIENTO ........................................................................................................... v
ÍNDICE DE CONTENIDOS ................................................................................................ vi
LISTA DE TABLAS ............................................................................................................ ix
LISTA DE GRÁFICOS ........................................................................................................ xi
LISTA DE ANEXOS ......................................................................................................... xiii
RESUMEN ......................................................................................................................... xiv
ABSTRACT ........................................................................................................................ xv
INTRODUCCIÓN ................................................................................................................. 1
CAPÍTULO I ......................................................................................................................... 3
DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA .............................................................................. 3
1.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA ......................................................................... 3
1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA ....................................................................... 4
1.3. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA ........................................................................... 5
1.4. PREGUNTAS DIRECTRICES ...................................................................................... 5
1.5. OBJETIVOS ................................................................................................................... 6
1.5.1. Objetivo general.................................................................................................. 6
1.5.2. Objetivos específicos .......................................................................................... 6
1.6. JUSTIFICACIÓN ........................................................................................................... 6
CAPÍTULO II ........................................................................................................................ 8
MARCO TEÓRICO .............................................................................................................. 8
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................ 8
2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO–DOCTRINARIA .................................................. 9
2.3. FUNDAMENTACIÓN LEGAL .................................................................................. 10
2.4. PLANTEAMIENTO IDEOLÓGICO A DEFENDER ................................................. 11
2.5. DETERMINACIÓN DE LAS VARIABLES............................................................... 12
2.5.1. Variable independiente ...................................................................................... 12
2.5.2. Variable dependiente ......................................................................................... 12
2.6 MARCO CONCEPTUAL QUE DELIMITA EL ALCANCE DEL CONTRATO ...... 12
vii
2.6.1 Contrato. Concepto ............................................................................................. 13
2.6.2 Acto Jurídico. Negocio Jurídico. Contrato ......................................................... 20
2.6.3 Elementos que otorgan validez al contrato ......................................................... 25
2.6.4 Principios de Autonomía de la Voluntad y Libertad de Contratación ................ 30
2.6.5 Clasificación de los contratos ............................................................................. 32
2.6.6 Tranformación contemporánea de la concepción tradicional del contrato ......... 34
2.6.7 Condiciones generales de contratación............................................................... 36
2.6.8 Claúsulas abusivas .............................................................................................. 39
2.7 CONTRATO POR ADHESIÓN .................................................................................. 41
2.7.1 Aproximación conceptual. Naturaleza y características ..................................... 41
2.7.2 Beneficios del Contrato por Adhesión................................................................ 43
2.7.3 Perjuicios del Contrato por Adhesión ................................................................. 44
2.8 MARCO NORMATIVO QUE ESTABLECE LOS CONTRATOS POR ADHESIÓN
EN ECUADOR ............................................................................................................ 45
2.9 ANÁLISIS COMPARADO DEL PROCESO CON OTROS PAÍSES ......................... 48
2.9.1 Venezuela ........................................................................................................... 49
2.9.2 Argentina ............................................................................................................ 50
2.9.3 Chile ................................................................................................................... 50
2.10 IDEA A DEFENDER .................................................................................................. 51
2.11 CARACTERIZACIÓN DE LAS VARIABLES ......................................................... 51
2.11.1 Variable independiente ..................................................................................... 51
2.11.2 Variables dependientes ..................................................................................... 51
2.12 DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS ................................................................. 52
CAPÍTULO III .................................................................................................................... 53
MARCO METODOLÓGICO ............................................................................................. 53
3.1. TRABAJO PRÁCTICO SOBRE LAS UNIDADES DE OBSERVACIÓN ................ 53
3.2. DEFINICIÓN DE LOS MÉTODOS ............................................................................ 53
3.3 DEFINICIÓN DE LAS TÉCNICAS ............................................................................ 54
3.4. DEFINICIÓN DE LOS INSTRUMENTOS ................................................................ 55
3.5. POBLACIÓN Y MUESTRA ....................................................................................... 55
3.6 VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS ................................... 55
3.7 MATRIZ DE OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES.............................. 56
CAPÍTULO IV .................................................................................................................... 57
PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN ........................................... 57
viii
4.1 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS ................................... 57
4.1.1 Encuesta realizada a jueces y abogados. ............................................................ 57
4.1.2 Encuesta realizada a la población. ...................................................................... 71
4.1.3 Entrevista realizada al Dr. Javier Beltrón, abogado en pleno ejercicio de la
Defensoría Pública del Ecuador........................................................................ 79
4.1.4 Entrevista realizada a la Dra. Estefanía Enríquez, jueza de la Unidad Judicial de
lo Civil y Mercantil del cantón Quito, provincia Pichincha. ............................ 82
4.1.5 Entrevista realizada al Dr. Fabián Hernández, abogado en libre ejercicio
profesional ........................................................................................................ 83
CAPÍTULO V ..................................................................................................................... 85
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES .................................................................. 85
5.1 CONCLUSIONES ......................................................................................................... 85
5.2 RECOMENDACIONES ............................................................................................... 86
CAPÍTULO VI .................................................................................................................... 88
PROPUESTA ...................................................................................................................... 88
6.1 DATOS INFORMATIVOS ........................................................................................... 88
6.1.1 Localización................................................................................................................ 88
6.1.2 Beneficiarios ............................................................................................................... 88
6.2 ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA ................................................................... 89
6.3 JUSTIFICACIÓN .......................................................................................................... 89
6.4 OBJETIVOS .................................................................................................................. 89
6.4.1 Objetivo general ................................................................................................. 89
6.4.2 Objetivos específicos .......................................................................................... 90
6.4.3 Resultados esperados .......................................................................................... 90
6.5 DESARROLLO DE LA PROPUESTA ........................................................................ 91
6.5.1 Propuesta de reforma a la Ley Orgánica de Protección al Consumidor de
Ecuador ............................................................................................................. 91
6.5.2 Propuesta de creación de la Dirección General del Consumidor, subordinada a la
Defensoría del Pueblo. ...................................................................................... 94
6.5.3 Planificación de actividades, tiempo y recursos ................................................. 98
6.5.4 Presupuesto y financiamiento ............................................................................. 99
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS .............................................................................. 100
ix
LISTA DE TABLAS
Tabla 1. Datos Estadísticos de reclamaciones, casos abandonados, resueltos,
desistidos, de enero a septiembre 2016. .............................................................................. 46
Tabla 2. Población y muestra .............................................................................................. 55
Tabla 3. Pregunta 1. ¿Cuál es su experiencia en temas civiles, contractuales o
relacionados con los derechos de los consumidores? .......................................................... 57
Tabla 4. Pregunta 2. ¿Considera usted acertada la regulación de los contratos de
adhesión? ............................................................................................................................. 59
Tabla 5. Pregunta 3. ¿Considera usted que los contratos de adhesión violan los
derechos de los consumidores?............................................................................................ 60
Tabla 6. Pregunta 4. ¿Conoce usted casos en los que la aceptación de las cláusulas
contenidas en un contrato de adhesión ha representado perjuicios para los derechos e
intereses del consumidor en el primer semestre del año 2016? ........................................... 61
Tabla 7. Pregunta 5. ¿Considera usted que en la sociedad ecuatoriana, existe una
elevada implementación del contrato de adhesión? ............................................................ 62
Tabla 8. Pregunta 6. ¿Cree usted que las denuncias y quejas de consumidores o
usuarios se incrementaron o disminuyeron dentro del primer semestre del año 2016? ...... 64
Tabla 9. Pregunta 7. ¿Considera que son frecuentes las denuncias o quejas por la
firma de contratos de adhesión de los Servicios Públicos domiciliarios por ejemplo
luz, vivienda, teléfono en el primer semestre del año 2016? ............................................... 65
Tabla 10. Pregunta 8. ¿Considera que son más frecuentes las denuncias o quejas por
la firma de contratos de adhesión los Servicios Privados en el primer semestre del año
2016? ................................................................................................................................... 66
Tabla 11. Pregunta 9. ¿Considera usted que la legislación en materia de protección de
derechos ante la formalización de contratos de adhesión en el Ecuador, deba ser
reformada? ........................................................................................................................... 67
Tabla 12. Pregunta 10. ¿Considera usted que algunos contratos de adhesión se incluyen
cláusulas abusivas que perjudican de los consumidores o usuarios? .................................. 68
Tabla 13. Pregunta 11. ¿Cree usted que la legislación actual protege a los
consumidores o usuarios contra las cláusulas abusivas? ..................................................... 69
Tabla 14. Pregunta 12. ¿Cree usted que es necesario que se cree una Institución que se
encargue de la regulación de los contratos de adhesión? .................................................... 70
x
Tabla 15. Pregunta 1. ¿Conoce usted qué es un contrato de adhesión? .............................. 71
Tabla 16. Pregunta 2. ¿En alguna ocasión, ha tenido usted que comprar un bien o
servicio, con el que no haya estado de acuerdo con algúna cuestión del contrato,
y no haya podido modificarla? ............................................................................................ 73
Tabla 17. Pregunta 3. ¿Considera usted justo, que vaya a adquirir un bien o un servicio
mediante un contrato, y que no pueda discutir con el proveedor, los términos y
condiciones? ........................................................................................................................ 74
Tabla 18. Pregunta 4. ¿Ha tenido usted que adquirir un bien o un servicio, aunque ha
estado en desacuerdo con determinada condición establecida en el contrato? .................... 75
Tabla 19. Pregunta 5. ¿Cuándo usted ha adquirido un bien o servicio, y no ha
podido negociar con el proveedor, se ha sentido protegida por la legislación o
alguna institución? ............................................................................................................... 76
Tabla 20. Pregunta 6. ¿Considera usted prudente, que cuando vaya a adquirir
determinado servicio o bien, de envergadura, pueda negociar términos y condiciones? .... 77
Tabla 21. Pregunta 7. ¿Considera usted necesario reformar la legislación vigente,
en materia de protección al consumidor, de forma tal que se brinde mayor
protección a la persona que adquiere un bien o servicio, de forma tal que pueda
negociar los términos y condiciones? .................................................................................. 78
Tabla 22. Cronograma. ........................................................................................................ 98
Tabla 23. Presupuesto en dólares de los Estados Unidos de América. ............................... 99
xi
LISTA DE GRÁFICOS
Gráfico 1. Pregunta 1. ¿Cuál es su experiencia en temas civiles, contractuales o
relacionados con los derechos de los consumidores? .......................................................... 57
Gráfico 2. Pregunta 2. ¿Considera usted acertada la regulación de los contratos de
adhesión? ............................................................................................................................. 59
Gráfico 3. Pregunta 3. ¿Considera usted que los contratos de adhesión violan los
derechos de los consumidores?............................................................................................ 61
Gráfico 4. Pregunta 4. ¿Conoce usted casos en los que la aceptación de las cláusulas
contenidas en un contrato de adhesión ha representado perjuicios para los derechos e
intereses del consumidor en el primer semestre del año 2016? ........................................... 62
Gráfico 5. Pregunta 5. ¿Considera usted que en el Ecuador existe una elevada
implementación de los contratos por adhesión? .................................................................. 63
Gráfico 6. Pregunta 6. ¿Cree usted que las denuncias y quejas de consumidores o
usuarios se incrementaron o disminuyeron dentro del primer semestre del año 2016? ...... 64
Gráfico 7. Pregunta 7. ¿Considera que son frecuentes las denuncias o quejas por la
firma de contratos de adhesión de los Servicios Públicos domiciliarios por ejemplo
luz, vivienda, teléfono en el primer semestre del año 2016? ............................................... 65
Gráfico 8. Pregunta 8. ¿Considera que son más frecuentes las denuncias o quejas
por la firma de contratos de adhesión los Servicios Privados en el primer semestre
del año 2016? ....................................................................................................................... 66
Gráfico 9. Pregunta 9. ¿Considera usted que la legislación en materia de protección de
derechos ante la formalización de contratos de adhesión en el Ecuador, deba ser
reformada? ........................................................................................................................... 67
Gráfico 10. Pregunta 10. ¿Considera usted que algunos contratos de adhesión se
incluyen cláusulas abusivas que perjudican de los consumidores o usuarios?.................... 68
Gráfico 11. Pregunta 11. ¿Cree usted que la legislación actual protege a los
consumidores o usuarios contra las cláusulas abusivas? ..................................................... 70
Gráfico 12. Pregunta 12. ¿Cree usted que es necesario que se cree una Institución que
se encargue de la regulación de los contratos de adhesión? ................................................ 71
Gráfico 13. Pregunta 1. ¿Conoce usted qué es un contrato de adhesión? ........................... 72
xii
Gráfico 14. Pregunta 2. ¿En alguna ocasión, ha tenido usted que comprar un bien o
servicio, con el que no haya estado de acuerdo con algúna cuestión del contrato, y no
haya podido modificarla? .................................................................................................... 73
Gráfico 15. Pregunta 3. ¿Considera usted justo, que vaya a adquirir un bien o un
servicio mediante un contrato, y que no pueda discutir con el proveedor, los términos
y condiciones? ..................................................................................................................... 74
Gráfico 16. Pregunta 4. ¿Ha tenido usted que adquirir un bien o un servicio, aunque ha
estado en desacuerdo con determinada condición establecida en el contrato? .................... 75
Gráfico 17. Pregunta 5. ¿Cuándo usted ha adquirido un bien o servicio, y no ha
podido negociar con el proveedor, se ha sentido protegida por la legislación o
alguna institución? ............................................................................................................... 76
Gráfico 18. Pregunta 6. ¿Considera usted prudente, que cuando vaya a adquirir
determinado servicio o bien, de envergadura, pueda negociar términos y condiciones? .... 77
Gráfico 19. Pregunta 7. ¿Considera usted necesario reformar la legislación vigente, en
materia de protección al consumidor, de forma tal que se brinde mayor protección a la
persona que adquiere un bien o servicio, de forma tal que pueda negociar los términos y
condiciones? ........................................................................................................................ 79
xiii
LISTA DE ANEXOS
Anexo 1. Encuesta realizada a los jueces y abogados. ...................................................... 109
Anexo 2. Encuesta realizada a la población. ..................................................................... 111
Anexo 3. Entrevista realizada al Dr. Javier Beltrón, abogado en pleno ejercicio de la
Defensoría Pública del Ecuador. ....................................................................................... 112
Anexo 4. Entrevista realizada a la Dra. Estefanía Enríquez, jueza de la Unidad Judicial
de lo Civil y Mercantil del cantón Quito, provincia Pichincha. ........................................ 113
Anexo 5. Entrevista realizada al Dr. Fabián Hernández, abogado en pleno ejercicio
profesional. ........................................................................................................................ 114
xiv
TEMA: “Los Contratos por Adhesión y sus implicaciones legales en la
Sociedad Ecuatoriana en el primer semestre del año 2016”
Autor: Carolina Lizeth Naranjo Camacho
Tutor: Msc. Dr. Julio Alberto Andrade Maldonado
RESUMEN
Los contratos por adhesión constituyen una institución que en la Sociedad Ecuatoriana,
provoca en disímiles ocasiones, no solo afectaciones a la naturaleza misma del acto en sí,
sino que afecta los derechos de los consumidores y usuarios de los servicios y bienes que
mediante ellos se prestan. Se trata de que la voluntad del consumidor sea restringida y no
queda otra forma que someterse al imperio de las cláusulas y preceptos que el proveedor ha
establecido. En este sentido, los derechos de los consumidores son quebrantados, lo que en
la mayoría de las ocasiones, se da, por el desconocimiento del consumidor, de sus
derechos. Se hace necesario por ello, determinar esta incidencia a los efectos de establecer
estrategias que delimiten dicha violación.
PALABRAS CLAVE: CONTRATO / CONTRATO POR ADHESIÓN / AUTONOMÍA
DE LA VOLUNTAD / CONSUMIDORES / DERECHOS DE LOS CONSUMIDORES /
SOCIEDAD ECUATORIANA.
xv
TITLE: “Adhesion Contracts and legal consequences in the Ecuadorian Society in the
first semester of 2016”.
Author: Carolina Lizeth Naranjo Camacho
Tutor: Msc. Dr. Julio Alberto Andrade Maldonado
ABSTRACT
Adhesion Contracts are an institution of the Ecuadorian society, causing in uneven
occasions, not only affectations to the nature of the act, but also affectations to consumers
and users' rights of services and goods rendered to each other. It is that consumer will is
restricted and there is no other way than observing clauses and precepts established by the
supplier. In this sense, consumers' rights are breached, which occurs in most cases due to
lack of information by the consumer of his/her rights. Determining the incidence of effects
becomes necessary, in order to establish strategies to delimit such violation.
KEYWORDS: CONTRACT / ADHESIÓN CONTRACT / AUTONOMY OF WILL /
CONSUMERS / CONSUMERS' RIGHTS / ECUADORIAN SOCIETY.
1
INTRODUCCIÓN
Los contratos de adhesión, constituyen una modalidad de contratos que ha socavado el
principio absoluto de autonomía de la voluntad de las partes. Ello, ha sido condiciones, por
la existencia de un monopolio de determinadas empresas e instituciones, en la oferta de
bienes y servicios que implica que la ciudadanía tenga, por obligación que acudir a sus
oficinas, a contratar dichos servicios, o decidir, no adquirirlos. Ello, unido a una incultura
de la población sobre el contenido y alcance de las cláusulas que contienen los contratos, la
mala fe de muchas empresas que mediante la publicidad engañosa logran convencer y
timar a muchas personas, y todo ello, más una carencia o insuficiencia de la legislación
para proteger de forma efectiva a los consumidores y usuarios, provoca un estado de
violación flagrante de los derechos de los consumidores, al que pocos escapan.
Por ello, se hace imprescindible que cualquier orden socio-económico y jurídico, de
respuesta efectiva a un sistema global que cada vez más contrata bajo estas condiciones, y
en las que no siempre, el usuario, puede reclamar y recibir una indemnización ante la
vulneración de sus derechos. Ecuador no es la excepción. A pesar de contra con una
legislación acertada, y una Ley de Protección al consumidor, la realidad dista mucho del
espíritu que preconiza.
El entorno nacional se turbia cuando solo entre los meses de enero a septiembre del
año 2016, la Defensoría Pública del Ecuador recibió 8.331 reclamaciones de consumidores
y usuarios por quebrantamientos presuntos de sus derechos como consumidores. Ello,
derivado del incumplimiento de la legislación nacional, en especial en materia de contratos
de adhesión y cláusulas abusivas. La ausencia de un órgano efectivo de control de este tipo
de contratos, posibilita que el fenómeno se agudice y complejice, cuestión que amerita ser
analizada y resuelta con urgencia.
Esta será la cuestión esencial que se investigará en el presente estudio. Para ello se
han estructurado seis capítulos, que en su conjunto, posibilitarán dar solución a cada uno
de los objetivos y presupuestos planteados. Un Capítulo I, consta el planteamiento del
problema y de los objetivos de la investigación. Un Capítulo II, se establece el análisis
2
teórico doctrinal de las principales categorías relacionadas con los contratos de adhesión,
analizando su tipificación en el Ecuador y el derecho comparado.
Un Capítulo III consta el planteamiento metodológico, donde se han establecidos
los métodos, técnicas e instrumentos de recopilación y procesamiento de la información,
así como la delimitación de la población y muestra a la que se le aplicarán dichos
instrumentos. El Capítulo IV, es donde se ha tabulado, graficado, analizado e interpretado
las encuestas aplicadas a abogados, jueces y población en general, así como las entrevistas
a los expertos que fueron escogidos. Por su parte, el Capítulo V, se ha destinado a arribar
las principales conclusiones y recomendaciones que ha posibilitado el estudio integral de
las categorías en disertación. Al final, el Capítulo VI ha sido dirigido al planteamiento de
la propuesta, la que sin lugar a dudas constituye la posible solución a todos y cada uno de
los problemas identificados, con la esperanza de solución eficaz a los mismos.
La presente investigación sin lugar a dudas cumplimenta todos y cada uno de los
aspectos planteados en al proyecto, y dado respuesta a cada uno de los objetivos
planteados. Su factibilidad se establece a partir del gran cúmulo de bibliografía científica
utilizada, análisis con suficiente rigurosidad científica, así como la flexibilidad de la
propuesta de solución. Con ello, se espera contar en el ámbito nacional con una política
eficaz, en materia de derechos de los consumidores, usuarios, a los efectos de que los
contratos de adhesión constituyan, más que una categoría negativa para los ciudadanos,
una alternativa que favorezca, sin contratiempos y con buena fe, el tráfico mercantil en el
Ecuador.
3
CAPÍTULO I
DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA
1.1. ANTECEDENTES DEL PROBLEMA
La contratación de bienes y servicios constituye desde hace siglos, un tema de especial
atención. Ello, debido a la generación de obligaciones que suponía el hacerlo. Desde la
antigüedad se le prestó a ello, por ende, una especial relevancia. Tal fue así que en
disímiles momentos a los que han estudiado Derecho, le ha sido muy habitual escuchar la
máxima anónima de que “Si Grecia le dio al mundo la estatua, Roma le dio la obligación”,
ello en alusión a la principal consecuencia del contrato.
Desde siempre se comprendió, que elemento esencial que no pude faltar en al acto
contractual, es la voluntad de las partes. No obstante ello, desde la Revolución Industrial
aproximadamente, la implementación de las fases del contrato se ha venido alterando de
forma cada vez con mayor fuerza. Ante la necesidad de la industria de alcanzar mayores
mercados, superiores ventas en menor tiempo y con menos formalidades, se crea la
posibilidad de realizar proformas preestablecidas, con cláusulas establecidas de antemano,
que eran presentadas a consideración de os clientes o usuarios, y estos, tenían solo la
opción de admitirlas y adquirir el bien o el servicio, o negarse y tomar el riesgo de no
poder acceder al mismo.
Esta materialización de forma de actuar en la concertación contractual, se le
denominó Contratos por Adhesión, y en el siglo XIX se erigió en la mayoría de los países,
como la modalidad que constituyó regla en la contratación a gran escala, encontrándose
presente hasta la actualidad.
Ecuador no ha sido la excepción a esta regla, pues en la actualidad, la mayoría de los
servicios que prestan entidades públicas o privadas, así como las instituciones que venden
bienes, utilizan esta modalidad de contratación. La antoría de los servicios en el país,
llámese electricidad, telefonía fija y móvil, gas, arrendamiento, compra de cualquier
artículo o servicio, se rige por cláusulas preestablecidas.
4
Ante este hecho, la realidad impone a los ciudadanos ecuatorianos que desean
adquirís dicho bien o servicio, tener que plegarse a las condiciones establecidas de
antemano en dicho contrato, habiéndosele quebrantado su derecho a la negociación de los
términos. Ello provoca, que los individuos que no están de acuerdo con determinada
cláusula, no puedan adquirir los mismo porque se encuentra ya establecidos de antemano
en el contrato, y es imposible, según los oferentes, modificarlos.
En la actualidad esto está provocando no solo violación a la expresión de la voluntad
que debe imperar en la contratación, sino que está generando que muchos ecuatorianos
tengan dificultades para adquirís estos bienes y servicios que deseen, pues la competencia
tampoco ha mejorado o impedido que ello vaya in crescendo, pues en cada entidad,
empresa o institución al que usted asista, tendrá obligatoriamente que enfrentarse a una
nueva proforma, con nuevas cláusulas establecidas con anterioridad, con ausencia de la
participación de la parte principal de la relación, el usuario.
1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Ecuador constituye sin lugar a dudas uno de los países latinoamericanos donde la
incidencia de la contratación en la sociedad, se materializa de diversas formal no
tradicionales. Los avances en la ciencia y la técnica en el país, conducen a que las
empresas e instituciones públicas y privadas con el afán de llegar a un mayor grupo
poblacional, en menor tiempo y con la utilización de menor cantidad de recursos, ha
provocado una utilización casi generalizada de los Contratos por Adhesión.
No existen, salvo algunos casos especiales, excepciones a esta regla en Ecuador. La
realidad impone y demuestra que, si un ciudadano desea adquirir un bien o un servicio,
tales como contratar un servicio de internet, telefonía prepago o pospago, artículos
electrodomésticos, así como cuentas bancarias, afiliación al IESS, todo, absolutamente
todo será efectuado mediante la presentación al presunto usuario, de una proforma de
contrato donde se presentan las condiciones del mismo, en las cuales, el usuario, no
participó en ninguna de las fases de negociación, solamente quedándole la oportunidad de
aceptar y adquirir el bien o servicio, o negarse y prescindir de mismo.
5
Ello provoca dos consecuencias innegables, una en el orden doctrinal, y otra en el
orden social. La primera se refiere a que constituye una deficiencia en el tratamiento que se
le hace al instituto “contrato”. La autonomía de la voluntad que debe imperar en cada uno
de los momentos de la concertación de un contrato, es cortada de raíz en este tipo de
institución, y por ende se quebrantan los principios fundacionales del contrato. Pero
también la voluntad es segada al momento de la adquisición, en la que el usuario solo tiene
la posibilidad de adherirse a las cláusulas o no hacerlo, y de ello dependerá la adquisición
del servicio o el bien.
En el orden social, la ciudadanía ecuatoriana enfrenta una violación flagrante a sus
derechos como usuarios, pues a tenerse que plegar a condiciones preestablecidas en los
contratos, para acceder a determinados servicios, muchos de los cuales son
imprescindibles, constituye sin lugar a dudas violaciones de derechos como consumidores
de los mismos que posibilitan criticar cualquier cuestión que en ello incida.
Es por las razones anteriormente analizadas, que en la actualidad ecuatoriana se
impone el análisis de la cuestión, de forma tal que se puede evaluar la incidencia real que
en la sociedad ecuatoriana están teniendo los Contratos por Adhesión que se implementan,
de forma tal que pueda proponer reformas o políticas que defiendan la postura de recuperar
la voluntad de los usuarios como uno de los elementos esenciales de la contratación.
1.3. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
La implementación masiva en el Ecuador de los Contratos por Adhesión, en la prestación
de bienes y servicios, provoca implicaciones legales en la sociedad ecuatoriana.
1.4. PREGUNTAS DIRECTRICES
1. ¿Qué es un Contrato por Adhesión?
2. ¿Cómo se manifiesta el Contrato por Adhesión?
3. ¿Cómo se manifiesta el Contrato por Adhesión en la actualidad ecuatoriana?
4. ¿Cómo incide en la sociedad ecuatoriana los Contratos por Adhesión en la
violación de los Derechos Individuales?
6
5. ¿Cuáles serán los componentes que serán necesario implementar en las relaciones
contractuales en el Ecuador, de forma tal que permitan en dichas relaciones, un
respeto íntegro de los derechos individuales?
1.5. OBJETIVOS
1.5.1. Objetivo general
Analizar el impacto que en los derechos individuales de los ecuatorianos tiene la prestación
de bienes y servicios mediante los Contratos por Adhesión.
1.5.2. Objetivos específicos
1. Delimitar el marco conceptual de los Contratos por Adhesión.
2. Comprobar en la sociedad ecuatoriana, la incidencia que en los derechos
individuales posee la prestación de bienes y servicios mediante los Contratos por
Adhesión.
3. Proponer los pilares sobre los que se debe fundar un orden normativo que permita
respetar a cabalidad, los principios fundamentales en la contratación.
1.6. JUSTIFICACIÓN
La Constitución de la República del año 2008, establece en varios de sus artículos, como
los son los artículos 11 apartado 2, 57 apartado 21, 66 apartado 4, 341 y 375 apartado 7, se
refiere a la necesidad de aseguramiento y garantías de la igualdad en la suscripción de
contratos de arrendamiento, estableciendo este principio y la orden a su no
quebrantamiento. Por su parte el Código Civil, en sus artículo 1453, 1454, 1460 y 1461, se
refiere a la bilateralidad en la voluntad que debe imperar en la contratación, definiendo qué
entender por contrato, cuáles son sus elementos esenciales y los requisitos para su validez.
(Constitución de la República de Ecuador, 20 de octubre de 2008) (Código Civil
ecuatoriano, 24-jun-2005 )
7
Por su parte, la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor del Ecuador establece en
sus artículo 41, 42, 43 y 44, lo relacionado con las formalidades de un contrato, los
términos que provocan la nulidad del mismo, lo relacionado con la terminación anticipada
y otras. Su reglamento establece en los artículos 30, 40, y 49, lo relacionado con ciertas
formalidades en los contratos por adhesión, la obligación de que los usuarios que mediante
los citados contratos adquieran bienes o servicios se sometan al arbitraje y mediación si
hubiere conflictos, así como las cláusulas que provocan indefensión y nulidad. (Ley
Orgánica de Defensa del Consumidor Ley 21, 2000) (Reglamento General a la Ley
Orgánica de Defensa del Consumidor, 2000)
Estos preceptos legales, constituyen sin lugar a dudas los elementos justificativos que
condicionan la presente investigación. Como es posible observar, desde la Carta Magna
ecuatoriana hasta leyes especiales de defensa del consumidor, se refrieren a los contratos, a
la voluntad pero sin embargo posteriormente se regulan cuestiones relacionadas con el
Contrato por Adhesión, que suprimen la voluntad, por lo que existe a nivel jurídico
contradicciones claras.
Esta contradicción, trae como consecuencia una realidad en la que el consumidor
ecuatoriano no le queda otra alternativa que someterse a las cláusulas que sean establecidas
por el oferente, al que tiene que acceder porque otra institución o empresa que brinde el
mismo servicio o bien, le propondrá igualmente el mismo bien o servicio, mediante la
presentación de un contrato igualmente preestablecido.
Es indudable que la poca protección que poseen los usuarios en el Ecuador,
constituyen sin lugar a dudas e resultado de una legislación difusa, contradictoria, que no
protege realmente al usuario en este tipo de actos. Po ello, se hace necesario establecer un
estudio detallado a los efectos de determinar la incidencia en la sociedad ecuatoriana de la
concertación de Contratos por Adhesión, a los efectos de adoptar propuestas pertinentes y
adecuadas para la solución del problema identificado.
8
CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
Para la autora, Verónica María Echeverri Salazar, según expone en su artículo Del contrato
de libre discusión al contrato de adhesión, esta crisis en la concepción tradicional del
contrato, surgió en el siglo XX, cuando las grandes guerras mundiales, y las situaciones
económicas, políticas y sociales surgidas en su entorno, deprimieron la economía y la
sociedad en su conjunto, entre otros factores, provocó una masificación en la oferta de
bienes y servicios que indujo a las grandes empresas mercantiles, a establecer este tipo de
contrato, mediante los cuales podrían llegar a más y más personas con menor esfuerzo y
gastos. Esta autora agrega que, aunque en su momento tuvo aceptación, con el paso del
tiempo los grandes empresarios provocaban cada vez más, violaciones y quebrantamientos
al principio de igualdad en la concertación de dichos contratos para con los sujetos
naturales, viéndose el Estado obligado a intervenir, regulando las bases y fundamentos en
el ámbito legislativo y judicial, lo que fue llamado según esta investigadora como
dirigismo contractual. (Echeverri Salazar, 2010)
Francesco Messineo, en su obra Doctrina General del Contrato, expone que esta
terminología procede del término francés contrat d´adhésion, estableciendo la definición
que la mayoría de la doctrina expone al respecto. Este autor expone que tema central y más
criticable en este sentido, es la ausencia de negociación, siendo esta la dase que
desnaturaliza las concepciones tradicionales del contrato. Agrega que esta manifestación
contractual “(…) supone una situación económica de monopolio legal o de hecho en la que
el monopolista (productor del bien o del servicio, materia del contrato) impone su esquema
contractual al consumidor” (Messineo, Doctrina general del Contrato, 1952, pág. 383). Una
cuestión interesante que expone este propio autor, es que el hecho de que en una sociedad,
exista una ausencia de competencia, favorece las condiciones para que el contrato por
adhesión florezca, pues de existir varios empresario que oferten bienes y servicios de la
misma naturaleza, el consumidor tendrá por ende, mayor opciones de acceder a los
mismos, y ya nos ería tan fácil preestablecer las cláusulas contractuales.
9
En este mismo sentido, se destaca el trabajo investigativo de Doris Durán
Bustamante, quien en su obra Las cláusulas abusivas en los contratos por adhesión,
expone que ha sido cada vez defendida la idea con mayor fuerza, sobre todo por los
empresarios pero también por muchos gobiernos, los que lo han implementado en sus
relaciones contractuales con los particulares, la necesidad social de la existencia y fomento
de esta manifestación contractual, pues reduce los costos y aumenta la seguridad jurídica
de la contratación masiva. Esta autora considera que aunque muchos autores, ante la
ausencia de voluntad bilateral en el perfeccionamiento del contrato que tenga lugar
mediante esta modalidad, consideran que no se trata de un contrato; ella si lo considera así,
afiliándose a la posición de Alessandri, quien es partidario de que para que un contrato sea
eficaz, no es necesario la expresión de las voluntades de los partícipes. (Durán Bustamante,
2003)
Para Rubén Stiglitz, según expone en su obra El contrato por adhesión en el
Proyecto de Código Civil y Comercial, el contrato por adhesión constituye sin lugar a
dudas una “(…) restricción al principio de libertad de contratación (…)” (Stiglitz R. , 2015,
pág. 56), por lo que esta modalidad de contratación, se caracteriza por la unilateralidad,
rigidez, poder de negociación a favor del predisponente y el riesgo de aprovecharse de esta
condición para consolidar sus intereses mediante las cláusulas inequitativas contratos al
individuos receptor. Este autor es del criterio que es el ordenamiento jurídico el que debe
regular estas cuestiones, sobre todo con lo referido a las cláusulas abusivas.
2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO–DOCTRINARIA
Para los importantes investigadores Marcel Planiol y Georges Ripert (2001), refiriéndose al
convenio y al contrato “(…) La convención es el acuerdo de dos o más personas sobre un
objeto de interés jurídico y el contrato es una especie particular de convención, cuyo
carácter propio consiste en ser productor de obligaciones” (pág. 815); mientras que para
Luis Diez Picazo (2007) se trata de “(…) aquel acuerdo de dos o más partes para constituir,
regular o extinguir entre ellas una relación jurídica” (pág. 133).
Por su parte, los Contratos por Adhesión:
10
“(….) son aquellos en donde una parte impone sus condiciones y la otra las
acepta, sin que haya pronunciamiento expreso que signifique aceptación, es
decir sin discutir condiciones más allá de las estipuladas en las condiciones
generales del contrato o en una oferta de bienes o servicios”. (Burneo Burneo,
2008, pág. 62)
En este sentido, Saleilles, citado por López Santa María, quien fue el primer autor
que indicó a la sociedad de la existencia de este tipo de contratos expone que se trata de
aquellos:
“(…) en los cuales hay predominio exclusivo de una sola voluntad que actúa
como voluntad unilateral, que dicta su ley no ya a un individuo, sino que a una
colectividad indeterminada, obligándose por anticipado, unilateralmente, a la
espera de la adhesión de los que querrás aceptar la ley del contrato,
apoderándose de este compromiso ya creado sobre él mismo”. (Saleilles, 2001,
pág. 142)
2.3. FUNDAMENTACIÓN LEGAL
Constitución de la República del Ecuador.
La Carta Magna ecuatoriana se refiere a varias cuestiones esenciales relacionadas con los
contratos, contratos por adhesión y la igualdad en estas relaciones. En este sentido, el
artículo 375 establece que el Estado garantizará el derecho de los ciudadanos al hábitat y a
la vivienda digna, regulando en su inciso 7, que deberá asegurar que toda persona tenga
derecho a que pueda suscribir contratos de arrendamiento, a precios justos y sin abusos, lo
que delimita la necesariedad de negociación y no existencia de adhesión, en principio. Por
su parte, la propia norma constitucional, en varios preceptos establece lo referido al
principio de igualdad y la ordenanza de su no quebrantamiento, tales como en los artículos
11 apartado 2, 57 apartado 21, 66 apartado 4 y 341. (Constitución de la República Ecuador,
20 de octubre de 2008)
Código Civil del Ecuador.
Esta norma, a partir de Libro IV establece lo relacionado con las obligaciones en general y
de los contratos. Es muy importante pues establece que el contrato es aquel en el que se
manifiesta un concurso real de voluntades de dos o más personas (Art. 1453). En este
11
sentido establece el artículo 1454, qué entender por contrato, artículo 1460 los elementos
esenciales del contrato, artículo 1461, los requisitos para la validez de un contrato. (Código
Civil ecuatoriano, 24-jun-2005 )
Ley Orgánica de Defensa del Consumidor.
Esta norma ecuatoriana, establece desde su artículo segundo, lo que se debe entender por
contrato de adhesión. El artículo 41 establece las formalidades de dicho contrato; el
artículo 42, lo relacionado al idioma a utilizar; el artículo 43 las cláusulas que provocarán
la nulidad del contrato y por ende establece las prohibiciones en este sentido; artículo 44
terminación anticipada; entre otras cuestiones. (Ley Orgánica de Defensa del Consumidor
Ley 21, 2000)
Reglamento a la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor.
Esta norma establece en su artículo 30 que a tenor de las normas internacionales, el
contrato de adhesión, deberá tener un tamaño de fuente igual o mayor a 10 puntos. En su
artículo 40 establece la obligación de que en dicho contratos deberán contener la voluntad
del consumidor de someterse a los procedimientos de arbitraje y mediación; en su artículo
41 establece que las cláusulas que cusan indefensión serán las que imposibiliten al
consumidor a acceder a las acciones o mecanismos de defensa establecidos en la Ley
principal; y en su artículo 49 lo relacionado con la nulidad de cláusulas. (Reglamento
General a la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, 2000)
2.4. PLANTEAMIENTO IDEOLÓGICO A DEFENDER
En el Ecuador existe una generalización e implementación irracional de los Contratos por
Adhesión, lo que indudablemente provoca consecuencias legales para los usuarios o
consumidores. En este sentido se hace necesario establecer la normativa pertinente que
disminuya la prevalencia de cláusulas abusivas en este tipo de contratos en la realidad
nacional
12
2.5. DETERMINACIÓN DE LAS VARIABLES
2.5.1. Variable independiente
Implementación de Contratos por Adhesión en Ecuador, en la prestación de bienes y
servicios.
2.5.2. Variable dependiente
Implicaciones legales para los usuarios y/o consumidores.
2.6 MARCO CONCEPTUAL QUE DELIMITA EL ALCANCE DEL CONTRATO
Acto Jurídico: Hecho jurídico, voluntario, lícito, con manifestación de voluntad, y
efectos queridos que responden a la intención del sujeto, de conformidad con el derecho
objetivo. (Vidal Ramírez, 1989)
Cláusulas Abusivas: Cuando una cláusulas o precepto contenido en un contrato, crea
un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones del consumidor y los del
profesional. (Chanamé Orbe, 2009)
Comercio: Actividad socioeconómica consistente en la compra y venta de bienes y
servicios, sea para su uso, para su venta o para su transformación. Es el cambio o
transacción de algo a cambio de otra cosa de igual valor. (Martínez, 2008)
Consumidor: Dícese de la persona o entidad que constituye el fin de la producción, o
sea que cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades a través de los actos de
consumo de bienes y servicios. (Flores Polo, 2002)
Contrato por Adhesión: Aquel en el cual no se discute de forma previa, con la
participación de las partes, las características del contrato, sino que una de ellas, acepta lisa
y llanamente, las condiciones señaladas por la otra. (Pardo Gaona, 2013)
13
Contrato: Acuerdos o convenios entre partes o personas que se obligan a materia o
cosa determinada, y a cuyo cumplimiento pueden ser compelidas. (Sánchez Zuraty, 2011)
Derechos del consumidor: Conjunto orgánico de normas, capaces de constituir una
rama del derecho, que tiene por objeto la tutela de quienes contratan para la adquisición de
bienes y servicios destinados, en principio, a las necesidades personales. (Arciniegas
Vásquez, 2008)
Libertad de Contratación: Libertad de las convenciones. Consiste en afirmar el culto
a la voluntad individual, permitiendo en consecuencia al sujeto de derecho participar en las
relaciones contractuales que libremente decida. (Rezzónico, 1995)
Negocio Jurídico: Acto de autonomía privada que reglamenta para sus autores una
determinada relación o una determinada situación jurídica. El efecto inmediato de todo
negocio jurídico consiste en constituir, modificar o extinguir entre las partes una relación o
una situación jurídica y establecer la regla de conducta o el precepto por el cual deben
regirse los recíprocos derechos y obligaciones que en virtud de esta relación recaen sobre
las partes. (Díez-Picazo, Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial. Volumen I. Cuarta
Edición, 1993)
Principio de la autonomía de la voluntad: Expresión con la que los juristas tratan de
resaltar que el ordenamiento jurídico reconoce a los particulares un amplio poder de
autorregulación de sus relaciones patrimoniales. La manifestación suprema de esta
autonomía es el contrato. (Aguilar Guerra, 2006)
2.6.1 Contrato. Concepto
Para el investigador Demófilo de Buen (2010), antes de definir el contrato, se debe
comprender que el mismo posee lo que él llama un “mundo” y un “trasmundo”, pues a
consideración de este autor, es indiscutible los sustentos filosóficos y religiosos que
presenta esta figura. También según expone este autor, en base a la postura de Heusler no
solo ha obedecido a cuestiones que han surgido de la práctica, sino que ha estado ligada a
ritos sagrados. (Heusler, 1908)
14
Fue quizás en el Digesto, donde se usa por primera vez o se puede observar una
definición de contrato, atribuido al Ulpiano, donde expresa que es “(…) ultro citroque
obligationem, quod Graeci synallagma vocant, veluti emtionem, venditionem, locationem,
conductionem, societatem; gestum rem significare sine verbis factam” (el intercambio de
una obligación, que los griegos llaman sinalagma, por ejemplo la venta, la propiedad, el
alquiler, la sociedad; significa un gesto hecho sin palabras) (Digesto, S-XVI, pág. 914).
Según este documento histórico existen un conjunto de cosas o bienes que se hacen
nuevas, otras que mediante la acción del hombre de gestionan, u otra que de cierta forma se
contratan. En este sentido esta disposición romana expone o reafirma que el contrato se
refiere a la obligación de un sujeto para con otro.
Y es que desde antaño, existe un grave problema para lograr conceptualizar el
contrato, pues como ha expuesto Recaséns Siches (1946) y es el hecho de que para poder
conceptualizar adecuadamente este instituto, se hace necesario resolver un problema
fundamental que se día con esta categoría y es la dificultad de si se considera como una
categoría que solamente le concierne determinar y delimitar su alcance y naturaleza al
derecho, o si por el contrario, su extensión y contenido es de mayor alcance y puede llegar
a tener influencia en el campo jurídico, pero su origen en la relaciones humanas que tienen
lugar en la sociedad.
Esta consideración del investigador mexicano posee gran relevancia a los efectos de
pronunciarse sobre una teoría del contrato, pues en base a su origen, se podría entender y
comprender de mejor forma su definición. Para ello entonces, hay que delimitar el contexto
y resolver la situación, lo que se realizará de forma breve pues no constituye la esencia de
la presente investigación, pero si es necesario establecer este punto para poder analizar el
concepto.
Se debe entender la historia del derecho. Es indudable, que repasando someramente
la vinculación derecho-sociedad, al surgir la división de la sociedad, ya existente en clases,
y con la complejización de las relaciones sociales y de toda índole que en su marco estaban
teniendo lugar, es que se hace necesario ordenar, estructurar, organizar y establecer límites.
Es entonces, cuando surgen las normas legales. Teniendo en cuenta ello, la sociedad, las
relaciones humanas, surgen antes que el Derecho, por lo que es factible hablar de una
primitiva manifestación contractual incluso antes del surgimiento del contrato.
15
Se podría entender que las relaciones sociales establecidas en la comunidad
primitiva, en la que cada miembro tenía un deber, una obligación, y ante el desempeño de
los mismo podía tener derecho a disfrutar de los bienes y servicios de la comunidad,
implicaban la existencia de un modelo contractual primigenio, básico, pero que aun así,
tenía uno de los elementos esenciales que durante siglos y siglos, lo ha caracterizado: la
voluntad de las partes en la ejecución de sus deberes y derechos.
Ante este hecho y siguiendo la idea del profesor mexicano Recaséns Siches, entonces
el contrato surge como consecuencia de la necesidad de establecer orden en ciertas
relaciones sociales que tiene lugar en la sociedad, y que pada impregnarle mayor
efectividad y seguridad jurídica, fue necesario que el Derecho se encargara de regularlo,
plasmarlo en ordenamientos jurídicos afines.
Teniendo en cuenta ello, muchos y diversos han sido las definiciones que sobre el
término contrato, han aportado los investigadores. El propio Recaséns Siches (1946)
expone que “(…) Un convenio es un contrato jurídico, cuando lo acordado por las partes
vale como norma jurídica (…) como norma cuyo cumplimiento (…) pues ser impuesto de
modo inexorable por los órganos del derecho” (págs. 16-17). Teniendo en cuenta ello, para
este autor, existe una identidad entre los términos “convenio” y “contrato”, pero solo se
funden en una sola categoría semántica, cuando este último adquiere connotación jurídica,
o sea, cuando los órganos del derecho, pueden establecer con carácter coactivo, la
obligación de cumplimiento admitida en su momento por alguno de los intervinientes en el
acto.
Importante es el hecho de que este autor, asimila el contrato jurídico o el convenio
con esta condición, a norma jurídica, o sea a Ley, por lo que indudablemente el acuerdo al
que arribaren las partes en un proceso contractual, tendrá fuerza de Ley, y por ello, de
obligatorio e inexcusable cumplimiento, en cuyo caso, entonces sería necesario aplicar la
parte punitiva de la norma, y es obligar al que no ha efectuado lo debido, a que lo haga.
Un elemento que a consideración propia adolece el concepto aportado por este autor,
es el hecho de que no se refiere mínimamente de forma expresa a los elementos esenciales
que debieran caracterizar al mismo. De esta forma, queda pendiente en la definición
16
aportada, resolver cuáles son aquellos elementos sin los cuáles el contrato no pudiera
existir, lo que es imprescindible para llevar a cabo cualquier análisis al respecto.
Para el tratadista Azúa Reyes (2000), se trata de un “(…) acuerdo de voluntades de
dos o más personas para crear o transferir entre sí derechos y obligaciones” (pág. 49). Este
autor es un poco más expreso a la hora de delimitar el elemento esencial referido a la
voluntad a la hora de concretar conceptualmente el contrato. En primer lugar expone que
se trata de un acuerdo de voluntades, en el que tiene que manifestarse una bilateralidad en
la expresión o exteriorización de cada parte, de admitir las obligaciones y aceptar los
derechos que con el perfeccionamiento del mismo, nacieren. Esa manifestación de
voluntades constituye sin lugar a dudas el elemento esencial que ha caracterizado desde la
antigüedad, el instituto contractual. Otro elemento importante en esta definición, lo
constituye el resultado o consecuencias que produce el mismo, y según el autor se limita a
la creación o transferencia entre las partes concertantes, de los derechos y obligaciones que
por la exteriorización de esa voluntad, surgieren.
Un elemento que se considera deficiencia de la definición de Azúa Reyes es que no
refiere por ejemplo, que ante la posibilidad de incumplimiento la propia naturaleza
contractual faculta para arremeter contra el violador del precepto para obligar a que dé,
haga o deje de hacer, en base a lo establecido en la norma. Este constituye quizás, el
aspecto criticable de este concepto.
Por su parte, el investigador Acosta Romero (2002) expone que se trata de un “(…)
acto jurídico bilateral y multilateral, es decir, un acuerdo de voluntades que produce
consecuencias de derecho (…)” (pág. 131). Para este autor, en primer lugar, se trata de un
acto jurídico, ello se traduce en un acto realizado o donde intervienen la voluntad humana,
refiriéndose a cuestiones trascendentales para las partes con relevancia para la sociedad y
que por tal motivo, se encuentra respaldado por la ley. En un segundo momento este autor
expone que se trata de un acto jurídico bilateral y multilateral. En este sentido el autor no
expone en su obra la distinción del uso de los términos “bilateral” o “multilateral”, así
como el uso de la conjunción “y”, lo que denota ausencia de exclusión.
Existe al parecer una deficiencia conceptual en este autor, pues en la concertación del
contrato participan dos sujetos o varios, y si la bilateralidad o multilateralidad el autor la
17
determina en base al número de sujetos que intervienen en el acto, no pueden ser a la vez
un acto bilateral y multilateral. Al parecer esta no es la idea o el espíritu del autor al
plantear esta postura, y se refiere a las consecuencias o generación de obligaciones. En este
sentido si quedaría claro que las obligaciones y por ende responsabilidades derivadas de la
concertación del acto, puede ser bilateral, porque según la naturaleza del mismo puede
generar deber para ambas partes, mientras que podría igualmente general obligaciones para
los concertantes y para terceros ajenos que poseen una responsabilidad subsidiaria
igualmente, o en aquellos casos en que se actúa por responsabilidad.
No obstante este análisis, lo cierto es que el autor no deja claro en su obra en el
sentido que lo ha utilizado. Otro importante elemento en este concepto es que este autor le
da relevancia a la voluntad de las partes para el perfeccionamiento del negocio contractual.
En este sentido este autor concede una gran importancia a la expresión de la voluntad de
las partes en la concertación del negocio. Otro trascendental elemento que analiza este
investigador es el hecho de que expone en su definición que dichas voluntades expresadas
de forma bilateral o multilateral, indudablemente producirán consecuencias legales que el
derecho ha establecido de forma predeterminada y con anterioridad a la concertación.
Es indudablemente un gran concepto sobre esta categoría. Reúne, al parecer de este
autor, dos elementos esenciales que no pueden faltar en la definición del instituto contrato.
La expresión de voluntades para su nacimiento, y la provocación de consecuencias. Reúne
en su definición los aspectos esenciales que delimitan su naturaleza, aunque a
consideración de este investigador, se podría perfeccionar mucho más con otros elementos
que igualmente lo definen.
Para el importante jurista italiano Messineo (1948) expone que siguiente: “Significati
giuridici vari del termine <contratto>. Il contratto come complesso di norme (rinvio). Il
contratto come documento. Il contratto come negozio giuridico bilaterale (struttura del
contrato, in quanto negozio giuridico)” (pág. 23). Este autor expone el concepto de
contrato desde tres ópticas diferentes pero todas de órdenes legales o relacionados con el
Derecho. A la primera que hace alusión, es a la de considerar o vincular el contrato con un
enramado de normas que todas se establecen con la finalidad de determinar el grado o
nivel de responsabilidad que se genera por las obligaciones acordadas; una segunda
indicación es cuando se refiere al contrato como un documento en el que se hacen constar
18
las voluntades de dos o más sujetos con la finalidad de producir efectos jurídicos y
compelerse unos a otros a adoptar determinada postura; y una tercera mención en la que
riposta al contrato como negocio jurídico bilateral, en referencia a la estructuración del
contrato como acto jurídico que genera obligaciones y derechos para las partes
concertantes.
Es indudable que para este investigador el contrato podría ser un conjunto de normas,
que facultad a dos personas para concertar un negocio jurídico que genera obligaciones y
deberes para todos y que se plasma en un documento. Lo que ha realizado el autor es
delimitar por partes las posibilidades de consideración del fenómeno contractual, a los
efectos de comprenderlo mejor. Aunque si bien es importante las posturas que asume
Messineo, aun adolece de delimitar por ejemplo, lo relacionado a la expresión de la
voluntad, así como a la provocación de efectos jurídicos vinculantes para las partes, pues
aunque de la lectura de las ópticas analizadas por el autor, se pueden desprender, no es
factible ni prudente, dejarlo a la interpretación que pueda hacer cada individuo.
Una vez analizada varias posiciones doctrinales sobre la consideración conceptual
del contrato, es necesario arribar a lo que a consideración de este autor, debe ser definido
como tal. A consideración del presente estudio, se considera contrato, aquel acuerdo o
convenio realizado por la exteriorización de la voluntad de dos o más personas, que
participan en la negociación de los preceptos que lo contienen, y mediante el cual se
obligan a adoptar un determinado comportamiento, que en caso de incumplirse, podría
compelerse a su acatamiento mediante mecanismos legales preestablecidos.
No se intenta con la propuesta de definición planteada, agotar todas las exigencias
que impone la conceptualización del contrato, sin embargo agota las esenciales. En primer
lugar deja claro que se trata de un acuerdo o convenio, o sea, una decisión que dos o más
personas de forma pacífica y voluntaria deciden actuar en dependencia de su interés de una
forma determinada.
Pero este mero deseo o voluntad, con tenerse no basta para que pueda materializarse,
sino que ese acuerdo, debe ser exteriorizado, expresado, generalizado para conocimiento
de terceros de forma tal que todos dominen en esencia, el pacto acordado. Es menester
comprender que este pacto exteriorizado, deberá serlo mediante los mecanismos o
19
instrumentos legales establecidos por el ordenamiento jurídico, quiere ello decir que si un
ordenamiento jurídico obliga a que la materialización de la voluntad de dos o más sujetos
en determinada área, sea de forma escrita, entonces esta será la forma fundamental que
tendrá que tomar esa exteriorización de las voluntades.
Otro interesante aspecto que aportamos es el hecho de que dicha manifestación de
voluntades es la consecuencia de un proceso de negociación de los preceptos que contiene
el texto contractual. Con ello se quiso dejar claro que no es posible según la Teoría Clásica
o Tradicional del Contrato, que es necesario que los acuerdos pactados sean el fruto de
análisis, planteamientos y negociación de cada parte. Teniendo en cuenta esta definición
queda claro que no es posible legitimar un contrato o relación contractual en la que no
intervengan los sujetos que forman parte de la institución, en la fase de negociación o
establecimiento de las condiciones o preceptos que contiene el citado contrato.
Otro aspecto importante es el hecho de que mediante esa exteriorización de
voluntades se producen dos consecuencias innatas al pacto: una, la obligación de que las
partes se obliguen a adoptar determinado comportamiento que puede ser de hacer, no hacer
o dar. Esta obligación o deber jurídico de tener que realizar una conducta humana mediante
el cumplimiento de su deber contractual, tendrá que materializarse en los términos y
condiciones pactados en el contrato, de forma tal que si se incumpliese en naturaleza,
contenido, alcance, entonces surgiría la segunda consecuencia del mismo, la exigencia de
responsabilidad.
Es claro que la intención y espíritu de toda relación contractual es la de cumplir a
cabalidad, todos y cada uno de los preceptos estipulados en el negocio. No obstante a ello,
existen varias causas que generan incumplimiento, ya sea la mala fe, así como otras
condiciones o circunstancias que rodean el cumplimiento que lo hacen difícil de cumplir en
los términos en que fue pactado porque surgen nuevas condiciones que modifican o pueden
varias, las condiciones inicialmente pactadas.
Ante este hecho, por unas u otras condiciones, lo cierto es que el sujeto para con el
cual se incumple el deber contractual, podrá, ante este eventual hecho, exigir a la
contraparte que realice en los términos pactados, lo que por el mismo, tenía que ejecutar.
Esta exigencia podrá materializarse por la vía judicial o extrajudicial, pues siempre como
20
acuerdo inicial de voluntades, es factible ante eventuales dificultades en la ejecución del
mismo, pues lograr una conformidad de voluntades en la solución pacífica de los acuerdos.
No obstante ante el hecho de que la voluntad no medie para este aspecto, o no sea posible,
entonces podrá realizarse ante el órgano jurisdiccional competente, quien validado el
mismo, compelerá a la parte incumplidora, a la realización de acto debido, más las demás
responsabilidades en las que pudiera incurrir.
2.6.2 Acto Jurídico. Negocio Jurídico. Contrato
Es necesario comprender que aunque todo contrato constituye sin lugar a dudas un
acto jurídico y un negocio jurídico, no todo acto jurídico es un contrato. Por ello es que en
el presente epígrafe se realizará brevemente un análisis de los términos acto y negocio
jurídico, así como su ubicación dentro del instituto contrato.
Para el jurista Bonnecasse (1945) se trata de:
Un acontecimiento engendrado por la actividad humana o puramente material
que fundada en Derecho, genera situaciones o efectos jurídicos, aun cuando el
sujeto de este acontecimiento no haya tenido, ni podido tener el deseo de
colocarse bajo el imperio del Derecho. (pág. 165)
Teniendo en cuenta lo expuesto por este autor, un acto jurídico en primer lugar es un
acontecimiento. Se debe entender que no todo acontecimiento constituye un hecho o acto
jurídico, pues solo aquellos en los que la ley establezca producción de resultados jurídicos,
serán considerados acontecimientos jurídicos. Este investigador al exponer su concepto
plantea una deficiencia, pues expone que dicho acontecimiento surge como consecuencia
de la voluntad humana o de un hecho puramente material, o sea, en el que no interviene el
deseo de un individuo.
En este sentido comete una confusión al identificar como mínimo, en el orden
semántico, un acto jurídico, con un hecho jurídico. Mientras que el hecho jurídico es:
(…) un acontecimiento natural o del hombre que está previsto en la norma de
derecho, como supuesto para producir una o varias consecuencias de creación,
transmisión, modificación o extinción de derechos, obligaciones o sanciones
(…). (Rojina Villegas, 1979, pág. 72)
21
El acto jurídico es:
(…) una manifestación de voluntad que se hace con la intención de producir
consecuencias de derecho, y cuya manifestación se encuentra prevista en la
norma jurídica como supuesto capaz de producir tales consecuencias. (Rojina
Villegas, 1979, pág. 72)
Teniendo en cuenta ello, queda claro que ambos conceptos son totalmente diferentes,
por lo que intentar unificar posturas en cuanto a entenderlos como sinónimos, constituye
sin lugar a dudar un error que en Derecho de Contratos no es admisible. Entonces,
retornando a lo expuesto por Bonnecasse, comete un error al considerar que aquellos actos
en los que no participa la voluntad humana, puedan ser considerados como actos jurídicos.
No obstante ello, otro de los componentes interesantes que expone este autor, es lo
relacionado con el hecho de dicho acontecimiento, tiene obligatoriamente que encontrar
respuesta o fundamento en el ordenamiento jurídico. Ello quiere decir, que el acto derivado
de la voluntad humana, u otro, de cualquier naturaleza, tienen que estar regulado de forma
clara y precisa en la legislación, esta condición será la que le otorgará la naturaleza legal.
Es necesario realizar la distinción entre acto jurídico y negocio jurídico, porque como
bien expresa Domínguez Martínez (2000), “(…) la mención del acto jurídico es constante,
ya se refiera a actos jurídicos en general, a actos jurídicos en sentido estricto o a negocios”
(pág. 518), por lo que existe en la doctrina, una asimilación de categorías, lo que
indudablemente tiende a la confusión. Es ante este innegable hecho que se hace necesario
distinguir adecuadamente cada categoría.
Para Magallón Ibarra (1987), se trata de “(…) manifestación externa de la voluntad –
no interna, porque si no se manifiesta no producirá resultados- que tiene por objeto crear,
transferir o transmitir, modificar o extinguir derechos y obligaciones” (pág. 195). Teniendo
en cuenta lo expuesto por este autor, a tono con las principales y mayoritarias posturas
sobre acto jurídico, se trata de la manifestación exteriorizada de la voluntad, siendo este
aspecto de gran importancia, pues como bien expone el autor, si los deseos de realizar
determinada acción, aunque estén regulados en la ley, no se materializan al exterior y salen
del mundo interno del sujeto para que sea conocido por los demás, no producirá los
resultados queridos por su autor.
22
En este sentido, se hace imprescindible como condición de existencia del acto
jurídico, que los deseos del o los intervinientes en el mismo, no solo deseen adoptar o
ejecutar el mismo, de la forma en que se encuentra estipulado en la Ley, sino que es
necesario que esos deseos de transformen en realidad, mediante la formalidad establecida y
admitida por la norma.
Interesante definición de acto jurídico es la aportada por Aguilar Guerra (2006),
quien expone que son aquellos en los que “(…) interviene la voluntad humana, con la
intención de producir los efectos previstos en las normas jurídicas y es considerado el
género, siendo el contrato la especie” (pág. 6). En primer lugar se trata de un acto humano,
donde el individuo constituye sin lugar a dudas el centro promotor de un comportamiento
dirigido por una voluntad, un deseo de obtener el resultado previsto en la norma jurídica
para dicho comportamiento.
Teniendo en cuenta lo que expone este autor, es indiscutible que la consecuencia de
la conducta que voluntariamente adopta el sujeto, tiene que encontrar respaldo en la
legislación y por ende, ser anterior a dicho comportamiento, de forma tal que sus efectos
ya estén comprendidos como posible consecuencia lógica y previsible de dicho acto. Es
muy importante la distinción que hace el propio autor de considerar que el acto jurídico es
el género, y el contrato sería la especie, cuestión es que pudiera encontrar, según la postura
que se sigue en la presente investigación, un cuestionamiento.
Por su parte, en relación con el negocio jurídico, diversas han sido las definiciones
aportadas por la doctrina. En este sentido el investigador Branca expone que:
(…) es una expresión de voluntad (expresión de la propia autonomía, llamada
negocial, del hombre) destinada a un fin práctico que por virtud de la ley o más
o menos cabal realización: lo que equivale a decir que el ordenamiento
jurídico, en vista de la legitimidad del fin, al que corresponde una función (la
causa del negocio) y que, por esa razón, dada su fisonomía es digna de tutela,
le otorga las consecuencias jurídicas más adecuadas para realizarlo. (Branca,
1978, pág. 51)
Teniendo en cuenta lo expuesto por este autor, se trata en primer lugar, de una
materialización o exteriorización de la voluntad o el deseo de un individuo, que de forma
deliberada y sin presiones de ningún tapó, decide adoptar un comportamiento determinado,
según lo dicta la autonomía que debe estar presente. Otro elemento importante es que esa
23
voluntad o deseo, estará dirigida a obtener los resultados que la Ley de una u otra forma
establece, por lo que la exteriorización de esta voluntad está directamente dirigida a
provocar una consecuencia determinada dentro de la gran gama de resultados legales
posibles. Es necesario, según este autor, que el Derecho regule de forma clara, cuáles son
las consecuencias legales que producen los actos realizados, de forma tal que estipule de
forma expresa los mismos, así como aquellos que son los que provocan dichas
consecuencias.
Por su parte Cabanellas y Alcalá Zamora y Castillo lo definen como un:
(…) acto integrado por una o por varias declaraciones de voluntad privada
dirigidas a la producción de un determinado efecto jurídico y a las que el
derecho objetivo reconoce como base del mismo, cumplidos los requisitos y
dentro de los límites que el propio ordenamiento establece. (Cabanellas &
Alcalá Zamora y Castillo, 1979, pág. 535)
Estos autores adoptan posturas parecidas en el sentido de considerar que se trata de
un acto y por ende, una expresión de la voluntad o comportamiento del ser humano, en la
que la conciencia de forma indudable juega un importante papel. Un segundo aspecto
importante derivado de esta definición, es el hecho que se compone de un o varias
declaraciones de voluntad, o sea, manifestaciones de deseos y anuencia de realizar un
comportamiento previsto en la ley y para el cual están predestinados determinados efectos
legales.
Un interesante aspecto que aportan estos autores, es que esa declaración de voluntad,
constituyen según los mismos, la base del derecho objetivo, o sea, que esa manifestación
de adoptar determinada conducta prevista en el ordenamiento jurídico, constituye sin lugar
a dudas, el pilar fundamental sobre el que se sustenta los resultados jurídicos que se
provocan.
Teniendo entonces, las principales consideraciones doctrinales sobre acto jurídico,
negocio jurídico y contrato, es necesario establecer la relación entre ellos. Es indudable
que entre estas tres categorías existe una relación de dependencia y subordinación, pues
como exponíamos con anterioridad según lo que expresaba Aguilar Guerra, y es la relación
manifiesta de género-especie.
24
En el lugar más amplio dentro de estas tres instituciones se encuentra el acto jurídico,
como aquel comportamiento realizado por el ser humano, que se encuentra previsto en la
Ley y cuya intención es provocar los efectos jurídicos establecidos por el ordenamiento
jurídico; mientras que el negocio jurídico constituye, aquel especial, particular acto
jurídico, destinado a la exteriorización de la voluntad de los intervinientes, en concordancia
con lo estipulado en la Ley, para lograr los objetivos especiales, particulares, previsto en la
Ley para ese exclusivo acto. En este sentido, con la finalidad de ser más específico, se
encuentra el contrato, como aquel típico acto jurídico y negocio jurídico, que logra,
provocar consecuencias legales únicas, debido a la exteriorización de la voluntad dirigida a
lograrlo. Esta relación se muestra e n la siguiente figura.
Figura 1. Relación de las categorías acto jurídico-negocio jurídico-contrato.
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Teniendo en cuenta esta imagen, queda claro el nivel de sometimiento de cada una de
las categorías a otra. En base a ello, se puede entender que no todo acto jurídico es un
negocio, pues existen actos jurídicos que no adquieren dicha naturaleza, como por ejemplo,
otorgar un testamento, realizar una demanda ante una instancia determinada, o algún tipo
de reclamación, asistir en calidad de testigo a un acto judicial, o sea, constituyen sin lugar a
dudas expresiones de la voluntad de las personas que provocan efectos legales, pero que no
se ubican dentro de la categoría negocio jurídico.
ACTO JURÍDICO
NEGOCIO JURÍDICO
CONTRATO
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2.6.3 Elementos que otorgan validez al contrato
Varios son los elementos que dotan de validez al contrato. A consideración de Robert
Pothier (1839), son tres los elementos que conceden validez al contrato, los que llamó
elementos esenciales o que conforman la esencia misma del acto jurídico en sí y son
aquellos “(…) sin lo cual este no puede subsistir, o forma el negocio otra especie de
contrato (…)” (pág. 13); los elementos naturales, como el propio autor refiere de la
naturaleza del acto exponiendo que son “(…) aquellas que sin constituir su esencia, hacen
no obstante parte del él, aunque las partes nada hayan dicho (…)” (pág. 14); y aquellos
elementos accidentales refiriendo que son “(…) aquellas que no siendo de su naturaleza,
vienen comprendidas en él a causa de una cláusulas particular (…)” (pág. 15).
Los elementos esenciales son aquellos que “(…) constituyen requisitos de existencia
del acto, sea desde un punto de vista general para que surja a la vida del derecho, o bien
considerados en relación con un acto jurídico determinado” (León Hurtado, 1991, pág. 11);
y están conformados por los sujetos, el consentimiento, el objeto, la causa y la forma.
En cuanto a los sujetos, sin lugar a dudas constituyen el elemento esencial por
primacía. El acto jurídico, negocio jurídico y contrato, como creación humana y destinada
a regular determinadas conductas que producen efectos jurídicos, está dirigida por sujetos,
y destinada a provocar consecuencias legales en ellos, por lo que los individuos conforman
el elemento esencial primordial, primigenio, de todo contrato. En las personas del acreedor
y el deudor, el sujeto pasivo y activo del contrato, se ubican el conjunto de conductas que
deben ser adoptadas por las partes. En este sentido, para que tenga validez el contrato es
este sentido, los sujetos deben cumplir con los requerimientos formales y materiales.
Los requerimientos formales estás delimitados por la norma. Es la Ley la encargada
de establecer los requerimientos necesarios para dotar a un sujeto de capacidad y
personalidad jurídica de forma tal que esté legitimado para concertar un negocio jurídico.
En este sentido, la edad constituye en este sentido, el elemento esencial referido a los
sujetos que prima en la consideración de la validez de un negocio. Unido a ello deben
observarse cuestiones tales como enfermedad o incapacidad para concertar los mismos.
El hecho de que un sujeto no cumpla con estos requerimientos establecidos en Ley,
no quiere decir que no pueda validar un negocio determinado, pues la figura de la
26
representación legal o voluntaria constituyen mecanismos alternativos ante este tipo de
hechos o situaciones. Por su parte, los requerimientos materiales están destinados con la
naturaleza del contrato y los sujetos. En este sentido es necesario que un sujeto que esté
legitimado para ofrecer determinado servicio o bien, lo haga, no excediéndose de sus
facultades y posibilidades, porque ello convertiría el negocio jurídico en ineficaz. A lo que
se refiere esta idea es que, no es posible que una persona jurídica, por ejemplo, cuya
actividad económica sea la de brindar servicios de transporte terrestre, y para ello posea la
correspondiente licencia, ofrezca servicios de viajes aéreos, y en ello, realice contratos con
clientes.
Otro de los elementos esenciales que no pueden faltar en un contrato, y que su
ausencia lo convierte en nulo, es el consentimiento. A consideración de Ospina Fernández
(1994):
El precitado acuerdo o concurso de las voluntades individuales de quienes
intervienen en la celebración de las convenciones (y de los actos unipersonales
complejos) es lo que específicamente se denomina en el léxico jurídico con la
expresión consentimiento (…) que no solamente denota la pluralidad de las
manifestaciones individuales de la voluntad de los agentes, sino también la
concurrencia y unificación de ellas en un solo querer (…). (págs. 144-145)
Teniendo en cuenta ello, en lo que coincide la doctrina, el consentimiento constituye
sin lugar a dudas uno de los puntos más importantes y controversiales del contrato. El
consentimiento, o voluntad, se erige como la manifestación de voluntad de las partes,
indicativo de la admisión de los términos, condiciones y naturaleza del contrato. Ello
implica un conocimiento de la legitimidad de su comportamiento, y una aceptación de las
consecuencias estimadas para el mismo.
En este sentido las partes consienten, en las conductas que cada uno adoptará para el
perfeccionamiento y ejecución de los pactado, de forma tal que se asumen con ello los
riesgos y resultados jurídicos del mismo. Es pertinente que el consentimiento no se
encuentre viciado por los elementos que influyen de manera negativa en el mismo,
desviándolo de la limpieza en el consentimiento. El error, fraude y dolo, así como la
violencia componen los componentes que pueden influir sobre la voluntad de forma tal que
se exteriorice pero contrario al verdadero y auténtico deseo de su promotor.
27
Es indiscutible que si el consentimiento se emite, bajo el influjo de un acto
fraudulento, doloso, erróneo o bajo coerción, se provocará una distorsión de los verdaderos
intereses y deseos del interviniente, de forma tal que el resultado previsto en la ley y
querido por el sujeto, no es el que se obtendría en las condiciones en que fue pactado, por
lo que al existir una desnaturalización de este elemento esencial, se provocaría la nulidad
absoluta del negocio, convirtiéndose en inválido.
El otro elemento esencial que no puedo faltar en la concertación del contrato para su
validez, es el objeto. Para Ortiz Urquidi (1982) este se refiere a “(…) la producción de
consecuencias jurídicas que consisten en crear, transmitir, modificar o extinguir derechos y
obligaciones” (pág. 287); mientras que para Galindo Garfias (1982) “(…) está constituido
por el deber a cargo de los sujetos de ella, de observar un cierto comportamiento” (pág.
236). Por su parte, Ruggiero (1931) expone “(…) que una persona se obligue con respecto
a otra a dar, hacer o no hacer algo, toda manifestación o forma de la actividad humana
puede ser objeto de la obligación” (pág. 30).
Teniendo en cuenta estas posturas teóricas, y en base a lo que aclara el investigador
Boffi Boggero citado por Cáceres (1965), de que en materia de objeto del contrato hay que
deslindar en dos cuestiones esenciales, una primera que hace alusión al fin inmediato que
se propone el sujeto interviniente y que se traduce en un comportamiento de hacer, no
hacer o dar; y otro es el contenido que se centraría en las cosas, hechos y derechos
contenidos en dicho contrato. Concordando con esta postura, se debe comprender que el
objeto del contrato lo constituye en esencia, la prestación, o sea, el comportamiento o
conducta que deberá respetar y cumplir cada una d las partes.
Es necesario igualmente entender que el objeto del contrato, lo que constituye esa
conducta de dar, hacer o no hacer, tiene que ser lícito, o sea, que esté permitido por el
ordenamiento jurídico. Además debe ser posible, quiere decir que esa prestación debe, por
la naturaleza que implica el comportamiento, debe ser factible de realización por el ser
humano. El tercer elemento que debe caracterizar el objeto, es la determinación o
determinabilidad. Ello quiere decir que en la negociación y concertación del contrato, el
objeto debe estar claramente determinado, ello quiere decir, que debe plasmarse de forma
clara, en qué consiste el comportamiento que deberán seguir los intervinientes, o en su
28
caso, aunque nos e establezca de forma expresa, si debe ser posible, por la naturaleza del
contrato, determinarse.
La causa es el otro elemento esencial que influye en la validez del negocio jurídico.
A consideración de Barros Errazuris (1930) se trata del “(…) motivo que induce al acto o
contrato” (pág. 137), haciendo referencia a la esencia, que causa la declaración y
exteriorización de la voluntad de los intervinientes de conseguir los resultados previstos en
la ley con su concertación del negocio.
Para Hinestrosa (2015) entre las tendencias subjetivas que analizan la causa
generadora del contrato, se pueden encontrar aquellas que se refieren al antecedente
inmediato generador; al motivo inductor, y a la causa impulsiva, a la razón personal,
cambiante del negocio. Analiza igualmente la tendencia predominante en la doctrina
italiana, en la que se le concede al contrato una causa que se origina en la orientación
social, por la función práctica que los mismos poseen, concluyendo que existe una causa
típica que es la función abstracta del negocio, y una causa concreta, que es la finalidad que
persiguen los intervinientes.
En este sentido, cabe mencionar que existen en la doctrina dos posturas antagónicas
en cuanto a las causas del contrato, pues mientras los defensores de las tesis causalistas, en
los que se propugna la idea de que hay que definir y delimitar claramente los orígenes de
los contratos, para de esta forma regularlos legalmente y de esta forma dar protección a los
que verdaderamente lo merezcan; mientras que se encuentran los defensores de las tesis
anticausalistas, que sostienen no ser necesario pensar o estudiar la causa que origina los
negocios jurídicos, pues no consideran el elemento generador de dichos actos jurídicos
como esenciales en la concertación contractual. (Aguilar Guerra, 2006)
Ciertamente, siguiendo la postura de Valpuesta Fernández (1995), la causa que
genera el contrato es el propósito que se desea perseguir con el mismo, o sea, la finalidad
específica que tienen las partes intervinientes con la declaración de voluntad contenida en
el mismo. Ciertamente se es partidario de las teorías causalistas, siendo pertinente e
imprescindible considerar como elemento configurador esencial del contrato la causa. No
es factible ni prudente, pero además carece de objetividad y claridad en sus postulados, si
no se establece de forma clara o se puede inferir de forma especial, la causa que genera
29
esta relación jurídica contractual, pues como acertadamente expone De Castro (2002), la
causa y su respeto en la teoría del contrato, posee una función caracterizadora porque “(…)
permite distinguir: a) lo que merece la condición del contrato de lo que no la merece
(contrato simulado, compromisos sociales, etcétera), y b) los contratos ilícitos de los que
no lo son” (pág. 187) (Aguilar Guerra, 2006) (Díez-Picazo, 2007). También le atribuye una
función justificadora de la atribución patrimonial, mediante la utilización de una categoría
o institución que es el título, mediante el cual se logra adquirís certeza de titularidad sobre
un derecho.
El último elemento esencial considerado por la doctrina como componente
imprescindible en la vida del contrato es la forma. Es indiscutible que para que la relación
jurídica contractual tenga eficacia n la vida y pueda tener efectos erga omnes, tiene que
adoptar una forma determinada, que en muchas ocasiones, está determinada por la Ley. A
consideración de Aguilar Guerra (2006), la forma en materia contractual “(…) es
equivalente a medio de exteriorización de la voluntad (palabra, escritura, conducta)” (pág.
201).
En este sentido, la mayoría de la doctrina distingue entre la forma en sentido amplio
y en sentido estricto. El sentido amplio se refiere al instrumento por medio del cual se
logra exteriorizar la declaración de la voluntad, de las intenciones de los comparecientes, y
único a ello, todos los demás elementos que surgen como consecuencia. Por su parte, la
forma en sentido estricto, se materializa cuando esa declaración de la voluntad se realiza
mediante la utilización o empleo de un medio específico y concreto.
En esta modalidad de la forma en sentido estricto, es donde se manifiestan los
contratos solemnes o formales y aquellos que no lo son. En los contratos formales, y en los
informales, es indiscutible que el consentimiento es el elemento esencial mediante el cual
se perfeccionan los mismos, pero unido a ello, en los formales, la forma constituye un
elemento esencial imprescindible, que de no manifestares, provoca igualmente la nulidad
del mismo.
En los contratos bajo la modalidad de no formalidad, son aquellos en los que la
forma mediante la que se exterioriza la voluntad no constituye un elemento esencial que
provoque la nulidad del acto contractual de no manifestarse. En sentido general, se
30
manifiestan los contratos ad probationem, que son los que la forma mediante la que se
materializa la voluntad de los contratantes, depende de la voluntad de los sujetos, y no está
por ende, dominada por ningún agente externo que imponga una forma; mientras que los
contratos ad solemnitatem en la que la validez del contrato indudablemente está
condicionada al cumplimiento de la forma que se encuentre estipulado en la Ley. (Castillo
Freyre & Cortez Pérez, 2009) (Machicado, 2013)
Los demás elementos accidentales y naturales que igualmente contiene el contrato,
constituyen elementos que lo componen pero que ante su ausencia no invalida el negocio
contractual. La condición, el término y la carga modal, junto a los elementos naturales que
pueden derivarse de la concertación de un contrato determinado, dependen de la voluntad
de las partes si los agregan al contenido del mismo o no, por lo que su no inserción, no
provoca la ineficacia del mismo. Por ello, es que no se hará mayor mención en la presente
investigación.
2.6.4 Principios de Autonomía de la Voluntad y Libertad de Contratación
Acorde al tema del presente estudio, existen dos instituciones en materia contractual que
no deben obviarse, y es el examen de la autonomía de la voluntad y la libertad de
contratación, dos pilares fundamentales que se ven cercenados con los Contratos por
Adhesión. Por el impacto que poseen en la vida contractual, así como la supresión de los
mismos en la modalidad de contratación que supone la presente investigación, se
propondrá un breve estudio de los mismos.
Lo que desde antaño ha sustentado estos principios, se puede encontrar resumido en
la conocida frase de Fouillé, citado por Flour, Aubert y Savaux (2014): “Quien dice
contractual dice justo” (pág. 34), refiriéndose a todos los elementos que deben impregnar
el acto contractual, como máxima expresión de la declaración e voluntad realizada por los
intervinientes, libre de todo tipo de influencias anómalas.
Para el investigador Aníbal Alterini (1999) la Teoría Clásica del Contrato, se fundó
sobre varios pilares fundamentales, que aunque se mantienen en la concepción moderna,
muchos de ellos han sido reinterpretados. Este autor expone que el consensualismo, la
autonomía de la voluntad, la fuerza obligatoria de lo convenido y el efecto relativo,
31
constituyen los cuatro marcos fundacionales sobre los que se estructuró la concepción
tradicional del contrato.
Han sido diversos los investigadores que se han pronunciado al respecto. Para
Hinestrosa (2014) la autonomía implica el “(…) poder de darse a sí mismo normas” (pág.
10); mientras que Betti (1959) expone que la autonomía normativa es “(…) el poder
atribuido a entes no soberanos para expedir normas jurídicas equiparadas a las normas del
ente soberano” (pág. 47). Rojina Villegas (1979) expone que este principio constituye sin
lugar a dudas el que permite que al particular, al sujeto, se le reconozca el derecho
subjetivo de crear libremente relaciones jurídicas, expresando que:
El término autonomía de la voluntad está demostrando que la norma de
derecho faculta al sujeto, bien para que por su sola voluntad, o de acuerdo con
otra, pueda crear obligaciones y, por consiguiente, derechos subjetivos. Es
decir, pueda engendrar la relación jurídica, y entonces tenemos, como
particulares, una potestad indiscutible; la potestad de crear derechos. (págs. 94-
95)
Teniendo en cuenta estas consideraciones, la realidad ha demostrado que la
posibilidad que poseen las partes para dar fuerza legal a sus intereses, deseos y
convenciones, constituye sin lugar a dudas el elemento esencial que desde su origen ha
caracterizado el negocio contractual. No obstante ello se admite que las llamadas teorías
del abuso del derecho, de la lesión y de la imprevisión, así como la de los contratos por
adhesión y derecho de los consumidores, han provocado un replanteamiento de los
componentes que una vez constituyeron sin lugar a dudas, la esencia misma del contrato.
(Alterini, 1999)
Unido a ello se encuentra la libertad contractual, la que a consideración de Alarcón
Polanco (2002) se erige como la principal y más representativa característica del principio
de la autonomía de la voluntad, y como bien expone este autor, se fundamenta “(…) en la
condición de la personas misma, en su dignidad, como expresión de la libertad que se le
reconoce para normar sus relaciones privadas (…)” (pág. 29).
Muy interesante en este sentido ha sido la postura adoptada por el investigador
Betancourt (2012), para quien el principio de libertad de contratación se manifiesta en la
realidad mediante la posibilidad que poseen los intervinientes en decidir con quién
32
contratan, cuál sería el objeto del mismo, cómo sería regulada la relación contractual, cómo
serían solucionados los conflictos o divergencias que se suscitaren durante la ejecución del
contrato. Pero lo interesante de este autor, es que ubica este principio dentro de la categoría
de orden público, de lo que debe ser garantizado a toda costa por la trascendencia que
posee para la sociedad, por lo que cualquier violación a este principio, constituiría son
lugar a duda, una afrenta al orden público, tesis que ha sido defendida por varios autores.
(González Pérez, 1971) (Martín-Retortillo, 1975) (Carbonnier, 1992)
Para Díez-Picazo y De León (2004), siguiendo la idea de Roppo (1977) la libertad
contractual tiene su asidero en la segregación que se hizo durante la Revolución Francesa
de considerarla como una verdadera libertad, y lo que existió hasta este entonces, en la que
los intervinientes en un contrato, tenían que responder obligatoriamente a los intereses de
un grupo social, de clases de poder, se deslegitima, para dotar al individuo, perteneciente al
grupo que fuere, a decidir libremente qué contratar, con quién contratar, cómo, cuándo y
dónde, establecer el objeto del mismo, así como el contenido del negocio.
Concluyendo la idea, es indiscutible que la autonomía de la voluntad y la libertad de
contratación como manifestación de aquella, constituyen sin lugar a dudas los ejes
centrales sobre los que se ha erigido la actuación contractual, posibilitando que las partes
que deciden voluntariamente adquirir un bien o servicio lo puedan hacer sin que el
consentimiento y la voluntad, se vena viciadas de alguna de las formas en la que lo es en la
actualidad, y si bien es cierto que la libertad contractual se ha modificado desde hace ya
más de un siglo, y cada persona tiene la libertad de contratar, en el momento de expresar su
declaración de voluntad se vicia, por lo que sería una “libertad de contratación” superficial,
alejada de los cánones tradicionales.
2.6.5 Clasificación de los contratos
Variadas y diversas han sido las clasificaciones aportadas por la doctrina sobre los
contratos. En base a que en el presente estudio se realizará el análisis de uno de ellos, se
hace necesario estudiar brevemente las principales denominaciones que han tenido lugar en
torno al tema. Es importante clasificar los contratos porque como bien exponen Ripert y
Boulanger (1988) se trata de una operación intelectual que “(…) permite determinar las
reglas aplicables a ese contrato en ausencia de una voluntad expresa de las partes y
33
también las reglas imperativas que imponen a las partes ciertas obligaciones o les prohíben
ciertas cláusulas” (pág. 70).
El importante procesalista Messineo considera que una importante delimitación
clasificatoria es la de considerar los contratos típicos o nominados, de aquellos que son
atípicos o innominados. En este sentido este autor expone que los contratos nominados lo
son, porque posee una causa específica, típica, que guarda estrecha vinculación con la
disciplina a la que pertenece el contenido y objeto del contrato, y que en los contratos
atípicos, la causa no está preestablecida, porque es diversa y nueva, que no encuentra el
respaldo que sí pueden tener los nominados (Messineo, 1979).En resumen sobre esta
clasificación, con la introducción en los ordenamientos jurídicos de los principios de
autonomía de la voluntad y libertad de contratación, se redefinió, estableciéndose que los
contrato típicos o nominados eran los que encontraban respaldo en la legislación civil de la
nación, mientras que los atípicos o innominados, eran los que no encontraban figura
específica en el mismo. (Ripert & Boulanger, 1988)
Hinestrosa (2015) por su parte los clasifica en contratos unilaterales y plurilaterales.
Mientras los primeros son aquellos en los que participa en su formación una sola persona o
de varias que ocupan una misma posición dentro de las relaciones creadas; los segundos
son los que intervienen más de una. También distingue entre contratos patrimoniales y
contratos de familia; mientras los primeros son aquellos “(…) que se orientan
decididamente a ordenar las relaciones económicas de los individuos, a obtener cambios de
elementos y cooperación de servicios (…)” (pág. 335); los contratos de familia son
aquellos que aunque puedan tener una consecuencia patrimonial, surgen como
consecuencia de la especial relación que tiene en este núcleo fundamental.
Este autor también clasifica en contratos de enajenación y de obligación. Los
contratos de enajenación son aquellos en lo que se transmite es un título de dominio que
genera titularidad; mientras que los de obligación, son los que generan un deber de
comportamiento. Agrega que existen contratos de administración ordinaria y
extraordinaria, los que se encuentran relacionados con la gestión mediante representante.
El contrato de administración ordinaria es aquel en el que el sujeto activo o pasivo define
claramente qué es lo que puede hacer su representado, delimitando sus facultades; mientras
que si se hace necesario ampliarlas mediante poder especial, entonces se estaría presente
34
ante un contrato de administración extraordinaria. Aporta el criterio de contratos onerosos
y gratuitos, en base al hecho de que impliquen una enajenación que no se compense
económicamente. Igualmente clasifica en contratos paritarios y por adhesión, entre otros.
Por su parte Meza Barros (1995) aporta algunos criterios tales como contratos
sinalagmáticos imperfectos, conmutativos y aleatorios, principales y accesorios,
dependientes, consensuales, solemnes y reales, de libre discusión o de adhesión, así como
los individuales y colectivos. De una u otra forma se puede delimitar el significado de cada
uno de ellos, lo que no se continuará analizando por no constituir la esencia de la presente
investigación.
2.6.6 Tranformación contemporánea de la concepción tradicional del contrato
Es indudable que desde hace décadas, la concepción tradicional del contrato, se encuentra
en dificultades. Y no se trata de problemas superfluos, o que no es necesario atenderlos,
sino que dichas transformaciones se centran nada más y nada menos que en un
replanteamiento de uno de los elementos esenciales que lo componen: el consentimiento.
La voluntad, mediante la declaración que debe ser emitida parta la aceptación de los
parámetros generales, se ha visto cercenada, por lo que ya la autonomía que en un inicio
existió como pilar fundamental de la Teoría Clásica del Contrato, se ha visto afectada de
forma tal que en la contemporaneidad, no constituye un elemento esencial directo a tener
en cuenta para el perfeccionamiento de los mismos. Unido a ello, en muchos casos,
igualmente se ha visto afectada la libertad de contratación, como consecuencia de la
limitación de la autonomía de la voluntad.
La libertad privada de concertar contratos, fue concebida por el mero hecho de que,
como los efectos del mismo recaen en los intervinientes, pues no existe impedimento
alguno para que sean ellos, los que en base a sus deseos e intenciones, sin violar la
legalidad, dispongan lo que a sus intereses convenga. Pero tal y como exponen Díez-
Picazo y De León (1956), la sociedad se percató que esta libertad a ultranza afectaba el
interés público, y en base a ello, se consideró que el Estado, como máximo representante y
garantista del respeto al mismo, se inmiscuyera en los asuntos contractuales entre privados.
A pesar de ello, igualmente se concluía que dicha intervención, provocaba una profunda y
decisoria crisis en el principio de autonomía, que por dicha intervención, corría el riesgo de
35
morir o desaparecer y que por ende, la concepción de contrato, también debería revisarse
ante estas nuevas tendencias.
Otro autor que ha escrito sobre este tema, y la crisis existente en torno a la
concepción clásica del contrato fue Saraiva (1949), quien expone en su obra que esta crisis
se manifiesta en dos entornos, una es en el ámbito legislativo, pues los ordenamientos
jurídicos de las naciones han insertado en el Derecho privado concepciones a tono con el
hecho de restar importancia a la autonomía de la voluntad de los particulares en la
concertación de los contratos, legitimando la violación de este principios; y por otra parte
en el entorno teórico-doctrinal, pues los estudiosos, muchos de ellos grandes procesalistas,
también han defendido, según sus intereses, la importancia de limitar el consentimiento y
la libertad e contratación entre particulares.
Para Savatier (1964) esta resticción a la autonomía de la voluntad que se manifiesta
en la concertación de contratos, ya sea entre particulares o entre estos y el Estado, se
manifiesta en dos entornos. La restricción puede manifestarse en la formación de la
voluntad, que se manifiesta cuando los concertantes adquieren derechos y obligaciones que
no ha deseado, que no ha sido su intención, pro que el Estado, mediante la legislación, así
lo ha determinado; y un segundo impacto es en las consecuencias del contrato, pues en
muchas ocasiones la legislación, que expresa la voluntad política del Estado, provoca
resultados igualmente indeseados por las partes, pero que son de obligatoria asimilación,
por el efecto directo de la norma.
Teniendo en cuenta ello, se manifiesta en dos ámbitos esta crisis de la autonomía
contractual, “(…) a), posibilidad de creación autónoma de relaciones jurídicas; b),
posibilidad de determinación autónoma del contenido de estas relaciones” (Díez-Picazo &
De León, 1956, pág. 89), cuestión con la que se concuerda absolutamente y posee vigencia
en la actualidad.
A consideración de un grupo de investigadores brasileños, la transformación que en
las últimas décadas se viene manifestando en la autonomía de la voluntad y del contrato en
sentido general obedece al surgimiento como pilares esenciales de esta manifestación, de
dos principios esenciales, los que han denominado “(…) (iv) função social do contrato; (v)
36
a boa-fé objetiva; e (vi) o equilibrio económico-financeiro da relação contractual”. (Pereira
de Souza, y otros, 2013, pág. 7)
Según exponen estos autores, la función social que persigue el contrato, o que se le
concede, lograr el adecuado equilibrio financiero-económico de la relación contractual, así
como la buena fe que debe regir cada actuación contractual, constituyen el fundamento de
la transformación que está teniendo la institución del contrato desde hace décadas. En este
sentido, el investigador brasileño Grau (2001) expone que:
A mudança de perspectiva sobre a compreensão da autonomia da vontade é,
portanto, profunda: deixa-se de considerar o indivíduo como senhor absoluto
da sua vontade, para compreendê-lo como sujeito autorizado pelo ordenamento
a praticar determinados atos, nos exatos limites da autorização concedida. (El
cambio de perspectiva en la comprensión de la libertad de elección es, por
tanto, profunda: dejar de considerar al individuo como el dueño absoluto de su
voluntad, para entenderlo como un sujeto autorizado por el fin de realizar
ciertos actos, los límites exactos de la autorización concedida) (pág. 425)
Estos elementos que han sido analizados, constituyen las expresiones doctrinales de
las transformaciones que se vienen manifestando en el contrato en la actualidad, la frase
archiconocida de que este instituto jurídico está en crisis, contra otras relacionadas a la
modificación de las condiciones clásicas, provocan sin lugar a dudas, transformaciones en
la manifestación práctica de la categoría.
Junto con los avances sociales, tecnológicos, que han incidido en la Teoría
Tradicional del Contrato, ninguno ha generado tanta preocupación, como aquellos que se
refieren a la incidencia sobre la autonomía de la voluntad. Se trata pues, de un impacto
negativo sin lugar a dudas, que sobre la toma de decisiones de los particulares poseen estas
nuevas tendencias.
2.6.7 Condiciones generales de contratación
A consideración de Martínez Espín (2013), las condiciones generales de
contratación:
(…) son condiciones generales de la contratación, las cláusulas predispuestas
cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con
independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa,
37
de su extensión y de cualquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas
con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos. (págs. 79-80)
Teniendo en cuenta esta definición, en primer lugar hay que destacar que se trata de
cláusulas, y por ende, de cuestiones planteadas en el contenido del contrato, en su interior,
mediante la disposición de preceptos. Otro elemento importante y que quizás constituye el
mayor problema derivado de las mismas, es el hecho de que l son impuestas por una parte
a otra, de forma tal que coacta su libertad de contratación y su autonomía de la voluntad
expresadas en la negociación contractual. Estas condiciones generales que son impuestas al
contrato, han sido destinadas a ser implementadas no en un solo contrato específico, sino
como bien expone el autor, a una pluralidad de contratos, por lo que el objetivo es ser
aplicadas de la misma forma a un amplio conjunto de relaciones contractuales.
Para De la Puente y Lavalle (1993) se trata de:
Las condiciones, cláusulas o estipulaciones (…) formuladas preventivamente
en forma unilateral por la empresa o conjunto de empresas, en forma general y
abstracta, que son publicadas o hechas a conocer con miras a que, con base a
ellas, se celebren una serie indefinida de contratos individuales, las cuales solo
tendrás carácter vinculatorio cuando se celebren los respectivos contratos.
(págs. 300-301)
Para el investigador Soto Coaguila (2000) las cláusulas generales de contratación se
erigen como aquel:
(…) conjunto inmutable de cláusulas, condiciones o estipulaciones redactadas
en forma previa y unilateral por una persona natural o jurídica con la finalidad
de fijar las condiciones de una serie indefinida de futuros contratos
particulares, cada uno de los cuales tendrá sus propios elementos. (pág. 97)
Teniendo en cuenta estas concepciones aportadas, sobre las que gira la mayoría de
las tesis doctrinales, queda claro que las llamadas condiciones o cláusulas generales de
contratación o de los contratos, constituyen sin lugar a dudas un instrumento que aporta a
la limitación de la autonomía de la voluntad y la libertad de contratación. Estos preceptos
que contiene el contrato, en primer lugar obedecen a la voluntad de una sola de las partes,
generalmente el oferente del bien o el servicio. Se trata como expone la mayoría de la
doctrina, de una acción unilateral, que impone a la otra, lo establecido.
38
Otro elemento importante relacionado con estas condiciones, es el hecho de que son
redactadas con una finalidad esencial: aplicarlas a grandes grupos o sectores. Esta es una
de las posturas que originó la creación de estas cláusulas, lograr con menor cantidad de
esfuerzo, establecer de forma anterior a la concertación, estipulaciones en las cuales el
sujeto al que se le oferta el bien o el servicio, no pude, modificarlas, aunque se encuentre
en desacuerdo con las mismas.
Estas cláusulas generales se caracterizan por la predisposición, o sea, la redacción
por una parte de forma unilateral y sin contar con la voluntad de los posibles futuros
destinatarios, del contenido implícito en las mismas (Córdova Cutipa, 2012); por la
generalidad, en el sentido de que se establecen de forma tal que no estén dirigidas a un tipo
de contrato en particular, de forma tal que es posible aplicarlas a una gran diversidad de
contratos (Cárdenas Quirós, 2000) (Rezzonico, 1984) (Vallespinos, 1984); por la
uniformidad, porque el mismo tipo, forma y contenido de dichos preceptos, se aplican de la
misma forma a un grupo ampliado de actos contractuales (Cárdenas Quirós, 2000); por la
abstracción, porque en su elaboración y redacción, no se tiene en cuenta las circunstancias
prácticas que puedan acontecer en la realidad y con las que pueda enfrentarse el oferente
de las mismas, por lo que a pesar de esta condición, son plasmadas de forma anterior en
sentido genérico (Torres Vásquez, 2009).
Otra de las características de delimitan la existencia de estas cláusulas, es la
inmutabilidad, quiere decir ello, la imposibilidad de la parte pasiva en la relación
contractual, de reformarlas (Farina, 1993), aunque en algunas legislaciones se establece
esta posibilidad (Código Civil Peruano. Decreto Legislativo No. 295 , 24 de julio de 1985).
Otro de los caracteres es la imposición, y ello constituye uno de los elementos más
alarmantes, pues implica que un sujeto de forma unilateral no solo es quien redacta los
preceptos, sino que los impone a otra parte, eliminando por ello, cualquier posibilidad de
modificación o alteración.
Ante la realidad expuesta, y el hecho innegable de que “(…) no existe paridad entre
los contratantes y uno de ellos ostenta todas las ventajas de su posición y no pocas veces se
prestan a la comisión de abusos” (Revoredo de Debakey, 1985, págs. 54-55), es que se ha
hecho necesario que muchos ordenamiento jurídico regulen en sus legislaciones civiles en
esencia, los elementos relacionados con las cláusulas generales de contratación, así como
39
la promulgación de leyes especiales, destinadas a garantizar que las cláusulas establecidas
no son abusivas, principalmente España, con su Ley No. 7 de 13 de abril de 1998, sobre
condiciones generales de la contratación (Ley No. 7, sobre condiciones generales de
contratación, 13 abril de 1998); la Unión Europea, mediante la promulgación de la
Directiva 93/13/CEE, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con
consumidores (Consejo Unión Europea, 1993), y la Ley No. 80 que regula el Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública de Colombia (Ley No. 80, Estatuto
General de Contratación de la Administración Pública, 28 de octubre de 1993).
2.6.8 Claúsulas abusivas
Este término cuando por primera vez se utilizó, y provocó gran atención de la academia y
con posterioridad en los gobiernos, fue en Francia (Ghestin & Marchessaux, 1996). Las
cláusulas abusivas poseen sin lugar a dudas un fundamento histórico que posibilita que el
oferente se ubique en la relación contractual con el particular, en una posición privilegiada.
Sobre este aspecto se pronuncia el investigador español Espinoza Espinoza (1998), quien
expresa que el particular y el oferente del bien o el servicio, aunque en el entorno formal se
encuentran en un plano de igualdad, no lo están en el plano sustancial. Y agrega que ello se
manifiesta porque el oferente, generalmente posee un conocimiento exacto de la calidad
del bien o servicio que propone, mientras que el particular que recibe el mismo, solo le
resta evaluar según su común entendimiento, el mismo. Y continúa exponiendo este autor,
que esta situación de desventaja en que se encuentran los particulares, no solo se da en este
ámbito, sino que además, se manifiesta en las cláusulas que propone el oferente al
particular, las que han sido predispuestas, y que el consumidor se encuentra imposibilitado
de modificar.
A consideración de Arana (2010) expone que estas cláusulas son abusivas cuando
“(…) se da en el prejuicio que el proveedor produce a la otra parte, quien acepta la cláusula
sin haberla redactado” (pág. 63), mientras que Soto (2002) expone que:
(…) se considerarán abusivas todas las cláusulas o condiciones de los contratos
predispuestos que atribuyan al predisponerte derechos y facultades exorbitantes
o introduzcan limitaciones o restricciones en los derechos y facultades de los
adherentes. Igualmente, serán abusivas las cláusulas que supriman o reduzcan
las obligaciones y responsabilidades del predisponente o cuando aumenten las
obligaciones y cargas del adherente, trayendo como consecuencia una
40
desnaturalización o desequilibrio en la relación jurídica creada por el contrato.
(pág. 237)
Según expone Laguado Giraldo (2003) “Las cláusulas abusivas resisten todo el
reproche del derecho pues violan la equidad natural y generan un desequilibrio manifiesto
entre las obligaciones, cargas y derechos de las partes” (pág. 245). Teniendo en cuenta
estas definiciones, queda claro que las cláusulas abusivas, como parte de las condiciones
generales de contratación, constituyen sin lugar a dudas, preceptos dentro del contrato, que
igualmente ha sido celebrado de manera unilateral por el oferente, que se aprovecha de la
condición de ventaja con respecto al particular, para incluirlas.
La esencia en ello es que, como dichas cláusulas son insertadas con anterioridad, sin
la posibilidad ni el consentimiento del destinatario final, les posibilita que ante el
desconocimiento y desinformación del particular, puedan implementarlas, y en este
sentido, logran ubicar al sujeto receptor del servicio o bien, en una peor situación.
Ante esta realidad, se ha hecho necesario que el Estado, una vez más, intervenga,
estableciendo leyes o preceptos, que garanticen la nulidad de cualquier norma que sea
considerada como abusiva, estableciendo criterios legales para determinar si efectivamente
así se considere. Ello, ha provocado cierta protección a los consumidores de bienes y
servicios, quienes pueden contar con legislaciones que impiden la materialización de este
tipo de preceptos. No obstante ello, la realidad social en la que residen la mayoría de los
habitantes del planeta, suponen la deficiencia en los ordenamientos jurídicos internos, lo
que sigue siendo aprovechado por los empresarios y oferentes de bienes y servicios, para
continuar desequilibrando el acto contractual, favoreciéndose de ello.
En sentido general, la mayoría de la doctrina ha establecido como criterios de
consideración de cláusulas abusivas, y que han sido asimiladas por las legislaciones
aquellas que restringen la responsabilidad del oferente, de quien brinda el servicio o el
bien; aquellos preceptos en los que se transmite los riesgos posibles del servicio o bien que
se presenta, a quien lo adquiere, logrando disminuir o eximirse de est5os el oferente, de
forma tal que ante cualquier eventualidad con la prestación, la culpa recaiga en el
consumidor del mismo y no en el sujeto que lo enajenó. (Vivanco, 2008)
41
También deben ser consideradas como tales, aquellos elementos contractuales que
limitan la posibilidad del particular que recibe el bien o el servicio de establecer
determinadas excepciones a disposiciones contenidas en el contrato. Aquellas que invierten
la carga de la prueba, en perjuicio del consumidor; así como las que otorgan la posibilidad
al oferente del bien o el servicio de dar por terminado el contrato si contar con el criterio u
opinión de la otra parte.
Un importante criterio de determinación, se funda en aquellas disposiciones
contractuales que prorrogan la competencia territorial de alguna autoridad; las que
establecen términos de caducidad de forma especial y no contenidas en la legislación
general; las que dan la facultad al oferente de modificar o reformar una o varias de las
disposiciones contenidas en el cuerpo del contrato; las que imponen al sujeto receptor del
servicio o bien, obligaciones accesorias a las normalmente generadas por la concertación
del contrato y que se derivan de su naturaleza y objeto; y aquellas que le otorgan
exclusividad al citado contrato.
2.7 CONTRATO POR ADHESIÓN
El Contrato por Adhesión constituye en efecto, la respuesta que el Derecho de los
empresarios encontró para dar respuesta a la contratación masiva. Se hizo necesario hacia
los inicios de la Revolución Industrial, llegar cada vez con mayor fuerza, en menor tiempo
y con menores costos, a la población. La solución ante este hecho lo constituyó la
contratación en masa, mediante la elaboración de contratos preestablecidos, generales,
aplicables grandes grupos poblacionales.
2.7.1 Aproximación conceptual. Naturaleza y características
Saleilles, jurista francés, fue el primero que se pronunció con respecto a la definición de
este tipo de contratos, exponiendo que son aquellos:
(…) en los cuales hay predominio de una sola que actúa como voluntad
unilateral, en los cuales hay predominio exclusivo de una sola voluntad que
actúa como voluntad unilateral, que dicta su ley no ya a un individuo, sino que
a una colectividad indeterminada, obligándose por anticipado, unilateralmente,
a la espera de la adhesión de los que querrán aceptar la ley del contrato,
apoderándose de este compromiso ya creado sobre el mismo. (Saleilles, 2001,
pág. 142)
42
Teniendo en cuenta esta primera aproximación conceptual, se trata en primer lugar,
de la existencia de una sola voluntad, de la parte oferente, la que en todo momento durante
la concertación contractual, predomina, domina la relación jurídica que se pretende
establecer, de forma tal que la otra parte, la débil, solo posee la opción de adherirse o no a
las condiciones preestablecidas por la contraparte.
A consideración de Rakoff (1983), investigador norteamericano, se está en presencia
de un contrato por adhesión, cuando se dan en su conjunto siete circunstancias o
condiciones que delimitan la identidad de esta manifestaciones contractual. En primer
lugar este autor se refiere que tiene que tratarse de un documento, cuya efectividad y
legitimidad ese encuentra en entredicho, o sea, ha sido impugnada, y que contiene un
conjunto de categorías y términos cuya finalidad es ser considerado como un contrato. El
segundo elemento que expone, es que el contenido del documento, tiene que haber sido
formado, redactado por solamente uno de los concertantes. Quiere ello decir, que la otra
parte, que seguramente sería el impugnante, no participó en esta fase del negocio jurídico.
El tercer elemento que expone este investigador, es que el sujeto que ha redactado el
documento, lo hace con habitualidad esta acción, siendo conocido en la práctica, como un
sujeto que utiliza en la prestación de sus servicios, este tipo de proformas. Otro elemento
es la claridad que expone el oferente, de que la mayoría o la totalidad de los términos y
condiciones establecidas en el cuerpo del contrato, son inmutables, o sea, no admiten
reformas, por lo que la parte a la que se le presente, tendrá que aceptarlas o no.
A consideración de Kummerow (1981), se trata de aquellas “(…) convenciones en
que uno de los contratantes se suma en forma incondicional al contenido preelaborado por
el otro” (pág. 12); mientras que Stiglitz (1994) expone que:
(…) es aquel en que la configuración interna del mismo (reglas de autonomía)
es dispuesta anticipadamente sólo por una de las partes (predisponerte,
profesional, proveedor, empresario, etc.), de manera que la otra (adherente,
consumidor, no profesional), si es que decide contratar, debe hacerlo sobre la
base de aquel contenido o no contratar. (pág. 250)
Teniendo en cuenta estas consideraciones, queda claro, que los llamados contratos
por adhesión, constituyen una manifestación específica del contrato, aleado de a condición
clásica, en la que una de las partes, que generalmente es el oferente del bien o el servicio,
43
aprovechándose de la legislación, o de su condición de poder económico con respecto al
sujeto particular al que van destinados sus bienes o servicios, dispone de forma unilateral,
las cláusulas esenciales que delimitan la naturaleza y objeto del contrato.
En este sentido, este sujeto, en base a su posición ventajosa por sobre la otra parte,
plasma en el cuerpo del contrato su intención, en dependencia de sus intereses, de forma tal
que tal y como lo considera, le presente al sujeto que desea adquirir los bienes o servicios
que ofrece, la forma del contrato, con su intención plasmada, de forma tal que el sujeto
receptor del servicio, no tiene posibilidad de intervenir en la confección del contrato, ni en
la modificación de lo contenido en él, sometiéndose al arbitrio del oferente y a las
consecuencias legales establecidas en el mismo.
A consideración de autores como Stiglitz (1994), existen un conjunto de elementos
que caracterizan este tipo de contratos, tales como la unilateralidad, determinada por la
expresión unilateral de la voluntad plasmada en el texto; la rigidez, pues en la relación
contractual, el sujeto particular destinatario del contrato, no podrá realizar modificaciones
a los que de forma anterior ha sido establecida; y el hecho de que la predisposición
contractual, es inherente al poder de negociación que concentra el oferente. El investigador
Vega (2001), agrega el carácter abstracto y general, pues la voluntad del oferente se plasma
incluso, con anterioridad a que el sujeto receptor acceda al mismo, y se redacta de una
forma tal que se puede emplear para una gran gama de contratos.
2.7.2 Beneficios del Contrato por Adhesión
A consideración de Soncco Mendoza (1994), uno de los principales beneficios que se
obtiene mediante la implementación de los contratos por adhesión, son la reducción de los
costos de transacción para los consumidores, lo que implica una reducción de costos en
todos los elementos necesarios que implicaría una negociación conforme a las posturas de
la Teoría Clásica del Contrato.
Por su parte Arias-Schreiber (2000) expone que dentro de las ventajas innegables que
ofrece este tipo de contratación, se encuentra la celeridad, pues el hecho de que no sea
necesario, la negociación y discusión de términos y condiciones, disminuye el tiempo entre
la presentación del contrato y la firma del mismo. Otra de las ventajas que expone este
autor es la ausencia de regateo, o sea, el hecho de que las condiciones sobre precios y
44
naturaleza de los deberes que emanan para el sujeto receptor de la prestación, son
inmutables, entonces será absolutamente imposible que este intente obtener mayores
beneficios que los pocos establecidos con anterioridad por el sujeto que ostenta el poder.
La claridad del texto es otro de los elementos que favorecen este instituto, pues
debido a que el oferente lo confecciona y redacta con anterioridad, en la tranquilidad de su
ejercicio, le da la posibilidad de establecerlo con antemano para su oferta, de forma tal que
cada término es claramente delimitado. También este tipo de contratos, ofrece facilidades
para que los sujetos que ofertan bienes y servicios llegues a lugares de menor o difícil
acceso, posibilitando que una vez que accedan a los mismo, no sea necesario tener e ese
momento que trasladarse con equipos que dificultan los traslados, y ya lleven las
proformas establecidas de forma tal que solo sea la presentación y forma del mismo si se
está de acuerdo con lo establecido. Todo ello, incide en otra d las ventajas que es la
reducción de los costos. En este sentido es indiscutible que la realización de contratos por
adhesión, implica una menor utilización de recursos financieros, administrativos, térmicos
y de recursos humanos, pues solo se establece o redacta una sola vez y ya realizado,
solamente es imprimir las proformas y aplicarlas aun gran grupo de negocios jurídicos.
2.7.3 Perjuicios del Contrato por Adhesión
Como cuestiones negativas de la contratación por adhesión, se pueden mencionar el hecho
de que se disipa el acto o fase de negociación. Ante el hecho de que el sujeto que ofrece el
bien o el servicio, elabora con anticipación el contenido general del contrato, de forma tal
que lo que hace es plasmar unilateralmente su voluntad, sin la intervención del deseo del
otro sujeto, y que de la forma en que queda elaborado es como se le presente al sujeto
receptor de la prestación, implica que la fase de negociación, característico de la doctrina
clásica de este instituto, sea eliminado por completo.
Otro de los elementos que definitivamente constituyen una desventaja de este tipo de
negocio contractual, lo constituye el hecho de que restringe la autonomía de la voluntad.
Como bien se ha analizado en el presente estudio, esta categoría, dirigida por la posibilidad
que tienen los intervinientes en un contrato, de exponer sus deseos y voluntades y
expresarlos después de haberse logrado la armonía entre los mismos, en el texto del
45
contrato, se cercena, de forma tal, que la voluntad de una de las partes, en la que existe
consenso ser la más importante, el adquirente del servicio o el bien, es truncada.
Otro de los perjuicios que provoca este tipo de contratación, es que logra ubicar a la
contraparte que solamente puede aceptar o no el contenido plasmado en el contrato, en un
plano de inferioridad. El hecho de que este sujeto, no pueda negociar, y por ende no pueda
sentarse en un plano de igualdad con el sujeto oferente, y analizar, criticar, proponer,
armonizar las voluntades e intereses de ambos, supone un estado de inferioridad en la
relación jurídica contractual. El hecho igualmente, de que una vez firmado el contrato, la
parte no pueda modificar ninguna de las cláusulas y tenga obligatoriamente que someterse
a la voluntad y declaraciones realizadas con anterioridad por el sujeto activo de la relación,
desfavorece el principio de igualdad que debería imperar en este tipo de negocios.
Otra de las lesiones que provoca la existencia de este tipo de contratos, es el riesgo
inminente de la inclusión de cláusulas abusivas. Tal y como se analizó en su momento, este
tipo de disposiciones suponen la imposición de preceptos dentro del texto contractual, que
suponen sin lugar a dudas una arbitrariedad, injusticia que provee de un desamparo total al
sujeto que recibe el servicio o el bien. El hecho de que la parte adquirente no intervenga en
la negociación, y tenga que someterse al arbitrio de los establecido por la otra, implica la
posibilidad que atendiendo a sus intereses, haya redactado a ese fin, cada uno de los
preceptos que contiene el contrato, de forma tal que no permitirá la ventaja del sujeto
adquirente, por sobre ninguno de los elementos que pudieran surgir en la ejecución del
negocio. Ciertamente ante la deficiencia en el ordenamiento jurídico, de forma tal que
posea una legislación coherente que garantice la protección de los consumidores,
implicaría más que un riesgo, una posibilidad real y a la que el oferente se adherirá para
lograr imponer, con mayor inmunidad, sus designios.
2.8 MARCO NORMATIVO QUE ESTABLECE LOS CONTRATOS POR
ADHESIÓN EN ECUADOR
Ecuador no ha quedado al margen de la manifestación global de esta figura contractual, y
como la mayoría de los países, ha establecido lo relacionado con los contratos por
adhesión, en su Ley Orgánica de Defensa del Consumidor. Esta norma se promulgó en el
año 2000, y a pesar de sus dieciséis años de vigencia, no se ha logrado en el país, lograr
46
vínculos contractuales fundados en principios de igualdad. Ello ha provocado un conjunto
de quejas por parte de la población que se expresan a continuación:
Tabla 1. Datos Estadísticos de reclamaciones, casos abandonados, resueltos, desistidos,
de enero a septiembre 2016.
TOTAL CANTIDAD PORCENTAJE
Reclamaciones 8331 100%
Casos Abandonados 259 5.37%
Casos Resueltos 3626 75.15%
Casos Desistidos 5 0.10%
Fuente: Ecuador, Defensoría Pública, 2016.
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Unido a ello, las causales que originan estas reclamaciones son las siguientes:
Fuente: Ecuador, Defensoría Pública, 2016.
Elaborado por: Carolina Naranjo.
En su artículo 2, segundo párrafo, establece la definición de contrato de adhesión,
exponiendo que “Es aquel cuyas cláusulas han sido establecidas unilateralmente por el
proveedor a través de contratos impresos o en formularios sin que el consumidor, para
2566
2027
815
1177
1641
0
500
1000
1500
2000
2500
3000
A recibir uncomprobante de
venta quedocumente el
negocio otransacción realizada
Constituirasociaciones de laspersonas usuarias y
consumidores
Disponer de bienes yservicios privados de
óptima calidad y aelegirlos con libertad
Informaciónadecuada, verás,clara, oportuna,completa y no
engañosa sobrecontenido y
características de losbienes y servicios
Protección contra lapublicidad engañosa
o abusiva, losmétodos
comerciales,coercitivos o
desleales
47
celebrarlo, haya discutido su contenido” (Ley Orgánica de Defensa del Consumidor Ley
21, 2000).
Es importante lo plasmado en esta norma. En primer lugar expresa que se trata
cláusulas que han sido redactadas de forma unilateral, ello apoya lo que la doctrina ha
considerado y expuesto sobre este tipo de institución. Un elemento importante que aporta
esta definición, es que expone el hecho de que declaración unilateral de voluntad, debe
constar por escrito, mediante la forma impresa o de formulario, de forma tal que el
consumidor de dicho bien o servicio, haya participado en la discusión de su contenido.
Un elemento importante que expone en este propio artículo de la citada norma legal,
es lo referido a la información básica comercial. Para Corral Martínez (2013), su obra
relacionada con estos temas, expone que:
La información es la base de la libre prestación del consentimiento contractual,
y esta información debe referirse, como es lógico tanto a aspectos esenciales
del contrato, su naturaleza jurídica, como a cualquier cláusula que suponga una
contraprestación o posible coste al consumidor. (pág. 31)
Teniendo en cuenta ello, y regresando a la Ley que se analiza, expone en su párrafo
seis que deberán ser proveídos al consumidor con carácter obligatorio los datos,
instructivos, antecedentes, indicaciones o contraindicaciones que el proveedor, al momento
de la oferta del bien o el servicio. Este constituye sin lugar a dudas un componente legal
que impacta positivamente en el daño gravísimo que provoca el contrato de adhesión,
sobre la autonomía de la voluntad del otro sujeto, y de la posibilidad de malos entendidos y
posibles reclamaciones con posterioridad a la firma del convenio, que en la mayoría de los
casos, no fructifican. La dificultad con este elemento, es que, no existe control en la
realidad ecuatoriano, de si se cumple o no.
Otro de los momentos en que esta norma analiza o se pronuncia sobre este contrato,
es en su artículo 42, al referirse al idioma, lo que indudablemente constituye un elemento
importante, aunque no esencial. El artículo 43, viene a erigirse como la protección desde
dicha norma, a las llamadas cláusulas abusivas. En este sentido la ley expone que se
considerarán nulas, aquellas disposiciones dentro del contrato que:
48
1. Eximan, atenúen o limiten la responsabilidad de los proveedores por vicios
de cualquier naturaleza de los bienes o servicios prestados;
2. Impliquen renuncia a los derechos que esta ley reconoce a los consumidores
o de alguna manera limiten su ejercicio;
3. Inviertan la carga de la prueba en perjuicio del consumidor;
4. Impongan la utilización obligatoria de un arbitraje o mediación, salvo que el
consumidor manifieste de manera expresa su consentimiento;
5. Permitan al proveedor la variación unilateral del precio o de cualquier
condición del contrato;
6. Autoricen exclusivamente al proveedor a resolver unilateralmente el
contrato, suspender su ejecución o revocar cualquier derecho del consumidor
nacido del contrato, excepto cuando tal resolución o modificación esté
condicionada al incumplimiento imputable al consumidor;
7. Incluyan espacios en blanco, que no hayan sido llenados o utilizados antes
de que se suscriba el contrato, o sean ilegibles;
8. Impliquen renuncia por parte del consumidor, de los derechos procesales
consagrados en esta Ley, sin perjuicio de los casos especiales previstos en el
Código de Procedimiento Civil, Código de Comercio, Ley de Arbitraje y
Mediación y demás leyes conexas; y,
9. Cualesquiera otras cláusula o estipulación que cause indefensión al
consumidor o sean contrarias al orden público y a las buenas costumbres. (Ley
Orgánica de Defensa del Consumidor Ley 21, 2000)
Como es posible observar, el Ecuador pose una legislación coherente con la tónica de
la doctrina, y de las legislaciones similares en el área, lo que ubica al país, en una posición
importante. No obstante ello, en la realidad ecuatoriana, no siempre se cumplen los
términos pactados, así como el espíritu plasmado en la ley, lo que provoca afectaciones y
malestares en la población.
2.9 ANÁLISIS COMPARADO DEL PROCESO CON OTROS PAÍSES
Es necesario para poder entender adecuadamente este fenómeno en el país, observar
brevemente cómo se manifiestan estas categorías en otras naciones. Se ha escogido tres
países de la región latinoamericana, con la que Ecuador se identifica en idiosincrasia,
raíces históricas y que en definitiva, porque se comparte una manera de pensar por la
cercanía en que se encuentran las naciones.
49
2.9.1 Venezuela
La República Bolivariana de Venezuela, estable como el Ecuador, pero uno años más
reciente, su Ley de Protección al Consumidor. Esta ley, destina el Título III, su Capítulo I,
al contrato de adhesión. Ello denota la importancia que dicha legislación le concede a este
instituto. En este sentido, el artículo 81 define lo que a los efectos de la ley debe entenderse
por contrato de adhesión, exponiendo que es “(…) aquel cuyas cláusulas han sido
aprobadas por la autoridad competente o establecida unilateralmente por el proveedor de
bienes o servicios, sin que el consumidor pueda discutir o modificar substancialmente su
contenido al momento de contratar. (…)”. (Ley de Protección al Consumidor y al Usuario,
2004)
Se pronuncia sobre la obligación de que los mismos se encuentren accesibles al
público, mediante la claridad que debe estar presente en la legibilidad y utilización de
términos entendibles para cualquier miembro de la sociedad (art. 82). Un elemento
importante que establece esta legislación, es el hecho de que una vez que haya sido
firmado este tipo de contrato, será absolutamente imposible modificar lo pactado de forma
unilateral en las cuestiones relacionadas con precio, calidad y/o suministro de un bien o
servicios. En este sentido si el contrato durare determinada cantidad de tiempo, en el cual
los precios, variaren, de forma tal que hicieren menester incrementarlos, el consumidor
tendrá el derecho de continuar con el servicio en las condiciones nuevas, o rescindirlo (art.
83).
Otro interesante aspecto establecido por esta norma, es lo relacionado el derecho de
retractación que posee el consumidor. Regula la posibilidad dentro del término de siete
días de concertado el contrato, o recibido el producto o servicio, si existiere justa causa y
no hubiere hecho uso del mismo, podrá retractarse de la concertación de la relación
jurídica, debiéndosele devolver al consumidor la totalidad de lo abonado por dicho
concepto, restándole los gasto en que hubiere incurrido el prestador no asociadas
directamente al pago del bien o el servicio (art. 84).
Establece de forma taxativa, los elementos que pudieran incluirse en el contrato y
que lo convierten en nulo. Se trata de aquellos elementos de carácter abusivo que
indiscutiblemente provocan una exagerada disparidad en la igualdad (art. 87).
50
2.9.2 Argentina
Por su parte, la República de Argentina posee dos cuerpos normativos que son muy
importantes en este sentido. En un primer momento posee el Código Civil y Comercial de
la Nación, del año 2014, el que a partir de su artículo 984 establece lo referido a los
contratos celebrado por adhesión a cláusulas generales predispuestas. En este sentido, esta
norma, establece la definición de lo que debe ser entendido por un contrato por adhesión;
los requisitos que debe contener las cláusulas predispuestas; qué entender por cláusulas
particulares en este tipo de contratos; lo relacionado a la interpretación de las clausulas
ambiguas; sobre las cláusulas abusivas, cuándo entender que una posee esta naturaleza y el
efecto; así como el control judicial (Código Civil y Comercial de la Nación Argentina,
2014).
Otra de las normas que se pronuncia en la Ley de Defensa del Consumidor, la que en
su artículo 38, estableciendo que la autoridad será la encargada de velar porque estos
contratos no contengan cláusulas abusivas o ineficaces, remitiendo al artículo que le
antecede, la que establece cuándo estas cláusulas son abusivas o ineficaces, estableciendo
que son aquellas que desnaturalizan las obligaciones o limitan la responsabilidad por
daños, las que importen o restrinjan los derechos del consumidor o amplíen los derechos de
la otra parte, las que contengan cualquier precepto que imponga la inversión de la carga de
la prueba en perjuicio del consumidor. (Ley de Defensa del Consumidor Argentina. Ley
No. 24.240. Normas de Protección y Defensa de los Consumidores, 1993)
2.9.3 Chile
La República de Chile no posee mayor pronunciamiento al respecto en su Código Civil,
pero si lo hace en su Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores. En esta
norma, desde su primer artículo, numeral 6, establece lo que debe ser considerado como un
contrato de adhesión, en su artículo16, establece lo relacionado con las cláusulas abusivas
en este tipo de contratos, estableciendo que como tales se entenderán cuando otorguen a
una de las partes la facultad de dejar sin efecto o modificar por sí solo el contrato, o
suspender unilateralmente su ejecución, cuando se establezcan incrementos de precios por
servicios u otros, cuando corren a cargo del consumidor las deficiencias, omisiones o
errores administrativos, cuando contengan limitaciones a la responsabilidad ante al
consumidor, entre otras. El artículo 17 establece las formalidades en esta modalidad
51
contractual. (Ley de Protección de los Derechos de los Consumidores. Ley 19.496. , 7 de
febrero de 1997)
2.10 IDEA A DEFENDER
La contratación constituye en la actualidad, un fenómeno de envergadura global. Casi
todas las relaciones sociales que se establecen entre particulares o entre estos y entes
públicos, se realizan mediante la contratación. Por ello, los proveedores se han
aprovechado de las debilidades de la legislación, para incluir cláusulas de forma
inmutables, o establecer proformas que imposibilitan al sujeto a poder negociar o
modificar el texto que se le presente.
Por ello, la legislación ecuatoriana ha incluido dicho término en su Ley Orgánica de
Protección al consumidor, sin embargo, en la realidad existen deficiencias que favorecen la
desventaja de los consumidores, por lo que se hace necesario establecer políticas
educativas y de reforma a la legislación para dotar al contrato de una mayor identidad con
sus concepción clásica, así como aumentar la protección al sujeto receptor de los bienes y
servicios.
2.11 CARACTERIZACIÓN DE LAS VARIABLES
2.11.1 Variable independiente
Implementación de Contratos por Adhesión en Ecuador, en la prestación de bienes y
servicios. Esta variable se definirá mediante el análisis doctrinal del contrato por adhesión,
así como su manifestación práctica en el Ecuador.
2.11.2 Variables dependientes
Implicaciones legales para los usuarios y/o consumidores. Esta variable se evaluará
partiendo de los costos que tiene en el Ecuador para los consumidores, la implementación
generalizada de contratos por adhesión.
52
2.12 DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS
Cláusulas Generales de Contratación: disposiciones predispuestas, generales y abstractas
que integrarán la oferta de una serie indefinida de contratos individuales y que adquirirán
fuerza vinculante solo una vez celebrados los correspondientes contratos. (Cárdenas
Quirós, 2000)
Consumidor: Toda persona natural o jurídica que como destinatario final adquiera
utilice o disfrute bienes o servicios, o bien reciba oferta para ello. Cuando la presente ley
mencione al Consumidor, dicha denominación incluirá al Usuario. (Ley Orgánica de
Defensa del Consumidor Ley 21, 2000)
Contrato de Adhesión: Es aquel cuyas cláusulas han sido establecidas
unilateralmente por el proveedor a través de contratos impresos o en formularios sin que el
consumidor, para celebrarlo, haya discutido su contenido. (Ley Orgánica de Defensa del
Consumidor Ley 21, 2000)
Información Básica Comercial: Consiste en los datos, instructivos, antecedentes,
indicaciones o contraindicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al
consumidor, al momento de efectuar la oferta del bien o prestación del servicio. (Ley
Orgánica de Defensa del Consumidor Ley 21, 2000)
Proveedor: Toda persona natural o jurídica de carácter público o privado que
desarrolle actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución,
alquiler o comercialización de bienes, así como prestación de servicios a consumidores,
por lo que se cobre precio o tarifa. Esta definición incluye a quienes adquieran bienes o
servicios para integrarlos a procesos de producción o transformación, así como a quienes
presten servicios públicos por delegación o concesión. (Ley Orgánica de Defensa del
Consumidor Ley 21, 2000)
53
CAPÍTULO III
MARCO METODOLÓGICO
3.1. TRABAJO PRÁCTICO SOBRE LAS UNIDADES DE OBSERVACIÓN
En la presente investigación fueron analizados un conjunto de documentos jurídicos
presentes en el Ecuador, que de forma integral permitiendo llegar a conclusiones y análisis
profundos en esta investigación. Se consultaron instrumentos legales nacionales como la
Constitución de la República del año 2008, la Ley Orgánica de Protección al Consumidor,
las que constituyen en sentido general, los fundamentos legales que originan el presente
estudio, y que posibilitaron identificar las insuficiencias existentes en el ámbito de
investigación de la presente, así como poder abordar los pronunciamientos pertinentes para
su perfeccionamiento.
Con relación a la Ley de Leyes, se analizó lo relacionados a los derechos que poseen
todos los ciudadanos en las relaciones contractuales, así como principios esenciales tales
como el de igualdad. En la Ley Orgánica de Protección al Consumidor, es donde se analiza
con detenimiento el Contrato de Adhesión, detectándose insuficiencias que posibilitan la
violación de los derechos de los consumidores.
3.2. DEFINICIÓN DE LOS MÉTODOS
Científico: Mediante la utilización de este método, se pudieron obtener conocimientos
demostrados sobre los contratos por adhesión, su dinamismo y naturaleza, así como las
implicaciones que en los mismos tienen en la realidad ecuatoriana. Igualmente mediante
los estudios científicos existentes se pudo comprobar la incidencia de este tipo de contratos
en la realidad de los ciudadanos en el país.
54
Histórico-lógico: Mediante este método, pudimos analizar en la presente investigación,
cuál fue el devenir conceptual del contrato de adhesión, hasta llegar a la conceptualización
actual al respecto. Igualmente permitió analizar de forma objetiva, los fenómenos que se
manifiestan en torno a ello, así como los impactos que ejercen sobre los derechos de los
consumidores. La utilización de este método posibilitó establecer las propuestas
pertinentes a partir de la realidad concreta que ofreció realizar análisis con el mismo.
Análisis-síntesis: La utilización de este método posibilitó analizar todos y cada uno de los
fenómenos que se materializan relacionados con el contrato de adhesión, y estudiarlos por
separado, de forma tal que independientemente aportaran los elementos indispensables
para determinar cómo es un materialización en el país.
Estadístico: Este método permitió a la presente investigación, administrar, tabular y
graficar los diferentes datos cuantitativos que fueron recogidos por las utilización de las
diferentes técnicas de recolección de información relacionada con el tema de investigación,
permitiendo validar el estudio y la propuesta que se formulará.
3.3 DEFINICIÓN DE LAS TÉCNICAS
Análisis documental: Esta técnica permitió aunar información trascendental sobre los
contratos de adhesión en el mundo y en el Ecuador, mediante la consulta de fuentes
bibliográficas diversas, como revistas científicas, informes, investigaciones, libros,,
artículos científicos y otro cúmulo de documentos oficiales que permitieron lograr obtener
una información veraz, actualizada y comprobable sobre los temas.
Encuesta: Esta técnica de investigación permitió obtener y elaborar datos de modo rápido
y eficaz. Mediante la aplicación de esta técnica, se ha podido corroborar las principales
posiciones que posee la población, en base a la muestra seleccionada, sobre el contrato de
adhesión y sus implicaciones.
55
3.4. DEFINICIÓN DE LOS INSTRUMENTOS
Fichas bibliográficas: Constituyeron igualmente un soporte que permitió registrar y
resumir la información que es necesaria en la investigación que aporta la bibliografía en
general que ha sido identificada. Mediante las mismas, se ha podido identificar las obras,
conceptos, ideas básicas o generales, resúmenes, síntesis entre otras.
Cuestionario: Mediante este se han elaborado un conjunto de interrogantes cuyo propósito
fue el de obtener la información necesaria de la muestra seleccionada en torno a los
contratos por adhesión, para tener una idea de las consideraciones que poseen los
especialista y ciudadanía al respecto.
3.5. POBLACIÓN Y MUESTRA
Esta investigación como tal se obtendrá mediante encuesta a 5 abogados especializados en
temas civiles; 5 jueces especializados en el ámbito civil; y 50 ciudadanos de la población
ecuatoriana.
Tabla 2. Población y muestra
Institución Número de personas Área en la Investigación
Abogados 5 Especialistas
Jueces 5 Especialistas
Ciudadanía 50 Implicados
Total 60
Autor: Carolina Naranjo.
3.6 VALIDEZ Y CONFIABILIDAD DE LOS INSTRUMENTOS
La validez y confiabilidad de las respuestas dadas a las interrogantes establecidas en el
cuestionario, estará dado porque la muestra estará conformada por especialistas e
implicados. Los primeros con un amplio dominio de los temas civiles y contractuales, por
lo que en base a la experiencia de cada uno y sus conocimientos sobre estos temas,
56
valorarán con fundamento científico, estas cuestiones. Los segundos, los implicados,
aportará el conocimiento popular sobre estas cuestiones, así como sus consideraciones.
3.7 MATRIZ DE OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES
Cuadro No. 1: Matriz de operacionalización de las variables.
VARIABLES
INDEPENDIENTES
DIMENSIÓN INDICADOR NÚMERO
DE ÍTEM
TÉCNICA O
INSTRUMENTO
Implementación de
Contratos por
Adhesión en
Ecuador, en la
prestación de bienes
y servicios.
Derecho
Constitucional
Derecho Civil
Derecho de
Obligaciones
Derechos de
Contratos
Derecho de
los
Consumidores
Cómo la
legislación
ecuatoriana
regula el
contrato de
adhesión y con
ello se afectan
los derechos de
los ciudadanos
5 jueces
5 abogados
Análisis
documental
Encuesta
VARIABLES
DEPENDIENTES
DIMENSIÓN INDICADOR NÚMERO
DE ÍTEM
TÉCNICA O
INSTRUMENTO
Implicaciones
legales para los
usuarios y/o
consumidores.
Derecho de
los
Consumidores
Consideraciones
sobre la
afectación de
los derechos de
los usuarios en
la concertación
de contratos por
adhesión
5 jueces
5 abogados
50
ciudadanos
Análisis
documental
Encuesta
Autor: Carolina Naranjo.
57
CAPÍTULO IV
PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN
4.1 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE LOS RESULTADOS
4.1.1 Encuesta realizada a jueces y abogados.
Tabla 3. Pregunta 1. ¿Cuál es su experiencia en temas civiles, contractuales o
relacionados con los derechos de los consumidores?
Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Ninguna 0 0 0 0
Hasta 5 años 1 10% 10% 10%
Más de 5 años y menos de 7 años 9 90% 90% 90%
Más de 7 años y menos de 10 años 0 0 0 0
Más de 10 años 0 0 0 0
TOTAL 10 100% 100% 100%
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Gráfico 1. Pregunta 1. ¿Cuál es su experiencia en temas civiles, contractuales o
relacionados con los derechos de los consumidores?
58
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Análisis e interpretación: Teniendo en cuenta este elemento, queda claro la alta validez
que se le puede otorgar a la investigación en base a la experiencia laboral que poseen estos
profesionales del Derecho encuestados. En Este sentido, el 90% de los profesionales
poseen experiencia en estos temas, de entre 5 y 7 años; mientras que el 10% es hasta 5
años, lo que evidencia sin lugar a dudas personas con conocimientos fundados en esta
materia.
Ninguna 0%
Hasta 5 años 10%
Más de 5 años y menos de 7 años
90%
Más de 7 años y menos de 10 años
0% Más de 10 años
0%
Experiencia en temas civiles, contractuales o relacionados con derechos del consumidor
Ninguna Hasta 5 años
Más de 5 años y menos de 7 años Más de 7 años y menos de 10 años
Más de 10 años
59
Tabla 4. Pregunta 2. ¿Considera usted acertada la regulación de los contratos de
adhesión?
Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Si 4 40% 40% 40%
No 6 60% 0% 60%
TOTAL 10 100% 100% 100%
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Gráfico 2. Pregunta 2. ¿Considera usted acertada la regulación de los contratos de
adhesión?
60
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Análisis e interpretación: Como es posible observar, el 60% de los profesionales
encuestados son del criterio que realmente la existencia de este tipo de contratos no es
correcto, porque obvia todo lo que se considera sagrado n la contratación, como es la
voluntad. Non obstante, un 40% considera lo contrario, evidencia de concepciones
personales de afiliación a tesis de una u otro entorno.
Tabla 5. Pregunta 3. ¿Considera usted que los contratos de adhesión violan los derechos
de los consumidores?
Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Si 8 80% 80% 80%
No 2 20% 20% 20%
TOTAL 10 100% 100% 100%
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Si 40%
No 60%
Postura sobre los contratos por adhesión
Si No
61
Gráfico 3. Pregunta 3. ¿Considera usted que los contratos de adhesión violan los derechos
de los consumidores?
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Análisis e interpretación: Esta es una interrogante que evidencia la consideración de los
jueces y abogados en relación con la violación posible que en los Derechos de los
Consumidores ejerce la realización de los contratos por adhesión. Es muy importante la
postura de jueces y abogados, pues el 80% consideran que efectivamente con la
formalización de este tipo o modalidad de contratos, efectivamente se quebrantan los
derechos de los consumidores, por cuanto no les otorga la posibilidad de negociar o
discutir cuestiones relacionadas con pagos, precios entre otras. Solo el 20% de los
encuestados son del criterio opuesto, y consideran que mediante la firma de estos
contratos, no existe ninguna violación de los derechos de estos sujetos.
Tabla 6. Pregunta 4. ¿Conoce usted casos en los que la aceptación de las cláusulas
contenidas en un contrato de adhesión ha representado perjuicios para los derechos e
intereses del consumidor en el primer semestre del año 2016?
Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Si 8 80% 80% 80%
No 2 20% 20% 20%
Si 80%
No 20%
Postura sobre violación de los derechos de los consumidores con contartos de adhesión
Si No
62
TOTAL 10 100% 100% 100%
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Gráfico 4. Pregunta 4. ¿Conoce usted casos en los que la aceptación de las cláusulas
contenidas en un contrato de adhesión ha representado perjuicios para los derechos e
intereses del consumidor en el primer semestre del año 2016?
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Análisis e interpretación: La presente interrogante está dirigida a lograr una
consideración de los profesionales del Derecho, el conocimiento si en el primer semestre
del 2016, conocieron casos en que los intereses y derechos de consumidores, se vieron
afectados por la aceptación de contratos con cláusulas abusivas. En este sentido es muy
importante que el 80% de los encuestados, opinen positivamente, y solamente el 20%
desconoce de casos. En este sentido queda claro que los profesionales en su inmensa
mayoría, dominan del hecho de que existen contratos con cláusulas abusivas y que la firma
de ello, posibilita un quebrantamiento de sus derechos, lo que se traduce en la afectación
conocida de sus intereses.
Tabla 7. Pregunta 5. ¿Considera usted que en la sociedad ecuatoriana, existe una elevada
implementación del contrato de adhesión?
Frecuencia Porcentaje Porcentaje Porcentaje
Si 80%
No 20%
Conocimiento de la afectación a usuarios por aceptar cláusulas abusivas
Si No
63
válido acumulado
Si 10 100% 100% 100%
No 0 0 0 0
TOTAL 10 100% 100% 100%
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Gráfico 5. Pregunta 5. ¿Considera usted que en el Ecuador existe una elevada
implementación de los contratos por adhesión?
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Análisis e interpretación: La siguiente interrogante aportará, desde la concepción de estos
profesionales del Derecho, si en la realidad ecuatoriana, existe una alta incidencia de
relaciones jurídicas contractuales efectuadas mediante la formalización de contratos por
adhesión, lo que daría la consideración sobre la incidencia. En este sentido es importante la
conciencia que existe en este sentido entre los encuestados, pues el 100% de los
profesionales del Derecho encuestados, son del criterio que en la realidad ecuatoriana la
incidencia de esta manifestación contractual es elevada.
Si 100%
No 0%
Implementación de contratos por adhesión en Ecuador
Si No
64
Tabla 8. Pregunta 6. ¿Cree usted que las denuncias y quejas de consumidores o usuarios
se incrementaron o disminuyeron dentro del primer semestre del año 2016?
Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Incrementaron 9 90% 90% 90%
Disminuyeron 1 10% 10% 10%
TOTAL 10 100% 100% 100%
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Gráfico 6. Pregunta 6. ¿Cree usted que las denuncias y quejas de consumidores o usuarios
se incrementaron o disminuyeron dentro del primer semestre del año 2016?
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Análisis e interpretación: En este sentido, con esta pregunta se persigue que los
operadores del Derecho encuestados, si efectivamente en el Ecuador, en el primer semestre
del 2016, las denuncias de consumidores por violaciones de sus derechos, se incrementaron
o no. En este sentido la amplia mayoría de los encuestados son del criterio que hubo un
incremento de las quejas de los usuarios, lo que se demuestra mediante el hecho de que el
90% de los encuestados, así lo consideran, mientras que un 10%, una ínfima cantidad,
Incrementaron [PORCENTAJE]
Disminuyeron [PORCENTAJE]
Violación de los derechos de los consumidores en Ecuador, con los contratos
de adhesión
65
opinan lo contrario. Ello denota un conocimiento de los profesionales encuestados, sobre el
hecho de que el problema se agudiza, ante la inexistencia de mecanismos de control.
Tabla 9. Pregunta 7. ¿Considera que son frecuentes las denuncias o quejas por la firma de
contratos de adhesión de los Servicios Públicos domiciliarios por ejemplo luz, vivienda,
teléfono en el primer semestre del año 2016?
Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Si 8 80% 80% 80%
No 2 20% 20% 20%
TOTAL 10 100% 100% 100%
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Gráfico 7. Pregunta 7. ¿Considera que son frecuentes las denuncias o quejas por la firma
de contratos de adhesión de los Servicios Públicos domiciliarios por ejemplo luz, vivienda,
teléfono en el primer semestre del año 2016?
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Análisis e interpretación: Esta interrogante se funda en la experiencia que poseen los
jueces y abogados encuestados en el sentido del conocimiento de cómo se comportan las
quejan y denuncias ante la firma de contratos por adhesión en el sector público. En este
sentido, el 80% de los encuestados consideran que en los servicios públicos con frecuentes
Si 80%
No 20%
Frecuencia de denuncias y quejas en Servicios Públicos
Si No
66
las denuncias que se tramitan, ante inconsistencia en los servicios como de agua, luz y
otros, ante el hecho de que los individuos firman cláusulas abusivas en el sector público y
después consideran sus derechos quebrantados. Un 20% considera que no son frecuentes.
En este sentido la amplia mayoría indica que el sector público no es ajeno a esta nociva
práctica.
Tabla 10. Pregunta 8. ¿Considera que son más frecuentes las denuncias o quejas por la
firma de contratos de adhesión los Servicios Privados en el primer semestre del año 2016?
Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Si 9 90% 90% 90%
No 1 10% 10% 10%
TOTAL 10 100% 100% 100%
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Gráfico 8. Pregunta 8. ¿Considera que son más frecuentes las denuncias o quejas por la
firma de contratos de adhesión los Servicios Privados en el primer semestre del año 2016?
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Si 90%
No 10%
Frecuencia de denuncias y quejas en Servicios Privados
Si No
67
Análisis e interpretación: La presente interrogante persigue la finalidad de obtener la
consideración según la experiencia de los profesionales encuestados, si el sector privado
difiere en lago al público en este sentido. Ante esta pregunta, el 90% del total de
encuestados, opinaron que realmente en el sector privado en el primer semestre del año
2016, las quejas de los usuarios como consecuencia de la firma de contratos de adhesión,
se incrementó, mientras que solo un 10% opinó que no. Ello es realmente evidencia, de que
el sector privado establece la prestación de bienes y servicios a los clientes, mediante la
utilización en mayor escala de este tipo de contratos y por consiguiente, existe una mayor
cantidad de usuarios inconformes.
Tabla 11. Pregunta 9. ¿Considera usted que la legislación en materia de protección de
derechos ante la formalización de contratos de adhesión en el Ecuador, deba ser
reformada?
Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Si 8 80% 80% 80%
No 2 20% 20% 20%
TOTAL 10 100% 100% 100%
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Gráfico 9. Pregunta 9. ¿Considera usted que la legislación en materia de protección de
derechos ante la formalización de contratos de adhesión en el Ecuador, deba ser
reformada?
68
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Análisis e interpretación: Esta interrogante se funda en la experiencia que poseen los
jueces y abogados encuestados en el sentido de si se considera necesario y prudente,
realizar una reforma a la legislación, de forma tal que persiga o logre una mayor seguridad
y garantía en la protección de los derechos de los consumidores al enfrentase a un tipo de
contrato de este tipo. Es muy interesante que el 80% de los encuestados consideren que la
reforma de la legislación en este sentido en el Ecuador, posibilitaría mayor protección a las
personas que formalizan este tipo de contratos, mientras que un 20% son del criterio
distinto.
Tabla 12. Pregunta 10. ¿Considera usted que algunos contratos de adhesión se incluyen
cláusulas abusivas que perjudican de los consumidores o usuarios?
Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Si 10 100% 100% 100%
No 0 0 0 0
TOTAL 10 100% 100% 100%
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Gráfico 10. Pregunta 10. ¿Considera usted que algunos contratos de adhesión se incluyen
cláusulas abusivas que perjudican de los consumidores o usuarios?
Si 80%
No 20%
Necesidad de reformar la legislación
Si No
69
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Análisis e interpretación: La presente interrogante persigue la finalidad de obtener la
percepción que poseen los profesionales del derecho que han sido encuestados, sobre si en
los contratos que se celebran en la realidad ecuatoriana, muchos poseen cláusulas abusivas
y si es su consideración que ello, perjudica a los usuarios. En este sentido hay unanimidad
en esta aseveración. Ello es indicativo, de un grado no solo de conocimiento por la
experiencia de cada uno, sino de concientización entre los operadores jurídicos, de que en
la realidad ecuatoriana muchos contratos poseen este tipo de cláusulas y que en la realidad
afectan negativamente los derechos e intereses de los usuarios.
Tabla 13. Pregunta 11. ¿Cree usted que la legislación actual protege a los consumidores o
usuarios contra las cláusulas abusivas?
Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Si 1 10% 10% 10%
No 9 90% 90% 90%
TOTAL 10 100% 100% 100%
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Si 100%
No 0%
Inclusión de cláusulas abusivas y perjuicio a consumidores
Si No
70
Gráfico 11. Pregunta 11. ¿Cree usted que la legislación actual protege a los consumidores
o usuarios contra las cláusulas abusivas?
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Análisis e interpretación: Se trata de una interrogante conclusiva. En este sentido, la
consideración de los encuestados estará en fundamento con sus opiniones integrales, las
que tendrán en cuenta para dar respuesta a la presente. En este sentido, el 90% de los
encuestados opinan que ciertamente el ordenamiento jurídico ecuatoriano actual, no
protege ni juega el rol que se espera de su espíritu, pues en la realidad, la cantidad de
denuncias y quejas, de inconformidades que existen por los consumidores, denota una
ausencia real de protección. Solo el 10% de los encuestados opinan que la legislación
actual es suficiente. Esta postura de los encuestados, denota una carencia real de
legislación que sea efectiva para enfrentar, los contratos por adhesión en los que existan
cláusulas abusivas.
Tabla 14. Pregunta 12. ¿Cree usted que es necesario que se cree una Institución que se
encargue de la regulación de los contratos de adhesión?
Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Si 10 100% 100% 100%
Si 10%
No 90%
Protección de la legislación actual a los consumidores ante clúsulas abusivas
Si No
71
No 0 0 0 0
TOTAL 10 100% 100% 100%
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Gráfico 12. Pregunta 12. ¿Cree usted que es necesario que se cree una Institución que se
encargue de la regulación de los contratos de adhesión?
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Análisis e interpretación: La presente pregunta tiene como objetivo tener la
consideración de los operadores jurídico en cuanto a si la implementación de un órgano de
control de los contratos de adhesión, impactaría positivamente en la garantía de los
derechos de los consumidores. En este sentido, el 100% de los encuestados consideran que
efectivamente, la existencia de un órgano de control, podría tener una acertada incidencia
en la protección de los derechos de los consumidores, lo que propagaría un verdadero
respecto a los usuarios, una inexistencia de cláusulas abusivas y una disminución de las
inconformidades de los usuarios.
4.1.2 Encuesta realizada a la población.
Tabla 15. Pregunta 1. ¿Conoce usted qué es un contrato de adhesión?
Si 100%
No 0%
Creación de una institución de control
Si No
72
Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Si 17 34% 34% 34%
No 33 66% 66% 66%
TOTAL 50 100% 100% 100%
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa.
Gráfico 13. Pregunta 1. ¿Conoce usted qué es un contrato de adhesión?
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa
Análisis e interpretación: Esta es una interrogante que denota nivel de conocimiento,
comprensión o concientización de la población, sobre lo que debe entenderse por contrato
de adhesión. En este sentido el hecho de que el 66% de los encuestados opinen que
desconocen a qué se hace referencia, es indicativo que el mayor por ciento de la población
encuestada, es del criterio que no han escuchado hablar de este tema y que desconocen su
naturaleza, contenido y alcance, de forma tal que solamente un 34% es del criterio distinto.
Si 34%
No 66%
Conocimiento sobre la categoría Contrato de Adhesión
Si No
73
Tabla 16. Pregunta 2. ¿En alguna ocasión, ha tenido usted que comprar un bien o
servicio, con el que no haya estado de acuerdo con algúna cuestión del contrato, y no haya
podido modificarla?
Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Si 47 94% 94% 94%
No 3 6% 6% 6%
TOTAL 50 100% 100% 100%
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa
Gráfico 14. Pregunta 2. ¿En alguna ocasión, ha tenido usted que comprar un bien o
servicio, con el que no haya estado de acuerdo con algúna cuestión del contrato, y no haya
podido modificarla?
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa
Análisis e interpretación: Esta interrogante es de gran importancia, porque da la
posibilidad de considerar qué cantidad de encuestados han realizado al menos una vez en
su vida, un contrato de adhesión sin saberlo, de forma tal que aunque no conozcan la
terminología jurídica, sí puedan dar fe de la formalización del mismo. Es muy importante
el hecho de que un 94% de los encuestados ha realizado al menos en alguna ocasión, este
No [PORCENTAJE]
Si [PORCENTAJE]
Formalización en la práctica de un contrato de adhesión
Si No
74
tipo de contratos, lo que evidencia una alta incidencia del mismo en la realidad
ecuatoriana.
Tabla 17. Pregunta 3. ¿Considera usted justo, que vaya a adquirir un bien o un servicio
mediante un contrato, y que no pueda discutir con el proveedor, los términos y
condiciones?
Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Si 0 0 0 0
No 50 100% 100% 100%
TOTAL 50 100% 100% 100%
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa
Gráfico 15. Pregunta 3. ¿Considera usted justo, que vaya a adquirir un bien o un servicio
mediante un contrato, y que no pueda discutir con el proveedor, los términos y
condiciones?
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa
Análisis e interpretación: Es interesante la respuesta a esta interrogante. Mediante la
misma, se obtendrá una consideración de la ciudadanía sobre la justeza o no de los
Si 0%
No 100%
Consideración del efecto de formalizar un contrato de adhesión
Si No
75
llamados contratos de adhesión, lo que indudablemente lo legitimarían o deslegitimarías,
de forma tal que el 100% de los encuestados consideran que no es justo, porque como
consecuencia del mismo se les elimina la posibilidad de opinar o modificar determinadas
cláusulas que según sus interés y formas de comprender y pensar, los afecta, ubicándolos
en situación de desventaja.
Tabla 18. Pregunta 4. ¿Ha tenido usted que adquirir un bien o un servicio, aunque ha
estado en desacuerdo con determinada condición establecida en el contrato?
Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Si 34 68% 68% 68%
No 16 32% 32% 32%
TOTAL 50 100% 100% 100%
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa
Gráfico 16. Pregunta 4. ¿Ha tenido usted que adquirir un bien o un servicio, aunque ha
estado en desacuerdo con determinada condición establecida en el contrato?
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa
[NOMBRE DE CATEGORÍA]
68%
[NOMBRE DE CATEGORÍA]
32%
Experiencia en la adquisición de un bien o servicio, con desacuerdo de términos y
condiciones
Si No
76
Análisis e interpretación: Esta es una muy importante interrogante, porque demuestra si
aun estando en desacuerdo con los términos y condiciones establecidos para la adquisición
de un bien o servicio, el sujeto se ha visto obligado a contratarlo, y someterse por ende a la
voluntad del proveedor. En este sentido el 68% de los encuestados consideran que
efectivamente si han tenido que hacerlo, por lo que sus verdaderos deseos y voluntades se
hayan desechado en el acto o relación contractual, mientras que un 32% exponen que no se
han vistos obligado a realizar el mismo
Tabla 19. Pregunta 5. ¿Cuándo usted ha adquirido un bien o servicio, y no ha podido
negociar con el proveedor, se ha sentido protegida por la legislación o alguna institución?
Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Si 3 6% 6% 6%
No 47 94% 94% 94%
TOTAL 50 100% 100% 100%
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa
Gráfico 17. Pregunta 5. ¿Cuándo usted ha adquirido un bien o servicio, y no ha podido
negociar con el proveedor, se ha sentido protegida por la legislación o alguna institución?
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa
Si 6%
No 94%
Consideración sobre percepción de protección por la legislación ecuatoriana o
instituciones
Si No
77
Análisis e interpretación: Esta interrogante constituye sin lugar a dudas, el fundamento
sobre la necesidad de reformar o no, la legislación nacional de forma tal que provea de
mayor seguridad y garantía a los consumidores de bienes y servicios a nivel nacional.
Ofrece una percepción ciudadana, de la seguridad que se siente en el establecimiento de
relaciones contractuales, de forma tal que se sea capaz de evaluar la efectividad de las
normas actuales. En este sentido, el 94% de los encuestados consideran que en los casos en
que han adquirido un bien o servicio sin haber podido negociar, para nada se han sentido
respaldados por la legislación en el sentido de brindarles amparos ante estos hechos;
mientras que un 6% opina lo contrario.
Tabla 20. Pregunta 6. ¿Considera usted prudente, que cuando vaya a adquirir
determinado servicio o bien, de envergadura, pueda negociar términos y condiciones?
Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Si 50 100% 100% 100%
No 0 0 0 0
TOTAL 50 100% 100% 100%
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa
Gráfico 18. Pregunta 6. ¿Considera usted prudente, que cuando vaya a adquirir
determinado servicio o bien, de envergadura, pueda negociar términos y condiciones?
78
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa
Análisis e interpretación: Esta pregunta persigue la finalidad de plantear la postura de la
población, que en definitiva es la más importante para el presente estudio y también para
los proveedores, que son los principales defensores de esta modalidad contractual, lo que
debiera suceder en la realización de determinado contrato. No se trata de que en cualquier
relación contractual, sea necesario negociar, solo cuando la envergadura así lo amerite. En
este sentido, el 100% de los encuestaditos consideran que sí debería establecerse la
posibilidad de negociar, siempre que el contenido, alcance y valores del contrato sean
merecedores de detenimiento, sin la posibilidad de la imposición de la voluntad de un solo
sujeto.
Tabla 21. Pregunta 7. ¿Considera usted necesario reformar la legislación vigente, en
materia de protección al consumidor, de forma tal que se brinde mayor protección a la
persona que adquiere un bien o servicio, de forma tal que pueda negociar los términos y
condiciones?
Frecuencia Porcentaje Porcentaje
válido
Porcentaje
acumulado
Si 49 98% 98% 98%
No 1 2% 2% 2%
TOTAL 50 100% 100% 100%
Si 100%
No 0%
Consideración sobre prudencia de poder negociar al adquirir determinados bienes y
servicios
Si No
79
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa
Gráfico 19. Pregunta 7. ¿Considera usted necesario reformar la legislación vigente, en
materia de protección al consumidor, de forma tal que se brinde mayor protección a la
persona que adquiere un bien o servicio, de forma tal que pueda negociar los términos y
condiciones?
Elaborado por: Carolina Naranjo.
Fuente: Investigación Directa
Análisis e interpretación: Esta definitivamente constituye la interrogante que proporciona
el parecer integral de la población, sobre la necesidad de reformar la legislación y con ella,
obligar a los proveedores a negociar los términos y condiciones de la relación contractual,
siempre que la naturaleza y alcance del objeto del contrato, implique una necesidad de
establecer negociación. El 98% de los encuestados opinan que sería necesario esta reforma,
mientras que un 2% opina lo contrario.
4.1.3 Entrevista realizada al Dr. Javier Beltrón, abogado en pleno ejercicio de la
Defensoría Pública del Ecuador.
1. ¿Cree usted que el contrato de adhesión es empleado de forma frecuente en la
sociedad ecuatoriana?
Sí, son frecuentes para la adquisición de un bien o un servicio, es decir que para
asegurar el bien suele establecerse un contrato de adhesión, lo malo es que no se toma
Si 98%
No 2%
Consideración sobre necesidad de reformar la legislación
Si No
80
en cuenta lo que determina el Código de Comercio, porque lamentablemente estos
contratos no son registrados en el Registro Mercantil de acuerdo a los que determina el
Código de Comercio.
2. ¿Considera usted que, en la legislación ecuatoriana, están adecuadamente
regulados los contratos de adhesión?
Existe regulación de los casos que vemos como Defensoría. Lamentablemente yo
puedo decir que el 100% de los contratos contienen cláusulas abusivas, eso quiere
decir que no existe un ente de control; en algunas normas lo determina, en la Ley de
Telecomunicaciones a través de ARCOTEL, el cual es encargado de regular, controlar
y proteger a los usuarios, pero ellos califican estos contratos para estas operadoras,
pero tienen falencias en relación a que se violentan los derechos de los consumidores y
de los usuarios ya que contienen cláusulas abusivas.
3. ¿Cree usted que en la regulación jurídica del contrato de adhesión se evidencian
vacíos que ponen en riesgo los derechos e intereses del consumidor?
Es notable que desde que se existe una cláusula abusiva automáticamente se evidencia
que ya no es de beneficio para el usuario ni el consumidor y por lo tanto seria de
nulidad absoluta, sería necesario que se facilite la adquisición de bienes y servicios,
que no le pidan firmas extras de otros documentos como pagarés, letras, para después
hacerlas efectivas.
4. ¿Estaría usted de acuerdo con que se plantee una reforma para incorporar un
ente de control y regulación como un mecanismo para garantizar la legalidad de
las cláusulas contractuales y de los derechos del consumidor?
La Defensoría del Pueblo está proponiendo a los entes de control, especialmente a la
Superintendencia de Compañías, que es la que le otorga y le aprueba la vida jurídica a
las empresas y la que autoriza que den créditos en relación a bienes de naturaleza
durable que si exista un ente de regulación y control, en donde justamente se tenga un
contrato de regulación tipo, o a su vez una adherente se pueda acoger o a su vez se le
califique el contrato, para que sea el único mecanismo para exigirse entre las partes
81
ante la autoridad competente no es que justamente que me presionan por la firma de
pagarés o letra más no por el contrato.
Análisis.
El resultado de esta entrevista a un individuo que, por su profesión y experiencia, posee
amplios conocimientos sobre el tema de los contratos de adhesión, implica la reafirmación
del tema polémico identificado por esta investigación y que constituye el tema central de
estudio del mismo. En este sentido, queda claro que, a tenor de lo expuesto por el
especialista, ciertamente en la realidad contractual, ya sea, escrita o verbal del Ecuador, los
contratos de adhesión tienen una gran implementación. El especialista expone que no es
que sea malo, lo verdaderamente perjudicial es el incumplimiento de lo estipulado en la
legislación, especialmente el Código de Comercio, pues dichos contratos no se registran
como manda la ley, con el claro propósito derivado de ello, de evadir la responsabilidad
por las pésimas cláusulas establecidas en los mismos.
De la entrevista al experto, se pude deducir que, según su experiencia, los contratos
de adhesión por los que han recibido en la Defensoría Pública, reclamaciones, están
debidamente regulados. El problema se encuentra en que, a consideración del especialista,
el 100% de los mismos, poseen cláusulas abusivas, lo que demuestra nuestro problema. En
este sentido el experto expone que el problema se encuentra por la ausencia de un ente de
control, que sea capaz de observar, validar y sancionar, todo y cada uno de los contratos, lo
que provoca violaciones a los derechos de los consumidores en el país.
Una tercera cuestión que se evidencia de la entrevista al experto, es que, al existir un
100% de cláusulas abusivas en la contratación en el país, pues indudablemente ya ello no
se hace en beneficio del usuario, por lo que implica una violación de sus derechos. El
entrevistado considera que, ante tales consideraciones, no solo se hace necesario e
imperativo en el Ecuador, la creación de un órgano de control que garantice la equidad
contractual, y la inexistencia de cláusulas abusivas en los contratos de adhesión, sino que
ya, la Defensoría Pública ya ha propuesto a las autoridades, la necesidad de la existencia de
dicho ente. Ello evidencia una carencia en el Ecuador, en la práctica de no solo normas que
ayuden a evitar de mejor forma, los abusos en los contratos de adhesión, sino la institución
que controle que ello no acontezca.
82
4.1.4 Entrevista realizada a la Dra. Estefanía Enríquez, jueza de la Unidad Judicial
de lo Civil y Mercantil del cantón Quito, provincia Pichincha.
1. ¿Cree usted que el contrato de adhesión es empleado de forma frecuente en la
sociedad ecuatoriana?
Sí. Con mucha frecuencia.
2. ¿Considera usted que, en la legislación ecuatoriana, están adecuadamente
regulados los contratos de adhesión?
Lastimosamente la legislación es anticuada, y el uso de este tipo de contrato está en
boga por los cambios de la sociedad y por la creciente frecuente oferta de servicios
cada vez más novedosos. Podrían hacerse cambios a la ley para cubrir vacíos y
contemplar la globalización y cambio de la sociedad.
3. ¿Cree usted que en la regulación jurídica del contrato de adhesión se evidencian
vacíos que ponen en riesgo los derechos e intereses del consumidor?
Sí. Toda vez que el Código Civil es de antigua data y a esa fecha los contratos de
adhesión no tenían, obviamente, el uso que tienen actualmente.
4. ¿Estaría usted de acuerdo con que se plantee una reforma para incorporar un
ente de control y regulación como un mecanismo para garantizar la legalidad de
las cláusulas contractuales y de los derechos del consumidor?
Si.
Análisis.
Esta importante entrevista, aunque escueta, aporta la concepción que desde la
jurisprudencia, se posee al respecto. En este sentido se puede concluir, que efectivamente,
los contratos de adhesión son frecuentemente empleados en la realidad ecuatoriana, algo
que sustenta nuestro planteamiento del problema, y lo expuesto por el experto de la
Defensoría Pública. Ello no solo fundamenta esta investigación, sino que reafirma la
83
existencia de dicha institución en el Ecuador. Sobre lo acertado de la regulación de este
tipo de contratos en el ordenamiento jurídico ecuatoriano, la experta expone que la
legislación nacional en este sentido es anticuada, porque no responde la realidad jurídica
contractual nacional, así como la prestación de bienes y servicios actuales, a los cánones
establecidos en la normativa, siendo necesario, por ende, su actualización.
Sobre la legislación actual, expone la experta que realmente el Código Civil no logra
garantizar la protección de los derechos de los usuarios y consumidores que conciertan
contratos de adhesión, porque en su momento, cuando esta norma fue aprobada, no existían
este tipo de contratos, por lo que no se encuentra prevista en el mismo, apoyando en este
sentido, cualquier reforma que este sentido, sea necesario.
4.1.5 Entrevista realizada al Dr. Fabián Hernández, abogado en libre ejercicio
profesional
1. ¿Cree usted que el contrato de adhesión es empleado de forma frecuente en la
sociedad ecuatoriana?
Si son frecuentes para la adquisición de un bien o un servicio, ya que de no
aceptarse no se los puede adquirir.
2. ¿Considera usted que en la legislación ecuatoriana, están adecuadamente
regulados los contratos de adhesión?
La legislación ecuatoriana tiene una regulación de conformidad a la Constitución,
Ley Orgánica de Defensa del Consumidor, el problema que se suscita es que no se
cumple y la mayoría de los contratos trasgreden las leyes ya que contienen
cláusulas abusivas.
3. ¿Cree usted que en la regulación jurídica del contrato de adhesión se
evidencian vacíos que ponen en riesgo los derechos e intereses del consumidor?
Más que vacío legal existe un incumplimiento de las leyes, ya que la mayoría de
contratos de adhesión contienen cláusulas abusivas que perjudican a los
consumidores.
4. ¿Estaría usted de acuerdo con que se plantee una reforma para incorporar un
ente de control y regulación como un mecanismo para garantizar la legalidad
de las cláusulas contractuales y de los derechos del consumidor?
84
Sería muy importante que exista un organismo de Control que regule la
formulación y planteamiento de los contratos de adhesión.
Análisis.
Ciertamente la postura de este entrevistado coincide con la de los anteriores expertos. En
este sentido, el experto expone que en la realidad ecuatoriana son frecuentes las
concertaciones de contratos por adhesión, porque de no hacer, no se podría adquirir
determinados bienes y servicios que solamente son ofertados y se puede acceder, mediante
el sometimiento al imperio de este tipo de contratos. A consideración de este profesional,
en relacionado a los contratos como la modalidad del contrato de adhesión, encuentran
respaldo legal en el ordenamiento jurídico nacional. Pero el problema no se encuentra en la
legislación, sino en la implementación real del mismo, pues muchas instituciones, vulneras
estos preceptos y principios, y ante el hecho de que no existe quien controle ello, se
producen muchas vulneraciones de sus derechos.
Este experto expone que en la regulación de los contratos de adhesión en el Ecuador
existen vacíos legislativos en torno a ellos, pero lo más importante es que existe un
incumplimiento de la legalidad en su concertación. Ello se manifiesta, por la existencia real
de cláusulas abusivas, que desconociendo la ley, son incluidas para beneficio del oferente.
A tenor de ello, expresa el entrevistado, que sería muy relevante la consideración de un
órgano de control que se dedique a ello, a los efectos de eliminar los abusos contractuales
por el hecho de incluir este tipo de cláusulas en dichos contratos.
85
CAPÍTULO V
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES
5.1 CONCLUSIONES
El contrato desde su surgimiento constituye sin lugar a dudas, en conjunción con la
Doctrina Clásica del Contrato surgida en torno a ello, que los pilares fundacionales,
sagrados de la relación contractual, se funda entre otras cuestiones, en la autonomía de la
voluntad, de forma tal que exista un acuerdo efectivo de voluntades en la que cada parte
interviniente aporte sus ideas, deseos y declaraciones que concluyan en la formación de un
texto contractual que armoniza los intereses de las partes.
Como consecuencia de la complejización de las relaciones económicas, políticas,
comerciales y tecnológicas acontecidas a principios del siglo XX, la producción industrial
se vio necesitada, de disminuir los costos generales por medio de los cuales se
comercializaban los bienes y servicios, de forma tal que surge el contrato por adhesión,
como instrumento mediante el cual con mínimos esfuerzos, se lograba llegar a la mayor
cantidad de personas posibles, convirtiéndose desde entonces, en una forma o modalidad
de contratación en masa.
Ante una inicial deficiente legislación para brindar protección a los sujetos que
adquirían dichos bienes y servicios, los empresarios u oferentes de estos, se aprovecharon,
y se comenzó a establecer cláusulas generales abusivas en el texto de los contratos, que
ubicaban al consumidor en una situación de extrema desventaja, de forma tal que
provocaban violaciones no solo de la autonomía de la voluntad, sino de derechos
fundamentales de los individuos, los que no tenían posibilidad económica alguna de
enfrentarse a este fenómeno.
Ante esta situación, se hace necesario regular en las legislaciones internas, normas
que brindaran una protección eficaz al consumidor en su acto contractual de adquisición de
bienes y servicios de forma tal que se consideraren nulas, las cláusulas generales de
contratación y las consideradas abusivas, que no favorecieran al consumidor. Mediante
ello, se logra establecer, ordenamientos jurídicos caracterizados por la dotación a los
86
consumidores de derechos esenciales en los actos de contratación, proporcionando, en
mayor o menor medida, mayor seguridad en dichos actos.
Ecuador no ha sido la excepción a esta regla, pues a pesar de contar desde el año
2000 con una Ley Orgánica de Protección al Consumidor, que regula entre otras cuestiones
el contrato de adhesión y las cláusulas que se considerarían nulas por ser abusivas, en la
realidad nacional, la mayoría de las relaciones contractuales que tienen lugar son mediante
la instrumentación de contratos por adhesión, que implican un resquebrajamiento de la
autonomía de la voluntad de la parte adquirente.
En este sentido, a pesar de ello, los operadores del derecho y ciudadanía en general,
consideran que aunque exista la legislación, no brinda la suficiente protección a la
ciudadanía en las relaciones contractuales, en muchas ocasiones incluso se desconoce que
se está formalizando este tipo de contratos, de forma tal que ello genera un sinnúmero de
dificultades entre la ciudadanía, que no puede acceder a otro tipo de bien o servicio, y tiene
que plegarse de forma concreta, a la voluntad del oferente, lo que indudablemente afecta la
percepción de protección que supuestamente debería emanara de la citada norma.
En este sentido, es mayoritaria la postura de considerar pertinente, prudente y
necesaria, una reforma a la legislación nacional, de forma tal que se logre una ley con
mayor objetividad, y con ello brinde mayor seguridad a los consumidores en las relaciones
contractuales de adquisición de bienes y servicios.
5.2 RECOMENDACIONES
En el orden institucional.
Establecer por parte de los ministerios pertinentes, las políticas públicas necesarias
destinadas a elevar la cultura jurídica de la población, en materia de derechos
constitucionales, contractual, y de defensa del consumidor. En este sentido Ministerios
tales como de comercio, así como otros relacionados, deberán establecer políticas
concretas, objetivas que materializasen y generalicen las formas de exigir por la ciudadanía
el respeto de sus derechos en las relaciones contractuales que sean capaces de entablar.
87
En el orden académico.
Promover desde las universidades, políticas en la que los estudiantes posean un rol
esencial, de forma tal que se organicen debates, eventos, congresos que en el orden
académico traten y analicen estas cuestiones, de forma tal que cree todo un marco doctrinal
sobre el tema, a los efectos de posibilitar publicaciones que desde la universidad ofrezcan
conocimientos a la ciudadanía en general de los contratos de adhesión y la implicación que
tiene en los derechos de los consumidores.
En el orden legal.
Proponer una reforma parcial al Código Orgánico de Protección al Consumidor, de forma
tal que se logre materializar con mayor certeza, la protección debida a los derechos de los
consumidores en las relaciones contractuales que entablen.
88
CAPÍTULO VI
PROPUESTA
6.1 DATOS INFORMATIVOS
6.1.1 Localización
El presente estudio se realiza en todo el territorio nacional. La contratación por adhesión se
materializa en todo el territorio nacional, de forma tal que los efectos de la adhesión y de la
imposición de una sola voluntad, la de los proveedores, incide negativamente en toda la
población ecuatoriana. En este sentido, el estudio se efectuó en el país, mediante el análisis
de la legislación nacional que de una u otra forma establece las cuestiones relacionadas con
la adhesión y los derechos de los consumidores.
La propuesta igualmente posee un alcance nacional, porque las reformas a
implementar, serían validas en leyes, como la de Protección al Consumidor, que sería
aplicable a todo el territorio nacional.
6.1.2 Beneficiarios
Es indiscutible que los beneficiarios de una propuesta de investigación científica como lo
constituye el presente estudio, serán aquellos sujetos de la sociedad, a los que se dirige la
misma, en el sentido de que serán los que se beneficiarán con la implementación de las
acciones o actividades establecidas en la misma.
En el caso de la presente propuesta, los beneficiarios serán en primer lugar las
relaciones contractuales en el Ecuador, así como la justicia contractual, de forma tal que se
perfeccionaría el mismo y disminuiría la afectación a los derechos de los consumidores en
el país.
En segundo lugar, los beneficiarios serían los consumidores en el territorio nacional,
porque el regular de mejor manera los derechos de los consumidores relacionados con los
contratos por adhesión, implicaría el respaldo legislativo a los consumidores en las
89
relaciones contractuales que establecen esto y los empresarios u oferentes en el territorio
nacional.
6.2 ANTECEDENTES DE LA PROPUESTA
La existencia en el Ecuador de una Ley Orgánica de Protección al Consumidor, constituye
sin lugar a dudas el antecedente próximo de la presente propuesta, porque sobre el análisis
de la misma, de sus deficiencias e insuficiencias, se establecen los elementos necesario que
podrían influir en el mejoramiento de la garantía de los derechos de los consumidores y
consumidoras en el territorio nacional, en el sentido de lograr mayor protección de los
sujetos en este sentido.
6.3 JUSTIFICACIÓN
La realidad ecuatoriana en materia de contratación, impone un análisis objetivo de la
legislación, de la realidad en la que reside la sociedad a los efectos de delimitar
adecuadamente el estado de la cuestión. En este sentido después de analizar estas
cuestiones, se impone una reforma a la legislación que provea de mayor seguridad a las
relaciones contractuales, pues en la forma en que se encuentra la legislación actual, no
ofrece seguridad jurídica ni garantías a los compradores de bienes y servicios.
Existe en sentido general, una postura que se identifica con la necesidad de lograr
mayor negociación en la adquisición de estas prestaciones, y de esta forma, dotar al
contrato de mayor comunidad de voluntades e intereses.
6.4 OBJETIVOS
Para el logro efectivo de la intención de esta investigadora, la propuesta a realizar tendrá
una serie de objetivos, los que la delimitarán y propenderá a su realización.
6.4.1 Objetivo general
Proponer partiendo de las insuficiencias presentes en la Ley Orgánica de Protección al
Consumidor, en lo referente a los contratos por adhesión, las modificaciones legales
pertinentes para una adecuada regulación de dichas categorías.
90
6.4.2 Objetivos específicos
- Analizar en la realidad jurídica ecuatoriana, la categoría Contrato de
Adhesión.
- Determinar la insuficiencia de la Ley Orgánica de Protección al Conbsumidor
en materia de contratos de adhesión.
- Proponer las modificaciones legales pertinentes que logren una mayor
protección de los derechos de los consumidores de bienes y servicios en el
Ecuador, en la Ley Orgánica de Protección al Consumidor, de forma tal que
se perfeccione la protección estos sujetos.
6.4.3 Resultados esperados
Es indiscutible que la propuesta de la presente investigación, impactará de forma positiva
en muchos órdenes, pues los cambios que se interesan, provocará sobre todo a nivel social,
modificaciones que beneficiarán a todos los que componente los beneficiarios de la
presente.
El impacto legal se manifestará en que dotará al ordenamiento jurídico ecuatoriano
de una Ley en materia de protección al consumidor mucho más acabada, eficiente, integral,
estructuralmente acabada, que dotará a la contratación, preceptos suficientes para poder
enfrentar con mayor eficacia, lo relacionado al uso indebido y exagerado en desventaja de
los consumidores de las cláusulas de los contratos de adhesión.
En el ámbito social, proveerá mayores condiciones legales e institucionales para
lograr una mayor protección de la ciudadanía en los actos de adquisición de bienes y
servicios en relaciones contractuales regidas por esta modalidad contractual.
91
6.5 DESARROLLO DE LA PROPUESTA
6.5.1 Propuesta de reforma a la Ley Orgánica de Protección al Consumidor de
Ecuador
Este proyecto de reforma tiene como objetivo modificar varios artículos de la Ley
Orgánica de Protección al Consumidor del Ecuador.
Proyecto de Ley reformatoria
República del Ecuador
ASAMBLEA NACIONAL
EXPOSICIÓN DE MOTIVOS
Teniendo en cuenta que la República del Ecuador, es uno de los países donde la
repercusión de las políticas sociales constituye sin lugar a dudas una prioridad de las
políticas del Estado.
Que teniendo en cuenta ello, el Estado ecuatoriano ha decidido constantemente
reformar la legislación, en la medida que las condiciones sociales así lo requieran, de
forma tal que se logre con mayor fuerza una estrecha identificación entre los interés de la
población con la legislación imperante.
Que como consecuencia, a pesar de que el Ecuador cuenta con una Ley Orgánica de
Protección al Consumidor, esta necesita adecuarse a los estudios que en el entorno nacional
se han realizado, de forma tal que se logre perfeccionar las relaciones contractuales.
República del Ecuador
ASAMBLEA NACIONAL
CONSIDERANDO:
Que el artículo 1 de la Constitución de la República del Ecuador establece que El
Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano,
92
independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se organiza en forma de
república y se gobierna de manera descentralizada.
Que el numeral 8 del artículo 375 de la Constitución de la República del Ecuador
establece que es deber del Estado Garantizar a sus habitantes el derecho a una cultura de
paz, a la seguridad integral y a vivir en una sociedad democrática y libre de corrupción.
Que el numeral 9 del artículo 11 de la Constitución de la República del Ecuador
establece como principio que el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer
respetar los derechos garantizados en la Constitución.
Que el artículo 82 de la Constitución de la República del Ecuador establece el derecho
a la seguridad jurídica que se fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia
de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas por las autoridades competentes.
Que el artículo 84 de la Constitución de la República del Ecuador dice que la
Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrán la obligación de
adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos
previstos en la Constitución y los tratados internacionales.
En uso de sus atribuciones constitucionales y legales expide el siguiente:
LEY REFORMATORIA A LA LEY ORGÁNICA DE PROTECCIÓN AL
CONSUMIDOR DEL ECUADOR
Artículo 1.- Agréguese al artículo 41 lo siguiente, quedando de la forma que a
continuación se dirá:
“Art. 41.- El Contrato de Adhesión.- El contrato de adhesión deberá estar redactado con
caracteres legibles, no menores a un tamaño de fuente de diez puntos, de acuerdo a las
normas informáticas internacionales, en términos claros y comprensibles y no podrá
contener remisiones a textos o documentos que, no siendo de conocimiento público, no se
faciliten al consumidor previamente a la celebración del contrato.
Cuando en un contrato de adhesión escrito con determinado tamaño de caracteres existiese
además, textos escritos con letras o números significativamente más pequeños, éstos se
entenderán como no escritos. Las partes tienen derecho de que se les entregue copias
debidamente suscritas y sumilladas de los contratos y todos sus anexos. Si no fuere posible
93
hacerlo en el acto por carecer de alguna firma, el proveedor entregará de inmediato una
copia con la constancia de ser fiel al original suscrito por éste; la copia así entregada se
tendrá por el texto fidedigno de lo pactado para todos los efectos legales.
En aquellos contratos que se suscriban bajo la modalidad de adhesión, y que se
refieran a cuestiones esenciales tales como salud y educación; así como aquellos en los
que el valor anual a devengar por el sujeto receptor, exceda los mil dólares de Estados
Unidos de América, será condición de validez, la negociación del mismo, para lo cual
se dejará exhaustiva constancia de dicho acto en poder de las partes.
Igualmente se prohíbe, que de forma unilateral, se modifique cualquier elemento
contenido en el contrato. Solo con el consentimiento de ambos, podrán insertarse
reformas al mismo.
Cualquier contrato de adhesión, ya fuere del sector público o privado, para surtir
efectos legales deberá ser sometido a la consideración de la Superintendencia de
Control del Poder de Mercado y de la Defensoría del Pueblo, quienes en el término de
tres días contados a partir de la recepción del mismo, emitirá un juicio sobre la
pertinencia o no de cada una de las cláusulas contendidas en el mismo.
Si se detectare que, cualquier institución pública o privada, posee en el tráfico
jurídico-contractual, un contrato de adhesión que no ha obtenido el dictamen de
dichas instituciones, será multado acorde al artículo 70, de la presente norma”.
Artículo 2.- Incorpórese en el artículo 44 un último párrafo que establezca lo
siguiente:
“Art. 44.- Terminación Anticipada.- En los contratos de adhesión referentes a la prestación
de servicios tales como, telefonía celular, medicina prepagada, televisión satelital o por
cable u otros similares, el consumidor podrá dar por terminado unilateralmente el contrato
en cualquier tiempo, previa notificación por escrito con al menos quince días de
anticipación a la finalización del período en curso. En estos casos, en el contrato de
adhesión no se podrá incluir cláusulas ni disposición alguna que impongan al consumidor
multas, sanciones o recargos de ninguna naturaleza, atribuida a la terminación anticipada
de dicho contrato y de incluirlas no tendrán ningún efecto jurídico.
94
Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo, el consumidor mantendrá la obligación
de cancelar los saldos pendientes únicamente por servicios efectivamente prestados hasta
la fecha de terminación unilateral del contrato, así como los valores adeudados por la
adquisición de los bienes necesarios para la prestación del servicio, de ser el caso.
Si por cualquier motivo, la persona que adquiere el bien o el servicio, deseara
informar a la autoridad pertinente, sobre lo que a su consideración ha sido una
violación de la negociación en el contrato, o de la existencia de alguna cláusulas
abusiva y que lo ubique en desventaja con respeto al oferente, acudirá a la instancia
pertinente, donde recibirá la atención prioritaria, y se procederá como en derecho
proceda”.
6.5.2 Propuesta de creación de la Dirección General del Consumidor, subordinada a
la Defensoría del Pueblo.
RESOLUCIÓN No. ___ -2017
Ramiro Rivadeneira Silva
DEFENSOR DEL PUEBLO
CONSIDERANDO:
Que, los artículos 204 y 214 de la Constitución de la República del Ecuador, establecen la
autonomía administrativa, financiera, presupuestaria y organizativa de la Defensoría del
Pueblo, en concordancia con el artículo 1 de la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo;
Que, la Constitución de la República del Ecuador en su artículo 227 determina: “La
administración pública constituye un servicio a la colectividad que se rige por los
principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización,
coordinación, participación, planificación, transparencia y evaluación.”;
Que, la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, publicada en Registro Oficial No. 7 del
20 de febrero de 1997, expone en su artículo 2 literal b, que le corresponderá a la
95
Defensoría defender de oficio la observancia de los derechos fundamentales individuales o
colectivos que la Constitución Política de la República, las leyes, convenios y tratados
internacionales garanticen;
Que, el artículo 8 literal a, b y c exponen que “Son deberes y atribuciones del Defensor del
Pueblo, a más del ejercicio de las funciones determinadas en los literales a) y b) del
artículo 2 de esta Ley, las siguientes: a) Ejercer la representación legal y la
administración de la Defensoría del Pueblo; b) Organizar la Defensoría del Pueblo en
todo el territorio nacional; c) Elaborar y aprobar los reglamentos necesarios para el buen
funcionamiento de la institución;”;
Que, en los últimos años, se ha observado en la Defensoría del Pueblo, un incremento
considerable de las quejas y reclamaciones relacionadas con violaciones a los derechos de
los consumidores, ante la firma de contratos con cláusulas de adhesión que no le han
favorecido, lo que quebranta los principios constitucionales y legales establecidos en la ley
de Protección al Consumidor del Ecuador;
Que, en las investigaciones efectuadas en los expedientes conformados a efectos de las
reclamaciones recibidas, la Defensoría del Pueblo ha determinado un conjunto
predominante de contratos en instituciones públicas y privadas, en los que se insertan
cláusulas abusivas, erigiéndose como contratos de adhesión que no equiparan las
condiciones entre el prestador de bienes y servicios y los usuarios;
Que, a tenor de ello, la Defensoría de Pueblo como institución encargada de conocer y
pronunciarse motivadamente sobre los reclamos y quejas que sean presentadas por
cualquier consumidor que se encuentre en el territorio nacional, según prerrogativa
dispuesta en la Ley Orgánica de Defensa del Consumidor de la República del Ecuador,
publicada en el Registro Oficial Suplemento No. 116 de fecha 10 de julio de 2000, artículo
81, necesita estructurar en su dependencia, una dirección subordinada a la Adjuntía de
Usuarios y Consumidores, destinada a velar porque en el Ecuador, los prestadores de
bienes y servicios, ofrezcan los mismo mediante contratos en los que no haya afectación
alguna para el usuario o consumidor;
En ejercicio de las atribuciones que le confieren la Constitución de la República del
Ecuador y la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo.
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RESUELVE:
Art. 1.- Aprobar mediante la presente la Dirección General del Consumidor, perteneciente
a la Adjuntía de Usuarios y Consumidores y la creación de Registro de Contratos de
Adhesión.
Art. 2.- Establecer como función esencial de la Subdirección General del Consumidor, la
de dictaminar los contratos de los prestadores de bienes y servicios, públicos y privados,
que operen en el territorio nacional, como requisito previo para su validez en el tráfico
mercantil ecuatoriano.
Art. 3.- Todo prestador de bienes y servicios en el territorio nacional, deberán presentar, en
el término de noventa días hábiles a partir de la publicación de la presente resolución en el
Registro Oficial, los contratos mediante los cuales ofertan bienes y servicios a los
consumidores y usuarios. Solo se exceptúan aquellos prestadores que oferten sus bienes y
servicios en modalidad de no adhesión.
Una vez que la Defensoría del Pueblo recepcione dichas proformas, las dictaminará en un
plazo de treinta días hábiles, en el que se pronunciará sobre la validez o no del contrato,
atendiendo a los elementos contenidos en el artículo 43 de la Ley Orgánica de Protección
al Consumidor.
Si el dictamen fuera contrario, el prestador de bienes o servicios deberá modificarlos en los
términos y condiciones señaladas en el dictamen. Una vez realizados los cambios,
presentará nuevamente al Defensor del Pueblo, quien en un término de 15 días hábiles,
volverá a emitir un dictamen.
Si el dictamen es favorable, el Defensor del Pueblo, concederá un término no mayor de 10
días hábiles, para que el prestador registre el citado contrato en el Registro Mercantil del
Ecuador, constancia que deberá presentar ante la Subdirección General del Consumir, a los
efectos de su inscripción en el Registro de Contratos de Adhesión de la Defensoría del
Pueblo, y la emisión del Certificado que acredita dicho acto.
El Certificación de Inscripción del Contrato de Adhesión de referencia en el Registro de
Contratos de Adhesión, validará la utilización del mismo en el tráfico mercantil del
prestador, acorde a los términos y condiciones de protección a los consumidores. La
acreditación de tales inscripciones, serán publicadas en el Registro Oficial de la República.
97
Art. 4.- Si en las inspecciones que realice la Defensoría del Pueblo o como resultado de las
investigaciones como consecuencia de reclamaciones de los usuarios y consumidores, se
detecta una institución de prestación de bienes y servicios, ofertando los mismo, mediante
la modalidad de un contrato que implique adhesión y que no se encuentre sometido al
procedimiento anteriormente señalado, el Defensor del Pueblo interesará, en colaboración
con la Superintendencia de Compañía, y Superintendencia de Control del Mercado, una
multa según lo establecido en el artículo 70 de la Ley Orgánica de Protección al
Consumidor, y la obligación de iniciar los trámites.
Si en el término de 15 días hábiles, el citado prestador no hubiere iniciado los trámites, se
interesará la suspensión temporal de sus actividades hasta la conclusión del mismo.
Art. 5.- Queda bajo responsabilidad del Director General de Consumidores, la
responsabilidad de establecer la normativa de estructuración y organización interna de la
Dirección General de Consumidores, para lo cual posee el término de 30 días hábiles, en
cuyo plazo deberá presentarlo al defensor del pueblo para su aprobación.
Art. 6.- La presente Resolución entrará en vigencia a partir de su publicación en el
Registro Oficial.
Dado en Quito, en el Despacho del señor Defensor del Pueblo, a los ___ días del mes
________________ del año 2017.
Ramiro Rivadeneira Silva
DEFENSOR DEL PUEBLO
98
6.5.3 Planificación de actividades, tiempo y recursos
Tabla 22. Cronograma.
N
°
ACTIVIDAD
ES
Julio Agosto Septiembr
e
Octubre Noviembre
Tiempo en
semanas
1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4 1 2 3 4
1 Elección del
tema
X
2 Aprobación del
tema
X
3 Elaboración del
proyecto de
tesis
X X
4 Aprobación del
proyecto de
tesis
X
5 Recopilación
bibliográfica
X X
6 Elaboración del
Marco Teórico
X X X
7 Recolección de
datos de campo
X X X
8 Análisis e
interpretación
de datos
X X
9 Elaboración del
informe final
X X
10 Presentación
del borrador
X
11 Lectoría y
correcciones
X X X
12 Defensa oral X
Elaborado por: Carolina Naranjo.
99
6.5.4 Presupuesto y financiamiento
Para la materialización de la propuesta de reforma, se hacen necesarios un conjunto de
recursos, estableciendo el mismo a continuación:
Tabla 23. Presupuesto en dólares de los Estados Unidos de América.
ACTIVIDADES COSTO TOTAL
Elaboración y Aprobación del Plan de Tesis. 200.00
Elaboración de los Instrumentos de
recolección de los datos de información.
810.00
Materiales. 673.00
Elaboración de Herramientas estadísticas. 150.00
Presentación de los Resultados. 100.00
Aprobación del Informe Final. 100.00
Publicación. 100.00
TOTAL 2.133,00
Elaborado por: Carolina Naranjo.
100
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109
ANEXOS
Anexo 1. Encuesta realizada a los Jueces y Abogados.
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
ENCUESTA A JUECES Y ABOGADOS
Objetivo: La presente encuesta persigue la finalidad de determinar la eficacia de la
legislación ecuatoriana en materia de protección al consumidor, en la concertación de
contratos de adhesión y el establecimiento de cláusulas abusivas.
Se solicita de usted, total sinceridad en la respuesta cada interrogante. Gracias.
1. ¿Cuál es su experiencia en temas civiles, contractuales o relacionados con los
derechos de los consumidores?
SI___ NO___
2. ¿Considera usted acertada la regulación de los contratos de adhesión?
SI___ NO___
3. ¿Considera usted que los contratos de adhesión violan los derechos de los
consumidores?
SI___ NO___
4. ¿Conoce usted casos en los que la aceptación de las cláusulas contenidas en un
contrato de adhesión ha representado perjuicios para los derechos e intereses del
consumidor en el primer semestre del año 2016?
SI___ NO___
5. ¿Considera usted que en la sociedad ecuatoriana, existe una elevada
implementación del contrato de adhesión?
SI___ NO___
6. ¿Cree usted que las denuncias y quejas de consumidores o usuarios se
incrementaron o disminuyeron dentro del primer semestre del año 2016?
Incrementado___ Decrecido___
110
7. ¿Considera que son frecuentes las denuncias o quejas por la firma de contratos de
adhesión de los Servicios Públicos domiciliarios por ejemplo luz, vivienda, teléfono
en el primer semestre del año 2016?
SI___ NO___
8. ¿Considera que son más frecuentes las denuncias o quejas por la firma de contratos
de adhesión los Servicios Privados en el primer semestre del año 2016?
SI___ NO___
9. ¿Considera usted que la legislación en materia de protección de derechos ante la
formalización de contratos de adhesión en el Ecuador, deba ser reformada?
SI___ NO___
10. ¿Considera usted que algunos contratos de adhesión se incluyen cláusulas abusivas
que perjudican de los consumidores o usuarios?
SI___ NO___
11. ¿Cree usted que la legislación actual protege a los consumidores o usuarios contra
las cláusulas abusivas?
SI___ NO___
12. ¿Cree usted que es necesario que se cree una Institución que se encargue de la
regulación de los contratos de adhesión?
SI___ NO___
111
Anexo 2. Encuesta realizada a la población.
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
ENCUESTA A POBLACIÓN
Objetivo: La presente encuesta persigue la finalidad de determinar si usted, al adquirir
determinado bien o servicio, ha considerado que se han violado sus derechos como
consumidor al firmar contratos abusivos.
Se solicita de usted, total sinceridad en la respuesta cada interrogante. Gracias.
1. ¿Conoce usted qué es un contrato de adhesión?
2. ¿En alguna ocasión, ha tenido usted que comprar un bien o servicio, con el que no
haya estado de acuerdo con algúna cuestión del contrato, y no haya podido
modificarla?
3. ¿Considera usted justo, que vaya a adquirir un bien o un servicio mediante un
contrato, y que no pueda discutir con el proveedor, los términos y condiciones?
4. ¿Ha tenido usted que adquirir un bien o un servicio, aunque ha estado en
desacuerdo con determinada condición establecida en el contrato?
5. ¿Cuándo usted ha adquirido un bien o servicio, y no ha podido negociar con el
proveedor, se ha sentido protegida por la legislación o alguna institución?
6. ¿Considera usted prudente, que cuando vaya a adquirir determinado servicio o bien,
de envergadura, pueda negociar términos y condiciones?
7. ¿Considera usted necesario reformar la legislación vigente, en materia de
protección al consumidor, de forma tal que se brinde mayor protección a la persona
que adquiere un bien o servicio, de forma tal que pueda negociar los términos y
condiciones?
112
Anexo 3. Entrevista realizada al Dr. Javier Beltrón, Abogado de la Defensoría Pública del
Ecuador.
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
ENTREVISTA A EXPERTO
1. ¿Cree usted que el contrato de adhesión es empleado de forma frecuente en la
sociedad ecuatoriana?
2. ¿Considera usted que, en la legislación ecuatoriana, están adecuadamente regulados
los contratos de adhesión?
3. ¿Cree usted que en la regulación jurídica del contrato de adhesión se evidencian
vacíos que ponen en riesgo los derechos e intereses del consumidor?
4. ¿Estaría usted de acuerdo con que se plantee una reforma para incorporar un ente de
control y regulación como un mecanismo para garantizar la legalidad de las
cláusulas contractuales y de los derechos del consumidor?
113
Anexo 4. Entrevista realizada a la Dra. Estefanía Enríquez, Jueza de la Unidad Judicial de lo
Civil y Mercantil del Cantón Quito, Provincia Pichincha.
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
ENTREVISTA A EXPERTO
1. ¿Cree usted que el contrato de adhesión es empleado de forma frecuente en la
sociedad ecuatoriana?
2. ¿Considera usted que, en la legislación ecuatoriana, están adecuadamente regulados
los contratos de adhesión?
3. ¿Cree usted que en la regulación jurídica del contrato de adhesión se evidencian
vacíos que ponen en riesgo los derechos e intereses del consumidor?
4. ¿Estaría usted de acuerdo con que se plantee una reforma para incorporar un ente de
control y regulación como un mecanismo para garantizar la legalidad de las
cláusulas contractuales y de los derechos del consumidor?
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Anexo 5. Entrevista realizada al Dr. Fabián Hernández, Abogado en libre ejercicio
profesional.
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
ENTREVISTA A EXPERTO
1. ¿Cree usted que el contrato de adhesión es empleado de forma frecuente en la
sociedad ecuatoriana?
2. ¿Considera usted que en la legislación ecuatoriana, están adecuadamente regulados
los contratos de adhesión?
3. ¿Cree usted que en la regulación jurídica del contrato de adhesión se evidencian
vacíos que ponen en riesgo los derechos e intereses del consumidor?
4. ¿Estaría usted de acuerdo con que se plantee una reforma para incorporar un ente de
control y regulación como un mecanismo para garantizar la legalidad de las
cláusulas contractuales y de los derechos del consumidor?