universidad central del ecuador...ii dedicatoria el presente trabajo investigativo en donde he...
TRANSCRIPT
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
PORTADA
CARRERA DE DERECHO
“FALTA DE UNA REGLAMENTACIÓN ESPECIALIZADA PARA
CONTRATACIONES POR EMERGENCIA EN EL ECUADOR”
Proyecto Innovador de Investigación a la obtención de:
Título de Abogado de los Tribunales y Juzgados de la República del Ecuador
Charcopa Suárez Carlos Enrique
TUTOR: Dr. Fredy Ismael León Torres
Quito, junio 2016
ii
DEDICATORIA
El presente trabajo investigativo en donde he plasmado cada uno de los conocimientos
adquiridos a lo largo de mi carrera universitaria dentro de esta Gloriosa Universidad Central
del Ecuador, con mucho orgullo y esfuerzo, quiero dedicarlo, A mis padres quienes a lo largo
de mi vida han estado junto a mi velando mi educación inculcándome los mejores valores de
vida y siendo mi base de soporte para seguir adelante, A mi hijo Mathías André Charcopa
Mármol quien es mi gran felicidad y mi constante inspiración y sobre todo mi impulso y
perseverancia para continuar y llegar a esta meta, A mi mujer quien siempre me acompaña y
me llena de mucho amor todos los días, A mis tías, a quienes quiero mucho y todos los días le
agradezco a Dios por tenerlas junto a mí, A mis hermanos y primos y sobrinos. Han sido
muchos los esfuerzos y momentos sacrificados, pero a su vez se han de convertir en dicha al
culminar esta meta, por ello a todos ustedes va dedicado este trabajo.
Con mucho cariño y respeto Carlos Charcopa.
iii
AGRADECIMIENTOS
En primer lugar agradezco a Dios, quien con su misericordia y amor me ha permitido tener una
vida de bendiciones, acompañándome en cada momento cuidándome, guiándome, y dándome
la fortaleza necesaria para continuar día a día y por darme la mayor de sus bendiciones la dicha
de ser madre.
A, toda mi familia, mis padres, mis tías, mis hermanos, mis primos, quienes han sido ese pilar
fundamental en cada etapa de mi vida siendo mi apoyo incondicional y brindándome confianza,
comprensión y el más puro amor.
A, mis amigos de vida, quienes han sido mi segunda familia, por brindarme su amistad
incondicional y que al pesar del pasar del tiempo y la distancia el cariño y las vivencias
compartidas es el lazo de unión que nos mantiene juntos y presentes en nuestros corazones.
Finalmente un agradecimiento especial a la Universidad Central del Ecuador, específicamente a
la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales, a su docentes, quienes han
compartido sus conocimientos y profesionalismo durante mi vida estudiantil y por permitirme
cumplir unas de mis metas.
iv
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Yo, Carlos Enrique Charcopa Suárez , con cédula de ciudadanía N°0802823344 autor de la
investigación, libre y voluntariamente DECLARO, que el trabajo de grado titulado “FALTA
DE UNA REGLAMENTACIÓN ESPECIALIZADA PARA CONTRATACIONES POR
EMERGENCIA EN EL ECUADOR” es de mi plena autoría original y no constituye plagio o
copia alguna, constituyéndose en documento único, como mandan los principios de la
investigación científica, de ser comprobado lo contrario me someto a las disposiciones legales
pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Quito, 07 de junio 2016
Carlos Enrique Charcopa Suárez
CI: 080282334-4
Telf: 0991834125
E-mail: [email protected]
v
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, Carlos Enrique Charcopa Suárez, en calidad de autor del proyecto innovador de
investigación realizado sobre, “FALTA DE UNA REGLAMENTACIÓN ESPECIALIZADA
PARA CONTRATACIONES POR EMERGENCIA EN EL ECUADOR “por medio de la
presente autorizo a la Universidad Central del Ecuador, hacer uso de todos los contenidos que
me pertenecen o parte de los que contienen esta obra, con fines estrictamente académicos o de
investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización,
seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8; 19 y
demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.
Quito, 07 de junio 2016
Carlos Enrique Charcopa Suárez
CI: 080282334-4
Telf: 0991834125
E-mail: [email protected]
vi
APROBACIÓN DEL TUTOR
vii
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL CALIFICADOR
Los miembros del Tribunal de Grado aprueban el trabajo de investigación titulado: “FALTA
DE UNA REGLAMENTACIÓN ESPECIALIZADA PARA CONTRATACIONES POR
EMERGENCIA EN EL ECUADOR”, de acuerdo con las disposición reglamentarias emitida por
la Escuela de Derecho de la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y Sociales de la Universidad
Central del Ecuador, para títulos de pregrados .
Para constancia firman:
TRIBUNAL DE GRADO
F/……………………..……
N
F……..……………… F…...………………
N N
viii
ÍNDICE DE CONTENIDOS
DEDICATORIA ........................................................................................................................... ii
AGRADECIMIENTOS ............................................................................................................... iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD ................................................................................. iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ............................................................ v
APROBACIÓN DEL TUTOR .................................................................................................... vi
APROBACIÓN DEL TRIBUNAL CALIFICADOR ................................................................ vii
ÍNDICE DE CONTENIDOS ..................................................................................................... viii
ÍNDICE DE ANEXOS ................................................................................................................ xi
ÍNDICE DE CUADROS ............................................................................................................ xii
ÍNDICE DE TABLAS ............................................................................................................... xiii
ÍNDICE DE GRÁFICOS .......................................................................................................... xiv
RESUMEN ................................................................................................................................. xv
ABSTRACT .............................................................................................................................. xvi
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 1
CAPÍTULO I. ............................................................................................................................... 3
EL PROBLEMA .......................................................................................................................... 3
1.1. DIAGNÓSTICO DE LA SITUACIÓN ACTUAL ............................................................... 3
1.1.1. Elemento de hecho.............................................................................................................. 3
1.1.2. ELEMENTOS DE DERECHO .......................................................................................... 3
DETERMINACIÓN DE NUDOS CRÍTICOS ............................................................................ 4
1.2. PREGUNTAS DIRECTRICES ............................................................................................. 4
1.3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA .............................................................................. 5
1.4. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA .................................................................................. 7
1.5. OBJETIVOS .......................................................................................................................... 8
1.5.1. GENERAL ......................................................................................................................... 8
1.5.2. ESPECÍFICOS ................................................................................................................... 8
1.6. ANÁLISIS CRÍTICO ............................................................................................................ 9
1.7. PROGNOSIS ....................................................................................................................... 10
1.8. JUSTIFICACIÓN ................................................................................................................ 11
GLOSARIO ................................................................................................................................ 12
CAPÍTULO II. ............................................................................................................................ 15
MARCO TEÓRICO ................................................................................................................... 15
ix
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN ............................................................... 15
2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO ................................................................................... 18
2.2.1 Antecedentes históricos de la contratación pública en el Ecuador .................................. 18
2.2.2. La Ley de Contratación Pública de 2001........................................................................ 21
2.3. La Contratación pública..................................................................................................... 22
2.4. Principios Generales de la Contratación Pública ............................................................... 24
2.4.1. Legalidad ........................................................................................................................ 25
2.4.2. Trato Justo ...................................................................................................................... 26
2.4.3. Publicidad y Transparencia ............................................................................................ 26
2.4.4. Calidad ............................................................................................................................ 27
2.4.5. Vigencia tecnológica ...................................................................................................... 27
2.4.6. Oportunidad .................................................................................................................... 27
2.4.7. Libre concurrencia .......................................................................................................... 27
2.4.8. Igualdad .......................................................................................................................... 28
2.6. Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP) .......................................................... 30
2.7. Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP) .................................................... 33
2.8. FUNDAMENTACIÓN LEGAL ....................................................................................... 34
HIPÓTESIS .............................................................................................................................. 39
MARCO CONCEPTUAL ........................................................................................................ 39
Contratación pública ................................................................................................................. 39
El proceso de la contratación pública ....................................................................................... 40
Regímenes de contratación pública .......................................................................................... 43
Régimen común de contratación pública.................................................................................. 43
Regímenes especiales de contratación pública ......................................................................... 43
LAS CONTRATACIONES DE EMERGENCIA .................................................................... 45
Generalidades de las contrataciones de emergencia ................................................................. 46
Casos en los que procede las declaratorias de emergencia ....................................................... 47
Caso fortuito y Fuerza mayor ................................................................................................... 48
Características de las Situaciones de emergencia ..................................................................... 49
PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN POR EMERGENCIA ....................................... 51
Emisión de resolución declarando emergencia ........................................................................ 53
Elaboración de informe de requerimientos ............................................................................... 54
Aprobación del pliego e inicio del proceso de contratación ..................................................... 54
Selección del o los proveedores en el caso de emergencia ....................................................... 55
x
Informe de la contratación realizada en la situación de emergencia ........................................ 55
CONTROL POSTERIOR A LOS CONTRATOS DE EMERGENCIA ................................. 59
Control por parte del Instituto Nacional de Contratación Pública ........................................... 59
Control por parte de la Contraloría General del Estado ........................................................... 61
CAPÍTULO III. ........................................................................................................................ 64
MARCO METODOLÓGICO .................................................................................................. 64
3.1. APLICACIÓN DE LOS MÉTODOS PREVIAMENTE DETERMINADOS .................. 64
3.2. APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS ............................................................................... 65
3.3. POBLACIÓN Y MUESTRA ............................................................................................ 68
3.4. APLICACIÓN DE LA MATRIZ DE OPERACIONALIZACIÓN DE LAS VARIABLES
.................................................................................................................................................. 69
CAPITULO IV ......................................................................................................................... 71
PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN ................................................ 71
4.1. ANÁLISIS DE LOS INSTRUMENTOS .......................................................................... 71
5.2. TABULACIÓN, GRAFICACIÓN Y ANÁLISIS DE RESULTADOS ....................... 72
4.3. RESUMEN Y ANÁLISIS DE LA ENTREVISTA ........................................................... 78
CONCLUSIONES .................................................................................................................... 81
RECOMENDACIONES .......................................................................................................... 83
CAPITULO V .......................................................................................................................... 85
PROPUESTA ........................................................................................................................... 85
5.1. JUSTIFICACIÓN .............................................................................................................. 85
5.2. OBJETIVO GENERAL .................................................................................................... 86
5.3. OBJETIVOS ESPECÍFICOS ............................................................................................ 86
5.3. UBICACIÓN SECTORIAL Y FÍSICA ........................................................................ 87
5.4. BENEFICIARIOS ......................................................................................................... 88
Los beneficiarios de la optimización del proceso de contratación pública en los casos de
emergencia y la correcta regulación de estos podrían estimarse en los siguientes: ................. 88
5.5. FACTIBILIDAD ........................................................................................................... 89
5.7. DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA ............................................................................ 89
BIBLIOGRAFÍA ...................................................................................................................... 96
xi
ÍNDICE DE ANEXOS
Anexo 1 Contraloría objeta declaratorias de emergencia de 63 entidades ......................... 100
Anexo 2 Artículo "El Comercio" 217 contratos irregulares están al descubierto ............. 101
Anexo 3 INCOP entregará a Contraloría informe sobre presuntas irregularidades en compras
públicas ............................................................................................................................... 101
Anexo 4 Caso de dudosa contratación pública en situación de emergencia ...................... 101
xii
ÍNDICE DE CUADROS
Cuadro 1. Cuadro comparativo entre los procesos de contratación generales y de emergencias
Diferencias ........................................................................................................................... 58
xiii
ÍNDICE DE TABLAS
Tabla 1 Frecuencia pregunta 1.............................................................................................. 72
Tabla 2 Frecuencia pregunta 2.............................................................................................. 73
Tabla 3 Frecuencia pregunta 3............................................................................................. 74
Tabla 4 Frecuencia pregunta 4.............................................................................................. 75
Tabla 5 Frecuencia pregunta 5.............................................................................................. 76
Tabla 6 Frecuencia pregunta 6.............................................................................................. 77
xiv
ÍNDICE DE GRÁFICOS
Gráfico 1 Resultados Pregunta 1 .......................................................................................... 72
Gráfico 2 Resultados pregunta 2 .......................................................................................... 73
Gráfico 3 Resultados pregunta 3 .......................................................................................... 74
Gráfico 4 Resultados pregunta 4 .......................................................................................... 75
Gráfico 5 Resultados pregunta 5 .......................................................................................... 76
Gráfico 6 Resultados pregunta 6 .......................................................................................... 77
xv
Tema: “Falta de una reglamentación especializada para contrataciones por emergencia en el
Ecuador”
Autor: Carlos Enrique Charcopa Suárez
Tutor: Fredy Ismael León Torres
RESUMEN
La falta de una reglamentación especializada para contrataciones por emergencia o su vez de
una ley o reglamento que establezca los parámetros y motivaciones para una declaratoria de
emergencia, como paso previo para un proceso de contratación pública ha permitido la
discrecionalidad no siempre justificada debidamente de las autoridades de los diferentes niveles
de gobierno en adoptar esta medida y realizar procesos de contratación en ocasiones muy
cuestionados, la contratación pública en casos de emergencia, es una forma de poner en
práctica un procedimiento especial con el fin de salvaguardar y proteger la integridad física de
personas, colectividades, de la naturaleza, y de la infraestructura de la nación, en el presente
trabajo se pretende realizar un análisis de los mecanismos que poseen las entidades públicas
para hacer viable este tipo de procedimientos y llevar adelante las diferentes contrataciones,
mediante procesos que, sin estar al margen de la Ley, están exentos de ciertas formalidades y
requisitos, en los casos de emergencia, el surgimiento de este tipo de situaciones, hace que se
tomen decisiones valiéndose de leyes, reglamentos, etc. con el fin de solucionar las diferentes
coyunturas, omitiendo ciertos formalismos legales, el tema propuesto implica el estudio de
estos procedimientos de excepción.
DESCRIPTORES: CONTRATACIÓN PUBLICA / CONTRATACIÓN DE
EMERGENCIA / ESTADO DE EMERGENCIA / CONTRATACIÓN EN CASOS DE
EMERGENCIA / PROCESOS DE CONTRATACIÓN PÚBLICA / RESOLUCIÓN DE
ESTADO DE EMERGENCIA
xvi
TITLE: “Lack of a specialized regulatory body for emergency procurements in the Ecuador”
Autor: Carlos Enrique Charcopa Suárez
Tutor: Fredy Ismael León Torres
ABSTRACT
The lack of a specialized regulatory body for emergency procurements or a law or regulation
setting parameters or grounds to declare an emergency, as a prior step for a public procurement,
has gave raise to discretionality, not always duly justified by authorities of diverse levels of the
government to take a measure and conduct procurement processes, sometimes questionable.
Public procurement in emergency cases is a way to conduct a special procedure in order to
safeguard and protect physical completeness of people, groups, nature and infrastructure in the
nation. The current work is intended to conduct an analysis of mechanisms available in public
agencies to facilitate such procedures and make procurements, through processes that, in spite,
they are not illegal; they are exempted from certain formalities and requirements, emergency
cases. The occurrence of such situations prompts making several decisions based on laws and
regulations, intended to solve diverse circumstances, by skipping certain legal formalities. The
proposed subject is intended to study such exceptional procedures.
DESCRIPTORS: PUBLIC PROCUREMENT / EMERGENCY PROCUREMENT /
EMERGENCY STATUS / PROCUREMENT IN EMERGENCY CASES / PUBLIC
PROCUREMENT PROCESSES / RESOLUTION OF AN EMERGENCY STATUS
1
INTRODUCCIÓN
En agosto del 2008 se publicó la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública – LOSNCP-, las condiciones de las contrataciones administrativas han cambiado
radicalmente. Los procesos de contratación pública se han diversificado de acuerdo al
objeto y monto de la contratación.
La actividad de la administración pública es formal, lo que quiere decir que la
manifestación de su voluntad debe estar enmarcada en la Ley. La contratación pública se
sujeta a un procedimiento reglado que encierra el principio sinalagmático o bilateral que
obliga recíprocamente a las dos partes contratantes.
El objetivo de la LOSNCP es controlar y da mayor transparencia al gasto público,
mediante la implementación de los principios de publicidad, transparencia al gasto público,
mediante la implementación de los principios de publicidad, transparencia, participación
nacional, concurrencia de ofertas, oportunidad, vigencia tecnológica, entre otras.
Para cumplir con estos objetivos, el sistema de contratación pública ha sido diseñado
con procedimientos dinámicos y comunes que permitan alcanzar la selección de la
naturaleza no se pueden enmarcar dentro de los procedimientos comunes o dinámicos. Para
estos casos se ha establecido un régimen especial. Adicionalmente, existen otros
procedimientos aplicables a la adquisición de bienes inmuebles, y las contrataciones que se
requiera para superar situaciones de emergencia.
Los procesos de emergencia se refieren a que la entidad contratante se encuentra
atravesando una situación imprevista (o estado de necesidad) que debe atenderla de
manera inmediata. Las situaciones consideradas como emergentes según la LOSNCP son
“aquellas generadas por acontecimientos graves tales como accidentes, terremotos,
inundaciones, sequías, grave conmoción interna, inminente agresión externa, guerra
internacional, catástrofes naturales, y otras que provengan de fuerza mayor o caso fortuito,
a nivel nacional, sectorial o institucional. Una situación de emergencia es concreta,
inmediata, imprevista, probada y objetiva.”
2
El proceso previsto para las contrataciones necesarias para superar la situación de
emergencia se encuentra previsto en el artículo 57 de la LOSNCP, el cual establece que la
máxima autoridad, bajo su responsabilidad, contará directamente los bienes, obras y
servicios incluidos los de consultoría, que permitan superar la situación de emergencia.
En el Capítulo III se establecen los métodos de investigación que serán el camino a
seguir para la obtención de la verdad jurídica positiva, el diseño de la investigación, la
determina la población y muestra de trabajo, la operacionalización de variables, las
técnicas e instrumentos de investigación, la validez y confiabilidad de los datos, las
técnicas de procesamiento y análisis de información; y, finalmente se diseña la
caracterización de la propuesta.
En el Capítulo IV se recogen elementos administrativos para la ejecución de la
investigación, es decir, los recursos humanos, financieros, técnicos y materiales, el
cronograma de trabajo y por último el esquema demostrativo de la tesis final de
investigación que tiene un carácter tentativo.
Finalmente en el Capítulo V se presenta una propuesta con el fin de se puedan
subsanar los problemas y vacío legales detectados en la investigación, misma que busca
regular la discrecionalidad de las autoridades para la emisión de una declaratoria de
emergencia.
3
CAPÍTULO I.
EL PROBLEMA
TEMA: FALTA DE UNA REGLAMENTACIÓN ESPECIALIZADA PARA
CONTRATACIONES POR EMERGENCIA EN ECUADOR
DETERMINACIÓN DEL PROBLEMA
1.1. DIAGNÓSTICO DE LA SITUACIÓN ACTUAL
1.1.1. Elemento de hecho
Entre enero del 2009 y marzo del 2012, la Unidad de Control del Instituto Nacional de
Contratación Pública (INCOP) detectó irregularidades en 217 procesos de contrataciones
públicas, que confirmó la inconsistencia en 97 declaraciones de emergencia.
La Comisión para el Desarrollo de la Zona Norte de Manabí (CEDEM), declaró la
emergencia de encauzamiento del río Chone, para mitigar el riesgo inminente del
canal existente.
El Director Ejecutivo de la Agencia Ecuatoriana de Calidad de Ministerio de
Agricultura, ganadería, Acuacultura y Pesca resolvió: Declarar en estado de
emergencia agropecuaria en todo el territorio ecuatoriano por el uso del producto
MANCOZEB y sus mezclas, la causa principal que motivó la declaratoria de
emergencia, fueron los efectos que sobre la salud humana, vegetal y animal estaba
produciendo el uso del plaguicida MANCOZEB.
1.1.2. ELEMENTOS DE DERECHO
la Contraloría inició una auditoría a las declaratorias de emergencia concluyendo
que las resoluciones de emergencia no se enmarcan en lo que determinan los
4
artículos 57 y/o 6, numerales 21 y/o 16 de la LOSNCP; adicionalmente, según el
caso se inobservaron los artículos 22 de la LOSNCP, 22 del anterior Reglamento de
la LOSNCP a 25 de actual Reglamento, o las normas de Control Interno para el
Sector Público 110-13 o 250-11 o 500-01.”
El equipo concluyo que no existe una situación de emergencia, toda vez que los
fenómenos anotados que inundad Chone son de carácter cíclico. En este sentido se
puntualiza que los trabajos de prevención ante potenciales riegos, deber ser
enfrentados de una manera planificada, tal como lo señalan los artículos 22 de
LOSNCOP y 25 de su Reglamento.
No existe una causal generadora de la situación de emergencia esta no fue
imprevista inmediata, concreta y objetiva.
DETERMINACIÓN DE NUDOS CRÍTICOS
Muchas de las contrataciones realizadas al amparo de una declaratoria de emergencia,
no están directamente relacionadas con superar la situación de emergencia.
Las contrataciones de emergencia no tienen un procedimiento totalmente reglado, por
eso varias entidades han instrumentalizado los procesos de emergencia creando varias
figuras, como comités especializados, entre otras.
De los hechos explicados y por la falta de una reglamentación que establezca los
parámetros legales y causales para una declaratoria de emergencia ha ocasionado Errores
involuntarios y actos de corrupción por parte de los funcionarios públicos.
1.2. PREGUNTAS DIRECTRICES
¿En qué consiste una declaratoria de situación de emergencia y su relación con la
contratación pública?
¿Cuáles son las motivaciones para una declaratoria de emergencia y cuáles son sus
efectos jurídicos?
5
¿Cuál es el fin de las contrataciones públicas que se realizan durante los estados de
emergencia?
¿Quién es el responsable de emitir una declaratoria de emergencia y bajo que
parámetros puede realizar tal declaración?
¿Por qué es necesario la existencia de una reglamentación especializada para las
contrataciones públicas en los casos de situación de emergencia?
¿En qué consiste el tratamiento especial y las exoneraciones que se establecen en
los contratos públicos en los casos de situación de emergencia?
1.3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Macro
La Constitución de la República vigente, en el artículo 389, establece la
responsabilidad del Estado en la protección de las personas, colectividades, naturaleza de
los actos que podrían causar eventualmente en desastre natural, sobre estos sujetos de
auxilio.
La norma constitucional establece también, que la rectoría de las acciones que se
realizaren para enfrentar hechos como las mencionadas, será competencia del Estado a
través del organismo técnico, que para el efecto es la Secretaria Nacional de Gestión de
Riesgos.
Se puede establecer por lo tanto que es esta la institución que puede, bajo una
normativa, establecerla declaratoria de emergencia y tomar las acciones necesarias para
enfrentar acontecimientos como los anotados anteriormente.
La mismas Ley Constitucional, en el apartados sobre el ordenamiento territorial de
Estado establece que este se organiza en regiones, provincias cantones y juntas
parroquiales, otorgándoles a cada uno de estos niveles de gobierno funciones y
atribuciones establecidas en la ley de la materia (Código Orgánico de Organización
Territorial, Autonomía y Descentralización, COOTAD)
6
La Constitución, sin embargo, no establece de manera más concreta disposición
alguna para encaminar lo que se puede establecer en una ley jerárquicamente inferior como
situación de emergencia.
Hay que señalar además que no existe en la legislación nacional una ley sobre el
“Sistema Nacional Descentralizado de Gestión de Riesgo” que establezca las directrices,
requisitos, y motivaciones de lo que se puede o no catalogar como situación de
emergencia. La normativa de este ámbito permanece aún como proyecto de ley en la
Asamblea Nacional desde el año 2012. Por lo que queda prácticamente a discrecionalidad
de las autoridades la consideración para poder dictaminar un estado de emergencia.
Meso
La ley de Seguridad del Estado, es la normativa actual que regula los mecanismos por
los cuales se ha de adoptar medidas de excepción en casos que establece la ley nombrada,
sin embargo en el contenido de dicha normativa no existe ningún tratamiento, ninguna
disposición que establezca los parámetros para la declaratoria de emergencia en una
situación de desastre natural por ejemplo.
La ley antedicha contiene una normativa en la que se faculta la adopción de un “estado
de excepción” en los artículos 28, 29, 30, 31 y 32 especialmente, así por ejemplo en el
artículo 32 se manifiesta que “los casos de declaratoria de estado excepción son: agresión,
conflicto armado internacional o interno, grave conmoción interna, calamidad pública o
desastre natural.” (Ley de Seguridad Publica y del Estado, 2009), figura legal, la del estado
de excepción, que si bien se parece, no es lo mismo que la declaratoria de emergencia, y
que además tampoco se encuentra ni establecida ni regulada en la mencionada ley, por lo
que se vuelve a evidenciar que la declaratoria de una situación de emergencia está
prácticamente a supeditada a la discrecionalidad de la autoridad que asiente en adoptarla.
Micro
El código orgánico de organización territorial, autonomía y descentralización, es la
normativa, que en base a la Constitución, determina la organización territorial del Estado
ecuatoriano, las autoridades que las componen, la institucionalidad estatal a cargo de los
7
efectos de la ley, así como las atribuciones, deberes y competencias de cada una de las
autoridades de cada nivel de gobierno establecidas en la ley. Así por ejemplo el articulo 37
literal m) establece como atribuciones del gobernador provincial el “ Dictar, en caso de
emergencia grave, ocasionada por desastres naturales, bajo su responsabilidad y en la
sesión subsiguiente medidas de carácter urgente y transitorio y dar cuenta de ellas al
consejo, cuando se reúna, si a este hubiere correspondido adoptarlas para su ratificación;”
(Código Orgánico de Organización Territorial,Autonomía y Descentralización, 2011), y de
manera similar se establece atribuciones semejantes a las autoridades de cada nivel
gobierno, como Prefectos, Alcaldes y presidentes de juntas parroquiales, lo que es
asimilable como que cada autoridad podrá por lo tanto establecer su declaratoria de
emergencia en los casos que estos personeros estimaren conveniente, pues tampoco en
esta ley, se establecen los justificativos que ha de tomar en cuenta una autoridad para
proceder con una declaratoria de emergencia. Esta discrecionalidad es una de las causas
principales, si no la primordial, para que se realicen declaratorias injustificadas, infundadas
que permiten la activación de procesos de contratación pública omitiendo pasos que
permiten una contratación no siempre transparente y debidamente otorgada.
1.4. FORMULACIÓN DEL PROBLEMA
La declaratoria de situaciones de emergencia tiene la finalidad de proteger tanto
bienes materiales como la vida misma de los seres humanos que se pueden ver
comprometidas por el acontecimiento de un hecho inminente que atentare contra los bienes
jurídicos de los sujetos mencionados.
Así la legislación del Estado ha estimado en la potestad de que las autoridades estatales
puedan adoptar la declaratoria de emergencia en diferentes ámbitos espaciales de
aplicación de esta medida, permitiendo que se opere con mayor rapidez procesos que en
situaciones normales conllevarían un procedimiento dilatado en el tiempo. La declaratoria
de situaciones de emergencia busca por lo tanto hacer fluir los recursos, y los
procedimientos para atender de manera rápida las eventualidades que situaciones así
demanda.
Sin embargo no en todos los casos en verdad ha operado una situación de emergencia
para que las autoridades adopten esta medida, lo que les ha permitido saltar procesos y
8
obtener recursos que no siempre han sido justificados de aplicación y utilización en casos
como el anotado.
La falta de una reglamentación que determine los parámetros que deban observarse
para poder declarar una situación como emergente permite que las autoridades hagan uso
de esa prerrogativa legal sin la debida prolijidad y responsabilidad, por lo que se han
suscitado casos de corrupción y de innecesarios gastos en contrataciones públicas
realizadas por casos que no ameritaban una declarativa de emergencia.
Es entonces evidente que la falencia normativa nombrada ha permitido acciones
equivocadas y/o inapropiadas causando la provisión de recursos económicos que no eran
en verdad necesarios de realizar para llevar a efecto contrataciones públicas, originando
gastos innecesarios, casos de corrupción y contrataciones cuestionadas para afrontar
situaciones que no ameritaban la urgencia reclamada por las autoridades.
1.5. OBJETIVOS
1.5.1. GENERAL
Demostrar que la falta de una reglamentación especializada para contrataciones
públicas por emergencia en el Ecuador, ocasiona perjuicios económicos al estado,
por lo cual es necesario realizar una reforma legal donde se regule la potestad
discrecional de la máxima autoridad y reforzar esto otorgando facultades
sancionadoras al INCOP.
1.5.2. ESPECÍFICOS
Identificar los perjuicios económicos al estado que pueden ocasionarse por la
contratación pública en los casos de emergencia con la legislación vigente.
Precisar los perjuicios económicos al estado que se derivan de la contratación
pública en los caso de situación de emergencia.
9
Evidenciar la necesidad jurídica de establecer una reglamentación sobre la
contratación pública en los casos de emergencias.
Evidenciar como los casos de declaratoria de emergencia pueden no guardan una
necesidad coherente con la realidad y un verdadero estado de emergencia.
Determinar con exactitud cuáles son las facultades normativas del INCOP, del a
SNCP y de la LOCP, en los casos de contratación pública en situación de
emergencia.
1.6. ANÁLISIS CRÍTICO
La contratación pública si bien tiene la finalidad realizar procesos universales y
transparentes para la adquisición de bienes y/o servicios para el sector público, justamente
a través de procesos establecidos por la ley para la protección y beneficio de Estado, la ley
ha estimado que en casos de emergencia lógicamente, algunos pasos del proceso puedan y
deben ser omitidos por la prontitud que demanda una atención en casos como el indicado.
Por otro lado, la ley a través de sus cuerpos normativos, como la ley de seguridad del
Estado, y el Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización
(COOTAD), no establecen los parámetros que han de tomar en cuenta las autoridades para
poder declarar un estado de emergencia en un ámbito territorial y temporal determinado.
La situación descrita, ha permitido que autoridades de los distintos niveles de
gobierno, como las prefecturas, alcaldías, y juntas parroquiales realicen declaratorias de
emergencia que han permitido procesos de contratación pública cuestionados tanto por la
emergencia tanto por el proceso de contracción así como por el resultado de las obras
contratadas.
La falta de una ley, o de una disposición jurídica que establezca los parámetros,
requisitos y motivaciones que deben justificar la declaratoria de emergencia permite una
cierta discrecionalidad de las autoridades a la hora de optar por esta declaración.
10
A la luz de estas consideraciones se presenta la investigación en la que se busca en
evidenciar la falta de normativa respecto del aspecto últimamente nombrado y su relación
con la ley de contratación pública en este ámbito como tal situación permite que se
cometan actos atentatorios contra los interés del estado y de las personas que requieren la
atención prioritaria en emergencias.
1.7. PROGNOSIS
La falta de una ley que establezca los parámetros, requisitos y motivaciones para que
las distintas autoridades establecidas por la ley ( COOTAD, Ley de Seguridad del Estado,
LOSNCP) puedan declarar un estado de emergencia permite una discrecionalidad de los
titulares de cada nivel de gobierno para tomar este tipo de decisiones, permitiéndoles
realizar procesos de contratación pública por emergencia muchas veces cuestionados en su
forma y en el proceso y la calidad de las obras, de los bienes recibidos producto de esos
contratos.
Mientras no se emita una normativa que establezca y regule la potestad de las
autoridades estatales para poder declarar estados de emergencia en base a parámetros
establecidos para ese efecto, se seguirán realizando contrataciones públicas por emergencia
que no siempre son debidamente fundadas en ese tipo de casos, sino que más bien
obedecen a intereses de las autoridades de turno.
Por lo tanto expidiendo una ley que subsane las omisiones mencionadas se limitaría de
manera justificada y legal la discrecionalidad de emitir declaratorias de emergencia, por
parte de las autoridades. “El proyecto de ley del sistema Nacional Descentralizado de
Gestión de Riesgo”, busca, de alguna manera subsanar aspectos como los que se han
expuesto, sin embargo esta ley aún espera su aprobación en la Asamblea Nacional.
Se podría además establecer tales parámetros en la propia Ley del Sistema Nacional de
Contratación Pública, como un apuntalamiento jurídico del caso explicado, pudiendo
incluso otorgar ciertas facultades y exigencias previas pero sumarias para permitir la
apertura de un proceso de contratación por emergencia.
11
1.8. JUSTIFICACIÓN
El tema propuesto implica el estudio de estos procedimientos de excepción, la
celebración y ejecución de estos contratos, etapa inicial, ejecución y terminación, los
derechos y obligaciones de las partes, analizados desde el punto de vista del equilibrio
económico y el interés público y la toma de decisiones cuando un contrato no concluye de
manera normal.
Dada la importancia de que los efectos de la naturaleza pueden causar repercusiones
en la vida política y social de los Estados, tales efectos como: terremotos, maremotos,
ciclones, inundaciones, incendios de grandes proporciones, y todo tipo de catástrofe
natural, lo que hace que se tomen decisiones valiéndose de leyes, decretos, estatutos,
reglamentos, resoluciones etc. con el fin de solucionar las diferentes coyunturas.
En las situaciones emergentes, no se pueden prolongar de manera indefinida la toma de
decisiones sino, el tiempo suficiente y necesario para la superación del problema con la
búsqueda y el análisis de los medios más idóneos a utilizarse para que exista un efectivo
control interno y externo.
Está investigación implica el análisis de los mecanismos que poseen las entidades para
hacer viable este tipo de procedimientos y llevar adelante las diferentes contrataciones,
estos procesos que, sin estar al margen de la Ley, están exentos de ciertas formalidades y
requisitos.
Este trabajo de investigación tiende a descubrir los elementos fundamentales a tener en
cuenta en relación a la aplicación de los estados de emergencia lo que origina contratación
pública por excepción y las mejores recomendaciones hechas para mejorar su
instrumentación y control, por parte de la sociedad civil.
12
GLOSARIO
Adjudicación
“Es el acto administrativo por el cual la máxima autoridad o el órgano competente
otorga derechos y obligaciones de manera directa al oferente seleccionado, surte efecto a
partir de su notificación y solo será impugnable a través de los procedimientos establecidos
en esta Ley.” (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2009)
Cotización
“Determinación del curso del cambio y del precio corriente de las mercaderías, fletes,
seguros, fondos públicos nacionales y cualesquiera otros papeles de crédito, como
resultado de las operaciones y transacciones reales y legítimas verificadas habitualmente
en las bolsas o mercados” (Ossorio, 2010, pág. 237)
Contratación Pública
“El que celebra la administración pública con los particulares a efectos de asegurar la
ejecución de obras, la prestación de servicios o el suministro de materiales. Estos contratos
no se rigen por las normas del Derecho Civil, sino por las del Derecho Administrativo.”
(Ossorio, 2010, pág. 217)
Emergencia (situación de emergencia)
Son aquellas generadas por acontecimientos graves tales como accidentes,
terremotos, inundaciones, sequías, grave conmoción interna, inminente
agresión externa, guerra internacional, catástrofes naturales, y otras que
provengan de fuerza mayor o caso fortuito, a nivel nacional, sectorial o
institucional. Una situación de emergencia es concreta, inmediata, imprevista,
probada y objetiva. (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, 2009)
“Situación de emergencia es la existencia de una amenaza para la vida de la nación.
Esa amenaza está presente siempre que exista una situación real o inminente de tal
gravedad que la continuación de la vida civilizada de la comunidad en su conjunto se vea
amenazada.” (Benadava & Steffens, 1992, pág. 83)
13
Instituto Nacional de Contratación Pública INCOP
Es el órgano técnico rector de la Contratación Pública. La Ley puede referirse a él
simplemente como “Instituto Nacional”. (Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, 2009)
Licitación pública
“Aquella que se realiza en forma abierta, en donde mediante Convocatoria publicada
en el diario oficial de un Estado, se da a conocer la oportunidad de ofrecer propuestas, para
la realización de una obra o prestación de un servicio.” (Suárez, 2002, pág. 16)
Oferta
“Es la relación que muestra las distintas cantidades de una mercancía que los
vendedores están dispuesto y serían capaces de poner a la venta a precios alternativos
durante un periodo dado de tiempo, […]” (Spencer, 2003, pág. 35)
Presupuesto
“Cómputo anticipado del costo de una obra o de gastos e ingresos de una institución.
El concepto tiene especial importancia aplicado al Estado, a los municipios o a otros
organismos públicos.” (Ossorio, 2010, pág. 766)
Proveedor
“Quien realiza una provisión o abastecimiento. Más en especial, el que lo efectúa
habitualmente para cada cliente.” (Ossorio, 2010, pág. 789)
Resolución motivada
“Consiste en la necesaria expresión formal de los motivos del acto, tanto los que son
de derecho y que configuran la base legal, como los de hecho que provocan la situación
administrativa. La resolución motivada, [...] es la expresión formal de la causa de los actos
administrativos, [...]” (Castro J. C., 2011)
Sistema nacional de Contratación Pública SNCP
“Es el conjunto de principios, normas, procedimientos, mecanismos y relaciones
orientadas al planeamiento, programación, presupuestos, control, administración y
14
ejecución de las contrataciones realizadas por las entidades contratantes. Forman parte del
SNCP las entidades sujetas al ámbito de esta ley” (Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, 2009)
15
CAPÍTULO II.
MARCO TEÓRICO
2.1. ANTECEDENTES DE LA INVESTIGACIÓN
a) Tesis de pregrado en Derecho, de Ligia Cañar, presentada en la Universidad
Nacional de Loja, titulada, “Necesidad de regular en las contrataciones de emergencia,
realizadas por instituciones y empresas públicas, las especificaciones de los
procedimientos a seguirse de acuerdo a cada particularidad” del año 2013.
Realiza la investigadora, en primer término, una detallada exposición de los conceptos
fundamentales de la contratación pública, entre los que nombra a este proceso en el estado
de emergencia, en done la autora reseña conceptos doctrinarios de algunos autores como
Germán Bridar.
Cañar realiza una exposición de los elementos que deben concurrir para poder
determinar un estado de emergencia, entre los que nombra que “la característica principal
de la situación de emergencia, […] es que sea imprevista, es decir, imposible de
pronosticar por una persona de conocimiento y experiencia en el campo correspondiente.”
(Cañar, 2013, págs. 28,29)Y adiciona que cierto otros eventos “originados en la falta de
planificación, negligencia e imprevisión o inexperiencia, no podrían catalogarse como
“emergencias” concepto que es acertado en opinión del autor.
Destaca la apreciación de la autora en lo referente al proceso de contratación en casos
de emergencia, establecidos en el artículo 57 de la Ley Orgánica de Contratación Pública,
que contempla la omisión de procesos de contratación para atender con prontitud la
emergencia, y que inclusive se pude contratar empresas extranjeras que no cuenten con
domicilio en el Ecuador, y sin la necesidad de que presten garantía alguna. Situación que
podría facilitar hechos como los que se ha explicado anteriormente en otros pasajes del
presente trabajo.
Sin embargo de todo lo anotado, la autora propone como mecanismo de enfrentar este
vacío legal de la declaratoria de emergencia con una mayor acción y escrutinio de las
16
entidades del estado encargadas del control de los recursos públicos, como la Contraloría
General del Estado. Manifiesta que una acción efectiva de esta institución evitaría que se
declaren situaciones de emergencia si un debido sustento. La autora de la investigación
solo señala la necesidad de establecer un control institucional más prolijo en casos como el
que motiva este trabajo, no se pronuncia en favor de la existencia de una normativa, de una
ley que determine las causales y justificativos para realizar una declaratoria de emergencia.
Pues es evidente que la una ley que contenga estos preceptos no existe en la legislación
nacional.
b) En otra labor investigativa, elaborado en el año 2011 para la Universidad Técnica
Particular de Loja, como trabajo de maestría, Carlos Bustamante autor de “
Incongruencias en la ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública y su
reglamento”, el investigador presenta en su propuesta, en primer término, el conjunto de
conceptos doctrinarios sobre la contratación pública; continua el autor realizando una
exposición y descripción del sistema ecuatoriano de contratación pública, de la
institucionalidad de este así como la normativa que regula dicha actividad; se efectúa
además una explicación doctrinaria y legal sobre el contrato y los elementos de los
contratos de una manera general.
Es en el capítulo segundo de la investigación, el autor desarrolla un análisis sobre la
ley del Sistema Nacional de Contratación Pública y su reglamento, apartado en donde
realiza algunas críticas sobre las incongruencias, que según él, se encuentra en el contenido
jurídico de las leyes nombradas. Realiza durante la primera etapa de este capítulo una
descripción de las etapas del proceso de contratación pública. El análisis del autor
principalmente se centra en especial en explicar el proceso de contratación en general, sin
profundizar en el aspecto por ejemplo de la contratación pública en los casos de
emergencia.
En este tema en especial , Bustamante, señala que la contratación pública en casos de
emergencia a empresas extranjeras, sin mayores requisitos de garantía por ejemplo, señala
que esto es una “desigualdad” que “contraviene el interés nacional ya que nuestro país
queda vulnerable a contratistas de paraísos fiscales, empresas de papel, que pueden estar
en el extranjero y que pueden ingresar con facilidad […]” (Bustamante, 2011, pág. 58),
pudiendo de esta manera causar perjuicios económicos para el Estado.
17
El autor incluso señala un caso específico de corrupción en este ámbito de la
contratación pública, señalando que
Casos como el “San Francisco, Toachi, Pilatón, por ejemplo, adquisición de
lanchas patrulleras, compra corrupta de tubería en Petroecuador, adquisición de
ambulancias, sillas de ruedas y equitos médicos” denunciados por la asambleísta
Viteri, en el diario Hoy, rehabilitación de carreteras, rehabilitación de la refinería
de Esmeraldas- contratos que no han evitado la baja notable de la producción
petrolera - , adquisición de vehículos para funcionarios , Policía y Ejército y la
compra de aviones son algunos de los casos de muchos procesos que se han
realizado ninguna transparencia, ya que para otorgar contratos a dedo, evitar la
etapa precontractual en las licitaciones, con el argumento de que se quería agilitar
las compras se declaran situaciones de emergencia, […] (Bustamante, 2011, pág.
67)
La investigación de Bustamante, señala en algunos pasajes las incongruencias de la
ley, como que se ha citado, y la permisibilidad que facilita casos de corrupción, como bien
sostiene el autor, no señala, sin embargo cual podría ser el camino, de solución de las
falencias detectadas. La investigación se limita a señalar los casos de incongruencia de la
ley, como lo señala el título del trabajo.
c) Se ha considerado también como antecedente del proyecto presentado, el realizado
por Luisa Páliz, para la Universidad Andina Simón Bolívar, titulado, “La contratación
pública por excepción en el Ecuador y la motivación para la declaratoria de emergencia”,
del año 2007.
El trabajo inicia realizando un análisis sobre las maneras y facultades que otorga a ley
para poder realizar un declaratoria de excepción, la autora señala una serie de
consideraciones a este respecto y detalla con prolijidad los parámetros a observarse para
tal ejecución; realiza una relación y justificación entre el hecho que genera la excepción y
la figura jurídica establecida para atender esos hechos.
Señala la autora que debe existir un límite temporal dentro del cual se pude establecer
una declaratoria de emergencia, ya que esta no puede extenderse por mucho tiempo, sino
18
que esta atención prioritaria en los casos de emergencia debe durar solamente el tiempo
necesario para afrontar y superar los casos de verdadera emergencia.
Páliz realiza algunas puntualizaciones y defecaciones de los procesos de contratación
pública en casos de emergencia, misma que en este ámbito se omiten con la finalidad de
atender de una manera pronta, ágil, las necesidades urgentes de atender derivadas de casos
de emergencias.
La autora señala que existen casos en que se han contratado obras durante el caso de
declaratoria de emergencia y que una vez cesado este se ha continuado con la obra
contratada durante la declaratoria, lo que constituye un desacierto legal. La autora a este
respecto manifiesta que “cuando ha expirado el termino contractual no debe darse (la
situación antes descrita), porque ya no existe ningún vínculo contractual escrito; de
producirse habrá que analizar si fueron realizadas de buena fe y que esta haya sido de
utilidad para la administración pública, […]” (Paliz, 2007, pág. 45)
Finalmente Paliz acota una serie de casos y procesos judiciales en donde se aprecia las
contrataciones en casos de emergencia y las dificultades jurídicas que se dedujeron de este
tipo de procesos.
2.2. FUNDAMENTACIÓN TEÓRICO
2.2.1 Antecedentes históricos de la contratación pública en el Ecuador
Durante el proceso histórico de la conformación del Estado ecuatoriano se pueden
distinguir tres momentos principales que a la vez también marcan muchas de las facetas de
la vida institucional y jurídica de lo que posteriormente sería el Estado ecuatoriano, estas
etapas históricas se las puede clasificar en la etapa de la coloniaje español, el periodo
mientras se perteneció a la Gran Colombia, y la etapa de la formación e instauración de la
República del Ecuador a partir de 1830.
Durante la dependencia que lógicamente conllevaba el periodo colonial respecto de la
corona española, la forma de regulación financiera de los territorios conquistados y de más
19
aspectos relacionados a ello estaban circunscritos a la que se denominó Leyes de Indias,
que eran las regulaciones que España dictaminaba para el gobierno del Nuevo Mundo.
Si bien durante este periodo no se puede hablar estrictamente de contratación pública,
por la inexistencia de un Estado, o de una forma de organización social similar, si es un
antecedente de organización y regulación financiera cuya forma de ordenación iría siendo
acomodada a los subsiguientes procesos de la historia.
Las primeras leyes de hacienda se dictaron en los años 1821 y 1824, cuando el
territorio que posteriormente sería el Ecuador formaba parte de la gran nación forjada por
Bolívar, la Gran Colombia. Sin embargo en este caso aun tampoco se puede hablar de
contratación pública, pues la República del Ecuador no parecería sino luego de casi una
década de este proceso integracionista.
Con la configuración y formación de la República del Ecuador, en 1830, las leyes
dictaminadas en torna a la organización de la “Hacienda” del Estado comienzan a
desarrollarse sucesivamente con reformas, nuevas legislaciones que se produjeron durante
la formación y consolidación del Estado ecuatoriano. Se produjeron leyes de haciendas
sucesivas, así en 1837, 1843, 1846, 1849, 1851, 1855 y 1863, cada una en referencia y
preferencia al momento histórico y a los intereses que los actores políticos de la época
necesitaban.
Se ha de precisar que la denominación de “Hacienda Pública” era el termino para
referirse a las recursos del Estado y las regulaciones de este en torno a este aspecto,
Ossorio (2010, pág. 447), manifiesta que se denomina como “Hacienda Pública”, “en
sentido general, el conjunto de los bienes del Estado con su consiguiente
administración.” El mismo autor cita a Einaudi quien define a los mismos términos como
el conjunto de “leyes según las cuales los hombres proveen a la satisfacción de ciertas
necesidades particulares que, para distinguirlas de las necesidades ordinarias privadas, se
llaman públicas.” (Ossorio, 2010, pág. 446). De ahí que muchas de las denominaciones
antiguas respecto de la organización económica del Estado llevaban en su denominación la
terminología de “hacienda”. Mismo término que también puede servir para referirse la
posesión de patrimonio particular.
20
Del cúmulo de cuerpos legales sobre la hacienda estatal anterior, la ley dictaminada
durante el gobierno de Gabriel García Moreno, en 1863, es una que rigió por
aproximadamente 64 años, hasta que en el 1927, la misión Kemmerer, contratada por el
Presidente Ayora con la finalidad de elaborar un informe y asesoramiento, que inspiraría la
creación de una nueva Ley de hacienda, el objetivo de esta misión fue el de “prestar
asesoría económica y administrativa y proponer medidas de reordenamiento financiero.”
(Adoum, 1999, pág. 46)Para enfrentar las crisis económica que afrontó el Ecuador y varios
países durante los años 20’s.
La contracción pública, ya en un concepto similar al actualmente manejado, tiene sus
antecedentes jurídicos en la caso de la legislación ecuatoriana, con la Ley de Hacienda de
1927 ya precisamente como la normativa que regulaba sobre los asuntos de contratos, de
compras y provisión de servicios al sector público, por parte de actores económicos
privados. En esta normativa, la Contraloría General del Estado intervenía durante el
proceso de contratación. A la Ley indicada se van incorporando reformas y enmiendas que
son codificadas en 1960, mismas que establecen que para el proceso de contratación se
debe contar con una partida presupuestaria para la destinación los fondos a los contratos
del Estado; y exigía además que el proceso de contratación debía ser realizado mediante
licitación, cuyas bases debían ser anunciadas en el registro oficial o un medio de prensa
escrita de amplia difusión nacional.
En 1964, entra en vigencia la Ley de Licitaciones, que sustituyó a la Ley de Hacienda,
en este nuevo cuerpo legal como se aprecia ya la denominación de la ley está
específicamente orientada hacia la contratación pública, recuérdese que hasta ese entonces,
la licitación era única forma de realización de los contratos con el Estado; esta Ley
presidiría el quehacer de los contratos del Estado hasta el año de 1974, año en es
sustituida.
La “Ley de Licitaciones y Concurso de Ofertas” de 1974, incorpora en su
consideración nuevas figuras jurídicas atinentes a la contratación pública como la de
“terminación unilateral y anticipada del contrato vigente”, los principios de la licitación,
se mantiene en la normativa el concepto de la necesidad de la partida presupuestaria como
requisito previo para la celebración de la contratación, y la autorización de la entidad
contratante para la consumación del contrato.
21
En el año de 1990 la Ley de Contratación Pública sustituye a la Ley de Licitaciones y
Concurso de Ofertas. La novedad de la nueva normativa consiste en adoptar mecanismos
de contratación especial para algunas instituciones del Estado, como la de petróleos por
ejemplo, misma que se podrá realizar, según la ley de aquel entonces, por proceso de
contratación de acuerdo a normas especiales de cada institución. Así por ejemplo, los
contratos referentes al área hidrocarburífera estaban reglamentados por la Ley de
Hidrocarburos, las regulaciones del reglamento de contratación de Petroecuador, y así para
cada tipo de contratación y área determinadas en cada ley que debía contener un aspecto
relacionado con el ámbito de la contratación pública en su área institucional.
Hay que señalar que la contratación pública estaba subdividida entre los contratos de
ejecución de obras y de servicios, y los contratos de consultoría, aspecto este último que
era reglamentado mediante una ley especializada que fue la “Ley de Consultoría”, de 1998.
2.2.2. La Ley de Contratación Pública de 2001
La ley de Licitaciones y Concursos de Ofertas fue derogada con la entrada en vigencia
de la Ley de Contratación Pública, promulgada en el año 2001, la contratación pública
estaba por entonces reglada en dos ámbito, como se ha dicho, uno referente a las
consultoría y otra en todo aquello restante.
Contiene la ley de Contratación Pública del 2001 ya figuras jurídicas de tipos de
contratación, como la base de cuantías específicas para la contratación directa, en los casos
de cuantías mínimas, y luego y en orden ascendente el concurso privado de precios, el
concurso público de precios, el concurso público de ofertas y la licitación pública,
concursos tramitados por un Comité de Contrataciones, integrado por cinco miembros.
Se establecen en esta ley pasos de contrataciones ya similares a los que contienen la
normativa actual, se establece la realización de procesos precontractuales para que sean
revisados por los organismos de control de Estado para que realice las observaciones del
caso, se adopten dichas observaciones y se continúe con el proceso de contratación.
22
Las innovaciones sustanciales que sufre la Ley de Contratación Pública son instituidas
en el año 2007, en donde inicia además un nuevo proceso político en el país con la llegada
al gobierno de una propuesta política que cambió la Constitución de la República en el año
2008, lo que provocó también una serie de cambios normativos e institucionales en
distintos ámbitos del Estado, entre los, cuales por su puesto, se encontraba la Contratación
Pública.
Entre las innovaciones que se adoptan en la Ley Orgánica de Contratación Pública
figuran principalmente la creación del portal oficial de compras públicas, el Registro
Único de Proveedores y la creación del Sistema Nacional de Contratación Pública, que es
la normativa vigente hasta la fecha. La nueva ley orgánica persigue que se “articule y
armonice a todas las instancias, organismos e instituciones en los ámbitos de planificación,
programación, presupuesto, control, administración y ejecución de las adquisiciones de
bienes y servicios así como en la ejecución de obras públicas que se realicen con recursos
públicos;” (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2009) para lograr
una optimización de la utilización de los recursos del Estado, establecer procesos de
contratación transparentes, garantizar la igualdad de condiciones de competencia entre los
ofertantes, tecnificar los procesos de contratación, dinamizar la economía nacional, en
procura del mejoramiento del actuar estatal en favor de sus ciudadanos.
2.3. La Contratación pública
La contratación pública se conceptúa como un tipo de relación jurídica contractual en
la que al menos una de las partes pertenece al sector público o estatal, situación que por
esa particularidad de una de las partes lo somete a un tratamiento jurídico especializado
para regirlo.
La diferenciación en el tratamiento se desprende del carácter estatal de una de las
partes contratantes, y al ser estatal se entiende que se halla relacionado al interés común de
la sociedad, razón por la cual se explica su diferenciación y requisitos de regulación que la
ley ha establecido.
Así explicado, por lo general cuando sucede el hecho antes explicado la relación
contractual se halla determinada por lo establecido en el derecho público. La ley de este
23
ámbito es la que determina en último caso el tipo de tratamiento que se ha de establecer
para una relación jurídica público – privada, como es el caso de contratos y evidentemente
de contratación pública.
Ossorio define al contrato público como aquel “que celebra la administración pública
con los particulares a efectos de asegurar la ejecución de obras, la prestación de servicios o
el suministro de materiales. Estos contratos no se rigen por las normas del Derecho Civil,
sino por las del Derecho Administrativo.” (Ossorio, 2010, pág. 217)
Por su parte, la contratación pública es definida en la legislación ecuatoriana en el
artículo 6 numeral 5 de la Ley Orgánica de la materia de contratación como
Todo procedimiento concerniente a la adquisición o arrendamiento de bienes,
ejecución de obras públicas o prestación de servicios incluidos los de consultoría.
Se entenderá que cuando el contrato implique la fabricación, manufactura o
producción de bienes muebles, el procedimiento será de adquisición de bienes. Se
incluyen también dentro de la contratación de bienes a los de arrendamiento
mercantil con opción de compra.” (Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, 2009)
El tratamiento diferenciado que la ley ha establecido en la contratación pública busca
el “ utilizar de manera adecuada los recursos destinados por la ley, en aras de responder a
los requerimientos de sus administrados, quienes esperan oportunidad calidad y servicio,
[...]” (Mayor, Gutierrez, Lozano, & otros, 2014, pág. 13), la manera de regular aspectos
como los que se han mencionado es mediante la implementación de una marco jurídico y
de un tratamiento especializado en los procesos de contratación del Estado con otros
entidades privadas para la provisión de bienes y servicios, proceso que se ha denominado
como contratación pública.
Si este proceso no existiera, muchos o todos los procesos de contratación del Estado
estarían antecedidos de los interés de los administradores públicos de turno, quienes
podrían otorgar contratos del Estado de una manera injustificada a ofertantes que tal vez
por vías legales no podría cumplir con las necesidades ofertadas, lo que ocasionaría un
menoscabo en los recursos económicos del estado así como perjuicios a los individuos a
quienes iba destinada los beneficios de la contratación.
24
El proceso de contratación pública al ver comprometido recursos estatales y por lo
tanto de todos los ciudadanos, está regulado por leyes que direccionan y determinan los
pasos de contratación para propender a la obtención de mejores ofertas , que guardando los
estándares requeridos y establecidos por la ley pueden optar por aprovisionar al Estado de
sus productos o servicios.
Por estas razones es que la contratación pública es una figura jurídica estatal, del
derecho público que se instaurado como medio de garantizar una efectiva y transparente
participación de oferentes así como la adquisición de bienes y recursos de calidad para el
Estado.
2.4. Principios Generales de la Contratación Pública
Los principios del derecho son axiomas generales en los que se funda la creación de
una norma positiva. Los principios aunque no son una norma jurídica, son preceptos
sociales que fundamental la creación d esta y que incluso sirven como medios subsidiarios
para la interpretación de la aplicación de una norma establecida en un cuerpo normativo.
Los principios del derecho, a su vez se diversifican además en ámbitos especializados
de cada campo jurídico. Pero en definitiva estos son, como lo manifiesta Rodríguez (2011,
pág. 136), las normas de carácter moral que inspiran la creación de una norma positiva; son
valores sociales que el derecho “juridifica”, “los principios jurídicos explícitos enuncian
en muchos casos principios morales, que los operadores jurídicos al conceptualizar un
conjunto de reglas, lo hacen expresando principios morales.”
En el caso de la contratación pública de igual manera existen principios generales que
se han tomado en cuenta tanto para elaboración de las normas, como preceptos que se han
de inspirar la aplicación de aquella legislación.
Los principios de la contratación pública tienen la finalidad de transparentar los
procesos de contratación y de servir de guías axiológicas a las autoridades en la aplicación
de la normativa, y la consideración personal de ciertos aspectos que pudieren escapar de la
norma positiva.
25
A más de lo señalado, los principios en la contratación pública tienen otra finalidad
igualmente importante cuando se maneja recursos del sector público y por lo tanto
perteneciente a todos, como lo es de evitar la corrupción en los procesos de contratación.
Los principios de la contratación pública se hallan establecidos en la Ley Orgánica de la
materia, misma que los enumera en el contenido del artículo 4 expresando: “Para la
aplicación de esta Ley y de los contratos que de ella deriven, se observarán los principios
de legalidad, trato justo, igualdad, calidad, vigencia tecnológica, oportunidad,
concurrencia, transparencia, publicidad; y, participación nacional.” (Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, 2009).
2.4.1. Legalidad
Es el principio mediante el cual todo acto realizado por la administración pública
debe estar circunscrito o establecido en una ley que faculta la realización de ese acto. El
principio de la legalidad tiene como finalidad el de someter los actos de las personas o
entidades, públicas en este caso, a la ley.
Salazar Ugarte (2000, pág. 389)conceptúa al principio de legalidad a aquella acción en
la que “todo acto de la autoridad pública debe tener fundamento en una norma jurídica
vigente y, más allá, dicha norma jurídica debe encontrar su propio sustento en una norma
superior.”
La importancia de este principio radica en que mediante la legalidad se desvirtúa y se
evita, que un hecho sea realizado por la arbitrariedad de la persona, de una autoridad, el
principio de legalidad es el sometimiento de la sociedad al gobierno de la ley y no al
gobierno de la voluntad de las personas. Recuérdese además que este concepto último es
también uno en los que se fundamenta la organización social del Estado.
En el ámbito de la contratación pública tiene una finalidad similar a la anotada pero en
aplicación específica las contrataciones que realiza el sector público en la adquisición de
bienes o en servicios, para tal adquisición la ley ha establecido procedimientos, mismos
que justamente han de ser observados por los funcionarios para enmarcar sus actuaciones
26
en lo establecido por la norma jurídica, para evitar cualquier vicio en la contratación
pública que se realice.
2.4.2. Trato Justo
Principio por el cual se impone a las autoridades y entidades del Estado que realizan
contrataciones, atender de manera equitativa y semejante a todos los oferentes, sin que
exista ningún favoritismo o beneficio a un ofertante, poniendo en desventaja a los demás
de sus competidores. Se asocia, por lo tanto, este principio con el de igualdad.
Algunos otros autores lo denominan como el “principio de imparcialidad contractual”,
puesto que el ámbito en donde se aplica es en la realización procesos de contratación.
El principio del trato justo en definitiva el gozar todos los ofertantes de una misma
condición de tratamiento frente al contratante, es por lo tanto uno de los ámbitos de
aplicación y relación con la igualdad y la imparcialidad.
2.4.3. Publicidad y Transparencia
Lamprea Rodríguez (2010, pág. 123) citado por Castro y García, manifiesta que el
principio de transparencia “se refiere a la escogencia del particular contratista, llamada a
caracterizarse por ser limpia, ajustada a derecho y ampliamente divulgada.”
El objetivo de este principio es
la garantía que en la formación del contrato, con plena publicidad de las
bases del proceso de selección y en igualdad de oportunidades de quienes en él
participen, se escoja la oferta más favorable para los intereses de la
administración, de suerte que la actuación administrativa de la contratación sea
imparcial, alejada de todo favoritismo y, por ende, extraña a cualquier factor
político, económico o familiar. (Castro, García, & Martinez, 2010, págs. 123, 124)
27
2.4.4. Calidad
La contratación de pública busca dotarse de bienes y servicios que son requeridos
por el Estado, para beneficio de las personas que están bajo la tutela de esta macro
institución jurídica justamente, por lo cual las obras, servicios y productos deben ser de
óptima calidad y a un precio justo, puesto que por un lado buscan satisfacer necesidades
de las personas, y por lo tanto esos bienes y/o servicios deben cumplir con características
técnicas, físicas que garanticen un excelente funcionamiento y durabilidad en el tiempo,
optimizando de esta manera el gasto público.
2.4.5. Vigencia tecnológica
Los bienes, servicios, obras deben ser de calidad y de actualidad. Es decir, no
obsoletos, de tal manera que permitan un tiempo adecuado de vida útil si la necesidad de
incurrir en nuevos gastos por la readecuación o repotenciación de productos que no son de
un conjunto de técnicas actuales.
2.4.6. Oportunidad
Hace referencia este principio a que la contratación debe ser pertinente, debe existir la
necesidad de realizarla. La oportunidad se refiere por lo tanto a la efectiva intervención de
la administración pública para realizar una acción contractual que resulte en un efecto
deseado en una situación establecida y en un tiempo determinado para evidenciar el favor
del efecto.
No tiene caso por ejemplo realizar la contratación de una obra emergente fuera de esa
situación o cuando ya ha pasado.
2.4.7. Libre concurrencia
El principio de la libre concurrencia consiste en
La igualdad de oportunidades de acceso a la participación en un proceso de
selección contractual, y a la oposición y competencia en el mismo, de quienes
tengan la real posibilidad de la libertad de ofrecer lo que demanda la
28
administración, en el marco de las prerrogativas de la libertad de empresa
regulada en la Constitución Política, destinada a promover y estimular el mercado
competitivo. (Castro, García, & Martinez, 2010, págs. 130,131)
Se aplica también este principio en el sentido de que una circunstancia que amerita la
contratación deben auxiliar en el proceso las varias instancias públicas y los niveles de
gobierno para optimizar tanto los recursos como las necesidades que provocan la
contratación. Es decir, debe existir una confluencia de las entidades administrativas del
Estado involucradas para procurar atender las contrataciones de una manera más efectiva.
2.4.8. Igualdad
Este principio se identifica con la consideración similar que debe realizar la ley sobre
quienes impera. La igualad se fundamenta en un trato similar, equitativo, sin estima de
discriminación alguna ni predilección en favor o perjuicio de ninguna persona. El principio
de igualdad en resumen plantea el reconocimiento de un mismo status jurídico para todas
las personas.
Objeto del principio de igualdad en las licitaciones públicas:
“El Principio de igualdad de trato de los licitadores tiene por objeto que todos los
licitadores dispongan de las mismas oportunidades al formular el contenido de sus ofertas,
[…]” (Moreno & Gallego, 2007, pág. 31)sin que medie en ello ningún tipo de
discriminación o favoritismo por parte del contratante., en este caso el Estado.
En el ámbito de la contratación pública se ha denominado también a la igualdad como
la capacidad de poder obtener un contrato con el Estado como una persona natural o
jurídica pero en cumplimiento de lo que establece la ley para cada caso de contratación.
Se refiere también la igualdad a un ámbito de “Democratización contractual”, en el
sentido que debe existir una posibilidad mucho más abierta de poder ser tomado en cuenta
en las licitaciones del Estado
29
2.5. Fines de la contratación pública
La contratación pública es una herramienta implementada por la administración estatal
para garantizar la adquisición de bienes y servicios para el sector público de una manera
eficaz, optimizando la utilización de los recursos del estado, y por otra parte como un
mecanismo de evitar la corrupción proponiendo como premisa de la contracción la
transparencia de la gestión a través de los distintos concurso públicos.
Sostienen los tratadistas, sobre los fines de la contratación pública, entre los que se
nombra a Mayor, que “el mayor desafío de las entidades públicas se concentra entonces, en
utilizar de manera adecuada los recursos destinados por la ley, en aras de responder a los
requerimientos de sus administrados, quienes esperan oportunidad, calidad y servicio,
[…]” (Mayor, y otros, 2014, pág. 19)
Por lado como se colige, la contratación pública es esencia un mecanismo de optimizar
la utilización de los recursos del estado en las compras que este realiza. Sin embargo más
allá de lo señalado las finalidades de la contratación pública van más allá, abarcan
dimensiones más amplias en la sociedad pues al ser el estado un adquieren que demanda
bienes y servicios, por parte de los ofertantes de este tipo de demandas, se convierte la
contratación pública en un medio de estimulación de la economía nacional, así entre las
finalidades a más de as señaladas se puede nombrar a las siguientes:
- Dinamización de la economía nacional
- Propiciar la participación de los proveedores de la localidad cercanos al lugar de la
contratación.
- Que los proceso de contratación sean transparentes para evitar la corrupción.
- Tecnificar el proceso de contratación para hacerlo más eficiente, ágil y oportuno y
en apego a la aplicación de los principios que se han señalado anteriormente.
En este amplio marco es que la contratación pública no es solo considerado como la
manera en que el Estado realiza sus compras para la satisfacción de sus necesidades y la
de los ciudadanos, sino que el papel de esta se ha dinamizado, y se convertido en un lógica
social mucho más amplia, que implica, realizar adecuadas compras, dinamizar la
economía, garantizar la calidad de lo adquirido, proceso trasparentes de compra, etc. El
30
autor citado, justo a otros como, Gutiérrez, Lozano, menciona sobre la importancia de la
contratación pública y su rol en el estado lo siguiente:
La administración pública contemporánea enfrenta el trascendental reto de
satisfacer el interés público de manera eficiente y oportuna, con altos niveles de
calidad , contando apara esta gestión con recursos que persigan los fines
esenciales del Estado y esto requiere definición de políticas, programas y
presupuestos destinados a satisfacer los requerimientos principalmente misionales
o de funcionamiento que se persiguen, y que dada su naturaleza deben ser
administrativa e invertidos en procura de transformar la institucionalidad y la
forma como se administra la cosa pública para quienes interinen en ella. (Mayor,
Gutierrez, Lozano, & otros, 2014, pág. 13)
2.6. Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP)
Al referirse a un sistema se conceptualiza a este como un “conjunto de reglas o
principios sobre una materia racionalmente enlazados entre sí.” (Real Academia Española,
2014), y de hecho este es el sentido que se aplica en el caso del sistema de contratación
pública en el país. En el contenido de la misma Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública en el artículo 7 se da una definición de lo que constituye este
sistema, misma que se expresa en los términos siguientes:
El Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP) es el conjunto de
principios, normas, procedimientos, mecanismos y relaciones organizadas
orientadas al planeamiento, programación, presupuestos, control, administración
y ejecución de las contrataciones realizadas por las Entidades Contratantes.
Forman parte del SNCP las entidades sujetas al ámbito de esta Ley. (Ley Orgánica
del Sistema Nacional de Contratación Pública, 2009)
El SNCP, por lo tanto es un conjunto sistematizado de principios, normas y
procedimientos que regulan la contratación pública, y los medios como esta se realiza a
través de entidades, funcionarios y herramientas que realizan la adquisición de bienes y /o
servicios para el estado o cualquier parte institucional del sector público.
31
Incluso en la parte considerativa de la ley citada se manifiesta un relación entre el
concepto del sistema de contratación del estado y la necesidad que origina y fundamento
la creación de este régimen de contratación que manifiesta que este sistema de contratación
nace de la necesidad crear un régimen que “articule y armonice a todas las instancias,
organismos e instituciones en los ámbitos de planificación, programación, presupuesto,
control, administración y ejecución de las adquisiciones de bienes y servicios así como en
la ejecución de obras públicas que se realicen con recursos públicos;” (Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, 2009)
Se deprende de todo lo manifestado entonces que el SNCP, es el conjunto de preceptos
nombrados que regulan las adquisiciones del estado, del sector público en general, como
una herramienta de optimizar los recursos económicos en la gestión de contratación, así
como una medio de evitar la corrupción y evidenciar la transparencia en la gestión de
contrataciones por parte del sector público con otros actores económicos pertenecientes al
sector privado de la sociedad.
Para los fines que se han nombrado principalmente, la LOSNCP, establece la creación
de entidades y herramientas para la concreción y operatividad de la contratación pública,
así el organismo rector del SNCP es el Instituto Nacional de Contratación Pública, y las
dos herramientas principales para el funcionamiento de este tipo de contratación son, el
Registro Único de Proveedores (RUP) y el Portal de Compras Púbicas.
La contratación pública se trata de una actividad vulnerable y susceptible a la
corrupción, la implementación de sistemas que evite la comisión de este tipo de hechos y
que transparente la contratación del estado, así como un mejoramiento en los procesos de
adquisición de bienes y la contratación de servicios de calidad para el estado es una
finalidad de importancia capital para la ceración de sistemas de contratación. Se busca
también por medio de este, que los procesos de contratación sean accesibles por igual a
todos los actores económicos como un medio de garantizar transparencia así como una
forma de dinamizar la economía nacional principalmente.
En un documento presentado por el Banco Interamericano de Desarrollo (2014), sobre
la contratación pública explica las finalidades que persiguen los estados en la adopción de
sistemas de contratación, mismas que están encaminadas a
32
mejorar las prácticas de contratación pública con el fin de aumentar la
transparencia y lograr eficacia, creando así espacio fiscal para obras públicas
urgentes.[…] Además de tratar con el despilfarro, el fraude y la corrupción, las
políticas de contratación pública se utilizan para promover la relación de calidad–
precio y perseguir otros objetivos de las políticas. “Estos objetivos están diseñados
para estimular la innovación, promover el crecimiento sostenibles y garantizar el
libre acceso a oportunidades económicas. (Inter-American Development Bank,
2014, pág. 99)
La LOSNCP contiene también en su articulado similares postulados, el artículo 9 de la
ley en mención, expresa que son objetivos del Sistema Nacional de Contratación Publica
los siguientes:
1. Garantizar la calidad del gasto público y su ejecución en
concordancia con el Plan Nacional de Desarrollo;
2. Garantizar la ejecución plena de los contratos y la aplicación efectiva
de las normas contractuales;
3. Garantizar la transparencia y evitar la discrecionalidad en la
contratación pública;
4. Convertir la contratación pública en un elemento dinamizador de la
producción nacional; 5. Promover la participación de artesanos,
profesionales, micro, pequeñas y medianas empresas con ofertas
competitivas, en el marco de esta Ley;
6. Agilitar, simplificar y adecuar los procesos de adquisición a las
distintas necesidades de las políticas públicas y a su ejecución oportuna;
7. Impulsar la participación social a través de procesos de veeduría
ciudadana que se desarrollen a nivel nacional, de conformidad con el
Reglamento;
8. Mantener una sujeción efectiva y permanente de la contratación
pública con los sistemas de planificación y presupuestos del Gobierno
central y de los organismos seccionales;
9. Modernizar los procesos de contratación pública para que sean una
herramienta de eficiencia en la gestión económica de los recursos del
Estado;
33
10. Garantizar la permanencia y efectividad de los sistemas de control
de gestión y transparencia del gasto público; y,
11. Incentivar y garantizar la participación de proveedores confiables y
competitivos en el SNCP. (Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, 2009)
Se puede manifestar que el contenido de los conceptos que se manifiesta en estos
objetivos no es sino un detalle de lo que se ha explicado en las primeras palabras de este
apartado, por lo que resumen se puede decir que efectivamente el SNCP, constituye una
red , un sistema puesto que es un conjunto de normativas e instituciones que relacionadas
entre sí por medio de las competencias que les otorga ley, tienen la finalidad de realizar
contratos a favor y a nombre del Estado para garantizar aspectos como de calidad y
optimización de recursos evitando la corrupción y dinamizando la economía nacional,
para cubrir mediante este las necesidades de la población y del Estado mismo.
2.7. Servicio Nacional de Contratación Pública (SERCOP)
El SERCOP es una entidad de derecho público, técnica y que posee autonomía
administrativa, operativa, financiera y presupuestaria y que está encargada de regentar las
políticas, la gestión y la administración del Sistema Nacional de Contratación Púbica, la
sede de la entidad se halla establecido, por mandato legal, en la ciudad capital, y posee
oficias de administración en distintos sectores del país con la finalidad de poder brindar un
mejor más cercano servicio a los ciudadanos, El SERCOP tienen jurisdicción en todo el
país.
El Instituto Nacional de Contratación Pública se halla bajo la rectoría de un Director
ejecutivo que es nombrado por el Presidente de la República, tienen el mismo rango que un
secretario de Estado.
El Directorio del SERCOP está compuesto de la manera siguiente:
- El Ministro de Competitividad, quien lo preside con voto dirimente;
- Ministro de Finanzas;
- Secretario Nacional de Planificación y Desarrollo;
- Un Alcalde representante de la Asociación de Municipalidades del Ecuador; y,
34
- Un Prefecto designado por el Consorcio de Consejos Provinciales CONCOPE.
- Máxima autoridad del organismo estatal de inclusión económica. (Artículo 11,
LOSNCP)
Algunas de las atribuciones que la LOSNCP le otorga al SERCOP son: Asegurar el
cumplimiento de los objetivos prioritarios del Sistema Nacional de Contratación
Pública; ejecutar la política de contratación pública dictada por el Directorio; establecer
los lineamientos generales que sirvan de base para la formulación de los planes de
contrataciones de las entidades sujetas a la presente Ley; administrar el Registro Único de
Proveedores RUP; administrar el Sistema Oficial de Contratación Pública del Ecuador,
COMPRASPUBLICAS; establecer y administrar catálogos de bienes y servicios
normalizados; expedir modelos obligatorios de documentos precontractuales y
contractuales, dictar normas administrativas, manuales e instructivos relacionados con esta
Ley regulatoria de la materia.
Las consideraciones jurídicas que se han planteado acerca del SERCOP se hallan
establecidas en la respectiva Ley orgánica en el contenido de los artículos 8, 10, 11, 12 y
13.
Otra entidad operativa del Sistema Nacional de Contratación Pública es el INCOP
(Instituto Nacional de Contratación Pública), misma que se halla instituida en el
reglamento de la LOSNCP que en su artículo 5 enuncia que esta institución es “la entidad
rectora del Sistema Nacional de Contratación Pública (SNCP), responsable de las políticas,
gestión y administración desconcentrada. Para el cumplimiento de sus fines tiene
autonomía administrativa, técnica, operativa, financiera y presupuestaria. Para el ejercicio
de la administración desconcentrada, el INCOP establecerá las oficinas que fueren
necesarias a nivel territorial, a cargo de directores con atribuciones expresamente
delegadas por el Director Ejecutivo.” (Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública, 2011)
2.8. FUNDAMENTACIÓN LEGAL
La fundamentación legal del proyecto principalmente ha de tocar dos temas que se
relacionan entre sí necesariamente para poder realizar una contratación por parte de los
35
diferentes organismo estatales y niveles de gobierno en casos de emergencia, tales
fundamentos legales estarán citados a continuación en lo referente obviamente a los caos
de emergencia, a las declaratorias de las mismas; sobre que autoridades están provistas por
la ley de esa potestad, así como la contratación pública en esos casos.
Las fundamentaciones legales se expresan de una manera jerárquica descendente,
iniciando desde la ley máxima del estado como lo es la Constitución de la República, a
continuación las leyes orgánicas que se reaccionan a los temas mencionados; y las leyes y
demás normativas que se consideren relevantes para la investigación del proyecto, que
fundamentan los puntos indicados y en las que se basa el estudio propuesto.
- Constitución del Ecuador
En lo referente a los casos de emergencia la ley máxima del Estado establece en su
artículo 389 que
El Estado protegerá a las personas, las colectividades y la naturaleza frente a
los efectos negativos de los desastres de origen natural o antrópico mediante la
prevención ante el riesgo, la mitigación de desastres, la recuperación y
mejoramiento de las condiciones sociales, económicas y ambientales, con el
objetivo de minimizar la condición de vulnerabilidad.
El sistema nacional descentralizado de gestión de riesgo está compuesto por
las unidades de gestión de riesgo de todas las instituciones públicas y privadas en
los ámbitos local, regional y nacional. El Estado ejercerá la rectoría a través del
organismo técnico establecido en la ley. Tendrá como funciones principales, entre
otras:
[…]
6. Realizar y coordinar las acciones necesarias para reducir vulnerabilidades
y prevenir, mitigar, atender y recuperar eventuales efectos negativos derivados de
desastres o emergencias en el territorio nacional. (Constitución del Ecuador, 2008)
Se colige de lo mencionado que es deber del Estado tanto la prevención como la
atención a las personas que lo requieran en los casos de emergencia de desastres naturales
o de otro tipo que causen daño en las colectividades, atención que deberá ser oportuna y
realizada mediante las instituciones públicas respetivas.
36
El país cuenta con un sistema de atención y prevención de riesgos que es la Secretaría
Nacional de Riesgos, que es el organismo encargado de la coordinación nacional en casos
de emergencia.
En lo referente a la potestad de que una autoridad de un gobierno seccional (GAD)
pueda dictaminar una declaratoria de emergencia, es necesario mencionar que la
Constitución del Ecuador en sus artículos del 242 al 274realiza un explicación en primer
término acerca de la organización territorial y posteriormente de las atribución y facultades
de las autoridades de estos niveles de gobierno.
- Código Orgánico de Organización Territorial, Autonomía y Descentralización
Por otro lado hay que mencionar que el Estado ecuatoriano se halla dividido por una
organización territorial y administrativa que por mandato de la ley faculta a los distintos
niveles de gobierno su actuación autonómica y descentralizada. Las autoridades por lo
tanto de estos gobiernos seccionales poseen ciertas funciones que les periten tomar
decisiones como la de poder declarar un estado de emergencia y por tanto pode realizar
procesos de contratación pública en estos casos particulares, mismos que tienen un
procedimiento especial y en el que se omiten algunas formalidades fundamentados en la
urgencia de la atención en esos casos.
Esta atribución se halla determinada de manera general en el contenido del artículo 140
del COOTAD que sobre el “Ejercicio de la competencia de gestión de riegos”, manifiesta
que“[…] corresponde a los distintos niveles de gobierno de manera concurrente y de forma
articulada la gestión de riesgos que incluye las acciones de prevención, reacción,
mitigación, reconstrucción y transferencia, para enfrentar todas las amenazas de origen
natural o antrópico que afecten al cantón. […]” (Código Orgánico de Organización
Territorial,Autonomía y Descentralización, 2011)
Se entiende del texto de la ley citado que la gestión de riego es también una potestad
de las autoridades de los gobiernos seccionales, por lo que estos estarían plenamente
facultados para poder realizar declaratorias de emergencia y realizar contrataciones
públicas para la mitigación de los efectos de esos casos, así por ejemplo se puede
37
evidenciar esta potestad en el contenido del artículo 60 del COOTAD, que entre algunas
de las atribuciones que otorga a los alcaldes o alcaldesas enuncia:
Atribuciones del alcalde o alcaldesa.- Le corresponden al alcalde o alcaldesa:
[…]
p) Dictar, en caso de emergencia grave, bajo su responsabilidad, medidas de
carácter urgente y transitorio y dar cuenta de ellas al concejo cuando se reúna, si
a éste hubiere correspondido adoptarlas, para su ratificación; […] (Código
Orgánico de Organización Territorial,Autonomía y Descentralización, 2011)
Esta facultad igualmente se otorga a los primeros personeros de otros niveles de
gobierno local como los prefectos por ejemplo, en los lineamientos que señala la misma
ley en este ámbito.
- Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública
En lo que se refiere a los casos específicos de contratación pública en los casos de
emergencias la Ley Orgánica de la materia en el artículo 57 establece un procedimiento
especial para estos fines, mismos que se enuncian en el contenido normativo siguiente:
Contrataciones en situaciones de emergencia
Artículo 57.- Procedimiento.- Para atender las situaciones de emergencia
definidas en el número 31 del artículo 6 de esta Ley, previamente a iniciarse el
procedimiento, el Ministro de Estado o en general la máxima autoridad de la
entidad deberá emitir resolución motivada que declare la emergencia, para
justificar la contratación. Dicha resolución se publicará en el Portal
COMPRASPUBLICAS.
La entidad podrá contratar de manera directa, y bajo responsabilidad de la
máxima autoridad, las obras, bienes o servicios, incluidos los de consultoría, que
se requieran de manera estricta para superar la situación de emergencia. Podrá
inclusive contratar con empresas extranjeras sin requerir los requisitos previos de
domiciliación ni de presentación de garantías; los cuales se cumplirán una vez
suscrito el respectivo contrato.
En todos los casos, una vez supe rada la situación de emergencia, la máxima
autoridad de la entidad contratante publicará en el Portal COMPRAS PUBLICAS
un informe que detalle las contrataciones realizadas y el presupuesto empleado,
38
con indicación de los resultados obtenidos. (Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, 2009)
Inclusive en esta ley se establece una definición de lo que constituye una situación de
emergencia y las características que deben concurrir en este tipo de situaciones. El artículo
6 en el numeral 31 manifiesto lo dicho:
[…]31. Situaciones de Emergencia: Son aquellas generadas por
acontecimientos graves tales como accidentes, terremotos, inundaciones, sequías,
grave conmoción interna, inminente agresión externa, guerra internacional,
catástrofes naturales, y otras que provengan de fuerza mayor o caso fortuito, a
nivel nacional, sectorial o institucional. Una situación de emergencia es concreta,
inmediata, imprevista, probada y objetiva. (Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, 2009)
- Resolución No. 45 del Instituto de Contratación Pública
Finalmente, en la resolución mencionada, en el artículo 1 se vuelve a hacer una
evocación al artículo ya mencionado de la LOSNCP, sobre las situaciones de emergencia,
ampliando la explicación en el sentido que esta se halla considerad en el Código Civil. El
mencionado artículo de la resolución dice:
Art.1 .- La máxima autoridad de la entidad contratante o su delegado, podrá
declarar la emergencia únicamente, para atender las situaciones definidas en el
numeral 31 del artículo 6 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública, LOSNCP ,observando el procedimiento que consta en al
artículo 57 de la LOSNCP. Se consideran situaciones de emergencia
exclusivamente las señaladas en el numeral 31 del artículo 6 de la LOSNCP;
cuando se refieran a situaciones que provengan de fuerza mayor o caso fortuito, se
detallará el motivo, que tendrá relación con la definición que consta en el artículo
30 de la Codificación Civil. Se deberá considerar que los elementos que definen
una situación como emergente, y que deben resaltarse en la motivación de la
correspondiente resolución, son la inmediatez y la imprevisibilidad, debiendo ser
concreta, objetiva y probada. Cualquier declaratoria de emergencia, y sus
consecuentes contrataciones, que no se ajusten a lo indicado, se consideraran
elución de procedimientos precontractuales.
39
El artículo 30, mencionado en el artículo citado de la resolución, manifiesta que “se
llama fuerza mayor o caso fortuito, el imprevisto a que no es posible resistir, como un
naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por
un funcionario público, etc.” (Código Civil, 2012)
Lo indica contextualiza el fundamento jurídico en que se fundamenta tanto las
declaratorias de emergencia, la tutela estatal frente a estos casos, así como los
procedimientos especiales de contratación que permiten a determinadas autoridades
realizar contrataciones públicas para enfrentar las consecuencia urgentes derivadas de los
casos de emergencia.
HIPÓTESIS
La promulgación de un reglamento para determinar taxativamente el proceso, las
responsabilidades institucionales y personales, las causas, y las motivaciones, para declarar
un estado de emergencia, permitiría una mejor aplicación de la contratación pública en
estos casos.
La excesiva discrecionalidad que permite actualmente la ley a una autoridad para
poder adoptar una resolución declarando un estado de emergencia permite que se recurra a
esta figura jurídica para poder realizar procesos de contratación pública muy
sumariamente. Procesos que además no siempre son debidamente fundamentados ni
verdaderos. Por esta razón es necesario limitar esa discrecionalidad que la ley establece, lo
indicado no implica una limitación de atribuciones, sino un mejor control de los proceso de
contratación pública.
MARCO CONCEPTUAL
Contratación pública
Este tipo de contrato son aquellos celebrados entre partes en las por lo menos una de
estas pertenece al sector público, al Estado. La contratación pública está sometida un
tratamiento normativo diferenciado por el carácter público de una de las partes, ya que ser
de esa naturaleza se sobreentiende que están en juego recursos que pertenecen a la
40
colectividad de personas asociados en ese estado. Los contratos de esta naturaleza además
ponen en una situación de subordinación a la otra parte contratante, a la que no pertenece
al sector público por la misma razón que se explicado.
El contrato público no tiene una concepción jurídica diferente a la del contrato privado,
en donde las partes intervinientes son privadas y por lo tanto no pertenecen al sector
público. La diferenciación de la denominación está dada, primeramente en virtud de las
partes, y en consecuencia de las prerrogativas que rodean a la parte pública de la relación
contractual.
Al intervenir el estado en este tipo de relaciones contractuales, la ley que rige es por lo
tanto de Derecho Público, cuya regulación se circunscribe a poder realizar los actos que
solo este tipo de normas lo permiten.
La contratación pública se conceptualiza también como la colaboración y relación que
existe entre la administración y los administrados, relación que está basada en la finalidad
de perseguir un bien común y que a la vez favorezca a las partes intervinientes en este tipo
de contrataciones.
Una definición sobre la contratación pública es expresada en la ley orgánica de la
materia, el artículo 6to.Manifiesta que la contratación pública
Se refiere a todo procedimiento concerniente a la adquisición o
arrendamiento de bienes, ejecución de obras públicas o prestación de servicios
incluidos los de consultoría. Se entenderá que cuando el contrato implique la
fabricación, manufactura o producción de bienes muebles, el procedimiento será
de adquisición de bienes. Se incluyen también dentro de la contratación de bienes
a los de arrendamiento mercantil con opción de compra. (Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, 2009)
El proceso de la contratación pública
Dentro de este tipo de procesos como se ha mencionado ya, se pretende varias
finalidades mediante su implementación, como lo es el hecho de transparentar la gestión
41
de contratación y así evitar la corrupción; promover la competencia y el dinamismo de los
distintos actores económicos; así como el proveer mediante estos proceso al estado de
bienes y servicios de calidad y aun justo precio, como desenlace del cumplimento legal de
las normativas establecidas por la ley para este fin.
Incluso autores sostienen que el principal objetivo de la contratación pública es el de
“atraer un número suficiente de licitadores a través de procesos abiertos y equitativos.”
(Instituto Nacional de Administración Pública de España, 2009, pág. 35) Situación que
debe ser implementada por los estados en base al cumplimento de parámetros como los
siguientes:
- Que exista la suficiente información y el acceso a ella, así como una normativa que
garantice la transparencia de los procesos, situaciones que deben estar plasmadas en
una ley, reglamentos diseñados para el efecto.
- Garantía de equidad de oportunidades que el estado plantea a los ofertantes. Así
como una justa y equitativa política y normas de selección y adjunción de los
contratos públicos. (Instituto Nacional de Administración Pública de España, 2009,
pág. 35)
Pero para la realización y celebración de contratos con el sector público se deben
tomar en cuenta una serie de pasos, de formalidades que se han de cumplir justamente para
efectuar los preceptos y mandatos que la ley ha establecido para los efectos que ya se han
mencionado. Procesos que además de tener características en cada caso según el tipo de
contratación, se ha estimado diferentes también por la circunstancia y la necesidad en
realizarlos, así se podría mencionar que existen casos de contratación pública en
circunstancias normales en las que es imperativo el cumplimento de cada paso que la ley
establece; como también casos especiales, como los de emergencia, en los que la atención
debe ser rápida y oportuna, lo que demanda un proceso sumario y eficaz y por supuesto
que permitido por la respectiva ley.
En el caso de la legislación ecuatoriana, la Ley Orgánica del Sistema de Contratación
Pública ha clasificado los tipos de contracción pública, como se presenta en el cuadro
resumen que sigue:
42
Procedimientos de contratación pública
Fuente: LOSNCP
Elaborado: Carlos Charcopa
Generales
Procedimientos
de régimen
especial
Procedimientos
de régimen
común
Contratación directa Lista corta Concurso público
Emergencia Adquisición de inmuebles Arrendamiento de inmuebles Financiamiento internacional
Especiales
Electrónica Presencial Ferias inclusivas
Dinámicos Licitación Cotización Menor cuantía Ínfima cuantía Consultoría
Compras por Catálogo
Subasta
Adquisición de fármacos
Necesidades para la seguridad interna o externa
Actividades de comunicación social
Asesoría y patrocinio jurídico
Obras artísticas, literarias o científicas
Adquisición de repuestos o accesorios
Transporte de correo interadministrativo celebrados con determinadas instituciones privadas
Bienes únicos en el mercado Telecomunicaciones, energía, combustibles Leasing, factoring, encargos fiduciarios, mandatos
43
Regímenes de contratación pública
Régimen común de contratación pública
La contratación pública tiene la finalidad de realizar adquisiciones de bienes o la
contratación de servicios para el sector público por parte del sector privado, estas formas
de relación están fundamentadas en la regulación de un proceso que permita una
adquisición de bines y servicios con una óptima utilización de los recursos económicos
del estado, que desde luego son colectivos y que pertenecen a todos los ciudadanos.
Justamente por esta razón es que se han establecido procesos para que se cumplan con
estas aspiraciones ideales.
Estos procesos pretenden que exista una adecuada planificación de la política pública y
un gasto también apropiado y responsable de los recursos estatales. Procesos que además
deben ser ágiles, transparentes y deben ser realizados bajo estrictos procedimientos
técnicos y legales tanto por parte del ofertante como del requirente.
Los proceso de contratación buscan cumplir con estos roles y misiones que se han
mencionado, y para logar cumplirlos es que se han establecido procesos comunes a todas
las formas de adquisición de bienes y servicios por parte del estado, esto es lo que se ha
denominado como régimen común de contratación pública, porque desde luego que
también existen acontecimientos de emergencia, que requieren una atención rápida para
salvaguardar bienes e incluso la seguridad tanto del estado como de sus ciudadanos, y que
por lo tanto deben ser evacuados con prontitud, omitiendo razonable y legalmente pasos
que se hallan establecidos para un régimen común, esta forma extraordinaria de un
procedimiento s se la ha denominado como régimen especial de contratación, cuya una de
las formas de manifestación es la contratación pública en casos de emergencia.
Regímenes especiales de contratación pública
El artículo 2do. de la LOSNCP, ha establecido en su contenido ciertos casos
especiales de contratación pública , mismos que serán dictaminados por el Presidente de la
República con la debida motivación para declararlos, entre ellos , el mismo artículo
44
menciona nombra que están sometidos a régimen especial la adquisición de fármacos,
necesidades para la seguridad interna o externa, actividades de comunicación social,
asesoría y patrocinio jurídico, obras artísticas, literarias o científicas, adquisición de
repuestos o accesorios, transporte de correo interadministrativo celebrados con
determinadas instituciones privadas, bienes únicos en el mercado ,telecomunicaciones,
energía, combustibles, entre los principales casos.
Como se pude colegir de este listado enunciado todos estos casos tienen que ver con
una atención urgente que requiere el Estado para evacuar las necesidades de este en esos
casos para la atención de los ciudadanos y de las entidades públicas que requieran atención
más rápida y que pertenecen a sectores sensible del Estado, como podrá haber sido
apreciado. Justamente esta sensibilidad y premura son una de las razones en que se
fundamentan estos tratamientos especiales de contratación pública.
La forma en que se procede en los casos mencionados se haya descrito en el
reglamento de la LOSNCP entre los artículos del 68 al 71, de la mencionada ley adjetiva.
Hay que señalar que el régimen de contratación especial no habilita la contratación
pública en casos de emergencia, pues esta última situación es un hecho diferente a lo que
se establece en el régimen especial de contratación pública.
La contratación en el casos de emergencia amerita una declaratoria previa de este tipo
para poder realizar una contratación de ese orden, el artículo 57 de la LOSNCP estipula tal
necesidad expresando que
Para atender las situaciones de emergencia definidas en el número 31 del
artículo 6 de esta Ley, previamente a iniciarse el procedimiento, el Ministro de
Estado o en general la máxima autoridad de la entidad deberá emitir resolución
motivada que declare la emergencia, para justificar la contratación. Dicha
resolución se publicará en el Portal COMPRASPUBLICAS.” (Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública, 2009)
Este punto de la aclaratoria de emergencia como paso previo para la contracción
pública de este tipo será abordado posteriormente.
45
Sin embargo de lo indicado en el artículo 57 indica que los procesos de contracción
mediante régimen especial no obstan para que en esos campos también se puedan realizar
declaratorias de emergencia que posibiliten una contratación pública emergente.
El artículo 71 del reglamento expresa tal prerrogativa señalando: “Declaratoria de
emergencia para contrataciones régimen especial.- Las contrataciones previstas en el
Régimen Especial, también podrán ser declaradas de emergencia, en cuyo caso se estará a
lo dispuesto en el artículo 57 de la Ley.” (Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública, 2011)
Es decir, los proceso de contratación de régimen especial, como se ha visto, atañen a
áreas que son de necesaria atención inmediata y que requieren un conocimiento técnico
especializado para realización, como los casos de contratación de fármacos, y elementos
para la seguridad del estado por ejemplo. La otra arista de la contratación pública en casos
de emergencia tiene que ver más bien con el acontecimiento de hechos imprevisibles e
inminentes, como los desastre naturales por ejemplo, y ante cuyas consecuencias es
necesario una atención rápida para mitigar los efectos de ese tipo de acontecimientos. Es
esta en definitiva la que constituye la principal diferencia en la contratación pública de
régimen especial y la contratación pública en casos de emergencia.
LAS CONTRATACIONES DE EMERGENCIA
Estado de excepción y estado de emergencia
Es necesario establecer en primer lugar que constituye un estado de emergencia.
Muchas veces es confundido este con el estado de excepción, situaciones que son tanto
conceptual como procedimentalmente diferentes.
El estado de excepción es uno de los regímenes que puede dictar el gobierno de un
país en situaciones excepcionales, para afrontar situaciones de grave amenaza interna o
externa, como guerra, convulsión social, e incluso desastres naturales, entre otras.
46
La Ley de Seguridad del Estado no estipula en su contenido sobre la declaratoria de
emergencia sino del estado de excepción, tal prerrogativa se encuentra en el título VI y en
los Capítulo I y II de la ley mencionada en los artículos 28 al 35. Estado que solo
corresponde decretar al Presidente de la República.
La definición de situaciones de emergencia se halla determinada en el artículo 6
numeral 31 de la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, así:
Son aquellas generadas por acontecimientos graves tales como accidentes,
terremotos, inundaciones, sequías, grave conmoción interna, inminente agresión
externa, guerra internacional, catástrofes naturales, y otras que provengan de
fuerza mayor o caso fortuito, a nivel nacional, sectorial o institucional. Una
situación de emergencia es concreta, inmediata, imprevista, probada y objetiva.
Sobre la decretoria de esta situación el artículo 57 de LOSNCP determina que “[…]
en general la máxima autoridad de la entidad deberá emitir resolución motivada que
declare la emergencia. (…) LOSNCP
En conclusión, la Ley de Seguridad del Estado no estima en su articulado la figura de
la declaratoria de emergencia, lo que posibilita a ley es la declaratoria de “estado de
Excepción”, mismo que solo puede ser declarado por el Presidente de la República. La
declaratoria de emergencia es una situación que se realiza mediante una resolución por
parte de la autoridad que la ley le otorga esa facultad, por ejemplo el COOTAD, posibilita
tal facultad a los alcaldes. En definitiva, la declaratoria de emergencia es una resolución
motivada por parte de la autoridad, que permite establecer un estado de ese tipo, y que
desde luego, es a partir de esta que se pueden realizar acciones para enfrentar esa situación
como las contrataciones publica de emergencia.
Generalidades de las contrataciones de emergencia
Como se ha explicado anteriormente, el régimen especial de contratación es diferente
de la contratación de emergencia, aunque no se excluye esta posibilidad en las áreas de la
primera situación nombrada. Ha quedado evidenciado que las situaciones de emergencia
son emitidas mediante una resolución que establece ese estado, porque como se explicó, no
existe en la ley una figura jurídica del estado de emergencia. La LOSNCP, en el artículo 57
47
establece el procedimiento para la realización de una contratación de este orden, y desde
luego que el primer requisito que fundamenta esta posibilidad ha de ser la resolución
motivada que declara ese estado, misma que es emitida por la autoridad máxima del
organismo que la declara, según lo permita la respectiva ley. Esta prerrogativa se halla
expresada en la LOSNCP de la manera que a continuación se cita:
CONTRATACIONES EN SITUACIONES DE EMERGENCIA
Art. 57.- Procedimiento.- Para atender las situaciones de emergencia
definidas en el número 31 del artículo 6 de esta Ley, previamente a iniciarse el
procedimiento, el Ministro de Estado o en general la máxima autoridad de la
entidad deberá emitir resolución motivada que declare la emergencia, para
justificar la contratación. Dicha resolución se publicará en el Portal
COMPRASPUBLICAS. La entidad podrá contratar de manera directa, y bajo
responsabilidad de la máxima autoridad, las obras, bienes o servicios, incluidos
los de consultoría, que se requieran de manera estricta para superar la situación
de emergencia. Podrá, inclusive, contratar con empresas extranjeras sin requerir
los requisitos previos de domiciliación ni de presentación de garantías; los cuales
se cumplirán una vez suscrito el respectivo contrato. En todos los casos, una vez
superada la situación de emergencia, la máxima autoridad de la Entidad
Contratante publicará en el Portal COMPRASPUBLICAS un informe que detalle
las contrataciones realizadas y el presupuesto empleado, con indicación de los
resultados obtenidos. (Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública,
2009)
Este tipo de contratación lo que posibilita es la omisión de ciertas pasos procesales
propios de régimen común con la finalidad de atender de manera rápida las necesidades
que demanda la emergencia, esta permisibilidad se amplía a la realización de
contrataciones directas, e incluso de empresas extranjeras que no estén domiciliadas en el
país, para enfrentar la situación emergente, misma que por su naturaleza de daño causado
no puede esperar en su tratamiento.
Casos en los que procede las declaratorias de emergencia
La LOSNCP indica en su artículo 6, que procede la declaratoria de emergencia , en los
casos de “acontecimientos graves tales como accidentes, terremotos, inundaciones, sequía
s, grave conmoción interna, inminente agresión externa, guerra internacional, catástrofes
48
naturales, y otras que provengan de fuerza mayor o caso fortuito, a nivel nacional, sectorial
o institucional.”
El mismo artículo citado demás establece de manera general los elementos de la
emergencia, que, según esta norma, son: “concreta, inmediata, imprevista, probada y
objetiva.”
Caso fortuito y Fuerza mayor
Caso fortuito
Es el hecho que causa la imposibilidad de la realización de alguna acción, de una
obligación; en el caso de los contratos por la imposibilidad de previsión del
acontecimiento de ese hecho. Dicha imposibilidad de previsión además no debe estar
fundamentada en la negligencia, el hecho imprevisto debe además ser inevitable.
Desde el punto de vista del derecho civil sobre los contratos, el caso fortuito es “aquel
accidente no imputable al deudor que impide el exacto cumplimiento de la obligación” a
lo que se añade que el efecto de hecho del “caso fortuito tiene como su aplicación más
importante la de ser causa de irresponsabilidad en el cumplimento de las obligaciones
“ (Silva-Ruiz, 2002, pág. 458)
Fuerza Mayor
Es el “acontecimiento que por su propia naturaleza excede del concepto de diligencia,
debido a que todo esmero hubiera sido irrelevante para evitarlo, […]” (López, Guichot, &
Carrillo, 2005, pág. 114)
La diferencia entre caso fortuito y fuerza mayor
Aunque son conceptos muy similares y difusos que incluso doctrinaria y
legislativamente se asimilan como similares en ocasiones, pero que des luego tienen
diferencias, así:
49
El caso fortuito es el antecedente de la fuerza mayor. El caso fortuito es el hecho que
ocurre de manera inesperada, es decir, que es imprevisible. La fuerza mayor en tanto, es
un hecho que aunque pudiere ser previsible es inevitable.
La ley normalmente exige la concurrencia de ambos conceptos para la exoneración de
los efectos del incumplimiento de las obligaciones.
Estos aspectos son importantes por cuanto son casusa de exoneración de la
responsabilidad en el incumplimiento de las obligaciones (contratos)
Características de las Situaciones de emergencia
Las situaciones de emergencia constituyen hechos que suponen un grave peligro o una
situación de necesidad, que ponen en riesgo la integridad física de las personas, del
patrimonio de estas, del estado, por lo que su atención debe ser inmediata y oportuna para
mitigar o evitar los resultados dañosos en el aspecto personal y material.
El Articulo 6LOSNCP, en el numeral 31, como se ha dicho enumera de manera
general, sin establecer ningún concepto sobre ellos, los elementos de la situación
emergencia, que según esta norma son los siguientes:
- Concreta:
Según el diccionario DRAE, lo concreto se opone a lo abstracto, a lo general, y
hace más bien relación a algo sólido, material. En una acepción más amplia del
término se puede manifestar que concreto se entiende por lo “preciso, determinado,
sin vaguedad.” (Real Academia Española, 2014). Por lo tanto para que un hecho
pueda ser declarado como una situación de emergencia ha de ser preciso,
manifiestamente evidente, de tal suerte que no deje el resquicio a la subjetividad
para la valoración del hecho como emergente. Situación que en el caso de las
resoluciones de declaratorias de emergencia no siempre se han cumplido en el caso
de la legislación ecuatoriana, como se ha evidenciado en varios casos de
contratación pública investigados por la Contraloría General del Estado.
50
- Inmediata:
El término principalmente es entendido en dos acepciones; la una, como la
proximidad de algo, de alguien; y, la segunda, la que se aplica en el caso que
interesa, es aquella atinente a aquello que sucede de manera rápida, sin tardanza.
(Real Academia Española, 2014). Este elemento en relación con una situación de
emergencia, se configura cuando no solo el hecho sucede de manera rápida, sino
que la atención de este requiere esa misma rapidez de atención para enfrentar, o
mitigar las consecuencias del hecho consumado o que se prevea va a producir. La
contratación pública en casos de emergencia justamente busca cumplir con estos
presupuestos para evitar daños de mayores proporciones en los bienes del estado, y
de las personas, así como, por sobre todo, salvaguardar la integridad física y la vida
de los seres humanos.
- Imprevista:
Que la situación, el hecho, el acto, no ha podido ser pronosticado en su
acontecimiento. En virtud de ello “no es posible prever su resultado antes de que se
concrete.” (Jiménez, 2011, pág. 13)
De lo manifestado por Jiménez, se evidencia además la inequívoca relación
que existe entre lo imprevisible y la concreción. La consumación del hecho solo se
manifiesta a través de hechos ciertos, concretos que evidencian la situación.
- Probada:
Que ha sido acreditado como verdadero. Que está demostrado (Real Academia
Española, 2014)
Desde el punto de vista de una acepción netamente jurídica se entiende por
probar a “hacer conocer al juez los hechos controvertidos y dudosos y darle certeza
sobre su forma de ser.” (Borja, 2003, pág. 79) Es decir que un se tiene la certeza
inequívoca de un acontecimiento. En el campo de la contratación pública, en los
casos de emergencia, el hecho ha de ser evidente, palpable en su acontecimiento o
51
en sus efectos, y por tal razón requiere atención por parte de la administración
pública.
- Objetiva:
El diccionario DRAE (Real Academia Española, 2014) define al término como
lo “Perteneciente o relativo al objeto en sí mismo, con independencia de la propia
manera de pensar o de sentir.” Es decir que en la apreciación de un hecho, como
en el caso de los eventos de emergencia, no cabe la subjetividad de la evaluación de
un individuo para la estimación si este es o no una emergencia, sino que esta
valoración debe basarse en hechos concretos, evidentes que sustenten la opción de
un medida emergente, como el caso de la contratación pública en esos casos.
Como puede apreciarse en los elementos que se han explicado, todos ellos apuntan
hacia hacer prevalecer la objetividad, la veracidad de la apreciación de los hechos para
poder proceder a estimar una emergencia y declararla, si bien la ley estima estos elementos
como constitutivos de una emergencia, deja aún bajo de la discrecionalidad de la autoridad
competente el poder realizar una declaratoria de emergencia.
Esta permisibilidad a una sola autoridad es lo que ha permitido que en varias
ocasiones, las declaratorias de emergencia no se basen en criterios objetivos sobre este tipo
de asuntos, sino que, más bien a pesado una estimación de conveniencia y cálculo político,
o de beneficio individual o colectivo a la hora de que una autoridad toma la decisión de
declarar un estado de emergencia y proceder así a realizar contrataciones bajo este régimen
especial de contratación pública.
PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN POR EMERGENCIA
El artículo 57 de la LOSNCP determina de manera general el procedimiento que se ha
de observar para la realización de un proceso de contratación pública bajo estas
circunstancias especiales como lo estima la ley.j99
Obviamente que el primer paso para poder realizar un proceso de contratación en este
ámbito es necesariamente la emisión de una resolución de la autoridad competente
52
estableciendo la situación de emergencia. Es necesario señalar que ni en la LOSNCP, ni
en la Ley de Seguridad del Estado existe la figura de la declaratoria de emergencia por lo
que hablar de esta como una institución jurídica en nuestra legislación es improcedente. Lo
que establece la ley es la emisión de una resolución motivada de la autoridad competente
(por lo general a máxima de una entidad o nivel de gobierno), declarando la emergencia.
La resolución que establece este estado, es la que ese publicará en el portal virtual de
compras públicas para publicitar la apertura de un proceso de contratación.
Hay que señalar también que la emergencia ha de estar contextualizada en lo que
establece el numeral 31 del artículo 6 de la LOSNCP, que estima que estas situaciones son
aquellas “generadas por acontecimientos graves tales como accidentes, terremotos,
inundaciones, sequías, grave conmoción interna, inminente agresión externa, guerra
internacional, catástrofes naturales, y otras que provengan de fuerza mayor o caso fortuito,
a nivel nacional, sectorial o institucional.” A lo que se añade los elementos de esta debe
contener como son que sea concreta, inmediata, imprevista, probada y objetiva,
características que ya han sido explicadas anteriormente.
La emergencia que se declara en la resolución permite a la autoridad realizar un
proceso de contratación rápida, con la finalidad justamente de poder atender la situación
imprevista para evitar o prevenir daños mayores en los bienes materiales, tanto públicos
como privados así como en las personas.
La ley estima que incluso se podrá contratar con empresas extranjeras aunque estas no
estén domiciliadas en el país, que es uno de los requisitos comunes en los caso de
contratación pública regular. Esto se puede deducir que encuentra su justificación en que
para enfrentar un caso de emergencia, se requiere prontitud de actuación por un lado, así
como la asistencia de las empresas de países desarrollados que pudieren poseer recursos
técnicos y materiales capaces de poder enfrentar de mejor manera un caso de emergencia.
Las garantías que deben otorgar las empresas extranjeras es otro requisito que se omite
en el caso de las contrataciones de emergencia, lo indicado puede suponerse también, con
el objetivo de facilitar la contratación y no demorar a el accionar del contrato.
53
En el acápite final del artículo en mención, se estima que después de superada la
situación de emergencia, la autoridad que haya realizado la contratación en ese contexto
especial deberá publicar en el portal de compras públicas(www.compraspublicas.gob.ec)
“un informe que detalle las contrataciones realizadas y el presupuesto empleado.”(Art.57
LOSNCP), indicando una evaluación de los resultados que se han obtenido por la
contratación de emergencia.
Emisión de resolución declarando emergencia
Las distintas entidades de la administración pública que tienen la potestad de adoptar
una resolución para declarar una emergencia deberán hacerlo de acuerdo a lo que
establece el artículo 6 numeral 31 de la LOSNCP, como ya se ha explicado en varias
ocasiones.
Estas autoridades que se encuentran facultadas a emitir la antedicha resolución tienen
responsabilidad en el caso de la adopción de esta medida. Justamente es este uno de los
puntos que se ha cuestionado a lo largo de la exposición del presente trabajo, puesto que la
que la ley y el artículo nombrado así como ninguna otra ley realizan una emisión de un
criterio técnico de que es una situación de emergencia, por lo que es excesivamente
discrecional de la autoridad poder emitir una resolución en este sentido, lo que en muchas
ocasiones ha producido una dudosa contratación pública, fundamentada en hechos no
realmente emergentes, puesto que existe una confusión de las autoridades entre lo que
constituye una urgencia y una emergencia, de ahí justamente la necesidad de realizar un
tipo de reglamentación este sentido, contenido en la Ley de Seguridad del Estado, así
como en la LOSNCP.
Una vez que se ha emitido la resolución que declara emergencia, esta debe ser
colocada en el portal web del Instituto Nacional de Contratación Pública, INCOP
(www.compraspublicas.gob.ec), estableciendo la fecha de inicio, y periodo de duración de
la emergencia, así como las consideraciones que se tomaron en cuenta para la adopción del
estado de situación de emergencia. Mismo que, se ha insistir una vez más en ello, han de
estar enmarcadas en lo establecido en el artículo 6, numeral 31 de la LOSNCP, cumpliendo
los parámetros que se establecen en este artículo y que ya han sido explicados, pero que no
siempre son cumplidos.
54
Elaboración de informe de requerimientos
La entidad estatal a través de so máxima autoridad que haya emitido la resolución
dictaminando la situación de emergencia debe elaborar un informe técnico en el que se
establecen los requerimientos de la entidad para afrontar la emergencia que se ha estimado.
El informe de los requerimientos debe ser colocado en la página web de la entidad
estatal encargada de la gestión integral de procesos gubernamentales, para la solicitud de
los recursos económicos necesarios para la contratación.
Una vez realizada la entrega de los recursos, la entidad que gestionó el otorgamiento
financiero, esta deberá elaborar un “pliego de emergencia” en que se establecen los tipos
de contratos que se realizarán para superar la emergencia. Este tipo de contratos deben ser
preferentemente usados en base a los documentos modelos que usa el estado para las
contrataciones públicas.
Aprobación del pliego e inicio del proceso de contratación
Recibida la información la máxima autoridad aprobará los pliegos presentados, esta
autorización, con esta se puede iniciar el proceso de contratación pública en los casos de
emergencia. Hay que mencionar que todo este proceso se realiza de manera virtual a través
de la página web http://girg.informatica.gob.ec.
Pueden existir casos en los que los pliegos de requerimientos contengan ciertas
inconsistencias o inexactitudes, ante los cual se procede al reenvío a la unidad
gubernamental que emite la emergencia para que esta realice las correcciones necesarias,
para sanear el proceso y continuar el mismo.
Los documentos fundamentales en medio del proceso hasta aquí nombrado son la
resolución que contiene la declaratoria de emergencia y la aprobación del pliego de
requerimientos, cumplidos los cuales el proceso de contratación entra en marcha.
55
Selección del o los proveedores en el caso de emergencia
Cumplidos y probados todos los pasos anteriores, la autoridad máxima de la entidad
gubernamental o del nivel de gobierno que emitieron la resolución declarando una
emergencia pueden proceder a la contratación directamente de obras, bienes, o servicios,
incluidos los de consultoría, con los proveedores que estiraren más calificados y
convenientes para enfrentar la emergencia. Esta contratación es bajo la responsabilidad de
la autoridad que la realiza.
Realizadas las contrataciones, las entidades que las ejecutaron deben colocar en el
sitio web de las compras públicas ( www.compraspublicas.gob.ec) los datos de la
contratación e indicar detalladamente los requerimientos que se han contratado, sean estos
bienes, servicios o consultorías como se ha dicho.
La información de las contrataciones deben contener la información de los
proveedores y las fechas de cumplimento de los contratos. Y el tipo de contrato que se ha
suscrito.
Informe de la contratación realizada en la situación de emergencia
Cuando se han realizado las contrataciones para enfrentar o mitigar la emergencia, las
entidades que lo hicieron deben presentar un informe sobre los requerimientos que se
adquirieron y los resultados que se obtuvo por las contrataciones realizadas. Este informe
deberá contener los siguientes puntos, según lo establece el Sistema Nacional de
Contratación Pública:
- Número y fecha de la resolución que declaro la emergencia
- Número de contratos efectuados para superar la emergencia
- Objeto de cada contrato efectuado
- Identificación del o los contratistas con su respectivo número de RUC ( Registro
Único de Contribuyente)
- Plazo de duración de la emergencia
56
- Valor de cada contrato , incluyéndose reajustes, contratos complementarios o
cualquier otra situación que permita cuantificar con exactitud el valor invertido en
la emergencia
- Resultados de la contratación con indicaciones de bienes adquiridos, servicios
prestados, productos de consultoría u obras construidas según sea el caso con
referencia al cumplimiento de sus respectivas obligaciones; y
- Indicación clara de las situaciones de hecho que se lograron corregir o superar con
los resultados de la contratación. (Sistema Nacional de Contratación Pública, 2015)
El informes revisado por la autoridad estatal y de contratación pública por medio de su
departamento legal, y una vez cumplido este, es colocado en la página virtual del Instituto
Nacional de Contratación Pública (www.compraspublicas.gob.ec). Esta institución tiene la
facultad y el deber de informar a los organismos de control del Estado, como la Contraloría
General del Estado y la Procuraduría General del Estado, sobre cualquier proceso irregular
de contratación en el caso de emergencia para que sea investigado.
A continuación un esquema en que se presenta un resumen de los pasos del
procedimiento de contratación en situaciones de emergencia y una comparación con el
proceso regular:
57
Esquema del proceso de contratación bajo resolución de declaratoria de
emergencia.
Fuente:http://portal.compraspublicas.gob.ec/
Elaborado por: Carlos Charcopa
Identificación de la emergencia
Resolución declarando la emergencia
Publicación del informe (www.sercop.gob.ec)
Informe detallado de las contrataciones realizadas y el
resultado de las mismas
Superada la emergencia
Contrataciones para superar la emergencia
Continúa realizando
contrataciones
Declaración de emergencia
Publicación de las contrataciones realizadas (www.sercop.gob.ec)
Publicación de la resolución declarando la emergencia
(www.sercop.gob.ec)
NO
SI
Finalización de la emergencia
58
Cuadro 1. Cuadro comparativo entre los procesos de contratación generales y de
emergencias Diferencias
Contratación pública normal Contratación pública en caso de
emergencia
Se aplican todos los procedimientos
establecidos en la LOSNCP y su
reglamento. El proceso nace de las
necesidades institucionales dentro de un
normal desarrollo de las mismas
Se omiten ciertos pasos para atender de
la contratación normal. La necesidad nace
de un acontecimiento que no permite el
desarrollo normal de las personas o
comunidad .(Ej. desastres naturales)
La necesidad de adquirir bienes,
servicios se encuentra preestablecida en el
plan institucional anual y dentro de un
presupuesto planificado.
La necesidad es imprevista
(emergencia), por lo tanto no consta en un
plan anual preestablecido.
El flujo de los recursos económicos
sigue un proceso que debe ser cumplido
durante el tiempo que se tramita el proceso
de contratación.
Los recursos económicos deben ser
entregados de forma inmediata para
atender la necesidad producida por la
emergencia.
En el proceso de contratación pública
regular sigue un proceso de publicidad,
pliegos, condiciones y selección de los
proveedores que son escogidos de acuerdo
a un concurso.
El proceso de contratación en
emergencia es corto, no se presentan pasos
intermedios, y la autoridad escoge
directamente al proveedor que se va a
contratar sin que se realizase una
competencia entre varios oferentes.
Los proveedores son clasificados en
base a especificaciones de las ares en que
trabaja: obras, bienes o servicios.
En el proceso de contratación de
emergencia no se estima esta clasificación
previa a la contratación, sino que esta es
directamente a quien pueda enfrentar la
emergencia.
Concurso de proveedores para
adjudicar el contrato.
La contratación se realiza omitiendo el
concurso y se adjudica directamente.
Proceso sistemático, establecido con
claridad por la ley, para levar ab cabo el
proceso.
Procedimiento abreviado de
contratación. Está a discreción de la
autoridad estimar la emergencia y contratar
bajo este régimen.
Fuente: LOSNCP
Elaborado por: Carlos Charcopa
59
CONTROL POSTERIOR A LOS CONTRATOS DE EMERGENCIA
Al disponer mediante la contratación pública de recursos económicos pertenecientes al
Estado, se hace un necesario un control por parte de las instituciones de este con la
finalidad de precautelar el correcto y honesto usos de aquellos. Con esa finalidad tanto en
la LOSNCP y en la Constitución de la República se han establecido las instituciones y sus
respetivas competencias para el control y la fiscalización de los actos que utilicen recursos
públicos, entre ellos se encuentra principalmente la Contraloría General del Estado, y la
Procuraduría General del Estado.
En el artículo 15 de la LOSNCP, se confirma estas competencias de las instituciones
nombradas al establecer que “Corresponde a los organismos de control del Estado, dentro
del marco de sus atribuciones, realizar los controles posteriores a los procedimientos de
contratación efectuados por las entidades contratantes. Es obligación del Instituto Nacional
de Contratación Pública informar a la Contraloría General del Estado y a la Procuraduría
General del Estado cada vez que conozca el cometimiento de infracciones a lo dispuesto en
esta Ley.”(Ley orgánica de contratación pública)
La LOSNCP nombra también al INCOP como un organismo de control de los
procesos de contratación pública, se pude colegir, como se verá posteriormente, que esta
institución más bien tiene un carácter de control en cuanto al procedimiento de las
contrataciones antes que el establecimiento de responsabilidades por indicios de
contrataciones fraudulentas.
Control por parte del Instituto Nacional de Contratación Pública
Si bien la Constitución establece que la Contraloría General del Estado y la
Procuraduría del Estado son entidades estatales encargadas de la fiscalización y de la
indagación sobre asuntos en los que existe de por medio interés económico del Estado. La
LOSNCP igualmente establece que el INCOP, en su ámbito de ejercicio de competencias
como lo es sobre la contratación pública, es el organismo de encargado en un primer
término del control y monitoreo de los procesos de contratación, entre los cuales
lógicamente se encuentra el de contratación en emergencias.
60
Se puede deducir de los artículos de la ley que confieren esta competencia al INCOP,
como se verá a continuación, que el control que se le confiere, más bien parecería referirse
a la vigilia del cumplimiento sistemático de los procesos establecidos en la ley, antes que
aun control para determinar responsabilidades civiles o penales derivadas de un proceso
de contratación.
En el artículo 10 de la mencionada ley se establece en este sentido que “el Instituto
Nacional de Contratación Pública. […] ejercerá la rectoría del Sistema Nacional de
Contratación Pública conforme a las siguientes atribuciones:
1. Asegurar y exigir el cumplimiento de los objetivos prioritarios del Sistema Nacional
de Contratación Pública;[…]
14. Facilitar los mecanismos a través de los cuales se podrá realizar veeduría
ciudadana a los procesos de contratación pública; y, monitorear su efectivo cumplimiento;
Se colige de lo enunciado entonces, que el primer mecanismo de control del Sistema
Nacional de Contratación Pública es el INCOP justamente.
Existe también en la LOSNCP un capitulo integrado en el que se hace referencia a la
facultad de control, monitoreo y evaluación del SNACP (Capitulo II de la Ley), los
artículos 14 y 15 de la ley en mención se refieren al control del sistema en términos
siguientes:
Artículo 14.- Alcance del Control del SNCP.- El control del Sistema Nacional
de Contratación Pública será intensivo, interrelacionado y completamente
articulado entre los diferentes entes con competencia para ello. Incluirá la fase
precontractual, la de ejecución del contrato y la de evaluación del mismo.
El Instituto Nacional de Contratación Pública tendrá a su cargo el
cumplimiento de las atribuciones previstas en esta Ley. . […]
Para ejercer el control del Sistema, el Instituto Nacional de Contratación
Pública podrá solicitar información a entidades públicas o privadas que crea
conveniente, las que deberán proporcionarla en forma obligatoria y gratuita en un
término máximo de 10 días de producida la solicitud.
61
Del mismo modo se puede colegir de lo citado, que el INCOP realiza más bien un
control en cuanto al cumplimento de los pasos que establece la ley para la realización de la
contratación, antes que una investigación fiscalizadora, para tal eventualidad se encuentran
específicamente otras instituciones estatales pertenecientes a la Función de Transparencia y
Control Social, como la Contraloría. Así también lo estima el artículo 15 de la LOSNCP al
expresar que
Corresponde a los organismos de control del Estado, dentro del marco de sus
atribuciones, realizar los controles posteriores a los procedimientos de
contratación efectuados por las entidades contratantes. Es obligación del Instituto
Nacional de Contratación Pública informar a la Contraloría General del Estado y
a la Procuraduría General del Estado cada vez que conozca el cometimiento de
infracciones a lo dispuesto en esta Ley.
Esto tiene relación con lo que se establece en la Constitución sobre los organismos
estatales encargados de la fiscalización de la utilización de los recursos públicos.
En conclusión podría colegirse que existen dos aristas del control respecto de la
contratación pública según lo estiman las leyes, por un lado la de forma, encargadas de
vigilar que se cumplan con los pasos procesales de contratación, cuya potestad estaría a
cargo del INCOP; y otra, encaminada a la fiscalización, con la intención de detectar
posibles perjuicios al Estado, atribución que le estaría conferida principalmente a la
Contraloría General del Estado.
Control por parte de la Contraloría General del Estado
La Contraloría General del Estado es la entidad encargada del control del uso correcto
de los recursos públicos en beneficio de la sociedad. (Contraloría General del Estado,
2015).Atribución que le es conferida de acuerdo a lo que establece la Constitución de la
República en los artículos 204, 205 y 211.La ley máxima estima, como se mencionó, a la
Contraloría como una parte de la función de transparencia y control social del Estado, (art.
204 de la Constitución), cuya función es la fiscalización.
La Contraloría según la constitución, “es un organismo técnico encargado del control
de la utilización de los recursos estatales, y la consecución de los objetivos de las
62
instituciones del Estado y de las personas jurídicas de derecho privado que dispongan de
recursos públicos.” (Art. 211 de la Constitución). Por lo tanto es un organismo encargado
del control de los proceso de contratación pública cuando existen casos que ameritan
indagación para determinar si existió alguna irregularidad que perjudique al Estado en el
proceso de contratación pública incluidos desde luego en los casos de emergencia.
El artículo 212 de la Constitución, establece que las funciones de la Contraloría son,
entre otras,
1. Dirigir el sistema de control administrativo que se compone de auditoría
interna, auditoría externa y del control interno de las entidades del sector público
y de las entidades privadas que dispongan de recursos públicos.
2. Determinar responsabilidades administrativas y civiles culposas e indicios
de responsabilidad penal, relacionadas con los aspectos y gestiones sujetas a su
control, sin perjuicio de las funciones que en esta materia sean propias de la
Fiscalía General del Estado. […] (Constitución del Ecuador, 2008)
Esta institución del Estado, tiene a su cargo también regentar los procesos de auditoría
de toda institución estatal o de instituciones no estatales que manejen fondos públicos.
Esta competencia se entiende, se halla instituida en vista de proteger los recursos públicos
por cuanto son un bien común, que pertenecen a todos los ciudadanos, por lo que es
necesario su celoso cuidado.
La controlaría a través de sus procesos de control, y auditoria, en caso de suceder,
determina responsabilidades, sean estas administrativas, civiles y penales para que
mediante un proceso judicial se sancione a los responsables de irregularidades cometidas
en esos casos de manejo de fondos públicos.
Entre al año 2009 y 2012, por ejemplo, de acuerdo a datos de prensa ofrecidos, la
Contraloría General del Estado y el INCOP detectaron irregularidades en 217 procesos de
contratación en situaciones de emergencia, mismos que después de haber sido remitidos a
la Contraloría General del Estado, y las investigaciones de este, se confirmó que existieron
97 casos en los cuales las contrataciones públicas en las situaciones de emergencia e
inclusive estas propias declaraciones, contenían una serie de inconsistencias que
indicaban serios indicios de perjuicios al Estado. (Ver anexo 2).
63
Adicionalmente hay que señalar que la Ley de Presupuestos del Sector Público, en su
artículo 46 manifiesta que “el control externo de los recursos de los presupuestos del
Sector Público, estará a cargo de la Contraloría General del Estado, que lo realizará
obligatoriamente de manera previa, durante y posterior al proceso de ejecución de los
presupuestos, […].” (Ley de Presupuestos del Sector Público, 2014)
64
CAPÍTULO III.
MARCO METODOLÓGICO
3.1. APLICACIÓN DE LOS MÉTODOS PREVIAMENTE DETERMINADOS
Método exegético
Método que aplicado en la investigación en Derecho, según el profesor Yépez, (2002,
págs. 91,92)
Consiste en la interpretación y explicación de la norma; se explica el
contenido, se expone el sentido y se determina el alcance de la letra de la Ley y las
expresiones que la originaron en la forma como el legislador la elaboró, tratando
de desentrañar la intención y voluntad del autor, su autenticidad e intencionalidad,
para su aplicación por parte del juez o la administración de las entidades y el
Estado.
Con este método se realizará una interpretación de las normas contenidas en la
LOSNCP, principalmente, así como las regulaciones relacionadas y contenidas en otras
leyes como la Constitución de la República, el COOTAD y la Ley de Seguridad del
Estado, con la finalidad de estudiar el su propósito de las mismas, para emitir una
interpretación subjetiva de las normas jurídicas y evidenciar posibles omisiones que
pueden ser susceptibles en la adopción de casos de emergencia y la contratación pública
especial en estos casos.
Método descriptivo
Permitirá realizar una exposición objetiva y detallada de la realidad en la que se
desenvuelve el problema de las declaratorias de emergencia, y los procesos de contratación
pública que se desarrollan en este contexto, de los se espera se colijan evidencias que
permitan sostener jurídica y doctrinariamente las inexactitudes normativas que se han
realizado en procesos como los mencionados.
65
3.2. APLICACIÓN DE LAS TÉCNICAS
Encuesta
Es un proceso interrogativo que fija su valor científico en las reglas de su
procedimiento y los datos obtenidos a partir de las preguntas planteadas.
Se la utiliza para conocer lo que opina la gente sobre una situación o problema que lo
involucra, y puesto que la única manera de saberlo, es preguntándoselo, se procede a
encuestar a quienes involucra el problema. Sin embargo cuando se trata de una población
muy numerosa, sólo se aplica a un subconjunto; aquí lo importante es saber elegir a las
personas que serán encuestadas para que toda la población está representada en la muestra.
Otro punto a considerar y tratar cuidadosamente, son las preguntas que se les darán. (Ruíz,
2006)
La encuesta ha sido aplicada a funcionarios públicos que se encuentran relacionados
con la contratación pública, con la finalidad de indagar su percepción sobre los procesos de
contracción en situaciones de emergencia, y si las resoluciones adoptadas por las
autoridades respectivas en este sentido han siempre fundamentadas y emitidas en base a
consideraciones técnicas antes que a cálculos políticos o de conveniencia personal.
Diseño de la encuesta aplicada en el proyecto
Con la finalidad de aplicación de la encuestas se ha desarrollado un pliego de
preguntas como instrumento investigativo para recopilar información relacionada al tema,
misma que proviene de personas relacionadas al tema de investigación. El cuestionario ha
sido elaborado para que se emita una repuesta cerrada en base a tres posibilidades de
respuestas.
1. ¿Conoce usted cuales son los parámetros que se establecen la ley para permitir a una
autoridad emitir una declaratoria de emergencia?
SI ( )
NO ( )
NO SABE ( )
66
2. ¿Cree que existe una excesiva discrecionalidad por parte de las autoridades para
emitir una declaración de emergencia?
SI ( )
NO ( )
NO SABE ( )
3. ¿Conoce usted que en el caso de declaratoria de emergencia, las contrataciones
públicas que se realizan para afrontar estos hechos, omiten pasos en el proceso de
contratación para agilitar la atención emergente?
SI ( )
NO ( )
NO SABE ( )
4. ¿Conoce de casos de declaratoria de emergencia no debidamente fundamentados por
parte de autoridades así como procesos de contratación pública de emergencia
cuestionados por tal situación?
SI ( )
NO ( )
NO SABE ( )
5. ¿Cree que existe una “confusión” de las autoridades entre lo que significa urgencia
y emergencia?
SI ( )
NO ( )
NO SABE ( )
6. ¿Debe la ley establecer con exactitud los parámetros que se han de observar para
que una autoridad pueda declarar una situación de emergencia y por lo tanto realizar
proceso de contratación en este estado?
SI ( )
NO ( )
NO SABE ( )
Técnica de la entrevista.
La entrevista “es un intercambio verbal, que nos ayuda a reunir datos durante un
encuentro, de carácter privado y cordial, donde una persona se dirige a otra y cuenta su
67
historia, da su versión de los hechos y responde a preguntas relacionadas con un problema
específico” (Acevedo & Lopéz, 1996, pág. 10)
La entrevista permite obtener datos más reflexionados puesto que al entablar un
dialogo con e interlocutor, se puede conocer su apreciación del tema. Para el tema
investigado se aplica esta tecina a especialistas en contratación pública, tanto en el área
docente como en el área laboral.
Para la entrevista se desarrolló una guía de preguntas que se aplicaron, misma que fue
la siguiente:
Guía de Entrevista a realizarse en el proyecto
1. ¿Conoce usted cuales son los parámetros existentes en la legislación nacional para
que una autoridad pueda emitir una declaratoria de emergencia?
2. ¿Cree usted que las declaratorias de emergencia que se han emitido en distinto
lugares del país por parte de las autoridades seccionales y autoridades máximas de
otras entidades han sido debidamente fundadas, o estas han obedecido a otros
intereses de estas apersonas?
3. ¿Cree que la contratación pública en los casos de emergencia permiten una
excesiva discrecionalidad de las autoridades de turno para realizar contratos en esos
casos?
4. ¿Cree que es necesario un norma legal que establezca los requisitos que debe tomar
en cuenta una autoridad para poder dictaminar un caso de emergencia y de esta
manera realizar un mejor control de las contrataciones públicas en casos como el
nombrado?
5. Análisis documental
Es la técnica de la investigación consistente en la revisión, recopilación y estudio de
documentos escritos tanto físicamente como de manera virtual, como informes, libros,
registros, discursos, leyes, etc. En el caso del, presente proyecto se ha analizado el
68
contenido de las normas legales contenidas en la Constitución de la República, la Ley
Orgánica del Sistema de Contratación Pública con su reglamento; Código Orgánico de
Organización Territorial, Autonomía y Descentralización (COOTAD); la ley de Seguridad
del Estado; La página web del Sistema de Contratación Publico, la página web del servicio
de Contratación Pública
3.3. POBLACIÓN Y MUESTRA
Población: La población para la investigación a desarrollarse estará constituida por
Máximas autoridades de los Gobiernos Autónomos Descentralizada, Abogados en
contratación pública, Analistas de contratación pública, Expertos en contratación pública, y
Público en general.
El total de la población que va hacer investigada y la misma será parte fundamental para la
obtención de resultados que engloban a 529 informantes.
Tabla Nº 1.- Población
POBLACIÓN CANTIDAD/INTEGRANTES
Máximas autoridades 13
Abogados en contratación
pública
60
Analistas de contratación
pública
50
Expertos en contratación pública 6
Público en general 400
Elaborado por: Carlos Charcopa
Muestra: Tomare como muestra de este estudio la participación en la entrevista con 1
Funcionario del Departamento Jurídico del Municipio de Esmeraldas, Jefe del
departamento de Contratación Pública del Municipio de Esmeraldas.
El total de informantes que serán tomados en cuenta para la aplicación de la formula
será de 52 informantes del total de la población.
69
Muestra
POBLACIÓN INFORMANTES
Funcionarios de contratación
publica
25
Analistas de contratación
pública
25
Expertos en contratación pública 2
Total 52
Elaboración: Carlos Charcopa
Terminación para calcular el tamaño de la muestra
N= Número de la muestra
N-1= Es la corrección paramétrica para muestras grandes, mayores de treinta.
E= Es el error admisible para las inferencias y las estimaciones
K= Nivel de significancia con la cual se va a realizar el tratamiento de las estimaciones.
Su valor constante igual a 2
P.Q = Es la variancia de la población con respecto a las principales características que van
a presentarse. Equivalente a 0.25 como un valor constante.
Aplicación de la formula con los datos obtenidos:
𝑛 =400 ∗ 0,25
(400 − 1) [0,129
2]2+ 0,25
𝑛 = 52
3.4. APLICACIÓN DE LA MATRIZ DE OPERACIONALIZACIÓN DE LAS
VARIABLES
VARIABLES
INDEPENDIENTES
DIMENSIÓN
INDICADOR
NÚMERO DE
ITEM
TÉCNICA O
INSTRUMENTO
𝑛 =𝑁𝑃𝑄
(𝑁 − 1) [𝐸
𝐾]2+ 𝑃𝑄
70
Variable
independiente :
Falta de una
reglamentación
especializada para
contrataciones por
emergencia en el
Ecuador
Ley Orgánica del
Sistema Nacional
de Contratación
Pública
Cumplimiento
de los
parámetros para
resolución
declarando
emergencia
Uso indebido de
declaratoria de
emergencia para
realización de
contratación
pública
6
4
Encuesta/
Cuestionario
Entrevista / Guía
de entrevista
VARIABLES
DEPENDIENTES
DIMENSIÓN
INDICADOR
NÚMERO
DE ITEM
TÉCNICA O
INSTRUMENTO
Variable 1
Responsabilidad de
las autoridades en
la declaratoria de
emergencia y en la
contratación
pública bajo esa
situación
Variable 2:
Falta de asesoría
técnica y
acompañamiento
del Estado Central
para emitir una
declaratoria de
emergencia
Ley Orgánica del
Sistema Nacional
de Contratación
Pública
Código Orgánico
de Ordenamiento
Territorial,
Autonomía y
Descentralización
Ley de Seguridad
del Estad
Discrecionalidad
de las máximas
autoridades
competentes
para declarar y
contratar en
emergencias.
Falta de
coordinación
entre las
instituciones,
normas y
autoridades para
emitir
resoluciones
declarando
emergencia y
contratar en este
estado.
6
4
Encuesta /
cuestionario
Entrevista / Guía
de entrevista
Elaborado: Charcopa Carlos
71
CAPITULO IV
PROCESAMIENTO Y ANÁLISIS DE LA INFORMACIÓN
4.1. ANÁLISIS DE LOS INSTRUMENTOS
La aplicación de la técnica de la encuesta y la entrevista a través de la aplicación de los
respectivos instrumentos de cuestionarios, se realizaron con la finalidad de recabar criterio
de personas relacionadas la medio de la contratación pública, en torno a sus conocimientos
y experiencias sobre el tema tanto de las resoluciones de declaración de emergencias, como
los procesos de contratación pública que se pudieren dar en este ámbito.
Los temarios de las preguntas se dividieron en tres partes a considerase:
1) La primera parte de las preguntas tenían la finalidad de recabar sobre los criterios
que toman en cuenta las autoridades para declarar una situación de emergencia, y esta
facultad se halla estimada en una forma discrecional y subjetiva antes que técnica.
2) Sobre si los proceso de contratación pública de emergencia cumplen efectivamente
con la atención a situaciones de emergencia o son establecidos para cubrir necesidades en
una urgencia de cumplir con la expectativa de los administrados.
3) Acerca si es conveniente limitar la discrecionalidad de las declaratorias de
emergencia para de esta manera evitar que se realicen procesos de contratación pública en
este orden y así hacer más eficiente la labor de las autoridades de control del Estado y a la
vez limitar el cometimiento de actos discrecionales de dudosa fundamentación.
72
5.2. TABULACIÓN, GRAFICACIÓN Y ANÁLISIS DE RESULTADOS
Tabla 1 Frecuencia pregunta 1
¿Conoce usted cuales son los parámetros que se establecen la ley para permitir a una
autoridad emitir una declaratoria de emergencia?
TIPO DE
RESPUESTA
RESPUESTA PORCENTAJE
SI 28 53,85%
NO 20 38,46%
NO
SABE
4 7,69%
TOTAL 52 100%
Elaborado por:Carlos Charcopa
Gráfico 1 Resultados encuesta Pregunta 1
Elaborado por:Carlos Charcopa
Comentario: En las respuesta obtenidas de la aplicación de la 1ra. Pregunta de la encuesta,
la mayoría de persona afirma saber cuáles son los parámetros que la ley establece para que
una autoridad pueda emitir una resolución declarando el estado de emergencia. Pero un
porcentaje alto también indica no conocer sobre cuáles son estos parámetros, es decir, en
opinión del investigador, no existe una suficiente información sobre qué casos pueden
constituir una emergencia y por lo tanto poder dictaminar una resolución declarando una
emergencia.
53%42%
5%
¿Conoce usted cuales son los parámetros que se establecen la ley para permitir a una
autoridad emitir una declaratoria de emergencia?
SI NO NO SABE
73
Tabla 2 Frecuencia pregunta 2
¿Cree que existe una excesiva discrecionalidad por parte de las autoridades para
emitir una declaración de emergencia?
TIPO DE
RESPUESTA
RESPUESTAS PORCENTAJE
SI 36 69,23%
NO 12 23,08%
NO
SABE
4 7,69%
TOTAL 52 100%
Elaborado por:Carlos Charcopa
Gráfico 2 Resultados encuesta pregunta 2
Elaborado por:Carlos Charcopa
Comentario:La respuesta obtenida en la pregunta 2 de la encuesta ratifica lo que se ha
manifestado a lo largo del trabajo investigativo propuesto, pues la mayoría de los
encuestado manifiesta que existe una excesiva discrecionalidad permitida por la ley para
que una autoridad pueda emitir una resolución declarando emergencia, es decir, esta
consideración se halla supeditada al subjetivismo del funcionario, si bien la ley establece
una posible responsabilidad ulterior en estos casos, una consideración no técnica de
estimar una emergencia podría ser evitada si la ley estimare por ejemplo ,un
acompañamiento técnico en este aspecto por parte de la secretaria de estado encargad de
aquello.
69%
23%
8%
¿Cree que existe una excesiva discrecionalidad por parte de las
autoridades para emitir una declaración de emergencia?
SI NO NO SABE
74
Tabla 3 Frecuencia pregunta 3
¿Conoce usted que en el caso de declaratoria de emergencia, las contrataciones
públicas que se realizan para afrontar estos hechos, omiten pasos en el proceso de
contratación para agilitar la atención emergente?
TIPO DE
RESPUESTA
RESPUESTAS PORCENTAJE
SI 36 69,23%
NO 12 23,08%
NO SABE 4 7,69%
Total 52 100%
Elaborado por:Carlos Charcopa
Gráfico 3Resultados pregunta 3
Elaborado por: Carlos Charcopa
Comentario: Las personas encuestadas manifiestan saber que la declaratoria de
emergencia abre la posibilidad de omitir ciertos formalismo que dilatan un proceso de
contratación pública, por lo que en consecuencia se pueden dar hecho de dudosa
contratación en este contexto, por la excesiva discrecionalidad que se les atribuye a las
autoridades para declarar un estado de emergencia y proceder a contratar de una manera
especial.
69%
23%
8%
¿Conoce usted que en el caso de declaratoria de emergencia, las contrataciones públicas que se
realizan para afrontar estos hechos, omiten pasos en el proceso de contratación para agilitar la
atención emergente?
SI NO NO SABE
75
Tabla 4 Frecuencia pregunta 4
¿Conoce de casos de declaratoria de emergencia no debidamente fundamentados por
parte de autoridades así como procesos de contratación pública de emergencia
cuestionados por tal situación?
TIPO DE
RESPUESTA
RESPUESTAS PORCENTAJE
SI 34 65,38%
NO 12 23,08%
NO SABE 6 11,54%
TOTAL 52 100%
Elaborado por:Carlos Charcopa
Gráfico 4 Resultados pregunta 4
Elaborado por:Carlos Charcopa
Comentario: La mayoría de personas encuestadas manifiestan efectivamente conocer
contrataciones públicas de emergencia que no se fundamentaron necesariamente en hechos
de esa naturaleza. Y en efecto como se puede apreciar en los anexos 1 y 2, numerosos han
sido los casos denunciados por la prensa, en los que la Contraloría General del Estado, ha
determinado serias inconsistencias en la declaratoria de emergencia y los procesos de
contratación pública en este orden. Elementos que vuelven a ratificar que no
necesariamente las resoluciones de declaración de emergencia son tomadas en base a un
criterio técnico, sino en apreciaciones subjetivas de la autoridad.
65%
23%
12%
¿Conoce de casos de declaratoria de emergencia no debidamente
fundamentados por parte de autoridades así como procesos de contratación pública de emergencia cuestionados por tal situación?
SI NO NO SABE
76
Tabla 5 Frecuencia pregunta 5
¿Cree que existe una “confusión” de las autoridades entre lo que significa urgencia y
emergencia?
TIPO DE
RESPUESTA
RESPUESTAS PORCENTAJE
SI 40 76,92%
NO 8 15,38%
NO SABE 4 7,69%
TOTAL 52 100%
Elaborado por:Carlos Charcopa
Gráfico 5 Resultados pregunta 5
Elaborado por:Carlos Charcopa
Comentario: Justamente una derivación de la apreciación subjetiva de la autoridad en
declarar una emergencia se fundamenta una confusión conceptual de estimar lo que es
emergencia y urgencia como sinónimas para proceder a una declaratoria de emergencia,
pero estos términos encierran conceptos diferentes. No todo acontecimiento que necesita
una atención urgente es una emergencia. El criterio técnico de una persona o institución de
ese orden puede estimar de mejor manera que es una emergencia y cual no debe ser
considerada así. Se evitaría entonces el subjetivismo de una autoridad para determinar una
emergencia.
77%
15%8%
¿Cree que existe una “confusión” de las autoridades entre lo que significa urgencia
y emergencia?
SI NO NO SABE
77
Tabla 6 Frecuencia pregunta 6
¿Debe la ley establecer con exactitud los parámetros que se han de observar para que
una autoridad pueda declarar una situación de emergencia y por lo tanto realizar
proceso de contratación en este estado?
TIPO DE
RESPUESTA
RESPUESTAS PORCENTAJE
SI 44 84,62%
NO 2 3,85%
NO SABE 6 11,54%
TOTAL 52 100%
Elaborado por:Carlos Charcopa
Gráfico 6 Resultados pregunta 6
Elaborado por:Carlos Charcopa
Comentario:Como consecuencia de los criterios mencionados en las preguntas
anteriores, un amplio número de encuestado consideran necesario que la ley establezca con
mucha mayor claridad lo parámetros y las formas que sea de tomar en cuenta para que una
autoridad pueda proceder a una declaratoria de emergencia como paso previo a proceder a
la realización de un proceso de contratación pública en ese contexto, lo indicado para
evitar los subjetivismos, y los criterios no técnico de las autoridades para proceder a
realizar contrataciones de emergencia con intenciones diferentes a las estimadas por la ley.
85%
4%11%
¿Debe la ley establecer con exactitud los
parámetros que se han de observar para que una
autoridad pueda declarar una situación de
emergencia y por lo tanto realizar proceso de
contratación en este estado?
SI NO NO SABE
78
4.3. RESUMEN Y ANÁLISIS DE LA ENTREVISTA
La técnica de la entrevista pare le caso que ocupa de la investigación fue aplicada a las
personas Siguiente:
1) Abg. Alis Caicedo
Funcionaria del Departamento Jurídico del Municipio de Esmeraldas
2) Dra. Albita Medina
Jefe Departamento de Contratación Pública del Municipio de Esmeraldas
Pregunta 1
1) Cuando existen hechos de desastres naturales: terremotos, inundaciones, guerras,
terremotos.
2) Fundamento Constitucional: permite a las autoridades proceder con mecanismo para
salvaguardar la integridad de las personas y de los bienes de estas y del Estado, cuando
estos se hallaren en peligro, por el acontecimiento de desastres naturales o situaciones que
ameriten una atención en ese orden.
Como se evidencia las funcionarias mencionan, los hechos que son considerados de
emergencia, pero que enuncian ningún criterio sobre los parámetros para poder estimar una
situación como emergente, lo que parecería ser una omisión o desconocimiento de lo
preguntado.
Pregunta 2
1) Piensa que las declaratoria de emergencia han obedecido a situaciones que
ameritado aquello y no a interés de las autoridades.
2) Estima la entrevistada, que un 60% de las declaratorias de emergencia que se han
emitido en el país, de acuerdo a su conocimiento, no han reunido los parámetros para tal
consideración. Estima la funcionaria que en los casos de equivocación ocurren esto pero de
buena fe, porque las autoridades se preocupan del bienestar de la gente, según la
entrevistada.
Lo indicado por las personas entrevistadas, contrasta con las estimaciones de la
Contraloría General del Estado, en donde se considera que un alto porcentaje de las
79
declaratorias de emergencia no se fundamentaron en hechos que los ameritaban, (Ver
anexo 1)
Al parecer del investigador, esta respuesta obtenida obedece a que las entrevistadas son
las funcionarias de una entidad que posee la capacidad de proceder con procesos de
contratación pública de emergencia, y sus repuestas son por lo tanto parcializadas y
encaminadas a defender la acción de las autoridades púbicas de turno.
Pregunta 3
1) La discrecionalidad se fundamenta en la prioridad de atención. Los procesos de
contratación pública igualmente están sujetos a un control posterior.
2) En la mayoría de los casos SI.
De los resultados de las encuestas y de las afirmaciones de la entrevistas se deduce que
efectivamente existe una excesiva discrecionalidad para proceder a realizar resoluciones
declarando emergencia y contrataciones en este mismo orden, pese a que haya un control
posterior. Parecería entonces que a las autoridades de turo no les preocupa un control
posterior a sus contrataciones de emergencia puesto que estas estarían fundamentadas en la
declaratorias de ese tipo, pero que pueden estar no siempre fundamentadas técnicamente.
Pues como se ha dicho y se ha evidenciado, existen en varios casos en que los
funcionarios, y autoridades confunden conceptualmente entre lo que es emergencia y
urgencia asimilándolos como sinónimos sin serlo.
Pregunta 4
1) La ley establece un proceso de control posterior para los casos de contratación
pública en situaciones de emergencia.
2) Más que una norma se necesita una aplicación de la ley existente primeramente.
Sin embargo si la ceración de una nueva norma permite mejorar la administración
pública y la contratación pública puede ser conveniente crearla.
80
La creación de una norma que permita mejorar el procedimiento de contratación
pública en casos de emergencia sería una limitante a la discrecionalidad que actualmente
poseen las autoridades para realizar estos procesos. Si bien es cierto, como lo han
nombrado las entrevistadas, los procesos de contratación pública en casos de emergencia
están sujetos a un control posterior a la atención de la emergencia, sería más eficiente, si se
evitan procesos no debidamente fundamentados y considerados como de emergencia. La
discrecionalidad de la autoridades en estos casos hay permitido un abuso de las
declaratoria de emergencia como medio que viabiliza las contrataciones públicas de
emergencia, y que en muchas ocasiones han obedecido a otras circunstancias e intereses y
no precisamente se relacionan con la atención de eventos de ese carácter.
81
CONCLUSIONES
La contratación pública es un proceso instituido por la legislación del Estado con la
finalidad de otorgar a esta entidad la posibilidad de adquirir bienes y servicios
mediante procesos que le permitan un aprovechamiento más efectivo de sus recursos
económicos. El proceso de contratación pública tiene además la finalidad de que el
Estado se torne en un dinamizador de la economía nacional.
La contratación pública tiene también la finalidad de transparentar los procesos de
adquisición de bienes y servicios por parte del Estado, como un medio para evitar la
corrupción en las contrataciones que realiza el sector público. Esta finalidad se
pretende cristalizar mediante la implementación de procesos abiertos y públicos, que
dejen entrever pulcritud en los procesos de contratación.
El sistema nacional de contratación de pública ha creado dos herramientas con la
finalidad de dotar de celeridad y apertura a los procesos de contratación con el Estado,
que son el Registro Único de Proveedores, y el Portal de Compras Públicas, que son
medios por los cuales se canaliza todo proceso de contratación, instrumentos estos que
han permitido una mayor agilidad en los procesos de contratación así como han
permitido una apertura más amplia a los actores económicos para puedan participar los
procesos de contratación.
La declaratoria de emergencia es una figura legal que se le ha otorgado a la autoridad
pública ejecutiva, en sus diferentes niveles de gobierno, con la finalidad de que esta
pueda atender de manera oportuna, rápida casos de emergencia surgidos de una hecho
inevitable e imprevisible que afecten y/o puedan atentar de grave manera sobre la vida
de los ciudadanos y/o el desenvolvimiento normal de las actividades de una
colectividad.
La declaratoria de emergencia tiene la finalidad de mitigar y aminorar las consecuencias
que se deriven de hechos como los señalados. Sin embargo no existe una normativa
legal que especifique claramente los parámetros, las consideraciones que deben tomar
en cuenta las autoridades para poder realizar una declaratoria de ese tipo; omisión legal
que faculta para que las autoridades realicen las declaratorias de emergencia de acuerdo
82
a su discrecionalidad de criterio, lo que ha permitido que en ocasiones se realicen
declaratorias de emergencia sin una debida justificación ni fundamento que sostenga
coherentemente con los hechos considerados como de atención emergente.
Ha existido una confusión por parte de la autoridades con potestad para declarar
emergencias, entre lo que constituye un caso de urgencia y un caso de emergencia, lo
que ha conllevado a que en ocasiones debido a la premura en la adquisición de un bien o
la contratación de un servicio se realicen declaratorias de emergencia sin existir los
elementos de inmediatez e imprevisibilidad, que deben configurar una situación de esa
naturaleza.
Ha existido un uso desmedido de la contratación pública de emergencias fundamentados
en caso que no lo ameritaban. Más bien han sido realizados estas declaratorias como un
medio para poder realizar contrataciones rápidas omitiendo procesos más largos que la
ley determina, para poder cumplir con ofrecimientos electorales con miras y cálculos
justamente con tales cometidos antes que en verdaderas causas de emergencia.
Tanto los procesos de contratación pública de emergencias, como las declaratorias de
esta deben estar sujetos a un control más exhaustivo, estricto y previo por parte de las
autoridades de control, como la Contraloría General del Estado, y el Sistema Nacional
de Contratación Pública a través de sus dependencias, para regular la utilización de
estos mecanismos de manera efectiva y no como subterfugios para realizar procesos de
contratación rápidos omitiendo paso procesales de la contratación pública regular.
la Ley de Seguridad del Estado no estima en su articulado la figura de la declaratoria de
emergencia, lo que posibilita a ley es la declaratoria de “estado de excepción” mismo
que solo pude ser declarado por el Presidente de la República. La declaratoria de
emergencia es una situación que se realiza mediante una resolución por parte de la
autoridad que la ley le otorga esa facultad, por ejemplo el COOTAD, posibilita tal
facultad a los alcaldes. En definitiva, la decretoria de emergencia es una resolución
motivada por parte de la autoridad, que permite establecer un estado de ese tipo, y que
desde luego es a partir de esta que se pueden realizar acciones para enfrentar esa
situación como las contrataciones públicas de emergencia.
83
RECOMENDACIONES
Al ser la contratación pública un medio por el cual el Estado se convierte dinamizador
de la economía local y nacional, los mecanismos de difusión de sus procesos de
contratación deben ser los más amplios, difundidos y publicitados, para logar la mayor
cantidad de ofertantes y participantes en el proceso de contratación, garantizando así
un procedimiento más trasparentes y equitativo.
La transparencia en la gestión de los procesos de contratación pública debe estar
garantizada por todas las instancias e instituciones del Sistema Nacional de
Contratación Pública, así como por los organismos de control de estado, con la
finalidad de precautelar los recursos del Estado, así como evidenciar ante la sociedad
la gestión transparente y legal de contratación pública.
Debe existir una capacitación a los actores económicos de la sociedad a fin de que
conozcan con claridad y certeza en qué consiste y como se realizan los procesos de
contratación pública, no solo con la finalidad de que puedan acceder a este tipo de
contrataciones, sino como un medio también de prevención de cometimiento de
ilícitos vinculados a estas acciones. Al ser los actores económicos conocedores del
proceso legal que debe observarse en su contratación, así como las responsabilidades a
que hubiere lugar por el cometimiento de algún tipo de inobservancia de la ley, estos
se hallan prevenido y por lo tanto pueden evitarse o prevenirse casos de corrupción.
Es necesaria la emisión de una normativa en donde se establezcan los parámetros que
una autoridad ha de tomar en consideración para que pueda declarar un estado de
emergencia. Al existir una normativa que establezca estas limitaciones, se evitará la
discrecionalidad de las autoridades en declarar estados de emergencia, lo que a su vez
regularía de mejor manera las contrataciones públicas en este tipo de casos.
Las declaratoria de emergencia no deben estar fundamentadas solamente en la
discrecionalidad de la autoridad que asiente en realizar esa acción, sino que esta debe
estar debidamente respaldada por un criterio técnico que abalice esa consideración.
84
Este informe técnico bien puede ser señalado por la autoridad de la Secretaria
Nacional de Gestión de Riesgo, para evitar la discrecionalidad que se ha señalado.
La intervención de la Secretaria Nacional de Gestión de Riesgo, en estos casos de
declaratoria de emergencia, no debe asimilarse como una intervención en las
facultades que la ley otorga a ciertas autoridades para poder realizar esa acción, sino
como un acompañamiento y asesoramiento técnico que abalice e incluso recomiende a
la autoridad respectiva en la toma de la decisión de una declaratoria de emergencia.
Recuerdes además que este es un paso previo y necesario para originarse el proceso de
contracción pública en casos de emergencia.
Debe existir en la normativa de la LOSNCP, una diferenciación expresa entre lo que
constituye un caso de emergencia y un caso de urgencia. Pues en muchos casos las
urgencias de realizar una contratación no siempre han estado fundamentadas en una
emergencia; por lo que es necesario realizar esta diferenciación a nivel de una norma
jurídica.
Los caso que son sometidos a investigación por parte de las autoridades de control, en
los casos tanto de declaratoria de emergencia, como en los procesos contratación
pública en este ámbito deben ser sumarios, efectivos y aplicados, a fin de sentar
precedentes de la seriedad de acción de control, así como evidenciar que las
declaraciones de emergencia y las contrataciones de este tipo no son un medio de
evasión de procesos regulares de contratación pública.
85
CAPITULO V
PROPUESTA
5.1. JUSTIFICACIÓN
A través de la Ley de Contratación Pública el estado busca regular las relaciones de
adquisición de bienes o de servicios que el sector público requiere pare el cumplimento de
la obra pública o para el desempeño de sus actividades.
Para esta finalidad se han credo una serie de procesos que busca mejorar este tipo de
contratación de acuerdo a los montos a ser destinados y al tipo de servicio o bienes que se
requiere, entre los cuales se encuentra la contratación en los casos de emergencia, que
posee características particulares que lo diferencian del resto, dada la urgencia de atención
per se la naturaleza de la hecho y de la urgencia de atención para prevenir o enfrentar
situaciones emergentes.
La contratación pública en estos casos, por la premura que requiere la atención de un
hecho de esa naturaleza, ha determinado que en este tipo de procesos se omitan pasos
procesales que se exigen para las otras clases de contrataciones. Entre estas excepciones
por ejemplo, se contempla que la autoridad pública de la institución o nivel de gobierno
inmersa en estos casos pueda contratar directamente a quien se requiera sin que deba
realizarse concurso de proveedores previo. Como requisito antepuesto es necesario que
esta misma autoridad emita una resolución administrativa en al se dictamine el caso de
emergencia, para viabilizar el proceso antes mencionado.
Esta discrecionalidad ha permitido en varias ocasiones , las autoridades que la
realizaron, no hayan tomado en cuenta verdaderamente a la emergencia del hecho para
llevar a cabo proceso de contracción publica en ese orden, sino que más bien, las
declaratoria de emergencia han obedecido a otros intereses, como justamente el de omitir
pasos del proceso de contratación para poder realizar contratos directos y sin concurso, lo
cual en varios casos ha dado lugar a serios cuestionamientos tanto en los fundamentos y
hechos de las resoluciones que declararon emergencia , como en los procesos de
contratación pública que fueron efectuados bajo este régimen.
86
Así, en consecuencia, la discrecionalidad con la que las autoridades realizan las
declaratorias de emergencia debe ser normada y limitada, para que las declaratorias de
este tipo sean debidamente fundamentadas, y que en verdad se constituyan en tales,
cumpliendo con los requisitos específicos y manifiestos de ser concreta, inmediata,
imprevista, probada y objetiva.
La ley, tanto de contratación pública y su reglamento, como la de Seguridad del
Estado, al no establecer los elementos que deben concurrir y la manera de como valorar un
estado de emergencia de manera que admitan dictaminar un estado de ese tipo, permite que
las autoridades a su consideración y estima realicen tales declaratorias sin basarse en un
criterio técnico que fundamente su dictamen, lo que les permite a su vez iniciar procesos
de contratación pública bajo el régimen especial de emergencia, que no en pocas ocasiones
han sido cuestionados y objeto de análisis y auditorias por parte de la Controlaría General
de Estado ,misma que ha encontrado serios indicios de corrupción en los procesos de
contratación bajo esa modalidad así como dudas en los motivos que se esgrimieron para
realizar una declaratoria de emergencia. (Ver anexos 1 y 2)
5.2. OBJETIVO GENERAL
Establecer un mecanismo jurídico y procedimental efectivo que regule y norme las
declaratorias de emergencia por parte de las distintas autoridades estatales, así como las
autoridades de los distintos niveles de gobierno de los gobiernos autónomos
descentralizados, para que en estos casos exista una debida fundamentación motivada que
justifique y explique por qué se adopta esa medida y las contrataciones públicas en ese
contexto.
5.3. OBJETIVOS ESPECÍFICOS
- Definir técnicamente lo que constituye un caso de emergencia en la legislación
nacional como un modo de control del abuso de la discrecionalidad que la ley pemrite
actualmente para ese efecto a las autoridades máximas estatales y de los distintos
niveles de gobierno que la ley faculta para poder realizar la mencionada declaratoria.
87
- Evitar los innecesarios procesos de contracción publica de emergencia derivados de
casos que no se justifican ser de emergencia.
- Presentar criterios que puedan ser tomados en cuanta para una regulación tanto de las
declaratorias de emergencia y las contrataciones públicas en este contexto como un
medio para optimizar el uso de los recursos públicos en los casos que se realicen
contrataciones de emergencia en casos debidamente fundamentados y justificados para
tal efecto.
- Presentar la necesidad de que las declaratoria de emergencia no deben ser un acto
discrecional de la autoridad sino una decisión basada en un informa técnico en que
debe acompañar la Secretaría Nacional de Gestión de Riesgo como un medio de
prevenir el uso abusivo de este mecanismo permitido por la ley a las autoridades de
gobierno y de los GAD´s.
- Limitar el uso de las declaratoria de emergencia por parte de las máximas autoridades
de la administración pública a en su defecto que estas tengan un acompañamiento y
asesoramiento técnico del organismo estatal de esta área para poder decretar
resoluciones de emergencia basados en criterio técnico y no en precepciones
personales de la autoridades públicas.
5.3. UBICACIÓN SECTORIAL Y FÍSICA
Aplicación de los criterio para regulas las declaratoria de emergencia y ello como paso
previo a las contrataciones públicas en casos emergentes en la legislación nacional, en la
ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, en la Ley de Seguridad del
Estado y adicionarlo, explicarlo o ampliarlo en el Proyecto de ley Orgánica del Sistema de
Gestión de Riesgos. Al ser una reforma en una ley jerárquicamente superior como las
leyes orgánicas o las leyes comunes, las regulaciones de los gobiernos secciones también
deberán ajustar su legislación local a las leyes jerárquicamente superiores.
88
5.4. BENEFICIARIOS
Los beneficiarios de la optimización del proceso de contratación pública en los casos
de emergencia y la correcta regulación de estos podrían estimarse en los siguientes:
El Estado en general, ya que al limitar la discrecionalidad de las autoridades, a que
puedan realizar declaraciones emergencias se precautela posibles casos infundados de este
tipo de declaración previendo por lo tanto contrataciones dudosas y hechos de corrupción
derivados de este tipo de contratación emergente.
En lugar de lo mencionado, se debería realizar una declaración de emergencia
mediante la asesoría y acompañamiento de la Secretaria de Estado de Gestión de Riesgos
puesto que esta entidad de estado es la que podría emitir criterios técnicos que justifiquen
esas declaraciones, no como una limitación a su autonomía sino como un aporte de criterio
técnico que fundamente debidamente la toma de la decisión antes mencionada. Así se
optimizaría además el trabajo de esta entidad del Estado y se ampliaría su gestión para
prevenir antojadizas declaratorias de emergencia, que no cumplan con un fundamento
técnico.
De esta manera se regularía de mejor manera la posibilidad de poder realizar
contrataciones públicas en ese contexto de emergencia, optimizando así la utilización de
recursos del estado y el evitando incumplimientos de la ley y previniendo casos de
corrupción derivados de procesos contractuales de emergencia sin un asidero técnico.
La sociedad en general sería la principal beneficiaria de tomar una medida jurídica que
límite , optimice y verifique tanto los procesos de contratación pública como las
resoluciones de declaratorias de emergencia, pues al implementar medidas como las
señalada los procesos en este orden estarían debida y técnicamente sustentados ,
minimizando así por lo menos las declaratoria de emergencia infundadas y por su puesto
las contrataciones indebidas sustentas en estos casos, se evitaría por lo tanto casos de
corrupción por este tipo de contrataciones, lo que se traduciría en la prevención de gastos y
desvíos de fondos innecesarios e indebidos.
89
5.5. FACTIBILIDAD
La factibilidad se basa en la necesidad de delimitar los campos de acción de las
autoridades para evitar el abuso de la utilización de la figura jurídica de la declaratoria de
emergencia para proceder a contrataciones públicas que son posteriormente cuestionadas.
La propuesta se basa principalmente en la determinación en una norma legal que
establezca los elementos concurrentes que han de configurar el estado de emergencia, o a
su vez para tales efectos se ha contar con la participación de la Secretaría Nacional de
Gestión de Riesgo, que el organismo técnico del estado que tiene a su cargo la prevención
y gestión en casos de emergencia en ciertos casos , como los desastres naturales por
ejemplo, para que emita su criterio e informes técnicos que avalen la situación y la
declaratoria de emergencia, lo que permita a su vez dar paso a realizar contrataciones
públicas emergentes para afrontar los acontecimientos apremiantes.
Al haber un organismo técnico encargado de valorar y verificar la situaciones de
emergencia, las autoridades máximas de la administración pública se verían en la
limitación , y en la necesidad de que sus declaratorias de emergencia sea honesta y
correctamente fundamentadas, lo indicado se ha insistir no como una injerencia del estado
en los niveles de gobierno, sino como un proceso de asesoría y acompañamiento que
optimice la labor de las autoridades y del estado en general en el enfrentamiento de una
situación d emergencia y como mecanismo preventivo de casos de corrupción.
5.7. DESCRIPCIÓN DE LA PROPUESTA
En virtud de las razones que se han expuesto a lo largo del trabajo investigativo y de la
propuesta, se buscaría establecer una norma legal en la que se especifique las
consideraciones que se han de tomar en cuenta para poder dictaminar un estado de
emergencia, como paso previo para la realización de procesos de contracción pública de
emergencia.
Es necesario además que en la norma jurídica en los cuerpos legales de la materia
como la ley de contratación pública, y la ley de seguridad de Estado de establecer una clara
diferenciación entre lo que constituye un estado de emergencia y una situación de urgencia.
90
La Norma debe estar contenida tanto en la ley de seguridad del Estado o en la “Ley del
Sistema Nacional de Gestión de Riesgo” (proyecto de Ley) en la que se defina lo que
constituye un estado de emergencia y los elementos que deben concurrir para poder
dictaminar un estado de emergencia, o a su vez la declaratoria de emergencia deberá ser
tomada en conjunción con la asesoría y seguimiento de la Secretaría Nacional de Gestión
de Riesgos, que es el organismo técnico de competencia nacional en la materia y no dejar
exclusivamente a la discrecionalidad de la autoridad de turno la capacidad de declarar un
estado de emergencia.
El contenido de la propuesta se halla en la adición de estos artículos en la LOSNCP,
así como en la Ley de Seguridad del Estado.
PROYECTO DE REFORMA A LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA
NACIONAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
Considerando:
QUE, la Asamblea Constituyente expidió la Ley Orgánica del sistema Nacional de
Contratación Pública, publicada en el Suplemento del Registro Oficial No. 395 de 4 de
agosto de 2008.
QUE, la Constitución de la Republica, en su Art. 288 establece que “las compras
públicas cumplirán con criterios de eficiencia, transparencia, calidad, responsabilidad
ambiental y social. […]”.
QUE, la Constitución de la República, en su art. 389 establece que “El Estado
protegerá a las personas, las colectividades y a la naturaleza frente a los efectos negativos
de los desastres de origen natural o antrópico mediante la prevención ante el riesgo, […].”
QUE, es atribución y deber de la Asamblea Nacional, expedir, codificar, reformar,
derogar e interpretar las leyes con carácter obligatorio;
91
QUE, es necesario introducir reformas a la actual Ley Orgánica del Sistema Nacional
de Contratación Pública, para profundizar a transparencia en los procesos de contratación,
En ejercicio de las atribuciones previstas en la Constitución de la República, expide la
siguiente:
REFORMA A LA LEY ORGÁNICA DEL SISTEMA NACIONAL DE
CONTRATACIÓN PÚBLICA
SECCIÓN II
CONTRATACIONES EN SITUACIONES DE EMERGENCIA
Art. 57.1.- Las declaratorias de emergencia por parte de las autoridades que la ley
faculta para ello deberán tener a más del fundamento que establezca la ley, un informe
técnico de la Secretaria Nacional de Gestión de Riesgo que evalúe, fundamente y avale tal
declaratoria.
Art. 57.2.- Los procedimientos de contratación púbica en los casos de emergencia
deberán estar fundamentados además de los otros requisitos que establezca la ley para ese
efecto, en el informe favorable de la Secretaria de Estado de Gestión de Riesgos que
mediante su criterio e informe técnico confirmase el fundamento de la declaratorita de
emergencia, basado en los rusitos que además establece para ese procedimiento.
Art. 57.3.- En los casos de contratación pública realizados bajo la declaratoria de
emergencia, en el control ulterior que deben otorgar la autoridad que ha adopta esa
declaratoria, se deberá también contar con el informe técnico de la Secretaria Nacional de
Gestión de Riesgo, mismo que establecerá los parámetros de la emergencia, así como la
pertinencia en la adopción de tal medida por parte de la autoridad que lo realizó.
Art.57.4.-Durante los proceso de contratación pública por emergencia siempre se
contará con el acompañamiento y asesoramiento de la Secretaría Nacional de Riesgos a fin,
de que mediante el conocimiento técnico de esta se pueda realizar una mejor , oportuna y
92
eficaz utilización de lo recurso y de las contrataciones destinadas a la mitigación y
enfrentamiento de la emergencias.
Art. 57.5.- Es deber y atribución del SERCOP y del INCOP, que durante el proceso
de contratación pública en casos de emergencia contar con los análisis e informes técnicos
de la Secretaria Nacional de Riesgos a fin de que esta evalué y avale la pertinencia o no de
la declaratoria de emergencia que viabiliza el proceso de contratación de emergencia.
Art.57.6.- Es deber y atribución de la Contraloría General del Estado, durante la
auditoria de los proceso de contracción pública en casos de emergencia contar con los
análisis e informes técnicos de la Secretaria Nacional de Riesgos a fin de que esta evalué y
avale la pertinencia o no de la declaratoria de emergencia que viabilizo el proceso de
contratación de emergencia.
Adicionalmente a las reformas específicamente presentadas a la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública en torno a la contratación en los casos de
emergencia, son necesario otras adicionales que compatibilicen lo expresado con los otros
cuerpos legales que regulan los otros ámbitos con los que se relaciona este tipo de
contratación, así entre ellos sería necesarias las siguientes:
REFORMAS ADICIONALES QUE SERÍAN NECESARIAS EN OTROS CUERPOS
LEGALES
Similares reformas además se deberían realizar en otros cuerpos legales que guardan
relación directa con la contratación pública en casos de emergencia, con la finalidad que se
guarde una compatibilidad normativa, estas leyes son:
93
LEY DE SEGURIDAD DEL ESTADO
DE LAS SITUACIONES DE EMERGENCIA
Art.___.- Serán consideradas de emergencia aquellas situaciones en las que concurran
el carácter de inmediatez de atención e imprevisibilidad de los hechos. Mismos que
deberán ser también concretos, objetivos y probados.
Para los casos en que la resolución declarando emergencia permita la contratación
pública de emergencia, será necesario contar con el asesoramiento, seguimiento e informe
técnico de la Secretaria Nacional de Gestión de Riesgos a fin de que avale las casusas que
fundamentan la declaratoria de emergencia.
LEY ORGÁNICA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DEL ESTADO
Art. 31. Funciones y atribuciones.- La Contraloría General del Estado, además de las
atribuciones y funciones establecidas en la Constitución Política de la República, tendrá las
siguientes:
39. Actuar en coordinación con la Secretaria Nacional de Gestión de Riesgos en los
procesos de auditoria de los contratos realizados por las autoridades públicas en casos de
emergencia , a fin que la intuición técnica estatal corrobore , desvirtúe o señale criterios a
tomarse en cuanta durante la investigación del proceso de contracción pública en el caso de
emergencia.
LEY DE COMPAÑÍAS
Cabe señalar adicionalmente que en el artículo 6 de la Ley de Compañía se establece
que “Toda compañía nacional o extranjera que negociare o contrajere obligaciones en el
Ecuador deberá tener en la República un apoderado o representante que pueda contestar las
demandas y cumplir las obligaciones respectivas. […]
Si las actividades que una compañía extranjera va a ejercer en el Ecuador implicaren la
ejecución de obras públicas, la prestación de servicios públicos o la explotación de
94
recursos naturales del país, estará obligada a establecerse en él con arreglo a lo dispuesto
en la Sección XIII de la presente Ley.” (Ley de Compañías, 2015, pág. 2)
Hay que recordar que en el caso de la contratación pública bajo declaratorias de
emergencia, se puede contratar a empresas extranjeras directamente omitiendo lo que
dispone el artículo citado. Por lo cual es necesario entones que las leyes respectivas,
LOSNCP y la ley citada, deban guardar una coherencia y compatibilidad.
DECRETO EJECUTIVO SOBRE LAS ATRIBUCIONES DE LA SECRETARIA
NACIONAL DE GESTIÓN DE RIESGOS
Dentro de las atribuciones que se atribuye a la Secretaría Nacional de Gestión de
Riegos debe incorporarse una disposición que incluya dentro de los deberes y atribuciones
de esta institución de estado una que permita la intervención de este organismo en los
casos de que las autoridades máximas de la administración pública estimen la necesidad de
realizar una resolución de declaratoria d emergencia y el inicio de un proceso de
contratación pública por esta causa.
Bajo esta premisa podría estimarse un decreto ejecutivo que contenga las atribuciones
de la Secretaria Nacional de Gestión de Riesgos en torno a su relación en los procesos de
declaratoria de emergencia y la contratación pública en este campo:
Art.1.- La Secretaria Nacional de Gestión de Riesgos tendrá dentro de sus funciones
las de asesoramiento, seguimiento y valoración de las causas y requisitos que estimen las
autoridades que establece la ley para la resolución de declaratoria de emergencia. Por lo
tanto la Secretaria deberá en todo caso emitir un informe técnico que avale el fundamento
para la adopción de esa medida.
Art. 2.- La Secretaria Nacional de Gestión de Riesgos deberá coordinar con las
instituciones que lo requieran, para presentar el informe técnico que evalúe y
fundadamente los parámetros que las autoridades de la administración pública tomaron en
cuenta para la realización de la declaratoria de emergencia.
95
Art. 3.- Son deberes de la Secretaria Nacional de Gestión de Riesgos emitir informes
técnicos a las intuiciones encargadas de la regulación, organización y control de los
proceso de contratación pública en caso de emergencia, como el Instituto Nacional de
Contratación Pública y Contraloría General del Estado.
96
BIBLIOGRAFÍA
Acevedo, A., & Lopéz, A. (1996). El proceso de la entrevista: conceptos y modelos. México: Limusa.
Adoum, J. E. (1999). Cronología del siglo XX: cultura y política en Ecuador y el mundo. Quito:
Editorial Eskeletra.
Benadava, S., & Steffens, A. L. (1992). Nuevos enfoques del dercho internacional, Volumen I.
Santiago: Editorial uridica de Chile.
Borja, M. A. (2003). La pruba en el derecho colombiano . Bucaramanga-Colombia: Editorial UNAB.
Bustamante, C. (2011). Incongruencias en la Ley Orgánca del Sistema Nacional de Contratación
Pública y su reglamneto. Loja: Universidad Técina Particular de Loja.
Cañar, L. (2013). Necesidad de regular en las contrataciones de emergencia, relizadas por
instituciones y empresas públicas, las especificaciones de los procedimeintos a seguirse de
acuerdo a cada particularidad. Loja: Universidad Nacioanal de Loja.
Castro, C., García, L., & Martinez, J. (2010). La Contratacion Estatal: Teoria General. Bogotá:
Universidad del Rosario.
Castro, J. C. (18 de abril de 2011). http://cslawgroupabogados.blogspot.com/. Obtenido de
http://cslawgroupabogados.blogspot.com/:
http://cslawgroupabogados.blogspot.com/2011/04/el-derecho-una-resolucion-
debidamente.html
El Universo. (24 de octubre de 2011). Contraloría objeta declaratorias de emergencia de 63
entidades. Guayaquil, Guayas, Ecuador.
Instituto Nacional de Administración Pública de España. (2009). La integridad en la contratación
pública: buenas prácticas de la A a la Z. Madrid: Instituto Nacional de Adminitración
Pública.
Inter-American Development Bank. (2014). Panorama de las Administarciones Publocas en
América Latina y el Caribe 2014. Washington D.C: OECD Plublishing.
Jiménez, E. (2011). Elaboración de un plan de emergencias. Madrid: Editorial Vértice.
López, F., Guichot, E., & Carrillo, J. (2005). La responsabilidad patrimonial de los poderes públicos.
Valladolid: Lex Nova .
Mayor, A. M., Gutiérrez, C. E., Lozano, D., Rojas, E., Torres, L., Gonález, M., & Franco, M. (2014).
La Contrtación Publica: Experiencias exitosas para una administración. Bobotá: Ministerio
de Agricultura.
97
Mayor, A., Gutierrez, C., Lozano, D., & otros, y. (2014). La Contratación Pública: Experiencias
exitosas para una administración pública ejemplar. Bogotá: Ministerio de agricultura de
Colombia.
Moreno, J. A., & Gallego, I. (2007). Derecho Comunitario europeo. Valladolid: Editorial Lex Nova.
Ossorio, M. (2010). Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales. Buenos Aires: Heliasta .
Paliz, L. (2007). La Contatación por excepción en el Ecuador y la motivación para la declaratoria de
emergencia. Quito: Universidad Andina Simón Bolívar.
Real Academia Española. (octubre de 2014). Diccionario de la lengua española. Obtenido de Real
Academia Española: http://www.rae.es/recursos/diccionarios/drae
Rodriguez, J. M. (2011). Principios de derecho y razonaminto jurídico. Madrid: Editorial Dykinson.
Silva-Ruiz, P. F. (2002). Obligaciones contrtactuales : casos y materiales. San Juan - Puerto Rico: La
Editorial UPR.
Spencer, M. H. (2003). Economía contemporanea. Barcelona : Editorial Reverte S.A.
Suárez, C. (2002). Metodología en el Desarrollo de Concursos de Obra Publica Federal . México:
Editorial LIMUSA.
Ugarte, P. S. (2000). Lexico de la Política. México : Editorial Flacso México.
Yépez, A. (2002). La investigacion cientifica en Derecho. Quito: Pudeleco.
98
CÓDIGOS Y LEYES
H. Congreso Nacional. (2012). Código Civil. Quito: Lexis S.A.
H. Congreso Nacional. (2014). Ley de Presupuestos del Sector Público. Quito: Lexis S.A.
H. Congreso Nacional. (2015). Ley de Compañías. Quito: Lexis S.A.
Asamblea Nacional. (2009). Ley de Seguridad Publica y del Estado. Quito: Lexis S.A.
Asamblea Nacional Constituyente. (2008). Constitución del Ecuador. Montecristi: Registro Oficial.
Asamblea Nacional del Ecuador. (2009). Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública. Quito: Lexis S.A.
Asamblea Nacional del Ecuador. (2011). Código Orgánico de Organización Territorial,Autonomía y
Descentralización. Quito: Ministerio de Coordinación de la Politica y Gobiernos
Autónomos Descentralizados.
Asamblea Nacional del Ecuador. (2011). Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública. Quito: Lexis S.A.
Asamblea Nacional. (2009). Ley de Seguridad Publica y del Estado. Quito: Lexis S.A.
Asamblea Nacional Constituyente. (2008). Constitución del Ecuador. Montecristi:
Registro Oficial.
Asamblea Nacional del Ecuador. (2009). Ley Orgánica del Sistema Nacional de
Contratación Pública. Quito: Lexis S.A.
Asamblea Nacional del Ecuador. (2011). Código Orgánico de Organización
Territorial,Autonomía y Descentralización. Quito: Ministerio de Coordinación de
la Politica y Gobiernos Autónomos Descentralizados.
Asamblea Nacional del Ecuador. (2011). Reglamento a la Ley Orgánica del Sistema
Nacional de Contratación Pública. Quito: Lexis S.A.
H. Congreso Nacional. (2012). Código Civil. Quito: Lexis S.A.
H. Congreso Nacional. (2014). Ley de Presupuestos del Sector Público. Quito: Lexis S.A.
H. Congreso Nacional. (2015). Ley de Compañías. Quito: Lexis S.A.
99
LINKOGRAFÍA
Sistema Nacional de Contratación Pública. (2015). SERCOP. Obtenido de SERCOP:
Disponible en la URL. http://portal.compraspublicas.gob.ec/sercop/ consulta realizada: (24 de
septiembre de 2015)
C & S Law Group. Castro, J. C. (18 de abril de 2011). Disponible en la URL:
http://cslawgroupabogados.blogspot.com/.
http://cslawgroupabogados.blogspot.com/:
http://cslawgroupabogados.blogspot.com/2011/04/el-derecho-una-resolucion-
debidamente.html. Consulta realizada (14 de septiembre de 2015)
Contraloría General del Estado. (2015). CGE Ecuador. Disponible en la URL:
http://www.contraloria.gob.ec/. Consulta realizada ( 22 de septiembre de 2015)
Sistema Nacional de Contratación Pública. (2015). SERCOP. Disponible en la URL:
http://portal.compraspublicas.gob.ec/sercop . Consulta realizada (10 de octubre de
2015)
100
ANEXOS
Anexo 1 Contraloría objeta declaratorias de emergencia de 63 entidades
Fuente:http://www.eluniverso.com/2011/10/24/1/1355/contraloria-objeta-
declaratorias-emergencia-63-entidades.html
En el artículo de presa del diario el Universo, publicado en octubre de 2011 titulado
“Contraloría objeta declaratorias de emergencia de 63 entidades”, expresa que el
órgano de control detectó irregularidades en las declaratorias de emergencia de varias
entidades que sin cumplir con ningún parámetro para esa consideración declararon estados
de emergencia para la realización de compras directas, saltando los proceso pre
contractuales y contractuales de contratación pública que establece la ley. Entre estos se
encuentran según el diario, casos como el del Banco Ecuatoriano de la Vivienda,
(resolución GG-42-2009-BEV), Consejo Nacional Electoral delegación de Cotopaxi y
Loja; Cuerpo de Ingenieros del Ejército, Petroecuador; Tres gobernaciones; siete
prefecturas; 26 consejos cantonales. La mayoría de procesos no cumplieron con lo
establecido por la ley. (El Universo, 2011)
101
217 contratos irregulares están al descubierto
16 de Agosto de 2012
Entre enero del 2009 y marzo del 2012, la Unidad de Control del Instituto Nacional de
Contratación Pública (INCOP) detectó irregularidades en 217 procesos de contrataciones
públicas. Las anomalías fueron remitidas a la Contraloría en un informe. El ente de control
intervino y decidió realizar un examen especial que confirmó la inconsistencia en 97
declaraciones de emergencia que derivaron en la contratación de bienes y servicios, con
fondos públicos. (En negrillas y subrayado por el autor)
Estas declaratorias facultan la contratación directa por parte de las entidades públicas,
sin necesidad de un concurso previo. Y se enmarcan en el régimen especial del Sistema
Nacional de Contratación Pública. En el 2010, la Contraloría inició una auditoría a las
declaratorias de emergencia publicadas en el portal del INCOP, entre agosto del 2008 y
noviembre del 2009. Para eso requirió información al ente, el cual envió un listado de 248
resoluciones de emergencia emitidas por 97 entidades durante ese período. Para su
examen, la Contraloría examinó 97 procesos de contratación en 62 entidades. El informe,
presentado en febrero del año pasado, concluyó que en todos los casos las resoluciones de
emergencia no cumplieron con los requisitos que determina la Ley de Contratación. El
documento no establece responsabilidades puntuales de funcionarios sobre el posible
cometimiento de delitos. Pero concluyó que existía una clara falta de planificación y
gestión de las entidades, que derivó en errores para la sustentación de las resoluciones.
El ex director del INCOP, Jorge Luis González, confirmó, en una entrevista a este
Diario, que la contratación pública no está 100% planificada. “Muchas veces hay plazos
políticos. Proyectos en los que las autoridades dicen que tienen que salir rápidamente
cuando son demasiado complejos y se necesitan estudios para soportar una buena selección
de proveedores”. No obstante, los funcionarios que no presentaron los planes anuales de
contrataciones, ni su actualización, no han recibido sanciones. El INCOP emitió
disposiciones sobre la delimitación para la declaratoria de emergencias y los
procedimientos y condiciones para emitir dichas resoluciones. En el documento se aclara
que las situaciones de emergencia deben tener el carácter de inmediatez e imprevisibilidad,
que deben ser concretos, objetivos y probados en las correspondientes resoluciones de
Anexo 2Artículo "El Comercio" 217 contratos irregulares están al descubierto
102
emergencia. El incumplimiento de esta disposición se entiende como una omisión de los
procedimientos precontractuales, que pueden derivar en la suspensión del proceso. Como
parte del control de procesos, el año pasado el INCOP monitoreó y observó 7 249 procesos
contractuales, de 152 225 ingresados en el portal. No hay un informe sobre el resultado de
esa fiscalización en el informe de rendición de cuentas. González explicó que el equipo de
monitoreo del INCOP trabaja sobre matrices de riesgo por montos o por entidades. El 15%
de los casos va a Contraloría con indicios de corrupción. Hasta abril pasado hubo 1464
procesos por contratación directa. La Contraloría exhortó a las entidades contratantes a que
incluyan en los planes anuales la contratación de obras para prevenir potenciales riesgos.
También recomendó que las declaratorias de emergencia sean debidamente motivadas. Es
decir, que se especifique los eventos que generan la situación de emergencia.
Fuente: Diario EL COMERCIO
Dirección:http://www.elcomercio.com/actualidad/egocios/217-contratos-irregulares-al-
descubierto.html.
103
2009-11-18
Fuente: ecuadorinmediato.com
Anexo 3INCOP entregará a Contraloría informe sobre presuntas irregularidades en
compras públicas
104
Caso de contratación de emergencia “Aquitransa – La Josefina”
Equitransa: informe deja sinsabor en denunciantes
2013-08-23
El informe de la Contraloría General del Estado sobre la contratación de la empresa
Equitransa para la estabilización del cerro Tamuga en el sector de La Josefina, especifica
que la declaratoria de emergencia se hizo sin sujetarse a la Ley de Contratación Pública.
Además detalla, en un cuadro, que esa empresa cambió dos veces de domicilio de las
islas Vírgenes Británicas a Nueva York.
La supuesta irregularidad en contratar a Equitransa fue denunciada en agosto del 2012
por el concejal Tarquino Orellana a Humberto Cordero, gobernador del Azuay; al igual que
a Paúl Granda, alcalde de Cuenca.
Orellana, en esa ocasión denunció la realización de trabajos extraños en el cerro
Tamuga en la zona de Zhizhío, perteneciente al cantón Cuenca.
El reclamo fue presentado en la Secretaría Nacional de Transparencia y luego al
Concejo Cantonal.
Posteriormente, en abril del 2013, la denuncia tuvo el respaldo de las concejales María
Cecilia Alvarado, Monserrath Tello y María José Machado, y se la remitió al Contralor.
La Contraloría hizo la auditoría y publicó el informe general el pasado 1 de agosto. Se
trata del Examen Especial de Ingeniería al proceso de contratación y ejecución de la obra
de estabilización del cerro Tamuga, primera fase, y de fiscalización, a cargo de la
Demarcación Hidrográfica de Santiago en el período del 20 de enero del 2010 y 20
septiembre del 2012.
Resultados
En el capítulo dos, que habla sobre los resultados del examen, dice:
“Declaratoria de emergencia sin sujetarse a lo establecido en la Ley Orgánica del
Sistema Nacional de Contratación Pública”.
El titular de la SENAGUA declaró, en mayo del 2012, la emergencia para la
contratación y ejecución de las obras de la primera fase de estabilización.
Esto porque el Comité de Cogestión de la Zona de la Josefina, basado en los estudios
técnicos existentes, el 14 de mayo del 2012 resolvió disponer que la SENAGUA ejecute de
manera urgente e inmediata los trabajos de estabilización… y no emergente como hizo
conocer esa Secretaría en uno de los oficios.
Anexo 4 Caso de dudosa contratación pública en situación de emergencia
105
Las labores que dispuso el Comité están establecidas en el estudio científico definido
como Plan Maestro de Estabilización del Cerro Tamuga. Este indica que la estabilidad
actual del cerro se encuentra en estado de riesgo posible, que aumenta si hubiese
intervenciones antrópicas no controladas.
En la documentación presentada a los auditores por la contratista se evidencia que del
14 de marzo al 17 de octubre del 2012 la empresa cambió, sin comunicar previamente, de
dueño y de domicilio de las islas Vírgenes Británicas a Nueva York.
En la conclusión del informe se indica que en la oferta, el proveedor adjudicado
presentó información a la Demarcación Hidrográfica de Santiago que difiere de la que
registró en la Superintendencia de Compañías y a la conferida al equipo de control.
Por lo tanto, recomienda al Subsecretario de la Demarcación Hidrográfica de Santiago
realizar un análisis jurídico con el propósito de determinar la viabilidad y aplicabilidad de
las cláusulas contractuales respecto a la legalidad de la información.
Responsabilidad
Para el concejal Tarquino Orellana el informe da una respuesta parcial y mínima a lo
que denunciaron; pero “reconocen que se contrató con una empresa que está localizada en
un paraíso fiscal, el 90% de sus acciones…”.
Nada dice, indicó, del pago, de la carencia de licencia ambiental en una zona de alto
riesgo y de las omisiones de los municipios para la gestión del material pétreo.
Tarquino Orellana explicó que le corresponde a la Dirección de Responsabilidades de
la Contraloría General del Estado establecer las responsabilidades: administrativas, civiles
e indicios de responsabilidad penal.
Respeto
Javier Barrera, jefe Político de Cuenca y miembro del Comité de Cogestión, dijo que
son respetuosos de las decisiones que toman las entidades de control.
En este caso, el informe de la Contraloría dispone a la entidad contratante,
SENAGUA, haga observaciones sobre procedimientos posteriores, pero no dispone
ninguna afectación o terminación del contrato de Equitransa.
Por ello se continúa con el monitoreo de la estabilización y distribución de materiales.
En los próximos días (no especificó fechas) informarán el proceso de distribución de
los materiales del cerro Tamuga, que se ha dado a zonas de emergencia en Gualaceo y
Paute. Más de 200.000 metros cúbicos que se han obtenido del proceso de estabilización.
(AVA).
* La estabilización del cerro Tamuga, firmado con la empresa Equipos y Transportes
S.A. (Equitransa) el 30 de julio de 2012, cuesta 7.171.423.95 dólares, con un plazo de 18
meses.
106
La contratación y ejecución de la fiscalización, dada en agosto del 2012, está
encargada la consultora AcotecnicCia. Ltda.
* Rafael Correa, Presidente de la República, el 3 de noviembre del 2012 criticó a
sectores opositores por denunciar que Equitransa era propiedad de empresas fantasmas en
paraísos fiscales.
“Una completa mentira…. rechacemos a esos políticos tan mediocres, que no tienen
otra arma, que mentir”, dijo en esa ocasión.
* La Gobernación del Azuay comunicará posteriormente cómo se ha llevado el
proceso de estabilización. Los trabajos van hasta el 2014. Esperan comprometer los
recursos para una segunda fase. En la primera se prevé obtener más de 1.000.000 de metros
cúbicos para obras pública.
Fuente: http://www.elmercurio.com.ec/