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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Transgresión del principio de no regresividad en el Código Orgánico del Ambiente que
afecta al ejercicio de los derechos ambientales, regulando a monocultivos en el Ecuador.
Trabajo de Titulación modalidad Proyecto de Investigación previo a la obtención del
Título de Abogada de los Tribunales y Juzgados de la República
AUTORA: Espín Murminacho Adriana Lissette
TUTOR: MSc. Diego Renato Galarraga Carvajal
Quito, 2018
ii
DERECHOS DE AUTOR
Yo, Espín Murminacho Adriana Lissette en calidad de autora y titular de los derechos
morales y patrimoniales del trabajo de titulación Transgresión del principio de no
regresividad en el Código Orgánico del Ambiente que afecta al ejercicio de los
derechos ambientales regulando a monocultivos en el Ecuador, modalidad proyecto
de investigación de conformidad con el Artículo 114 del CÓDIGO ORGÁNICO DE LA
ECONOMÍA SOCIAL DE LOS CONOCIMIENTOS, CREATIVIDAD E
INNOVACIÓN, concedo a favor de la Universidad Central del Ecuador una licencia
gratuita, intransferible y no exclusiva para el uso no comercial de la obra, con fines
estrictamente académicos. Conservo a mi favor todos los derechos de autor sobre la obra,
establecidos en la normativa citada.
Así mismo, autorizo a la Universidad Central del Ecuador para que realice la digitalización
y publicación de este trabajo de titulación en el repositorio virtual, de conformidad a lo
dispuesto en el Artículo 144 de la Ley Orgánica de Educación Superior.
La autora declara que la obra objeto de la presente autorización es original en su forma de
expresión y no infringe derechos de autor de terceros, asumiendo la responsabilidad por
cualquier reclamación que pueda presentar por esta causa y liberando a la Universidad de
toda responsabilidad.
Firma: _______________________
Espín Murminacho Adriana Lissette
C.C.: 1724814411
Dirección electrónica: [email protected]
iii
APROBACIÓN DEL TUTOR
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DEDICATORIA
A Dios y a mis Padres Armando y Victoria, quienes me
han apoyado y guiado en toda mi vida, los que me
enseñaron a jamás rendirme y seguir adelante siempre
con una sonrisa, no me queda más que agradecerles por
todo lo que me han dado y mucho más, los amo
demasiado.
Adriana Espín M.
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AGRADECIMIENTOS
A Dios, que me permite cumplir mis metas y a mis padres por dar todo de ellos para poder
ayudarme a cumplir mis metas.
A mis hermanos Verónica, Cesar, Diego y Alexandra, por el apoyo incondicional que
siempre me han brindado a lo largo de mi vida.
A mis sobrinos Michelle, Steven, Anthony y Joseph, son la luz que ha llegado a alegrar
cada día de mi vida, con su amor y ternura me impulsan a salir adelante.
A Daniel Cadena por su apoyo y colaboración a lo largo de mi carrera
A mi Tutor Dr. Diego Galarraga por su ayuda y colaboración en este proyecto.
A la Dra. Dolores Changoluisa por su guía y colaboración en todo el proceso de
elaboración de este proyecto.
Al Dr. Walter Rivera por su ayuda, guía y colaboración en este proyecto.
A mi Gloriosa Universidad Central del Ecuador, quien me ha formado como profesional
conjuntamente con los docentes de excelencia que tiene, gracias por todos los
conocimientos impartidos.
Adriana Espín M.
vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS
Contenido Pág.
DERECHOS DE AUTOR ............................................................................................ ii
APROBACIÓN DEL TUTOR ..................................................................................... iii
DEDICATORIA ........................................................................................................... iv
AGRADECIMIENTOS ................................................................................................. v
ÍNDICE DE CONTENIDOS ........................................................................................ vi
LISTA DE TABLAS .................................................................................................... ix
LISTA DE CUADROS .................................................................................................. x
LISTA DE ANEXOS .................................................................................................... xi
RESUMEN .................................................................................................................. xii
ABSTRACT ............................................................................................................... xiii
INTRODUCCION ......................................................................................................... 1
I DEFINICIÓN DEL PROBLEMA ............................................................................... 3
1.1 Antecedentes del problema ...................................................................................... 3
1.2 Descripción del problema ........................................................................................ 5
1.3 Formulación del problema ....................................................................................... 6
1.4 Preguntas directrices ................................................................................................ 7
1.5 Objetivos .................................................................................................................. 7
1.5.1 Objetivo General ................................................................................................... 7
1.5.2 Objetivos Específicos ............................................................................................ 7
1.6 Justificación.............................................................................................................. 7
II MARCO TEÓRICO ................................................................................................... 9
2.1 Antecedentes investigativos ..................................................................................... 9
vii
2.2 Marco Teórico ........................................................................................................ 10
2.2.1. AMBIENTE ....................................................................................................... 12
2.2.1.1 Definición de ambiente .................................................................................... 12
2.2.1.2. Definición de Derechos Ambientales.............................................................. 12
2.2.1.3 Antecedentes históricos .................................................................................... 14
2.2.1.4. Características ................................................................................................. 16
2.2.2 Principio de Progresividad y No Regresividad ................................................... 19
2.2.2.1 Origen ............................................................................................................... 20
2.2.2.2 Importancia ...................................................................................................... 23
2.2.2.3 Consecuencias de la regresividad..................................................................... 26
2.2.2.4 Daño ambiental ................................................................................................ 26
2.2.2.4.1 Daños a nivel internacional .......................................................................... 27
2.2.2.4.2 Daños a nivel Nacional ................................................................................. 33
2.2.2.5 Derecho Comparado......................................................................................... 35
2.2.3 Vulneraciones Presentes en el Código Orgánico del Ambiente.......................... 42
2.2.3.1 Monocultivos ................................................................................................... 43
2.2.3.2 Consecuencias de Monocultivos ...................................................................... 44
2.2.3.3 Regresión ......................................................................................................... 45
2.3 Marco Legal ........................................................................................................... 47
2.4 Marco Histórico ..................................................................................................... 48
2.5 Marco Conceptual .................................................................................................. 49
2.6 Estado de la situación actual del problema ............................................................ 51
2.8 Idea a defender ....................................................................................................... 51
III .................................................................................................................................. 52
DISEÑO METODOLÓGICO ...................................................................................... 52
viii
3.1 Niveles de investigación ........................................................................................ 52
3.2 Métodos .................................................................................................................. 52
3.3 Técnicas e instrumentos de investigación .............................................................. 53
3.4 Validez y confiablidad de los instrumentos ........................................................... 53
3.5 Definición de variables .......................................................................................... 53
3.5.1 Variable independiente ....................................................................................... 53
3.5.2 Variables dependientes........................................................................................ 54
3.6 Operacionalización de variables ............................................................................ 54
IV. DISCUSIÓN .......................................................................................................... 56
4.1 Entrevista a Expertos en Materia Ambiental ......................................................... 56
4.1.1 Análisis e interpretación ...................................................................................... 56
4.1.2 Análisis e interpretación de la Demanda de Inconstitucionalidad ...................... 67
Limitaciones ................................................................................................................. 70
Resultados esperados ................................................................................................... 70
CONCLUSIONES ....................................................................................................... 71
RECOMENDACIONES .............................................................................................. 72
BIBLIOGRAFÍA ......................................................................................................... 73
ANEXOS ..................................................................................................................... 78
ix
LISTA DE TABLAS
Tabla N.1 Operacionalización de variables ................................................................... 54
Tabla N.2 Población ...................................................................................................... 55
x
LISTA DE CUADROS
Cuadro No. 1 Daños internacionales ................................................................................ 28
xi
LISTA DE ANEXOS
Anexo No 1: Entrevista ................................................................................................. 79
Anexo 2: Cuadro de Tratados y Convenios Firmados por el Ecuador .......................... 80
Anexo 3: Demanda de Inconstitucionalidad contra el Código Orgánico Ambiental .... 85
xii
TÍTULO: Transgresión del principio de no regresividad en el Código Orgánico del
Ambiente que afecta al ejercicio de los derechos ambientales regulando a monocultivos
en el Ecuador
Autora: Adriana Lissette Espín Murminacho
Tutor: MSc. Diego Renato Galarraga Carvajal
RESUMEN
El Código Orgánico Ambiental, transgrede el Principio de Progresividad y no
Regresividad, principio ambiental establecido internacionalmente y acogido en nuestra
Constitución en el artículo 423 numeral 3 , el mismo que obliga a la normativa ambiental
mantener una armonía con dicho principio, esta nueva normativa ambiental en su artículo
121 permite la creación de monocultivos, mismo que se prohibía en la Ley Forestal y de
Conservación de Áreas Naturales, que fue derogada por el Código Orgánico Ambiental,
al igual esta prohibición se encuentra en la Constitución que establece el fortalecimiento
de la reforestación y revegetación en zonas degradadas o en proceso de desertificación
con el fin de evitar monocultivos. Los métodos que se utilizaron dentro de esta
investigación fueron sistemático y exegético con los cuales se demostró la existencia de
regresividad en la normativa ambiental; esta transgresión de derechos también puede ser
causante de inconstitucionalidad, en vista que son derechos reconocidos en la
Constitución, por lo que se puede ocasionar daños al ambiente y a la sociedad.
PALABRAS CLAVE: DERECHOS AMBIENTALES / REGRESIVIDAD EN LA
NORMATIVA AMBIENTAL / TRANSGRESIÓN DEL CÓDIGO ORGÁNICO
AMBIENTAL / DAÑO AMBIENTAL / INCONSTITUCIONALIDAD
AMBIENTAL/PRINCIPIO DE NO REGRESIVIDAD.
xiii
TITLE: Transgression of the non- regressivity principle in the Environment Organic Code,
affecting the exercise of environmental rights intended to regulate mono-cultivations in Ecuador
Author: Adriana Lissette Espín Murminacho
Tutor: Diego Renato Galarraga Carvajal
ABSTRACT
The Environmental Organic Code infringes the Progressivity and Non-Regressivity principle, an
internationally established environmental principle and provided in our constitution, article 423
numeral 3, which obliges the environmental regulation be in harmony with such principle. Such
environmental regulation in article 121 allows the creation of mono-cultivations, which was
interdicted by the Forest and Conservancy of Natural Areas Law that was derogated by the
Environmental Organic Code. Referred prohibition is also provided in the Constitution and
establishes strengthening of reforestation and re-vegetation in degraded zones and those that are
under desertification process, in order to prevent mono-cultivations. Methods used in this
investigation are systematic and exegetic, which were used to demonstrate the existence of
regressivity in the environmental regulation. Such infringement of rights also implies
unconstitutionality, because they are provided in the Constitution; hence, damages to the
environment and the society can be caused.
KEYWORDS: ENVIRONMENTAL RIGHTS / REGRESSIVITY / TRANSGRESSION /
ENVIRONMENTAL DAMAGE / UNCONSTITUTIONALITY
1
INTRODUCCION
El Ambiente es un conjunto de elementos naturales y sociales, que se relacionan con
el ser humano, siendo un elemento de vital importancia para la vida, a lo largo de la
historia del hombre en la tierra, el desarrollo que tiene constantemente la humanidad,
causo grandes daños al ambiente, por la demanda de consumismo, lo que llevo a que los
productores aumenten también su oferta, industrializando al mundo, generando más daño
a su entorno.
En vista de las afectaciones causadas en el mundo, en 1969 se llevó a cabo la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, trata varios temas de afectación a los
derechos humanos, instaurando primordialmente el desarrollo progresivo en el artículo 26
de este convenio, implementándose así por primera vez el principio de progresividad de
derechos, posterior a este en 1972 se realiza la Declaración de Estocolmo, siendo el tema
principal a tratar el medio ambiente con relación a la humanidad, los daños que sufre y
posibles soluciones legales, resolviendo implantar principios ambientales tales como: la
igualdad, prevención, precaución y restauración, el de no contaminación transfronterizo,
entre otros, estos principios se fortalecen con la conferencia de Rio de 1992 donde el
principal tema fue la Declaratoria sobre el Medio ambiente y su desarrollo, instaurando
más principios ambientales como el de soberanía, cooperación internacional, el desarrollo
sostenible, entre otros.
Todos estos avances en protección al ambiente, se refuerzan en la Conferencia de las
Naciones Unidas sobre el desarrollo sostenible en el 2012, llamado como Rio +20, aquí
se logra establecer el principio de no regresividad en los derechos ambientales
plenamente.
En el Ecuador este derecho se implementó este principio en la Constitución del 2008
en el artículo 423 numeral 3 generando la obligatoriedad de armonía de la normativa
ambiental con el principio de no Regresividad, al igual que menciona el articulo 11
numeral 8, que nos dice que toda normativa regresiva que anule derechos será
inconstitucional y acarreara la nulidad.
2
El proyecto de investigación se encuentra dividido en cuatro capítulos: En primer
Capítulo, empieza con la Definición del problema, en donde se indica el problema que
genera la regresión dentro de la normativa ambiental, desde sus inicios en el derecho
internacional y en el Ecuador.
En el Capítulo II, se tratan temas referentes al marco teórico, comprende el desarrollo
del estudio doctrinariamente y legalmente, partiendo desde el punto de vista histórico, en
donde se localiza los principales daños que ha sufrido el ambiente a causa de la
regresividad y la importancia del cuidado al medio ambiente.
El Capítulo III, se compone de los aspectos metodológicos, niveles de investigación,
métodos y técnicas de investigación, que fueron aplicados a cada etapa de la investigación,
obteniendo como resultado la información que apoya al problema planteado.
Finalmente, en el Capítulo IV, establecido como discusión, contiene el análisis e
interpretación de los instrumentos técnicos, que se aplicaron en la investigación, como es
la entrevista, mediante la cual se obtuvo diversos criterios de los especialistas en materia
ambiental, que ayudaron al desarrollo de la investigación.
3
I DEFINICIÓN DEL PROBLEMA
1.1 Antecedentes del problema
El principio de progresividad y no regresividad dentro de la normativa ambiental es de
gran importancia para la sostenibilidad y fortalecimiento del medio ambiente y garantía
que la sociedad tiene de vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Este principio según Peña: “…implica necesariamente una obligación negativa de no
hacer. De esta forma, el nivel de protección ambiental ya alcanzado debe ser respetado,
no disminuido sino incrementado. La principal obligación que conlleva su correcta
aplicación es precisamente la de no retroceder…” (Peña Chacon, 2013,p. 16), implicando
el progreso de derechos, no la derrogacion o disminucion de los que ya se han logrado, al
vulnerar este principio se transgrede tambien el derecho de las generaciones futuras de
poder gozar de un ambiente sano y ecologicamente equilibrado.
Este principio se origina en los Derechos Humanos internacionales, plasmado en el
Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales de 16 de diciembre de 1966 en el artículo 2.1 , así también, este principio es
reconocido en el artículo 1 y 26 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
en el artículo 1 del Protocolo Adicional a esta convención, en donde se establece la
obligatoriedad del reconocer del principio de progresividad en la legislación de cada
Estado parte, este principio de no regresividad también se habla en la Declaración de
Estocolmo de 1972 donde se trata los problemas ambientales en el mundo y se crean
diversos principios ambientales, los mismos que se ratifican y aumentan a la vez en la
Declaración sobre el medio Ambiente y Desarrollo dado en Rio de Janeiro dando paso a
lo no regresión en materia ambiental.
Siendo el Ecuador parte de estos convenios establece en la Constitución de la República
del Ecuador (CRE) dos artículos con este principio, primero el artículo 11 n° 8 dice:
4
El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través
de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y
garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.
Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que
disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos.
(CRE, 2011)
Capítulo tercero, Integración Latinoamericana de la CRE en el artículo 423 n° 3 dice:
“Fortalecer la armonización de las legislaciones nacionales con énfasis en los derechos y
regímenes laboral, migratorio, fronterizo, ambiental, social, educativo, cultural y de salud
pública, de acuerdo con los principios de progresividad y de no regresividad.” (CRE,
2011)
Estos dos artículos cumplen con las disposiciones internacionales establecidas en los
convenios y tratados de los cuales el Ecuador es parte, a su vez vela porque los derechos
no sean de carácter regresivo y no se afecte a la sociedad.
Es por esto que al realizar un análisis del Código Orgánico del Ambiente pudimos
encontrar un claro ejemplo en el que se presenta el retroceso en los derechos medio
ambientales, como es derecho de recuperar biodiversidad del ambiente que garantiza el
equilibrio del ecosistema. En el artículo 121 menciona que se podrán realizar
monocultivos en áreas degradadas o en proceso de desertificación, poniendo en riesgo la
protección del ambiente.
En este caso se puede observar plenamente la transgresión del principio de no
regresividad, que afecta a la biodiversidad y gestión de ecosistemas transgrediendo el
derecho primordial de vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado reconocido
en la CRE artículo 14.
5
1.2 Descripción del problema
El presente proyecto tiene un enfoque en el análisis jurídico, de la injerencia de la
regresividad en los derechos ambientales, tal como es el de una reforestación y
revegetación adecuada, que afecta al ecosistemas; dentro del nuevo Código Orgánico del
Ambiente, se estable en el artículo 121 la posibilidad de realizar monocultivos en zonas
degradadas o en proceso de desertificación, así evitando una reforestación y revegetación
adecuada a dicho sector, trasgrediendo el principio constitucional de Progresividad y no
regresividad.
El principio de Progresividad y no Regresividad se encuentra reconocido en el artículo
423 n° 3 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE), en donde se establece que
se deberá fortalecer la legislación nacional con énfasis en los derechos tanto sociales como
ambientales de acuerdo al principio de progresividad y no regresividad. Por lo tanto el
Código Orgánico del Ambiente (COA) debe guiarse y mantenerse bajo este principio
establecido por la integración Latinoamericana y reconocida en la CRE.
La OEA nos dice que la regresividad consiste en “aquellas disposiciones o políticas
cuya aplicación signifique un retroceso en el nivel del goce o ejercicio de un derecho”
(OEA, 2005), mientras exista regresividad de un derecho dentro de la normativa, toda esta
normativa se verá afectada. A su vez la CRE establece “Será inconstitucional cualquier
acción u omisión de carácter regresivo que disminuya o menoscabe o anule
injustificadamente el ejercicio de los derechos” (CRE, 2011), dando paso la
inconstitucionalidad por la existencia de la regresividad que se encuentre dentro de la
normativa.
Al hablar en materia ambiental la regresividad involucra el abandonar las medidas que
se han tomado para proteger al ambiente, del cual emana toda la existencia de la vida que
conocemos hasta la actualidad, y que merece que generaciones futuras también gocen de
los beneficios de la misma, porque es esencial para la vida en el mundo, he ahí la
importancia del cuidado y protección que se debe mantener.
6
La regresividad presente en la biodiversidad y en la gestión de ecosistemas, que se
encuentra dentro del COA en un caso puntual, donde se observa claramente el retroceso
que existe en los derechos ambientales es en los monocultivos, en el COA artículo 121
se establece “Se podrán establecer monocultivos en las plantaciones forestales realizadas
en áreas degradadas o en proceso de desertificación” (COA, Codigo Orgánico del
Ambiente , 2017), a su vez la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida
silvestre en el artículo 13 establece que es obligatorio y de interés Público la forestación
y reforestación en tierras tanto públicas como privadas y prohíbe la utilización para otros
fines.
El artículo 119 del COA indica que el monocultivo se llevara a cabo con fines
productivos intentando disminuir la demanda de madera y sus derivados, pretendiendo
aliviar la presión en los bosques naturales, sin darse cuenta que los monocultivos también
son perjudiciales para la tierra, terminando con la vida de esta, dejándola sin nutrientes
para poder mantener en ellas cualquier tipo de plantas dejándolas totalmente desérticas, y
sin posibilidad de recuperar la biodiversidad de la zona, es por ello que en la CRE en el
artículo 409 inciso segundo establece que “En áreas afectadas por procesos de degradación
y desertificación el Estado desarrollara y estimulara proyectos de forestación,
reforestación y revegetación que eviten el monocultivo…” (CRE, 2011), esta protección
que da hasta la constitución con el fin de evitar los monocultivos claramente la trasgrede
el COA al permitir que se establezcan los mismos en estas áreas afectadas.
1.3 Formulación del problema
¿Cómo la transgresión del principio de no regresividad en el Código Orgánico del
Ambiente afecta al ejercicio de los derechos ambientales que regula a monocultivos en el
Ecuador?
7
1.4 Preguntas directrices
¿Cómo se entiende a los derechos ambientales?
¿Qué normativa internacional y nacional establece la obligatoriedad de la aplicación del
principio de progresividad y no regresividad?
¿De qué manera en la ley ecuatoriana se protege al ecosistema manglar?
¿Qué regulación se establece para poder realizar monocultivos?
1.5 Objetivos
1.5.1 Objetivo General
Analizar la transgresión del principio de no regresividad en el Código Orgánico del
Ambiente afecta al ejercicio de los derechos ambientales que regula a monocultivos en el
Ecuador.
1.5.2 Objetivos Específicos
Definir el concepto de Ambiente y derechos ambientales.
Analizar la normativa internacional y nacional establece la obligatoriedad de la
aplicación del principio de progresividad y no regresividad.
Determinar la manera que la ley ecuatoriana protege al ecosistema manglar
Establecer que regulación se establece para poder realizar monocultivos en el país.
1.6 Justificación
Es importante realizar un análisis crítico - jurídico referente al Código Orgánico del
Ambiente puesto que este es el que abarca los derechos ambientales, el cuidado,
protección, restauración del ambiente, y al hablar de una regresividad, es la puesta en
peligro y abandono que se da a medidas de protección al ambiente, al entorno que nos
8
rodea, estos derechos reconocidos antes en leyes como la Ley Forestal y de Conservación
de Áreas Naturales y Vida Silvestre, la cual es derogada al entrar en vigencia el COA.
La CRE en el artículo 11.8 nos establece que “Será inconstitucional cualquier acción u
omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el
ejercicio de los derechos” (CRE, 2011), claramente se puede evidenciar que en el COA
en lo referente a la biodiversidad y ecosistemas existe regresividad al hablar de derechos
ambientales, y no un total fortalecimiento, al no garantizar la regeneración del ambiente
en áreas que ya están afectadas, las estamos destinando a la pérdida total, afectando a
nuestro derecho de vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado tanto de las
generaciones presentes, como de las generaciones futuras, y a su vez también podemos
hablar de inconstitucionalidad de la norma según el artículo 11n° 8 de la CRE antes
mencionada.
9
II MARCO TEÓRICO
2.1 Antecedentes investigativos
Adriana Chalghin (2012) en su tesis “Gestión Ambiental, Ecosistemas, Biodiversidad,
y Ecología” proyecto previo a obtener el título de Grado de Magister, en la Universidad
“Fermín Toro”, nos menciona que el Ecosistema es aquel conjunto de seres vivos y
carentes de vida que tienen existencia en un lugar determinado, las cuales guardan una
relación entre sí, el funcionamiento de estos ecosistemas guarda una estrecha relación con
la humanidad por lo que cualquier daño en el mismo afecta totalmente a todo su entorno
incluyendo la vida humana.
José Borja (2014) en su tesis “Efectos ambientales producidos por la inobservancia de
leyes y ordenanzas que regulan a las empresas que ejecutan actividades de alto impacto
dentro del Distrito Metropolitano de Quito” tesis previo a obtener el título de Abogado en
la Universidad Central del Ecuador, establece que, el derecho de restauración de la
naturaleza es una obligación plena del Estado, el mismo que tiene que adoptar las medidas
adecuadas para la explotación, construcción, funcionamiento de las industrias,
explotación de bosques, que conlleven a vivir en un ambiente sano, y libre de
contaminación.
Verónica Espinosa, (2014) en su tesis “El daño ambiental y la responsabilidad del
Estado de acuerdo a la Constitución de la República del Ecuador del año 2008” tesis previa
a obtener el título de Abogada, en la Universidad Central del Ecuador, dice que, el impacto
ambiental causado por las acciones del hombre sobre el medio ambiente modifican las
condiciones de subsistencia o supervivencia de los ecosistemas, esto a su vez, provoca
efectos colaterales sobre el medio ambiente, con consecuencias altamente negativas.
Daniela Zumárraga, (2015) en su tesis “Protección del Derecho a un medio ambiente
Sano y Ecológicamente Equilibrado, frente a las actividades económicas de desarrollo del
Estado ecuatoriano” tesis previa a obtener el título de Abogada, en la Pontificia
10
Universidad Católica del Ecuador, nos dice que el medio ambiente es un derecho humano
fundamental, el vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado se convierte en
algo esencial para la vida humana.
2.2 Marco Teórico
La importancia del ambiente nace en el reconocimiento internacional, en vista de los
daños que se produjeron en el entorno de la sociedad, al estar está en constante afectación,
también todas las personas estamos siendo afectados, Belkis Cartay nos dice “La crisis
ecológica ha develado una relación moral con la naturaleza,… comienzan a hablar de la
naturaleza como objeto directo de los deberes humanos y como sujeto de derechos”.
(Cartay, 2012). Es así que el reconocimiento del Derecho a la Naturaleza tiene una
importancia transcendental ya que al estar reconocido en los tratados y convenios
internacionales, los cuales son suscritos y ratificados por el país serán de aplicación interna
también, logrando una mayor protección al medio ambiente.
Mariana Blengio, en su obra “Derecho humano a un medio ambiente sano” dice “No
somos dueños del mundo en el que vivimos, sino solo usufructuarios pasajeros sobre
quienes pesa el deber ineludible y la responsabilidad irrenunciable de conservarlo y
trasmitirlo” (Blengio Valdez, 2012), el ambiente es el mayor tesoro que la humanidad
tiene, por lo que es responsabilidad de todos los que la habitan luchar por su conservación,
como también de su restauración, por los grandes daños que la misma humanidad le ha
causado durante varios años, también evitando la regresividad de los derechos alcanzados.
Para María Carmona, en su obra “Derechos del medio ambiente” dice:
El medio ambiente en sí no es un bien jurídico protegido; lo que salvaguarda son las
circunstancias alteradas de su estado natural, que causan conflictos en la sociedad y
adquieren relevancia para su protección jurídica; por ello, el concepto de ambiente
se consolida jurídicamente como un bien jurídico tutelado a parir de la forma en que
se concibe el daño al ambiente. (Carmona Lara, 2015)
11
Al ambiente se le considera como un bien jurídico protegido, por el daño que se le ha
causado, porque este daño no solo afecta a la naturaleza, sino a todo ser con vida que se
encuentre dentro de ella, he ahí la importancia que empieza a tomar al medio ambiente
dentro de la sociedad por lo cual se empiezan a generar normas que regulen el daño que
se le está causando con esto a toda la humanidad, a la flora y fauna que en ella existe.
El Principio de no regresión en materia ambiental es de gran importancia, a lo que
manifiesta Mario Peña en su libro El principio de no regresión ambiental en el Derecho
Comparado Latinoamericano nos habla de la finalidad de este principio que consiste en:
“…evitar la supresión normativa o la reducción de sus exigencias por intereses contrarios
que no logren demostrar ser jurídicamente superiores al interés público ambiental, ya que
en muchas ocasiones, dichas regresiones pueden llegar a tener como consecuencias daños
ambientales irreversibles o de difícil reparación” (Peña Chacon, 2013), estableciendo así
la necesidad del cumplimiento de este principio tanto nacional como internacionalmente,
puesto que la conservacion ambiental es vital para la vida.
El derecho de vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado “…concierne al
ser humano y a los elementos de la naturaleza que lo rodean, formando un todo
ecológicamente equilibrado o apropiado al desarrollo de la vida, considerándose como un
derecho de tal clase que protege a la vez al hombre y al medio en el cual vive”
(Manguellone, 2001), todo lo que rodea al ser humano es su entorno y si este es afectado
tambien se afecta a la humanidad de ahí la importancia del cuidado y consevacion del
medio ambiente.
Andrade Correa, en su libro Ambiente y Biodiversidad dice:
La conservación de la diversidad biológica supone una contribución decisiva
a la moderación de la escala del cambio climático y a la reducción de sus
impactos negativos, haciendo que los ecosistemas, y por tanto las sociedades
humanas, tengan una mayor capacidad de recuperación. (Andrade Correa, y otros,
2013)
12
La importancia de evitar un retroceso en la biodiversidad y en la gestión ecosistémica
es primordial para la vida misma, en los últimos años los cambios climáticos son cada vez
más notorios en la tierra, los mismos que han causado tanto daños materiales como
perdidas de vida, la naturaleza nos hace un llamado a gritos que necesita que la cuidemos
y protejamos, y es deber de la sociedad precautelar que así sea.
2.2.1. AMBIENTE
2.2.1.1 Definición de ambiente
Ambiente proviene del latín ambiens que quiere decir “que rodea”, es decir todo el
entorno que afecta a todo ser vivo que habita en ella y a su vez determina las circunstancias
vitales para todo ser vivo. “Que rodea algo o alguien como elemento de su entorno” (REA,
2014). Estableciendo que el ambiente vendría hacer el conjunto de agua, aire y suelo que
forma el entorno, el cual se encuentra constituido a su vez por flora, fauna, y los seres
humanos, los mismos que se relacionan para lograr un buen funcionamiento del ambiente.
El Ministerio del Ambiente define al ambiente como “un sistema global integrado por
componentes naturales y sociales, constituidos a su vez por elementos biofísicos, en su
interacción dinámica con el ser humano, incluidas sus relaciones socio-económicas y
socio-culturales” (Ministerio del Ambiente, 2016). El ambiente es un factor determinante
para la existencia del ser humano, por ende su cuidado y protección es de prioridad, el ser
humano depende más del ambiente que el ambiente del ser humano.
2.2.1.2. Definición de Derechos Ambientales
Los Derechos Ambientales son esa normativa legal que implica el cuidado que debe
tener para su conservación, logrando así garantizar la vida del ser humano. Raúl Brañes
establece al derecho ambiental como:
13
El derecho ambiental es el conjunto de normas jurídicas que regulan las conductas
humanas que pueden influir de una manera relevante en los procesos de interacción
que tiene lugar entre los sistemas de los organismos vivos y sus sistemas de
ambiente, mediante la generación de efectos de los que se espera una modificación
significativa de las condiciones existencia de dichos organismos. (Brañes, 1994)
El autor con precisión señala que el derecho ambiental es creado con el fin de normar
el comportamiento que debe tener la sociedad con el ambiente, logrando una protección
del ambiente y del ser humano, de esto depende cualquier cambio que se pueda generar
en el mismo, los cuales pueden ser en ocasiones favorables como no favorables para el ser
humano.
Mario Valls define al derecho ambiental como “…aquella que norma la creación,
modificación, transformación y extinción de las relaciones jurídicas que condicionan el
disfrute, preservación y mejoramiento del ambiente en la medida que hace posible la vida
de todas las especies sobre la tierra” (Valls, 2008). En concordancia con lo establecido
por Brañes el Derecho Ambiental viene a ser aquella normativa jurídica que protege y
logra una relación de armonia entre el ambiente natural y la humanidad.
Por otro lado, Prieur estabece que el derecho ambiental no es mas que una delimitacion
al medio ambiente que tiene que ver mas con la etica y moral que se tiene hacia el ambiente
asi ayudando a su conservacion, asi estableciendo que estos derechos van mas alla de una
simple normativa sino de una lucha contra la contaminacion y la pérdida de biodiversidad
(Prieur , 2012).
El Derecho Ambiental es creado con el fin de generar reglas para la sociedad, con el
fin de logrando mantener un correcto equilibrio entre el ser humano y el medio ambiente,
en vista que dependemos social, cultural y económicamente de ella.
14
2.2.1.3 Antecedentes históricos
El ambiente no ha sido siempre primordial para la humanidad por lo cual no existió el
término ambiente como lo conocemos ahora, sino hasta el siglo XIX, fue “considerada el
primer término, el principio de vida y de movimiento de todas las cosas existentes” (López
Sela & Fierro Negrete, 2006). La idea de que la naturaleza como el agua, la tierra, el aire,
eran el inicio de todo lo existente en el mundo, empezando a tomar cada vez más fuerza,
Tales de Mileto decía que el agua es el origen de todo lo existente, dando paso así a que
se tome al Ambiente como algo necesario de cuidado.
Silvia Jaquenod nos habla que el ambiente evoluciona por medio de las diferentes
religiones, estableciendo que,“aparecieron numerosas dicotomías importantes entre las
que surgían en Asia Occidental (cristianismo, judaísmo e islamismo), y las que lo hacían
en Asia Oriental y Central (induismo, budismo, confucionismo y taoísmo)” (Jaquenod de
Zsongon, 1991). Estas religiones orientales se enfatizan en la armonía que debe existir
entre el hombre y la naturaleza sobre todo en el taoísmo, esta creencia nació en China la
idea principal que lo caracteriza es la armonía que guarda el hombre y la naturaleza ya
que ambos tienen la misma esencia. En el occidente miran a la naturaleza desde otro punto
de vista según lo establecido en la Biblia en Génesis 1:28-29 cuando Dios los bendice
diciendo “sean fructíferos y multiplíquense; llenen la tierra y sométanla; dominen a los
peces del mar y a las aves del cielo y a todos los reptiles que se arrastran por el suelo: yo
les doy de la tierra todas las plantas y que producen semilla y todos los árboles que dan
fruto…” (Reina , 1960); este versículo bíblico fue tomado como el mandato de gobernar
la tierra y no respetarla, cuidarla y mantenerla.
Gepffrey St. Hilaire en 1835 incluye en el diccionario el concepto de medio ambiente
desde un punto filosófico refiriéndose “al conjunto de relaciones entre el mundo natural y
los seres vivientes, que influyen en la vida y el comportamiento del ser vivo” (López Sela
& Fierro Negrete, 2006). Estas filosofías del siglo XIX son las que dan pasos a la relación
que debe crearse entre el ambiente y el ser humano, algunos tratadistas establecen que se
da inicio al cuidado ambiental en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
15
Humano celebrado en Estocolmo en 1972, dando paso a la Conferencia sobe Medio
Ambiente y el Desarrollo que se celebró en Rio de Janeiro en 1992.
Morel establece que “las normas anteriores pueden tener relevancia ambiental pero no
constituyen derecho ambiental” (Morel Echeverria , 2008). Se basa en el tercer tipo de
normas ambientales propuestas por Raúl Brañes Ballestero, en el que se establece al
ambiente como un sistema, es decir, una legislación de relevancia ambiental.
El ambiente al principio de la historia siempre fue visto como un medio de producción
mas no como un ambiente de cuidado; en el Ecuador la normativa ambiental empieza con
la implementación de convenios y tratados internacionales que empiezan a proteger flora
y fauna.
El Ministerio del Ambiente establece que el Ecuador está suscrito a 20 instrumentos
internacionales sobre medio ambiente, el primero en ser suscrito y ratificado por el país
fue el Convenio para la conservación y manejo de la Vicuña dado el 20 de diciembre de
1979 y ratificado el 7 de mayo de 1982, en el cual su objetivo principal es la conservación
y manejo de la vicuña como alternativa de producción.
El segundo convenio suscrito y ratificado por el país es el Convenio sobre Comercio
Internacional de Especies Amenazadas de Fauna y flora Silvestre suscrito el 13 de mayo
de 1988, mismo que fue ratificado el 12 de julio de 1988 y aprobado con las enmiendas
realizadas el 21 de febrero de 2013, en este convenio establece del control del comercio
internacional de especies las cuales no se encuentren en peligro de extinción, instaurando
un control para su exportación, importación, reexportación o introducción, mediante la
concesión de licencias.
Entre uno de los convenios más importantes que ha ratificado el país tenemos el
protocolo de Kyoto, el cual fue suscrito el 15 de enero de 1999 y ratificado el 13 de enero
del 2000, este convenio tiene una gran importancia, ya que, promueve la reducción de
gases de efecto invernadero mediante la aplicación de medidas que estabilicen y reduzcan
16
las contaminaciones de gases de efecto invernadero, que tanto daño han causado al
ambiente cuyos efectos se están viviendo cada día con mayor intensidad. A su vez en el
2004 se ratifica el Convenio de Estocolmo, en el cual se establece la protección de la salud
humana y el ambiente de la generación de contaminantes orgánicos persistentes. (Ver
anexo 2)
El último convenio suscrito y ratificado por el país es el Convenio de Minamata sobre
Mercurio suscrito el 11 de octubre de 2013 y ratificado el 6 de abril del 2016, el objetivo
de este convenio es proteger la salud humana y el medio ambiente de las emisiones y
liberaciones antropogenas de mercurio y compuestos de mercurio.
En vista de todos estos instrumentos internacionales, la principal declaración para la
creación de la ley para el ambiente es la Declaración del Rio de Janeiro de 1992, mediante
esta, en Ecuador el 30 de julio de 1999 pone en vigencia la Ley de Gestión Ambiental, la
cual tiene como objeto, proteger al medio ambiente y su desarrollo.
2.2.1.4. Características
El Derecho Ambiental según varios tratadistas tiene algunas características, por
ejemplo, Prieur recalca que el derecho ambiental tiene su esencia en la naturaleza
horizontal o transversal, adentrándose a las demás ramas del derecho. Pigretti en cambio
nos dice que el derecho ambiental se caracteriza por ser “un derecho tuitivo, protectorio,
aticista y solidarista con fuertes componentes de justicia social” (Pigretti, 1986).
Ojeda Mester citada por Mario Peña establece que el derecho ambiental es un derecho
más preventivo, precautorio, indicativo, curativo o sancionatorio al mismo tiempo, (Peña
Chacón , 2016). Siendo este derecho más complejo de cumplir con sus los fines
propuestos.
Para Martín, le caracteriza al derecho ambiental tomando en cuenta el stratum
ecológico, especialidad singular, énfasis preventivo, componente técnico reglado,
17
vocación redistributiva y primacía de los intereses colectivos (Ramón, 1977), Silvia
Jaquenod lo caracteriza también como multidisciplinar, mixtura normativa de lo antiguo
y de lo nuevo, transnacional.
En base a lo expuesto se establece las siguientes características que son adecuadas para
el derecho ambiental:
a) Preventivo:
El Derecho Ambiental tiende hacer preventivo para evitar los daños que pueden darse
en el ambiente, daños que en muchas ocasiones es imposible de reparar, en vista de estas
posibles afectaciones es lo más lógico y beneficioso para el ambiente establecer los puntos
de prevención, donde la sociedad, las empresas, implementen técnicas y acciones que
prevean los daños o a su vez corrijan dichos daños.
La prevención depende del Estado, con la implementación de evaluaciones técnicas del
impacto ambiental que se puede realizar con distintas actividades productivas que se
sospeche pudiera causar daños al ambiente, por ende la autoridad ambiental es competente
para prevenir dichos daños.
Para lograr el sistema de prevención se debe empezar con educar a la sociedad,
concientizando y realizando publicando consecutivas de diversas fuentes científicas en
términos sencillos, que de manera clara comuniquen a la sociedad la importancia de
prevenir los daños al ambiente.
b) Multidisciplinario
El derecho ambiental es multidisciplinario porque abarca distintos campos de la ciencia
con las cuales guarda estrecha relación , como es geología, botánica, zoología,
meteorología, petrolera, entre otras, siendo cada una de estas fundamental para demostrar
los problemas que acarrea el ambiente que hacen tener la necesidad de crear normativas
jurídicas que combatan dichos daños.
Ser interdisciplinario no es impedimento para que dicho derecho tenga sus principios
propios, sus propias técnicas científicas, objetivos y finalidades planteadas, que ayuden a
18
ver las necesidades del ambiente, aportando para la elaboración de normativas jurídicas
que tengan como principal objetivo la protección ambiental.
c) Restaurador
El sentido de restaurar no quiere decir solo económicamente, sino también el de
recuperar la zona del ambiente degradada, si bien es cierto que el que contamina paga,
esto debe ir más allá de compensaciones económicas,reparando los interés legítimos que
han sido vulnerados.
El derecho ambiental llegara a poder restaurar todo el daño causado cuando logre
obtener los recursos para compensar a todos los que se han visto perjudicados y a su vez
crear métodos preventivos con constante vigilancia de cumplimiento.
d) Transversal
Es transversal el derecho ambiental, porque su normativa es internacional tanto los
valores como los principios pertenecen al ámbito internacional, y de ellos cada Estado
parte les incorpora en sus ordenamientos jurídicos, pudiendo así establecer el derecho
ambiental nacional. Constitucional, penal, tributario, agrario, entre otros.
e) Progresivo
Es progresivo porque busca a través del tiempo una mejor regulación ambiental que
cubra la problemática actual, las medidas que se tomen deben ser cada vez más favorables
al ambiente , es decir, que se generan derechos protectores o que cumplan con la necesidad
que se vive en la realidad actual, así logrando evitar la regresividad en derechos.
f) Vocación Universal
Esta vocación Universal hace referencia a los problemas ambientales globalizados, no
existe frontera alguna cuando hay gran daño ambiental, como es el calentamiento global,
que los daños empezaron por el desarrollo industrial que provocaron gran contaminación
dando como consecuencia el daño en la capa de ozono, en vista de todo esto la
participación para el cuidado y recuperación del ambiente no solo depende de un Estado
sino de todos los Estados a nivel mundial.
19
g) Participativo
Es participativo el derecho ambiental puesto que el cuidado depende de toda la
ciudadanía ya que los interesados en cada una de las personan que habitan la tierra, para
lo cual el Estado debe prestar todas las facilidades para crear una participación ciudadana
concientizando y sensibilizando la importancia de la participación para el cuidado de la
Tierra.
Esto a su vez se encuentra establecido en el principio N° 10 de la Declaración de Rio
de Janeiro se establece el principio participativo para resarcir los daños causados y a su
vez obtener los recursos pertinentes.
h) Componente técnico – reglado
Esta característica alude al deber que tiene el Estado de establecer tanto a escala
nacional, ya sea esta para todo el país o para zonas específicas o situaciones excepcionales
una normativa ambiental que lleve a la prevención y cuidado ambiental, tales como la
emisión de gases tóxicos, contaminación auditiva, visual, entre otros. Los cuales necesitan
ser reglados para evitar daños ambientales que pueden llegar hacer irreversibles.
2.2.2 Principio de Progresividad y No Regresividad
El Principio de Progresividad y no Regresividad, constituye que ninguna norma sea
retrógrada o desfavorable de la ya impuesta, garantizando que la creación de una norma
no anule o menoscabe algún derecho favorable para la sociedad y su entorno, logrando así
tener un avance en cada una de las normativas legales.
Para que una sociedad avance necesita que su legislación vaya a la par con el progreso
social, es aquí donde el Principio de progresividad entra en vigor para que los derechos
sociales, económico, culturales, educativos y ambientales vaya gradualmente hacia
adelante, evitando así el retroceso legal, que no solo afecta a la normativa sino a toda la
sociedad.
20
Bedjanui, establece “la progresividad puede ser entendida como una característica de
los derechos humanos fundamentales,… el orden público internacional tiene una vocación
de desarrollo progresivo en el sentido de mayor extensión y protección de los derechos
sociales” (Mohamed, 1994). Siendo así un principio que va más allá de evitar la
regresividad sino también protege los derechos ya ganados para la sociedad, de los cuales
nace el derecho de vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, llegando a la
necesidad de proteger más el medio ambiente.
2.2.2.1 Origen
El Principio de Progresividad y no Regresividad se origina en el derecho internacional,
empezando por la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)
suscrita el 22 de noviembre de 1969 y ratificada por Ecuador el 8 de diciembre de 1977,
en su artículo 26 establece:
Art. 26.- Desarrollo Progresivo. Los Estados partes se comprometen a adoptar
providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional,
especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena
efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y
sobre educación, ciencia y cultura, contenida en la Carta de la Organización de los
Estados Americanos… (Pacto de San Jose, 1969)
Este articulo da comienzo a lo que después llegaría a ser el Principio de Progresividad
y no Regresividad, la progresividad de derechos como obligación para los Estados parte,
empieza a generar en las normativas internas el apropiarse de este principio y garantizando
la progresividad en cada uno de las normas económicas, sociales, entre otras. Generando
un inicio para la prohibición de no regresividad.
Podemos observar a este principio en el Pacto Internacional de los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales en el artículo 2 numeral 1 dice:
21
Cada uno de los Estados Parte en el presente Pacto se compromete a adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas la plena
efectividad de los derechos aquí reconocidos. (Pacto Derechos
Economicos,Sociales,Culturales,Civiles Politicos, 1968)
Este Pacto al igual que la convención de Derechos Humanos empiezan estableciendo
igualmente el principio de progresividad, de manera prioritaria para un beneficio reciproco
entre los Estados partes estableciendo la mayor cantidad de recursos para lograr
progresivamente el cumplimiento de derechos económicos, sociales y culturales.
Pero en si el Principio de Progresividad y no Regresividad en materia ambiental, se
instaura por la necesidad de protección al ambiente y observando los daños que se han
causado a lo largo de la historia y la normativa cada vez es menos protectora, en un
recuentro histórico empieza a establecer en la Declaración de Estocolmo de 1972 en donde
se trata al medio ambiente humano, el que instaura principios internacionales para el
ambiente entre ellos tenemos los siguientes:
Principio de Igualdad.- Este es el primer principio que establece la Declaración de
Estocolmo, menciona que hay igualdad en el disfrute del medio ambiente el cual debe ser
de calidad, que le permita tener una vida digna y gozar de bienestar y la obligación que
tienen es el de proteger y mejorar el ambiente para generaciones presentes y futuras.
Principio del derecho al desarrollo.- Trata del desarrollo económico y social de
manera indispensable para el desarrollo del medio ambiente que mejore la calidad de vida.
Principio de Soberanía Estatal en los recursos naturales propios.- los recursos
naturales propios en donde se incluye el agua, el aire, la tierra, la flora, la fauna y
especialmente los ecosistemas naturales se establece que deben ser preservados no solo
22
para generaciones presentes, sino también futuras, las cuales deben ser cuidadosamente
planificadas y ordenadas según convenga a cada Estado.
Principio de no interferencia.- En este principio se especifica que cada estado tiene
el derecho de explotar sus recursos con su propia política ambiental, teniendo como
obligación el asegurarse de que ninguna de sus actividades ambientales perjudiquen al
medio ambiente de otros Estados o de alguna zona que se encuentre fuera de su
jurisdicción nacional.
Principio de Responsabilidad Compartida.- Corresponde a una responsabilidad
internacional donde los Estados compartirán la responsabilidad y las indemnizaciones a
las víctimas que resultaren de daños ambientales por actividades realizadas por un Estado
que afecte fuera de su jurisdicción.
Principio de Cooperación internacional.- Este principio indica que todos los países
sean grandes o pequeños deben cooperar en cuestiones internacionales de protección y
mejoramiento del medio ambiente, esta cooperación puede ser mediante acuerdos
multilaterales o bilaterales, o cualquier otro medio que ayude al cuidado y recuperación
del ambiente, a su vez respetando la soberanía y los intereses de todos los Estados
En total en la Declaración de Estocolmo se establecieron 26 principios ambientales
con el fin dar mayor protección al medio ambiente con una unidad de Estados para un
mejor cuidado, estos principios se ven fortalecidos con la Conferencia de Rio de 1992
donde fue aprobada la Declaración sobre el Medio Ambiente y Desarrollo donde se
reconocen los principios rectores de derecho ambiental como: soberanía, desarrollo
sostenible, preventivo, equidad intergeneracional, responsabilidad común pero
diferenciada, responsabilidad por daño ambiental, cooperación internacional, entre otros.
En junio de 2012 se llevó acabo la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Desarrollo Sostenible, previo a esta conferencia se llevaron a cabo algunas reuniones
previas a dicha conferencia, entre ellas la “Resolución Sommet de la Terre Rio+20” dada
23
en el Parlamento Europeo, el 29 de septiembre de 2011, en la cual se elaboró la posición
de la Unión Europea, señalando que el principio de no regresión sea reconocido en un
contexto de protección del medio ambiente y de los derechos fundamentales, los cuales
fueron establecidos en la Conferencia de Rio+20, se ratificaron en los principios
establecidos en la conferencia de Rio en 1992, en este sentido se evitó toda regresión que
pudiere disminuido derechos, marcando así la historia del principio de no regresión,
puesto que el párrafo 20 de la declaración establece:
Reconocemos que desde 1992 los progresos han sido insuficientes y se han
registrado contratiempos en algunos aspectos de la integración de las tres
dimensiones del desarrollo sostenible, agravados por las múltiples crisis financieras,
económicas, alimentarias y energéticas, que han puesto en peligro la capacidad de
todos los países, en particular los países en desarrollo, para lograr el desarrollo
sostenible… (Sostenible, 2012)
Generando el carácter de no regresiva a los principios ya implantados en la Convencion
de Rio de 1992, dando paso al Principio de no Regresividad, que a traves del Centro
Internacional de Dercho Ambiental Comparado y la Comision de Derchos
Ambientanadels de la UICN, las cuales durante un Congreso Mundial lograron aprobar
por 81 Estados el principio de no regresion.
Esta iniciativa del Principio de no regresion ambiental fue establecida en la
Constitucion del Ecuador en el 2008, estableciendo tambien en materia ambiental, siendo
uno de los paises latinoamericanos pioneros en establecer este principio en materia
ambiental dentro de su legislación.
2.2.2.2 Importancia
La lucha por la protección del medio ambiente es ardua y de interés mundial, por lo
que muchos países empezaron a implementar instrumentos legales que ayuden a la
protección, cuidado, recuperación y mantención del mismo, el aparecimiento del Principio
24
de no Regresividad en materia ambiental crea un paradigma de protección a los derechos
ya adquiridos representan un interés para las generaciones presentes y futuras.
En este sentido el artículo 28 de la Declaración de los derechos del Hombre y del
Ciudadano se opone en el sentido de que no se puede generar leyes que comprometan a
generaciones futuras, sin embargo en materia ambiental cabria una excepción puesto que
es necesario la promulgación de leyes que protejan y recuperen el entorno ambiental, del
cual depende la vida tanto presente como futura.
Este principio forma un impedimento para que se dé un retroceso en los derechos que
se han logrado en materia ambiental, esta lucha de derecho tiene más de cuarenta años y
empezó desarrollándose en el ámbito internacional, en vista de los daños que se han
causado al ambiente que muchos de ellos son irreversibles como por ejemplo la
destrucción de la capa de ozono, por el efecto del gas de invernadero, que ha sido el
principal causante de los cambios climáticos, genera la necesidad de crear una mayor
protección.
La regresividad puede ser utilizada en diferentes ámbitos según Berros establece cuatro
tipos de regresión:
a) Legislativa: Ley o norma que muestre un retroceso.
b) Jurisprudencial: sentencias que imponen una regresión.
c) Politicas Publicas: Resoluciones de carácter regresivo emitidas por el Estado.
d) Cientifica: Creacion de normas ambientales que se basan según la investigacion de
expertos. (Berros, 2011)
El retroceso no solo se presenta en la ley o norma sino en varios ámbitos a su alrededor,
siendo importante establecer el ámbito en el que se encuentra la regresión, porque en el
ámbito o tipo que se encuentre la regresión va a tener como consecuencia daño ambiental.
25
Es por ello que la importancia de este principio viene a reforzar la protección del medio
ambiente de la contaminación y a la afectación de la flora y fauna que puede existir,
complementario a ello son las normativas legal nacionales como internacionales existentes
que impone el cuidado y protección que se debe tener con el ambiente; muchas veces esta
normativa ha quedado invalida o anulada por una nueva la cual es menos favorable o
menos protectora es ahí donde actúa el principio de progresividad y no regresividad en la
protección a dichas normas al impedir que la nueva normativa elimine derechos ya
adquiridos.
Michel Prieur nos dice que
Los cambios en derecho pueden producirse de diferentes formas: abrogación,
modificación, derogación… Cada una de estas formas puede conducir, en función
del contenido de la reforma, a un avance del derecho en cuestión, a un status quo en
lo que respecta a la intensidad de la protección existente o a un retroceso o regresión.
(Prieur , 2012)
Pieur afirma lo que ya hemos establecido que el cambio de cualquier índole en la
normativa puede caer en regresión, pero esta regresión puede ser inevitable, al establecer
al ambiente como no regresivo, haciéndolo de obligatoriedad progresiva se genera un
cambio en los derechos del hombre puesto que el derecho ambiental tiene como fin
precautelar el planeta Tierra, del cual emana toda la vida existente.
Es así que la importancia de que existiera una normativa que impida el no retroceso de
los derechos ambientales fue creciendo al pasar los años, en ese entonces se tenía la
esperanza que algún día el principio de no regresividad sea también para el derecho
ambiental. En el derecho internacional se implementó el principio de no regresividad
después de la Conferencia de Rio +20 dada en el 2012, en el Ecuador fue reconocido este
principio mucho antes que se diera la conferencia se lo estableció en la Constitución del
2008, todo esto se da como consecuencia de todo el daño ambiental producido a lo largo
de los años.
26
2.2.2.3 Consecuencias de la regresividad
Varios autores coinciden que la consecuencia de la regresividad puede llevar a daños
irreversibles en el ambiente, al igual Peña Chacón dice: “regresiones pueden llegar a tener
como consecuencias daños ambientales irreversibles o de difícil reparación” (Peña
Chacón , 2016). Para lo cual se vuelve de primordial importancia la aplicación del
principio de no regresividad que ayude a proteger estos derechos ambientales.
En la normativa Ecuatoriana una consecuencia de la regresividad es la inconstitucional,
establecido en la Constitución en el Art. 11 numeral 8 dice: “Será inconstitucional
cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule
injustificadamente el ejercicio de los derechos” (CRE, 2011). A su vez en materia
ambiental se establece en el artículo 423 numeral 3 donde establece que toda normativa
debe estar de acuerdo al principio de progresividad y de no regresividad incluyendo a la
materia ambiental; por lo cual, al establecer la regresividad en la normativa ambiental será
inconstitucional.
2.2.2.4 Daño ambiental
El Ministerio del Ambiente lo define al daño ambiental como “Toda alteración
significativa que por acción u omisión, modifique el ambiente, sus componentes o el
equilibrio de los ecosistemas” (Ministerio del Ambiente, 2016)
El mundo se encuentra en una crisis ambiental que se ve reflejada día con día, con los
cambios climáticos, la perdida y degradación de la biodiversidad y esto cada vez pone más
en riesgo la sustentación de vida en el mundo, así logrando amenazar a las generaciones
presentes como futuras.
En el informe de la GEO 5 que trato sobre las perspectivas el Medio Ambiente
Mundial: Medioambiente del Futuro que queremos nos dice:
27
El Sistema Tierra provee las bases para todas las sociedades humanas y sus
actividades económicas. La gente necesita aire limpio para respirar, agua limpia para
beber, alimentos saludables para comer, energía para producir y transportar bienes,
y recursos naturales que provean las materias primas para todos esos servicios. Sin
embargo los siete mil millones de seres humanos que existen hoy en día están
explotando colectivamente los recursos de la Tierra a tasas e intensidades crecientes
que sobrepasan la capacidad de sus sistemas para absorber residuos y neutralizar los
efectos adversos sobre el ambiente. De hecho, el agotamiento o la degradación de
varios recursos clave están ya limitando el desarrollo convencional en algunas
regiones del mundo. (Programa de las Naciones Unidas para el Medio Ambi, 2012)
La GEO 5 establece este preámbulo para realizar una evaluación de todos los impactos
que está teniendo el planeta, para poder implantar los cambios que necesita la sociedad
para poder preservar su ambiente, tras los 100 últimos años la humanidad creció y por
ende sus necesidades también, las cuales han generado gran impacto en el ciclo global, las
industrias con la emisión de bióxido de carbono y metano, a su vez PRAS (Programa de
Reparación Ambiental y Social) nos dice que “las interrupciones de los flujos naturales
de ríos, que interfiere en el ciclo del agua; la destrucción de los ecosistemas, están
conduciendo a la extinción de innumerables especies y la modificación drástica de la
cobertura de la tierra” (Ministerio del Ambiente, 2016). Es por ello que el daño en el
planeta cada vez se ve mas reflejado, como son las olas de calor instensas o las bajas
temperaturas que cada vez se incrementan.
2.2.2.4.1 Daños a nivel internacional
Los principales daños ambientales a nivel mundial según el Manual de Derecho
Ambiental Centroamericano son los siguientes:
28
Cuadro No. 1 Daños internacionales
Caso: Fundación Trail Smelter (EE.UU.), 1941
Daño Consecuencias
Se originó a raíz de las
emisiones de dióxido de sulfuro
provenientes de ciertas
instalaciones mineras y de
fundación (Trail Smelter) ubicadas
en el estado de la Columbia
Británica, en Canadá, que
contaminan algunas granjas de los
Estados Unidos transformando en
infértiles los suelos.
Durante el periodo comprendido entre el 1 de
enero de 1932 y el 1 de octubre de 1937, la
fundación Trail Smelter había producido un daño
a las cosechas y a los y a los bosques en el Estado
de Washington que alcanzaba un monto de US$
78.000.
El 11 de marzo de 1941, un Tribunal Arbitral
dio a conocer el laudo final.
Los aspectos más relevantes del laudo arbitral
son los siguientes: Un estado tiene el deber de
proteger todo el tiempo a otros estados de los
actos injuriosos ejercitados por los individuos
bajo su jurisdicción. La cuestión a determinar es
que es lo que se considera un acto injurioso. En
su territorio, los estados tienen una obligación
general de debida diligencia.
Caso: Mar de Aral (Asia Central), 1960.
Daño Consecuencias
El Mar de Aral se encentra en
Kazajistán y Uzbekistán y en la
década de 1960 se le consideraba el
cuarto lago más grande del mundo,
de un tamaño similar a Irlanda. Sin
embargo, varios proyectos de riego
para cereal y algodón de Unión
Soviética necesitaban gran cantidad
de agua procedente de los ríos que
abastecían al Mar de Aral. Mientras
la producción de los cultivos creció
enormemente, el Mar de Aral
La superficie del Mar de Aral se ha reducido
actualmente en 90%, y del cuarto puesto a pasado
al octavo. Su salinidad ha aumentado hasta unos
45 g/l.
Las consecuencias han sido la destrucción del
ecosistema y de los deltas de los ríos, una tierra
contaminada por la sal y productos químicos, una
prospera ciudad e industria pesquera de 60.00
personas destruidas, así como la destrucción de
los cultivos debido a la sal arrastrada por el
viento.
29
menguaba a un ritmo de entre 40 a
90 centímetros anuales.
Caso: Enfermedad de Minamanta (Japón), 1953 a 1965
Daños Consecuencias
Minamanta es una ciudad
costera de Japón que fue el centro
de u brote de envenenamientos por
metilmercurio en los años 50, El
envenenamiento provoco daños
neurológicos graves y permanentes,
deterioro de los sentidos parálisis y
muerte.
Al principio fueron las mascotas de lugar las
que prestaban un comportamiento extraño, con
convulsiones. Al poco, se extendió a los humanos
y murieron 56 personas. Era el año 1956.
Hasta 1965 se contabilizaron 111 víctimas y
más de 400 casos con problemas neurológicos.
Algunas madres que no presentaban síntomas
dieron a luz a niños afectados gravemente.
Después de una investigación oficial, la causa
de la enfermedad era la ingestión de pescado y
mariscos contaminados de mercurio, que era
provocado por los vertidos de la empresa
petroquímica Chisso Corp. Cálculos estima que
se vertieron a la bahía cerca de 81 toneladas de
mercurio.
Caso: Accidente de Flixborough (Reino Unido), 1974.
Daños Consecuencias
Explosión de vapor no confinada
de ciclohexano
28 muertos, 104 de heridos y 3.000
evacuados
Destrucción completa de las
instalaciones.
Daños graves en 1.821 casas.
Caso: Cubatao (Brasil) 197
Daño Consecuencias
Bola de fuego de gasolina por
fuga de un oleoducto.
Al menos 500 muertos
Graves daños al medio ambiente.
Caso: Seveso (Italia), 1976.
Daño Consecuencias
30
Reacción química fuera de
control que provoco el venteo de un
reactor, con liberación de dioxina a
la atmosfera.
Evacuación de más de 1000 personas
Abortos espontáneos
Contaminación del suelo
Caso: Campamento Los Alfaques, San Carlos de la Rápita (España), 1978.
Daño Consecuencias
Explosión de un camión cargado
con 42 m3 de propileno licuado al
chochar contra un campamento.
215 muertos.
Destrucción completa del campamento.
Cráter de 20 metros.
Caso: Accionante de la central nuclear de Three Mile Island (EE.UU). 28 de
marzo de 1979.
Daño Consecuencias
Este Lugar es una isla situada en
Pensilvania, Estados Unidos. El 28
de marzo de 1979 se produjo un
fallo en la central nuclear que
derivo en u accidente y una fusión
parcial del núcleo. Si bien este
accidente no ocasiono victimas
mortales fue considerado unos de
los accidentes nucleares más
graves, nivel 5.
Económicamente el proceso de
limpieza fue largo y costoso.
Cuando ocurrió, unas 25.000 personas
residían a menos de ocho kilómetros de la
central. La emisión de gases radioactivos hacia la
atmosfera varía entre 2,5 y 15 millones de curios
según las fuentes.
Sobre las consecuencias posteriores hay
diferencias: mientras la industria pro nuclear
sostienen que después de estudios realizados
sobre la población demuestran que no hubo
daños a personas, la organización Greenpeace se
apoya en estudios independientes que afirman
que aumentaron los casos de leucemia y cáncer
en la zona.
Caso: Love Canal (EE.UU), 1942 – 1980
Daño Consecuencias
En Niagara Falls, en el norte del
estado de Nueva York se constituyó
una urbanización en los años 50 y
se asentó sobre más de 22.000
toneladas de residuos industriales
tóxicos y cancerígenos (benceno,
Pasaban los años, y los residuos subían a la
superficie a través de filtraciones de agua; cientos
de familias se vinieron afectadas, si bien no
inmediatamente sino con anomalías
cromosómicas y malformaciones congénitas.
31
dioxinas,…) que había sido
enterrados por una empresa local.
Caso: San Juan de Ixhuatepec México D.F. (México), 1984
Daño Consecuencias
Numerosas explosiones de
depósitos y tanques de GLP debidas
a una fuga y posterior explosión no
confinada de GLP.
Más de 500 muertos
Más de 4.500 heridos
Más de 1.000 desaparecidos
Destrucción masiva de viviendas
Efecto domino procedente de la primera
explosión.
Caso: Bhopal (India), 1984
Daño Consecuencias
Escape de isocianato de metilo
en na planta de fabricación de
insecticidas
3.500 muertes directas y el mismo
número de personas en condiciones
críticas.
Unas 150.000 personas requirieron
tratamiento médico.
Efectos a largo plazo: cegueras,
trastornos mentales, lesiones hepáticas y
renales. La nube toxica atravesó una de
las vías de evacuación.
Caso: Derrame de petróleo del tanquero Exxon Valdez, marzo de 1989
Daño Consecuencias
Este petróleo encallo en la bahía
del príncipe Guillermo, en Alaska,
vertiendo unos 40.900 metros
cúbicos de petróleo en la costa
(257.000 barriles)
La mayoría de las tierras que
rodean esta bahía forman parte del
bosque nacional Chugach. Rodeado
de glaciares y montañas.
El derrame llegó a más de 500 kilómetros de
distancia del lugar del accidente y contamino
miles de kilómetros de costa. Planteó una grave
amenaza para la flora y fauna locales: miles de
aves, peces, focas, nutrias, y otros animales
murieron a consecuencia del mismo.
32
Caso: Incendio de pozos de petróleo en Kuwait, 1991
Daño Consecuencias
Ocurrió durante la guerra del
golfo de 1991, Sdam Huessein y las
fuerzas iraquíes ocuparon Kuwait
hasta que fueron obligados a
retirarse. Mientras lo hacían,
incendiaron unos 700 pozos de
petróleo kuwaites, a modo de
guerras de tierra quemada.
Además, para evitar la acción de
equipos de bomberos se colocaron
minas alrededor de los mismos
La extinción de todos los incendios tardo 7
meses, consumiendo unos 6 millones de barriles
de petróleo: todo el golfo se llenó de humo
venenoso, hollín y cenizas, disminuyendo la
calidad de aire. Se formaron lagos de petróleo
que contaminaron cerca de 40 millones de
toneladas de arena y tierra, formando capas de
cemento alquitranado, cubriendo una superficie
equivalente al 5% del país. Cientos de Cabezas
de ganado y otros animales murieron con los
plumones ennegrecidos.
Caso: Guadalajara (México), 1992
Daños Consecuencias
Serie de explosiones en la red de
alcantarillado de la ciudad de
Guadalajara por vertidos
incontrolados de combustibles
procedente de la planta de petróleos
Mexicanos, PEMEX.
190 muertos y 470 heridos
6500 damnificados
Destrucción de 1547 edificaciones
Daños en 100 escuelas y 600 vehículos
Entre 13 y 14 kilómetros de calles
destruidas.
Caso: Derrame de petróleo en el Golfo de México, 2010.
Daño Consecuencias
En el año 2010 la plataforma
petrolífera “Deepwter Horiz” sufría
una explosión seguido de un
incendio. Se hundió a una
profundidad aproximada de 1500
metros. El incontrolado derrame de
petróleo, procedente de varias fugas
en el lecho marino, amenazaba a
ciertos de especies marinas y de
aves.
Las estimaciones sobre la cantidad del derrame
son dispares: desde las 300.000 toneladas hasta
600.000 toneladas; el 15 de Julio la empresa
British Petroleum aseguraba que aunque la
campana que se colocó para evitar más fugas no
lo conseguiría de forma definitiva.
33
Fuente: Ministerio del Ambiente, 2016, PRAS., Pasivos Ambientales y reparación integral, p.29
Elaborado por: Adriana Espín
Estos fueron los casos que más conmoción causo al mundo por los grandes daños
ambientales que se causaron, tales perdidas no se han logrado recuperar hasta la
actualidad, los daños siguen creciendo y las consecuencias no se quedan atrás.
2.2.2.4.2 Daños a nivel Nacional
En el Ecuador también se han registrado daños ambientales con grandes repercusiones,
Ecologismo Ecuatorial nos indica varios casos en los que Ecuador ha estado inmerso en
el daño ambiental, uno de los primeros casos es el de la Fabrica Ecualcohol, en 1985 en
Quito, el cual provoco una gran contaminación al aire, ruidos y problemas de salud
pública, el Botadero de basura en Zámbiza, el cual también provocó problemas en la salud
pública, plagas, contaminación ambiental y aumento de roedores; Colegio de Médicos
1985, provocando contaminación del aire, suelo, agua y problemas en la salud pública;
San Andrés de Chiquintad, en Cuenca en 1985, existió expropiación de tierras y
contaminación de agua; Salango, Machallilla en 1977, contaminación del mar aire y de la
playa; Cayapas Mataje, Esmeraldas,1995, destrucción de reservas de manglar; Texaco,
Los daños al ecosistema fueron
enormes: las marismas y el delta del
Misisipi recibieron el primer
impacto con la aparición de
delfines, tortugas y aves marinas
muertas. Los daños de la industria
pesquera fueron millonarios. Los
ecosistemas de los pantanos fueron
afectados, llegando a alcanzar unos
950 kilómetros de la costa. La rica
biodiversidad del fondo marino
según diversas fuentes, se ha
reducido en gran medida.
34
Napo, Sucumbios, 1991-1996 daños ambientales irreparables y a comunidades; Chevron
Texaco, 1995 – 2013 causó daños ambientales y sociales en la Amazonia del Ecuador,
daños que aún no se han podido recuperar hasta la actualidad.
Estos daños ambientales son los que dan paso a que se genere una protección más
adecuada al ambiente con la CRE siendo garantista de derechos, en el 2008 se reconoce a
la naturaleza como sujeto de derechos, pero ¿Qué tan aplicable es la normativa
constitucional?, el nuevo Código Orgánico Ambiental no garantiza a plenitud los derechos
del ambiente que han sido ganados en la lucha por recuperar el ambiente y poder tener a
plenitud el derecho de vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, no solo
las generaciones presentes, sino también las futuras.
Mónica Ribadeneria nos dice “En Ecuador, si bien existen normas constitucionales de
índole ambiental, ellas adolecen de tantas deficiencias técnicas (desde las óptica legal y
ambiental) que son de imposible – y en ocasiones de peligrosa implementación – y no
permiten ni avance, ni consolidación.” (Ribadeneira Sarmiento , 2016).
El Ministerio del Ambiente establece que a nivel nacional hay un 47 % del territorio
en procesos de degradación mismos que han sido provocados por el constante crecimiento
de la población que acarrea la necesidad de vivienda, alimentos y sustentación, así
teniendo como principales causas de dichos daños a la ganadería, tala de árboles, quema
de bosques, minería, compactación del suelo, entre otras, generando un desequilibrio
ambiental como por ejemplo las largas sequias, y los cambios climáticos. Las zonas del
Ecuador más afectadas por la degradación de su ambiente, como por la desertificación son
las provincias de Azuay, Chimborazo, Guayas, El Oro, Loja, Manabí, Pichincha, Santa
Elena, y Tungurahua.
El Ecuador ha dado un avance en el derecho pero aún tiene un largo camino por
recorrer, su normativa legal carece de eficacia, y una culturización de protección al
ambiente, puesto que somos el país con más biodiversidad existente y es nuestro deber
mantenerlo.
35
2.2.2.5 Derecho Comparado
Costa Rica
Este país aún no se reconoce plenamente el principio de No Regresión en materia
ambiental pero si ha tenido algunos casos de violaciones a diversos principios del Derecho
Ambiental que se encontrarían inmersos dentro del Principio de no Regresividad, uno de
los casos es el dado mediante decreto que buscaba mover el cordón verde de contención
del Gran Área Metropolitana, sin cumplir lo establecido en la Secretaria Técnica Nacional
Ambiental referente a las verificaciones ambientales, como se encuentra establecido en el
artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente de Costa Rica que expresa lo siguiente
Evaluación de impacto ambiental las actividades humanas que alteren o destruyan
elementos del ambiente o generen residuos, materiales tóxicos o peligrosos
requerirán una evaluación de impacto ambiental por parte de la Secretaria Técnica
Nacional Ambiental crea en esta ley. Su aprobación previa de parte de este
organismo, será requisito indispensable para iniciar las actividades, obras o
proyectos. Las Leyes y los reglamentos indicaran cuales actividades, obras o
proyectos requerirán la evaluación de impacto ambiental (Ley No. 7554, 1996) .
A su vez algo similar establece la Ley de la Biodiversidad en donde se establece el
principio precautorio, en base a esto se presentó la demanda de inconstitucional referente
al cumplimiento que debe darse para poder mover el cordón de la área verde de la Gran
Área Metropolitana, emitiendo las verificaciones ambientales previamente ante la
Secretaria Técnica Nacional Ambiental, Costa Rica tiene dos casos que han causado gran
conmoción en lo que son derechos ambientales el primero es de SETENA y las Torres
para antenas de Telefonía Celular y el segundo de SENARA y la directriz a favor de las
estaciones gasolineras estos dos casos forman parte de la historia en el progreso del
derecho ambiental en Costa Rica
36
Caso: SETENA y las Torres para antenas de Telefonía Celular
Este Caso fue presentado mediante demanda de acción inconstitucionalidad en contra
de SETENA a la cual le acusan de modificar las leyes y normas reglamentarias donde se
exige que la instalación de torres telefónicas y sus antenas de telecomunicaciones, previo
a su instalación presenten un Estudio del impacto Ambiental integral y completo a la
SETENA, tomando en cuenta lo establecido en la ley de la Autoridad Reguladora de los
Servicios Públicos en su artículo 16 dice:
Estudio del impacto ambiental: Para autorizar la explotación de un servicio público
a juicio del Ministerio del Ambiente y Energía o por ley expresa, es requisito
indispensable presentar, ante el ente encargado de otorgarla, un estudio de impacto
ambiental, aprobado por ese Ministerio… (Ley No. 7593, 1996)
Estableciendo así la obligatoriedad de presentar dicho informe técnico ambiental a su
la Ley General de Telecomunicaciones en su artículo 3 de Principios Rectores en su literal
k establece: “Sostenibilidad ambiental; armonización del uso y la explotación de las redes
y la prestación de los servicios de telecomunicaciones, con la garantía constitucional de
contar con un ambiente sano y ecológicamente equilibrado” (Ley No. 8642 , 2008). Por
lo cual se vuelve indispensable el presentar el informe técnico para evitar daños al
ambiente.
Así también el Decreto Ejecutivo número 31849 – MINAE – SALUD – MOPT – MAG
– MEIC el cual establece la definición del Estudio de impacto Ambiental:
Estudio de Impacto Ambiental (EsIA): Es un documento de naturaleza u orden
técnico y de carácter interdisciplinario, que constituye un instrumento de evaluación
ambiental, que debe presentar el desarrollo de una actividad, obra o proyecto, de
previo a su realización y que está destinado a predecir, identificar, valorar y corregir
los impactos ambientales que determinadas acciones puedan causar sobre el
37
ambiente y a definir la viabilidad (licencia) ambiental del proyecto, obra a actividad
objeto del estudio. (Decreto Ejecutivo No. 31849, 2004).
Es aquí donde entra la regresión cuando a pesar de todas estas normativas establecidas
la SETENA mediante Resolución No. 02031 – 2009 establece que el impacto de una torre,
o también llamadas Radio Base son de baja significación en vista que no genera aguas
residuales, se puede realizar la valoración del impacto con técnicas menos rigurosas,
fundamentando que no es necesario el Estudio de Impacto Ambiental, claramente una
violación del principio de no regresividad, puesto que no se respeta lo establecido en
Ordenamientos de rango superior, estas torres de telecomunicaciones son instaladas por
el Instituto Costarricense de Electricidad, y por otras empresas transnacionales, por lo cual
el Estado Costarricense tiende a disminuir los estadales legales y reglamentarios para la
colocación de estas torres para facilitar el comercio en telecomunicaciones, siendo así
evidente la violación del principio de no regresividad dispuesto en la Convención de Rio
firmada y ratificada por el Estado de Costa Rica.
A su vez en dicha resolución también se establece que después de ser otorgada la
viabilidad para la colocación de las Torres telefónicas tendrán una especie de permiso
ambiental para presentar un informe que aclare dudas que se tenga referente al daño que
podría causar, eso también genera regresividad puesto que la ciudadanía no tiene una
participación previa como lo establece la ley.
El tribunal Constitucional en la Sentencia No. 2121 – 2003, indica que “la participación
ciudadana carecería, totalmente de sentido si no se brinda a los administrados facilidades
para informarse sobre criterios técnicos y demás circunstancias que sustentan determinado
proyecto” (Inconstitucionalidad SETENA y las Torres para antenas de Telefonia Celular,
2003). Como se demostró la inconstitucionalidad de la norma, pero a pesar de lo
establecido y demostrado Sagot Rodríguez nos dice que sin embargo de la acción de
inconstitucionalidad presentada el Estado ni las oficinas de Administración Pública no han
señalado ningún argumento a la violación al principio de no regresión, a pesar de que fue
expuesto al presentar dicha acción. ( Rodríguez, 2013)
38
Caso: SENARA y la Directriz a favor de las estaciones gasolineras
En este caso el Servicio Nacional de Aguas Subterráneas, Riego y Avenamiento
(SENARA) emito un dictamen en el cual se exonera de presentar el estudio de impacto
ambiental para el cambio de tanques de gasolineras, esta decisión se establece en la
directriz No 4230 del 31 de octubre del 2011 en la cual se reunieron el viceministro de
Gestión Ambiental y de Energía del MINAET, con la SETENA y SENARA, llegando al
acuerdo que la SETENA no solicitara la presentación del estudio de impacto ambiental y
la SENARA no solicitara la presentación del estudio Hidrogeológico, y solo se deberá
presentar una declaración juramentada emitida por un experto en la materia en la cual se
garantice que no existe ningún derrame de combustible o a su vez presencia de vapores
en el lugar que se ubican los tanques que serán sustituidos.
En vista a esta decisión la sociedad presenta la acción de inconstitucionalidad, puesto
que al no presentar dichos estudios no solo violan derechos ambientales, sino también
ponen en riesgo la vida de la sociedad.
A esto en el Voto 1174 – 05 dado por los magistrados constitucionales referente al daño
ambiental expresan lo siguiente: “El daño que pueda causar al ambiente siempre es de
difícil o imposible reparación y la aprobación de un estudio de impacto ambiental requiere
de la total certeza de mínima afectación de los recursos naturales” ( Rodríguez, 2013)
La Sala constitucional referente a este caso establece que la protección ambiental no es
una recomendación por parte de la Constitución, es un derecho de inmediata aplicación
puesto que es una obligación gubernamental velar por el cumplimiento de las
disposiciones legales de protección ambiental.
En relación de la exoneración de realizar los estudios de impacto ambiental dicha Sala
instituye que de acuerdo al artículo 17 de la Ley Orgánica del Ambiente no se le concede
39
al Poder Ejecutivo la facultar para eximir la presentación de los estudios de impacto
ambiental de cualquier actividad, obra o proyecto, todo esto fijado en el voto 6311-03.
En estos dos casos dados en Costa Rica podemos ver claramente la existencia de la
violación del Principio de No Regresividad, que no trae consigo solamente una violación
de derechos ambientales, sino también la puesta en riesgo del ambiente y de la sociedad,
de posibles daños irreparables.
Argentina
En Argentina se establece el Principio de Progresividad en la Ley General de Ambiente
No. 25.675 en el artículo 4 en el cual establece los principios ambientales entre ellos el
principio de Progresividad que dice: “Los objetivos ambientales deberán ser logrados en
forma gradual, a través de metas interinas y finales, proyectadas en un cronograma
temporal que facilite la adecuación correspondiente a las actividades relacionadas con
esos objetivos” (Ley No. 25.675, 2002). En este artículo se encuentra ya establecido la No
Regresión de manera tácita, puesto que mediante dicha normativa el Estado no puede
retroceder en los derechos ambientales ya logrados
A pesar de esto en Argentina aún se presenta casos de Regresividad en materia
ambiental, en Buenos Aires la Corte Suprema en su fallo del 24 de septiembre del 2014,
en el caso de Picorrelli Jorge Omar y otros, contra la Municipalidad General Pueyrredon,
en donde se declaró de inconstitucional la Ordenanza No. 21.296 del 2013, que fue dictada
por el Consejo Deliberante de Mar de Plata, del Municipio General Pueyrredón de Buenos
Aires, ordenando la suspensión de 5 artículos de la misma.
Esta ordenanza No. 21.296 elimino lo establecido en el artículo 1 de la Ordenanza No.
18.740 del 2008, en la cual se prohibía la utilización de cualquier producto químico o
biologuito que sea utilizado en agropecuarias, forestales, plaguicidas, fertilizantes, dentro
de un radio de 1000 metros; cambiándolo por el artículo 23 de la Ordenanza 21.296 en el
cual la distancia establecida es de 100 metros dentro del radio de la población urbana.
40
María Paz (2015) establece que el fallo fue uno de los más importantes que formo
parte fundamental para el reconocimiento y previa aplicación del principio de no
regresividad ambiental.
Panamá
Al igual que varios países, Panamá no tiene expresamente en sus normas el Principio
de No Regresión, pero si tiene entre su normativa principios que tácitamente se incorporan
en el principio de no regresión; en la Constitución Panameña en su artículo 118 se instaura
el deber del Estado que debe garantizar el derecho de vivir en ambiente sano y libre de
contaminación, por lo cual implícitamente establece el deber de cuidar y proteger al
ambiente, dando paso a la progresividad, así también en el artículo 119 implanta el deber
del Estado de mantener el equilibrio ecológico y evitar la destrucción del ecosistema, el
artículo 120 dice que se evitara la depredación de los bosques, tierras y aguas y asegurar
su preservación, renovación y permanencia y el 121 nos dice que se evitara perjuicios
sociales, económicos y ambientales, como ya se había establecido estos artículos
constitucionales implícitamente tienen establecido el principio de no regresividad
ambiental.
En la sentencia de 23 de diciembre de 2013 se establece por primera vez el Principio
de No Regresión Ambiental, en el caso del Humedal Bahía de Panamá al señalarlo a este
como área protegida y a la vez la inclusión del mismo al RAMSAR, reconociendo la
necesidad de salvaguardar los procesos biológicos que se desarrollan en dicho lugar, así
la Corte emite este fallo de protección al Humedal Bahía puesto que al no darse la
declaratoria de área protegida se daría paso a que se realizaran actividades destructivas de
dicho ambiente, así las amenazas que durante años se logró evitar podrían realizarse si no
se lo declaraba área protegida llevando así a un fatal retroceso en protección del ambiente.
Un Caso claro de regresión ambiental en Panamá, en el dado en el Parque Nacional
Coiba el cual fue creado como tal en 1991 mediante la resolución No. 21 que se dio con
41
el fin de conservar los ecosistemas manglares, manteniendo su biodiversidad para las
presentes y futuras generaciones, puesto que dicho parque se encontraba alejado de la
sociedad en vista que aledaño a este funcionaba el penal de alta peligrosidad, en el 2004
se consolida un ley para poder hacer uso de sus recursos naturales sin afectar a dicho
ambiente por lo que se crea una zona especial de Protección Mariana de 1.607 km2 que
conjuntamente con el parque nacional Coiba que constaba de 270.125 hectáreas, se llegó
a formar los limites legares de protección de la biodiversidad mariana, en el Parque Coiba
solo era permitido la pesca artesanal según el Palan de Manejo.
A su vez esta Ley No. 44 en su artículo 11 establece que para la pesca de atún se
prohibía la utilización de redes de cerco, en vista de la afectación a las especies marinas
que este causaba en las ares de picudos, tortugas, entre otras.
En 2006 ingresan a instalarse en Panamá las industrias de engorde atunero, en vista de
los intereses económicos que presentaba este proyecto la Dirección Nacional de
Acuicultura expresa que el artículo 11 de la Ley No. 44 del 2004 forma un impedimento
para la creación y desarrollo de dichas granjas de engorde atunero, por lo cual sin consulta
popular ni estudios previos de daños ambientales se deroga la Ley No. 44 y entra en
vigencia la Ley 55 del 2008 estableciendo el comercio marítimo dejando sin protección a
las Zona de Exclusión permitiendo que se introdujeran redes de cerco con el fin de
engordar al atún, en vista de la regresividad tan grande la Fundación Mar Viva y con la
incidencia de la ONG del ambiente se logra recuperar la Zona de Exclusión con la Ley
No. 21 de 2009 que reconoce nuevamente el artículo 11 de la Ley No, 44 de 2004, así se
logra evitar el daño en dicha zona producto de la regresividad dada.
Así como estos casos se han dado muchos más que hacen necesaria la implementación
de la normativa de No Regresión en derechos ambientales, así logrando evitar grandes
daños en el ambiente que afectan a toda la población existente.
42
2.2.3 Vulneraciones Presentes en el Código Orgánico del Ambiente
El Ecuador es uno de los pocos países en los que se establece con precisión el Principio
de Progresividad y no Regresividad en materia ambiental; primero en su artículo 11
numeral 8 nos dice:
El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las
normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará
las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será
inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya,
menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos. (CRE, 2011)
Siendo este el primer presente del Principio de Progresividad y no Regresividad dentro
de nuestra normativa legal estableciendo la obligatoriedad de la progresividad de las
demás normativas y la no regresividad puesto que esta acarrea inconstitucionalidad por
ende nulidad de dicha norma. A su vez el Artículo 14 de la CRE nos establece el derecho
de vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, estableciendo implícitamente
el cuidado y protección que se debe garantizar para el ambiente.
El capítulo tercero: Integración Latinoamericana, articulo 423 numeral 3 de la CRE
dice: “Fortalecer la armonización de las legislaciones nacionales con énfasis en los
derechos y regímenes laboral, migratorio, fronterizo, ambiental, social, educativo,
cultural y de salud pública, de acuerdo con los principios de progresividad y de no
regresividad.” (CRE, 2011). En este artículo el Ecuador reconoce plenamente el Principio
de Progresividad y No Regresividad en materia ambiental y es por ello que para la
elaboración de cualquier normativa ambiental debe realizarse en concordancia con dicho
principio. He ahí la importancia que el Código Orgánico del Ambiente cumpla con lo
establecido en dicho artículo puesto que al tener normativa contraria a lo establecido y sea
de carácter regresivo, según el artículo 11 de la CRE será inconstitucional.
A su vez el artículo 396 de la CRE nos establece que:
43
El Estado adoptará las políticas y medidas oportunas que eviten los impactos
ambientales negativos, cuando exista certidumbre de daño. En caso de duda sobre
el impacto ambiental de alguna acción u omisión, aunque no exista evidencia
científica del daño, el Estado adoptará medidas protectoras eficaces y oportunas.
(CRE, 2011)
Aquí claramente se establece que no hay la necesidad de palpar el daño ambiental para
empezar a tomar las medidas de reparación y cuidado necesarias, sino si se establece que
si se establece una duda que pueda generar daño ambiental por acción u omisión aunque
no se tenga algún tipo de evidencia científica de dicho daño, el Estado de igual manera
debe implantar medidas de protección efectivas con el fin de evitar dicho daño.
Al igual que muchos otros países el Ecuador también presenta casos de regresividad
ambiental, donde muchos de esos han tenido consecuencias irreversibles tales como el
caso de Chevron - Texaco el cual produjo daños al ambiente y a las poblaciones aledañas
las cuales aún no se han podido recuperar al 100%, por la flexibilización de la norma no
se precavió los daños que el mal uso de la tecnología y la falta de control estatal podrían
causar.
Es así que en el análisis realizado al Código Orgánico del Ambiente, dentro de su
normativa hemos podido detectar algunos casos de regresión ambiental y que puede causar
grandes daños ambientales.
2.2.3.1 Monocultivos
Los monocultivos hacen referencia a plantaciones en grandes extensiones de terreno
que suelen ser de árboles de una sola especie, como pino o eucalipto los mismos que son
mayor mente explotados para generar recursos económicos.
44
La Real Academia de la Lengua Española define a los monocultivos como: “Cultivo
único o predominante de una especie vegetal en determinada región” (RAE, 2018). Que
concuerda con lo ya anteriormente establecido.
En el Diccionario de ecología de Sarmiento define al monocultivo como “situación de
explotación agrícola, que empobrece los elementos del suelo, al tener persistencia en la
selectividad minera de plantas por la repetitividad continuada de la misma especie de
plantas cultivada durante mucho tiempo” (Sarmiento , 2000). Indicando así que el
monocultivo tiende a ser más utilizado en la explotación agrícola, por lo que se cultiva
una sola especie de árbol o planta.
2.2.3.2 Consecuencias de Monocultivos
En los monocultivos lo que más se presenta es deterioros del suelo, que con lleva a una
erosión del mismo. A su vez el XI Congreso Ecuatoriano de la Ciencia del Suelo establece
los efectos que causa el deterioro del suelo, entre ellos se encuentra la perdida irreversible
del área productiva, incremento de la susceptibilidad erosiva, pérdida del valor económico
de las tierras, entre otros
El Ministerio del Ambiente, en el proyecto Sistema Nacional de Control Forestal nos
indica lo siguiente:
El Ecuador no cuenta con una información y estadísticas detalladas, que registren el
incremento y movimiento del sector lo cual probaría el deterioro de sus recursos
naturales, que se traduce en una sistemática destrucción de los hábitat, la explotación
forestal, el incremento de la frontera agrícola, entre otros, son los que están causando
erosión sistemática de la biodiversidad en general. (MAE, 2013)
45
Generando así un problema para establecer los daños que puede ocasionar al realizar
monocultivos en plantaciones forestales, que no solo afecta a los derechos ambientales,
sino también a los derechos de la sociedad
2.2.3.3 Regresión
En el COA en el artículo 121 nos dice “Se podrán establecer monocultivos en las
plantaciones forestales realizadas en áreas degradadas o en proceso de desertificación
determinadas en el plan de ordenamiento territorial” (COA, Codigo Orgánico del
Ambiente , 2017). Esta normativa deroga a lo establecido en la Ley Forestal y de
Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre el cual establece en su artículo 13 la
obligación que se tiene de realizar planes de Forestación y reforestación con el fin de evitar
monocultivos; esta obligación de realizar programas de Forestación y reforestación
siempre ha estado presente, puesto que el daño que ha sufrido el Ecuador fue y es grande
por causa de la deforestación.
La Ex Ministra del Ambiente Lorena Tapia, estableció que “la tasa de deforestación
nacional es de 65.880 hectáreas anuales, de las cuales 12,485 hectáreas corresponden a
Esmeraldas” (Tapia , 2015). La deforestación si no es tratada a tiempo causa
desertificación, un estudio realizado en el 2002 por Estrategia del Ministerio del Ambiente
en el Combate a la Desertificación en el Ecuador se estableció un 4% del territorio
nacional en peligro de desertificación, perdiendo la biodiversidad de flora y fauna del
sector, he ahí la importancia del artículo 13 de la Ley Forestal y de Conservación de Áreas
Naturales y Vida Silvestre, que prioriza la reforestación.
Un claro ejemplo de la reforestación en los últimos años, es el logro de la recuperación
de varias especies de flora y fauna de la Reserva Geobotánica Pululahua, una de las áreas
protegidas con una variedad de biodiversidad impresionante, en el 2010 se estableció el
Plan de Manejo de la Reserva Geobotánica Pululahua, con el cual se empezó a realizar
con mayor fuerza la reforestación en las áreas que se encontraban en proceso de
desertificación, gracias a ello al realizarlo con plantas nativas al sector las cuales no causan
46
ningún tipo de alteración se logró recuperar la flora y fauna que se había perdido, tales
como el oso de antejos que hace más de 30 años por falta de alimentación se alejó del
sector y en la actualidad según el Director encargado del cuidado y mantención de la
Reserva Geobotánica Pululahua, se ha logrado a establecer nuevamente esta especie, al
inicio del 2018 se han logrado dar con el avistamiento de 11 osos de antejos en este sector,
en el Ecuador apenas quedan 2000 animales de esta especie por ello la importancia de
conservarlos y evitar la extinción de la misma.
A su vez el Ministerio del Ambiente establece la recuperación de las especies de
vegetación como las broncelias apetecidas por los osos de anteojos, las más de 100
especies de orquídeas, mora maigua, zagalitas entre otras especies, al igual en la fauna se
ha registrado más de 180 especies de aves tales como águila pechinegra, quilico, mirlo,
huiracchuro, entre otros; en la parte de mamíferos también tenemos al lobo de paramo,
zorrillo, soches o venados pequeños, zarigüeyas, entre otros; todo esto se ha logrado
gracias la recuperación del ambiente.
Este ejemplo de la reserva es de todo lo que se puede lograr con una adecuada
reforestación y revegetación, al dar paso a lo establecido en el artículo 121 del COA,
estamos cortando el paso que en estas zonas de áreas degradadas se de una revegetación
y una reforestación adecuada que permita la recuperación de la flora y fauna de la misma.
Este artículo no solo viola lo establecido en el artículo 423 de la CRE que se establece
el principio de progresividad y no regresividad en materia ambiental, sino también lleva a
una inconstitucionalidad establecida en el art. 11 numeral 8 de la CRE, el mismo que
indica que cualquier norma de carácter regresivo será inconstitucional. Afectado también
nuestro derecho de vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Así también está en contra de los que se establece en el artículo 409 segundo inciso de
la CRE que dice “El área afectada por procesos de degradación y desertificación, el Estado
desarrollara y estimulara proyectos de forestación, reforestación y revegetación que eviten
monocultivo y utilicen de manera preferente, especies nativas y adaptadas a la zona.”
47
(CRE, 2011), llegando asi a establecer claramente la regresividad e incostitucionalidad de
esta normativa expresada dentro del COA.
El Minsiterio del Ambiente en un estudio realizado del 2008 al 2012 estalecio que la
tasa anual de convertura boscosa es de - 0.6% es decir se ha registrado una deforestacion
anual de 74.400 hectareas, indicando que los bosques que fueron mas afectados estan
localizados en Esmeraldas, Manabi, Santa Elenea, Orellana y Pastaza. (Ministerio del
Ambiente, 2016)
El Programa de Reparacion Ambiental y Social, (PRAS, 2016), nos indica que el COA
no tiene ningún título o capitulo en el que se desarrolló la normativa referida a la
restauración y reparación ambiental. Podríamos hablar en ese caso también de una
regresión presente dentro de dicha normativa Legal.
2.3 Marco Legal
El principio de progresividad y no regresividad se encuentra reconocido en la CRE en
el artículo 11 n° 8 en donde se establece la inconstitucionalidad de toda norma de carácter
regresivo y en el artículo 423 n° 3 el cual menciona que la legislación nacional con énfasis
en derechos ambientales entre otros deben estar de acuerdo al principio de progresividad
y no regresividad.
Principio reconocido mediante el Protocolo del Pacto internacional de Derecho
Humanos Internacionales de Derecho Económicos, Sociales y Culturales en su artículo
2.1, este mismo principio se fortalece en la conferencia de Rio de 1992 y este se ratifica
en el 2012 con la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo Sostenible en
donde se establece plenamente la no regresividad de derechos ambientales.
El COA dentro de su normativa se puede presenciar que en el artículo 121 la injerencia
de regresividad tanto en la biodiversidad, como la gestión de ecosistemas, los cuales a más
de ser regresivos son inconstitucionales de acuerdo al artículo 11 n° 8 de la CRE, a su vez
48
podemos ver una clara afectación al derecho reconocido en el artículo 14 de la CRE que
establece el derecho de vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
2.4 Marco Histórico
El principio de progresividad y no regresividad se origina en los Derechos Humanos
internacionales, Ecuador se encuentra suscrito al Protocolo Facultativo del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 16 de diciembre de 1966
en el artículo 2.1 dice:
Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar
medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación
internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los
recursos de que disponga para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena
efectividad de los derechos aquí reconocido. (Asamblea General , 1976)
Este es el primer indicio que se dio para el principio de Progresividad donde todos los
Estados deben de acatarlo, en su normativa interna logrando constante un avance en los
derechos, así también, este principio es reconocido en el artículo 1 y 26 de la Convención
Americana sobre Derechos Humanos y en el artículo 1 del Protocolo Adicional a esta
convención, bajo esta normativa los estados miembros reconocen la obligación que tienen
de progresar en la medida de las posibilidades de desarrollo que cada uno de estos tenga,
en los derechos humanos, así como el derecho ambiental especialmente considerado en el
art 11 del Protocolo.
Tenemos también la declaración de Estocolmo de 1972 en donde se desata la
problemática del ambiente en el mundo, este se le considera el inicio del Derecho
Ambiental, estableciendo los principios de igualdad, derecho al desarrollo, soberanía
estatal sobre los recursos naturales propios, no interferencia, responsabilidades
compartidas, cooperación internacional; subsiguientemente seda la conferencia de Río en
49
1992 donde seda la aprobación de la Declaración sobre Medio Ambiente y Desarrollo, el
mismo que reconoce varios principios más tales como: desarrollo sostenible, solidaridad,
participación ciudadana, cooperación internacional, entre otros.
En Junio de 2012 se realizó la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo
Sostenible, el cual fortalece a la Conferencia de Río de 1992, logrando evitar toda
regresión en materia ambiental, dando paso a que los Estados parte lo establezcan en sus
normativa jurídica.
El Ecuador siendo Estado parte de estas organizaciones internacionales establece en
la CRE en su artículo 11 numeral 8 que establece que los derechos se deben desarrollar de
manera progresiva y cualquier omisión o acción de carácter regresivo que disminuya o
anule derechos será inconstitucional, a su vez, en el capítulo tercero referente a la
integración latinoamericana en el artículo 423 #3 se establece el fortalecimiento de la
legislación en los derechos ambientales, sociales, entre otros, de acuerdo al principio de
progresividad y de no regresividad.
2.5 Marco Conceptual
Medio Ambiente.- Para la Real Academia Española ha aceptado designar al medio
ambiente como “El conjunto de circunstancias físicas que rodean a los seres vivos”,
debiendo comprender que es extensivo a circunstancias culturales, económicas, sociales,
etc., que rodean a las personas. Genéricamente se entiende que la palabra Ambiente hace
referencia a un “Sistema dentro del cual se integran organismos vivos”, existiendo
diferentes sistemas o ambientes, pero siempre con una constante, la presencia en él de
organismos vivos. (Muñoz Guzmán, 2010)
Ecosistema equilibrado.- Comunidad de los seres vivos cuyos procesos vitales se
relacionan entre si y se desarrollan en función de los factores físicos de un mismo
ambiente. (REA, 2014)
50
Regresividad.- Se refiere a la extensión de los derechos concedidos por una norma
(regresividad normativa). En este sentido para determinar que una norma es regresiva, es
necesario compararla con la norma que está ha modificado o sustituido, y evaluar si la
norma posterior suprime, limita o restringe derechos o beneficios concedidos por la
anterior. (Courtis, 2006)
Derechos.- Salvat, “es el conjunto de reglas establecidas para regir las relaciones de
los hombres en sociedad, en cuanto se trate de reglas cuya observancia puede ser
coercitivamente impuesta a los individuos” (Antinori, 2006).
Reforestación.- Acción de plantar árboles en un área en donde fueron destruidos o
botados por la mano del hombre o por la misma naturaleza. (López Fuentes, 1996)
Monocultivo.- El monocultivo se refiere a plantaciones de gran extensión con árboles
u otro tipo de plantas de una sola especie. Por ejemplo con eucalipto o pino insigne, en el
caso de árboles, o grandes plantaciones de cereal. (Vidal, 2011)
Degradación.- La degradación en sí se refiere a “una reducción de grado o a un rango
menor”, o a “cambios en la homeóstasis de un sistema” de tal forma que hay una reducción
en su productividad. (Fernández, 1996)
Desertificación.- Se produce cuando se elimina la cubierta de árboles y plantas que
dan cohesión al suelo y tiene lugar cuando se destruyen los árboles y arbustos ara obtener
leña o madera, o limpiar terreno para cultivarlo. (Rodney, 2010)
Ecosistemas Frágiles.- Los ecosistemas frágiles son aquellos que por sus
condiciones biofísicas, culturales, nivel de amenaza o por interés público, deben ser
objeto de un manejo particularizado y son declarados como tales por el Ministerio del
Ambiente, de oficio o a petición de parte interesada. (Ley de conservacion y uso
sustentable de la biodiversidad, 2003).
51
2.6 Estado de la situación actual del problema
La regresividad de derechos ambientales, causa gran afectación a la sociedad,
atentándose con un derecho primordial de las personas que es el derecho de vivir en un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado, al permitir este retroceso en los derechos
ambientales también se está retrocediendo en los derechos de la sociedad.
El COA en varios de sus artículos, no solo son regresivos, sino también
inconstitucionales, claro ejemplo es el artículo 121 de este cuerpo legal en el cual se
establece que se podrá realizar monocultivos en áreas degradadas o en proceso de
desertificación, contrario a lo que establece la CRE en su artículo 409 que el Estado
desarrollara proyectos de forestación y reforestación en áreas afectadas por la degradación
y desertificación, claramente se puede observar la inconstitucionalidad de dicho artículo.
Al permitir que se dé monocultivos en zonas en proceso de degradación debilita más
la tierra provocando el desprendimiento de la misma, causando afectación al ecosistema.
2.8 Idea a defender
La transgresión del principio de no regresividad en la biodiversidad y gestión de
ecosistemas, derechos ambientales en el Código Orgánico del Ambiente causa afectación
al ambiente y al derecho de la sociedad de vivir en un ambiente ecológicamente
equilibrado.
52
III
DISEÑO METODOLÓGICO
3.1 Niveles de investigación
En el presente proyecto, los niveles de investigación que se utilizaron fueron los
siguientes
Descriptivo, mediante este nivel de investigación, se estableció las causas que originaron
el problema, identificando la regresividad en la biodiversidad y gestión de ecosistemas
presente en el Código Orgánico Ambiental.
Explicativo, permitió realizar un análisis e interpretación profunda, en la cual se
descubrió las falencias que presenta el Código Orgánico Ambiental, contribuyendo así
con el estudio de los Derechos Ambientales, los mismos que se encuentran marcados en
la Carta Magna y su importancia llega a índices internacionales.
3.2 Métodos
En el presente proyecto de investigación los métodos que se utilizaron fueron los
siguientes:
Sistemático.- Mediante este método se realizó un estudio de las distintas normas que
abarcan derechos ambientales, tales como: Constitución, Convenios acuerdos y tratados
internacionales, ley de gestión ambiental, leyes y reglamentos relacionados al medio
ambiente.
Analítico – Critico.- Se realizó un análisis de la limitación de derechos existente dentro
el Código Orgánico Ambiental, que genero un criterio jurídico de los efectos que puede
causar el retroceso de la ley.
53
Exegético.- Se analizó la forma en que se crearon los derechos ambientales, su
desarrollo, las reformas que tuvieron hasta la actualidad, así también como las garantías y
principios que amparan a la misma.
3.3 Técnicas e instrumentos de investigación
Entrevista.- Se aplicó a Acción Ecológica, dedicada a la protección del ambiente, y a
la Dirección Regional de Conservación de la Reserva Geobotánica Pululahua.
Cuestionario.- Estuvo compuesto por 9 preguntas con las que se desarrolló la
entrevista, las cuales ayudaron a llegar a esclarecer el retroceso que presenta el nuevo
Código Orgánico Ambiental.
3.4 Validez y confiablidad de los instrumentos
La entrevista desempeño un protagonismo fundamental en el análisis y desarrollo del
proyecto, debido a que por medio de esta, se logró conocer los puntos de eficacia, así
como también la ineficacia y regresividad que presenta el Código.
El cuestionario por medio de la entrevista permitió obtener los resultados necesarios
para la investigación, mostrando la regresividad del Código así también como la
inconstitucionalidad que causa el mismo.
3.5 Definición de variables
3.5.1 Variable independiente
Transgresión del principio de no regresividad en el Código Orgánico del Ambiente
54
3.5.2 Variables dependientes
Ejercicio de los derechos ambientales que regula a monocultivos en el Ecuador.
3.6 Operacionalización de variables
Tabla N.1 Operacionalización de variables
Variable independiente Dimensión Indicadores Ítems Instrumentos
Transgresión del
principio de no
regresividad en el
Código Orgánico del
Ambiente
Constitución de
la República del
Ecuador
Art. 11 # 8
Art. 423 # 3
Acción u omisión de carácter
regresivo que anule el ejercicio de
los derechos.
Principios de progresividad y de
no regresividad.
1
1
Entrevista
Variable dependiente Dimensión Indicadores Ítems Instrumentos
Ejercicio de derechos
ambientales que regula a
monocultivos en el
Ecuador.
Constitución de
la república del
Ecuador
Art. 406
Art 409 inciso
segundo
Art. 121
Protección, cuidado y uso de los
ecosistemas frágiles y
amenazados.
Desarrollo y estimulación de
proyectos de forestación,
reforestación y revegetación
que eviten el monocultivo
Monocultivos
1
2
2
Entrevista
Elaborado por: Adriana Espín
55
3.6 Universo o población y muestra
La investigación se llevó a cabo en el Ministerio del Ambiente, ubicado en la calle Madrid
1159 y Andalucía, se contó con especialistas de Acción Ecológica, así como también el
Director de Conservación de la Reserva Geobotánica Pululahua.
Tabla N.2 Población
Ministerio del Ambiente
Directora nacional de
control ambiental
Director nacional
forestal
1 1
Acción Ecológica 1
Director de Conservación de la
Reserva Geobotánica Pululahua
1
TOTAL 4
Elaborado por: Adriana Espín
Por tratarse de una población pequeña se trabajara con la totalidad de la misma por lo
tanto no hay muestra.
56
IV. DISCUSIÓN
El principio de Progresividad y no Regresividad se encuentra reconocido en el artículo
423 n° 3 de la Constitución de la República del Ecuador (CRE), en donde se establece que
se deberá fortalecer la legislación nacional con énfasis en los derechos tanto sociales como
ambientales de acuerdo al principio de progresividad y no regresividad. Por lo tanto el
Código Orgánico del Ambiente (COA) debe guiarse y mantenerse bajo este principio
establecido por la integración Latinoamericana y reconocida en la CRE.
4.1 Entrevista a Expertos en Materia Ambiental
4.1.1 Análisis e interpretación
Entrevista No.1: Dra. Esperanza Martínez, (Especialista en derecho Ambiental,
Directora del Grupo Acción Ecológica,
Cuestionario y Respuestas
1.- La Constitución de la República del Ecuador es considerada garantista de derechos,
establece así que toda normativa incluyendo a la ambiental debe estar en armonía
con el principio de Progresividad y no Regresividad. El Código Orgánico Ambiental
en el artículo 37 establece la redelimitación y recategorización de las áreas
protegidas por medio de instrumentos técnicos ¿En qué sentido está siendo regresivo
en derechos ambientales?
Respuesta:
El Tema es que de acuerdo a la ley y a la constitución las áreas protegidas tienen como
objetivo la conservación y el Ecuador está comprometido a esa conservación de los
ecosistemas, de los ecosistemas frágiles como premisa general.
57
Como premisa de contexto, la mayor parte de áreas protegidas en el Ecuador, están
siendo amenazadas por actividades extractivas ya sea petróleo o minería, entonces habido
históricamente un opresión de las actividades extractivas sobre las áreas protegidas y para
este proceso de presión desde la sociedad civil se han activado algunos mecanismos para
intentar fortalecer el sistema de conservación, mientras desde el estado ha habido
mecanismos para debilitar el esquema de conservación y permitir estas actividades, eso
como contexto.
Ahora lo que se hace con el Código Ambiental crear una herramienta para que
institucionalmente y como un proceso administrativo digamos, un proceso
específicamente de la actividad gestora, de la que determina leyes, con un instrumento de
muy bajo nivel desde el punto de vista legal se puede permitir justamente flexibilizar estas
áreas protegidas para poder incursar en actividades extractivas, ¿Cómo?, sencillamente
se puede cambiar el área protegida y dejar fuera de la condición de área protegida la zona
donde en donde se aplicarían actividades extractivas o se puede cambiar de categoría. El
tema de cambio de categoría de una área protegida es un tema muy complejo, porque hay
una serie de condiciones para las áreas protegidas, por ejemplo tú con una área de un
millón de hectáreas como puedes tener en el Yasuni tienes en carácter de parque nacional
pero tú puedes cambiarlo de categoría y resolver que ya no es parque nacional, sino reserva
de fauna y vida silvestre, entonces para esto ya no necesitas la extensión tan grande sino
puedes inclusive reducir las áreas protegidas, por este recurso de cambio de categoría,
entonces al cambio de categoría lleva implícito una posibilidad de reducción de área.
Con la reducción de área o con el cambio de límites de las áreas protegidas lo que se
hace es vulnerar el área protegida propiamente dicha. Por qué. Porque cuando tu
estableces el área protegida tú has hecho una serie de estudios y delimitaciones esta es la
zona que vamos a proteger por estas razones, ¿cuáles son estas razones?, puede ser la
biodiversidad, la existencia de zonas más frágiles, pantanales, zonas de bosque primario,
entonces no puede ser tan arbitrario el decir voy a cambiar la categorización, siempre el
ministerio puede decir pero esto, también puede servir para ampliar el área protegida y
aumentar el esquema de conservación, pero la historia nos ha dicho y las presiones que
58
hay de actividades económicas nos dice que no es una medida que permita proteger o
aumentar la protección, sino al contrario debilitarla.
Análisis e interpretación
En esta pregunta la entrevistada indica que el cambio que se pretende realizar dentro
de las áreas protegidas, mediante instrumentos técnicos, no es instrumento suficiente para
realizar redelimitaciones o recategorizaciones, el área protegida tiene como objetivo
mantener la biodiversidad dentro de ella la cual en un momento dado estuvo puesta en
peligro, y para evitar eso se necesita establecer límites de protección, el 30% de áreas
protegidas se encuentra en la Amazonia ecuatoriana, en donde alrededor de las mismas se
genera la extracción de petróleo, misma actividad que desde 1991 hasta la actualidad ha
causado grandes daños ambientales, muchos de los cuales hasta el momento no se ha
logrado recuperar al 100%, no solo afectando al ambiente, sino también a las comunidades
que viven en el sector; la actividad petrolera es la que más ambición tiene en cambiar los
límites de dichas áreas por lo cual considero que el realizar la redelimitación o
recategorización solo mediante instrumentos técnicos, no es favorable y más bien
hablaríamos que se está dando una flexibilización de la normativa ambiental ya
establecida.
2.- El código Orgánico del Ambiente en el artículo 121 establece que se podrán realizar
monocultivos en áreas degradas o en proceso de desertización, a lo que contrario la
Constitución establece que se va a priorizar la forestación y revegetación para así
evitar los monocultivos. En este sentido ¿cabria la regresividad, al igual que la
inconstitucionalidad?
Respuesta:
Claro, la constitución no solamente habla de la regeneración, o implícitamente cando
habla revegetación, y realmente existen artículos en la Constitución muy expresos que
hablan inclusive de hacerlo con plantas nativas, al intentar meter monocultivos en esta
59
zona lo que se hace es evitar la regeneración natural y promover las reproducción de
especies, por lo que no se recupera de acuerdo a la información científica que hay, que ni
recuperan como debe de recuperarse los suelos, los ecosistemas y que los monocultivos
son normalmente para fines productivos, en este caso lo que se estaría intentando es meter
plantaciones de árboles con fines más bien productivos y no con fines de conservación y
aquí lo que tenemos que ver es que el COA debía tener como horizonte y como brújula
justamente la conservación, porque lo que hace el Código Orgánico Ambiental y se auto
presenta como el instrumento del cual se van a fortalecer las estrategias de conservación
y proteger los derechos de la naturaleza.
Análisis e interpretación
En esta pregunta concuerdo con la entrevistada puesto que dicho artículo claramente
se ve la regresión existente, al producirse el monocultivo, en áreas ya de por si afectadas,
lo único que se logra es dejar la tierra totalmente infértil, es decir desértica, puesto que el
monocultivo es en si la plantación de una sola especie en grandes extensiones de terreno,
esto causa que la tierra no genere los suficientes nutrientes para poderse regenerar y si se
da un monocultivo sea de pino o eucalipto, estas plantas absorben demasiada agua de la
tierra por lo cual es imposible que cresta otra especie a su alrededor, generando así la
pérdida total del suelo, y si hablamos que realicen monocultivos en zonas en proceso de
desertificación o degradadas, lo único que se logra es la pérdida total del suelo y la
biodiversidad del sector, por lo cual la regresividad e inconstitucionalidad del COA en
dicho artículo es demasiado evidente.
60
3.- El ministerio del Ambiente establece los monocultivos a partir del plan de desarrollo
sostenible fortaleciendo así a lo que establece el Código Orgánico del Ambiente,
esto sería para una sostenibilidad económica
Respuesta:
Claro el código orgánico ambiental esta de alguna manera respondiendo a una nueva
visión que tiene el Estado de saber cómo entender el tema ambiental, si lo entienden desde
el lado económico, como fortalecer el desarrollo que califican como el sustentable, como
el tradicional desarrollo económico que favorece a empresas y que da la espalda a otras
formas de manejar la naturaleza que son más armoniosas, que tienen que ver con procesos
más comunitarios más colectivo de cuidado de la tierra entonces lo que se está haciendo
es creando opciones para que las actividades económicas empresariales industriales se
desarrollen en el país en lugar de favorecer a actividades diversas de conservación de suelo
de producción de un agricultura sostenible, de una agricultura campesina, que lo que vas
a lograr es desplazar las unas por las otras.
Análisis e interpretación
En esta pregunta concuerdo plenamente con la Entrevistada puesto que al generarse el
plan de desarrollo sostenible, con una visón más económica que ambientalista, podemos
decir que el Ecuador si necesita generar nuevas fuentes de ingreso y no estancarnos solo
en la producción petrolera, como una de las mayores fuentes de ingresos, pero al querer
resarcís un daño creando otro mayor no se logra el desarrollo del país sino un retroceso,
porque hoy los monocultivos pueden generar grandes divisas, pero en el futuro nos puede
causar una perdía mayor a la actual.
61
4.- Según el Estudio de regresividad presentado por Acción Ecológica, establece la
regresividad del Código Orgánico Ambiental al establecer que el Ecosistema
manglar ya no estará a cargo de la Autoridad Ambiental Nacional y pasara al
Ministerio del ámbito Pesquero, ¿Por qué este cambio de autoridad genera
regresividad?
Respuesta:
Ahí es un cambio de enfoque porque el Manglar según nuestra constitución es un
ecosistemas frágiles que tiene que estar sujeta a protección y quien da la protección según
la Estructura del estado es obvio que quien tendría que regularlo es el Ministerio del
Ambiente, al contrario que al cambiarlo de autoridad que lo va a regular lo que haces es
meterle a una dinámica también de protección y sujetarle a las condiciones económicas
que pueden tener los sectores pesquero o camaroneros, lo que ellos quieren en estos
ecosistemas es ocuparlos con piscinas camaroneras, porque son lugares en donde tú tienes
esta confluencia de agua dulce y agua salada, pero das la espalda al objetivo estratégico y
de conservación de un manglar que no solamente es la necesidad de conservarlo porque
son ecosistemas maravillosos, riquísimos, en donde se reproducen todas las especies, sino
son verdaderamente las barreras con las cuales se protegen la población costera.
En las zonas donde han ocurrido terremotos o aguajes las zonas más protegidas fueron
las que tenían manglares, entonces nuevamente tu das la espalda a una visión de
conservación que esté ligada a la gente, a sus modos de vida, a la biodiversidad, a esta
relación armónica de la sociedad con la naturaleza por imponer una visión que favorece a
intereses empresariales e industriales
Análisis e interpretación
En esta pregunta no concuerdo con la entrevistada puesto que el cambio de autoridades
de la protección de un Ecosistema Frágil, tal vez no genere grandes daños puesto que a
pesar de estar anteriormente en cuidado y protección de la Autoridad Ambiental, es decir
62
el Ministerio del Ambiente, la protección que se le dio no fue la suficiente como para
evitar daños en la misma, se han producido grandes destrucciones del manglar como es el
caso de Boycot al camarón donde se destruyó una gran extensión del manglar, al igual que
el cado de Síndrome de Taura en Guayas, pero si concuerdo en que al colocar el manglar
al Ministerio del ámbito pesquero se le disminuye ese carácter de protección obligatoria
por ser considerado ecosistema frágil, abriendo la posibilidad del ingreso de la industria
camaronera.
5.- Al existir esta regresividad se afecta a su vez a lo establecido en el artículo 14 de la
constitución de vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Respuesta:
No solamente ese, sino también el del ambiente sano, el de la alimentación, este está
ligado a las comunidades concheras y pesqueras porque lo que se haría es evitar que ellos
pesquen cerca de la orilla, a los indígenas por ejemplo que viven cerca de las áreas
protegidas y que interactúan con las áreas protegidas, tienen su economía en la recolección
de alimentos y demás prácticas, entonces se está afectando al derecho a la alimentación,
los derecho colectivos, a los derechos del agua, porque en todos hay una afectación del
agua, pero yo diría que quizás lo más notorio es que estas afectando lo que fue visto como
un avance desde el punto de vista de progresividad de derechos, que fue el reconocimiento
de la naturaleza como sujeto de derechos
Análisis e interpretación
Concuerdo con la entrevistada que al existir regresividad en el derecho ambiental
claramente también va existir violación del derecho que tiene la sociedad a vivir en un
ambiente sano y ecológicamente equilibrado, puesto si el ambiente sufre daños, se pierde
el equilibrio ecológico, en la actualidad ya se viven este desequilibrio ecológico, con el
calentamiento global, que ha causado grandes modificaciones al ambiente, que si no se
63
empieza a generar más soluciones de recuperación al ambiente, los daños para la
humanidad serán fatales.
EntrevistaNo.2: Ing. Darío Reyes (Ingeniero Ambientalista, Director Encargado de la
Reserva Geobotánica Pululahua)
Cuestionario y Respuestas
1.- La Constitución de la República del Ecuador es considerada garantista de derechos,
establece así que toda normativa incluyendo a la ambiental debe estar en armonía
con el principio de Progresividad y no Regresividad. El Código Orgánico Ambiental
en el artículo 37 establece la redelimitación y recategorización de las áreas
protegidas por medio de instrumentos técnicos ¿Es posible realizar esta
redelimitación y recategorización mediante dichos criterios?
Respuesta:
El COA establece que es lo que se deber hacer, pero no como se debe hacer, en el
Reglamento que se está realizando se pretende establecer que es lo que se debe realizar en
los criterios técnicos, a nivel de territorio que no está estipulado en la normativa ambiental,
es obvio que siempre vamos a encontrar vacíos legales, en estas zonas tenemos
herramientas técnicas tanto como la delimitación, con el cotejo de los predios de las
comunidades, también se tiene el proyecto GPS para trabajar conjuntamente con el dueño
del predio y el MAE para establecer los límites oficiales, tenemos técnicos que conocen
sistemas de formación geográfica, son capaces de formar criterios mucho más actuales y
mucho más reales frente a lo que marca el territorio, entonces de esta manera se procura
mejorar la información geográfica de lo que se tiene de las áreas protegidas y también
que vaya en concordancia con lo que establecen las comunidades
Por otra parte lo que se refiere a la Categorización el COA establece 5 categorías de áreas
protegidas, por lo que algunas se va a tener que modificar y sin embargo otras se van a
64
mantener con la misma categoría pero la forma de manejo va a cambiar, son puntos que
van a cambiar en relación a las áreas protegidas, pero al final deben ajustarse a la realidad
que viven cada una de ellas.
Esta redelimitación y recategorización es posible de realizar con las directrices claramente
establecidas.
Análisis e interpretación
En esta pregunta concuerdo con el entrevistado que no se puede dar la redelimitación y
recategorización sin las directrices establecidas, el Ministerio del Ambiente hasta el
momento no cuenta con un instructivo en el cual se establezca como se llevara los criterios
técnicos para el cambio que se puedan dar en las áreas protegidas, y en el borrador del
reglamento del COA, también carece de dicha información, puesto que hasta el momento
solo se deja establecido que se deberá realizar evaluaciones técnicas de la área protegida;
esto a su vez no quiere decir que no se vaya a establecer puesto que aún está en proyecto
de realización y se podría establecer en dicho reglamento que la redelimitación del área
protegida se dé siempre y cuando sea en aumento y si se desea disminuir esta área se
realice mediante consulta popular, la recategorización sin embargo es algo más complejo,
por lo cual su cambio debe garantizar una mayor protección de la zona, el mismo que se
debe tener un plazo para demostrar el objetivo planteado.
2.- El código Orgánico del Ambiente en el artículo 121 establece que se podrán realizar
monocultivos en áreas degradas o en proceso de desertización, a lo que contrario la
Constitución establece que se va a priorizar la forestación y revegetación para así
evitar los monocultivos. En este sentido ¿Qué tan favorable son los monocultivos
en dichas zonas?
Respuesta:
El monocultivo es una estrategia que no es favorable debido a que la falta de
biodiversidad en recursos hace que no favorece al suelo, el MAE ha realizado varios
proyectos a través de los gobiernos descentralizados de realización de revegetación y
65
reforestación con especies nativas, pero hay falta de coordinación a nivel seccional que
afecta a los proyectos que genera el MAE con este propósito , muchas veces la normativa
ambiental se genera desde escritorio y en el campo se genera mucho más complicado
Análisis e interpretación
Concuerdo con el entrevistado puesto que los monocultivos lo único que general es
perdida del suelo por erosiones, ya que los mismos necesitan de grandes cantidades de
agua para subsistir y llega al punto de dejar a una tierra totalmente degradada y sin tener
la oportunidad para poder regenerarla.
3.- ¿Cómo la reforestación y revegetación ha ayudado ha recuperado la Reserva
Geobotánica Pululahua?
Respuesta:
La Reserva Pululahua tiene más de 50 años de creación, fue la primera creada a nivel
continental después del parque galápagos. Los daños que se tuvo aquí fueron porque
anteriormente aquí se realizaba la extracción de madera para uso como carbón, debido a
la presencia de minas de cal unas al interior y otras en las partes externas. Posterior a ello
se declara esta zona como área protegida y se da la delimitación definitiva de los límites
de la reserva, empezando así la revegetación forestal, en el 2010 se realizó una
delimitación con la comunidad establecida como zona verde empezando a recuperar gran
parte de la vegetación empezamos con el zuro el cual deja el sustrato para que nazcan
nuevas planta como el cedro el arrayan que son árboles nativos, asociados a esto llegan
los frutos de estos árboles como el yang, el taxo, romelias, orquídeas, entre otros, esto a
su vez ayuda a la regulación del clima y la regulación del agua, como también la aparición
de las gromelias que es uno de los principales alimentos del oso andino, el cual necesita
de grandes extensiones de ecosistema en buen estado para poder sobrevivir siendo este
uno de los animales que se logró recuperar, a su vez se logró recuperar otras especies
como son el lobo de paramo, conejos, chucuri, entre otros y varias especies de aves
aumentado la biodiversidad de la reserva.
66
Análisis e interpretación
En esta pregunta conjuntamente con el entrevistado cabe decir que el caso de la Reserva
Geobotánica Pululahua es un claro ejemplo de lo que puede lograr la revegetación y
reforestación con especies nativas del sector, he conocido dicha reserva hace más de 20
años y el cambio que ha dado mediante dicho proyecto es impresionante, hace 6 meses
aproximadamente puede observar un osezno alimentándose en la ladera de la montaña,
algo que en todo el tiempo que he conocido dicha reserva jamás había visto, pues solo
sabía que dicha especie existió ahí y por los daños ocurridos desaparecieron del sector, el
COA al implementar la creación de monocultivos en áreas degradadas o en proceso de
desertificación, para supuestamente disminuir la carga que presenta los bosque de
producción maderera, lo que genera es la prohibición de regenerar dichas áreas y poder
recuperar la biodiversidad ahí existente y a su vez tener más casos como es el de la Reserva
Geobotánica Pululahua.
5.- Al existir daño ambiental producto de la falta de reforestación y revegetación se
afectaría a lo establecido en el artículo 14 de la constitución de vivir en un ambiente
sano y ecológicamente equilibrado.
Respuesta:
Si no se realiza una adecuada recuperación en las zonas afectadas sea por degradación
o desertificación, no se va a recuperar la biodiversidad de la zona, al recuperar la zona
afectada, que es lo que pasa, empiezan a crecer arbustos, arboles, empieza a surgir la
vegetación, la vegetación hace que se regule el clima de sector, por ejemplo si era un clima
demasiado seco, las plantas atraen a la lluvia recuperando la humedad del suelo, esto a su
ver genera el equilibrio del ecosistema. Si no se recupera al ambiente, es obvio que se
afecta al derecho de vivir en un ambiente sano y a su vez no se podría hablar de un
ecosistema equilibrado.
67
Análisis e interpretación
En esta pregunta el entrevistado concuerda en la existencia de la transgresión de dicho
principio, puesto que si no se logra recuperar el ambiente de la forma más adecuada y se
deja en estado de desertificación al suelo lo que se produce en un desequilibrio del
ambiente, ya que la vegetación es la que ayuda a mantener la humedad de los suelos y
cubrirlo de los daños naturales que puedan ocurrir,
4.1.2 Análisis e interpretación de la Demanda de Inconstitucionalidad en contra
del Código Orgánico Ambiental presentado en la Corte Constitucional.
Esta demanda fue presentada el 5 de junio del 2018, en la Secretaria General de la Corte
Constitucional, por parte de la Coordinadora Ecuatoriana de Organización para la Defensa
de la Naturaleza y Ambiente (CEDENMA) representado por el Señor José Rivadeneira
Serrano; La Asociación Animalista Libera Ecuador, representado por el señor Pedro
Bermeo Guarderas; Acción Ecológica, representado por Alexandra Almeida Albuja
Establecen la inconstitucionalidad en 4 artículos del COA:
a) Articulo 104 numeral 7 del COA.
El cual menciona: “Otras actividades productivas o de infraestructura pública que
cuenten con autorización expresa de la Autoridad Ambiental Nacional y que ofrezcan
programas de reforestación.” (COA, Código Organico Ambiental , 2017). Transgrediendo
lo establecido en la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre,
el cual consideraba a los manglares como bienes del Estado, por lo cual para ser
explotados solo podría ser mediante concesión.
Al existir regresión, según lo establecido en el artículo 11 nuemral8 de la Constitución,
viene hacer también inconstitucional.
68
b) Artículo 121 del COA
Como ya lo hemos establecido en el estudio realizado anterior mente referente a los
monocultivos, este artículo es regresivo puesto que va en contra de lo establecido en el
articulo 409 de la Constituciónn que establece los palares de reforestación y revegetación
en ares desertificadas con el fin de evitar monocultivos.
c) Artículo 184 del COA
Dicho artículo trata de la participación ciudadana que se debe tener en la realización de
una obra, actividad o proyecto susceptible de causar algún daño ambiental, esta
participación se dará mediante opiniones y observaciones que se podrán incorporar a los
Estudios Ambientales, siempre y cuando aquellas opiniones sean técnica y
económicamente viables. Incurriendo en la inconstitucionalidad puesto que transgrede el
articulo 57 numeral 7 y 398 de la Constitución el mismo que determina la obligatoriedad
de llevar a cabo procesos de consulta para dichas obras o proyectos que puedan afectar a
la comunidad.
d) Artículo 320 numeral segundo del COA
El presente artículo establece las sanciones de carácter administrativo en casos de
incumplimiento de normativa ambiental, en el numeral 2 contempla “Decomiso de las
especies de vida silvestre, nativas, exóticas o invasoras, herramientas, equipos, medios de
transporte y demás instrumentos utilizados para cometer la infracción.” (COA, Código
Organico Ambiental , 2017). Para entender esta regresión cabe señalar el articulo 317
numeral 1 que trata de las infracciones graves y establece que el aprovechamiento de
productos forestales maderables y no maderables, de las especies nativas que no se
encuentres en categoría de amenazas se sancionara según lo establecido en el numeral 2
del artículo 320, pero al ir al referido artículo nos encontramos que no habla de productos
69
Maderables y no maderables, produciendo una inseguridad jurídica frente a la falta de
sanción de dicha infracción.
Atentado a lo establecido en el artículo 82 de la Constitución el que establece la
seguridad jurídica.
Lo que se solicita mediante la presentación de dicha demanda es el reconocimiento de
inconstitucionalidad de dichos artículos y se genere una modificación de los mismos con
el fin crear una mayor protección al ambiente.
La demanda de inconstitucionalidad (Ver Anexo 3), aún no ha sido contestada por parte
de la Corte Constitucional, puesto que lo que se solicita es una audiencia según lo
establece el artículo 87 de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, para ahí poder sustentar técnicamente todo lo expuesto en la demanda.
70
Limitaciones
En la realización de esta investigación existió una limitación al tratar de entrevistar
netamente al Ministerio del Ambiente hubo una negativa del mismo puesto que no podían
dar información de la existencia o no del Código Orgánico Ambiental por la demanda de
inconstitucionalidad propuesta al mismo, pero en compensación se brindó información a
través del PRAS y la biblioteca de la Institución.
Resultados esperados
La regresividad existente dentro de la normativa ambiental vigente, la cual a su
vez genera inconstitucionalidad de la norma, llevándole a una nulidad. Esta
transgresión del Principio de No regresión genera también vulneración de derechos
sociales.
La protección del ambiente tiene una importante connotación a nivel de la
humanidad puesto que ello ayuda a la conservación de la vida en la tierra, y el
adecuado uso del mismo ayuda a mejorar el desarrollo sostenible sin la necesidad
de causar daño.
Existencia de otros métodos para el desarrollo sostenible del país como es la
fomentación del turismo, evitando la destrucción del ambiente
71
CONCLUSIONES
El Código Orgánico Ambiental dentro de su normativa si se encuentra presente
la transgresión del Principio de No Regresividad, reconocido en la Constitución
en el art. 423, este quebrantamiento del principio se lo ha demostrado a lo largo
de esta investigación.
La transgresión del Principio de Regresividad en materia ambiental genera
grandes daños al ambiente muchos de los cuales hasta la actualidad no han
podido ser recuperados en su totalidad, aportando a los cambios climáticos
drásticos que hoy en día afronta el planeta
Los monocultivos en zonas degradadas o en proceso de desertificación genera
más daños en dichas zonas puesto que se encuentran en proceso de destrucción
y el monocultivo tiende a erosionar más la tierra, por el alto consumo de agua
que se requiere
La mayor parte de países Latinoamericanos aun no reconocen al Principio de
No Regresión, plenamente para la aplicación en derechos ambientales, puesto
que esta genera una obligación de progreso en los derechos ambientales y no
retroceder en los derechos ya obtenidos.
La recuperación del ambiente mediante la reforestación o revegetación, es
considerada de vital importancia para recuperar la biodiversidad y a su vez el
equilibrio del ecosistema.
72
RECOMENDACIONES
La Asamblea Nacional debe realizar una armonización del Código Orgánico
Ambiental con el Principio de Progresividad y no Regresividad, reformando dicha
normativa la cual debe ir a su vez a la par con la Constitución.
El Ministerio de Ambiente debe plantear conjuntamente con el Ministerio de
Turismo, un proyecto de desarrollo sustentable para el país mediante el turismo en
las áreas en las cuales se haya recuperado la biodiversidad, tales como caminatas
guiadas, estableciendo determinadas reglas para evitar la destrucción del mismo.
El Ministerio del Ambiente debe generar más planes y proyectos de
concientización de los daños que puede causar los monocultivos, optando por una
agricultura comunitaria, menos contaminante para el suelo, logrando así mantener
una mayor estabilidad, y humedad del mismo.
La ONU y los Derechos Humanos deberían establecer la obligatoriedad de
introducir en la normativa interna de cada Estado parte el Principio de
Progresividad y no Regresividad en la materia ambiental.
Al Ministerio del Ambiente le corresponde crear proyectos de reforestación y
revegetación más activos, para lo cual es necesario mantener datos estadísticos
actuales para crear un plan de protección y desarrollo de proyectos reforéstales.
73
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78
79
Anexo No 1: Entrevista
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Tema: Transgresión del principio de no regresividad en el Código Orgánico del
Ambiente que afecta al ejercicio de los derechos ambientales regulando a monocultivos
en el Ecuador.
Nombre del Entrevistado: ___________________________________
1.- La Constitución de la República del Ecuador es considerada garantista de derechos,
establece así que toda normativa incluyendo a la ambiental debe estar en armonía con
el principio de Progresividad y no Regresividad. El Código Orgánico Ambiental en el
artículo 37 establece la redelimitación y recategorización de las áreas protegidas por
medio de instrumentos técnicos ¿En qué sentido está siendo regresivo en derechos
ambientales?
2.- El código Orgánico del Ambiente en el artículo 121 establece que se podrán realizar
monocultivos en áreas degradas o en proceso de desertización, a lo que contrario la
Constitución establece que se va a priorizar la forestación y revegetación para así evitar
los monocultivos. En este sentido ¿cabria la regresividad, al igual que la
inconstitucionalidad?
3.- El ministerio del Ambiente establece los monocultivos a partir del plan de desarrollo
sostenible fortaleciendo así a lo que establece el Código Orgánico del Ambiente, esto
sería para una sostenibilidad económica
4.- Según el Estudio de regresividad presentado por Acción Ecológica, establece la
regresividad del Código Orgánico Ambiental al establecer que el Ecosistema manglar
ya no estará a cargo de la Autoridad Ambiental Nacional y pasara al Ministerio del
ámbito Pesquero, ¿Por qué este cambio de autoridad genera regresividad?
5.- Al existir esta regresividad se afecta a su vez a lo establecido en el artículo 14 de la
constitución de vivir en un ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
80
Anexo 2: Cuadro de Tratados y Convenios Firmados por el Ecuador
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES SOBRE MEDIO AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE
N
o
.
Convenio, Acuerdo o
Tratado Internacional
Fecha
Sucripcion
Fecha
Ratificación
Contacto Web
Punto Focal
Definición
Objetivo
1
Convención de las
Naciones Unidas para el
Cambio Climático
Jun-09-1992
Feb.23.1993
www.unfccc.int
Técnico: Ministerio de
Ambiente Político:
MREMH
Tratado global relativo a las emisiones
de gases de efecto invernadero debidas
al hombre y al cambio climático
mundial
Estabilización de las concentraciones de gases
de efecto invernadero en la atmósfera a un nivel
que impida interferencias antropogénicas
peligrosas en el sistema climático
2
Protocolo de Kyoto
Ene-15-1999
Ene-13-2000
http://unfccc.int/kyoto_protocol
Técnico: Ministerio de
Ambiente Político:
MREMH
Instrumento Internacional que promueve
la aplicación de medidas que tiendan a
estabilizar y reducir las concentraciones
de gases de efecto invernadero en la
atmosfera a nivles que impidan
interferencias peligrosas en el CC
Reducción de los gases de efecto invernadero
principalmente en los países desarrollados
3
Convenio de Diversidad
Biológica
Jun-09-1992
Feb-23-1993
www.cbd.int
Técnico: Ministerio de
Ambiente Político:
MREMH
Tratado Mundial que establece los
compromisos de mantener los sustentos
ecológicos mundiales dentro del
desarrollo sostenible
Conservación de la Diversidad Biológica, uso
sostenible de sus componentes y distribución
justa y equitativa de los beneficios derivados
de los recursos genéticos
81
4
Protocolo de Cartagena
sobre Seguridad de la
Biotecnología
May-24-2000
Ene-30-2003
www.cdb.int/biosafety
Técnico: Ministerio de
Ambiente Político:
MREMH
Instrumento internacional que se encarga
del movimiento transfronterizo de
cualquier organismo vivo modificado
resultante de la biotecnologia moderna
que pueda tener efectos adversos para la
conservacion y uso sostenible de la
biodiversidad, que establezca en
particular para su examen procedimiento
adecuados para un acuerdo
fundamentado previo.
Contribuir a garantizar un nivel adecuado de
protección en la esfera de la transferencia,
manipulación y utilización segura de los OVM
resultantes de la biotecnología moderna que
puedan terner efectos adversos para la
conservación y uso sostenible de la
biodiversidad, teniendo en cuenta los riesgos
para la salud humana y movimientos
transfronterizos
5
Protocolo de Nagoya sobre
Acceso a los Recursos
Genéticos y la
Participación Justa y
Equitativa en los
Beneficios que se deriven
de su utilización - ABS
Abr-01-2011
Pendiente
proceso de
Ratificación en
Asamblea
www.cbd.int
Técnico: Ministerio de
Ambiente Político:
MREMH
Instrumento Internacional que se aplicará
a los recursos genéticos comprendidos en
el ámbito del Art.15 del Convenio de
Diversidad Biológica y a los beneficios
que se deriven de la utilizacion de dichos
recursos. Se aplicará también a los
conocimientos tradicionales asociados a
los recursos genéticos comprendidos en el
ámbito del Convenio y a los benficios
que se deriven de su utilización de dichos
conocimientos
Compartir los beneficios derivados de la
utilización de los recursos genéticos en forma
justa y equitativa, que comprende acceder
adecuadamente a esos recursos y una
transferencia apropiada de las tecnologías
pertinentes, teniendo en cuenta todos los
derechos sobre dichos recursos y tecnologías y,
mediante una financiación apropiada,
contribuyendo así a la conservación de la
diversidad biológica y a la utilización sostenible
de sus componentes
6
Convención de la
Lucha contra la
Desertificación y
Sequía
Ene-19-1995
Sep-06-1995
www.unccd.int
Técnico: Ministerio de
Ambiente Político:
MREMH
Instrumento Internacional que se
relaciona con la degradacion de las tierras
de zonas áridas, semiáridas, subhumedas
y secas, resultantes de diversos factores
como las variaciones climáticas y
actividades humanas.
Manejo Sostenible de la Tierra en zonas áridas,
semiáridas y subhúmedas secas, degradación
neutral
7
Convención Ramsar
relativa a los
Humedales
Ene-07-1991
www.ramsar.org
Técnico: Ministerio de
Ambiente Político:
MREMH
Tratado intergubernamental para la
conservación y uso racional de los
recursos naturales
Conservación y uso racional y sostenible de los
ecosistemas húmedos mediante acciones
tendiente a la cooperación nacional e
internacional como medio para alcanzar el
desarrollo sustentable a nivel mundial
82
8
Convención sobre
Comercio Internacional de
Especies Amenazadas de
Fauna y Flora Silvestres
CITES
May-13-1988
Jul-12-1988
Enmienda
Garabone
Feb.21.2013
www.cites.org
Técnico: Ministerio de
Ambiente Político:
MREMH
Acuerdo Internacional para velar que el
comercio internacional de especímenes
de animales y plantas silvestres no
constituyan una amenaza para su
supervivencia
Someter el comercio internacional de
especímenes de determinadas especies a ciertos
controles, es decir que toda importación,
exportación, reexportación o introducción
procedente de mar de especies amparadas por la
Convención sólo podrá autorizarse mediante un
sistema de concesión de licencias
9 Convención sobre la
Conservación de las
Especies Migratorias de
Animales Silvestres, CMS
Feb.01.2004
www.cms.int
Técnico: Ministerio de
Ambiente Político:
MREMH
Instrumento Internacional para la
conservación de las especies migratorias
Controlar y constatar el estado de
conservación de las especies migratorias y
en particular las numeradas en los
Apéndices I y II;
1
0
Acuerdo de Albatros y
Petreles (ACAP)
Feb-18-2003
www.acap.org
Técnico: Ministerio de
Ambiente Político:
MREMH
Instrumento Internacional encargado de
combatir las amenazas que pesan sobre las
poblaciones de albatros del Hemisferio Sur
y los esfuerzos para buscar soluciones
Lograr y mantener un estado de conservación
favorable para los albatros y petreles,
desarrollando investigaciones y seguimiento
conjuntos de esta especie a fin de aplicar
medidas de conservación eficaces y eficientes
11
Convenio para la
conservación y
Manejo de la Vicuña
Dic-20-1979
Mayo 7-1982
Técnico: Ministerio de
Ambiente Político:
MREMH
Convenio Regional encargado de la
conservacion y manejo de las vicuñas y
su aprovechamiento gradual bajo el
estricto control de cada país.
Fomentar la conservación y el manejo de la
vicuña, como alternativa de producción
económica en beneficio del poblador andino y
se compromenten a su aprovechamiento
gradual bajo estricto control del Estado,
aplicando las técnicas para el manejo de la
fauna silvestre que determinen los organismos
oficiales competentes
12
Convención
Interamericana para la
protección y
Conservación de las
Tortugas Marinas -
CIT
Dic-31-1998
Oct-06-2000
www.iacseaturtle.org
Técnico: Ministerio de
Ambiente Político:
MREMH
Es un tratado intergubernamental que
provee el marco legal para que los países
del Continente Americano tomen
acciones a favor de estas especies
Promueve la protección, conservación y
recuperación de las poblaciones de tortugas
marinas y de los habitats de los cuales dependen,
sobre la base de los datos mas fidedignos
disponibles y considerando las caracteristicas
ambientales, socioeconomicas y culturales de las
Partes. Estas acciones deben ser tomadas tanto
en las playas de anidameinto como en lo que
corresponde a los mares territoriales de los
países.
83
13
Convenio de Basilea
sobre movimientos
transfronterizos de los
desechos peligrosos
Feb-23-1993
www.basel.int
Técnico: Ministerio de
Ambiente Político:
MREMH
Instrumento Ambiental encargado del
control de los movimientos
transfronterizos de los desechos
peligrosos y su eliminación
Reducir y controlar el movimiento
transfronterizo de los desechos peligrosos
y su eliminación
1
4
Convenio de Estocolmo
sobre Contaminantes
Organicos Persistentes
COPs
Jun-07-2004
www.pops.int
Técnico: Ministerio de
Ambiente Político:
MREMH
Los Contaminantes Organicos
Persistentes COPs ya sean productos
por procesos naturales o antropógenos
son sustancias que poseen una
combinación de propiedades físicas y
químicas que aseguran que una vez
liberados al ambiente permanecen
intactos por periodos exepcionalmente
prolongados
Proteger la salud humana y el ambiente de la
generación de uso y/o la emisión de COPs
1
5
Convenio de Rotterdam
sobre procedimiento de
consentimiento
fundamentado previo sobre
ciertos productos químicos
peligros objeto del comercio
internacional
May-04-2004
www.pic.int
Técnico: Ministerio de
Ambiente Político:
MREMH
Establece un procedimiento voluntario de
consentimiento previo fundamentado para
la mejor utilización de las substancias
químicas, otorganso a los países los
medios y la información que requieren
para reconocer peligros potenciales y
exlcuir productos químicos que no
puedan manejarse en forma segura
Desarrollar herramientas necesarias para
proeger a los ciudadanos, a fin de eliminar los
depósitos de plaguicidas caducos y gestionar
de forma más adecuada sus productos
químicos
16
Convención de
Minamata sobre
Mercurio
Oct.11.2013
Abr.06.2016
www.mercuryconvention.org.
Técnico: Ministerio de
Ambiente Político:
MREMH
Tratado internacional para eliminar las
emisiones y liberaciones del mercurio al
aire, agua, tierra; así como la extracción
directa del metal, su importación,
exportación y el almacenamiento del
mercurio de desecho en condiciones de
seguridad
Proteger la salud humana y el medio
ambiente de las emisiones y liberaciones
antropógenas de mercurio y
compuestos de mercurio.
1
7
Convención sobre
Comercio Internacional
de Maderas Tropicales
ITTO - OIMT
El Convenio
Int.de la OIMT
de 2006 entró
en vigor el
07.Dic.2011 en
reemplazo del
Convenio de
1994
May-24-2007
www.itto.org
Técnico: Ministerio de
Ambiente Político:
MREMH
Convenio Internacional para promover
y aplicar principios y criterios
comparables y adecuados para la
ordenación, conservación y desarrollo
sostenible de los tipos de bosques
productores de madera
Proporcionar un marco eficaz para la consulta,
cooperación internacional y la elaboración de
políticas entre todos los miembros en relación
con todos los aspectos pertinentes a la economía
mundial de la madera y, desarrollar mecanismos
para proporcionar recursos nuevos y adicionales
así como los conocimientos técnicos
especializados necesarios, a fin de aumentar la
84
capacidad de los miembros productores
1
8
Comisión Ballenera
Internacional (CBI)
Reactivado
Marzo 2008
www.iwcoffice.org
Técnico: Ministerio de
Ambiente Político:
MREMH
Organismo especializado que se encarga
de la conservación y desarrollo de la
pesca ballenera y en los productos
provenientes de ella
Reglamentar la caza
de las ballenas
19
Foro de Naciones
Unidas sobre
Bosques
Junio 2001
www.un.org/esa/forests
Técnico: Ministerio de
Ambiente Político:
MREMH
El Consejo Económico y Social de
Naciones Unidas (ECOSOC) mediante
Resolución 2000/35 estableció el Foro de
Naciones Unidas sobre Bosques, a fin de
promover el manejo, conservación y uso
sostenible de todos los tipos de bosques y
fortalecer a largo plazo un compromiso
para este fin basado en la Declaración de
los principios sobre Bosques, Capítulo 11
de la Agenda 21
Facilitar la implementación de compromisos y
diólogos políticos entre Gobiernos relativos a la
conservación, manejo y uso sostenble de
Bosques.
20
Alianza para las Montañas
Adherido el 30
de Mayo de
2006
www.mountainpartnership.org
Técnico: Ministerio de
Ambiente Político:
MREMH
La Alianza para las Montañas promueve entre los
países, grupos y organizaciones el trabajo
conjunto hacia un objetivo común: Mejorar la
vida de los habitantes de las montañas y el
desarrollo sostenible de las zonas montañosas de
todo el mundo.
85
Anexo 3: Demanda de Inconstitucionalidad contra el Código Orgánico
Ambiental
SEÑORES JUECES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR
1. COMPARECIENTES
Nosotros, la Coordinadora Ecuatoriana de Organizaciones para la Defensa de la
Naturaleza y Ambiente (CEDENMA) debidamente representado por el señor José
Rivadeneira Serrano, conforme se desprende del nombramiento que se adjunta; la
Asociación Animalista Libera Ecuador, debidamente representado por el señor Pedro
Bermeo Guarderas, conforme se desprende del nombramiento que se adjunta; y Acción
Ecológica, debidamente representado por Alexandra Almeida Albuja, conforme se
desprende del nombramiento que se adjunta; amparados en lo establecido en los
artículos 436 numeral segundo de la Constitución de la República y artículos 75 literal
d), 77 y siguientes de la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional, acudimos ante ustedes señores jueces de la Corte Constitucional del
Ecuador para presentar la siguiente acción pública de inconstitucionalidad por el fondo
de actos normativos con efectos generales, en conformidad con lo que se establece a
continuación:
2. DENOMINACIÓN DEL ÓRGANO EMISOR DE LA
DISPOSICIÓN JURÍDICA OBJETO DE LA ACCIÓN:
El órgano emisor de las normas cuya inconstitucionalidad se acusa es la Asamblea
Nacional del Ecuador, a través de la aprobación del Código Orgánico del Ambiente
(en adelante COA), en ejercicio de sus atribuciones contenidas en el artículo 120
numeral 6 de la Constitución de la República, texto legal que fue publicado en el
Registro Oficial Suplemento 983 de 12 de abril de 2017, y que entró en vigencia el 12
de abril del presente año.
3. INDICACIÓN DE LAS NORMAS O DISPOSICIONES CUYA
INCONSTITUCIONALIDAD SE ACUSA
86
Las normas cuya inconstitucionalidad se acusa, contenidas en el Código Orgánico del
Ambiente, constituyen las siguientes:
1. Art. 104, numeral 7.- Actividades permitidas en el ecosistema de manglar. Las
actividades permitidas en el ecosistema de manglar, a partir de la vigencia de esta ley,
serán las siguientes:
7. Otras actividades productivas o de infraestructura pública que cuenten
con autorización expresa de la Autoridad Ambiental Nacional y que ofrezcan
programas de reforestación.
2. Art. 121.- Monocultivos. Se podrán establecer monocultivos en las plantaciones
forestales realizadas en áreas degradadas o en proceso de desertificación determinadas
en el plan de ordenamiento territorial.
3. Art. 184.- De la participación ciudadana. La Autoridad Ambiental Competente
deberá informar a la población que podría ser afectada de manera directa sobre la
posible realización de proyectos, obras o actividades, así como de los posibles
impactos socioambientales esperados y la pertinencia de las acciones a tomar. La
finalidad de la participación de la población será la recolección de sus opiniones y
observaciones para incorporarlas en los Estudios Ambientales, siempre que ellas sean
técnica y económicamente viables.
Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la población
respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución
debidamente motivada de la Autoridad Ambiental Competente.
En los mecanismos de participación social se contará con facilitadores ambientales,
los cuales serán evaluados, calificados y registrados en el Sistema Único de
Información Ambiental.
4. Art. 320.- Sanciones Administrativas. Son sanciones administrativas las siguientes:
2. Decomiso de las especies de vida silvestre, nativas, exóticas o invasoras,
87
herramientas, equipos, medios de transporte y demás instrumentos utilizados para
cometer la infracción;
4. FUNDAMENTO DE LA PRETENSIÓN
A través de la presente acción de inconstitucionalidad por el fondo de las normas antes
individualizadas, contenidas en el Código Orgánico del Ambiente (COA), solicitamos
a la Corte Constitucional declararlas como inconstitucionales cuyo efecto que es la
expulsión del ordenamiento jurídico en unos casos, o modularlas en otros, de tal modo
que respete el marco normativo constitucional:
4.1.Disposiciones constitucionales vulneradas
a) Artículo 10.- Derechos
Art. 10.- Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son
titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución y en los
instrumentos internacionales.
La naturaleza será sujeto de aquellos derechos que le reconozca la Constitución.
b) Artículo 11 numerales 4 y 8.- Principios de aplicación de los derechos
Art. 11.- El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios
4. Ninguna norma jurídica podrá restringir el contenido de los derechos ni de las
garantías constitucionales.
8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las
normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las
condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio. Será inconstitucional
88
cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule
injustificadamente el ejercicio de los derechos.
c) Artículo 14.- Derecho a ambiente sano y ecológicamente equilibrado
Art. 14.- Se reconoce el derecho de la población a vivir en un ambiente sano y
ecológicamente equilibrado, que garantice la sostenibilidad y el buen vivir, sumak
kawsay.
Se declara de interés público la preservación del ambiente, la conservación de los
ecosistemas, la biodiversidad y la integridad del patrimonio genético del país, la
prevención del daño ambiental y la recuperación de los espacios naturales degradados.
d) Art. 57 numeral 7.- Derechos Colectivos
Art. 57.- Se reconoce y garantizará a las comunas, comunidades, pueblos y
nacionalidades indígenas, de conformidad con la Constitución y con los pactos,
convenios, declaraciones y demás instrumentos internacionales de derechos humanos,
los siguientes derechos colectivos:
7. La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y
programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables
que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente;
participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por
los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen. La consulta que deban
realizar las autoridades competentes será obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el
consentimiento de la comunidad consultada, se procederá conforme a la Constitución
y la ley.
e) Art. 66 numeral 27: Derechos de Libertad.
Art. 66.- Se reconoce y garantizará a las personas:
89
27. El derecho a vivir en un ambiente sano, ecológicamente equilibrado, libre de
contaminación y en armonía con la naturaleza
f) Artículo 71.- Derechos de la Naturaleza
Art. 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene
derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración
de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.
Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública
el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos
derechos se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que
proceda.
El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que
protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un
ecosistema.
g) Artículo 72.- Restauración
Art. 72.- La naturaleza tiene derecho a la restauración. Esta restauración será
independiente de la obligación que tienen el Estado y las personas naturales o jurídicas
de indemnizar a los individuos y colectivos que dependan de los sistemas naturales
afectados.
En los casos de impacto ambiental grave o permanente, incluidos los ocasionados por
la explotación de los recursos naturales no renovables, el Estado establecerá los
mecanismos más eficaces para alcanzar la restauración, y adoptará las medidas
adecuadas para eliminar o mitigar las consecuencias ambientales nocivas.
h) Artículo 409.- Principio de limitación de Monocultivo
90
Art. 409.- Es de interés público y prioridad nacional la conservación del suelo, en
especial su capa fértil. Se establecerá un marco normativo para su protección y uso
sustentable que prevenga su degradación, en particular la provocada por la
contaminación, la desertificación y la erosión.
En áreas afectadas por procesos de degradación y desertificación, el Estado
desarrollará y estimulará proyectos de forestación, reforestación y revegetación que
eviten el monocultivo y utilicen, de manera preferente, especies nativas y adaptadas a
la zona.
i) Artículo 95.- Participación ciudadana
Art. 95.- Las ciudadanas y ciudadanos, en forma individual y colectiva, participarán
de manera protagónica en la toma de decisiones, planificación y gestión de los asuntos
públicos, y en el control popular de las instituciones del Estado y la sociedad, y de sus
representantes, en un proceso permanente de construcción del poder ciudadano. La
participación se orientará por los principios de igualdad, autonomía, deliberación
pública, respeto a la diferencia, control popular, solidaridad e interculturalidad.
La participación de la ciudadanía en todos los asuntos de interés público es un derecho,
que se ejercerá a través de los mecanismos de la democracia representativa, directa y
comunitaria.
j) Artículo 82.- Seguridad Jurídica
Art. 82.- El derecho a la seguridad jurídica se fundamenta en el respeto a la
Constitución y en la existencia de normas jurídicas previas, claras, públicas y aplicadas
por las autoridades competentes.
k) Art. 398.- Participación ciudadana
Art. 398.- Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá
ser consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El
sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la participación
91
ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de valoración y de objeción
sobre la actividad sometida a consulta.
El Estado valorará la opinión de la comunidad según los criterios establecidos en la
ley y los instrumentos internacionales de derechos humanos.
Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la comunidad
respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por resolución
debidamente motivada de la instancia administrativa superior correspondiente de
acuerdo con la ley.
l) Artículo 426.- Supremacía de la Constitución
Art.426.- Todas las personas, autoridades e instituciones están sujetas a la
Constitución.
Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos,
aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos
internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las
establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente.
Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de
derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse
falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los
derechos y garantías establecidos en la Constitución, para desechar la acción
interpuesta en su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos.
4.2. Argumentos claros, ciertos, específicos y pertinentes por los cuales se
considera que existe una incompatibilidad normativa.
a) Fundamentación respecto a la inconstitucionalidad del artículo 104
numeral 7 del Código Orgánico del Ambiente
92
El artículo 104 numeral del COA determina que en zonas de manglar se pueden
efectuar “…Otras actividades productivas o de infraestructura pública que cuenten con
autorización expresa de la Autoridad Ambiental Nacional y que ofrezcan programas
de reforestación”. Es decir, el COA prevé la facultad de que se puedan ejecutar obras
de infraestructura pública en zonas de manglar, así como efectuar “otras actividades
productivas” sin considerar que lo anterior, vulnera una serie de principios y derechos
constitucionales.
Para iniciar con el análisis, nos referiremos al hecho que mediante la norma cuya
inconstitucionalidad se acusa, se pretende otorgar la posibilidad de efectuar obras de
infraestructura pública en ecosistema manglar. Sin embargo, es preciso anotar que de
permitirse la construcción de toda clase de obras de infraestructura, atenta además
contra el principio de no regresividad de los derechos consagrado en el artículo 11
numeral 8 de la Constitución, considerando que la Ley Forestal y de Conservación de
Áreas Naturales y Vida Silvestre, que estuvo previamente vigente, consideraba a los
manglares como bienes del Estado, que únicamente podían ser explotados mediante
concesión.1
Dicho de otro modo, la ley no contemplaba la posibilidad de otorgar permisos para
efectuar obras de infraestructura, permitiendo únicamente concesiones para
actividades productivas en algunos casos y de subsistencia en otros, precisamente
debido a la especial y frágil característica ambiental que tienen los ecosistemas de
1 Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre.- Art. 1.- Constituyen
patrimonio forestal del Estado, las tierras forestales que de conformidad con la Ley son de su propiedad, los bosques naturales que existan en ellas, los cultivados por su cuenta y la flora y fauna silvestres; los bosques que se hubieren plantado o se plantaren en terrenos del Estado, exceptuándose los que se hubieren formado por colonos y comuneros en tierras en posesión. Las tierras del Estado, marginales para el aprovechamiento agrícola o ganadero. Todas las tierras que se encuentren en estado natural y que por su valor científico y por su influencia en el medio ambiente, para efectos de conservación del ecosistema y especies de flora y fauna, deban mantenerse en estado silvestre. Formarán también dicho patrimonio, las tierras forestales y los bosques que en el futuro ingresen a su dominio, a cualquier título, incluyendo aquellas que legalmente reviertan al Estado.
Los manglares, aun aquellos existentes en propiedades particulares, se consideran bienes del Estado y están fuera del comercio, no son susceptibles de posesión o cualquier otro medio de apropiación y solamente podrán ser explotados mediante concesión otorgada, de conformidad con esta Ley y su reglamento.
93
manglar. Esta situación provoca que exista un retroceso a nivel de protección del
núcleo del derecho, contrariando lo dispuesto en la norma constitucional antes
señalada.
Además del argumento antes desarrollado es necesario considerar que la obra de
infraestructura pública construida en este tipo de zonas consideradas ecosistemas
frágiles y amenazados2, vulneran sistemáticamente los derechos de la naturaleza,
especialmente aquellas obras de infraestructura de carácter permanentes. Esta
vulneración ocurre dado que una obra de infraestructura interrumpe los ciclos vitales,
la estructura y los proceso evolutivos del ecosistema, contraviniendo lo determinado
en el artículo 71 de la Constitución a través del cual se reconoce a la naturaleza o
Pachamama, el derecho al respecto integral a su existencia, y el mantenimiento y
regeneración de “…sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos…”3.
Es decir, una obra de infraestructura permanente interrumpe los elementos señalados
en la norma constitucional, por cuanto la permanencia en el tiempo de la edificación,
altera los ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos de ese ecosistema
de manglar, e impiden su restauración natural. Es importante considerar que en materia
de obras de infraestructura debe atenderse varios aspectos: los materiales empleados,
la técnica de implantación, el carácter temporal o permanente, el requerimiento de
movimiento de tierras, entre otros aspectos.
2 Constitución de la República, Art. 406.- El Estado regulará la conservación, manejo y uso
sustentable, recuperación, y limitaciones de dominio de los ecosistemas frágiles y amenazados; entre otros, los páramos, humedales, bosques nublados, bosques tropicales secos y húmedos y manglares, ecosistemas marinos y marinos-costeros.
3 Constitución de la República, Art. 71.- La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mantenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.
Toda persona, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que proceda.
El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto a todos los elementos que forman un ecosistema.
94
Sin embargo, cuando se traten de obras de construcción de infraestructura de carácter
permanente en este tipo de ecosistemas considerados como amenazados y frágiles4,
por ejemplo la construcción de un puerto marítimo de importantes dimensiones, debe
tomarse en cuenta que de efectuarse en zonas de manglar, necesariamente se afectarían
los ciclos vitales, la estructura, las funciones y los procesos evolutivos de dicho
ecosistema. Es decir es necesario distinguir y establecer obras de infraestructura
pública que pueden efectuarse en manglar de aquellas que no estarían permitidas.
En virtud de contradecir el principio constitucional de no regresividad de los
derechos, en conformidad con lo señalado en el artículo 11 numeral 8, así como
vulnerar los derechos de la naturaleza (artículos 71 y 72) solicitamos a la Corte
Constitucional declarar a la frase “… de infraestructura pública que cuenten con
autorización expresa de la Autoridad Ambiental Nacional y que ofrezcan programas
de reforestación…” como inconstitucional.
Empero, de considerar ustedes distinguidos magistrados que dicha frase no constituye
vulneración de normativa constitucional, solicitaríamos al máximo organismo de
administración de justicia en la materia, modular el artículo cuya inconstitucionalidad
se acusa de tal modo que, para que el mismo sea constitucional, deba ser interpretado
en el sentido que se puedan llevar a cabo obras de infraestructura pública de carácter
permanente en el ecosistema manglar de manera excepcional, siempre y cuando estas
obras, actividades o proyectos no interrumpan los ciclos vitales, estructura, funciones
y procesos evolutivos del ecosistema manglar técnicamente comprobado a través del
respectivo estudio ambiental.
4 Ibídem, Art. 406.- El Estado regulará la conservación, manejo y uso sustentable, recuperación, y limitaciones de dominio de los ecosistemas frágiles y amenazados; entre otros, los páramos, humedales, bosques nublados, bosques tropicales secos y húmedos y manglares, ecosistemas marinos y marinos- costeros
95
En esta misma línea, y relacionado con la frase “otras actividades productivas” ésta se
torna también en inconstitucional por cuanto se trata de una medida legislativa
regresiva en lo que respecta a la protección que recibía el manglar de acuerdo al
ordenamiento jurídico vigente antes de la entrada en vigor del COA, es decir en la
norma citada de la Ley Forestal a la cual se hizo referencia en párrafos anteriores.
Además de las normas legales antes citadas con respecto al régimen del manglar, es
importante señalar que el Texto Unificado de Legislación Secundaria del Ministerio
del Ambiente (TULSMA), en su Libro V determina respecto al uso del manglar que
“las comunidades ancestrales podrán solicitar se les conceda el uso sustentable del
manglar para su subsistencia, aprovechamiento y comercialización de peces, moluscos
y crustáceos, entre otras especies, que se desarrollen en este hábitat…”, permiso o
concesión denominado Acuerdo de Uso Sustentable y Custodia del Manglar.5
De acuerdo a la norma reglamentaria tampoco se permite la instalación de fábricas e
infraestructura, al igual que cualquier actividad que produzca desechos tóxicos.6 En
esta línea, y en relación específicamente con la actividad camaronera, la norma
determina que se hará un inventario de las piscinas camaroneras existentes7 (al
momento de la entrada en vigencia de la norma) con el objeto de impedir la
5 Texto Unificado de Legislación Secundaria del Ministerio del Ambiente, Libro V Recursos
Marinos Costeros. Art. 19.- Será de interés público la conservación, protección y reposición de los bosques de manglar existentes en el país, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre. En consecuencia, prohíbase su explotación y tala.
Sin embargo, las comunidades ancestrales podrán solicitar se les conceda el uso sustentable del manglar para su subsistencia, aprovechamiento y comercialización de peces, moluscos y crustáceos, entre otras especies, que se desarrollen en este hábitat. Tales solicitudes de las comunidades ancestrales y usuarios ancestrales serán atendidas mediante el otorgamiento del "Acuerdo de Uso Sustentable y Custodia del Manglar", que será emitido por el Ministerio de Medio Ambiente a través de la Subsecretaría de Desarrollo Sostenible con sede en Guayaquil.
Las comunidades y usuarios favorecidos con el "Acuerdo de Uso Sustentable y Custodia del Manglar" tendrán la obligación de cuidar este ecosistema y comunicar a la autoridad competente, de cualquier violación o destrucción del mismo
6 Ibídem, Art. 52.- De la misma manera, no se permitirá en las áreas del ecosistema de manglar la instalación de fábricas e infraestructura y actividades que produzcan desechos tóxicos, de acción residual que ponga en peligro el ecosistema y su biodiversidad. 7 Ibídem Art. 53.- Las piscinas camaroneras construidas en el ecosistema de manglar, serán inventariadas y delimitadas por la Subsecretaría de Gestión Ambiental Costera, con la colaboración de la DIGMER y la Dirección General de Pesca, cada dos años.
96
autorización de construcción de nuevas piscinas o ampliación de las camaroneras ya
existentes a esa fecha.8
Consecuentemente al permitir que se efectúen “otras actividades productivas” en
manglares, la norma permitiría que se autoricen la construcción de nuevas piscinas
camaroneras, actividad que como vimos, se encontraba prohibida por una norma
secundaria, cuyo fundamento es la Ley Forestal y de Conservación. Por tanto, se puede
afirmar que la frase “otras actividades productivas” atenta igualmente el principio de
no regresividad, en este caso del nivel de protección jurídica del ecosistema manglar.
A modo de conclusión, entonces el generalizar la autorización sobre la edificación de
cualquier tipo de obra de infraestructura, especialmente aquella de carácter permanente
y de grandes proporciones, así como de cualquier actividad productiva en zona de
manglar, son medidas regresivas que atentan contra el principio establecido en el
artículo 11, numeral 8 de la Constitución de la República9.
Por lo expuesto, solicitamos la declaratoria de inconstitucionalidad de toda la norma
contenida en el artículo 104 numeral 7 del COA por contradecir principios y normas
constitucionales, por lo que se solicita su expulsión del ordenamiento jurídico, o en su
defecto, modularlo del modo analizado, de tal modo que garantice la supremacía de la
normas constitucionales.
8 Ibídem Art. 54.- No se autorizará por parte de ninguna entidad u organismo del Estado, la construcción de nuevas piscinas o la ampliación de las camaroneras existentes en el ecosistema de manglar y su zona de transición. 9 Constitución de la República, Art.- 11. El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios:
8. El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.
Será inconstitucional cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos
97
b) Fundamentación respecto a la inconstitucionalidad del artículo 121 del
Código Orgánico del Ambiente
Con el objeto de analizar adecuadamente la alegada inconstitucionalidad de la norma
contenida en el artículo 121 del COA, consideramos necesario exponer ante la Corte
lo que dice la Constitución de la República en torno a los monocultivos.
El segundo inciso del artículo 409 de la Constitución determina que “…[e]n áreas
afectadas por procesos de degradación y desertificación, el Estado desarrollará y
estimulará proyectos de forestación, reforestación y revegetación que eviten el
monocultivo y utilicen, de manera preferente, especies nativas y adaptadas a la zona”.
De este modo se observa que se ha establecido como principio constitucional la
necesidad de realizar proyectos de reforestación, revegetación y de forestación, en
zonas degradadas o en proceso de desertificación precisamente con el objeto de evitar
el monocultivo.
Por su parte, al leer la norma contenida en el artículo 121 del COA, se observa
claramente que contraría el principio constitucional identificado, al permitir y peor aún
promover los monocultivos en plantaciones forestales en áreas degradadas o que estén
en proceso de desertificación:
“Se podrán establecer monocultivos en las plantaciones forestales realizadas en áreas
degradadas o en proceso de desertificación determinadas en el plan de ordenamiento
territorial.”
Conforme se desprende del texto de la norma legal, los monocultivos que se efectúen
en plantaciones forestales degradadas o en proceso de desertificación, estarían
permitidos, y aún más, promovidos; no obstante, el espíritu del segundo inciso del
artículo 409 determina justamente lo contrario, al fomentar y promover la adopción de
proyectos de reforestación, revegetación y forestación en zonas degradadas o en
proceso de desertificación.
98
Por monocultivo se entiende un sistema de un solo cultivo en la misma área de
cultivo y año tras año. El diccionario de ecología de Sarmiento define el monocultivo
como la “situación de explotación agrícola, que empobrece los elementos del suelo,
al tener persistencia en la selectividad mineral de plantas por la repetitividad
continuada de la misma especies de planta cultivada durante mucho tiempo”10.
En ese sentido, el costo ambiental del monocultivo es muy alto; al empobrecimiento
del suelo por desgaste de nutrientes que conduce a la erosión porque en el monocultivo
se cosecha toda la planta, interrumpiendo el proceso natural de reciclaje e
incorporación de materia orgánica en el suelo, debe sumarse que generalmente se
compromete de manera irremediable acuíferos y fuentes de agua cercanas.
Esto último contribuye con la rápida dispersión de enfermedades por falta de defensas
naturales y porque algunos insectos encuentran alimento constante en el monocultivo;
estos insectos tienen pocos predadores precisamente porque se trata de un monocultivo
y por ello se reproducen intensamente, con lo cual se tornan en plagas, que provoca el
empleo de insecticidas en cantidades notables.
También se empobrece la biodiversidad porque no se puede sustentar a animales que
antes habitaban ese sitio (desde insectos hasta mamíferos, incluyendo aves) y estos no
pueden alimentarse, encontrar abrigo o refugio, reproducirse o peor aún cumplir con
sus servicios ecosistémicos como la polinización y dispersión de semillas. En vista de
lo señalado, los efectos del monocultivo incluso vulnerarían los derechos de la
naturaleza al impedir el mantenimiento y regeneración de ciclos vitales, estructura,
funciones y procesos evolutivos.
El equilibrio natural de un ecosistema que ha sido afectado por monocultivos debe
recuperarse a través de una combinación de actividades que no se limitan a la
reforestación (siembra de árboles), forestación y revegetación sino que debe incluir en
ocasiones acciones de erradicación de las especies invasoras, el mejoramiento de
suelos y de pastos, entre otras actividades. Desde un punto de vista ecológico la
restauración se fundamenta en los principios dinámicos de molestia y estabilidad de
un sistema. La molestia o molestias son factores que causan el cambio o
10 Sarmiento (2000). Diccionario de Ecología. Editorial Abya Yala
99
transformación en la estabilidad de un ecosistema, en términos de su biomasa aérea,
productividad o biodiversidad, que podría estar seguido de una recuperación hacia su
estado inicial (por ejemplo, a través de la propia capacidad del ecosistema de absorber
una perturbación sin pérdidas de funcionalidad), o de un cambio hacia un nuevo
estadio sucesional, partiendo del hecho de haber cruzado un umbral no reversible que
imposibilita que el ecosistema se autorecuperación por lo tanto este es un nivel de
degradación alterado que en casos más extremos puede ser irreversible11.
Es precisamente por estos efectos de los monocultivos que la Constitución del Ecuador
contempló la necesidad de EVITAR los monocultivos, ya que no aportan al suelo en
el que se realiza la actividad agrícola, sino que por el contrario, perjudican la calidad
del suelo, acuíferos y fuentes de agua cercanas.
En este tipo de plantaciones, que además suelen ser de importantes extensiones, se
utilizan los mismos métodos de fertilización y control de pestes para garantizar niveles
de producción. Una de sus características es que el monocultivo puede alcanzar en un
corto tiempo máximo de producción agrícola debido a la adición y concentración de
fertilizantes y a su naturaleza como sistema intensivo de producción. Incluso se debe
manifestar que la Organización de Naciones Unidas para la Alimentación y la
Agricultura (FAO por sus siglas en inglés) insta frecuentemente a los países a evitar
los monocultivos y la ganadería extensiva como medidas para proteger la
biodiversidad12.
Siguiendo esta línea, las plantaciones forestales aludidas en el Art. 121 COA son
típicamente un monocultivo, y sus nefastas consecuencias pueden apreciarse en varias
provincias del país. Es un contrasentido que el COA plantee que “se podrán establecer
monocultivos en las plantaciones forestales realizadas en áreas degradadas o en
proceso de desertificación determinadas en el plan de ordenamiento territorial”, ya
11 Ribadeneira Sarmiento M (2017). Propuesta de Modelo de Gestión para la Restauración de Ecosistemas Terrestres del Ecuador Continental 2017 -2027; trabajo en consultoría para el Consorcio para el Desarrollo Sostenible de la Ecorregión Andina. Trabajo inédito. Quito, Ecuador. 12 FAO web oficial www.fao.org/home/es/. Para mayores detalles sobre el monocultivo consultar http://www.fao.org/docrep/v6640s/v6640s02.htm
100
que las áreas degradadas o en proceso de desertificación deberían ser objeto
de restauración y recuperación, entendiéndose como restauración “el proceso de asistir
la recuperación de un ecosistema que ha sido degradado, dañado o destruido” según la
definición internacionalmente aceptada de la Sociedad para la Restauración Ecológica,
SER13.
De este modo, y haciendo una interpretación a la luz del artículo 409 de la
Constitución, para garantizar los derechos de la naturaleza y el ambiente sano, se deben
llevar a cabo programas de reforestación, forestación y revegetación de espacios
degradados o en proceso de desertificación, que coadyuven a una restauración de las
mismas. El COA mediante el artículo impugnado hace exactamente lo contrario. No
hay que olvidar que, la restauración, de acuerdo con el artículo 72 de la Constitución,
es un derecho de la naturaleza. De este modo las plantaciones forestales que se
encuentren en procesos de degradación no deben ser destinadas al monocultivo, sino
áreas que deben ser sometidas a procesos que aseguren la restauración de éstas.
El interés de la Constitución es precisamente garantizar que un área degradada pueda
ser restaurada y recuperada a través de las alternativas que corresponda (reforestación,
forestación y revegetación); si en un área previamente degradada se establece un
monocultivo se estaría afectando aún más al recurso suelo y al ecosistema.
Por lo expuesto, solicitamos que la norma contenida en el artículo 121 del COA, sea
expulsada del ordenamiento jurídico, porque contradice expresas normas
constitucionales respecto a evitar los monocultivos (Art. 409), y vulnera los derechos
de la naturaleza (Arts. 10, 71 y 72), e incluso el derecho al ambiente sano y
ecológicamente equilibrado (Art. 14).
c) Fundamentación respecto al artículo 184 del Código Orgánico del Ambiente
13 SER (2004). Society for Ecological Restoration web oficial http://www.ser.org/
101
El artículo citado se refiere a la participación ciudadana en el marco de la realización
de una obra, actividad o proyecto susceptible de causar impactos directos desde un
punto de vista social y ambiental. Sin embargo, en su texto, se incurre en varias
inconstitucionalidades por cuanto el artículo 57 numeral 7, y el 398 de la Constitución
de la República establecen la obligatoriedad de llevar a cabo procesos de consulta,
tanto para obras actividades y proyectos en territorios de comunas, comunidades,
pueblos y nacionalidades, así como aquellas obras, actividades o proyectos que puedan
afectar a la comunidad, respectivamente.
El artículo 57 numeral 7 de la Constitución, consagra:
“…La consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre
planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos
no renovables que se encuentren en sus tierras y que puedan afectarles ambiental
o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir
indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les
causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será
obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad
consultada, se procederá conforme a la Constitución y la ley…”
Por su parte, el artículo 398 ibídem, en su primer inciso determina:
“…Toda decisión o autorización estatal que pueda afectar al ambiente deberá ser
consultada a la comunidad, a la cual se informará amplia y oportunamente. El
sujeto consultante será el Estado. La ley regulará la consulta previa, la
participación ciudadana, los plazos, el sujeto consultado y los criterios de
valoración y de objeción sobre la actividad sometida a consulta…” (el subrayado
es nuestro)
102
Un texto similar al impugnado fue incluido en los artículos 87 y 90 de la Ley de
Minería, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 517 de 29 de enero de 2009.
La Corte Constitucional del Ecuador, mediante sentencia del 18 de marzo de 2010,
declaró la inconstitucionalidad condicionada de dicho artículo. Determinó la Corte:
En ejercicio de las atribuciones previstas […], se declara la constitucionalidad
condicionada de los artículos 15, 28, 31 inciso segundo, 59, 87, 88, 90, 100, 101,
102, 103, 104 y 105 de la Ley de Minería, […] Es decir, serán constitucionales
y se mantendrán válidas y vigentes, mientras se interprete de la siguiente manera:
a) Son constitucionales los artículos referidos en tanto no se apliquen respecto
de los territorios de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas,
afroecuatorianas y montubias.
b) Toda actividad minera que se pretenda realizar en los territorios de las
comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, afroecuatorianas y
montubias, en todas sus fases, a partir de la publicación de la presente sentencia,
deberá someterse al proceso de consulta previa establecido en el artículo 57,
numeral 7 de la Constitución, en concordancia con las reglas establecidas por
esta Corte, hasta tanto la Asamblea Nacional expida la correspondiente ley.14
La Corte Constitucional recogió así los argumentos de la parte demandante, en el
sentido de que la consulta previa a pueblos y nacionalidades indígenas y la consulta
previa ambiental son dos instituciones jurídicas diferentes y basadas en un derecho en
desarrollo diferentes. Ante la pretensión de los demandados de confundir entre las
consultas de los artículos 57 y 398, y, además con la consulta popular del artículo 104,
la Corte Constitucional respondió que:
14 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 001-10-SIN-CC, pate resolutiva.
103
“Dicho argumento confunde distintos niveles de participación que existen en
cuanto a la adopción de medidas legislativas o administrativas. Específicamente,
confunde tres tipos de consulta: la consulta popular establecida en el artículo 104
de la Constitución como mecanismo de ejercicio de derechos de toda la
ciudadanía; la consulta reconocida en el artículo 398 consulta en materia
ambiental dirigida a la comunidad en general sin especificación o diferenciación
alguna- y las consultas previas, propias de los derechos colectivos de las
comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades, que por el fondo y por la
forma son totalmente diferentes a las consultas señaladas. En efecto, a partir de
una lectura textual de los preceptos constitucionales en mención, es claro que las
consultas previstas en los numerales 7 y 17 del artículo 57 de la Constitución,
determinan el grupo al que deben dirigirse, y como se dijo en líneas anteriores,
en tanto derechos colectivos, su ejercicio excluye a la ciudadanía en general”15
Si bien en el texto del artículo 184 no dice específicamente que dicha consulta se
realizaría a comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas, si se
menciona este derecho en los considerandos del Código.16 La pretensión de regular la
consulta previa a comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas
confundiéndola con la consulta previa ambiental es inconstitucional y constituye un
desacato a la orden de la Corte Constitucional de que los derechos los pueblos,
comunas, comunidades y nacionalidades indígenas a la consulta previa, libre e
informada, así como la consulta pre-legislativa (es decir los artículo 57 numerales 7 y
17 de la Constitución, deben ser regulados mediante un ley específica.
Ahora bien, que la consulta previa a pueblos indígenas y la consulta previa ambiental
sean instituciones jurídicas diferentes no significa que los principios que rigen a la
15 Corte Constitucional del Ecuador, Sentencia No. 001-10-SIN-CC, p. 31. 16 Considerandos del COE. Considerando: […] Que, el numeral 7 del artículo 57 de la Carta Magna reconoce el derecho a la consulta previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentran en tierras de las comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que esos proyectos reporten y recibir indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y ambientales que les causen.
104
primera, mucho más desarrollada en la jurisprudencia internacional, no puedan
aplicarse, mutatis mutandis, a la consulta previa ambiental ya que ambas tienen en
común ser derechos de participación en la toma de decisiones estatal en asuntos que
pueden generar impactos sociales, culturales y ambientales.
Del texto de los artículos establecidos en la Constitución de la República, se observa
que tanto en el contexto de comunidades indígenas cuanto cualquier individuo que
pueda ser afectado ambientalmente por un permiso que otorgue el Estado, tienen el
derecho de ser consultados de manera previa.
Mientras que el texto del artículo 184, en la parte pertinente exclama que:
“…De la participación ciudadana. La Autoridad Ambiental Competente deberá
informar a la población que podría ser afectada de manera directa sobre la
posible realización de proyectos, obras o actividades, así como de los posibles
impactos socioambientales esperados y la pertinencia de las acciones a tomar…”
Del contraste de los primeros textos de la Constitución respecto del artículo del COA
se observa que existe una gran diferencia entre lo dispuesto en las normas
constitucionales, con lo expresado en el Código Orgánico del Ambiente, en tanto la
norma de jerarquía legal determina la autoridad competente únicamente “deberá
informar”, mientras que la Constitución establece el “derecho a ser consultados”.
Según la propia Real Academia de la Lengua Española, por informar se entiende
“Enterar o dar noticia de algo”17, mientras que por consultar se entiende como
“Examinar, tratar un asunto con una o varias personas18”o “Pedir parecer, dictamen o
consejo a alguien”.
17 Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española, edición del Tricentenario, información obtenida de http://dle.rae.es/?id=LY5PzSO; de fecha 29 de marzo de 2018. 18 Ibídem, información obtenida de http://dle.rae.es/?id=AShygIB; de fecha 29 de marzo de 2018.
105
Se aprecia entonces de manera clara la distinción entre los conceptos y las acciones de
“consultar” e “informar”, pues básicamente la primera significa un análisis de la
información para así tomar, de manera fundamentada y con conocimientos suficientes,
una decisión; mientras que el hecho de informar, constituye un mero acto de poner en
conocimiento a un tercero sobre un asunto en particular. En otras palabras, la consulta
funciona con base a la información proporcionada, siendo la información un
mecanismo para llegar al fin último de la consulta, en los términos ordenados por la
Constitución de nuestro país.
De este modo, para el COA, es lo mismo “informar” que “consultar”; sin embargo,
ésta es una apreciación errónea en la medida que el acto de informar posibilita la
consulta, pero no son sinónimos. Es decir, que de acuerdo al texto del COA existe una
evidente contradicción con el principio de no restricción del contenido de los derechos
(Art. 11 numeral 4 de la Constitución de la República) al reducir el derecho a la
consulta previa ambiental, a un acto meramente informativo.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia de 27 de junio de 2012
que dictó contra el Ecuador en el caso Sarayaku vs Ecuador, encontró una violación al
derecho a la consulta previa del Pueblo Sarayaku. En dicha sentencia la Corte
estableció una serie de estándares que nacen de la idea de participación efectiva de las
personas y la actuación de buena fe por parte del estado. Estos estándares deberían ser
aplicables también en el caso de la consulta previa ambiental:
a) La Consulta debe ser de carácter previa, efectuada en las primeras etapas de
plan de desarrollo, lo cual no solo se aplica cuando se trate de programas de
exploración y explotación de recursos, sino también respecto de medidas
legislativas
106
b) Buena fe con la finalidad de llegar a acuerdos, siendo responsabilidad del
Estado evitar cualquier tipo de coerción o acto de este, sus agentes o terceros
que puedan afectar la dinámica comunitaria
c) Consulta adecuada y accesible, mediante procedimientos aceptados por la
comunidad atendiendo sus costumbres, tradiciones y dinámicas sociales.
d) Necesidad de efectuar un Estudio de Impacto Ambiental en conjunto con la
comunidad, de modo que la información sea útil para la toma de decisiones.
e) En conexidad con lo expuesto, la consulta debe ser informada, es decir que los
miembros de la comunidad sepan con claridad los riesgos del plan de inversión
o desarrollo a efectuarse
La decisión de la Corte Interamericana en el Caso Sarayaku recoge el desarrollo que
ha tenido la institución de la Consulta Previa a pueblos y nacionalidades indígenas.
Siguiendo el mismo análisis, podemos citar varias fuentes de derecho internacional
que desarrollan la consulta previa ambiental. Así por ejemplo, lo mencionado en la
normativa internacional de la Convención de Aarhus sobre el Acceso a la información,
la Participación 19del público en la toma de decisiones y el Acceso a la justicia de
medio ambiente, suscrito en junio de 1998. Los estándares de esta Convención fueron
adoptados por la Corte Constitucional Colombiana para analizar el derecho a la
consulta previa ambiental y son los siguientes:
i) informar al público interesado sobre el inicio del proceso de la adopción de
la determinación
19 Adoptada en la Conferencia Ministerial "Medio Ambiente para Europa" celebrada en Aarhus, Dinamarca, el 25 de junio de 1998. Aún cuando fue acordada en el seno de la Comisión Económica Europea (CEC), y a la fecha ha sido ratificada por 39 países integrantes de dicho organismo, la Convención de Aarhus está abierta a la adhesión por parte de otros Estados miembros de las Naciones Unidas.
107
ii) establecer plazos razonables para que la comunidad conozca la
información, la estudié y pueda preparar su postura a lo largo del proceso
de toma decisión. Este aspecto incluye un interregno que permita la
participación de la colectividad
iii) reconocer que la intervención ciudadana debe presentarse desde el
comienzo del trámite de la emisión de la determinación
iv) promover y alentar la mediación de los grupos posiblemente afectados con
la medida o resolución a proferir. Ello implica la identificación de las
personas que se verían perturbadas con la decisión
v) garantizar el acceso gratuito de la información a la comunidad con el fin de
que pueda participar de manera adecuada en la fase de trámite
vi) fijar un espacio donde el pueblo pueda formular las observaciones,
informaciones, análisis u opiniones que considere pertinentes en relación
con la actividad propuesta
vii) garantizar que las autoridades tengan en cuenta los resultados de la
participación de la comunidad, al momento de adoptar la decisión
viii) comunicar a la sociedad de la determinación adoptada, texto que debe
comprender el sentido de la decisión, la motivación y las consideraciones
en que ésta se basó.20
La importancia de la participación de la población afectada por decisiones estatales
que ponen en riesgo el medio ambiente está recogida en varios instrumentos
internacionales, como la Carta Mundial de la Naturaleza, aprobada por la Asamblea
General de la Organización de las Naciones Unidas en sesiones de octubre de 1982,
cuyo principio 23 señala:
Toda persona, de conformidad con la legislación nacional, tendrá la oportunidad de
participar, individual o colectivamente, en el proceso de preparación de las decisiones
que conciernan directamente a su medio ambiente y, cuando éste haya sido objeto de
daño o deterioro, podrá ejercer los recursos necesarios para obtener una
indemnización.
En el mismo sentido la Declaración de Rio en su principio 10 señala que:
20 Corte Constitucional Colombiana, Sentencia T-361-17.
108
El mejor modo de tratar las cuestiones ambientales es con la participación de todos los
ciudadanos interesados, en el nivel que corresponda. En el plano nacional, toda persona
deberá tener acceso adecuado a la información sobre el medio ambiente de que
dispongan las autoridades públicas, incluida la información sobre los materiales y las
actividades que encierran peligro en sus comunidades, así como la oportunidad de
participar en los procesos de adopción de decisiones. Los Estados deberán facilitar y
fomentar la sensibilización y la participación de la población poniendo la información
a disposición de todos. Deberá proporcionarse acceso efectivo a los procedimientos
judiciales y administrativos, entre éstos el resarcimiento de daños y los recursos
pertinentes.
La Corte Constitucional Colombiana ha desarrollado en su jurisprudencia el derecho
a la consulta previa ambiental y ha determinado que sus principios rectores son: i)
el acceso a la información, ii) la participación Pública y deliberada de las personas o
comunidades, iii) la existencia de mecanismos administrativos y judiciales para la
defensa de los derechos de las personas o comunidades consultadas.
Como se puede apreciar en la jurisprudencia colombiana, información y participación
son dos conceptos diferentes. El primero es una condición necesaria del segundo, pero
no satisface el cumplimiento del derecho. La participación significa:
En primer lugar, en sentencias C-593 de 1995, C-535 de 1996 y C-328 de 2000,
la Corte Constitucional estudió la participación ciudadana y comunitaria en los
procesos de licenciamiento ambiental, al igual que en las decisiones y procesos
de planificación de políticas que puedan afectar el derecho al ambiente sano. [...]
no se considera participación cuando las autoridades convocan a la comunidad
para que escuche una decisión que ya se tomó. En realidad deben existir
verdaderos espacios de diálogo, escenarios que no se identifican con una simple
información o socialización.
En segundo lugar, la intervención de la comunidad debe ser amplia, esto es, al
proceso de decisión tienen que acudir todos los afectados o interesados con la
medida, quienes participarán en razón de un eventual perjuicio o en aras de
proteger el medio ambiente sano en una zona geográfica determinada. [...] En
Sentencia T-599 de 2016, se indicó que la administración debe convocar e invitar
109
a participar oficiosa y directamente a organizaciones sociales que tengan por
finalidad la defensa de intereses convergentes a los que son objeto de planeación,
decisión o seguimiento.
En tercer lugar, la participación frente a un asunto ambiental debe ser deliberada,
consiente y responsable, condiciones que se obtienen con un diálogo fundado en
el principio argumentativo entre los intervinientes. Ello implica un modelo de
decisión que entraña una comunicación que tiene la finalidad de transformar las
opiniones, análisis o preferencias de otras personas por medio del razonamiento,
al formular argumentos que pretenden convencer a los demás. El proceso
deliberativo entre los interlocutores debe ser público con el objetivo de
identificar la responsabilidad de los hablantes, y permitir a la comunidad someter
el debate así como la decisión a una rendición de cuentas. Por ejemplo, las
autoridades tienen la obligación de establecer “indicadores de monitoreo o
seguimiento de la política pública con perspectiva ius fundamental, que asegure
una rendición de cuentas real y efectiva, con espacios de contradicción para las
organizaciones sociales”.
En cuarto lugar, la participación debe ser efectiva y eficaz. Esa condición
significa que la administración debe abrir verdaderos espacios de diálogo con la
población, escenarios en que busque su consentimiento libre e informado. Como
se mencionó, la participación no se agota con la socialización o la información,
puesto que ese fenómeno requiere de la construcción de un consenso razonado
para salir de una crisis o conflicto ambiental. Conjuntamente, ese elemento
sustantivo implica que las autoridades, al momento de emitir la decisión, deben
tener en cuenta los argumentos esbozados en la deliberación. El alcance de esa
prescripción se concreta en que el acto administrativo debe evidenciar que se
evaluaron las razones de la comunidad y que se motivó su apartamiento, en casos
en que se hubiesen desechado las opiniones o juicios de la colectividad.21
De este modo, el concepto de consulta en el contexto constitucional ecuatoriano debe
ser ampliado por esta Corte Constitucional y, así como lo hizo en la sentencia de
inconstitucionalidad de la Ley de Minería, desarrollar principios que regulen la
21 Corte Constitucional Colombiana, sección 13.3.2.
110
consulta previa ambiental del Art. 398 de la Carta Fundamental. Para ello, además de
los estándares desarrollados por el derecho ambiental y el derecho comparado, debe
utilizar en lo que sea aplicable la jurisprudencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en materia del derecho a la consulta de pueblos y nacionalidades
indígenas.
Por tanto, al contradecir el espíritu de la Constitución de Montecristi en cuanto a la
consulta previa a cualquier autorización estatal que les pueda afectar el ambiente, y, al
no observar que la consulta va más allá de la entrega de información, se solicita a la
Corte Constitucional la eliminación de la palabra informar y agregar en vez de esta, la
palabra consultar.
Por otro lado, se evidencia otra inconstitucionalidad de la norma en análisis cuando el
legislador señala que el objetivo final de la participación en materia ambiental se
reduce y se condiciona a que únicamente deben ser incorporadas en los Estudios
Ambientales, aquellas opiniones u observaciones a la obra, actividad o proyecto, que
sean técnica y económicamente viable:
“…La finalidad de la participación de la población será la recolección de sus
opiniones y observaciones para incorporarlas en los Estudios Ambientales,
siempre que ellas sean técnica y económicamente viables…”
Dicho de otro modo, se incorporarían al Estudio de Impacto Ambiental y el Plan de
Manejo Ambiental, aquellas sugerencias y observaciones efectuadas por la ciudadanía,
siempre que éstas no estén en contra de intereses económicos primordialmente, ya sea
del Estado o del contratista o concesionario. Esta es una disposición demasiado amplia
y se presta a la toma de decisiones arbitrarias por parte de la Autoridad Ambiental.
Este hecho constituye una forma de limitación y condicionamiento al ejercicio del
derecho a participar en la toma de decisiones en lo que a materia ambiental se refiere,
y no cumple con los parámetros de un test de proporcionalidad si consideramos que la
inclusión de todas las observaciones al Estudio de Impacto Ambiental (aunque no sean
111
económica o técnicamente factible) es una legítima expresión del derecho de
participación.
En este sentido, la limitación del ejercicio de participación, al restringir la inclusión de
cierta clase o tipo de observaciones al mismo (es decir, aquellas observaciones que no
afecten intereses económicos del concesionario), no coadyuva al cumplimiento de un
fin constitucionalmente válido y plenamente exigible; lo que le convierte en una
medida que limita inconstitucionalmente un derecho.
Tampoco se puede decir que es una medida idónea para incrementar la eficacia del
derecho de participación; ni tampoco necesaria, ya que la limitación de no incluir todas
las observaciones realizadas por la comunidad, disminuyen la posibilidad de
considerar alternativas que podrían garantizar de una manera eficaz el ejercicio de
otros derechos como al ambiente sano y ecológicamente equilibrado y los propios
derechos de la naturaleza.
Adicionalmente, al advertir que no se trata de una medida idónea, ni necesaria, peor
proporcional y que no ayuda a la consecución de un fin constitucionalmente válido, la
frase “siempre que ellas sean técnica y económicamente viables”, incurre en una
inconstitucionalidad. En virtud de todo lo anotado para que el artículo citado cumpla
los parámetros constitucionales y convencionales, solicitamos la expulsión del
ordenamiento jurídico, y sea reemplazado por el siguiente:
Art 184.- La Autoridad Ambiental competente, en representación del Estado,
deberá llevar a cabo el proceso de consulta a la comunidad que podría ser
afectada, proceso que comprende la información amplia y oportuna respecto las
afectaciones al ambiente debido a la posible realización de proyectos, obras o
actividades.
Por oportuna se entenderá que el proceso se llevará de manera anticipada al
otorgamiento de actos administrativos por parte del Estado, que puedan
112
comprometer o afectar los derechos de las comunidades que resultarían
afectadas por tales proyectos, obras o actividades.
El proceso de consulta comprenderá, entre otra, la entrega de información
acerca de los posibles impactos socioambientales esperados, la pertinencia de
las acciones a tomar, el análisis de alternativas, la previsión de costos de
remediación ambiental.
Si del referido proceso de consulta resulta una oposición mayoritaria de la
población respectiva, la decisión de ejecutar o no el proyecto será adoptada por
resolución debidamente motivada de la Autoridad Ambiental Competente.
En los mecanismos de participación social se contará con facilitadores
ambientales, los cuales serán evaluados, calificados y registrados en el Sistema
Único de Información Ambiental.
Este artículo se refiere al derecho a la consulta previa contenido en el artículo
398 de la Constitución, esta consulta deberá ser regulada mediante una Ley de
Consulta Previa Ambiental. La consulta previa a pueblos y nacionalidades
indígenas, contenido en el artículo 57 numeral 7 de la Constitución, se regulará
mediante una ley específica sobre la materia.
Además de ello y dado que los derechos deben ser desarrollados progresivamente
mediante leyes y no a nivel reglamentario, solicitamos a la Corte Constitucional expida
las reglas necesarias para efectuar procesos de consulta previa que responda a los
parámetros constitucionales y convencionales.
d) Fundamentación respecto de la inconstitucionalidad del artículo 320
numeral segundo.
Para explicar de mejor manera la inconstitucionalidad que acarrea el presente artículo,
es necesario señalar que en este se contemplan las sanciones de carácter administrativo
en caso de incumplimiento con la normativa ambiental. El numeral segundo del Art.
320 establece como sanción “…[d]ecomiso de las especies de vida silvestre, nativas,
113
exóticas o invasoras, herramientas, equipos, medios de transporte y demás
instrumentos utilizados para cometer la infracción” en casos de conductas específicas
relacionados con productos forestales maderables y no maderables o de especies
nativas amenazadas o no, condicionadas o restringidas, que no cuenten con la
autorización administrativa o que teniéndola se excedan de lo autorizado.
Ahora bien, para demostrar la inconstitucionalidad que incurre el presente artículo es
necesario hacer referencia a los artículos 317 numeral 1 y 318 numeral 1 del Código
Orgánico del Ambiente. Como ejemplo, el primero de los citados señala:
“…Art. 317.- Infracciones graves. Las siguientes infracciones se considerarán
graves y se les aplicará, además de la multa económica, las siguientes:
1. El aprovechamiento, tenencia, posesión, uso, transporte, movilización,
almacenamiento, procesamiento y comercialización de los productos forestales
maderables y no maderables, de especies nativas que no estén en alguna
categoría de amenaza, condicionadas o restringidas, sin la autorización
administrativa o que teniéndola se excedan de lo autorizado. Para esta
infracción, se aplicará, según corresponda, la sanción contenida en el numeral
2 del artículo 320…”.
Del texto de la norma transcrita se observa que se considera como infracción grave el
“aprovechamiento, tenencia, posesión, uso, transporte, movilización, almacenamiento,
procesamiento y comercialización de los productos forestales maderables y no
maderables” al igual que de vida silvestre. Dicho artículo finaliza determinando que,
en caso de incurrir en este tipo de conducta sancionada como infracción, se procederá
conforme lo establecido en el artículo 320 numeral segundo. Empero al momento de
leer el citado artículo, se observa que el legislador omitió hacer referencia a los
productos forestales, maderables o no maderables, de modo que la sanción está
orientada hacia el decomiso de especies de vida silvestre únicamente.
Dicho de otro modo, existe una conducta tipificada como infracción administrativa,
empero la sanción aplicable ha omitido referirse a los productos forestales maderables
o no maderables, generado así que la conducta punible carezca de una sanción a ser
114
aplicada, produciendo así una clara inseguridad jurídica, además de atentar contra el
derecho al ambiente sano y ecológicamente equilibrado.
Lo mismo sucede en caso del artículo 318 numeral primero que determina:
“Infracciones muy graves. Las siguientes infracciones se considerarán muy
graves y se les aplicará, además de la multa económica, las siguientes:
1. El aprovechamiento, tenencia, posesión, uso, transporte, movilización,
almacenamiento, procesamiento y comercialización de productos forestales
maderables y no maderables de especies nativas que estén en alguna categoría
de amenaza, condicionadas o restringidas, sin la autorización administrativa.
Para esta infracción se aplicará, según corresponda, la sanción contenida en el
numeral 2 del artículo 320;
En vista de lo señalado, esta omisión legislativa al momento de tipificar conductas que
generan infracciones administrativas, con su respectiva sanción, ocasiona en lo
principal, que no se garantice de forma adecuada el derecho al ambiente sano, ya que
la Autoridad Ambiental Competente no podrá aplicar la sanción contenida en el
artículo 320 numeral segundo, pues el legislador omitió referirse específicamente a los
productos forestales maderables y no maderables, lo que atenta a su vez al derecho a
la seguridad jurídica, reconocido expresamente en el Art. 82 de la Constitución.
Por lo expuesto, solicitamos a la Corte Constitucional proceda a modular el texto del
artículo objeto de análisis mediante una sentencia aditiva en la cual se incluya a los
productos forestales maderables o no maderables dentro del texto del artículo, de modo
que se proceda también a aplicar la sanción prevista en éste – decomiso - cuando se
traten no sólo de especies de vida silvestre, sino también de productos forestales
maderables y no maderables; en aras de garantizar la efectividad del derecho, y en
consecuencia, la seguridad jurídica.
5. Solicitud de Audiencia Pública
En virtud de lo señalado en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control C0nstitucional, solicitamos al Pleno del organismo
115
convocar a una audiencia pública, con el objeto de poder sustentar técnicamente y
brindar mayor argumentación sobre las vulneraciones antes indicadas
6. Citaciones y Notificaciones al Presidente de la República y al Procurador
General Del Estado
Sírvase contar dentro de la presente acción de inconstitucionalidad de actos
normativos, con el señor Presidente Constitucional de la República, Lcdo. Lenin
Moreno Garcés, en su calidad de co-legislador, quien será citado en el Palacio de
Carondelet de esta ciudad de Quito.
En esta línea sírvase también contar con la participación del Procurador General del
Estado, a quien se lo notificará o citará para los efectos legales consiguientes, en sus
oficinas de la Procuraduría General del Estado en la ciudad de Quito, Av. Amazonas
N39-123 y Arízaga.
7. Casillero Judicial
Notificaciones que me correspondan, las recibiré en el casillero judicial N° 2564 y a
los correos electrónicos [email protected] y [email protected]
8. Procurador Común
Nosotros los accionantes nombramos como procurador común a José Rivadeneira
Serrano, C.C. 1704272028, a quien autorizamos que suscriba cualquier documento en
nuestro nombre y representación dentro del presente proceso constitucional.
116