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UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
La Tutela Jurídica Constitucional Ecuatoriana dentro del Estado
Social de Derecho y Justicia Social.
Tesis previa a la obtención del Título de:
ABOGADO.
AUTOR: Villegas Coloma Roque Fabián
E-mail: [email protected]
TUTOR: Dr. Hernández Orozco Jaime. MSc.
Octubre, 2014
Quito
ii
DEDICATORIA
Dedicado para mis padres Irma y Ramiro, ustedes son los grandes fundadores de mi propósito
de vida, son quienes han puesto en mi la fuerza necesaria, quienes con sus conocimientos me ha
enseñado a salir adelante, con su esfuerzo y su dedicación han logrado que un sueño se haga
realidad. El reto fue por Ustedes y el lograrlo es para Ustedes.
Porque mi padre me enseño que la palabra de un hombre hay que cumplirla hoy tengo la
enorme satisfacción de decirle “Misión cumplida Papi”.
iii
AGRADECIMIENTO
Agradezco a Dios, por permitirme tener la dicha de conseguir algo tan anhelado, gracias Señor
por tu infinita misericordia, por tu amor y todas tus bendiciones que han sido derramadas sobre
este ser imperfecto, tu gracia y tu poder sobrenatural me han sostenido. La gloria sea para Dios.
En agradecimiento a mis padres y mi hermanita, gracias a su sacrificio y dedicación hoy tengo
la dicha de escribir estas líneas y plasmarlas en un papel, que significa el último paso hacia una
meta cumplida, que sin su ayuda y apoyo incondicional no hubiese logrado conseguirlo.
No puede dejar de agradecer el apoyo incondicional que he recibido de mi segunda madre, sé
que no fue fácil; pero su bondad hiso que aquel muchacho que no tenía un futuro definido hoy
tenga la dicha de decir gracias. Gracias por abrir la puerta de su hogar y permitirme formar parte
de su familia; a su esposo y sus hijos sin lugar a dudas fueron una pieza fundamental en mi
formación como profesional y como persona. Tíos Norita, Ramoncito, Cristian y Aldahir
Gracias…!!!
A mis hermanos Maribel, Javier y Cristian; y, a toda mi familia. A mis amigos, compañeros,
profesores y maestros, quienes con sus conocimientos, palabras de aliento y anécdotas forman
parte de este trayecto de mi vida y han contribuido con un granito de arena para la
materialización de este gran sueño.
A mi Líder, Maestro y Jefe gracias; no solo por apoyar y depositar la confianza de un día a día
de labores profesionales en mí, sino también por guiarme por el camino del bien, por sus
consejos y por mostrarme que Dios existe y vive en nuestros corazones, gracias por enseñarme a
tener santo temor a Dios.
iv
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Quito, 24 de octubre de 2014.
Yo,ROQUE FABIÁN VILLEGAS COLOMA, autor de la investigación, con cédula de
ciudadanía No.02020138-1, libre y voluntariamente DECLARO, que el trabajo de Grado
titulado:“LA TUTELA JURÍDICA CONSTITUCIONAL ECUATORIANA DENTRO
DEL ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y JUSTICIA SOCIAL”. Es de mi plena autoría,
original y no constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en documento único, como
mandan los principios de la investigación científica, de ser comprobado lo contrario me someto
a las disposiciones legales pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor en la verdad.
Atentamente.
Villegas Coloma Roque Fabián
C.C. 02020138-1
E-mail: [email protected]
v
AUTORIZACIÓN DE AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, ROQUE FABIÁN VILLEGAS COLOMA, en calidad de autor de la tesis realizada sobre
“LA TUTELA JURÍDICA CONSTITUCIONAL ECUATORIANA DENTRO DEL
ESTADO SOCIAL DE DERECHO Y JUSTICIA SOCIAL”; por medio de la presente
autorizo a la UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos
que me pertenecen o parte de los que contienen esta obra, con fines estrictamente académicos o
de investigación.
Los derechos que como autor me corresponden, con excepción de la presente autorización,
seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8, 19 y
demás pertinentes de la Ley de Propiedad Intelectual y su Reglamento.
Quito, 24 de octubre de 2014
FIRMA:________________________
C.C. 02020138-1
vi
APROBACIÓN DEL TUTOR
vii
ÍNDICE DE CONTENIDOS
.
DEDICATORIA ........................................................................................................................... ii
AGRADECIMIENTO .................................................................................................................. iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD .................................................................................. iv
AUTORIZACIÓN DE AUTORÍA INTELECTUAL ................................................................... v
APROBACIÓN DEL TUTOR ..................................................................................................... vi
ÍNDICE DE CONTENIDOS ...................................................................................................... vii
ÍNDICE DE ANEXOS ................................................................................................................. xi
RESUMEN EJECUTIVO ........................................................................................................... xii
ABSTRACT ............................................................................................................................... xiii
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 1
CAPITULO I
1. GENERALIDADES ...................................................................................................... 2
1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA CONSTITUCIONALIDAD Y LA
TUTELA JURÍDICA ..................................................................................................... 2
1.2. DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA ...................... 7
1.3. EL DERECHO Y SU ESENCIA ................................................................................. 10
1.4. LA TUTELA JURÍDICA Y SU NACIMIENTO A NIVEL MUNDIAL. .................. 11
1.5. LA TUTELA JURÍDICA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA. .......................... 12
1.5.1. AMPARO JUDICIAL ................................................................................................. 12
1.5.2. AMPARO CONSTITUCIONAL ................................................................................ 13
1.6. LA TUTELA JURÍDICA EN SUDAMÉRICA ........................................................... 17
1.7. LA TUTELA JURÍDICA EN EL ECUADOR ............................................................ 18
1.7.1. CONSTITUCIÓN DE 1998......................................................................................... 21
1.7.2. CONSTITUCIÓN DEL 2008. ..................................................................................... 24
1.8. IMPORTANCIA DE LA TUTELA JURÍDICA CONSTITUCIONAL ...................... 28
CAPITULO II
2. TUTELA JURÍDICA CONSTITUCIONAL ............................................................... 30
2.1. TUTELA ...................................................................................................................... 30
2.2. TUTELA JURÍDICA. .................................................................................................. 31
2.3. TUTELA JUDICIAL EFECTIVA ............................................................................... 33
viii
2.3.1. GARANTÍAS PROCESALES MÍNIMAS.................................................................. 35
2.3.1.1. IMPARCIALIDAD ..................................................................................................... 35
2.3.1.2. COMPETENCIA ......................................................................................................... 35
2.3.1.3. CELERIDAD PROCESAL ......................................................................................... 35
2.3.1.4. DERECHO A LA DEFENSA ..................................................................................... 36
2.3.1.5. CUMPLIMIENTO INELUDIBLE DE LOS FALLOS JUDICIALES. ....................... 36
2.3.1.6. MOTIVACIÓN DE LOS FALLOS. ........................................................................... 37
2.4. CONSTRUCCIÓN TEÓRICA. ................................................................................... 37
2.5. TUTELA JURÍDICA CONSTITUCIONAL. .............................................................. 39
2.6. EL PROCESO Y SU ESENCIA. ................................................................................. 41
2.7. EL DEBIDO PROCESO ............................................................................................. 42
2.8. NEOCONSTITUCIONALISMO. ............................................................................... 44
2.8.1. EL NEOCONSTITUCIONALISMO COMO TEORÍA DEL DERECHO ................. 48
2.8.2. EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LA MISIÓN DE LOS JUECES. .................. 51
2.8.3. POSIBILIDADES Y RIESGOS EN LA FUNCIÓN DE LOS OPERADORES
DE JUSTICIA. ............................................................................................................. 52
2.9. TUTELA JURÍDICA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHOS
Y JUSTICIA SOCIAL ECUATORIANO. .................................................................. 54
2.10. CLASIFICACIÓN DE LA TUTELA JURÍDICA CONSTITUCIONAL
ECUATORIANA ........................................................................................................ 58
2.10.1. TUTELA ORDINARIA .............................................................................................. 58
2.10.2. TUTELA DIFERENCIADA ....................................................................................... 59
2.11. CARACTERÍSTICAS DE LA TUTELA JURÍDICA EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA SOCIAL
ECUATORIANO ........................................................................................................ 60
2.12. ELEMENTOS DE LA TUTELA JURÍDICA EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA SOCIAL
ECUATORIANO ........................................................................................................ 61
2.13. ÁMBITO Y APLICABILIDAD DE LA TUTELA JURÍDICA
CONSTITUCIONAL EN EL ECUADOR. ................................................................. 61
CAPITULO III
3. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA ............................................................................ 62
3.1. LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR ................................. 62
3.2. DERECHOS DE PROTECCIÓN EN EL CAPITULO 8vo. DE LA
CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR. ...................................... 66
ix
3.3. DERECHO A LA SEGURIDAD JURÍDICO CAPITULO 9no. DE LA
CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR. ...................................... 79
3.4. GARANTÍAS CONSTITUCIONALES TITULO III. DE LA CONSTITUCIÓN
DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR ..................................................................... 80
3.4.1. ACCIÓN DE PROTECCIÓN ...................................................................................... 80
3.4.2. ACCIÓN DE HABEAS CORPUS .............................................................................. 81
3.4.3. ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN ................................................. 83
3.4.4. DERECHO A LA JUSTICIA ...................................................................................... 85
3.5. SUPERIORIDAD DE LA NORMA CONSTITUCIONAL TITULO VI
CAPITULO I DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL
ECUADOR .................................................................................................................. 86
3.6. TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES DE LOS QUE EL
ECUADOR ES SUSCRIPTOR ................................................................................... 89
3.6.1. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS ......................... 90
3.6.2. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS. ................ 91
3.7. EL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL DEL ECUADOR. .......... 92
3.7.1. PRINCIPALES PRINCIPIOS RECTORES DEL CÓDIGO ORGÁNICO DE
LA FUNCIÓN JUDICIAL .......................................................................................... 92
CAPÍTULO IV
4. CORTE CONSTITUCIONAL ECUATORIANA, DERECHO COMPARADO
Y ANÁLISIS DE UN CASO PRÁCTICO .................................................................. 95
4.1. LA CORTE CONSTITUCIONAL ECUATORIANA ................................................ 95
4.1.1. ESTRUCTURA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ............................................. 98
4.1.2. ESPECIALIDAD Y COMPETENCIA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL ......... 99
4.1.3. ESTADÍSTICAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL A SEPTIEMBRE DEL
2013 ........................................................................................................................... 101
4.2. LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y SUS
CARACTERÍSTICAS ............................................................................................... 105
4.2.1. EXTRAORDINARIEDAD ....................................................................................... 107
4.2.2. RESIDUALIDAD ...................................................................................................... 107
4.2.3. RAPIDEZ Y EFICACIA ........................................................................................... 108
4.2.4. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN .............................................................................. 108
4.3. DERECHO COMPARADO ...................................................................................... 109
4.3.1. LEGISLACIÓN COLOMBIANA: ACCIÓN DE TUTELA ..................................... 111
4.3.1.1. TEORÍA DE LA VÍA DE HECHO JUDICIAL ........................................................ 112
x
4.3.2. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA: RECURSO DE AMPARO
CONSTITUCIONAL ................................................................................................ 113
4.3.3. LEGISLACIÓN ARGENTINA: RECURSO EXTRAORDINARIO FEDERAL ..... 116
4.3.4. LEGISLACIÓN PERUANA: ACCIÓN DE AMPARO ........................................... 117
4.4. ANÁLISIS DE UN CASO PRÁCTICO. ................................................................... 118
4.4.1. RESUMEN INTRODUCTORIO AL PROCESO PENAL SOMETIDO AL
ANÁLISIS ................................................................................................................. 119
4.4.2. DERECHOS CONSTITUCIONALES VULNERADOS. ......................................... 124
4.4.3. RECTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
VULNERADOS ........................................................................................................ 125
4.4.4. APLICACIÓN DE LA TUTELA JURÍDICA CONSTITUCIONAL. ...................... 126
CONCLUSIONES, RECOMENDACIONES Y PROPUESTA ............................................... 130
REFERENCIAS BIBLIOGRÁFICAS ...................................................................................... 139
ANEXOS................................................................................................................................... 146
xi
ÍNDICE DE ANEXOS
Anexo 1. RESOLUCIONES, AUTOS Y SENTENCIAS ......................................................... 146
xii
RESUMEN EJECUTIVO
La Tutela Jurídica Constitucional Ecuatoriana dentro del Estado Social de Derecho y
Justicia Social.
Dentro del ámbito de nuestra legislación, con el pasar del tiempo y con los diferentes cambios
jurídicos, políticos y sociales se ha tratado de dar el suficiente reconocimiento a los derechos
fundamentales y a las personas titulares de estos derechos. Es así que con la Constitución del
2008, el Ecuador se transforma y pasa a ser considerado como un Estado Constitucional de
Derechos y Justicia.
El Estado social de derecho se erige sobre los valores tradicionales de la libertad, la igualdad y
la seguridad, pero su propósito principal es procurar las condiciones materiales generales para
lograr su efectividad y la adecuada integración social.
Es de este modo que aparece la figura jurídica de “TUTELA JURÍDICA
CONSTITUCIONAL”, siendo esta una garantía para la aplicación de los derechos
fundamentales reconocidos en la Constitución y en las leyes. Tomando en consideración que su
principal objetivo es preservar y evitar la vulneración de los derechos de las y los ecuatorianos.
La aplicación de este derecho tutelador está a cargo de los órganos que se encargan de
administrar justicia, son ellos quienes deben activar la TUTELA, cuando un derechos este
siendo vulnerado o cuando se pueda prever que puede ser violentado. Es responsabilidad del
Estado, que dentro de todo proceso se observe este principio; de lo contrario el Estado será
responsable por su vulneración y deberá responder de forma obligatoria por su falta de
aplicación, quien se vea afectado por tal o cual violación del derecho a la Tutela Jurídica está en
la necesidad de ser indemnizado y de que el daño causado sea reparado.
PALABRAS CLAVES: Derecho Constitucional Ecuatoriano – Tutela Jurídica Constitucional –
Garantías Constitucionales – Protección a los Derechos Fundamentales – Estado Constitucional
de Derechos – Neoconstitucionalismo.
xiii
ABSTRACT
The Legal Guardianship within the Ecuadorian Constitutional Rule of Law and Social
Justice.
In our legislation, across time and diverse juridical, political and social changes, sufficient
acknowledgement has been provided to baseline rights and holders of such rights. With
Constitution 2008, Ecuador became and was considered as a law ruling and justice State.
The social law ruling State was built on traditional values, such as liberty, equality and security,
but its main purpose is providing general material conditions to get its effective performance
and social integration.
This way the juridical figure “CONSTITUTIONAL JURIDICAL PROTECTION”, which is
intended to be a warranty for the application of baseline rights acknowledged in the Constitution
and the Law, taking into consideration that the main objective is preserving and avoiding
inobservance of Ecuadorian’s rights.
The application of such protecting right is under the responsibility of justice-granting agencies;
they are in charge of activation protection, when a right has been unobserved, or when its
breach has been foreseen. The State is responsible for taking care that in all process such
principle is observed; otherwise, the State shall be responsible for disregarding it and should
mandatorily respond for its non-application. Subjects affected by inobservance of right to
juridical protection should be compensated and damage repaired.
KEYWORDS: Ecuadorian Constitutional Right – Constitutional Legal Guardianship –
Constitutional Warranty – Protection of Fundamental Rights – State Constitutional Rights –
Neoconstitutionalism.
I certify that I am fluent in both English and Spanish languages and that I have prepared the attached translation from the original in the Spanish language to the best of my knowledge and belief.
1
INTRODUCCIÓN
El título de esta investigación nace de la problemática planteada en torno al nacimiento,
introducción, aplicación y cumplimiento de la tutela jurídica constitucional en el Ecuador,
considerando que hoy en día es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia,en el que se
busca otorgar el reconocimiento necesario a los derechos fundamentales, es por ello que en la
actualidad contamos con una normativa constitucional garantista de aquellos derechos, y que se
encuentra por encima de todas las demás normas internas del Estado.
Contando con esa supremacía constitucional, aparece inmersa en la nueva Carta Magna del
Ecuador, la figura de la Tutela Jurídica, considerada como medio para consolidar el proceso de
reconocimiento de los derechos fundamentales y como otro derecho al que los ciudadanos
podrán acceder. Es por ello que si nosotros analizamos los conceptos especificados en esta
investigación y lo que se establece en nuestra Constitución pues fácilmente llegamos a concluir
que nuestra Carta Magna es la base para que exista la Tutela Jurídica en nuestro país y que a su
vez esta Tutela Jurídica Constitucional, es la base para que los demás principios y garantías
constitucionales sean aplicados en pos de un reconocimiento de los derechos de las y los
ecuatorianos
La tutela jurídica constitucional tiene la finalidad de proteger y velar porel fiel cumplimiento de
un derecho dentro de un proceso judicial o administrativo, velar porque dicho derecho no sea
conculcado, activarse en el momento en que exista una violación; es decir es el derecho que
protege a otro derecho. Su aplicación está a cargo de los administradores de justicia, quienes
pueden escudarse en ella y por su intermedio evitar una violación de derechos o intervenir
cuando un derecho este siendo vulnerado, a favor del titular del mismo; lamentablemente
aunque las herramientas existan el trabajo no se hace.Hay que señalar que la Tutela Jurídica
Constitucional, debe ser aplicada en cualquier etapa o estado de un proceso, sea este judicial o
administrativo así como lo señalamos en el segundo capítulo de esta investigación, y lo más
importante es que debe ser x iniciativa propia y no necesariamente a petición de parte. En
relación a este último detalle veremos en el capítulo cuarto, cuando analizamos un caso en
particular y que nos sirvió como ejemplo; que existen violaciones de los derechos reconocidos y
garantizados por la Constitución, que son fácilmente vulnerados y que los administradores de
justicia son los autores de dichas violaciones.
2
CAPITULO I
1. GENERALIDADES
1.1.ANTECEDENTES HISTÓRICOS DE LA CONSTITUCIONALIDAD Y LA
TUTELA JURÍDICA
Origen: Según lo que data en la historia internacional en Grecia, particularmente en Atenas y
Esparta, aparecen los primeros antecedentes del constitucionalismo moderno, esto es a
consecuencia de la distinción entre leyes fundamentales o constitución y las leyes ordinarias. El
derecho constitucional moderno nace, para los tratadistas constitucionales, con la teoría clásica
de la ley fundamental, y también con la aparición de varios tratados sobre constituciones
estatales, tratados que fueron publicados en Francia, Alemania, Inglaterra y Holanda.
El derecho constitucional aparece entre las disciplinas jurídicas autónomas relativamente en una
la época moderna. Bonaparte al encontrarse en Italia por los años 1796, tenía él y su ejércitolos
principios de libertad y de individualismo que primo en la Revolución Francesa y que acababa
de sustituir al gobierno absoluto. Estos principios fueron enseñados y acogidos de muy buena
forma en este país, y por eso fue que en Italia, antes que en ningún otro país, se fundaron las
primeras cátedras de derecho constitucional.
Sin embargo cuenta la historia que a pesar del despertar inmediato de la teoría constitucional,
su investigación y enseñanza no tuvieron el alcance necesario que merecía la nueva rama del
derecho, es decir se esperaba mucho mas de esta teoría. Con la finalidad de incentivar el interés
en el orden constitucional en Francia se creó una cátedra de derecho constitucional en 1835; es
sorprendente hoy en día, así como en aquel entonces para unos pocos también lo era, que la
rama más importante del derecho público estuviese abandonada en Francia y que no la enseñase
ningún autor reconocido, es decir no se le tomaba en cuenta y obviamente no contaba con
ningún reconocimiento en el mundo del derecho.
Dentro del estudio y análisis del marco histórico constitucional se puede resumir a breves rasgos
que son de las revoluciones norteamericana, francesa y el florecimiento de las teorías del Estado
3
Liberal, nacen las grandes declaraciones de derechos y las Constituciones que fundamentan la
visión del Estado respecto del manejo de las relaciones del orden social, político y económico.
En lo que se refiere a las Declaraciones de Derechos, desde el punto de vista clásico tiene su
nacimiento en Inglaterra. También se puedeconsiderar que en los Estados Unidos, las
Declaraciones de Derechos de la Época Clásica aparecen o nacen desde su independencia, esto
es el 4 de julio de 1776, y posteriormente en las Diez Enmiendas de la Constitución Derechos
Generales. De ahí en adelante es que se ha considerado la declaración previa de una serie de
derechos antes de ordenar una Carta Política, es decir el reconocimiento de los derechos
fundamentales como base imperante de una Constitución.
Revisando lo que los grandes estudiosos en materia de Derecho Constitucional han establecido
se entiende que en varias constituciones como la Americana o Francesa, se encuentra al lado de
las declaraciones de derechos, las garantías de los mismos, las cuales pretenden ser reglas
positivas obligatorias con valor vinculante, e impositivo, que organizan la administración
pública, separan los poderes del Estado, y dictaminan la formación o la creación de leyes, con el
fin de lograr la efectividad de los derechos otorgados. En otras palabras nace un derecho y a la
vez se establecía la forma en que se debía aplicar este derecho.
Cabe destacar y aclarar que las primeras declaraciones de derechos en el mundo, encuentran su
origen en el siglo XVIII, durante la revolución Francesa con un número indeterminado de
proyectos, incluyendo iniciativas privadas, con grandes aportes teóricos y doctrinarios delos
filósofos Montesquieu, Rousseau, Diderot, Voltaire, entre otros, que por alguna razón no se
evidenciaron en ese momento a nivel mundial y muchos de estos proyectos e iniciativas solo
quedaron en eso.
Con el pasar del tiempo el régimen monárquico en Francia llego a colapsar, con ello se
evidencio la impetuosa necesidad de organizar a la república sobre nuevas bases, tomando como
un ejemplo práctico las experiencias; inglesa y norteamericana, todo eso hizo resurgir en
Francia los estudios del derecho constitucional, y su desarrollo en materia de derechos a nivel
mundial.
Con el pasar del tiempo y con el reconocimiento que ha tenido por parte del estado la garantía
de la aplicación de los llamados derechos sociales, ha causado que se vaya dando una evolución
4
de estos derechos a la par del modelo de Estado durante los últimos 200 años, que sin los
movimientos sociales y los cambios socio-políticos, no se hubieran convertido en factores reales
de poder en los modelos de Estado, cosa que hoy en día se puede evidenciar en casi todos los
modelos de Estado a nivel mundial.
Destacando el desarrollo y la evolución de la organización de los estados tenemos que ponderar
la participación de la ciudadanía en la conformación del mismo y el respeto dentro de estos a los
derechos fundaméntale. Es por ello que debemos destacar que en un Estado democráticamente
organizado, existen ciertas características básicas a las que debemos someternos, esto es a acatar
la Constitución y las leyes dentro de un marco legal debidamente constituido, creándose de este
modo el llamado Estado de Derecho.
Cabe destacar que en un Estado de Derecho la libertad como derecho fundamental es la base de
la vida y se reconocía ésta dentro de un Estado Liberal, girandolas garantías alrededor de la
libertad de modo que la protejan y la cubran, pudiéndose hacer todo aquello que no esté
prohibido y que no afecte dichas garantías y mucho menos lesione un derecho.
Ahora bien retomando el camino de la historia constitucionalista encontramos que a través de la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano,aprobada por la Asamblea Nacional
Constituyente Francesa el 26 de agosto de1789, se reconocían libertades a los individuosen lo
que se refiere a definir los derechos personales y colectivos como universales. Influenciada por
la doctrina de los derechos naturales, los derechos del Hombre se entienden como universales,
válidos en todo momento y ocasión al pertenecer a la naturaleza humana, al reconocerlos como
tal y cuidar su dignidad, a tener la capacidad de elegir y ser elegidos, enmarcados en los
derechos civiles y políticos, pero de forma restringida.
En la antigua era de la Constitución esto es en los años 1770 se establecían las relaciones que
existían entre los poderes del estado y el ordenamiento del Estado; luego del año 1787 en que
en Las Cartas, que eran documentos redactados por los americanos frente a la corona inglesa
que se definían sus derechos, dando así paso a un nuevo concepto de Constitución.
En esta mejorada versión de la Constitución se establecía que esta norma legar tiene dos partes:
la primera “Bill of Rights” (OCEANO, 1990)que es la parte dogmática de la Constitución, donde se
5
establecen los derechos de los ciudadanos; y la parte de “Plan of Goverment”,(OCEANO, 1990)que
es la parte orgánica, en la que se organizan los poderes e instituciones del Estado.
En lo que se refiere al Bill of Rights, como ya se dijo es en donde se encuentran los derechos de
los ciudadanos y dentro de estos aparece ya inmersa la tutela de los mismos aunque no se
evidencie con este nombre.
Con el pasar del tiempo y considerando la necesidad de perfeccionar losderechos
fundamentales, aparecen en el entorno los conocidos derechos sociales que tienen un
fundamento muy diferente a los derechos fundamentales; se trata de los derechos que se
constituyen en lafacultad de reclamar o solicitar determinadas prestaciones del Estado. Este
hecho histórico y complementación de los derechos del hombre, aparece en Francia, con la
Constitución de 1946, instituyendo un Derecho Constitucional Reglado, basando su concepto en
el Estado - Providencia, el Estado Protector, es decir se evidencia que con la aparición de los
derechos sociales el Estado estaba en lo obligación de brindar protección a quienes tenía la
titularidad de ciertos derechos; y de no ser así el ciudadano tenía la plena potestad de reclamar
su cumplimiento al Estado.
Es desde ese entonces hacia adelante, que los derechos individuales han tenido su consagración
legal, de acuerdo con la organización estatal y con su filosofía política. El Estado Social de
Derecho se encarga de proporcionar a los ciudadanos condiciones básicas de vida
A lo largo de la historia y con el pasar del tiempo encontramos varias declaraciones de
derechos, dentro de las que podemos destacar; la Declaración Universal de los Derechos
Humanos en la O.N.U. en 1948, el Pacto de los Derechos Civiles y Políticos de 1966; y, el
Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966; la Declaración
de los Derechos de los Pueblos en 1976, mismo que han servido de base y de avance
trascendental en lo que se refiere a la creación de derechos y reconocimiento de los mismos en
la historia de la humanidad, cabe destacar que en las constituciones de los diferentes estados
hoy en día se incluyen dichos derechos en su gran mayoría.
También encontramos como sustento del nacimiento y del reconocimiento de los derechos
otros tratados internacionales de carácter vinculante y coercitivo según la concepción de cada
Constitución, como la Convención Interamericana de los Derechos Humanos o Pacto de San
6
José de 1976, y sus instituciones como la Corte Interamericana de los Derechos Humanos en
San José, Costa Rica, claro está siempre y cuando el Estado haya formado parte de dicha
convención o se adhiera a dicha declaratoria.
De acuerdo con los principios filosóficos y políticos del Estado social y democrático, el derecho
debe atender y respetar unos principios mínimos fundamentales que garanticen la convivencia
social. Tales principios desde aquella época vienen siendo la base fundamental para la
aplicación de los derechos; es por ello que dentro de este estudio nos permitiremos brevemente
detallarlos:Principios como el debido proceso, legalidad, el juez natural, la favorabi1idad, la
presunción de inocencia, no ser juzgado dos veces por el mismo hecho; el derecho de defensa, a
través de un proceso público sin dilaciones injustificadas y con la observancia de las formas
propias de cada juicio.
De este modolos derechosse transforman o pasan a ser documentos legales, que tienen la firme
convicción de respetar y hacer respetar los derechos humanos, intentando alternativas de
comportamiento de los quienes forman parte de una colectividad, lo que obliga, por ejemplo, en
áreas como la penal, a sancionar un accionar impropio al establecido en las normas de derechos.
Haciendo un análisis del significado del Estado social de derecho encontramos que este se erige
sobre los valores tradicionales de la libertad, la igualdad y la seguridad; la gran finalidad de un
estado social de derecho es encontrar la integración social, poniendo como base los principios
antes anotados, Respetando a plenitud el sano y necesario desarrollo personal ya que no puede
exceder límites y cuartear la libertad personal de cada ser humano.
Dentro de su concepción social el Estado de Derecho permitido una partición activa e influyente
de la sociedad en su actividad, llegando al punto que reconoce, fomenta y hace efectiva la
participación de la comunidad en la toma de las decisiones que pueden llegar a perturbarla, así
también permite la vigilancia de su gestión, es decir existe un vínculo muy cercano entre el
Estado y la sociedad que forma parte del mismo.
Después de un profundo análisis y tomando en cuenta el pensamiento de Kelsen podemos decir
que la Constitución es la norma fundamental de todo el ordenamiento jurídico, que rige a un
Estado. Como todo lo existente en una sociedad estas normas se han ido modernizando, por ello
en la actualidad hablamos de un Constitucionalismo Moderno o del Neoconstitucionalismo,
7
dejando atrás el Estado Social de Derecho para convertirse en un Estado Constitucional de
Derechos y Justicia.
1.2. DERECHOS FUNDAMENTALES Y SU EVOLUCIÓN HISTÓRICA
Luego de haber hecho un recorrido superficial de lo que fueron los principales hechos que
derivaron en el nacimiento los derechos fundamentales y los derechos sociales, y con ellos de
las constituciones a nivel mundial nos centraremos en hacer un estudiomás profundo de lo que
son los derechos fundamentales y su punto de partida, para de este modo entender con más
claridad y exactitud lo que los mismo significan y la relación vinculante que tienen con el
constitucionalismo.
Por ello diremos que, la concepción de los derechos fundamentales como un conjunto de
normas objetivas supremas del ordenamiento jurídico es decir no sólo es teórica, sino que tiene
una importancia esencial, para la formación del Estado y sus actividades. De ahí ocurre que
cualquier poder del Estado tiene una obligación negativa de abstenerse de injerencias en el
ámbito protegido por los derechos fundamentales, como también una obligación positiva de
llevar a cabo todo lo que sea necesario para la realización, aplicación y protección de los
mismos, inclusive cuando no se refiera a una pretensión subjetiva de los ciudadanos.
Dentro de este contexto encontramos que las palabras "derechos fundamentales",en si aparecen
en Francia por el año 1770 en el marco de un movimiento político y cultural esto produjo la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, efectuada en el año 1789. Toma
mayor trascendencia en Alemania tras la Constitución de Weimar de 1919, cuya concepción
acerca de los derechos fundamentales, parte de un extremado positivismo jurídico, como
seguridades y garantías de un orden de valores. Otro acontecimiento relevante en su formación
fue la Ley Fundamental de la República Federal de Alemania promulgada en el año 1949.
Debemos señalar que la expresión "derechos fundamentales" y su formulación jurídico-positiva
como derechos constitucionales son un fenómeno relativamente reciente.
Es decir los derechos fundamentales aparecen hace mucho tiempo, pero para que estos sean
tomados en cuenta como base de una ley han tenido que pasar por varios obstáculos y atravesar
varias épocas; de ese modo han logrado formar parte de las más grandes herramientas de
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derechos y llegar a ocupar un lugar en las Constituciones de casi todos los Estados a nivel
mundial.
Un gran tratadista especializado en el ámbito constitucionalcomo FRANCISCO FERNÁNDEZ
SEGADO nos da un dato trascendente en cuanto a las bases teóricas de los derechos
fundamentales cuando en una de sus obras cita lo expresado por Rudolf Smend:
“...RUDOLF SMEND contribuiría a sentar las bases de una interpretación más profunda
de los derechos fundamentales, gracias a su 'teoría de la integración'. SMEND verá en los
derechos fundamentales un medio de integración objetiva, lo que justificará en que los
derechos fundamentales son los representantes de un sistema de valores concreto, de un
sistema cultural que resume el sentido de la vida estatal contenida en la
Constitución...Poco tiempo después de formular tales reflexiones, en su conocida
conferencia pronunciada en la Universidad "Friedrich Wilhelm" de Berlín, el 18 de enero
de 1933, SMEND llegará a sus últimas conclusiones al afirmar que la esfera de los
derechos fundamentales emerge 'no como una barrera o reservaque separe al ciudadano
del Estado, sino como lazo de unión con él, como fundamento de su adecuación política…”
(Smend, 1985)
RUDOLF SMEND continúa con este razonamiento y establece lo siguiente:
Lo característico de los procesos integradores de una comunidad determinada reside en
que dichos procesos son generalmente procesos que producen, actualizan, renuevan o
desarrollan la sustancia espiritual de la comunidad, que es precisamente lo que constituye
su contenido objetivo.
La "BonnerGrundgesetz" (Ley Fundamental de Bonn) haría suya la nueva concepción de
los derechos fundamentales en su artículo 1.°.2, en el que se reconocían los derechos
inviolables e inalienables del hombre como fundamento de toda comunidad humana, para,
de inmediato, enunciar (artículo 1.°.3) el principio de vinculatoriedad: Los derechos
fundamentales que se enuncian a continuación vinculan al Poder Legislativo, al Poder
Ejecutivo y a los Tribunales a título de derecho directamente aplicable.
Desde el punto de vista de su contenido, tanto en su parte de derechos fundamentales como
en la formulación de sus normas de organización jurídica, la Ley Fundamental fue el
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resultado del conocimiento de que la primera Constitución democrática alemana, la
Constitución del Reich de Weimar (CRW), sancionada en 1919, no había ofrecido la
garantía suficiente para el desarrollo de una democracia estable y de un orden orientado
por principios sustantivos de justicia (...) Los derechos fundamentales son concebidos
como derechos de defensa frente al Estado. La esfera de libertad de los individuos que
aquéllos garantizan es, en principio, concebida como ilimitada, mientras que las
intervenciones del Estado deben ser justificadas (...) Finalmente, elpropio artículo 19.4
establece un Derecho procesal como derecho fundamental formal que garantiza la tutela
judicial frente a violaciones del derecho por parte del poder estatal y, de esta manera,
puede contribuir a la efectivización de derechos individuales.(Ley Fundamental para la
República federal de Alemania, 1997, págs. 16-18).
Se dice también que los derechos fundamentales son auténticos derechos subjetivos a los que el
marco jurídico distingue de los derechos subjetivos ordinarios otorgándoles un sistema
normativo y procesal privilegiado. Es decir son derechos privilegiados esto es, concretados y
protegidos especialmente por normas de mayor rango, para que alcancen su finalidad y no tenga
la interrupción de los derechos subjetivos ordinarios.
En lasuperficie actual del constitucionalismo, se destaca la doble función de los derechos
fundamentales. ALFREDO GALLEGO ANABITARTE respecto al carácter jurídico-objetivo
nos dice: "...significa que éstos son principios o valores superiores del ordenamiento jurídico y que,
como tales, suponen una obligación para el Estado de actuar positivamente"(Derechos Fundamentales y
Garantías Institucionales, 1994, págs. 39-40).
Debemos aclarar que la protección de los derechos fundamentales quedaría en duda de no
existir un marco normativo que garantice la no atención de su contenido.Es por esta razón que
LUIGI FERRAJOLI,nos dice que los derechos fundamentales son aquellos derechos subjetivos
que corresponden generalmente a todos los seres humanos; entendiendo por "derecho subjetivo"
cualquier expectativa positiva de prestaciones o negativa de no sufrir lesionesasignada a un
sujeto, predicha asimismo por una norma jurídica positiva.
Para CARL SCHMIT, los derechos fundamentales, en sentido propio son, esencialmente
derechos individuales y libres del ser humano;destacando la particularidad que son derechos que
él tiene frente al Estado.
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En la interpretación judicial el juez deberá elegir y aplicar los principios y significados válidos,
es decir que estos sea compatibles con la constitución, las normas sustanciales y con los
derechos fundamentales establecidos por las misma. En su obligación de juez garantista de los
derechos fundamentales establecidos en las normas constitucionales, está como principal
fundamento el actuar de acuerdo a su jurisdicción, así como también garantizar la
independencia del poder judicial en relación a los otros poderes del Estado.
Revisando libros de derecho constitucional encontramos el principio interpretativo "favor
libertatis", cuyo significado nos dice en resumen que la interpretación de los derechos
fundamentales debe realizarse del modo más amplio posible. Sin embargo en la actualidad se
dice que en su gran mayoría los derechos fundamentales no gozan del carácter absoluto, estos se
encuentran sujetos a determinados límites "razonables" claro está que dichos limites deben ser
adecuadamente justificados. KLAUS STERN ha sostenido que la fijación de límites a los
derechosfundamentales figura entre las partes más difíciles y más discutidas del sistema jurídico
de los derechos fundamentales(Abad Yupangui, 1992, pág. 8).
1.3.EL DERECHO Y SU ESENCIA
Para ubicarnos en la órbita de la presente investigación no podemos dejar de mencionar lo que
es el derecho y su contenido esencial, pues de este modo vamos vinculando de una manera
didáctica los principales conceptos para llegar a nuestro cometido final.
De este modo diremos que el eje esencial de un derecho es aquél que consienteasemejar el
derecho como tal. Así lo sostiene el constitucionalista peruano FRANCISCO EGUIGUREN
PRAELI, al establecer que el contenido esencial de los derechos se refiere básicamente a que,
cuando en el seno del poder legislativo se pretende crear una ley que desarrolla el alcance de un
derecho constitucional,no puede desnaturalizar o trasgredir lo fundamental de ese derecho,
siempre tiene que ser apegado a su naturaleza, a su esencia.
Se dice que para poder medir la efectividad de los derechos fundamentales, depende mucho de
los mecanismos de realización jurisdiccional de estos derechos. Hablando básicamente de la
identidad de los derechos fundamentales, no sólo se debe hablar de un "contenido esencial" de
cada derecho fundamental individualmente considerado, sino también hablar de que habría un
11
"contenido esencial" de los derechos fundamentales en su conjunto.(Cruz Villalón, 1991, pág.
127)
En una de sus obras el tratadistaANTONIO PÉREZ LUÑO, hace referencia a que el Tribunal
Constitucional Español ha realizado dos significados del concepto de la palabra esencial: lo
primero equivale a la "naturaleza de cada derecho" y esta se considera comoanterior al momento
legislativo es decir previo a la creación de una ley; la segunda corresponde a:
"... los intereses jurídicamente protegidos, en el sentido de que lesionaría el contenido
esencial cuando el derecho queda sometido a limitaciones que lo hacen impracticable, lo
dificultan más allá de lo razonable o lo despojan de la necesaria protección." (Rocco H. ,
2008)
1.4.LA TUTELA JURÍDICA Y SU NACIMIENTO A NIVEL MUNDIAL.
De la revisión de los principales países a nivel mundial podemos encontrar la gran mayoría
cuenta con una Constitución garantista, y en relación a la protección de los derechos
fundamentales del ser humano tenemos como antecedentes los siguientes:
En la Convención Americana o Pacto de San José del 22 de Noviembre de 1969; en el Art 25,
numeral primero estipula lo siguiente:
“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen
sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente
Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio
de sus funciones oficiales.” (Pérez Luño, 1995, pág. 77)
Siendo este tratado internacional una norma que debe ser aplicada de formaobligatoria por todos
los países firmantes de tal convención, es eminente quedesde entonces existe protección de los
derechos de las personas y como el propio artículo lo dice los administradores de justicia tienen
la obligación de hacer cumplir con tales protecciones.
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1.5.LA TUTELA JURÍDICA EN LA CONSTITUCIÓN ESPAÑOLA.
Constitución Española de 1978 el Art. 53 numeral segundo, se hace referencia al Amparo contra
Sentencia, y textualmente dice lo siguiente:
“Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en
el artículo 14 y la Sección Primera del Capítulo Segundo ante los Tribunales Ordinarios
por un procedimiento basado en los principios de preferencia y sumariedad y, en su caso, a
través de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional.” (Constitución Española,
1978).
En el Artículo 24 de la constitución española actual relata lo siguiente:
“...1.- Todas las personas tienen derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y
tribunales en el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sin que, en ningún caso,
pueda producirse indefensión.
2.- Asimismo todos tienen derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley, a la
defensa y a la asistencia de letrado, a ser informados de la acusación contra ellos, a un
proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de
prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismos, a no confesarse
culpables y a la presunción de inocencia.La ley regulará los casos en que, por razón de
parentesco o de secreto profesional, no se estará obligado a declarar sobre hechos
presuntamente delictivos....”(Constitución Española, 1978).
1.5.1. AMPARO JUDICIAL
En la normativa española se encuentra establecida la figura jurídica del Amparo Judicial, que
conforme lo establece la norma constitucional española trata del amparo de los derechos
fundamentales y libertades públicas ante los Tribunales ordinarios. Se instrumenta a través de
un procedimiento especial, preferente y sumario, según prescribe el apartado 2 del artículo 53.
El mismo Tribunal Constitucional Español establece que, al hablar de preferencia implica
prioridad absoluta en cuanto a lo que se refiere a las normas que regulan la competencia
13
funcional o despacho de los asuntos; por sumariedad, al hablar de ella no cabe acudir a su
sentido técnico es decir a su significado natural, pues los procesos de protección jurisdiccional
no son sumarios, sino especiales es decir con rapidez.
En lo que se refiere al procedimiento preferente y sumario, encontramos que este fue regulado
tempranamente mediante la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, Ley que trata de la protección
jurisdiccional de los derechos fundamentales de la persona, con posterioridad esta Ley fue
completada, en lo que se refiere a los derechos protegidos, por el Real Decreto Legislativo
342/1979, de 20 de febrero, y más adelante por la disposición transitoria segunda de la Ley
Orgánica 2/1979, de 3 de octubre del mismo año, del Tribunal Constitucional Español.
Asítambién podemos rescatar que en la Ley 62/1978, se articulaban tres vías de protección de
los derechos fundamentales; esta fueron la penal, la civil y la contencioso administrativa; siendo
característica comúnde estas tres vías la reducción de los plazos, la supresión de trámites y
la escasez de formalidades.
1.5.2. AMPARO CONSTITUCIONAL
En lo que respecta a la figura Amparo Constitucional elTribunal Constitucional Español, se
convierte en el máximo garante de los derechos y libertades de los ciudadanos establecidos en la
Constitución Española, es por ello que consideramos que es necesario al menos, señalar algunos
datos que tienen que ver con la naturaleza del recurso de amparo constitucional, mismo que ha
sido instaurado por vez primera en la Constitución Española de 1978.
El Amparo Constitucional es considerado un recurso que procede en contra de la vulneración de
los derechos fundamentales consagrados en los artículos 14; 29 y 30, de la Constitución
Española; es considerado como un recurso de subsidiario, por ello es indispensable que se haya
agotado la vía judicial previamente; en esta vía previa se debía invocar el derecho vulnerado,
con la finalidad de que los órganos judiciales hayan podido pronunciarse sobre la vulneración
alegada en su momento.
El mismo Tribunal Constitucional Español en una de sus sentencias dice lo siguiente:
14
" ...el artículo 53.2 CE atribuye la tutela de los derechos fundamentales primariamente a
los Tribunales ordinarios (...), por lo que la articulación de la jurisdicción constitucional
con la ordinaria ha de preservar el ámbito que al Poder Judicial reserva la Constitución
(...) El respeto a la precedencia temporal de la tutela de los Tribunales ordinarios exige
que se apuren las posibilidades que los cauces procesales ofrecen en la vía judicial para la
reparación del derecho fundamental que se estima lesionado (...) esta exigencia, lejos de
constituir una formalidad vacía, supone un elemento esencial para respetar la
subsidiariedad del recurso de amparo y, en última instancia, para garantizar la correcta
articulación entre este Tribunal y los órganos integrantes del Poder Judicial, a quienes
primeramente corresponde la reparación de las posibles lesiones de derechos invocadas
por los ciudadanos, de modo que la jurisdicción constitucional sólo puede intervenir una
vez que, intentada dicha reparación, la misma no se ha producido" (Tribunal
Constitucional Español, 2000).
Es de este modo que de la revisión del texto anteriormente citado se desprende que el Amparo
Constitucional en España, es considerado un recurso mediante el cual se pretende tutelar los
derechos de los ciudadanos, pero si bien es cierto se tutelan dichos derechos, no es de menor
consideración también que para poder llegar a plantear el amparo de los mismos el proceso
judicial tiene que llegar a su fin es decir este amparo es de últimainstancia.Los derechos
fundamentales son tramitados por los tribunales ordinarios como por el Tribunal Constitucional.
En la Constitución Española de 1978, se estableció que ciertos derechos fundamentales, serán
protegidos por el recurso de amparo constitucional, tramitado por el Tribunal
Constitucional.Tenemos entonces dos ámbitos del Recurso de Amparo, el ordinario tramitado
por los tribunales ordinarios de justicia y el constitucional, tramitado por la Corte
Constitucional.
El recurso de ampro constitucional, es un recurso extraordinario y excepcional. El artículo 53.2
de la Constitución Española, establece lo siguiente:
"…Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos
en el artículo 14 y la sección primera del capítulo segundo ante los tribunales ordinarios
por un procedimiento basado en los principio de preferencia y sumariedad, y en su caso a
través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional…" (Constitución Española,
1978).
15
El amparo ordinario, no se tramita por un solo proceso; citaré a la tratadista Encarna Molina que
nos dice lo siguiente: "en todo tipo de procesos y, además, están previstos distintos procesos
especiales y especialidades en los juicios ordinarios en las distintas leyes sustantivas que
contienen el desarrollo general de algunos derechos en concreto." La tratadista cita a Pérez
Tremps y Revenga Sánchez, para establecer la clasificación del amparo ordinario:
"a) procesos especiales generales, previstos para la tutela general de derechos en un
orden determinado, siendo estos: el procedimiento especial contencioso administrativo, el
procedimiento especial laboral, el procedimiento especial contencioso disciplinario
militar; y, b) procesos especiales específicos previstos para la protección de algún o
algunos derechos concretos.”(Carmona Cuenca, 2008, págs. 23-47)
El recurso de amparo, se tramita en un procedimiento especial, sumario y preferente, cuando se
ha vulnerado los derechos comprendidos en los Arts. 14 y 29 de la Constitución española.
El amparo constitucional, es un garantía de protección de los derechos, que busca corregir
errores que se producen en la tramitación de los procesos, es decir cuando se afecta el debido
proceso. Es un proceso extraordinario y excepcional, el tratadista Pérez Royo, establece que el
ampro constitucional es un instrumento "para cuando falla la garantía de protección de los derechos,
para corregir los errores que pueden cometer en el interior del sistema de protección de derechos
diseñado por el constituyente.”(Pérez Royo, 2000, pág. 601).
Según lo establecido en el artículo 161, literal b) de la constitución española, le da competencia
al Tribunal Constitucional para tramitar el recurso de amparo por violación de los derechos y
libertades consagradas en el art. 53.2 de la constitución española, también establece que el
tribunal tiene competencia en todo el territorio español.
El Tribunal Constitucional, ha establecido que los primeros garantes, quienes ejercen la tutela
de los derechos y libertades en primera instancia son los Tribunales Ordinarios, ya que son estos
los que tramitan el recurso de amparo en forma primaria, es decir que el recurso de amparo
constitucional, es un recurso subsidiario, ya que se acude a este cuando se haya agotado la vía
judicial. Esto lo establece la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC).
El Art. 41.1 de la LOTC, establece la subsidiaridad del Recurso de Amparo:
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"Los derechos y libertades reconocidos en los Arts. 14 a 29 Constitución Española serán
susceptibles de amparo constitucional, en los casos y formas que esta ley establece, sin
perjuicio de su tutela general encomendada a los Tribunales de Justicia. Igual protección
será aplicable a la objeción de conciencia reconocida en el Art 30 Constitución Española."
(LOTC)
Se excluye del recuro de amparo, a las decisiones de la Tribunal Constitucional, por
mandato del Art. 164 de la Constitución española.
Una de las particularidades del Recurso de Amparo español, es que este se puede presentar
contra todas las decisiones judiciales, es decir, providencias, autos, sentencias, siempre que se
agoten previamente todos los recursos existentes dentro de la correspondiente vía judicial,
identificando con claridad el acto lesivo en contra de los derechos fundamentales.
Esta característica, le da el carácter de residual al recurso de amparo; sin embargo se la puede
confundir con subsidiariedad, como lo señala Joaquín García Morillo:
"si el proceso en el que se ha producido la alegada vulneración del derecho fundamental
aún no ha concluido, es menester, para poder demandar el amparo constitucional, esperar
a su finalización, y, en su caso, utilizar todos los recursos ordinarios previsto" (García
Morillo, 2003, pág. 493).
El objeto del recurso de amparo, en la parte dispositiva de la decisión judicial, así lo señala el
tratadista Pérez Tremps:
"Cabe deducir que si el derecho es un derecho fundamental protegido en el amparo, sería
posible la impugnación de la correspondiente resolución por la lesión generada en los
fundamentos jurídicos de la resolución judicial con independencia del sentido del fallo. "
(Pérez, 2000, pág. 118).
No aplica la interposición del recurso de amparo, frente a resoluciones interlocutorias, emitidas
en procedimientos judiciales, ya que estas no ponen fin al proceso, y en tal efecto, no se
cumpliría la característica de residualidad que posee la acción de amparo.
17
El recurso de amparo, procede frente actuaciones de funcionarios públicos (jueces), sin
embargo, se puede acudir ante el Tribunal Constitucional, con un recurso de amparo, cuando la
vulneración de los derechos fundamentales provengan de un particular, y que esta vulneración
no haya sido resuelta por los jueces ordinarios. En estos casos, el Tribunal Constitucional, no
impugna el acto del particular, sino la decisión del juez, que no protegió el derecho fundamental
vulnerado, es decir ejercerá una especie de poder de control.
“El recurso de amparo constitucional, no constituye una nueva instancia judicial, en tal
virtud, el Tribunal Constitucional, no examina aspectos legales, sino que realiza un
exhaustivo examen de aspectos constitucionales”.(Pérez Royo, 2000).
1.6.LA TUTELA JURÍDICA EN SUDAMÉRICA
En la Constitución Colombiana de 1991 en el Art. 86 se establece:
“Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y
lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actué en
su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales,
cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de
cualquier autoridad pública.” (Constitución Colombiana, 1991).
Analizando este artículo podemos concluir que en la constitución colombiana existe la figura
jurídica de la Acción de Tutela, que cumple con la función o está enmarcada dentro de lo que es
el derecho que tiene una persona para reclamar ante los jueces la protección de sus derechos
reconocidos y garantizados en la constitución.
En el Art. 43 de la Constitución Política Argentina, se establece las Garantías de los
Derechos Constitucionales, el primer inciso de este artículo reza lo siguiente:
“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no
exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas
o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere oamenace, con
arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, los derechos y garantías reconocidos por esta
Constitución, un tratado o una ley.” (Constitución Política Argentina).
18
En la Constitución Política de Bolivia, la acción de amparo se estable en el Art 19, muy
similar a la Constitución de Argentina.
Si bien es cierto dentro del contexto no se establece la palabra tutela y más bien se habla de una
acción, no se debe dejar de destacar que esta acción se la propone con el fin de hacer prevalecer
los derechos constitucionales por lo que es considerado dentro de esta investigación como un
medio en el que se protegen y se tutelan las garantías y derechos constitucionales.
En la Constitución Chilena en el Art 20 se encuentra protegido los derechos
constitucionales con un Recurso de Protección, y este se propone cuando los seres
humanos por:
“acto u omisión arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo
ejercicio de los derechos y garantías establecidas”(Constitución Chilena).
Esta disposición que se encuentra dentro de la legislación constitucional Chilena es muy similar
a la Acción de Protección que establece nuestra Constitución.
Como podemos observar, en la normativa internacional ya existen normas que tutelan los
derechos fundamentales que hayan sido vulnerados por decisiones judiciales, es decir ya se
encuentran inmersas dentro de cada ordenamiento jurídico lo que en este momento nos
encontramos estudiando es decir la Tutela Jurídica.
1.7.LA TUTELA JURÍDICA EN EL ECUADOR
Antes de entrar en estudio y análisis de la Tutela Jurídica en el Ecuador, vale la pena hacer un
pequeño recuento de la historia Constitucional, ya que de las Constituciones viene apareciendo
el tema central de estudio de la presente investigación es decir la Tutela Jurídica Constitucional.
Hoy en día es muy fácil hablar de la Constitución, y de lo normal que es contar con ella ya que
casi todos los estados del mundo poseen una, sin embargo para que hoy sea sencillo hay que
considerar lo complicado que debió ser al inicio; al menos en el Ecuador existieron las luchas
19
sociales, las batallas, la defensa de lo justo en busca de un reconocimiento de los derechos
humanos; lograr que se establezca la democracia.
Como antecedente previo a la Independencia y la época de la Gran Colombia de la cual el
Ecuador fue miembro, encontramos que en Quito se reúne la segunda junta de gobierno, los
quiteños vieron la necesidad de contar con una Constitución estructurada y emitieron los
“Artículos del pacto solemne de sociedad y unión de entre las provincias que forman el Estado
de Quito”.
“…Artículos del pacto solemne de sociedad y unión entre las Provincias que formen el Estado
de Quito. En el nombre de Dios Todopoderoso, Trino y Uno. El Pueblo Soberano del Estado de
Quito legítimamente representado por los Diputados de las Provincias libres que lo forman, y
que se hallan al presente en este Congreso, en uso de los imprescriptibles derechos que Dios
mismo como autor de la naturaleza ha concedido a los hombres para conservar su libertad, y
proveer cuanto sea conveniente a la seguridad, y prosperidad de todos, y de cada uno en
particular; deseando estrechar más fuertemente los vínculos políticos que han reunido a estas
Provincias hasta el día y darse una nueva forma de Gobierno análogo a su necesidad, y
circunstancias en consecuencia de haber reasumido los Pueblos de la Dominación Española por
las disposiciones de la Providencia Divina, y orden de los acontecimientos humanos la
Soberanía que originariamente resida en ellos; persuadido a que el fin de toda asociación
política es la conservación de los sagrados derechos del hombre por medio del establecimiento
de una autoridad política que lo dirija, y gobierne, de un tesoro común que lo sostenga, y de una
fuerza armada que lo defienda: con atención a estos objetos para gloria de Dios, defensa y
conservación de la Religión Católica, y felicidad de estas Provincias por un pacto solemne, y
recíproco convenio de todos sus Diputados sanciona los Artículos siguientes que formaran en lo
sucesivo la Constitución de este Estado…”
Esta, que fue la primera Constitución de nuestra historia, fue aprobada el 15 de febrero de 1812
por el pueblo soberano del Estado de Quito, legítimamente representado por los pueblos que lo
formaban. La Constitución Quiteña de 1812 fue una innovación jurídica y política en muchos
sentidos, consagró el principio de la soberanía popular y la representación por elecciones,
adoptó la división de poderes siendo estos el Ejecutivo, Legislativo y Judicial; y reconoció
varias libertades y garantías. La Constitución no duró mucho. En pocos meses los quiteños
fueron derrotados y las autoridades españolas se reinstalaron. Carlos Montufar, el más firme
sostenedor de la Junta y la Constitución, fue fusilado en la Nueva Granada. Pero quedó el gesto
y el antecedente de nuestra primera Constitución.
20
Por ello diremos que la historia constitucional en nuestro país es bastante extensa ya que la
primera Carta Magna, reconocida jurídicamente fue laque se creó fue la de 1830, año en que el
Ecuador se separa de la Gran Colombia y a su vez nace como República independiente, luego
de esta separación hemos tenido 20 Constituciones hasta la presente fecha, claro
estáconsiderando la puntualización explicada en el párrafo anterior.
GRAFICO No. 1CONSTITUCIONES DEL ECUADOR.
CONSTITUCIONES DEL ECUADOR DESDE 1830 HASTA EL 2008
1 Riobamba, 23 de septiembre de 1830
2 Ambato, 13 de agosto de 1835
3 Quito, 1 de abril de 1843
4 Cuenca, 8 de diciembre de 1845
5 Quito, 27 de febrero de 1851
6 Guayaquil, 6 de septiembre de 1852
7 Quito, 10 de abril de 1861
8 Quito, 11 de agosto de 1869
9 Ambato, 6 de abril de 1878
10 Quito, 13 de febrero de 1884
11 Quito, 14 de enero de 1897
12 Quito, 22 de diciembre de 1906
13 Quito, 26 de marzo de 1928
14 Quito, 2 de diciembre de 1938
15 Quito, 6 de marzo de 1945
16 Quito, 31 de diciembre de 1946
17 Quito, 25 de mayo de 1967
18 Quito, 15 de enero de 1978
19 Riobamba, 5 de junio de 1998
20 Montecristi, 28 de septiembre de 2008
21
1.7.1. CONSTITUCIÓN DE 1998
Como antecedente inmediato, tenemos la Constitución de 1998, Constitución que tuvo 10 años
de vigencia desde agosto de 1998 hasta octubre del 2008. En esta constitución se establecen las
Garantías constitucionales, como mecanismos para garantizar los derechos establecidos en la
misma a favor de las personas, estas eran: el habeas corpus, el habeas data y el amparo
constitucional.
Pero haciendo un breve recuento de lo que en aquella constitución se establecía encontraremos
que en el Ecuador mediante la Constitución promulgada en 1998, se reconoce el principio de
que los derechos humanos deben ser concebidos desde el punto de vista social, político y
económico. Por ello, el mayor avance de esta Constitución está en el hecho de haber establecido
igual jerarquía para los derechos civiles y políticos, económicos, sociales y culturales y
derechos colectivos, en otras palabras haberle dado igual importancia a estos derechos.
Otro de los puntos relevantes de esta Constitución, es que en la misma se estableció la
imprescriptibilidad de varios delitos como: el peculado, cohecho, concusión y enriquecimiento
ilícito. También se reconoce los derechos fundamentales a grupos en situación de vulnerabilidad
siendo estos: mujeres, niños, personas con discapacidad, personas de la tercera edad, detenidos,
refugiados, extranjeros y Migrantes, para quienes estaba garantizado un trato justo e igualitario.
En el artículo 16 de la Constitución de 1998 se establecía que el más alto deber del Estado
consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos, instituyendo como garantía de estos
derechos; así también enel artículo 17 de la aquella Constitución disponía que el Estado
garantizará los derechos humanos establecidos en la Carta fundamental y en las declaraciones,
pactos, convenios y más instrumentos internacionales vigentes. Además, este mismo artículo se
estableció queel Estado adoptará, mediante planes, programas permanentes y periódicos,
medidas para el efectivo goce de los derechos humanos.
En el artículo 24 numeral 17 de la Constitución de 1998, claramente se reconoce la tutela
efectiva de los derechos de los ciudadanos, texto que lo copiamos a continuación:
22
“…17. Toda persona tendrá derecho a acceder a los órganos judiciales y a obtener de ellos la
tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e intereses, sin que en caso alguno quede en
indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judiciales ser á sancionado por la ley...”
Finalmente, el artículo 171, numeral 1 de aquella Constitución incluía entre las atribuciones del
Presidente de la República, la de cumplir y hacer cumplir los tratados y los convenios
internacionales, como es lógico dentro de estos instrumentos internacionales se encuentran
derechos humanos reconocidos a nivel mundial y que tenían que ser observados por nuestro
país.
En la Constitución Ecuatoriana de 1998, por primera vez se establece de manera sistemática,
ordena las Garantías a los derechos humanos, es así que en el Titulo III, Capitulo IV, desde los
Artículos 93 al 96, se establecen como garantías de los derechos las siguientes:
El Hábeas Corpus (Garantía de la libertad);
El Hábeas Data (Garantía de la Honra y el buen nombre);
El Amparo Constitucional (Garantía de los derechos Constitucionales); y, la
Defensoría del Pueblo como Institución veedora y patrocinadora de los derechos
fundamentales.
Después de haberse implementado derechos y garantías que no tenía la constitución del 78 y a
pesar de que el reconocimiento de estas garantías fue un avance cualitativo importante, la
realidad socio – política y la cultura jurídica de nuestro país no permitió la adecuada y eficaz
aplicación de las mismas; varios sectores políticos trataron de incorporar legislación secundaria
que limitará el ejercicio de los derechos constitucionales, de manera especial aquellas garantías
que consagraban prohibiciones expresas que venían siendo ejecutadas por funcionarios públicos
de las diversas funciones del estado.
Con la inclusión del hábeas corpus en el texto constitucional, como una garantía del derecho a la
libertad y el debido proceso, las personas detenidas por cometer un delito tenían que ser
juzgados en un tiempo razonable por la justicia,esto era 1 año en los delitos sancionados con
reclusión y 6 meses para los delitos sancionados con prisión así lo establecía la propia
Constitución, sin embargo el Congreso Nacional el 13 de enero de 2003, reformo el artículo 160
del Código de Procedimiento Penal, estableciendo la figura de prisión en firme con la finalidad
23
de no permitir que las personas sospechosas de delitos puedan recuperar la libertad en los
tiempos que señalaba la Constitución. Violentando a la Constitución como norma suprema, cabe
mencionar también que esta reforma fue declarada Inconstitucional por el Tribunal
Constitucional el 23 de octubre de 2006.
Lo más sobresaliente y destacableen materia de garantías de la Constitución del año 1998, fue
que instauró la acción de Amparo Constitucional, este recurso podría ser interpuesto cuando se
atenten o violen derechos consagrados en la Constitución o en los instrumentos internacionales
vigentes; sean cometidas dichas violaciones por acciones de particulares cuando atenten contra
intereses comunitarios, colectivos o a derechos difusos; o, por actos u omisiones del estado o
sus delegatarios o concesionarios que presten algún servicio público. El recurso de amparo se
constituyó en una garantía efectiva y ágil sin que sea necesario aplicar normas procesales que
tiendan a retardar su despacho, claro está dentro de su contexto y hasta cierto punto un tanto
limitado.
También vale destacar la inclusión de la Defensoría del Pueblo como Garantía de los derechos,
enteoríala Defensoría del Pueblo, teníaque realizar una labor de vigilancia y exhortación al
cumplimiento de los derechos humanos pero llevado a la práctica solo se trataba de lograr a
medias ese control ya que no tenía una labor coercitiva en sus facultades, debido a que sus
resoluciones no conllevan una protección directa de los derechos que obtenga resultados
concretos, más bien eran un llamado de atención público en la mayoría de los casos.
De lo destacado anteriormente podemos concluir que la constitución de 1998 era una carta
política que contenía derechos y garantía que significaban un gran adelanto para la sociedad,
pero así mismo podremos decir que lamentablemente todo lo que se estableció y se pretendió
lograr simplemente no se dio. La norma constitucional por diferentes motivos se convirtió en
muchos de los casos en inaplicable y por ende solo fue letra muerta; no podemos desmerecerla
del todo ya que mal o bien y aunque no a plenitud la Acción de Amparo fue una de las más
aplicadas y destacadas, de este modo el estado empezó a Tutelar los derechos reconocidos en la
Constitución y en la ley a favor de la sociedad ecuatoriana.
Es decir y para terminar este breve análisis en esta constitución se destaca la aplicación de la
TUTELA JURÍDICA CONSTITUCIONAL, dentro de nuestra legislación.
24
1.7.2. CONSTITUCIÓN DEL 2008.
La tutela limitada de los derechos y garantías de las personas contenida en la Constitución
política de 1998, así como la omisión en el ejercicio de la función de garante por los operadores
del sistema de administración de justicia, por la inexistencia de medios de control constitucional
realmente operativos que obliguen a tales operadores a cumplir la referida función, determinó
que los derechos humanos y garantías del debido proceso reconocidos en la Constitución se
conviertan en letra muerta y como consecuencia, la mayor parte de sentencias judiciales se
expedían violando tales derechos y garantías, de tal modo que, no pudo eliminarse el abuso y la
arbitrariedad judicial en la Administración de justicia, porque la violación de los derechos
humanos y la inobservancia de las garantías del debido proceso impide que brille la verdad
objetivamente considerada y se produzca una falsa aplicación de la ley, convirtiéndose en esta
forma la justicia en una ilusión.
Esta injusticia social ocasionada porque la limitada tutela jurídica de los derechos y garantías de
las personas establecidos en la Constitución y en los Convenios Internacionales no pudo ser
llevado a la práctica por la falta de medios de control constitucional de las omisiones en que por
regla general incurrían los titulares de los órganos jurisdiccionales en el ejercicio de la función
de garante, como consecuencia lógica y necesaria determino la necesidad de buscar correctivos
para que la tutela jurídica de tales derechos y garantías se convierta en realidad y tenga vigencia
real y efectiva no solo en los procedimientos o procesos por el caso concreto sino que se la
extienda a todas las esferas de la actividad social y sea total.
Dentro de este contexto, de injusticia social se conceptualiza como solución el Estado
Constitucional de derechos y Justicia, que se institucionaliza en la Constitución del 2008 dictada
por la Asamblea Constituyente, como resultado de un proceso político en el que participan los
sectores sociales y grupos vulnerables aprobándola en referéndum realizado el 28 de septiembre
del 2008.
En esta forma democrática y con la participación ciudadana se produce el salto evolutivo
político y constitucional del Estado social de Derecho hacia el Estado Constitucional de
Derechos y Justicia.
25
Esto se trata de una teoría jurídica que plantea que las normas deben delimitar estrictamente los
poderes estatales y proteger con claridad los derechos fundamentales. De esta forma pasa de un
Estado de Derecho a un Estado garantista de Derechos Constitucionales y Sociales.
El neoconstitucionalismo eleva a la categoría de normas o leyes escritas a una serie de derechos
considerados como naturales o consustanciales a la dignidad de la condición humana.
Las Constituciones que han recibido la influencia de esta nueva y novedosa figura del
neoconstitucionalismo, tienen en los contenidos de sus artículos y en su estructura, principios
morales importantes, así como, ciertas características innovadoras en lo que se refiere a la
interpretación y aplicación de las normas constitucionales.
En el Ecuador el neoconstitucionalismo,fue una base importante y formo parte de las líneas de
pensamiento que fue considerada en el proceso de elaboración de la nueva Carta Magna. Si
analizamos la Constitución vigente, en su texto, encontraremos con facilidad su influencia.
”…Art. 1. El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social,
democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. Se
organiza en forma de república y se gobierna de manera descentralizada...”(Constitución
de la República del Ecuador, 2008).
La pertinencia de su enfoque y la sofisticación en la formulación teórica de determinadas
técnicas de interpretación constitucional, han influido decisivamente en la elaboración de la
nueva Constitución del Ecuador, estas son algunas y por citar como ejemplo: la ponderación y
la proporcionalidad que se aplican con su realidad socio-cultural y también con los valores,
justicia y bien común, objetivos primarios del derecho.
Las nuevas técnicas jurídicas que son planteadas por el neoconstitucionalismo, es necesaria;
pero para alcanzarla depende del desarrollo integral de los profesionales del derecho, desde una
formación que se fundamente en: la identidad y fusión profunda con la realidad social
ecuatoriana y con la búsqueda vital de los valores que sustentan al derecho.
26
Los derechos sociales se enmarcan en la nueva concepción del Estado Constitucional de
Derechos, considerando que el más alto deber del Estado es garantizar la efectiva aplicación de
éstos derechos y de los demás derechos incluidos progresivamente en la Constitución, además
de las políticas para la protección de los ciudadanos afectados en caso de vulneración de los
derechos positivados.
Constitución del Ecuador Art. 11. El ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes
principios:
Numeral 9 “…. El más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos
garantizados en la Constitución…”(Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Con este antecedente podemos decir que el Estado, sus delegatarios, concesionarios y toda
persona que actúe en ejercicio de una potestad pública, estarán obligados a respetar y hacer
respetar los derechos reconocidos en el texto constitucional, así como también a reparar las
violaciones a los derechos de los particulares por la falta o deficiencia en la prestación de los
servicios públicos, o por las acciones u omisiones de sus funcionarias y funcionarios; empleadas
y empleados públicos en el desempeño de sus cargos.
El Estado ejercerá de forma inmediata el derecho de repetición en contra de las personas
responsables dela violación o vulneración de un derecho, sin perjuicio de las responsabilidades
civiles, penales y administrativas.
El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial, retardo injustificado o
inadecuada administración de justicia, violación del derecho a la tutela judicial efectiva, y por
las violaciones de los principios y reglas del debido proceso.
Cuando una sentencia condenatoria sea reformada o revocada, el Estado reparará a la persona
que haya sufrido pena como resultado de tal sentencia y, declarada la responsabilidad por tales
actos de servidoras o servidores públicos, administrativos o judiciales, se repetirá en contra de
ellos.
27
Se ha llegado a un nuevo modelo dentro de nuestro estado, en que se pasa del paradigma
judicial o de legalidad, en el que todo el ordenamiento jurídico estaba sujeto a la ley, en
sacrificio de la protección de los derechos sociales, porque no se basan en los principios, sino en
la ley como tal;con el nuevo Estado Constitucional de Derechos se pasa al paradigma
constitucional, en que las normas constitucionales no son meramente declarativas, sino más bien
vinculantes, provocando de este modo su efectiva e inmediata aplicación, así como la existencia
del cumplimiento de los derechos fundamentales, y de igual forma sucede también con los
derechos sociales.
Pero bien regresando al tema de investigación y después de haber hecho referencia al
nacimiento de la tutela en el ámbito constitucional ecuatoriano y a su crecimiento progresivo
debemos decir que, es a partir del 2008, con la entrada en vigencia de la nueva Constitución que
se da un giro a las Garantías Constitucionales dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano.
Esta Constitución innovadora y admirada a nivel mundial en cuanto a materia de derechos
humanos se refiere, entró en vigencia el 20 de Octubre del 2008, y fue publicada en el Registro
Oficial No. 449.
En esta Carta Magna se garantiza la vigencia de los derechos mediante las Garantías
Jurisdiccionales que se encuentran en el Título Tercero de este cuerpo legal y estas son: la
acción de protección, la acción de habeas corpus, la acción de acceso a la información pública,
la acción de habeas data, la acción por incumplimiento y la acción extraordinaria de protección,
esta última como un mecanismo innovador de defensa de los derechos humanos consagrados
por la misma Carta Magna.
Pero lo más importante desde mi punto de vista es que dentro de esta nueva constitución se
establece la figura jurídica de la “tutela jurídica” es a partir de estas dos palabras que esta
constitución se transforma en garantista de los derechos constitucionales impregnados en 444
artículos, por lo que consideramos que conceptualmente hablando los derechos de los y las
ecuatorianas se encuentran muy bien protegidos y garantizados por nuestra norma suprema,
aunque cuando estas garantías y en especial esta tutela jurídica son llevadas a la prácticano se
las aplica correctamente ya sea porque existan vacíos y desconocimiento de su aplicación,
aplicabilidad y su función.
28
1.8.IMPORTANCIA DE LA TUTELA JURÍDICA CONSTITUCIONAL
Desde los tiempos del derecho romano hasta la doctrina jurídica alemana del siglo
XIX se ha llegado al razonamiento que no hay derecho sin acción ni acción sin
derecho(Montero Aroca, 2000, págs. 60,115).
Considerando aquella filosofía, la acción hoy se la considera como proceso, mismo
que ha asumido un grado tal de autonomía que en vez de ser un instrumento del
derecho, éste se ha convertido más bien en un instrumento del proceso(Rocco, 1996,
págs. 1-36).
Es por eso que la concepción positivista del derecho y del proceso ha llevado de
cierto modo a desnaturalizar la vigencia de los derechos fundamentales, sobre todo
en lo que se refiere a que su validez y eficacia han quedado condicionadasa la
aplicación de normas procesales autónomas, neutrales y científicas según lo explica
la doctrina.(Chiovenda, 1922, págs. 43, 61-64);
Debido a aquellas consideraciones se conoce que después de la segunda guerra
mundial, el derecho constitucional contemporáneo se preocupó de establecer una
relación entre Constitución y proceso, la finalidad fue lograr la reintegración del
derecho y el proceso, en base a reconocer un rol tutelar al juez
constitucional.(Calamandrei, 1962, págs. 317, 323).
Tomando como punto de partida la concepción de los mismos derechos
fundamentales como garantías procesales; es decir, otorgándoles implícitamente a
los derechos humanos un contenido procesal de aplicación y protección
concreta.(Haberle, 1997, pág. 289).
Por ello se llegó a establecer que los derechos fundamentales son importantes siempre y cuando
se tenga garantías procesales, que permiten accionarlos no sólo ante los órganos judiciales, sino
también ante las autoridades administrativas, entre los particulares. La tutela de los derechos
fundamentales a través de un proceso, lleva a dos caminos o tiene dos finalidades: lo primero es
que se garantice el derecho al debido proceso material y formal de los ciudadanos; y, lo
segundo es lograr que el Estado asegure la tutela a estos derechos.
29
De esa manera y considerando la necesidad existente es que la tutela judicial y el debido
proceso se incorporan al contenido esencial de los derechos fundamentales, es decir pasan a
formar parte de los elementos del núcleo de estos derechos. Con ello se logra que a cada
derecho corresponda siempre un proceso y que un proceso conjeture siempre un derecho,
garantizando en los dos casos su validez y eficacia y sobre todo el respeto a los derechos
fundamentales.
30
CAPITULO II
2. TUTELA JURÍDICA CONSTITUCIONAL
2.1.TUTELA
El concepto de tutela según el Diccionario de la Lengua Española dice:“…3. Dirección amparo o defensa
de una persona… (RAE, pág. 2247)”.Concepto que es muy generalizado pero sin embargo nos da
una introducción en lo que se refiere a la protección de una persona.
Según lo establece la Enciclopédica Latino Americana, el concepto de tutela es:
“TUTELA. I. (Del latín tutela, que a su vez deriva del verbo tueor que significa preservar,
sostener, defender o socorrer. En consecuencia da una idea de protección.) En su más
amplia acepción quiere decir “el mandato que emerge de la ley determinando una potestad
jurídica sobre la persona y bienes de quienes, por diversas razones se presumen se hacen
necesaria-en su beneficio-tal protección… (Enciclopedia Latino Americana)”.
Si analizamos brevemente el contenido de este concepto podemos concluir que la Tutela es
considerada como un medio de protección, que nace de la ley y que los grandes beneficiarios
son las personas de un determinado estado o lugar según su legislación.
En cambio sí vamos más allá y hablamos del derecho a la tutela judicial efectiva pues este se
define como aquel que tiene toda persona de acudir a los órganos jurisdiccionales, para que a
través de los debidos caminos procesales y con unas garantías mínimas, se obtenga una decisión
fundada en derecho sobre las pretensiones propuestas.
Pues por ello es que se lo concibe como un derecho de prestación, por cuanto a través de él se
pueden obtener del Estado beneficios, bien porque impone la actuación de la justicia en el caso
concreto, bien porque exige que el Estado cree los instrumentos para que el derecho pueda ser
ejercido y la justicia prestada, de modo que serán de responsabilidad de aquél los defectos y
anormalidades en las prestaciones que se le exigen.
31
Ahora bien continuando con el análisis y tomando en cuenta el concepto de tutela y
mezclándolo por así decirlo con el ámbito netamente legal obtendremos la Tutela Jurídica, y es
justamente de esta última que nos preocuparemos de analizar detalladamente, a continuación.
2.2.TUTELA JURÍDICA.
La tutela jurídicano tiene un concepto específico ligado a estas dos palabras, pero es
considerada como un derecho fundamental, que en primer término supone una garantía de
acceso a la justicia. Podemos decir que es la forma de proteger los derechos de las personas por
medio de la justicia.
Sin embargo, el derecho a la tutela jurídica reclama unas garantías mínimas de eficacia que
abundan a dicho acceso, pues, como el nombre indica, se trata de que la tutela sea jurídica y esta
a su vez también tiene que ser efectiva.
Por esta razón la Constitución, a más del acceso a la justica, ordena la imparcialidad del juez y
la celeridad procesal, destierra la indefensión y ordena el cumplimiento de los fallos judiciales,
requisitos sin los cuales no habría la deseada tutela jurídica y mucho menos la efectividad en la
administración de justicia.
Cabe aclarar que conlo explicado no significa que el derecho a la tutela jurídicapermita una
exclusiva exigencia a los jueces, pues también alcanza con vigor al Legislador, quien es el
creador de la normativa jurídica y como debe suponerse dichas normas deben ser favorables a la
aplicación de la tutele jurídica, mas no que impidan o entorpezcan su cabal ejercicio.
Uno de los principios universalmente aplicados en el desarrollo de una sociedad políticamente
organizada, y con un mínimo respeto al Estado de Derecho, es el que comprende la
contemplación, aplicación y amparo de la tutela jurídica; Figura que es un instituto jurídico que
resulta elemental en la organización estatal de cualquier nación, y que está dirigida a proteger el
respeto de los derechos y del Derecho.
De este modo es que;
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“todo sujeto de derechos, sea persona natural o jurídica, concebido, patrimonio autónomo,
órgano constitucional autónomo, órgano público despersonalizado o cualquier otro sujeto
a quien el sistema jurídico le concede calidad de parte material dentro de un proceso
puede solicitar la intervención del Estado, en mérito a contar con el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva de éste (Monroy, 1994, pág. 526)”
Según nuestro análisis y según lo dicho ya por los tratadistas diremos que, la tutela jurídica
constituye la manifestación constitucional de determinadas instituciones de origen
eminentemente procesal, cuyo propósito consiste en cautelar el real, libre e irrestricto acceso de
todos los miembros de un Estado a la prestación de justicia a cargo de los órganos competentes
del Estado, esto se lo lleva a efecto mediante un debido proceso que preste los fundamentos
necesarios para hacer posible la eficacia del derecho contenido en las normasjurídicas vigentes,
y que termine con una resolución ajustada a derecho y con un contenido justo.
Dentro de lo que es la tutela jurídica podemos apreciar luego de analizar los diversos criterios
que se aprecia una marcada y especial bidimensionalidad existencial al derecho a la tutela
jurídica, manifestación que se da: “antes de” y “durante” el proceso:
Lo primero es decir el derecho a la tutela jurídica antes del proceso, consiste en el derecho que
tiene toda persona sujeto de derechos, de exigir al Estado que proporcione para sí o para un
tercer miembro de una sociedad los elementos materiales y jurídicos indispensables para poder
sobrellevar un proceso judicial en condiciones satisfactorias; sin ser importante que esa
estructura material y jurídica que el Estado debe proporcionar sea empleada o no, ya que lo
trascendente es, exclusivamente, que debe prevalecer siempre la aptitud de conceder a los
ciudadanos la posibilidad de un tratamiento certero, eficaz y homogéneo a su exigencia de
justicia, es decir brindar un lugar en el que se pueda habitar cómodamente sin importar si en el
trayecto se utilice o no los accesorios que compongan esa habitación.
Hablando ahora del segundo punto en cuestión es decir del derecho a la tutela jurídica durante el
proceso, se llega a establecer que a diferencia del derecho tutelar anterior al proceso, es
continente del conjunto de derechos esenciales que el Estado debe proveer a los miembros de
una sociedad en su participación en un proceso judicial; asegurándoles que durante el trámite no
van a estar en desventaja y que podrán expresar su posición jurídica, sea esta comprobando su
derecho; alegando, impugnando o asegurando la ejecución de lo que se decida al terminal con el
proceso.
33
Entonces, el derecho a la tutela jurídica, desde el punto de vista de derecho constitucional, como
uno de los derechos esenciales del hombre, tiene manifestaciones concretas dentro del proceso
desde la mira del ciudadano, y se empieza a materializar en el proceso a través del derecho de
acción y del derecho de contradicción.
Por lo tanto podemos concluir que el derecho a la tutela jurídica es un derecho genérico, y
contiene tres derechos específicos: el derecho de acción, el derecho de contradicción y el
derecho a un debido proceso, que en conjunto se transforman un derecho fundamental.
2.3.TUTELA JUDICIAL EFECTIVA
Dentro de la recopilación de información encontramos a la TUTELA JUDICIAL EFECTIVA,
misma que conceptualmente se podría decir que es un derecho de índole constitucional, pero de
configuración legal, pues esta debeejercerse por cauces razonables que el legislador debe
establecer.
Se considera que los elementos que conforman el derecho a la tutela judicial efectiva no
presumen que las pretensiones sean siempre atendidas favorablemente, tampoco significa que
las leyes no puedan exigir requisitos razonables para el acceso a la justicia o a los recursos, o a
su vez que estos últimos tengan que ser en todos los casos, forzosamente admitidos a favor de
quien los propone.
Dicho de otro modo, la tutela judicial efectiva es la posibilidad que tiene un ciudadano de
concurrir a la los órganos de justicia para obtener una resolución judicial debidamente motivada
en derecho sobre el fondo del asunto planteado, dejando claro que esta puede ser a favor o en
contra.
En la Constitución de la República del Ecuador cuando se habla del derecho a la tutela judicial
efectiva, claramente vemos que es una obligaciónque tiene el juez deregularde forma adecuada
los efectos de las formalidades, sin que esto conlleve a caer enexceso de formalismos, que nos
lleven a violentar o minimizar el núcleo esencial del derecho.
34
Por otra parte, también se debe tomar precauciones desde el ámbito legislativo, tomando en
cuenta que es el punto de partida en la elaboración de leyes, y el Legislador tiene que ser lo
suficientemente prudente, al elaborar normas que vayan encaminadas a regular los
procedimientos y al establecer las exigencias procesales, evitando en todo caso exigencias que
tengan que ver con meras formalidades.
Llegamos a establecer luego de una revisión preliminar de la estructura jurídica positiva
nacional que regula a los procesos legales en los diferentes ámbitos, que esta estructura se ha
plasmado con consideraciones de norma fundamental como por ejemplo; el derecho que toda
persona tiene a la tutela jurídica constitucional efectiva para el ejercicio o defensa de sus
derechos o intereses, con sujeción a un debido proceso; consideración de origen doctrinario al
derecho a la tutela jurídica, considerado como el derecho que corresponde a todo sujeto de
derechos por el solo hecho de serlo, titulándolo para exigir al Estado la efectiva realización de
su función y con esta última garantizar la aplicación de los derechos.
Así encontramos varios tratadistas que concuerdan con estas puntualizaciones, entre ellos el
maestro Eduardo Couture, quien a partir de su estudio realizado a la escuela alemana; expuso
que la tutela jurídica efectiva consiste enla satisfacción efectiva de los fines del derecho, la
consecución de la paz social mediante la vigencia de las normas jurídicas, una armonía entre los
miembros de la sociedad y el Estado.
Dentro de nuestro estudio podemos apreciar una indesligable relación existente entre los
institutos jurídicos de la tutela jurídica y el del debido proceso; siendo que ambos conceptos,
configuran las garantías fundamentales que engloban y especifican los mecanismos más
eficaces de protección de los derechos de los justiciables, tanto a través de la función
jurisdiccional del Estado como de otras formas procesales a las que resultan plenamente
aplicables pues, como derechos fundamentales que son, no corresponde reducir su efectividad
únicamente al ánimo del proceso judicialsino que resultan eficaces para tutelar a todos los
individuos, frente a cualquiera, en todos y cada uno de los ámbitos en que desarrollen relaciones
con alguna relevancia jurídica al amparo de la Constitución o normas fundamentales.
Como es lógico dentro del derecho a la tutela judicial efectiva se destacan además, aspectos que
guardan relación con contenidos del derecho al debido proceso, en cuanto a las precauciones
básicas que permiten la efectividad de la justicia.
35
2.3.1. GARANTÍAS PROCESALES MÍNIMAS
2.3.1.1. IMPARCIALIDAD
La imparcialidad se la debe encontrar reflejada en quien ejerce la potestad de juzgador, es una
garantía mínima que debe brindar la justicia y que se exige todo proceso por la misma
naturaleza de sus fines. Lo contrario es la parcialidady esta significa arbitrariedad manifiesta y
falta de idoneidad, es no encontrarse en la posibilidad de dar lo que en auténtico sentido
corresponde a las partes en derecho. El juez debe estar predeterminado por la ley con unas
competencias debidamente delineadas, previamente establecida en cada una de las normas
legales que correspondan a cada materia y a cada persona; para que de este modo pueda estar
envestido de imparcialidad y tenga la potestad de aplicar la ley.
2.3.1.2. COMPETENCIA
La competencia no es otra cosa que la autorización o reconocimiento legal para intervenir en un
asunto; lo contrario es la incompetencia considerada como un vicio que tacha la idoneidad del
juez para conocer un asunto concreto, y por ende no garantiza la efectividad de la tutela judicial.
Por último se debe considerar y acatar de lo que dispone el artículo 76 numeral 7 literal k de la
Constitución de la República del Ecuador, “…nadie puede ser juzgado por tribunales de excepción o
por comisiones especiales creadas para el efecto…”(Constitución de la República del Ecuador, 2008),la
competencia es un derecho constitucional, y como tal debe ser respetado evitando cualquier tipo
de contaminación y permitiendo una auténtica administración de justicia.
2.3.1.3. CELERIDAD PROCESAL
En lo que se refiere a la celeridad procesal, es una característica que debe identificar a la
administración de justicia, mayor argumento no merece este concepto considerando que una
tutela judicial que quiera calificarse de efectiva debe necesariamente tener como elemento
principal la celeridad procesal.
Para ser más ilustrativos con este el contenido de la celeridad recurrimos a la doctrina, y estápor
demás conocedora de dicha problemática, precisa que pueden controlarse vicios, que por lo
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demás no vienen a ser sino auténticas exageraciones. Así, se habla que, dentro de lo razonable,
deben evitarse dilaciones indebidas o prolongaciones indefinidas de los procesos que comporten
privación de justicia.
2.3.1.4. DERECHO A LA DEFENSA
Es un derecho fundamental y claro está un derecho elemental de nuestra Constitución, se
garantiza a toda persona que la necesidad de defensa el poder hacerlo, contando con el tiempo
necesario y los medios adecuados, en cualquier etapa o grado de un proceso.El derecho a la
tutela judicial efectiva exige que la composición de la litis contenga un adecuado elemento de
contradicción que brinde al juez un cabal conocimiento de la realidad.
Se trata de oír a las partes, de permitirles probar sus asertos y de dar consideración a sus
afirmaciones y elementos probatorios. De este modo el juez se asegura de tener un debido
conocimiento de la causa sometida a la litis y también con ello puede sustentar su fallo en
derecho, lo cual incide en la efectividad de la tutela jurídica que debe brindar, pues no sólo la
apreciación de las alegaciones y pruebas da lugar al triunfo de una justa pretensión, sino
también, en sentido contrario, a la justa desestimación de una afirmación falsa e injusta.
2.3.1.5. CUMPLIMIENTO INELUDIBLE DE LOS FALLOS JUDICIALES.
Otro de los principios que contempla el derecho a la tutela jurídica es el que impone el
cumplimiento ineludible de los fallos judiciales. Lógicamente ninguna tutela jurídica puede
calificarse de efectiva si el fallo recaído en un proceso no se ejecuta, lo que conllevaría a dejar a
medias, la realización de la justicia.
Es por ello que los administradores de justicia deben tener el poder de ejecutar lo resuelto por
ellos, así como también deben contar con los mecanismos suficientes para que los fallos se
acaten en forma adecuada y sobre todo en el menor tiempo posible.
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2.3.1.6. MOTIVACIÓN DE LOS FALLOS.
La motivación de las sentencias o de los fallos emanados de una autoridad es consustancial al
principio de legalidad y evita la arbitrariedad, principios que son propios del Estado de Derecho.
Tal requisito esencial permite el control del superior por medio de los recursos y permite dar a
conocer al ciudadano las razones de la resolución. El derecho a la tutela judicial efectiva impone
que las sentencias, autos o cualquier resolución sean debidamente motivados en derecho y que
resuelvan en su totalidad los asuntos sometidos al conocimiento del juez.
Así lo establece el artículo 76 numeral 7 literal l de la Constitución de la República del Ecuador
“…Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas…(Constitución de la República del
Ecuador, 2008)”.
2.4.CONSTRUCCIÓN TEÓRICA.
Por último, y aunque no lo diga la norma constitucional, cabe resaltar que Es de trascendental
importancia que en la experiencia jurídica, el resumen procesal se da a través de tres
construcciones teóricas: DERECHO-TUTELA-EFICACIA.
La función del derecho como tal es regular la relación de los ciudadanos con el Estado. La tutela
en cambio es el instrumento para hacer efectivos los derechos reconocidos en la Constitución a
favor de los ciudadanos y proteger que no se cometan transgresionesa las normas. La eficacia es
la obtención de una contestación cierta y fundada apegada a derecho, con la debida motivación,
con plenas consecuencias jurídicas.
El tratadista KARL ENGISCH en su obra "Introducción al pensamiento jurídico", afirma que:
“...Se puede entender por conceptos jurídicos 'normativos; aquellos que en oposición a los
conceptos prescriptivos apuntan a datos que no son simplemente perceptibles o
experimentables, sino sólo ser imaginados y comprendidos en conexión con el mundo de
las normas...siempre se necesita una valoración para poder aplicar un concepto normativo
al caso concreto..”. (Engish, 1967, págs. 142-143).
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Ahora podemos decir que el derecho a la TUTELA JURÍDICAo jurisdiccional efectiva como
se la conoce en otros países, implica no solamente que los ciudadanos puedan acudir a los
órganos judiciales o jurisdiccionales solicitando TUTELA DE SU DERECHO, sino que,
además, asegura la expedición de una sentencia apegada a derecho, con el fin justo y no
violatoria o arbitrarias.
Según la doctrina constitucional, y en este caso destacamos lo que el procesalista Augusto
Morello dice en una de sus obras;
“…el derecho a la tutela judicial efectiva se configura, fundamentalmente, como la
garantía de que las pretensiones de las partes que intervienen en un proceso serán
resueltas por los órganos judiciales con criterios jurídicos razonables…” (Morello, 1994,
pág. 286)
Según aquel pensamiento el derecho a la tutela jurídica efectiva, se ocupa no sólo aquellas
garantías formales que conducen un proceso sino que, lo más importante es llegar a la
protección eficaz de las específicas situaciones jurídicas, amenazadas o lesionadas, que son
discutidas en la litis es decir los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y en la
ley.
En esta época contemporánea la palabra que se encuentra de moda podríamos decirlo así por
utilizar un término, es el famoso Garantismo, y es por ello que hoy en día en nuestra legislación
Ecuatoriana tenemos Jueces de Garantías Constitucionales, pero al mismo tiempo esa necesidad
de un proceso plenamente garantista, tiene como alternativa la necesidad de afrontar el drama
del tiempo del proceso.
El jurista JUAN MONROY GÁLVEZ,manifiesta en una de sus obras que en la época actual se
vive una lucha entre garantismo y urgencia, que mucha de las veces por lograr lo uno se olvida
de lo otro, ya a decir de él, tan importante como tener un proceso garantista es tener fórmulas
distintas, que aseguren la duración del proceso, para que de este modo no se destruya ni acabe
con el derecho del que tiene la razón, siendo ese el ámbito en donde se inserta la tutela cautelar
contemporánea.
39
Considerando que hoy en día vivimos una época en laque se trata de combatirel grave problema
entre tiempo y proceso, para evitar los efectos nocivos de la dilación en un proceso, el profesor
brasileño LUIZ GHUILLERME MARINONI señala que:
"...en la realidad de la vida, la lentitud del proceso puede significar angustia, sufrimiento
psicológico, perjuicios económicos y hasta la misma miseria"(Tam Pérez, 2008).
El maestro LUIGI FERRAJOLI, al tratar la teoría general del garantismo, afirma que:
“…una de sus acepciones refiere a una teoría jurídica de la "validez" y de la "efectividad" como
categorías distintas, no sólo entre sí, sino también respecto de la "existencia" o "vigencia" de las
normas. En este sentido, la palabra garantismo expresa una aproximación teórica que mantiene
separados el "ser" y el "deber ser" en el derecho. El principal presupuesto metodológico de una
teoría general del garantismo está en la separación entre derecho y moral y, más en general,
entre ser y deber ser. FERRAJOLI llama democracia sustancial o social al "estado de derecho"
dotado de garantías efectivas, tanto liberales como sociales, y democracia formal o política al
"estado político representativo", es decir, basado en el principio de mayoría como fuente de
legalidad…”(Ferrajoli, 1995, págs. 852-854, 864).
2.5.TUTELA JURÍDICA CONSTITUCIONAL.
Pues bien, luego de haber revisado con un profundo análisis los considerandos anteriores nos
adentraremos en el estudio de la Tutela Jurídica Constitucional, ya que de lo anotado
anteriormente consideramos tener la suficiente base y claridad necesaria para poder analizar
detenidamente lo que esta institución jurídica significa, los logros que ha alcanzado y los que
pretende alcanzar; y, la aplicabilidad de la misma en el derecho ecuatoriano.
Como bien lo anotamos en líneas anteriores El Estado ecuatoriano con la aprobación de la
constitución del 2008 y su puesta en vigencia, alcanzo un nivel más en lo concerniente a la
constitucionalidad de los derecho, dando un salto a decir de muchos entendidos en la materia
trascendental dejando atrás lo que fue en su momento el Estado social de Derecho y
embarcándose en lo que ahora es un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, y con este
cambio deja de ser Estado de Derecho a un Estado garantista de Derechos Constitucionales y
Sociales.
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El profesor brasileño CARLOS ALBERTO ÁLVARO DE OLIVEIRA en su obra "Teoría y
Práctica de la Tutela Jurisdiccional" señala que:
“…los derechos fundamentales consagrados en la Constitución constituyen situaciones
subjetivas "instrumentales", cuyo "reforzamiento" constitucional no tendría ningún
significado si las correspondientes garantías no permitieran restaurarlas integralmente en
el caso concreto. El propio concepto de inviolabilidad de los derechos fundamentales se
agotaría en una estéril abstracción si a la posibilidad de violación no correspondiera la
posibilidad de tutela de la situación subjetiva violada (tutela, agrego, que debe ser efectiva
y otorgada en tiempo razonable). A la posibilidad de violación debe corresponder la
posibilidad de tutela efectiva de la situación subjetiva. …”(Alvaro de Oliveira, págs. 139-
140)
Agrega ÁLVARO DE OLIVEIRA que:
“... El derecho subjetivo público, debido a su abstracción, no explica suficientemente el
fenómeno de la tutela jurisdiccional y sus relaciones con el derecho material. (...) La
concepción de los derechos fundamentales como normas objetivas supremas del
ordenamiento jurídico tiene una importancia capital, no sólo teórica, para las tareas del
Estado. De ahí proviene que cualquier poder del Estado tiene una obligación (negativa) de
abstenerse de injerencias en el ámbito protegido por los derechos fundamentales, como
también una obligación (positiva) de llevar a cabo todo lo que sea necesario para la
realización de los derechos fundamentales, inclusive cuando no se refiera a una pretensión
subjetiva de los ciudadanos…” (Alvaro de Oliveira, págs. 139-140)
Podemos establecer que el tratadista De Oliveira, en su análisis destaca que todo el proceso está
impregnado del derecho material, dado que el demandante alega hechos jurídicamente
relevantes, y que el Estado tiene que la obligación de velar por el fiel cumplimiento de los
derecho, por lo que la tutela jurídica debe ser entendida como tutela efectiva de derechos o de
situaciones jurídicas por el proceso, y dentro de todo lo que significa estos conceptos debe estar
el principal precepto jurídico que es la Constitución, por ello diremos que la Tutela debe ser
Jurídica, Constitucional y además Efectiva.
Por ello, el concepto de tutela jurídica constitucional más apropiado, es hablar de defensa o
protección del patrimonio jurídico,y consideramos que si habla de que la tutela jurídica es un
41
patrimonio jurídico es lógico que tenga mucho que ver con una Garantía constitucional
mirándolo desde nuestra óptica pero sobre todo desde nuestra legislación.
La Doctrina nos dice que en los actuales momentos nos encontramos en una transformación
institucional de la Justicia,en lo que tiene que ver con la óptica constitucional a nivel mundial,
en razón básicamente a tres factores:
Constituciones con fuerza normativa y de plena eficacia, entendida no solo como
norma política sino como norma jurídica suprema;
El desarrollo del Poder Judicial, y su vínculo con la aplicación de los derechos
fundamentales. Juez garante de los derechos fundamentales.
Apertura de las Constituciones a los ordenamientos supranacionales.
Es por ello que si nosotros analizamos los conceptos especificados anteriormente y lo que se
establece en nuestra constitución pues fácilmente llegamos a concluir que nuestra constitución
es la base para que exista la tutela jurídica en nuestro país y que a su vez esta tutela jurídica es la
base para que los demás principios y garantías constitucionales sean aplicados en pos de un
reconocimiento de derechos de las y los ecuatorianos.
2.6.EL PROCESO Y SU ESENCIA.
Una vez que hemos revisado los aspectos referentes a la tutela jurídica constitucional,
corresponde ocuparse de las concepciones que determinan el instituto jurídico en el cual aquélla
debería, encontrar plena manifestación y realización. Es decir, la tutela jurídica sólo puede ser
realmente efectiva en el desarrollo de un proceso judicial, el que se determinará de acuerdo a la
esencia del derecho para el cual se requiere tutela o protección.
Entonces empecemos diciendo que el proceso se torna a modo de una heterocomposición;
resultando una de sus últimas concepciones basada en la noción de satisfacción de intereses que
las partes buscan obtener por medio del mismo. Ello implica una serie de situaciones jurídicas
contrapuestas de las partes, integradas por posibilidades, expectativas, perspectivas y cargas,
42
concatenadas entre sí de modo ordenado y destinada a la consecución de satisfacciones
jurídicas, bajo la dirección del Juez o un Árbitro.
Se entiende que el proceso apunta hacia una finalidad, vista ésta como uno de los elementos
esenciales más importantes de aquél; la pretensión que se ventila, la razón por la cual las partes
se encuentran en litigio, y la solución de la controversia planteada, como finalidad específica.
Es entonces que el proceso constituye una de los elementos jurídicos fundamentales del
Derecho Procesal, logrando una calidadespecífica a partir de la regulación legal y en base a los
elementos que las partes pueden disponer en cada caso que sea sometido al órgano regulador;
los principios fundamentales del proceso se manifiestan en la ley procesal, siendo los más
importantes y esenciales para sustentar la vigencia de la norma positiva los que tutelan la
supremacía de los derechos fundamentales de las personas a través de la aplicación plena de las
garantías para la administración de justicia.
Esos elementos esenciales están determinados por la vigencia efectiva del ideal de justicia y del
derecho a la justicia; y en el caso muy particular del Ecuador en el respeto a la norma
Constitucional y a la Justicia.
En palabras simples se puede determinar que el proceso es el camino que se tiene que transitar
para lograr resolver un conflicto de intereses, o un simple requerimiento que se lo realice por
parte de los ciudadanos.
2.7.EL DEBIDO PROCESO
Luego de haber analizado muy genéricamente lo que es el concepto de proceso entraremos en el
análisis de lo que significa el Debido Proceso y es por ello que diremos que en si suconcepto se
deriva de la definición general de proceso, revestido con características de especial
consideración que le otorgan categoría de derecho fundamental, elemental y trascendental más
que de mero instituto jurídico.
Se debe destacar la estrecha conexión que se da entre la concepción de debido proceso y la de
tutela jurídica constitucional; en tanto que ambas figuras jurídicas configuran las garantías
43
fundamentales que engloban y especifican los mecanismos más eficaces de protección de los
derechos de los ciudadanos miembros de un Estado, tanto a través de la Función Judicial como
de otras formas procesales a las que resultan plenamente aplicables.
Es así que siendo derechos fundamentales, resultan eficaces para tutelar a todos los sujetos de
derecho, frente a cualquiera, en todos y cada uno de los ámbitos en que desarrollen relaciones
con relevancia jurídica al amparo de la Constitución o normas fundamentales.
El concepto del debido proceso, lo encontramos en el commonlaw anglosajón como dueprocess
of law, que significa derecho común y debido proceso de ley; ingresó de manera indirecta a la
legislación nacional, mediante la regulación constitucional de sus principales manifestaciones.
El debido proceso es entendido como garantía y derecho fundamental de todos los ciudadanos,
el mismo queles permitirá, una vez ejercitado el derecho de acción, que puedan, acceder a un
proceso que reúna los requisitos mínimos establecidos para el efecto, encaminen a la autoridad
encargada de resolverlo a pronunciarse sobre los puntos sometidos a la litis; de manera justa,
equitativa e imparcial; permitiendo el libre acceder a la justicia, y sobre todo tutelando los
derechos que los ciudadanos tenemos.
Según la opinión de CESAR A. ARCE VILLAR, al hablar del debido proceso dice:
“...Al finalizar el siglo XIX el concepto de debido proceso ganó profundidad y extensión.
De mera garantía procesal, de resorte técnico procesal, comenzó a elevarse a la categoría
de contenido estimativo y de recurso técnico axiológico [...] Debemos entender que el
debido proceso no sólo es lo legal, sino fundamentalmente lo justo; su finalidad no sólo
debe consistir en el respeto de las formas procesales sino también en la búsqueda
permanente de la justicia como un valor supremo del derecho y de la vida en sociedad…
(Arce Villar, 1996, pág. B9)”
El derecho fundamental al debido proceso es un derecho de estructura compleja, cuyos alcances
corresponde establecer dentro del ámbito de cada caso concreto, sujetándose a la naturaleza
misma de cada situación. En la doctrina y el derecho comparado encontramos que se distinguen
dos dimensiones: El debido proceso sustantivo o sustancial; y, el debido proceso formal o
44
procesal. Estas distinciones son también consideradas como aplicables no solo en sede judicial
sino en los diferentes procedimientos administrativos.
De tal modo, el proceso se constituye en nuestra legislación como el vehículo que proporciona a
los ciudadanos el acceso a la justicia, entendida ésta como valor fundamental de la vida en
sociedad. A lo que se agrega que, solamente un proceso que observe los elementos mínimos de
justicia que le resultan aplicables podrá tener el calificativo de debido, más allá de las
elaboraciones legales cuya vigencia jurídica estará, siempre subordinada a la presencia de los
elementos que integran el concepto antes mencionado.
Es por esto que el debido proceso es un derecho fundamental que tiene toda persona, que le
faculta a exigir del Estado un juzgamiento imparcialy en justicia, ante un juzgador responsable,
competente e independiente; es imperante que el juzgamiento se debe hacer conforme a normas
procesales que sean razonables, que deben otorgar la posibilidad de defensa, debido
emplazamiento de prueba. El Estado está obligado a proveer la prestación de justicia cuando se
ejercitan los derechos de acción y contradicción, bajo determinadas garantías mínimas que le
aseguren tal juzgamiento imparcial y justo; por consiguiente es un derecho esencial que tiene no
solamente un contenido procesal y constitucional, sino también un contenido humano de
acceder libre y permanentemente a un sistema judicial imparcial, en el que la tutela
constitucional sea efectiva.
Entonces, se tiene que el debido proceso formal implica la exigencia a los órganos
jurisdiccionales de un mínimo de garantías procesales; mientras que el debido proceso
sustantivo exige que el legislador sea razonable en la expedición de las normas constitucionales
y legales; exigiéndose, en ambos casos, como denominador común, la “razonabilidad”, y sobre
todo basados en la norma Constitucional con el fin de no transgredir su esencia tutelar de
derechos y justicia.
2.8.NEOCONSTITUCIONALISMO.
El neoconstitucionalismo es una corriente jurídica reciente y en proceso interno de
conformación y consolidación, que aparece en el constitucionalismo moderno; en este
últimoexisten dos grandes tradiciones: la norteamericana y la europea.
45
El neoconstitucionalismo pertenece a la segunda de ellas, aun cuando varios de sus principios e
instituciones pueden reconocer su fuente de inspiración en la tradición norteamericana. Su
origen histórico más próximo lo encontramos en las resoluciones del tribunal constitucional
alemán, aunque encontramos que su conceptualización y denominación en sí, son más recientes
y han tenido lugar principalmente en Italia y España.
Mediante el término "neoconstitucionalismo" se hace referencia a los cambios experimentados
en el ámbito jurídico y político, estas innovaciones estructurales que fueron aplicadas en el
sistema jurídico se expanden hacia América Latina especialmente a partir de la década del 90;
esto se da por la importancia que van adquiriendo dentro de cada Estado la constitución como
norma jurídica y así mismo los tribunales constitucionales siendo estos últimos órganos que
velan por asegurar su supremacía, especialmente mediante la tutela y el desarrollo de los
derechos humanos por parte de los jueces constitucionales.
Se llega a considerar que el neoconstitucionalismo surge de la integración de dos clásicos
modelos constitucionales, el modelo norteamericano y el modelo europeo, según lo establece la
doctrina. El modelo norteamericano tiene a la Constitución como la que regula la competencia
social y política, en un contexto de igualdad entre las personas, dentro de un Estado neutral; en
cambio el modelo europeo establece que la Constitución es nítidamente un proyecto político de
transformación social y política,destacando valores como el de la libertad, la democracia
eigualdad.
Neoconstitucionalismo, constitucionalismo contemporáneo o, a veces también, simplemente
constitucionalismo, son términos que se están volviendo comunes en el léxico jurídico y que se
aplican de un modo un tanto confuso, con el fin de referirse a situaciones de una aparente nueva
cultura jurídica. Consideramos que son tres las acepciones principales
1. El constitucionalismo como forma de organización política Estatal.
2. El constitucionalismo es una teoría del Derecho, más concretamente aquella teoría apta
para explicar las características de dicho modelo.
3. Por constitucionalismo cabe entender también la ideología que justifica o defiende la
fórmula política así designada.
46
En realidad, el neoconstitucionalismo como ideología presenta diferentes niveles o
proyecciones. El primero y aquí menos problemático es el que puede identificarse con aquella
filosofía política que considera que el Estado constitucional de Derecho representa la mejor o
más justa forma de organización política. Naturalmente, que sea aquí el menos problemático no
significa que carezca de problemas; todo lo contrario, presentar elconstitucionalismo como la
mejor forma de gobierno ha de hacer frente a una objeción importante, que es la objeción
democrática o de supremacía del legislador: a más Constitución y a mayores garantías
judiciales.
La segunda consideración importante del constitucionalismo es la ideológica, siendo aquella
que pretende ofrecer resultados metodológicos o conceptuales; considerando que el
constitucionalismo es el modelo óptimo de Estado de Derecho, en el ámbito de aplicación se
debe hacer una vinculación necesaria entre el Derecho y la moral y postular, por tanto, alguna
forma de obligación de obediencia al Derecho.
La tercera concepción del neoconstitucionalismo es la ideológica, que tiene un gran vínculo con
la segunda, y podría denominarse como neoconstitucionalismo dogmático, es una visión nueva
de la teoría del Derecho.
En el modelo de Estado Constitucional de Derecho,es preciso decir que el
neoconstitucionalismo es el resultado de la concordanciaexistente entre dos tradiciones consti-
tucionales que la mayor parte del tiempo van por distinto camino: la primera que concibe a la
Constitución como norma reguladora de la competencia social y política, La segunda tradición,
se refiere a la concepción de la Constitución como la encarnación de un proyecto de
transformación social y política. La Constitución en esta concepción pretende participar
directamente en las decisiones colectivas referentes al modelo económico, de la acción del
Estado en la esfera de la educación, de la sanidad, de las relaciones laborales, etc.
Analizando lo que se dijo en el párrafo anterior concluiremos que en el primer caso la
Constitución pretende determinar fundamentalmente quién manda, cómo manda y en parte
también hasta dónde puede mandar; mientras que en el segundo caso la Constitución quiere
condicionar también en gran medida qué debe mandarse, es decir, cuál ha de ser la orientación
de la acción política en numerosas materias.
47
En estas dos tradiciones encontramos dos elementos del Neoconstitucionalismo que son:
Fuerte contenido normativo
Garantía jurisdiccional.
Con estos dos elementos y luego de haber analizado dos tradiciones podemos decir que en
general existen muchas Constituciones garantizadas sin contenido normativo y así mismo
Constituciones con un más o menos denso contenido normativo, pero no garantizadas. En cierto
modo, esta es la problemática que el neoconstitucionalismo pretende solucionar, apostando por
una conjugación de ambos modelos, para tenerConstituciones normativas y garantizadas.
Conjuntamente el carácter garantizado de la Constitución supone que sus preceptos pueden
hacerse valer a través de los procedimientos judiciales existentes para la protección de los
derechos de los miembros de una sociedad.
A decir de los expertos, la existencia de un Tribunal o Corte Constitucional no es incompatible
con el neoconstitucionalismo, aclarando que como la Constitución es una norma de la que nacen
derechos y obligaciones en las más diversas esferas de relación jurídica, su conocimiento no
puede quedar cercenado para la jurisdicción ordinaria, y que solo la tengan que tratar en el
ámbito constitucional.
El jurista italiano Guastini (Guastini, 2001) señala siete condiciones que permiten hablar de la
constitucionalización de un determinado sistema jurídico:
Incorporación de una constitución rígida, que incluye los derechos fundamentales;
La garantía jurisdiccional de la supremacía constitucional;
La fuerza vinculante de la Constitución, que no es un conjunto de normas
programáticas sino preceptivas;
La sobreinterpretación de la Constitución, ya que se la interpreta extensivamente y se
deducen de ella sus principios implícitos;
La aplicación directa de los normas constitucionales, que también se aplican a las
relaciones entre particulares;
48
La interpretación conforme a la constitución de las leyes y normas inferiores;
Influencia de la Constitución en el debate político.
Como complemento cabe destacar la centralidad que los derechos fundamentales o derechos
humanos, ya que los mismos son considerados como valores que componen el ordenamiento
político-jurídico de un Estado, e influyen en las relaciones privadas.
Aparece con esto una transición aceptable y sobre todo rescatable que del constitucionalismo
inicial que surge en Europa, se pasa con las grandes revoluciones modernas, a una segunda fase
y que ahora se denomina neoconstitucionalismo. De lo que fue la Constitución tomada como
carta política dirigida al Parlamento, se pasa a darle el rol de norma jurídica suprema y de
aplicación directa e inmediata.
Así también se pasa del Estado de Derecho al Estado Constitucional de Derecho, donde la
Constitución es mucho más que la ley y se convierte en el centro de todo el sistema normativo.
De la soberanía del legislador se pasa a la palabra final a cargo de los jueces(Zagrebelsky,
1995).
La constitucionalización del ordenamiento jurídico, como núcleo del neoconstitucionalismo, es
una realidad compleja que tiene aspectos diferenciales en cada uno de los países, tomando en
cuenta su propia tradición, sus propias normas y sus propios órganos de gobierno, sin embargo,
en todos ellos implica una profunda transformación en el sistema de fuentes del derecho y desde
él en todo el sistema normativo y jurídico.
2.8.1. EL NEOCONSTITUCIONALISMO COMO TEORÍA DEL DERECHO
Dentro de lo que es el Estado constitucional de Derecho se da una nueva explicación que en
buena medida se aleja de los esquemas del llamado positivismo teórico. Hay algo bastante obvio
que motiva esta nueva ilustración y es la crisis de la ley, una crisis que no responde sólo a la
existencia de una norma superior, sino también a otros fenómenos más o menos conexos al
constitucionalismo; el desarrollo de las autonomías territoriales, la revitalización de las fuentes
sociales del Derecho, la pérdida o deterioro de las propias condiciones de racionalidad
49
legislativa, como la generalidad y la abstracción, son algunos de los cambios que motivan esta
evolución en la línea conceptual.
Si hacemos un conjunto de lo anteriormente dicho nos damos cuenta que la ley ha dejado de ser
la única, suprema y racional fuente del Derecho que pretendió ser en otra época, y tal vez éste
sea el síntoma más visible de la crisis de la teoría del Derecho positivista, forjada en torno a los
dogmas de la estatalidad y de la legalidad del Derecho.
Queda claro que la exigencia de renovación es más profunda, de manera que el
constitucionalismo esté impulsando una nueva teoría del Derecho, cuyos rasgos más
sobresalientes caben resumir en los siguientes cinco puntos, expresivos de otras tantas
orientaciones o líneas de evolución:
Más principios que reglas;
Más ponderación que subsunción;
Omnipresencia de la Constitución en todas las áreas jurídicas y en todos los conflictos
mínimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la opción legislativa
o reglamentaria;
Omnipotencia judicial en lugar de autonomía del legislador ordinario;
Coexistencia de una constelación plural de valores, a veces tendencialmente
contradictorios, en lugar de homogeneidad ideológica en torno a un puñado de
principios coherentes entre sí y en torno, sobre todo, a las sucesivas opciones
legislativas.
Ampliaremos un poco más los conceptos de lo que significan los epígrafes anteriores, y
empecemos hablando de lo que es la omnipresencia de la Constitución, esta última ofrece un
denso contenido material compuesto de valores, principios, derechos fundamentales, directrices
a los poderes públicos, etc., de manera que es difícil concebir un problema jurídico mediana-
mente serio que no encuentre alguna orientación y, lo que es más preocupante, en ocasiones
distintas orientaciones en el texto constitucional: libertad, igualdad formal, pero también
sustancial seguridad jurídica, propiedad privada, cláusula del Estado social, y así una infinidad
de criterios normativos que siempre tendrán alguna relevancia. Es más, cabe decir que detrás de
cada precepto legal se adivina siempre una norma constitucional que lo confirma o lo
50
contradice, pues de alguna manera, todo deviene del Derecho constitucional y en esa misma
medida la ley deja de ser el referente supremo para la solución de los casos.
La Constitución es una norma que está presente en todo tipo de conflictos, el constitucionalismo
desemboca en la omnipotencia judicial. Desde este concepto la Constitución no tiene como
único objeto la regulación de las fuentes del Derecho sino la aplicación de los derechos fun-
damentales, la Constitución ofrece orientaciones en las más heterogéneas áreas del derecho. No
se puede llegar a concluir con esto que en el neoconstitucionalismo, la ley sea una mera
ejecución del texto constitucional, pero sí que éste tiene vinculo y control en cualquier materia
de regulación legal.
El neoconstitucionalismo no está compuesto de principios comunes y coherentes entre sí, sino
más bien es un conjunto de postulados distintos y tendencialmente contradictorios, esto hace
que muchas veces se ocasionen eventuales conflictos en el nivel concreto o de la aplicación.
Suele pasar que las Constituciones estimulan las medidas de igualdad sustancial, pero
garantizan también la igualdad jurídica o formal, y es absolutamente evidente que toda política
orientada en favor de la primera ha de tropezar con el obstáculo que supone la segunda; como
ejemplo: se proclama la libertad de expresión, pero también el derecho al honor, o también
pueden entrar en conflicto; la cláusula del Estado social, que comprende distintas directrices de
actuación pública, necesariamente ha de interferir con el modelo constitucional de la economía
de mercado, con el derecho de propiedad o con la autonomía de la voluntad en fin una gran
cantidad de cuestiones; se podría decirse que no hay norma sustantiva de la Constitución que no
encuentre frente a sí otras normas capaces de suministrar eventualmente razones para una
solución contraria.
Se puede llegar a pensar que estas Constituciones del neoconstitucionalismo son un
despropósito, un conjunto de normas contradictorias entre sí que se superponen de modo
permanente dando lugar a soluciones dispares. Sucedería efectivamente así si las normas
constitucionales apareciesen como reglas, pero como se dijo antes una de las características del
neoconstitucionalismo es que los principios predominan sobre las reglas.
Luego pues concluiremos diciendo que la teoría del Derecho intenta explicar o representar los
rasgos caracterizadores y el modo de funcionamiento de los sistemas jurídicos, y es así que de la
revisión anterior se desprende que se impone una profunda revisión de la teoría de las fuentes
51
del Derecho, más atenta al surgimiento de nuevas fuentes sociales; también el impacto que el
constitucionalismo tiene sobre el modo de concebir la norma jurídica y la necesidad de
considerar la presencia de nuevas piezas del Derecho, en particular de los principios; y, como
último aspecto se reclama también una más meditada y compleja teoría de la interpretación,
como dice la doctrina, la teoría del Derecho neoconstitucionalista resulta ser nada más que el
positivismo jurídico de nuestros días.
2.8.2. EL NEOCONSTITUCIONALISMO Y LA MISIÓN DE LOS JUECES.
El neoconstitucionalismo también se lo puede considerar como la doctrina o ideología
institucional, de modo especial en apoyar un modelo de Poder Judicial activista,y que de este
modo tutele los derechos fundamentales con la finalidad de coadyuvar para que estos tengan
plena vigencia en la práctica.
La nueva visión del ordenamiento jurídico reclama una nueva y renovadaactitud institucional
por parte de los integrantes de los órganos judiciales. Se trata de instaurar una nueva postura
institucional de los jueces, que podríamos definir como activismo judicial, con fundamento
normativo en los derechos fundamentales del ser humano constitucionalizados y/o reconocidos
en los documentos internacionales.
El neoconstitucionalismo plantea que la misión que los jueces, especialmente quienes tienen a
su cargo el control de constitucionalidad, sean quienes cumplan una democracia constitucional;
así también plantea y promueve una nueva relación del Poder Judicial con los demás órganos de
gobierno y con la sociedad civil para el logro de la vigencia efectiva de los derechos humanos.
Hay una consideración muy elevada de la misión que los jueces están llamados a realizar en los
sistemas democráticos.
"…La verdadera democracia es la democracia de los jueces". "Vengan los jueces a salvar
el mundo" "La idea es que jueces ilustrados y abiertos a la deliberación racional
contengan los impulsos autoritarios de los políticos profesionales que pueblan los demás
poderes de Estado…” (Hilbink, 1999)
52
En esta nueva época se advierte un cierto elitismo epistemológico y ético judicial, es decir un
muy amplio poder que puede ser considerado incluso un tanto exagerado, desbalanceado y
descontrolado, a favor del Poder Judicial, Así Gil Domínguez llega a hablar de la omnipotencia
judicial en un Estado Constitucional diciendo que:
"….Una de las notas estructurales que presenta el Estado constitucional de derecho es la
omnipotencia judicial. En este paradigma, el órgano judicial se encuentra en una situación
temporal de detentador de la última palabra respecto de las decisiones colectivas (aun
aquellas que tienen que ver con los derechos fundamentales), lo cual genera un natural
desplazamiento del legislador… (Dimínguez, 2008)".
Sin embargo otros pensadores moderados sostienen que este modelo es el de una democracia
deliberativa cuyos límites son los derechos humanos, pero son los jueces quienes, en definitiva
tienen la posibilidad y la facultad de definir el contenido de esos derechos fundamentales, su
alcance y más que nada su aplicación; siendo esta una realidad muy positiva,ya que la
concientización y protección de los derechos humanos en nuestras democracias constitucionales
está en manos de quienes tienen el poder judicial.
2.8.3. POSIBILIDADES Y RIESGOS EN LA FUNCIÓN DE LOS
OPERADORES DE JUSTICIA.
El modelo del neoconstitucionalismo, encomienda a los jueces la protección y aplicación delos
derechos constitucionales y que estos estén asegurados frente a la falta de atención o violación
por parte de los otros poderes de un Estado.Los principales derechos como el derecho a la vida
y a la salud, el derecho a la igualdad, los derechos sociales, el acceso a la justicia, el debido
proceso y la tutela judicial efectiva, depende de la actuación y labor judicial. Se considera que
una actuación lúcida y decidida de los operadores de justicia y en particular de los tribunales
constitucionales puede hacer mucho para la mejora de un sistema jurídico y político de un
determinado país.
Por otro lado, nos parece que el modelo del neoconstitucionalismo tiene dos riesgos principales:
la extralimitación judicial, es decir que los jueces con esta concepción traten de tener el
protagonismo y abarcar mucho más de lo que les corresponde y la otras es que se crea una
excesivaconcepción de los derechos humanos, muy individualista y relativa;esto puede llegar a
53
desvirtuar su verdadero contenido y alcance, y con ello se lesione otros legítimos derechos o
bienes públicos.
Siempre vale la pena recordar la sabia advertencia del juez norteamericano Frankfurter:
"Si los jueces quieren ser predicadores, deberían dedicarse al púlpito; si pretenden ser
primariamente configuradores de una política, el Parlamento es su lugar. Los jueces
obstinados son los menos defendibles entre todos los que atacan al imperio del Derecho"
(Frankfurter, 1956, pág. 31).
Hay que tomar en cuenta siempreal momentointerpretar y operar los derechos, la ilustrada
fórmula expresada en el artículo 32 de la CADH:
"Toda persona tiene deberes para con la familia, la comunidad y la humanidad. Los
derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad
de todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática".
El Tratadista LUIS PRIETO SANCHÍS, considera que el Estado Constitucional de Derecho
necesita una nueva teoría del Derecho:
“…El constitucionalismo requiere una nueva teoría de las fuentes alejada del legalismo,
una nueva teoría de la norma que dé entrada al problema de los principios, y una
reforzada teoría de la interpretación, ni puramente mecanicista ni puramente
discrecional…” (Prieto Sanchís, 2002, págs. 120,155)
En cambio MicheleTaruffo nos dice que: “...solo es aceptable si el juez proporciona una
justificación racional…” (Taruffo, 1989).
En definitiva y a manera de conclusión podemos decir que el neoconstitucionalismo, otorga el
poder al operador de justicia para que aplique los principios constitucionales en beneficio del
hombre y que dependerá de estos operadores su debida aplicación y su victoria en un modelo de
Estado, o su fracaso como tal dentro de un mismo sistema.
54
2.9.TUTELA JURÍDICA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE
DERECHOS Y JUSTICIA SOCIAL ECUATORIANO.
Después de haber hecho un extenso análisis de los diferentes conceptos de lo que significa la
palabra tutela,sus principios y acepciones que van de la mano con la primera; y, haciendo una
interpretación conjunta de los mismos de forma generalizada, pues desarrollaremos nuestro
trabajo adentrándonos únicamente en lo concerniente a nuestro ordenamiento jurídico.
A manera de introducción y con el fin de guardar sindéresis y hacer del texto lo más claro y
explicito posible recordaremos brevemente,de forma resumida los puntos más importante del
concepto de Tutela.
En la experiencia jurídica, el resumen conceptual se da a través de tres construcciones
teóricas:derecho - tutela - eficacia. De esa manera tenemos que:
El derecho regula la relación de los ciudadanos con el Estado.
La tutela es el instrumento para hacer efectivos los derechos reconocidos a los
ciudadanos y salvaguardar las infracciones jurídicas.
La eficacia es la obtención de una respuesta cierta y fundada en derecho con plenas
consecuencias jurídicas.
El gran sostén de estas tres palabra o teorías como dijimos al inicio, en el Ecuador es la
Constitución de la Republica, y es por ello que el tema central de este análisis es la LA
TUTELA JURÍDICA CONSTITUCIONAL ECUATORIANA DENTRO DEL ESTADO
SOCIAL DE DERECHO Y JUSTICIA SOCIAL.
Esta nueva y superior forma de Estado se caracteriza por la extensión de la tutela Jurídica
Constitucional a todos los derechos y garantías reconocidos en la Constitución y en los
Convenios Internacionales, así como por el reconocimiento y extensión de los derechos y
garantías a las personas individualmente consideradas o formando parte de grupos sociales de
atención prioritaria, a las comunidades, pueblos y nacionalidades y también a la naturaleza, de
55
tal modo que, la parte dogmática de la Constitución no solo constituye una declaración de
principios o del reconocimiento de derechos y garantías sino que también cada principio,
derecho o garantía tiene su respectivo medio Constitucional de tutela Jurídica que lo hacen
efectivo en la realidad fáctica social y reparan el daño ocasionado a su titular cuando han sido
conculcados.
En esta forma todas las personas intervienen en sus relaciones entre sí, con las colectividades y
con el Estado o sus instituciones investidas de todos los derechos que les reconoce y garantiza la
Constitución y los Convenios Internacionales, conociendo que para el caso de que se conculque
sus derechos en cualquier forma, obtendrá la tutela jurídica respectiva acudiendo ante los
respectivos órganos jurisdiccionales a cargo de su prestación y se le repare el daño ocasionado
mediante el respectivo medio de reparación constitucional.
De este modo, los principios y valores morales y culturales que se expresan en los Derechos
reconocidos por la Constitución y los Convenios Internacionales se interiorizan en el seno de la
sociedad y cada persona experimenta el sentimiento de seguridad y se interiorizan en su
conciencia los valores morales, sociales, culturales, políticos y jurídicos que se expresan en el
Estado Constitucional de Derechos y Justicia; se sienten miembros de éste y participan en la
consecución de sus fines.
El tratadista GOLDSCHMIDT, precursor del derecho justicial, citado por EDUARDO
COUTURE en su obra "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", decía específicamente lo
siguiente:
“…las funciones del proceso son tres: a) esencialmente lógico-teórica encaminada a
determinar lo que en cada caso es justo; b) esencialmente práctica al ejecutar lo que se ha
reconocido como derecho; y c) tuteladora al materializar la realidad de la acción procesal
o pretensión de tutela jurídica….” (Couture, 1993, págs. 145-147)
Es decir que según lo antes mencionado la tutela jurídica busca hacer realidad los derechos que
se encuentran en juego dentro de un proceso, sea esto como ya hemos dicho administrativo o
judicial, sin decir que la tutela nazca con un proceso y forme parte de este; para ilustrarnos un
poco más sobre aquellos revisamos lo que la Corte Interamericana de Derechos Humanos dice
56
sobre estos temas, y este ente internacional ha utilizado diversas expresiones para referirse al
asunto que ahora interesa: garantías procesales, tutela procesal efectiva, debido proceso etc.
JOSÉ CAFFERATA NORES deslinda debido proceso de derecho a la tutela jurisdiccional
efectiva:
“…la identificación resulta inadecuada, no sólo porque se trata de dos derechos que tienen
un origen diferente (el proceso justo de origen anglosajón y la tutela jurisdiccional efectiva
de la Europa continental), sino también porque extienden su fuerza normativa a ámbitos de
aplicación también diferentes… (Proceso penal y Derechos Humanos)”
Si analizamos lo que el tratadista nos dice pues tendremos que él en su concepto habla tan solo
de tutela jurisdiccional efectiva mas no de tutela jurídica constitucional, partiendo de aquel
punto de inflexión y haciendo una relación con nuestro ordenamiento jurídico podemos decir
que es mucho más amplia la brecha que existe entre el debido proceso y la tutela jurídica, sin
desconocer que los dos forman parte de los principales principios que rigen nuestro convivir
social.
Mientras el debido proceso tiene como finalidad la satisfacción de intereses a través de un
proceso, de un camino, de una vía para conseguir dicho fin en forma adecuada o más bien dicho
de forma legal; el derecho a la tutela jurídica constitucional será ese conjunto de garantías
procesales que debe contar toda persona natural o jurídica, en todo tipo de procedimiento sea
este judicial o no, para que se respeten sus derechos.
Es decir la Tutela Jurídica Constitucional sería un sinónimo de respeto a derechos y garantías
establecida en la Constitución, en los tratados internacionales; y, en todos los cuerpos
normativos que rigen nuestra conducta social.
No basta pues el proceso justo con garantías, sino que se hace necesario el reconocimiento del
derecho a la Tutela Jurídica Constitucional, y es obligación de los operadores de justicia hacer
que ésta sea activada cuando sea necesario o más bien dicho para que pueda intervenir cuando
sea oportuno.
57
En una de sus obras el profesor español FRANCISCO CHAMORRO señala que se infringirá la
tutela jurídica en los siguientes casos:
“...a) se niega u obstaculiza gravemente a la persona el acceso a la jurisdicción o al
proceso en el que pueda plantear su pretensión ante los Jueces y Tribunales; b) se le
produce indefensión en el proceso donde se ventila esa pretensión; c) no obtiene una
resolución razonable y fundada en derecho; d) la resolución obtenida no es efectiva...”
(Chamorro, 1994, págs. 11-12)
Para que estagarantía fundamental pueda ser tomada o considerada eficaz y adecuada debe ser
apreciada en toda su integridad. Por ello, en esta investigación consideramos que se debe tener
como finalidad con la aplicación de la Tutela Jurídica Constitucional, al menos cuatro ejes
fundamentales que son:
La finalidad de garantizar a los ciudadanos la obtención de una respuesta del órgano
Estatal sea este judicial o administrativo. La tutela jurídica constitucional no se agota en
el mero acceso y en el proceso debido; sino que se requiere además una respuesta del
órgano competente.
La finalidad de garantizar que la resolución del órgano competente será una que
resuelva el problema planteado.
La finalidad de garantizar que la solución al problema planteado sea razonable y
extraída del ordenamiento jurídico, conforme lo manda la constitución y las leyes.
La finalidad de garantizar que la decisión adoptada por un órgano competente será
ejecutada.
Solo de este modo se puede hablar de una efectividad en la justicia y una pronta aplicación del
Derecho a la Tutela Jurídica Constitucional.
Un tratadista como RADBRUCH, siguiendo la orientación de la escuela neokantiana de los
valores, considera que:
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“…El Derecho es una realidad cultural que no puede definirse más que en función del
valor que esa realidad aspira a realizar, y que es la justicia. El Derecho es un ensayo de
realización de la justicia, aunque puede ser un ensayo fracasado. Derecho injusto es, pues,
el Derecho fracasado en su intento de realizar la justicia y no un Derecho sin ninguna
conexión con la justicia…” (Bernardis, 1995, pág. 317)
Y tomando en consideración el criterio de este ilustrado tratadista diremos que el derecho
fundamental a la tutela jurídica constitucional, es un derecho público y subjetivo por el que toda
persona, por el solo hecho de sujeto de derechos, está facultada a exigirle al Estado ,tutela
jurídica plena, y cuyo contenido básico comprende un "complejo de derechos": derecho de
acceso a la justicia, derecho al debido proceso, derecho a una resolución fundada en derecho y
el derecho a la efectividad de las resoluciones adoptadas por los órganos competentes
encargados de resolver.
2.10. CLASIFICACIÓN DE LA TUTELA JURÍDICA CONSTITUCIONAL
ECUATORIANA
Tutela Ordinaria
Tutela Diferenciada
2.10.1. TUTELA ORDINARIA
Esta tutela se encuentra regulada por los ordenamientos procesales, se crea o más bien dicho
nace de un proceso de entendimiento o de conocimiento, como caracteriza se tiene que no
admite la posibilidad de una respuesta inmediata, ya que esta se encuentra regulada por los
ordenamientos procesales y su respuesta será vista con el pasar de algún tiempo, esperando
cumplir con los plazos establecidos, para poder beneficiarse de este reconocimiento tutelar.
Esta clase de tutela a su vez se subdivide de la siguiente forma:
tutela declarativa
tutela constitutiva
tutela condenatoria
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La tutela declarativa tiene por finalidad la declaración de la existencia o inexistencia de la
relación jurídica, de la eficacia de relación jurídica.
La tutela constitutiva se vincula a los derechos que determinan una modificación de la situación
jurídica, es decir esta clase de tutela crear, extinguir, alterar.
La tutela condenatoria establece el derecho a la prestación y la cantidad de la prestación,
garantiza que lo que se haya resuelto se cumpla en la medida que se determinó y a favor de
quien se lo hizo. En otras palabras es la Ejecución de una resolución.
2.10.2. TUTELA DIFERENCIADA
En la doctrina contemporánea se habla de nuevas formas de tutela que han dado en llamarla
diferenciada porque se diferencia de la tutela ordinaria aunque el espíritu de las dos sea casi el
mismo, la tutela diferencia es aplicada en situaciones que requieren una atención rápida, pues se
encuentra en juego la posibilidad de verse afectados derechos fundamentales o de convertir en
irreparable la situación que se pretende cautelar, si no se atiende de manera urgente. A su vez
esta tutela diferenciada se subdivide en dos:
Tutela Preventiva.
Tutela de Urgencia.
La tutela preventiva lo que busca es, incentivar el uso del servicio de justicia con el fin de evitar
que se concrete o manifieste un conflicto de intereses, en otras palabras la finalidad de la tutela
preventiva es buscar anticipadamente que el conflicto no ocurra.
La tutela de urgencia como su palabra mismo lo dice se trata de la actuación oportuna y
expedita de la justicia, ésta a su vez presenta dos manifestaciones:
Tutela de Urgencia Satisfactiva (proceso urgente) y
Tutela de Urgencia Provisional (medida cautelar).
60
La tutela de urgencia se manifiesta mediante procesos breves y expeditivos en los que se
privilegia el valor eficacia.
La Tutela diferenciada responde a la necesidad de otorgar una protección a situaciones que no
se satisfacen con el tratamiento ofrecido por la tutela ordinaria, porque se volvería muy tardía o
lenta para conseguir el fin deseado. Su propósito no es en ningún caso constituirse en un
reemplazo de la tutela ordinaria o clásica, sino por el contrario, el fin es complementarla, dado
que su finalidad es la misma: proveer al ciudadano de una tutela jurídica constitucional efectiva.
Conceptos que en nuestro medio son un tanto modernos ya que es a partir de la constitución del
2008 que podemos decir que se empieza a aplicar o por lo menos a conocer lo que es estas
clases de tutelas mismas que guardan relación con lo que se estipula en nuestra Carta Magna.
En la realidad de nuestro medio, hay un derecho fundamental a la efectividad de la Tutela
Jurídica Constitucional y, por tanto, un derecho a la tutela preventiva, este último involucra
directamente al Asambleísta, obligándole a instituir las técnicas procesales capaces de permitir
la debida aplicación de la tutela preventiva; y, también sobre el operador de justicia obligándole
a interpretar las normas constitucionales de modo que no permita dejar de lado instrumentos que
realmente viabilicen la concesión de la tutela de prevención.
2.11. CARACTERÍSTICAS DE LA TUTELA JURÍDICAEN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA SOCIAL
ECUATORIANO
Coercitividad
Inviolabilidad
Justa
Eficaz
Efectiva
Indivisible
Intransferible
Irrenunciable
Independiente
De inmediata aplicación
De orden jerárquico Superior
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2.12. ELEMENTOS DE LA TUTELA JURÍDICA EN EL ESTADO
CONSTITUCIONAL DE DERECHOS Y JUSTICIA SOCIAL
ECUATORIANO
Para hacer efectiva esta tutela aparece como conquista de la revolución ciudadana el Estado
Constitucional de Derechos de Justicia; y, consecuentemente son elementos fundamentales de
esta tutela, los siguientes:
La institucionalización y regulación Constitucional de la Tutela;
La constitucionalización del derecho a la tutela
La constitucionalización de las garantías del debido proceso para obtener la tutela.
El acceso inmediato y directo a la tutela.
El proceso constitucional para la tutela.
2.13. ÁMBITO Y APLICABILIDAD DE LA TUTELA
JURÍDICACONSTITUCIONAL EN EL ECUADOR.
Para ser concreto y redundar sobre lo mismo hablaremos de los dos conceptos haciendo una
breve explicación. Si partimos de lo que hemos hablado en la mayor parte de este capítulo es
decir de LA TUTELA JURÍDICA EN EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE
DERECHOS Y JUSTICIA SOCIAL, solo nos cabe aclarar que la tiene como ámbito nacional
(territorio ecuatoriano) y esta será aplicable en todo proceso en el cual se pretenda vulnerar los
derechos y garantías reconocidos por la Constitución del República del Ecuador y los Tratados
Internacionales.
62
CAPITULO III
3. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA
En este capítulo nos ocuparemos de hacer un análisis de lo establecido en nuestra carta magna
en lo que tiene que ver con los derechos y garantías, pero sobre todo con lo referente a la Tutela
Jurídica; así como también en los demás ordenamientos jurídicos.
3.1.LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA DEL ECUADOR
El Artículo 1 de la Constitución de la República, crea un nuevo modelo de Estado, llamado
“Estado Constitucional de Derechos y Justicia”, que implica el sometimiento a ella, de toda
Función, Ley, autoridad o ciudadano, sin más objetivo que la efectiva tutela de las garantías
fundamentales, mediante la aplicación directa de la norma suprema en ejercicio legítimo del
control de constitucionalidad de las resoluciones emanadas por las autoridades encargadas de
aplicar las normas en nuestro país.
Louis Favoreau, en su libro “Legalidad y Constitucionalidad, La Constitucionalización del
Derecho” dice:
“…Con el fin de poner de presente esta transformación, podemos plantear dos posiciones
complementarias: En el Estado Legal, la constitucionalidad no era más que un componente
accesorio de la legalidad: Hoy en día…., la legalidad no es más que un componente de la
constitucionalidad…” (Favoreau, pág. 10)
De acuerdo con el Artículo 424 de la Constitución de la República: “La Constitución es la
norma suprema y prevalece sobre cualquier ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del
poder público, deberán mantener conformidad con las disposiciones constitucionales, en caso
contrario carecerán de eficacia jurídica”
El Art. 425 ibídem, dispone: “Aplicación del orden jerárquico: La Constitución, los tratados y
convenios internacionales, las leyes orgánicas, las leyes ordinarias. Los decretos y reglamentos,
63
las ordenanzas, los acuerdos y las resoluciones y los demás actos y decisiones de los poderes
públicos.
El Art. 426 de la Carta Magna dispone la aplicación directa de las normas constitucionales, y de
este modo es que se llega a la conclusión de que las normas constitucionales son superiores a las
demás, es decir que prevalecen a todo ordenamiento jurídico.
Ahora bien en el tema que nos ocupa la doctrina dice que: "Todo ordenamiento constitucional está
orientado a la garantía efectiva de los derechos e intereses de los individuos.(Peña, 1997, págs. 223-
263)", partiendo de todo lo dicho anteriormente desglosaremos a nuestra Constitución,
analizando y poniendo mayor atención aquellos principios tuteladores que en ella se encuentran.
Nuestra Constitución establece que el Ecuador, es un estado constitucional de derechos y
justicia, es decir que en el ordenamiento jurídico actual, es primordial la defensa de los derechos
fundamentales que se encuentran reconocidos en la constitución en beneficio de la sociedad, así
lo dice el primer inciso del artículo 1 textualmente:
“…Art. 1.- El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático,soberano,
independiente, unitario, intercultural,plurinacional y laico….”(Constitución de la República del Ecuador,
2008)
Nuestra Constitución vigente desde el 20 de octubre del 2008 mediante publicación en el
Registro Oficial No. 499, crea un modelo de estado garantista basado básicamente en cuatro
opciones o fundamentos:
La construcción de un Estado constitucional de derechos y justicia, social,democrático,
soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.
La definición de este Estado como Republica
Un Gobierno descentralizado y
El Gobierno deberá ser proclive y favorecedor de la integración supranacional
64
Los tres primeros puntos los encontramos en el artículo 1 de la Constitución que lo referimos en
párrafos anteriores y el cuarto pues son los objetivos que pretendía o pretende cumplir el
Capítulo tercero del Título VIII de la misma Constitución.
El profesor Jorge Zabala Egas en su Obra: Acciones de protección y proceso constitucional nos
da un concepto atinado de lo que es el Estado garantista:
“…La concepción del Estado garantista es la del Estado constitucional de derecho, es
decir aquel que se constituye sobre los derechos fundamentales de la persona y en rechazo
al ejercicio del poder arbitrario…”(…)“…Estado que asume el garantismo, en cambio es
el que vincula los derechos fundamentales consagrados en la Constitución con todos los
poderes públicos…” (Zabala, 2009, pág. 18)
El paso evolutivo alcanzado por esta nueva constitución al establecer que el Ecuador es un
Estado Constitucional de Derechos, permite obtener mayor respaldo hacia los ciudadanos por
parte del estado, así como también exige que los operadores de justicia deben tener un vasto
conocimiento en materia constitucional, ya que son ellos los encargado de poner en práctica por
encima de las demás normas las garantías Constitucionales, con la correcta aplicación de las
normas contenidas en cada caso en particular.
Esta nueva constitución, marca una diferenciación en la justicia ordinaria, y la justicia
constitucional, ya que atribuye a los jueces la categoría de garantistas, es decir están envestido
de una responsabilidad adicional y mucho más importante ya que lo que primero tienen que
hacer es garantizar el reconocimiento de los derechos constitucionales y luego aplicar las
normas ordinarias pertinentes en estricto apego a lo que ordena la constitución.
“…Art. 6.- Todas las ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y gozarán de los derechos
establecidos en la Constitución…”
Más adelante la misma constitución en el artículo 9 reconoce los mismos derechos a los
ciudadanos extranjeros que se encuentren dentro de nuestro territorio dejando en claro que toda
persona tiene la posibilidad de exigir el reconocimiento de sus derechos conforme las garantías
establecida en nuestra carta magna, así como también que el estado a través de los distintos
órganos otorgue dicho reconocimiento.
65
Así mismo se establece claramente en el artículo 11 ibídem al hablar de los principios que rigen
los derechos constitucionales que:
“…Los derechos y garantías establecidos en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos serán de directa e inmediata aplicación por y ante
cualquier servidora o servidor público, administrativo o judicial, de oficio o a petición de
parte...”
Es por ello que anteriormente dijimosque los operadores de justicia deben ser amplios
conocedores de las garantías constitucionales ya que su exigencia por parte de la ciudadanía va
a ser una premisa mayor y estas exigencias deben ser satisfechas de inmediato y en estricto
apego a la norma suprema, para que de este modo no se afecte el espirito tutelador que posee
nuestra constitución, y el estado es responsable por cualquier violación de derechos, en el
mismo artículo 11 de la Constitución se menciona la responsabilidad estatal y la obligación que
tiene éste con los ciudadanos, además se conmina a los aperadores de justicia para que se hagan
realidad los derechos y garantías establecidas en la norma suprema; del mismo modo se deja
claro que de no ser atendidas las peticiones y reconocidos los derechos de los ciudadanos por
los administradores de justicia estos últimos tendrán responsabilidades conforme la misma
constitución y las leyes ordinarias.
Hay algo que se debe destacar y resaltar en el numeral 9 nueve del artículo 11 de la
Constitución de la República del Ecuador, en un párrafo de éste se habla de violación del
derecho a la tutela judicial efectiva, como una figura innovadora dentro de este cuerpo legal y
textualmente lo copiaremos para hacer un análisis pormenorizado de este inciso:
“…El Estado será responsable por detención arbitraria, error judicial,retardo
injustificado o inadecuada administración de justicia,violación delderecho a la tutela
judicial efectiva, y por las violacionesde los principios y reglas del debido proceso…”
(Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Pues bien, en el capítulo anterior hicimos un profundo y extenso análisis de lo que es, significa
y lo que constituye la tutela judicial efectiva; decía en el párrafo anterior que es una figura
innovadora ya que por primera vez se instituye dentro de la norma jurídica constitucional la
garantía de tutela jurídica efectiva, estas tres palabras son fundamentales para el estudio y
desarrollo de este tema investigativo y así mismo son fundamentales para la aplicación
66
inmediata y expedita de todo el ordenamiento jurídico ecuatoriano e inclusive los tratados
internacionales en beneficio de los ciudadanos, del mismo modo otorga la posibilidad de
sancionar la violación de los derechos.
Es de este modo que la constitución garantiza que los derechos en ella normalizados sean
cumplidos y obliga al Estado, a velar por su cumplimiento caso contrario este último tendrá que
responder por la falta de aplicación de las normas. Así es como esta innovadora propuesta se
encuentra plasmada en el derecho constitucional ecuatoriano, tratando de ser un sostén de
garantía y protección de nuestros derechos, tratando de evitar que los derechos de los
ciudadanos sean conculcados, velando por el cumplimiento eficaz y tutelador de la
Constitución.
En el capítulo 6to., de la Constitución, específicamente en el artículo 66 habla sobre los
derechos de libertad; en este artículo se reconoce y se garantiza en 29 numerales derechos de las
personas, para el análisis y recalcar la importante tarea de la Constitución, solo vamos a tomar
en consideración la palabras iniciales de dicho artículo “se reconoce y se garantiza”; se reconoce
derechos y se garantiza su cumplimiento mediante la acción tuteladora que posee la
Constitución.
3.2.DERECHOS DE PROTECCIÓN EN EL CAPITULO 8vo. DE LA
CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR.
Ahora bien, en capítulo VIII de la Constitución encontramos los derechos de protección que
quizá son la base fundamental y en donde se refleja con claridad el principio Constitucional de
la Tutela Jurídica, que ha sido motivo de este estudio y por ello nos permitimos analizar lo que
se establece en el artículo 75 Ibídem:
“…Art. 75.- Toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a latutela efectiva, imparcial y
expedita de sus derechos e intereses, consujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún
casoquedará en indefensión. El incumplimiento de las resoluciones judicialesserá sancionado por la
ley…” (Las negrillas y el subrayado me pertenecen).
67
Dentro de estos parámetros, obra el principio jurídico del debido proceso, por medio de estelos
ciudadanos ecuatorianos tienen derecho a ciertas garantías mínimas, para obtener un resultado
justo y equitativo dentro un proceso que esté a cargo de la administración de justicia. Este
principio procura tanto el bien de las personas como de la sociedad en su conjunto, por cuanto
las personas tienen interés de que el proceso sea llevado de la manera más adecuada posible
para satisfacer la pretensiones de justicia que permitan mantener el orden social.
Destacamos de aquel artículo también “la gratuidad” que tiene como característica la tutela
jurídica. Es fundamental decir que el fin garantista de la Constitución hace que sea una
obligación el cumplimiento del referido artículo, De este modo aparece la Tutela Jurídica como
Garantía Constitucionalen forma intangible dentro del debido proceso con el fin de que se
llegue al cumplimiento de este último y de ser el caso que se viole este derecho aparece la
Tutela Jurídica de forma efectiva para evitar que se continúe con una hipotética violación,
subsanar el daño ocasionado si lo hubiere y velar por el fiel cumplimiento de este derecho.Al
menos ese es el espirito doctrinario del cual la constitución se encuentra compuesta.
El artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador, nos habla sobre las garantías
básicas al debido proceso, siendo esteun conjunto de garantías que tratan de dar a los
ciudadanos que se encuentren involucrados dentro de un trámite administrativo o judicial, en el
cual se determinen derechos y obligaciones, puedan recibir una recta y transparente
administración de justicia apegado a lo que manda Constitución. En consecuencia el debido
proceso es un derecho fundamental, susceptible de ser protegido su desarrollo y aplicación por
medio de la tutela jurídica.
Según lo revela el primer párrafo del referido artículo, se entiende que el debido proceso en sus
garantías mínimas y básicas es aplicable a todo proceso; es por ello que los procesos en que se
resuelvan los derechos y determinan obligaciones de todo ser humano, deben contar con
mínimos de respeto al proceso que permitan entender que es debido. Respondiendo a la
necesidad de que este principio resulte aplicable a las situaciones más diversas, es decir en todo
expediente administrativo, proceso judicial, trámite leal, etc.
Para efectos de lo que tiene que ver con la investigación que hemos realizado, es importante
analizar cada uno de los numerales que componen el artículo 76 de la Constitución de la
República del Ecuador, ya que es dentro de este conjunto de derechos en donde podemos
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identificar claramente lo que es la tutela jurídica constitucional. Siendo por lo tanto uno de los
artículos más relacionados con el tema en cuestión lo desmenuzaremos con el fin de evidenciar
en que influye la garantía tutelar.
El primer numeral del el artículo 76 de la Constitución de la República del Ecuador, expresa que
1. “Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de la normas y
los derechos de las partes”.(Las negrillas me pertenecen).
Este primer numeral sin lugar a dudas es muy claro y obliga a todas las autoridades
administrativas, a las juezas y jueces de cualquier nivel; a aplicar y garantizar en los
procedimientos los derechos reconocidos en la Constitución, Tratados Internacionales y la Ley;
y, su efectiva aplicación a los casos concretos.
Es obligación de los operadores de justicia y autoridades administrativas velar por la validez del
proceso y dirigirlo conforme las reglas aplicables al caso, limitando los poderes del Estado y
estableciendo el respeto de los derechos y obligaciones de los sujetos procesales, de manera que
ninguna actuación de las autoridades dependa de su propio arbitrio, si no deben sujetarse a los
procedimientos señalados en la Constitución, Tratados Internacionales, la Ley de la
materiarespectiva.
Numeral 2 Ibídem: 2. “Se presumirá la inocencia de toda persona, y será tratada como tal mientras
no se demuestre lo contrario”.(Las cursivas y negrillas me pertenecen).
El estado jurídico de inocencia, es un elemento esencial del garantismo procesal. Luis Cuesta,
(citado por Raúl Cárdenas Rioseco) manifiesta que:
“la presunción de inocencia es un derecho subjetivo público, que se ha elevado a categoría
de derecho humano fundamental que posee su eficacia en un doble plano; por una parte,
opera en las situaciones extraprocesales y constituye el derecho a recibir la consideración
y el trato de no autor o no participe en hechos de carácter delictivo o análogos a estos y
por otro lado, el referido derecho opera fundamentalmente en el campo procesal, con
influjo decisivo en el régimen jurídico de la prueba” (Cardenas, 2006, pág. 23)
69
Es por esto que nuestro Código de Procedimiento Penal establece las etapas procesales y en
cada una de ellas también se da una condición a las personas; en la indagación previa
sospechoso y disponiendo la reserva del proceso a las partes; en la Instrucción Fiscal imputado
y en la Etapa de Juicio acusado. Ningún ser humano podrá ser culpado de haber cometido un
ilícito sea cual sea, o de haber faltado a una obligación sin antes haber seguido un proceso y con
pruebas suficientes demostrar lo contrario. Por medio de la actividad probatoria practicada
dentro de un proceso sea este administrativo o judicial, en el que se respeten todas las garantías
del debido procesose desvanece la presunción de inocencia o se la conserva ratificando si fuere
el caso.
Numeral 3 Ibídem: 3 “ Nadie podrá ser juagado ni sancionado por un acto u omisión que,
que al momento de cometerse, no este tipificado en la ley como infracción penal,
administrativa o de otra naturaleza; ni se le aplicara una sanción no prevista por la
Constitución o la Ley. Solo se podrá juzgar a una persona ante un juez o autoridad
competente y con observancia del trámite propio de cada procedimiento”
Encontramos dentro de este numeral al principio de Legalidad; siendo que
la legalidad o primacía de la ley es un principio fundamental que rige un estado de Derecho
como el nuestro, considerándolo y tomando en cuenta que todo ejercicio del poder
público deberá estar sometido a la voluntad de la ley; mas no a la voluntad de las personas. Por
esta razón se dice que el principio de legalidad establece la seguridad jurídica.
Considerando todo lo que significa el principio de legalidad para el buen funcionamiento de la
justicia se puede considerarlo como la regla de oro del Derecho público, esto da como
parámetro para considerar que un Estado es un Estado de Derecho.
Otro principio que se encuentra inmerso en el mismo numeral es el principio de tipicidad; el que
establece que no solo las faltas disciplinarias deben estar descritas en una norma previa sino
que, además, la sanción debe estar predeterminada. En otras palabras que una infracción debe
estar tipificada y sancionada como tal antes de ser cometida, para que pueda ser atribuida a
algún sujeto de derecho, caso contrario se entenderá por permitido aquel hecho o tal o cual
actuación.
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Las sanciones que van a ser impuesta a cualquier ser humano deben estar establecidas en una
norma con rango de ley, y deben guardar concordancia con la Constitución y los Tratados
Internacionales suscritos por el Ecuador, no pueden nacer de simples decretos o reglamentos.
Cabe destacar también que en este numeral se habla de la competencia destacando que esta nace
de la Ley; una norma de menor rango de Ley no puede crear o modificar la competencia,
tampoco es permitido que cualquier órgano público asuma competencia por su propia cuenta.
La competencia se distribuye, por razón del territorio, de la materia, de las personas y de los
grados. La regulación de la competencia donde existen varios jueces con la misma facultad
jurisdiccional pero con distinta competencia se la establece según el territorio, en razón de los
grados, personas, o materia; toda persona tiene derecho a ser juzgado por un juez competente,
con sujeción al trámite preestablecido en la Ley para el efecto; La violación a este precepto la
ley la sanciona con la nulidad absoluta de todo lo actuado.
Numeral 4 Ibídem:4 “Las pruebas obtenidas o actuadas con violación de la Constitución o la Ley no
tendrán validez alguna y carecerán de eficacia probatoria”.
Esto se refiere a que dentro de un proceso la prueba debe ser debidamente pedida, presentada y
practicada conforme lo establecido en la ley para quepueda ser agregada al proceso, de este
modo adquiere eficacia jurídica. Esto con la finalidad de ilustrar al administrador de justicia a
que tenga conocimiento pleno y real de los hechos, respetando los tiempos establecidos en cada
procedimiento.La prueba como interés general no debe ser deformada o manipulada para tratar
de inducir al juzgador o administrador al engaño, cuando esto sucede se determina la nulidad de
las pruebas que vulneran garantías constitucionales o derechos fundamentales en su obtención
que tiene el nombre doctrinario de “prueba ilícita”, se trata de una nulidad constitucional ipso
jure o de efectos inmediatos que dejan sin valor legal una prueba recaudada con violación del
debido proceso o sea obtenida por encima o con desconocimiento de las garantías procesales a
las que tienen derecho las partes. La prueba debe estar sujeta a principios de lealtad, probidad y
veracidad.
Numeral 5 Ibídem:5- “En caso de conflicto entre dos leyes de la misma materia que contemplen
sanciones diferentes por un mismo hecho, se aplicará la menos rigurosa, aun cuando su promulgación
sea posterior a la infracción. En caso de duda sobre una norma que contenga sanciones, se aplicara en
el sentido más favorable a la persona infractora”.
71
El principio pro homine, en virtud del cual se coloca a la persona humana como valor superior,
primordial y este se encuentra inmerso en dicho texto haciendo efectiva la concepción
antropocéntrica de la Constitución.
En base al principio deliuspuniendi que posee el Estado, se establece la obligación de las
autoridades administrativas y de las juezas o jueces de aplicar a un mismo hecho la misma
sanción menos rigurosa, aun si la sanción fue promulgada con posterioridad a la falta que se
sanciona.
El principio in dubio pro reo se hace efectivo en el momento en que exista duda en normas
sancionadoras se dispone que se incline la balanza en un sentido más favorable al infractor.
Numeral 6 Ibídem:6 “La Ley establecerá la debida proporcionalidad entre las infracciones y las
sanciones penales, administrativas o de otra naturaleza”.
La infracción y sanción deben estas ligados de forma objetiva para que guarden relación la una
de la otra de este modo se cumple con el principio de proporcionalidad, obviamente se trata en
lo posible que el ordenamiento punitivo este regido por criterios de justa proporcionalidad
evitando de este modo la discrecionalidad de forma arbitraria por parte de la autoridad sea esta
administrativa o judicial.
Finalmente revisaremos el numeral 7 Ibídem: 7.-“El derecho de las personas a la defensa incluirá
las siguientes garantías”.
a) Nadie podrá ser privado del derecho a la defensa en ninguna etapa o grado del
procedimiento.
Una garantía fundamental que la encontramos en el literal a numeral 7 del artículo
76precisamente es la indefensión,ésta se presenta dentro de los procesos judiciales o
administrativos, violando el marco jurídico y las garantías establecidas en nuestra Constitución,
y puede ser en perjuicio de una persona natural o jurídica o a una comunidad, e inclusive contra
el mismo Estado, es por ello que la Carta Magna garantiza el derecho a la defensa.
72
El tratadista RAMOS MENÉNDEZ, en una de sus obras define al derecho a la defensa como
“…el derecho a defenderse en el juego de la contradicción. Es en realidad un derecho a mantener la
postura procesal de parte acusadora o acusada...”(Menedez, págs. 16-18)
Es conocido que el procedimiento, tanto administrativo como judicial se caracteriza por tener
varios y diferentes actos procesales en cada etapa o instancia. Esta garantía constitucional da la
posibilidad a los administrados yjusticiables ejercer su legítimo derecho a la defensa en igualdad
de condiciones en cada uno de los actos que se lleven a cabo dentro un proceso.
b) Contar con el tiempo y con los medios adecuados para la preparación de su defensa.
Hay que decir que en todas las etapas procesales e incluso en las pre-procesales, la ley tiene que
establecer los términos oportunos y adecuados para que se pueda realizar una defensa conforme
a derecho. Dentro de un procedimiento se debe disponer del tiempo necesario para conocer los
hechos e impugnaciones que se le atribuyan a los administrados o justiciables y de este modo
poder defenderse de las mismas; contar con un plazo razonable para elaborar sus alegatos y
presentarlos a la autoridad correspondiente, así como también para poder contar y evacuar las
pruebas que comprueben sus alegaciones.
Como ejemplo podemos encontrar brevemente varios periodos de tiempo establecidos en la ley
así como: términos para contestar la demanda, para presentar pruebas, para formular alegatos,
para sentenciar, para interponer recursos, etc.
c) Ser escuchado en el momento oportuno y en igualdad de condiciones.
Entendemos que la igualdad ante la ley es un derecho de las partes que están inmersas en un
proceso, y este derecho es garantizado por la Constitución; en todos losactos procesales que se
han establecido para que se lleve a cabo un procedimiento, quien este a cargo de la conducción
o sustanciación del mismo tiene la obligación de permitir que los diferentes actores del proceso
puedan alegar y fundamentar los argumentos que justifiquensus pretensiones y excepciones.
73
En este numeral se hace referencia al principio de igualdad procesal, por medio de este las
partes tienen derecho a un semejante o similar trato en el acceso a los órganos administrativos o
judiciales. En un régimen de derecho y justicia social como el nuestro, se debe garantizar que el
sistema jurídico en sí, debe ser igualitario accesible para todos los miembros de la sociedad.
d) Los procedimientos serán públicos salvo las excepciones previstas por la ley, las partes
podrán acceder a todos los documentos y actuaciones del procedimiento.
Aquí se garantiza el principio de publicidad, y es que esto se refiere a que todo procedimiento
será público,en donde cada una de las partes tienen derecho a conocer y acudir a las diligencias
sin restricción alguna, los actos y procedimientos secretos están prohibidos, salvo por algunas
excepciones establecidas en la ley, esto por protección de un más alto interés público, moral,
etc.
En casos como los delitos sexuales o cuando se trata de menores de edad, la ley determina que
el proceso sea privado; es decir por excepción de ahí en más todos los procedimientos, las
actuaciones y constancias procesales son públicas y constituyen documentos públicos.
La importancia de este principio de publicidad radica en que las partes y todos quienes se
sientan vinculados directa o indirectamente puedan enterarse de lo que investiga o se trata, de
este modo pueden tener acceso a los documentos y actuaciones probatorias aportadas en un
proceso, y esto permite lograr veracidad y contradicción en el procedimiento.
e) Nadie podrá ser interrogado, ni aún con fines de investigación, por la Fiscalía General
del Estado, por una autoridad policial o por cualquier otra, sin la presencia de un
abogado particular o un defensor público, ni fuera de los recintos autorizados para el
efecto.
Ninguna persona fuere cual fuere, no importa su procedencia ni sus antecedente; podrá ser
sometido a interrogatorio con el fin de recabar información o inculparlo de un hecho por ningún
tipo de autoridad, porque de lo contrario lo que se haya obtenido de forma ilegal constituye una
prueba irregular que carece de validez y eficacia probatoria. Constituye una garantía judicial
básica que en el momento de ser interrogado o investigado debe contar con la presencia de un
74
profesional del derecho de su elección para que este le preste asesoría técnica jurídica y solo si
no tuviese las posibilidades de contratar uno de su elección por alguna razón, se podrá contar
con un defensor público.
f) Ser asistido gratuitamente por una traductora o traductor o interprete, si no se
comprende o no habla el idioma en el que se sustancia el procedimiento.
El traductor o intérprete es un perito con especialidad en el conocimiento de idiomas extraños al
nuestro, que tienen capacidad para entender y transmitirles lo que sucede a quienes ignoren el
idioma español, para poder comunicarse con personas mudas que no sepan escribir, o que
tengan alguna deficiencia de comunicación y entendimiento.
Nuestra Constitución otorga a los ciudadanos extranjeros los mismos derechos que los
ecuatorianos, por lo que es lógico que para aquellos extranjeros que tengan desconocimiento del
idioma es un deber del Estado, además un derecho constitucional de estos para que se les asista
gratuitamente con un traductor o intérprete, para que este perito los ponga al tanto de lo que las
autoridades administrativas o judiciales estén procesando en su contra o beneficio así como
también para que puedan comunicarse y hacer saber a dichas autoridades sus posturas y
alegaciones.
g) En procedimientos judiciales, ser asistido por una abogada o abogado de su elección o
por defensora o defensor público; no podrá restringirse el acceso ni la comunicación
libre y privada con su defensora o defensor.
El derecho de ser debidamente representado y asistido por un profesional conocedor del derecho
de su elección, es una forma de tutelar que las personas tengan una defensa técnica jurídica y en
igualdad de condiciones, si es que no tiene la posibilidad de contar con uno de su confianza
pues el estado está en la obligación de proporcionarle a un defensor público para que lo asista
dentro de un procedimiento judicial y en algunos casos también en procedimientos; el rol del
patrocinador es el de asesorarle y de brindarle una defensa técnica y especializada sobre los
derechos que le asisten y las acciones y recursos que se pueden interponer dentro de los tiempos
establecidos por la ley.
75
Las personas asistidas por un profesional tienen el derecho de comunicarse en forma libre y
privada con su patrocinador, no se puede impedir por ejemplo que en las cárceles se les restrinja
la comunicación de los profesionales con los presos o que se les obligue a comunicarse por
medio de intercomunicadores o artefactos parecidos, de darse esto se estaría violentando este
derecho constitucional que poseen los reclusos.
h) Presentar de forma verbal o escrita las razones o argumentos de los que se crea
asistida y replicar los argumentos de las otras partes; presentar pruebas y
contradecirlas las que se presenten en su contra.
Toda persona goza de la facultad de presentar las alegaciones que consideren pertinentes, las
partes pueden solicitar que se evacue toda la prueba que ellos estimen necesaria y de ese modo
pues justificar sus actuaciones o reforzar sus teorías, esta facultad sirve también como apoyo
para el administrador o juzgador en la averiguación real de los hechos que son objeto de prueba
en un proceso.
Es por ello que la prueba en general cumple una función social y jurídica, es importante porque
coopera a la realización del derecho permitiendo esclarecer con precisión aquellos hechos
dudosos y controvertidos de no ser así se pueden equivocar quienes tienen que resolver el
conflicto.
i) Nadie podrá ser juzgado más de una vez por la misma causa o materia. Los casos
resueltos por la jurisdicción indígena deberán ser considerados para este efecto.
Si una persona fue sometida a un proceso sea este administrativo y judicial ya no se lo puede
volver a juzgar por el mismo hecho e incluso ni siquiera investigarlo. Está íntimamente unido
con lo referente a la cosa juzgada que abarca el aspecto objetivo y el sujeto pasivo del proceso.
En este literal se considera al principio NON BIS IN IDEM que significa “no dos veces sobre lo
mismo”; reconocido a nivel mundial y en algunos países elevado a la calidad de derecho
fundamental, este principio impide que lo que ya fue resuelto por una autoridad competente
vuelva a ser presentado y se intente nuevamente tratarlo ante otra autoridad.
76
Con esta garantía que otorga el Estado, se protege a los ciudadanos que no se les procese de
forme indefinida,más de una vez por el mismo hecho que ya fue tratado y resuelto proceso
anterior, entre estos procesos anteriores la Constitución es clara en reconocer a la Justicia
Indígena, por lo que las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas
ejercerán funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho
propio, dentro de su ámbito territorial y lo que ellos resuelvan y juzguen será respetado por las
autoridades pública, además ya no será vuelto a juzgar por la justicia ordinaria.
j) Quienes actúen como testigos o peritos estarán obligados a comparecer antes la jueza
o juez o autoridad, y a responder al interrogatorio respectivo.
Conocemos que los peritos son personas que conocen científica y técnicamente una materia y
que sus conocimientos son utilizados en el campo legal para que puedan ilustrar con sus
conocimientos lo desconocido por las autoridades; en cambio los testigos son todos aquellos que
estuvieron presentes o conocen sobre un hecho que se investiga sin que estos tengan relación
alguna con el hecho o con quienes son parte de este.
Los testigos y peritos son terceros que gozan de imparcialidad e independencia dentro de un
proceso, ellos intervienen en este solo por sus conocimientos en los hechos. Los testigos se
caracterizan por un concepto de generalidad; el perito por el de especialidad.
El informe pericial es un estudio sobre un hecho de diferente materia, el mismo que constituye
un medio de prueba para la justificación de la veracidad de los hechos, de ahí nace la obligación
de comparecer ante la autoridad sea judicial o administrativa, con el fin de que de forma oral y
en respuesta al interrogatorio que se le planteara en ese momento explique argumentos. Queda a
criterio de la autoridad si se toma en cuenta o no el informe pericial y lo que el perito diga.
El testigo así mismo tiene la obligación de declarar, esto es, ayudar a la administración de
justicia con el afán de ilustrar y aclarar los hechos, relatando todo lo que conoce sobre el asunto
que se encuentre en tela de juicio.
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k) Ser juzgado por una jueza o juez independiente, imparcial y competente. Nadie será
juzgado por tribunales de excepción por comisiones o especiales creadas para el
efecto.
Como vemos dentro de este literal se exige que el estado debe garantizar que los ciudadanos
podrán contar con jueces independientes es decir sin ningún vínculo político o relación afectiva
con quienes estén inmerso dentro de un proceso, con esto se puede obtener imparcialidad de los
mismos. Es la ley pre establecida quien les otorga a los jueces la competencia en cada proceso.
Las juezas y jueces están sometidos a la constitución, los Tratados Internacionales y la Ley.
Ninguna función, órgano o autoridad del Estado podrá interferir en las juezas o jueces en el
ejercicio de sus facultades o atribuciones. Las reglas referentes la competencia establecen
solemnidades sustanciales, comunes a todo juicio e instancia, la falta de aplicación o una
aplicación errónea de estas normas acarrean la nulidad de lo actuado a partir de su violación.
No se puede crear por prohibición expresa de la Constitución, un órgano con el fin de juzgar
una conducta de los ciudadanos.
l) Las resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación
si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y
no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes del hecho. Los actos
administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se
consideraran nulos. Las servidoras y servidores responsables serán sancionados.
El poder público está obligado a motivar cada una de sus resoluciones, tomando en
consideración que la motivación no es otra cosa que la sindéresis que debe guardar entre los
hechos, la ley y la decisión de quien resuelve. La motivación es la declaración de las
circunstancias de hecho y derecho que han inducido a la emisión del acto, sentencia o fallo.
La motivación es el razonamiento del juzgador, explicando las razones que justifiquen la
resolución adoptada, tiene que existir una relación lógica entre los hechos y el derecho, es decir
que debe existir congruencia en una resolución, guardar estricto apego a lo que la norma
aplicable al caso concreto establece. La motivación deberá ser:
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Expresa
Clara
Completa
Legitima
Lógica
Coherente
m) Recurrir el fallo o resolución en todos los procedimientos en los que se decidan sobre
sus derechos.
La impugnación es una garantía básica establecida en nuestra constitución con el fin de tutelar
el derecho de los ecuatorianos que tienen a solicitar que las resoluciones adoptadas por los
órganos administrativos o judiciales en las que se vulneren derechos tengan que ser revisados
por autoridades jerárquicamente superiores a quienes las dictaron, para solicitar que se revea,
reconsidere, o reexamine el criterio del inferior antes de que cause ejecutoria y adquiera la
calidad de cosa juzgada, siendo esta última inalterable.
La Constitución establece que es susceptible de impugnación toda resolución en la que se
decida sobre hechos importantes que puedan afectar derechos de las personas, en cualquier tipo
de procedimiento, sean estos administrativos, judiciales o constitucionales.
Pues bien, después de hacer un análisis pormenorizado de las garantías básicas que la
constitución ordena se instauren y se velen por su cumplimiento en todo proceso en el que se
determinen derechos y obligaciones de cualquier tipo, solo cabe recalcar la importancia de la
Tutela Jurídica para el cabal cumplimiento del conjunto de principios y derechos mencionados
ya que si bien es cierto son garantías básicas y de orden constitucional no es menos cierto que
necesitan de un plus adicional para que tengan esa coerción de aplicación, tienen la necesidad de
tener una protección más grande que la que de por síya la tienen, para su fiel cumplimiento y
consideramos que esa protección es la Tutela Jurídica Constitucional.
79
3.3.DERECHO A LA SEGURIDAD JURÍDICO CAPITULO 9no. DE LA
CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR.
En el nuevo sistema constitucional, la Seguridad Jurídica, ha sido elevada a la calidad de
“garantía constitucional” y por tanto exigible en cuanto acto u omisión resulte en un atentado a
los derechos fundamentales de las personas.
El Artículo 82 de la Constitución de la República, manda: “…El derecho a la seguridad jurídica se
fundamenta en el respeto a la Constitución y en la existencia de normas previas, claras, públicas y
aplicadas por las autoridades competentes…”
Como es lógico al hablar de normas previas, claras y públicas, son todas aquellas que
conforman el ordenamiento jurídico nacional sean estas ordinarias u orgánicas, siendo de orden
público son de obligatoria aplicación, sin que aquello dependa de la voluntad o arbitrio de las
partes de un proceso, incluido el juzgador.
Hernando Devis Echandía, en su Compendio de Derecho Procesal. Teoría General del Proceso
T. Editorial ABC. 1996 14ta. Edición, Pg. 5., dice:
“…el derecho procesal por el hecho de referirse a una de las funciones del Estado, es un
derecho público, no puede derogarse por acuerdo de las partes, son generalmente de
imperativo cumplimiento en cada país sobre las leyes extranjeras…”(…) “…La ley señala
cuales son los procedimientos que se han de seguir para cada clase de proceso, o para
obtener determinadas declaraciones judiciales, sin que les sea permitido a los particulares,
aun existiendo acuerdo entre los interesados en el caso, ni a las autoridades o a los jueces
modificarlos o permitir sus trámites, salvo cuando expresamente la misma ley autoriza a
hacerlo. (pg. 39)… (Decis Echandía, 1996, págs. 5,39)
De este modo queda evidenciado que en la Constitución, se tutela que el ordenamiento jurídico
que rige la conducta de las y los ecuatorianos, sea aplicado en estricto apego a las normas
jurídicas, y que los trámites para cada proceso en ellas establecidos sean respetadas tanto por las
partes como por quien está a cargo de la dirección de un proceso sea cual sea el caso.
80
3.4.GARANTÍASCONSTITUCIONALES TITULO III. DE LA CONSTITUCIÓN
DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR
3.4.1. ACCIÓN DE PROTECCIÓN
El artículo 88 de la constitución establece los objetivos de la acción de protección y los casos en
los que se puede presentarla:
“…La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos
reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de
derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no
judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los
derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la
violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa
por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de
subordinación, indefensión o discriminación…”
Luis Cueva Carrión en una de sus obras nos dice lo siguiente: “…El objeto principal de la acción
de protección radica en tutelar los derechos de las personas y amprarlas de la arbitrariedad de la
autoridad pública…”(Cueva Carrión, 2010, pág. 139)
Este objetivo tutelador es el principio y el fin de la acción de protección, esta acción se la
considera necesaria para que los ciudadanos sean estos personas naturales o jurídicas, sujeto u
objeto de derechos; puedan hacer que sus derechos constitucionales se cumplan a cabalidad por
los órganos estatales. Además estos Órganos solo podrán ejercer las competencias y facultades
que les son atribuidas por la constitución y las normas ordinarias.
La acción de protección aunque suene redundante protege un derecho impidiendo que pueda ser
vulnerado, cuando el derecho ya ha sido vulnerado en cambio lo protege exigiendo su
restitución y la reparación de forma inmediata del daño ocasionado. Cueva Carrión habla
también de que la acción de protección tiene una función TUITIVA, y esta es de prevalencia
sobre los derechos fundamentales de las personas; entendiendo por TUITIVA el hecho de
amparar, guardar y defender dichos derechos.
81
Esta acción ampara y protege los derechos reconocidos en la constitución, cabe destacar y
aclarar que por medio de esta no se puede solicitar la inconstitucionalidad de una ley,
reglamentos etc., así como tampoco se la puede utilizar con el fin de recuperar la libertad de una
persona aunque sean estos derechos reconocidos en la constitución tienen los mecanismos
propios mediante los cuales se los debe reclamar.
Es importante destacar también que solo se la puede interponer contra actuaciones u omisiones
emanadas por autoridades públicas o personas particulares, pero dentro de estos no está el poder
judicial ya que este es independiente y posee un procedimiento para cada proceso y dentro de
este ultimo los respectivos recursos de impugnación propios de cada materia.Por lo que la
acción de protección no afecta a las decisiones judiciales pero si a las decisiones
administrativas.
La protección de los derechos es de carácter particular es decir protege los derechos de las
partes que se encuentran involucradas, esta protección no tiene el carácter de general, por ello la
sentencia será de carácter obligatorio para quienes intervinieron en el proceso. Cabe destacar
también que existe una vinculación en lo referente a casos similares y esta es la llamada
vinculación inter partes pero solo cuando la actuación u omisión de la autoridad pública no
judicial es de carácter general, es ahí cuando se la debe aplicar a todos los casos semejantes.
No todo daño se considera como suficiente para que proceda la acción de protección, la parte
final del artículo 88 es clara y conlleva a que el daño causado tenga como característica la
gravedad del mimo, por lo que para un daño leve no se considera necesaria la acción de
protección como una vía de resguardo.
3.4.2. ACCIÓN DE HABEAS CORPUS
Las palabras Habeas Corpus provienen del vocablo latino y significan “que traigan el cuerpo”, o
“que poseas tu cuerpo”. El espíritu esencial es que la persona privada de la libertad recobre la
posesión de la misma.
En el artículo 89 de la Constitución dela República del Ecuador, se define al habeas corpus de la
siguiente manera:
82
“…La acción de habeas corpus tiene por objeto recuperar la libertad de las personas
privadas de ella de forma ilegal, arbitraria o ilegitima por orden de autoridad pública o de
cualquier persona, así como proteger la vida y la integridad física de las personas
privadas de libertad…” (Constitución de la República del Ecuador, 2008).
De esta manera a la acción de habías corpus se la considera como un proceso que posibilita la
protección la libertad de las personas, considerando este último como un derecho fundamental;
esta acción es una garantía que según lo expresado en el texto constitucional pretende ser el
mecanismo por medio del cual una persona privada de la libertad de manera ilegal, arbitraria o
ilegítima, por orden de autoridades públicas o de cualquier persona, recupere su libertad y su
integridad.
Es así que podemos destacar que los derechos fundamentales reconocidos en nuestra
Constitución, van acompañados de garantías con el fin de certificar que los derechos
fundamentales va a ser respetados y su cumplimiento va a ser prioritario e inmediato; de esta
forma se Tutelan nuestros derechos previniendo sus violaciones y/o conculcaciones, así como
también la forma efectiva eficaz y expedita para poder reaccionar frente a una posible violación
y de forma inmediata restituir los derechos que hayan sido conculcados.
Siendo una Garantía Constitucional es obligación del Estado Ecuatoriano, y este a través de los
órganos judiciales ejecutar dicha protección cuando los ciudadanos requieran a su auxilio. Por
lo tanto es un proceso especial y preferente, mediante el cual se solicita del órgano judicial
competente el restablecimiento del derecho fundamental reconocido en nuestra Constitución es
decir el derecho a la libertad; derecho que puede ser vulnerado por la detención ilegal que pueda
ser dispuesta por personas que no tengan la posibilidad legal para suspender el goce de este
derecho, y aun si quien dispuso la detención fuere un juez con competencia para hacerlo si no se
cumplen con los requisitos exigidos por la ley y la constitución esta será considerada vulnerante
al derecho y a la libertad.
Toda persona que se encuentre afectada por la violación de su derecho a la libertad tiene la
posibilidad de presentar una acción de Habeas Corpus, a fin de restituir su libertad, de acuerdo
con los parámetros que exige la misma Constitución en el articula 89 que nos encontramos
analizando. El juez competente para conocer y resolver las pretensiones planteadas en esta
Acción comprobada la ilegalidad de la privación de la libertad ordenara el cese de dicha medida
y el detenido recobrara su libertad. Hay que destacar que el trámite previsto para este tipo de
83
acciones es preferencial y especial, teniendo como característica primordial su agilidad,
contando con términos cortos establecido por la propia Constitución con el fin de Tutelar y
garantizar el derecho a la libertad de forma inmediata.
3.4.3. ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN
En nuestra Constitución se destaca como una nueva garantía la acción extraordinaria de
protección, nueva porque es a partir del 2008, con la entrada en vigencia de la Constitución, que
nace esta figura jurídica constitucional con el fin de garantizar y por sobre todas las cosas tutelar
que los derechos constitucionales sean reconocidos a cabalidad por los administradores de
justicia.
En el artículo 94 de la Constitución de la república del Ecuador se establece el siguiente texto
que para analizarlo lo copiamos a continuación:
“…Art. 94.- La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o autos
definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la
Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso procederá cuando
se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a
menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia
de la persona titular del derecho constitucional vulnerado.…” (Constitución de la
República del Ecuador, 2008).
De esta forma, nace para los ecuatorianos la Acción Extraordinaria de Protección, con el fin de
salvaguardar los derechos que pudieran ser vulnerados en cualquier proceso ordinario, sea
administrativo o judicial; lógicamente después de haber agotado los recursos ordinarios y
extraordinarios dentro del término legal establecido en las leyes ordinarias para cada uno de
ellos.
La Corte Constitucional, órgano encargado del control y aplicación de los derechos y garantías
reconocidos en nuestra Constitución, es jerárquicamente superior y así lo evidencia la doctrina
que sabiamente dice:
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"…en lo que se refiere concretamente al amparo o acción extraordinaria de protección, la
supremacía de la Corte Constitucional sobre la Corte Nacional de Justician debe ser
definida como "natural", la cuestión de las relaciones entre el Tribunal Constitucional y la
Corte Nacional de Justicia debe plantearse en el marco de la tarea de aplicación-
interpretación de la Constitución y aplicación- interpretación de la ley…" (Storini, 2009,
pág. 311)
Con ello cabe acotar que entre la Corte Constitucional y la Función Judicial, debe existir
jerarquía y cooperación, en el momento de tratar cuestiones de derechos fundamentales. Y esta
hegemonía constitucional por la que se ve revestida la Corte Constitucional nace del principio
de supremacía constitucional; siempre será primero la norma constitucional y luego la norma
ordinaria. Del mismo modo, primero será la Corte Constitucional y después la Justicia Ordinaria
misma que debe guardar concordancia con la primera.
Considerando lo que el Art. 426 de la Constitución, que establece que "todas las autoridades e
instituciones están sujetas a la constitución", se vincula también a los tribunales ordinarios. Sin
embargo, los jueces ordinarios deben aplicar la constitución como norma suprema, así lo señala
el Art. 4 del Código Orgánico de la Función Judicial.
Esto supone que la justicia ordinaria se encuentre vinculada a la justicia constitucional, ya que
los jueces ordinarios son garantes de la Constitución. Si un juez ordinario, dentro de la
tramitación de un proceso, encuentra que una norma es inconstitucional, debe necesariamente
suspender el proceso, así lo señala el Art. 428 de la Constitución1; más aún se entiende que no
se debe emitir una sentencia definitiva o auto, cuando esta violente o vulnere un derecho
constitucional.
En algunos de los textos de la constitución al referirse a la acción extraordinaria de protección
se lo interpreta como un recurso, cosa que tiende a confundir el significado dogmático de la
misma por lo que desde el análisis realizado podremos decir que la acción extraordinaria de
1 Art. 428 Constitución: Cuando una jueza o juez, de oficio o a petición de parte, considere que una
norma jurídica es contraria a la Constitución o a los instrumento internacionales de derechos humano
que establezcan derechos más favorables que los reconocidos en la Constitución, suspenderá la
tramitación de la causa y remitirá en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que en un plazo
no mayor a cuarenta y cinco días, resolverá sobre la constitucionalidad de la norma.
Si transcurrido el plazo previsto la Corte no se pronuncia, el perjudicado podrá interponer la acción
correspondiente.
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protección, no puede ser considerada como un recurso, por las siguientes consideraciones a
saber:
1. Cuando se interpone un recurso, este ataca o revisa toda la sentencia, es decir se realiza
un análisis de fondo de la sentencia, lo que implica una revisión del proceso; mientras
que la acción responde al interés privado de anular o dejar sin efecto, la sentencia que
ha vulnerado directamente un derecho constitucional del accionante.
2. Una vez interpuesta la acción extraordinaria de protección, se configura un presupuesto
de admisibilidad es decir un filtro previo, mientras que en el recurso, existe el hecho de
que una resolución o sentencia sea impugnable por así establecerlo la ley.
3. La acción extraordinaria de protección, carece de la suspensión de la sentencia, es decir
no tiene el efecto suspensivo el cual es propio de los recursos; es por ello que la causa
principal puede continuar en ejecución.
4. La acción extraordinaria de protección, involucra a que se inicie un nuevo proceso,
contra decisiones de las autoridades sean estas administrativas o judiciales. La acción
extraordinaria de protección es una petición al juez constitucional, del nacimiento de un
nuevo juicio, en donde consta una nueva pretensión que es el resarcimiento del derecho
fundamental vulnerado con la decisión de la autoridad.
De este modo concluiremos diciendo que esta nueva forma de tutelar por parte del estado los
derechos reconocidos en la Constitución nos traslada al ámbito constitucional, dando como
posibilidad que la Corte Constitucional revise las sentencias, resoluciones o autos dictados por
la justicia ordinaria en lo que tiene que ver con los derechos constitucionales con ello se
pretende mejorar la aplicación de los mismo y no permitir que el espíritu tutelador y garantista
de la constitución sea omitido por que esté a cargo de velar por su aplicación y desarrollo.
3.4.4. DERECHO A LA JUSTICIA
Aunque saliéndonos un poco de contexto no podemos dejar de tomar en cuenta el derecho a la
justicia que posee todo ciudadano y que se encuentra reconocido en el artículo 169 de la
Constitución de la República, que dice lo siguiente:
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“El sistema procesal es un medio para la realización de la justicia. Las normas procesales
consagrarán los principios de la simplificación, uniformidad, eficacia, inmediación,
celeridad y economía procesal y harán efectivas las garantías del debido proceso. No se
sacrificará la justicia por la sola omisión de formalidades.”(Constitución de la República
del Ecuador, 2008).
De conformidad con el Art. 1 de la Constitución de la República, “El Ecuador, es un Estado
Constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario,
intercultural, plurinacional y laico […]”, derechos cuyo ejercicio y cumplimiento son garantías
constitucionales (numeral 1, Art. 11), de directa e inmediata aplicación, por cualquier servidora
o servidor, público, administrativo o judicial, sin exigir condiciones o requisitos que no estén
establecidos en la Constitución o la Ley (#3.11); sin opción a que norma jurídica alguna pueda
restringir su contenido (#4,11), con la interpretación que más favorezca su efectiva vigencia
(#5,11), en condiciones e irrenunciabilidad, indivisibilidad, interdependencia e igual jerarquía
(#6.11); de pleno reconocimiento y ejercicio (#7.11), desarrollados progresivamente a través de
las normas LA JURISPRUDENCIA, y las políticas públicas; con prohibición de que cualquier
acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el
ejercicio de los derechos (#8.11).
3.5.SUPERIORIDAD DE LA NORMA CONSTITUCIONAL TITULO VI
CAPITULO I DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPUBLICA DEL
ECUADOR
Tomando en consideración al principio de Supremacía Constitucional, pues tendremos que la
Constitución es jerárquicamente superior es decir se encuentra en la cúspide del ordenamiento
jurídico, la ubica sobre las normas ordinarias, y por ende prevalece cuando estas son contrarias
o violatorias a la norma Constitucional.
Para establecer si una norma pertenece o no al ordenamiento jurídico, es decir para llegar a
determinar la valides de una norma, hay que pasar de grado en grado, de poder en poder, hasta
llegar a la norma constitucional considerada esta última como norma fundamental. Es por ello
que todas las normas están vinculadas directa o indirectamente con la norma fundamental, para
que pueda darse validez y unidad al difícil ordenamiento jurídico.
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Esta es la razón primordial para que Kelsen, ubique a las normas jurídicas dentro de una
pirámide y a cada una les haya dado un peldaño ubicando en la cúspide a la Constitución,
verticalmente ligada con todas las normas que en forma vertical y descendente las ubico. Se
inicia con la Constitución, seguida por los tratados internacionales y las leyes orgánicas y
después por leyes ordinarias, y más abajo sigue el resto de la legislación (reglamentos, códigos,
circulares, etc.)
Como se puede observar en la pirámide creada para ilustrar y demostrar que la Constitución
prima sobre las demás normas que rigen en un Estado, hacia abajoestán las demás reglas de las
sociedades públicas, que en cada peldaño descendiente son menos generales y más específicos,
pero así mismo tienen menos importancia y mayor subordinación a los actos jurídicos que están
en una escala superior.
Pues bien en nuestra Constitución vigente desde el 2008, en forma clara y precisa se establece la
jerarquía del ordenamiento jurídico interno y precisamente en sus artículos; 424 y 425,
textualmente dice:
"…Art. 424.- La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra del
ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público deberán mantener
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conformidad con las disposiciones constitucionales; en caso contrario carecerán de
eficacia jurídica.
La Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el
Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución,
prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público…".
(Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Como se puede apreciar se coloca a la Constitución por encima del ordenamiento ordinario
interno, y se ordena que estos últimos deben guardar relación y por sobre todo respeto hacia la
norma constitucional para poder ser parte del sistema normativo de nuestro país.
"Art. 425.- El orden jerárquico de aplicación de las normas será el siguiente: La
Constitución; los tratados y convenios internacionales; las leyes orgánicas; las leyes
ordinarias; las normas regionales y las ordenanzas distritales; los decretos y reglamentos;
las ordenanzas; los acuerdos y las resoluciones; y los demás actos y decisiones de los
poderes públicos".
En caso de conflicto entre normas de distinta jerarquía, la Corte Constitucional, las juezas
y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, lo resolverán
mediante la aplicación de la norma jerárquica superior. La jerarquía normativa
considerará, en lo que corresponda, el principio de competencia, en especial la titularidad
de las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos descentralizados".
(Constitución de la República del Ecuador, 2008).
Luego de entender y comprender los que contienen verdaderamente estos dos artículos de
nuestra Constitución, estamos en la capacidad para hacer una relación con la pirámide de
Kelsen, y es por ello que en nuestra Constitución, se encuentra inmersa dicha pirámide no de
forma gráficacomo lo hemos hecho en forma de ilustración en este texto, más bien de forma
textual; con ello diremos que el principio de supremacía constitucional se encuentra inmerso de
nuestra Constitución, es por ello que el texto jurídico más importante de nuestro país el
Ecuador, es la Constitución con el único propósito de Garantizar y Tutelar los derechos
fundamentales en ella recogidos y reconocidos.
89
3.6.TRATADOS Y CONVENIOS INTERNACIONALES DE LOS QUE EL ECUADOR
ES SUSCRIPTOR
Para el presente trabajo investigativo se hace necesario mencionar, analizar y traer a colación
algunos de los tratados internacionales de los que el Ecuador es suscriptor y por ende formamos
parte de los mismos; pero antes de adentrarnos al análisis propio de estos realizaremos un breve
análisis conceptual a manera de generalidades a cerca de lo que son los tratados en sí.
Los Tratados son el instrumento elegidopara controlar las relaciones internacionales que
mantiene un Estado con otro. Las obligaciones se expresan por las partes de una forma muy
precisa. Tomando en cuenta el derecho consuetudinario los tratados permiten que los Estados
que se van a ver comprometidos por él participen en su elaboración. Cuando se unen las
opiniones o puntos de vista de sujetos de orden jurídico internacional, sobre cuestiones o
problemas que surgen en sus relaciones internacionales se crean los acuerdos internacionales.
La finalidad de celebrar acuerdos, tratados o convenios es la deproducir efectos jurídicos, lograr
establecer compromisos de honor, acuerdos convencionales que beneficien mutuamente en las
relaciones mantenidas por las partes.Los sujetos se obligan a cumplir las obligaciones y respetar
los derechos contenidos en un instrumento elevado a escrito o establecidos verbalmente, pero
con plena vigencia entre quienes lo celebran.
Ahora bien según la Constitución de la República del Ecuador, aprobada en el año 2008 El
título VIII regula las relaciones internacionales del Estado. Título que contiene tres capítulos
referidos a “los principios de las relaciones internacionales", los "tratados e instrumentos
internacionales" y "la integración latinoamericana”, con esto queda establecido el
reconocimiento de los tratados internacionales como normas que forma parte de nuestro
ordenamiento jurídico, estos son muy importantes para el desarrollo del derecho interno, en el
cual los tratados internacionales se sitúan, en concordancia con los artículos anteriores, por
debajo de la Constitución y por sobre toda otra norma del ordenamiento jurídico interno.
90
3.6.1. CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
Como lo establecimos anteriormente, realizaremos un análisis de algunos de los tratados
internacionales de los cuales el Ecuador forma parte; uno de ellos es la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, celebrada en San José, Costa Rica del 07 al 22 de noviembre de
1969, dentro de la cual se resolvió o se convino en varios puntos tratados, mismos que fueron
detallados en artículos. Esto es conocido como el Pacto de San José de Costa Rica.
Dentro de lo que para nuestra ilustración y más que nada en lo que tiene que ver con el tema
principal de este trabajo encontramos que dentro de este Convenio se reconocen derechos
fundamentales de las personas, se garantiza y se tutela su reconocimiento por parte de los
Estados que forman parte de esta Convención.
Es así que en el artículo 4 de la Convención Americana de Derechos Humanos se tutela el
derecho a la vida garantizando que este es un derecho fundamental y que tiene que ser respetado
por los Estados parte; del mismo modo en el artículo 7 ibídem se destaca el derecho a la
libertad.
Con mayor relevancia y sin decir que este sea el más importante, encontramos en el artículo 8 el
reconocimiento de las Garantías Judiciales; pero para nuestro análisis es en donde consideramos
que el principio de la Tutela Jurídica Constitucional, toma mayor fuerza y por ende es mayor la
vulnerabilidad que pueden sufrir los derechos de los seres humanos. Este artículo textualmente
dice:
“…1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido
con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada
contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral,
fiscal o de cualquier otro carácter…” (Convención de los Derechos Humanos, 1965).
91
Como se puede apreciar el texto de este artículo guarda íntima relación con lo que establece el
artículo 76 de nuestra Constitución, y es así que dentro del mismo podemos apreciar la
importancia que tiene la tutela jurídica, no solo a nivel local sino también a nivel internacional.
La finalidad de este texto es que las personas se sientan protegidas y que sus derechos sean
respetados es por ello que prácticamente obliga a los estados que forman parte de este convenio
a aplicar y a involucrar tales reconocimientos en las normas internas ordinarias. No es másuna
forma de tutelar y garantizar los derechos fundamentales.
3.6.2. PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS.
Este tratado entra en vigor el 23 de marzo de 1976; cabe destacar que el Ecuador es suscriptor
del mismo y por ende forma parte de nuestro ordenamiento jurídico, conforme lo establece la
Constitución de la República del Ecuador vigente.
Con el fin de no ser repetitivo nos referiremos a los derechos establecidos y reconocidos en este
Convenio de forma minúscula, aclarando que es muy importante para los seres humanos su
contenido pero que en nuestra investigación el afán es resaltar que los derechos fundamentales
están garantizados a plenitud, por lo menos en lo que se refiere a la existencia de la norma
pertinente.
Dentro de este convenio, y con mayor precisión en los artículos 12, 13 y 14; desde nuestra
óptica se encuentra la obligación de los estados firmantes de tutelar el reconocimiento de los
derechos humanos o derechos fundamentales, así como también el deber de garantizar la
aplicación de las normas jurídicas adecuadas para dicho reconocimiento.
Solo quería decir que en nuestra innovadora Constitución, se recoge todos los derechos
fundamentales establecidos en los instrumentos internacionales y los plasma en su texto, con la
finalidad de protegerlos, garantizarlo y aplicarlos en beneficio de los ciudadanos; esto se ve
sólidamente afianzado por los convenios de los cuales el Ecuador es suscriptor, y que también
son de aplicación dentro de nuestro territorio. En resumen existe una vinculación profunda pero
sobre todo concordancia entre las normas constitucionales del Ecuador y las normas
Internacionales; esto conlleva a que los derechos fundamentales se encuentren Tutelados dentro
92
de nuestro suelo patrio y si es el caso de que sean vulnerados internamente, quien se sienta
afectado pueda concurrir a las Cortes Internacionales para hacer valer sus derechos.
3.7.EL CÓDIGO ORGÁNICO DE LA FUNCIÓN JUDICIAL DEL ECUADOR.
El Código Orgánico de la Función Judicial, es el conjunto de normas que organizan al sistema
judicial ecuatoriano y que sobre todo regula la conducta de quienes está a cargo de la
administración de justicia; nuestro análisis a este cuerpo legal lo enfocaremos a destacar el
vínculo existente entre normas contenidas en el mismo y la Constitución. Cabe decir que al
tratarse de normas orgánicas están por debajo de la Constitución y por encima de las leyes
ordinarias.
Es de este modo que uno de los principios rectores de este Código Orgánico, es el principio de
supremacía constitucional, mediante el cual se obliga a los jueces, autoridades administrativas y
a los servidores de la Función Judicial, a observar estrictamente las disposiciones
constitucionales y aplicarlas en el ámbito que ellos se desarrollen, sin la necesidad que aquellos
derechos este plasmados en una norma de menor rango, así lo evidencian losartículos 4, 5 y 6 de
la este Código. Sin necesidad de que las partes soliciten la aplicación de una norma
constitucional los administradores de justicia están en la obligación de aplicar de forma
inmediata y directa, sin dilación alguna las normas constitucionales que beneficien y protejan
los derechos de las personas.
3.7.1. PRINCIPALES PRINCIPIOS RECTORES DEL CÓDIGO ORGÁNICO
DE LA FUNCIÓN JUDICIAL
Uno de los principios que se destaca y que dentro de nuestro estudio se convierte en
fundamental es el Principio de Independencia, que se encuentra en el artículo 8 del Código
Orgánico de la Función Judicial y textualmente dice:
“…Art. 8.- PRINCIPIO DE INDEPENDENCIA.- Las juezas y jueces solo están sometidos
en el ejercicio de la potestad jurisdiccional a la Constitución, a los instrumentos
internacionales de derechos humanos y a la ley. Al ejercerla, son independientes incluso
frente a los demás órganos de la Función Judicial… …Ninguna Función, órgano o
93
autoridad del Estado podrá interferir en el ejercicio de los deberes y atribuciones de la
Función Judicial…”(Código Orgánico de la Función Judicial, 2011)
Si sumamos los principios de Imparcialidad art. 9, gratuidad art. 11, administración de justicia
art. 18; inmediación y concentración art. 19, celeridad art. 20, probidad art. 21; acceso a la
justicia, principio de seguridad jurídica art. 25, buena fe y lealtad procesal art 26; y, principio de
impugnación en sede judicial de los actos administrativos art. 31; tendremos que la finalidad de
este cuerpo normativo es garantizar que dentro de un proceso judicial se respete los derechos
reconocidos en la Constitución, es por ello que obliga a los administradores de justicia a
controlar el desempeño recto y en apego a estos principios, para que cumplan con la finalidad de
ser garantes de nuestros derechos. De esta manera se tutela la aplicación de las normas
Constitucionales y tratados internacionales de Derechos Humanos, en beneficio de las personas
que habitan en nuestro territorio.
Estos principios son la base fundamental para la aplicación de justicia y la interpretación de
nuestros derechos. Todos aquellos principios ya mencionados son vitales; pero, existe un
principio que para nuestra consideración es el más importante y este es el de que se encuentra
descrito en el artículo 23 de este Código, que dice lo siguiente:
“…La Función Judicial, por intermedio de las juezas y jueces, tiene el deber fundamental
de garantizar la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución y en
los instrumentos internacionales de derechos humanos o establecidos en las leyes, cuando
sean reclamados por sus titulares o quienes invoquen esa calidad, cualquiera sea la
materia, el derecho o la garantía exigido.…” (Código Orgánico de la Función Judicial,
2011).
Porque decimos que este principio es si no el más importante uno de los destacados,
simplemente porque consideramos que la tutela judicial efectiva es la mejor forma de garantizar
su aplicación, en caso de vulneración
Es así como claramente se puede dar cuenta que el fin de la función judicial es el de ser garante
de los derechos fundamentales de los seres humanos que se encuentran establecidos en nuestra
Carta Magna, tutelar que dichas garantías que establece la Constitución sean aplicadas a
plenitud por quienes están a cargo de la administración de justicia. Inclusive los jueces tienen la
94
obligación de velar por el cumplimiento y la aplicación de la tutela jurídica, aunque quien esté
en situación de vulnerabilidad no lo solicite.
En el artículo 32 del Código Orgánico de la Función Judicial, nos da la pauta y la explicación de
que el Estado,será responsable por la mala o inadecuada administración de justicia y que las
personas que hayan sido perjudicadas por error judicial, retardo injustificado inadecuada
administración de justicia, violación a la tutela judicial efectiva y por violación a las reglas del
debido proceso; tendrán la posibilidad de demandar al Estado, una indemnización por el daño
ocasionado y la reparación integral del mismo. El Estado como responsable tiene la obligación
de subsanar el daño que haya sido provocado y hacer valer el derecho de repetición que tiene
contra las personas que ocasionaron los daños en la aplicación de las normas legales.
Finalmente nos queda acotar que con el estudio realizado a los derechos fundamentales y
garantías constitucionales de nuestra Carta Magna, así como también de los derechos
reconocidos en los instrumentos internacionales y de la normativa interna, se destaca que la
tutela jurídica trata de beneficiar a las y los ecuatorianos en el cumplimiento de sus derechos,
que ésta se encuentra inmersa en todos y cada uno de los principios anotados anteriormente y
que fundamentalmente obliga al Estado a ser el responsable de cualquier violación de derechos,
como también a su reparación.
95
CAPÍTULO IV
4. CORTE CONSTITUCIONAL ECUATORIANA, DERECHO
COMPARADO Y ANÁLISIS DE UN CASO PRÁCTICO
4.1.LA CORTE CONSTITUCIONAL ECUATORIANA
Para el capítulo final de nuestra investigación tenemos como primer punto de análisis lo que es
nuestra Corte Constitucional, estudio que lo realizaremos con la finalidad de explicar el control
que debe tener dicho organismo en lo que respecta a los derechos Constitucionales, que si bien
es cierto con anterioridad a la Constitución de la Republica del 2008 existía dicho control por lo
que hasta ese entonces fue el Tribunal Constitucional, no teníael vínculo que la actual Corte
Constitucional mantiene y tampoco existían las innovadoras jurídicas como la acción
extraordinaria de protección que precisamente se la crea con la nueva Carta Magna del 2008.
De manera general hablaremos del porque existe la necesidad del control constitucional y para
ello tomaremos lo que Hans Kelsen, dice al respecto; él sostiene la teoría de que debe existir
una institución que sea garante de la Constitución, el llamó estas instituciones Tribunales
Constitucionales. En palabras de Kelsen:
“…Defensor de la Constitución, significa en el sentido originario del término, un órgano
cuya función es defender la Constitución contra las violaciones…. Como toda norma
también la Constitución puede ser violada sólo por aquellos que deben cumplirla...
(Kelsen, 1995, pág. 27)”
El control constitucional, se implantó como una respuesta para frenar los excesos de poder de la
administración pública es decir del Estado como tal y de este modo impedir violaciones de
derechos.El aparecimiento de los Tribunales Constitucionales, como instituciones garantes de la
Constitución, inicia con la creación del Tribunal Constitucional en Checoslovaquia en el año de
1920 y el Alto Tribunal Constitucional de Austria en el mismo año.
96
Después de algún tiempo encontramos la creación en España del Tribunal de Garantías
Constitucionales en 1931, en Italia en 1948 la creación del Tribunal Constitucional, en
Alemania en 1949, en Turquía y Yugoslavia en 1963. En todos los países mencionados, la
creación de los Tribunales Constitucionales, es posterior a la II Guerra Mundial, como respuesta
a la defensa de la soberanía y al control sobre el respeto a los derechos humanos; en lo que tiene
que ver con América Latina, la creación de estos tribunales es un poco más tarde esto es por los
años 1979más o menos.
La importancia de la creación de los tribunales o cortes constitucionales según el tratadista José
Pérez Royo, se establece en que se van convirtiendo en
“…una institución vigorosa, que no solo se ha difuminado con el paso del tiempo, sino que
se h ido convirtiendo en una institución cada vez más importante en el Estado
Constitucional democrático… (PÉREZ ROYO, Curso de Derecho Constitucional, 7ª
edición, 2000, págs. 922-923)”
Con la creación de Tribunales o Cortes Constitucionales, se acepta la supremacía de la
Constitución y se la reconoce como la norma suprema colocándola en la cúspide del
ordenamiento jurídico, conforme lo explicado en el modelo de Kelsen.Los Tribunales o Cortes
Constitucionales, son importantes porque además son la máxima garantía del Estado de
Derecho, que supone la limitación de poder, siendo esta la garantía de los derechos
fundamentales, en tal virtud, la institución que garantiza el cumplimiento del Estado de Derecho
es el Tribunal o Corte Constitucional.
En el caso muy concreto del Ecuador es la Corte Constitucional, ésta al ejercer el control
constitucional de las leyes, tienen competencia para actuar con autoridad de cosa juzgada y
producir declaraciones de inconstitucionalidad con efectos erga omnes (frente a todos).
El tratadista Enrique Álvarez Conde(Alvarez Conde, 2000, pág. 281), habla de tres aspectos
importantes por los que de la Justicia Constitucional, nace y primordialmente por los cuales
existe:
La Constitución no es solamente una declaración de principios, sino que
además contienen normas que son de inmediata y directa aplicación.
97
La justicia constitucional, es consecuencia de la supremacía de la Constitución,
siendo esta la ley magna que rige todo el ordenamiento jurídico de unEstado.
La justicia constitucional es la más clara manifestación del Estado de Derecho,
en el que se consagra los principios de legalidad constitucional, el de tutela
efectiva de los derechos, libertades de los individuos y la división de poderes.
Hablando propiamente del Ecuador, en el año de 1945, se creó el primer Tribunal
Constitucional.Este tenía las funciones de un Consejo de Estado, y por la manera en que estaba
integrado este Tribunal, es indudable la intromisión del poder legislativo en las decisiones que
tomaba este organismo. Integradopor 3 diputados del Congreso Nacional, el Presidente de la
Corte Suprema deJusticia, un representante del Presidente de la República, el Procurador
General, un representante de los trabajadores y 2 ciudadanos elegidos por el Congreso.
Sus atribuciones principalmente se resumen en velar por el cumplimiento de la Constitución y
las leyes, formular observaciones a los decretos, acuerdos, reglamentos y resoluciones con la
finalidad evitar que estos no contravengan con la Carta Magna y dictar inconstitucionalidad
cuando los casos así lo merecían.
Un acto más reciente y de conocimiento público y por qué decirlo también uno de los últimos
que realizo el Tribunal Constitucional, fue en el 2007, cuando éste restituye a 50 diputados
destituidos por el Tribunal Supremo Electoral, lo que conlleva a la posterior destitución del
Tribunal Constitucional. Como es visible el Tribunal Constitucional, no era un órgano de
justicia constitucional que podía actuar con independencia y más bien sus decisiones eran
cuestionadas por las otras funciones del Estado.
Con la necesidad de un órgano de control constitucional, que posea autoridad y amplias
funciones para el cumplimiento efectivo de resguardar la Constitución, a partir del año 2008, en
el Ecuador contamos con la Corte Constitucional.
La Corte Constitucional, dicta decisiones que gozan de legitimidad, son acatadas y respetadas, y
consecuentemente crean jurisprudencia obligatoria, y al mismo tiempo este órgano de control
debe rendir cuentas sobre sus actuaciones, claro está que a pesar del cambio y la transformación
integral que sufrió este órgano, no podemos descartar que no tenga injerencia de las funciones
98
del estado ni tampoco podemos decir que hoy en día el control constitucional es cien por ciento
garantizado.
4.1.1. ESTRUCTURA DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
La Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en el artículo 188
establece la estructura mediante la cual funcionara la Corte Constitucional, y con el fin
ilustrativo lo detallaremos a continuación:
PLENO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL; conformado por todos los jueces y
juezas de la Corte Constitucional. Lo preside un presidente. Para las sesiones es
necesario un quórum de 5 jueces y juezas. Quien hace las funcione de secretario, es el
Secretario General de la Corte.Para la toma de decisiones, son necesarios los 5 votos del
mínimo de asistentes.
SALA DE ADMISIÓN; tiene a su cargo, la calificación y admisión de las acciones
constitucionales, es decir que debe observar la procedencia de las mismas, para ello
debe realizar un análisis exhaustivo de la demanda.La integran 3 jueces.
SALA DE SELECCIÓN DE PROCESOS CONSTITUCIONALES; seleccionan las
sentencias en los casos de garantías jurisdiccionales y resoluciones de medidas
cautelares. Las decisiones que toma ésta son de carácter discrecional, y no son
susceptibles a la interposición de recurso alguno. Está compuesta por tres jueces o
juezas.
SALAS DE REVISIÓN DE PROCESOS CONSTITUCIONALES; Conformada por
tres juezas o jueces, designados para cada caso por el Pleno de la Corte. La sala de
revisión actúa en determinados casos, cuando se han presentado las siguientes garantías:
sentencias de protección, de cumplimientos, habeas data, habeas corpus, acceso a la
información pública, resoluciones de medidas cautelares.
PRESIDENCIA.
SECRETARÍA GENERAL
ÓRGANOS DE APOYO
CENTRO DE ESTUDIOS CONSTITUCIONALES.
99
4.1.2. ESPECIALIDAD YCOMPETENCIA DE LA CORTE
CONSTITUCIONAL
Dentro del estudio encontramos que La Acción Extraordinaria de Protección, debe ser conocida
por la Corte Constitucional en primera y última instancia, tomando en consideración que la
Corte es un órgano que se encarga del Control Constitucional; a diferencia de las otras garantías
constitucionales como el habeas corpus, habeas data, el acceso a la información que son
conocidas en primera instancia por un juez del lugar donde se haya emitido el acto o la omisión
y en apelación ante la Corte Provincial de Justicia. Solo si dentro de estas acciones
constitucionales y luego de haber agotado el trámite en primera y segunda instancia, se presenta
Acción extraordinaria de Protección, como es lógico su conocimiento corresponderá a la Corte
Constitucional.
La Corte Constitucional como ya lo habíamos mencionado anteriormente es el máximo
organismo de control constitucional, motivo por el cual es el órgano pertinente y competente
para conocer la Acción Extraordinaria de Protección en virtud de su naturaleza y por así estar
establecido en la Constitución.
Esto se encuentra determinado además por la jerarquía jurisdiccional, resguardando de este
modo la independencia de los jueces, tomando en cuenta que la Corte Constitucional va a
revisar las decisiones de ellos, no es apropiado que la decisión de un juez sea revisada por otro
juez de igual jerarquía, es necesario que la revisión provenga de un órgano superior.
Aplicandoen este caso la teoríade Hans Kelsen, en donde la norma superior es la Constitución,
por lo que lógicamente el órgano de mayor jerarquía va a ser la Corte Constitucional, así
también la misma Carta Magna le otorga esta competencia a la Corte Constitucional.
Según lo establecido por el tratadista Javier Pérez Royo (PÉREZ ROYO, 2000, pág. 925), las
características que debe tener el Tribunal Constitucional son: "…1. Como un órgano único, en el
que se concentra la interpretación definitivamente vinculante de la Constitución.2. Como un órgano
jurisdiccional, aunque no integrado en el poder judicial…"
La Corte Constitucional, desde el punto de vista del tratadista debe ser garantista de los
derechos constitucionales; debe ser funcional, tomando en cuenta aspectos internos y externos
del accionar jurídico y político del país, entre ellos la capacidad para dictar sentencias, que
100
contengan una argumentación e interpretación constitucional clara, que exista motivación en los
fallos; es decir, velar por el cumplimiento de la tutela jurídica efectiva.
Para Manuel Atienza, se logra una argumentación clara en el momento en que se combina los
siguientes elementos: "…coherencia y pragmatismo; consenso ideal y consenso fáctico; teoría moral y
teoría política…(Atienza, pág. 53)
Es por ellos que recalcamos que la Corte Constitucional, debe ser un garante eficaz y efectivo
en la defensa de los derechos constitucionales, para ellos debe necesariamente legitimar su
actuar social, democrático y consolidar su independencia tanto económica como funcional.
La Corte Constitucional, además tiene la obligación del desarrollo de jurisprudencia obligatoria
conforme lo evidencia Art. 436 numeral 6 de la (Constitución de la República del Ecuador,
2008), en tal virtud, la sentencia que expida la Corte Constitucional, es de cumplimiento
obligatorio.
101
4.1.3. ESTADÍSTICAS DE LA CORTE CONSTITUCIONAL A SEPTIEMBRE
DEL 2013
Gráfico No. 1
Fuente: Corte Constitucional del Ecuador
102
Gráfico No. 2
Fuente: Corte Constitucional del Ecuador
103
Gráfico No. 3
Fuente: Corte Constitucional del Ecuador
104
Gráfico No. 4
Fuente: Corte Constitucional del Ecuador
105
4.2.LA ACCIÓN EXTRAORDINARIA DE PROTECCIÓN Y SUS
CARACTERÍSTICAS
Si bien es cierto que ya habíamos abordado en el tema de la Acción Extraordinaria de
Protección en el capítulo anterior, pero lo hicimos de forma generalizada y sobre todo desde el
punto de vista garantista, por lo que se hace indispensable referirnos nuevamente a esta Acción
y ahondar sobre todo en los significa su aplicación, y a las atribuciones de la Corte
Constitucional; esta última exclusivamente debe actuar cuando se haya violado un derecho
fundamental dentro de un proceso administrativo o judicial; y, no cuando se trate de asuntos de
mera legalidad.
Cabe destacar que no es competencia de la Corte Constitucional referirse a temas que tengan
que ver con la legalidad o no de una acción judicial, ya que esto conlleva a crear conflictos
entre la justicia ordinaria y la constitucional, así lo refiere Rosario Serra Cristóbal:
"Las controversias entre la justicia ordinaria y la justicia constitucional se deben a que el
TC en el ejercicio de su función de máximo garante de los derechos fundamentales, se ha
excedido en sus competencias, pasando a interpretar de un modo definitivo, sobre
cuestiones que corresponden a la más pura legalidad ordinaria o decidiendo hasta tal
límite sobre el modo en que el juez ordinario ha de resolver de nuevo el caso que ha sido
conocido en el amparo que hace parecer que el TC sea una instancia jurisdiccional más
(Serra Crisstobal, 1999, pág. 192)."
Desde el punto de vista del tratadista nos da a entender que se puede producir un conflicto entre
lo que es la justicia ordinaria y la constitucional, y esto es porque se producen dos perspectivas,
por un lado tenemos la tesis de que la justicia ordinaria, parte del principio de que el Juez como
lo refería Montesquieiu "es la boca muda que pronuncia las palabras de la ley". Por lo tanto el
hecho que la Justicia Constitucional analice, revoque o deje sin efecto la sentencia o auto
definitivo está vulnerando el principio de la Cosa Juzgada, y más bien se crea otra instancia
judicial para la resolución de las controversias.
Mientras por el otro lado es decir desde la óptica que defiende las Garantías Constitucionales,
sostienen que todas las instituciones del Estado, están sujetos al Control Constitucional, ya que
al ser instituciones del Estado, son quienes deben garantizar el respeto a los derechos
106
fundamentales.Así también los jueces ordinarios, deben apegarse irrestrictamente al
cumplimiento de los derechos fundamentales, es decir deben velar por la aplicación de las
normas constitucionales ya que son garantistas de su aplicación.
Bajo el argumento de que se estaría violentando el principio de cosa juzgada, la tesis del control
constitucional sostiene que, este principio corresponde a un asunto de derecho procesal, por lo
tanto el control constitucional estápor encima de este. Hugo Rocco nos habla de aquello y
define a la Cosa Juzgada como:
"La cuestión que ha constituido un objeto de un juicio lógico por parte de los órganos
jurisdiccionales, esto es, una cuestión acerca de la cual ha tenido lugar un juicio que la
resuelva mediante la aplicación de la norma general al caso concreto y que precisamente
porque ha constituido objeto de un juicio lógico, se llama cosa juzgada". (Rocco H. , 2008).
Pablo Dermikazi, también opina sobre Cosa Juzgada en materia constitucional, y aporta con
una explicación bastante ilustrativa que dice:
"La cosa juzgada ordinaria es siempre formal cuando en el proceso se han vulnerado esos
derechos, porque es revisable mediante acción de amparo, que culmina con la sentencia
del Tribunal Constitucional que adquiere categoría de cosa juzgada material, porque es
definitiva. " (Dermikazi, 2004, pág. 296)
Sin menospreciar al principio de la cosa juzgada, cabe señalar que dentro de un proceso existen
varios aspectos de igual importancia que deben ser considerados para poder emitir un criterio;
Principios como el Debido Proceso, de legalidad, igualdad y de tutela efectiva de los derechos;
la seguridad jurídica, considerando a este último principio como el reflejo de la confianza y el
respeto en el ordenamiento jurídico, ya que este rige toda actividad judicial.Es por ello que se
hace indispensable que exista el control constitucional.
Dentro de la misma línea de pensamiento, la tesis que sustenta el control constitucional,
establece que la Acción Extraordinaria de Protección, desde ningún punto de vista o concepto es
o se pretende convertir en una instancia más dentro del proceso judicial; dejando en claro que su
finalidad es el respeto a los derechos fundamentales vulnerados en un proceso judicial o
administrativo, al momento de expedir una sentencia, un auto definitivo o una resolución.
107
Destacando además que la Corte Constitucional, va a pronunciarse exclusivamente sobre la
violación o no de los derechos fundamentales, mas no al proceso en sí.
Hay que considerar que la ley y la Constitución ordenan que para poder presentar una Acción
Extraordinaria de Protección, se deben agotar primero todos los recursos ordinarios y
extraordinarios constantes en la legislación.
4.2.1. EXTRAORDINARIEDAD
La Acción Extraordinaria de Protección, es de carácter extraordinario, y al momento de ser
interpuesta, no es suficiente con establecer que no se está de acuerdo con la decisión judicial,
como ocurre al interponer recursos horizontales o verticales dentro del proceso ordinario; es
indispensable que se fundamente la acción, identificando de manera concreta el derechos o los
derechos constitucionales que han sido vulnerados, para que esto pueda ser revisado por la
Corte Constitucional.
4.2.2. RESIDUALIDAD
En lo que a la residualidad se refiere, el artículo 94 de la Constitución, establece quepara que
proceda la Acción Extraordinaria de Protección, es necesario que se hayan agotado todos los
recursos ordinarios y extraordinarios previstos en la justicia ordinaria.
Cabe aclarar también que la Acción Extraordinaria de Protección, no es una instancia del
proceso judicial ordinario. Es una acción a la que las personas tienen derecho cuando se hayan
violado sus derechos fundamentales establecidos en la Constitución, y ya no se pueda impugnar
dichas violaciones ante la justicia ordinaria; en otras palabra cuando hablamos de los recursos
que se deberían agotar estamos considerando todos aquellos en los que los jueces y tribunales
puedan restablecer el derecho vulnerado por su acción u omisión, y que por alguna razón no lo
hicieron.
Cabe destacar que la misma Constitución establece una sola excepción a lo dicho anteriormente
y es que si no se recurrió de un auto o sentencia oportunamente por desconocimiento del mismo
dentro del término establecido en la ley, si se podrá interponer la Acción Extraordinaria de
108
protección sin haber agotado todas las instancias. Es indispensable dejar en claro que existen
recursos que no son de obligatoria interposición, como el recurso de revisión de la sentencia en
los procedimientos penales;en estos casos, si se puede interponer la Acción Extraordinaria de
Protección, se haya presentado o no el recurso de revisión.
4.2.3. RAPIDEZ Y EFICACIA
El objetivo de la Acción Extraordinaria de Protección, es salvaguardar los derechos
fundamentales, la inmediata protección de los mismos, tiene el carácter de urgente. La
Constitución, impone y obliga a que en los procesos de garantías constitucionales se garanticen
los principios de celeridad y rapidez. Sin embargo, la Ley Orgánica de Garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, tratándose de la Acción Extraordinaria de Protección,
propone términos más largos que en las otras garantías constitucionales.
Considerando que los casos en los que se plantea la Acción Extraordinaria de Protección, son
asuntos que merecen de un estudio profundo por parte de los jueces Constitucionales, así como
también el gran contingente de casos que están en manos de la Corte Constitucional; se aduce
que los plazos se extienden un poco más.
4.2.4. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN
La Acción Extraordinaria de Protección como toda acción tiene un tiempo dentro del cual se la
puede interponer, este tiempo está establecido en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales
y Control Constitucional artículo 60 que dice:
"El término máximo para la interposición de la acción será de veinte días (20) contados
desde la notificación de la decisión judicial a la que se imputa la violación del derecho
constitucional, para quienes fueron parte; y, para quienes debieron serlo, el
terminócorrerá desde que tuvieron conocimiento de la providencia." (Ley orgánica de
garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2012)
En las disposiciones constitucionales no prevén la caducidad de las garantías jurisdiccionales,
pero en este caso concreto existen razones que justifican la existencia de un término en el cual
se puede interponer la acción Extraordinaria de Protección.
109
Al dejar abierta la posibilidad de interponer la acción, se crearía incertidumbre jurídica, por que
las decisiones de los jueces y tribunales estrían sometidas al control constitucional de forma
indefinida. Laparte afectada, es la llamada a ejercitar los mecanismos adecuados para la
corrección de los derechos vulnerados, si no lo hace en el término establecido pues se entenderá
que ya no tiene el interés de que sus derechos sean reparados, así lo establece el tratadista José
Antonio Rivas;
"si el afectado no ejercita su derecho a impugnar la decisión en el ámbito constitucional,
al no haber logrado que sus derechos lesionados hayan sido restituidos en la vía ordinaria,
mediante la utilización del sistema de recursos, es legítimo presumir que voluntariamente
admite y consiente la decisión y renuncia su derecho. "
(Rivas, 2001, pág. 227)
Es importante que la existencia de un término, por la necesidad de la prontitud con que debe ser
resuelta y sobre todo reparado el derecho vulnerado, no solo de la parte interviniente en el
proceso, sino también a favor de terceros que pudieren resultar afectados.
4.3.DERECHO COMPARADO
Con la finalidad de analizar también, la forma en que otros Estados diferentes al nuestro aplican
las garantías constitucionales contra decisiones judiciales que vulneren los derechos
fundamentales, nos permitimos hacer una investigación en lo que se refiere al control
constitucional.
Existen puntos marcados en cuanto a generalidades se refiere sobre este tema; es así que,
encontramos que las garantías constitucionales a nivel mundial, tienen su origen en el Derecho
Internacional. Con la Declaración de los Derechos Humanos en 1948, aprobada en el 10 de
diciembre y con la Convención Americana de Derechos y Deberes del Hombre del 2 de mayo,
se establece el derecho de las personas a un recurso que debe ser presentado ante los Tribunales
nacionales competentes, contra actos que vulneren los derechos fundamentales reconocidos por
la Constitución o las leyes.
LaConvención Americana de Derechos Humanos, del 22 de noviembre de 1965, en su Art. 25
establece que:
110
"Toda persona tiene derecho un recurso sencillo o a cualquier otro recurso efectivo ante
los jueces o tribunales competentes que lo amparen contra actos que violen sus derechos
fundamentales reconocidos por la Constitución, la Ley o la presente Convención, aun
cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones
oficiales." (Convención de los Derechos Humanos, 1965)
En lo que respecta a la Acción Extraordinaria de Protección, y su nacimiento o inclusión dentro
del ordenamiento jurídico como garantía jurisdiccional, ha causado alrededor del mundo
polémica y discusión, sobre todo en quienes tienen a cargo la dirección de un proceso judicial
ordinario. Estas controversias fueron causadas básicamente porque los administradores de
justicia es decir los jueces ordinarios no aceptaban un control a sus decisiones.
La implementación de la Acción Extraordinaria de Protección en los países europeos es
analizada por Rosario Serra, es así que en países como Italia, Alemania y España, a criterio de
la tratadista se presentó un conflicto con el nacimiento de esta figura jurídica, ya que por un
lado existe la justicia ordinaria y la constitucional; la primera se encuentra supeditada al control
de la segunda, situación que no ocurre en los Estados Unidos, ya que aquí no existe un órgano
ad-hoc, independiente de la función o poder judicial, sino que el mismo Tribunal Supremo
quien garantiza la Constitución, interpretala misma Constitución, las leyes, los tratados
internacionales. En los Estados Unidos se aplica el sistema de control constitucional difuso, por
lo tanto todos los jueces pueden interpretar la norma suprema, o incluso declararla
inconstitucional.
En nuestro país el Ecuador, la garantía de protección de derechos fundamentales en decisiones
judiciales, si bien es nueva dentro de nuestro ordenamiento jurídico; pero en otros países esta
garantía ha sido desarrollada constitucionalmente o mediante leyes, que han ido configurando
jurisprudencia frente a este tema, esto ha dado lugar dos sistemas de control constitucional, el
sistema de control difuso y el sistema de control constitucional concentrado.
Con la finalidad de ver un poco más allá de nuestras fronteras y sobre todo con el fin de
hacernos una idea del cómo se garantizan y se tutelan los derechos fundamentales en otros
países, realizaremos un estudio de la forma de control constitucional que se aplica en otros
países:
111
4.3.1. LEGISLACIÓN COLOMBIANA: ACCIÓN DE TUTELA
En nuestro vecino país Colombia se ha establecido como garantía constitucional a la Acción de
Tutela, establecida en la Constitución Colombiana de 1991, hace un poco menos de veinte años
antes que en nuestro ordenamiento.
El Art. 86 de la Constitución Colombiano lo define así: "Todapersona tendrá acción de
tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento
preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección
inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos estén
vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (...)."
(Constitución Colombiana, 1991).
El 19 de noviembre de 1991, se expide el decreto No. 2591; de este se destacan los artículos
11,12 y 40; en los que se estableció que la Acción de Tutela recae sobre decisiones judiciales
que vulneren los derechos fundamentales. Fundamentados en este decreto se dictó la sentencia
T-006/92, que establece la supremacía de la Constitución y los derechos fundamentales,
estableciendo diferencias entre los jueces constitucionales y los jueces ordinarios; sentencia que
para tener mayor conocimiento y material de análisis en su parte pertinente expresaba:
"La Acción de Tutela puede recaer sobre sentencias y demás providencias que pongan
término a un proceso, proferidas por los jueces, Tribunales, Corte Suprema de Justicia y
Consejo de Estado, cuando estos a través de las mismas vulneren o amenacen por acción u
omisión cualquier derecho constitucional fundamental. En este evento, la actuación del
juez de conocimiento o circunscribe al examen y decisión de la materia constitucional con
prescindencia de todo aquello que no tenga que ver con la vulneración o amenaza de
vulneración del derecho constitucional fundamental. La acción de tutela no representa
frente a los respectivos procesos judiciales, instancia ni recurso alguno. (...)
La competencia de la Corte Constitucional para revisar sentencias de tutela es una
manifestación de su posición como máximo Tribunal de Jurisdicción Constitucional y
obedece a la necesidad de unificar la jurisprudencia nacional sobre derechos
fundamentales. La actuación de esta permite darle cohesión e integrar en sentido
sustancial la aplicación e interpretación de la Constitución en las restantes jurisdicciones.
La jurisprudencia constitucional de la Corte Constitucional aparte de los efectos de la cosa
juzgada constitucional de sus sentencias, tendrá una influencia irradiadora importante en
112
los casos de aplicación preferente de la Constitución frente a otras normas.(Sentencia T-
006/92, 1992)
Con esta declaratoria se deja en claro que el fin de la acción de Tutela, es el control de las
normas constitucionales, en los procesos judiciales ordinarios; queda establecido también que la
acción de tutela no procederá contra decisiones judiciales, ya que se quebranta los principios
judiciales de la cosa juzgada y la seguridad jurídica; pero sí procede contra omisiones
injustificadas o actuaciones de hecho de lo funcionarios juridiciales cuando estas vulneren los
derechos fundamentales
4.3.1.1. TEORÍA DE LA VÍA DE HECHO JUDICIAL
En Colombia la Corte Constitucional, mediante sentencia estableció queautoridades públicas
están limitadas a actuar de acuerdo a lo prescrito en el ordenamiento jurídico, dichas
actuaciones se convierten en vía de hecho, en esta medida son susceptibles al control
constitucional bajo la Acción de Tutela, cuando estas actuaciones carecen de fundamentación
legal y vulneran los derechos fundamentales, según lo estableció la misma Corte Constitucional
Colombiana.
Con respecto a lo expresado en el párrafo anterior hay que destacar que la doctrina profundiza
en el análisis de lo dicho, es así que Catalina Botero, señala que la acción de tutela se
interpondrá en los siguientes casos:
Vía de hecho por defecto procesal.- Este se produce cuando el juez aplica un proceso diferente
al que debería haber aplicado para solucionar la controversia. Esto ocasiona una grave
vulneración del derecho al debido proceso.(Botero).
Vía de hecho por defecto orgánico o falta absoluta de competencia.- Seproduce cuando la
autoridad que dicta la sentencia carece de competencia para hacerlo.(Botero).
Vía de hecho por defecto fáctico absoluto.- Se produce cuando la autoridad, en el desarrollo del
proceso no toma en cuenta las pruebas presentadas por determinada parte, y que podrían
conducir a un giro al momento de dictaminar la sentencia; este caso es excepcional, y que la
113
acción de tutela no se presenta contra autos. Cuando se presenta un caso de estos, existe el
requisito que las pruebas tengan un vínculo directo con la decisión judicial.(Botero)
Vía de hecho por defecto material o sustancial.- Cuando se aplica un norma que es inaplicable,
ya porque ha sido derogada o declarada inconstitucional.(Botero).
Vía de hecho por consecuencia.- Se produce cuando la decisión del juez, se encuentra
motivada por actos inconstitucionales de otros órganos, que vulneran los derechos
constitucionales.(Botero).
Como se puede deducir luego del análisis, la Acción de Tutela en la legislación Colombiana, al
igual que en la nuestra constituye una garantía constitucional, en la que se busca construir una
cultura judicial dentro de la cual el respeto a los derechos fundamentales y la supremacía
constitucional, sea un eje alrededor del cual la justicia ordinaria ejerza su función de administrar
justicia.
Cabe destacar también que la Corte Constitucional ecuatoriana, se fundamenta y toma como
referencia muchas de las veces a las resoluciones expedidas por la Corte Constitucional
colombiana, constituyéndose esta última en una fuente investigativa y porque no decirlo
también en un modelo a seguir, considerando es mucho más antigua que la nuestra.
4.3.2. LEGISLACIÓN ESPAÑOLA:RECURSO DE AMPARO
CONSTITUCIONAL
En el ordenamiento jurídico de España encontramos dos modelos del recuro de amparo, el
ordinario y el constitucional.En la Constitución de 1978, se estableció que ciertos derechos
fundamentales, serán protegidos por el recurso de amparo constitucional, tramitado por el
Tribunal Constitucional, y este es el modelo que se asemeja al nuestro aunque en aquel país se
llama Tribunal Constitucional y Recurso De Amparo Constitucional.
114
El Recurso de Amparo tiene dos ámbitos, el ordinario tramitado por los tribunales ordinarios de
justicia y el constitucional, tramitado por la Corte Constitucional, detallaremos cada uno de
ellos para poder analizarlo.
Encontramos que el Recurso de amparo constitucional, es un recurso extraordinario y
excepcionalconforme lo establece el artículo 53 numeral 2 de la Constitución Española:
"Cualquier ciudadano podrá recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en
el artículo 14 y la sección primera del capítulo segundo ante los tribunales ordinarios por
un procedimiento basado en los principio de preferencia y sumariedad, y en su caso a
través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional"
En cuanto a lo que se refiere al Amparo Ordinario, debemos establecer que este no se tramita
por un solo proceso; así lo evidencia la tratadista Encarna Molina que dice lo siguiente: "…en
todo tipo de procesos y, además, están previstos distintos procesos especiales y especialidades
en los juicios ordinarios en las distintas leyes sustantivas que contienen el desarrollo general
de algunos derechos en concreto."La tratadista establece la clasificación del amparo ordinario
en la siguiente forma:
“a) procesos especiales generales, previstos para la tutela general de derechos en un
orden determinado, siendo estos: el procedimiento especial contencioso administrativo, el
procedimiento especial laboral, el procedimiento especial contencioso disciplinario
militar; y, b) procesos especiales específicos previstos para la protección de algún o
algunos derechos concretos." (Carmona Cuenca, 2008, págs. 23-47).
La finalidad del amparo constitucional, es que como garantía de protección de los derechos,
busca corregir errores que se producen en la tramitación de los procesos, es decir cuando se
afecta el debido proceso. Es un proceso extraordinario y excepcional, el tratadista Pérez Royo,
establece que el amparo constitucional es un instrumento"para cuando falla la garantía de
protección de los derechos, para corregir los errores que pueden cometeren el interior del sistema de
protección de derechos diseñado por el constituyente."(PÉREZ ROYO, 2000, pág. 601)
115
El Tribunal Constitucional, ha establecido que los primeros garantes, quienes ejercen la tutela
de los derechos y libertades en primera instancia son los Tribunales Ordinarios, ya que son estos
los que tramitan el recurso de amparo en forma primaria, es decir que el recurso de amparo
constitucional, es un recurso subsidiario, ya que se acude a este cuando se haya agotado la vía
judicial.
El Recurso de Amparo español tiene como particularidadque se lo puede presentar contra todas
las decisiones judiciales, es decir, providencias, autos, sentencias, siempre que se agoten todos
los recursos existentes dentro de la correspondiente vía judicial, identificando con claridad el
acto lesivo para los derechos fundamentales, dándole el carácter de residual; sin embargo se la
puede confundir con subsidiariedad, así lo señala Joaquín García Morillo:
"si elproceso en el que se ha producido la alegada vulneración del derecho fundamental
aún no ha concluido, es menester, para poder demandar el amparo constitucional, esperar
a su finalización, y, en su caso, utilizar todos los recursos ordinarios previsto."(García
Morillo, 2003, pág. 493).
No aplica la interposición del recurso de amparo, frente a resoluciones interlocutorias, emitidas
en procedimientos judiciales, ya que estas no ponen fin al proceso, y en tal efecto, no se
cumpliría la característica de residualidad que posee la acción de amparo.
El recurso de amparo constitucional, no constituye una nueva instancia judicial, en tal virtud, el Tribunal
Constitucional, no examina aspectos legales, sino que realiza un exhaustivo examen de aspectos
constitucionales. (PÉREZ ROYO, 2000, págs. 907-940).
La principal característica del Recurso de Amparo Constitucional, es la excepcionalidad del
recurso, establecida en el artículo44 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, y que
señala:
"1. Las violaciones de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, que
tuvieran su origen inmediato y directo en un acto u omisión de un órgano judicial, podrán
dar lugar a este recurso siempre que se cumplan los requisitos siguientes: a) Que se hayan
agotado todos los medios de impugnación previstos por las normas procesales para el caso
en concreto dentro de la vía judicial. b) Que la violación del derecho o libertad sea
116
imputable de modo inmediato y directo a una acción u omisión del órgano judicial con
independencia de los hechos que dieron lugar al proceso en que aquello se produjeron,
cerca de los que en ningún caso, entrará a conocer el Tribunal Constitucional.
2. El plazo para interponer el recurso de amparo será de 30 días, a parir de la notificación
de la resolución recaída en el proceso judicial." (Ley orgánica de garantías
Jurisdiccionales y Control Constitucional, 2012)
Estos requisitos que establece la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, no difieren de los
requisitos establecidos en la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control
Constitucional.
Para finalizar se puede destacar que en España, así como en nuestro país el Ecuador, mediante
el recurso de amparo en el caso del primero y de la acción extraordinaria del segundo; la
finalidad es velar por la aplicación correcta de los derechos fundamentales establecidos en la
Constitución de cada país.
4.3.3. LEGISLACIÓN ARGENTINA: RECURSO EXTRAORDINARIO
FEDERAL
En lo que respecta a legislación de la República Argentina, en la forma de Tutelar los derechos
constitucionales encontramos que existe el Recurso Extraordinario Federal, mismo que fue
creado mediante la Ley 48 de 1863, constitucionalizado en 1949.Este recurso se presenta contra
decisiones judiciales arbitrarias.
Según lo expresa la doctrina, la Corte Suprema de Justicia Argentina, dejó sin efecto varias sentencias
por considerarlas arbitrarias, tomando en cuenta los siguientes denominadores:
Alejamiento de la norma aplicable al caso;
La sentencia carezca de fundamentación;
Irrespeto a las reglas del debido proceso,
Fallo dictados bajo la voluntad de los jueces, sin la observancia las leyes;
Violación de las normas constitucionales;
Sentencias que son dictadas sin razonabilidad y que no constituyen una verdadera
justicia.(Sagués, 1992).
117
Cabe resaltar también que Argentina, aplica un modelo de control de constitucionalidad difuso,
esto obedece a que no cuenta con un órgano especializado para la revisión de sentencias, es la
Corte Suprema de Justicia, quien tiene la facultad de interpretar la norma constitucional. Por lo
que a diferencia de los otros dos Estados, que coincidían en gran parte con el nuestro, éste por lo
menos en el papel difiere en gran parte.
4.3.4. LEGISLACIÓN PERUANA: ACCIÓN DE AMPARO
En nuestro vecino país Perú, se aplica un sistema de control constitucional concentrado. Se
aplica la ACCIÓN DE AMPARO, mediante la cual se puede impugnar sentencias que
contravienen los derechos fundamentales.
La Constitución Peruana en su artículo 200 señala:
"Son garantías constitucionales: (....) 2. La Acción de Amparo, que procede contra el
hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o
amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los
señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra resoluciones
judiciales emanadas de procedimiento regular." (Constitución Peruana)
En la legislación peruana, se establece un proceso constitucional, regulado por el Código
Procesal Constitucional en este cuerpo legal, en su artículo 4 establece que:
"…El amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con
manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la
justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir
la resolución que dice afectarlo..."(Código Procesal Constitucional).
La particularidad esta acción, radica en que esta se interpone, solo por vulneración al debido
proceso, esto conllevaría desde un punto de vista más amplio, a la vulneración que se pueda
producir frente otros derechos constitucionalmente reconocidos. Así mismo la acción de amparo
no procede para resoluciones sobre procesos constitucionales, como medida de evitar que esta
acción se convierta en una instancia de discusión, sobre un asunto constitucional, que ya fue
118
restituido, o que por el contrario fue denegado por no tener las pruebas suficientes de
vulneración del derecho.
Al igual que las anteriores garantías constitucionales, analizadas previamente, y según la
disposición del Art. 45 del Código Procesal Constitucional, previo a interponer amparo, deben
agotarse los recursos previos. La demanda de amparo, se interpone ante la Sala Civil de turno de
la Corte Superior de Justicia, quien la va a calificar, verificando lo hechos del presunto agravio.
Como se mencionó anteriormente este sistema de control al parecer nuestro, es muy limitado y
por ende poco efectivo en lo que respecta a la Tutela de los derechos constitucionales.
Después de haber realizado una breve investigación y análisis de la aplicación del control
constitucional en otros países, concluimos que en el Ecuador, con la creación de la figura
jurídica de la Acción Extraordinaria de Protección, se trata tutelar de manera estricta los
derechos fundamentales, en los otros Estados como es evidente este control tiene mucho más
tiempo de vigencia que en el nuestro, e incluso a nosotros no ha servido como modelo para
implementar esta forma tutelar en nuestra legislación, nos seguirá siendo de mucha ayuda
también para poder aplicarla a plenitud. Porque de nada sirve tener la legislación y no saber o
no poder cumplirla a cabalidad.
4.4.ANÁLISIS DE UN CASO PRÁCTICO.
Como punto final de este trabajo investigativo, procederemos a realizar un análisis de un
proceso penal, en el cual encontraremos un sinnúmero de circunstancias que nos van a permitir
evidenciar violaciones constitucionales así como también, poner en práctica los conceptos que
hemos hecho referencia dentro de nuestra investigación.
Tomamos como ejemplo un proceso penal seguido en contra de un ciudadano ecuatoriano de
nombres CARLOS STARWIN ORDOÑEZ SALAZAR, quien es investigado, procesado y
sentenciado por un delito de Robo.
119
4.4.1. RESUMEN INTRODUCTORIO AL PROCESO PENAL SOMETIDO AL
ANÁLISIS
El 22 de febrero del 2011 a las 17:55, se dicta sentencia en contra de Carlos Ordoñez, y se le
impone la pena de seis años de reclusión menor en calidad de autor del delito que se encuentra
tipificado y sancionado en los artículos 550, 551 y 553 del Código Penal, sentencia a la cual se
presentó por parte del sentenciado recurso de apelación argumentando que según lo prescrito en
el artículo 91 del Código de Procedimiento Penal, la prueba material consiste en los resultados
de la infracción, en sus vestigios o en los instrumentos con los que se la cometió, todo lo cual
debe ser recogido y conservado para ser presentado en la etapa del juicio y valorado por los
Tribunales de Garantías Penales, exigencia legal que no se cumple a decir del recurrente. Así
también menciona en su fundamentación que el artículo 84 del Código de Procedimiento Penal,
habla precisamente del objeto de la prueba y que se pueden probar todos los hechos y
circunstancias de interés para el caso, a renglón seguido en artículo 85 del Código Adjetivo
Penal, determina que la prueba debe establecer tanto la existencia de la infracción como la
responsabilidad del procesado; y concluye diciendo que aquellos presupuestos no se cumplen en
este proceso.
Este Proceso Penal fue puesto en conocimiento de la Segunda Sala de Garantías Penales de la
Corte Provincial, quien por sorteo avoco conocimiento de la misma y convoco a la parte
recurrente a que en audiencia fundamente el recurso interpuesto es decir el Recurso de
Apelación; en la audiencia oral pública y contradictoria efectivamente el Abogado del
sentenciado fundamenta dicho recurso y este es resuelto, conforme auto de fecha 6 de Junio del
2011, de las 13h26, en donde se resuelve declarar de oficio la nulidad de la sentencia de
primer nivel, por cuanto la misma, no contiene una clara y suficiente fundamentación jurídica
como exige el artículo 76 numeral 7 letra I) de la Constitución de la República, y el artículo
130, numeral 4 del Código Orgánico de la Función Judicial. La sala dice en su resolución que
examinado el argumento jurídico de la sentencia, el Tribunal no hace un análisis prolijo, de las
pruebas presentadas, como lo exigen los artículos 84, 85 y 91 del Código de Procedimiento
Penal; tanto en lo relacionado con la existencia material de la infracción de robo, como de la
responsabilidad del procesado recurrente en calidad de autor del mismo, no se señalan
concretamente los actos consumativos de la infracción y la conducta del acusado frente a tales
actos, para calificarle como autor. Por las consideraciones expuestas, la Sala, declara la nulidad
de la sentencia que obra del proceso a partir de fojas 186 a 201 vta. Es decir solo de la sentencia
como tal; nulidad, que se declara a costa del Tribunal que intervino en la causa, auto firmado
por los señores Jueces Provinciales de la Segunda Sala Penal.
120
El recurrente una vez que fue legalmente notificado con la resolución solicita a la sala mediante
recurso vertical de ampliación amparado en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil,
se amplié su auto de fecha 6 de Junio del 2011, de las 13h26; para que dicha nulidad se extienda
al acta que contiene la Audiencia Pública de Juicio evacuada en el Tribunal Séptimo de
Garantías Penales de Pichincha, porque después se va a pretender dictar solamente sentencia sin
realizar la audiencia pública de juicio que debe preceder antes de toda sentencia, argumentación
que consta del expediente.
Ante el pedido del Recurrente, Carlos Ordoñez, de ampliación del auto del 6 de Junio del 2011,
de las 13h26, la Sala se pronuncia y niega el pedido de aclaración y ampliación, conforme auto
de fecha 22 de Junio del 2011, de las 15h57, y que textualmente dice:
“…En el presente caso el auto que dicto esta Sala el día 6 de Junio del 2011, a las 13h20
en que declaro la nulidad de la sentencia, se halla redactado en términos de fácil
comprensión, así como también resuelve todos los puntos referentes a la acción que ocupa
la administración de justicia, por lo que no hay nada que aclarar ni ampliar en este caso,
como lo solicitan Carlos Starwin Ordoñez Salazar y la señora Fiscal - En tal virtud se
niega la petición tendiente a que se amplié y aclare el mencionado auto. Devuélvase de
manera inmediata el proceso al lugar de origen.-…” (Providencia firmada por los señores
Jueces Provinciales de la Segunda Sala Penal.)
Es de este modo que el proceso regresa al Tribunal Séptimo conforme lo ordenado por la sala de
la corte provincial y el presidente de este tribunal por cuanto la Segunda Sala de Garantías
Penales de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, mediante auto declara la nulidadde la
sentencia que obra del proceso a partirde fojas186 201 vta., a costa de este Tribunal Séptimo,
con fundamento en loque dispone el Art356 numeral8 del Código de Procedimiento Civil,
norma supletoria del Código Procesal Penal,remite el proceso a la Sala de Sorteos de la Fundón
Judicial a finde que radique lacompetencia en otro Tribunal a excepción de este, a fin de que
prosiga con la sustanciación de lacausa.
Luego del sorteo legal correspondió al Tribunal Sexto de Garantías Penales de Pichincha, el
conocimiento del proceso que se ha instaurado en contra de Carlos Starwin Solórzano y Otros;
luego de que este avoca conocimiento al respecto este tribunal hace las siguientes
consideraciones; y, establece que los Jueces de instancia en este caso la Segunda Sala de
Garantías Penales, dentro de sus facultades está el declarar la nulidad ya sea a petición de parte
121
u oficio; como en efecto ha ocurrido en este caso. Pero para este Tribunal, no está claro que al
declarar la nulidad de la sentencia a partir de fjs. 186 a 201 vuelta, tenga o no valor legal la
audiencia de juzgamiento y las pruebas presentadas, concentradas y contradichas en la misma;
pues, de ser así a este Tribunal, únicamente le correspondería dictar la sentencia que se ha
declarado nula; situación que según las palaras textuales del propio tribunal sexto en su primera
providencia dice: “…que rompería con todos los principios propios de este sistema; esto es oralidad,
inmediación de las partes con el juzgador, concentración de la prueba, contradicción de las la misma
identidad física del juzgador, valoración de las pruebas de acuerdo de un sistema arbitrario que por
fortuna en el Ecuador ha sido ya vencido como lo es el sistema equitativo…”; es por esta razón que
solicita a la Sala, se pronuncie que al declarar la nulidad de la sentencia es o no valedera la
audiencia de juzgamiento, ya que aquello permitiría dictar la resolución que corresponda.
Así también el Tribunal Sexto de la revisión del proceso encuentra que a criterio de este órgano
judicial; quienes han intervenido distando la sentencia que se ha declarado la nulidad son, son
los Doctores Eduardo Villagómez V., en calidad de Presidente, Luis Fuentes L., en calidad de
Juez y Jhon Cueva R., en calidad de Juez Ad-hoc, pero advierte el tribunal que de folios 74, la
señora doctora Elizabeth Martínez, Jueza titular del Tribunal Séptimo de Garantías Penales de
Pichincha, no ha intervenido en esta causa en razón que la misma “… se encuentra con
licencia…”, siendo esta la razón por la cual se he designado al Doctor Jhon Cueva Rosillo, en la
calidad antes invocado, una vez que la Jueza Titular, al momento se encuentra reintegrada a sus
funciones, era ella legalmente la llamada a proseguir en el conocimiento de esta causa según el
criterio del Tribunal Sexto; por lo que., es ilegal y contrario al ordenamiento positivo que los
mismos señores jueces que suscribieron la sentencia declarada nula hayan decidido remitir e
proceso a la Sala de Sorteos de la Función Judicial; cuando lo correcto era que, el señor
Presidente de este Tribunal ponga en conocimiento de la Jueza Segunda de esta judicatura; y,
quien a su vez, debería solicitar se llame a integrar el tribunal a dos de los Jueces Temporales y
proseguir conforme manda la ley procesal penal a partir de las disposiciones de los artículos 264
y siguientes del Código de Procedimiento Penal; por lo que, el Tribunal Sexto dispone
devolverse el proceso, a la Segunda Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia
de Pichincha, a fin que se pronuncie, sobre los punto en cuestión.
Ante el requerimiento legalmente planteado a la Segunda SalaPenal de la Corte Provincial de
Justicia de Pichincha, por el Tribunal Sexto de Garantías Penales de Pichincha, sobre la
violación de los principios constitucionales de concentración, contradicción, dispositivo,
oralidad, control de legalidad, identidad física del juzgador para la valoración de las pruebas,
122
publicidad y otros más, propios de un sistema acusatorio mixto, que no han sido considerados
por la sala de instancia; la Sala dice:
“…En el auto dictado por esta Sala el 6 de junio del 2011, las 13:26, en forma explícita se
declaró la nulidad de la sentencia que obra del proceso a partir de fojas 186 a 201 vta. Es
decir que, no se declaró la nulidad desde la realización de la audiencia de juzgamiento,
sino exclusivamente de la sentencia por falta de motivación. Por tanto, lo que debe dictar
el Tribunal Sexto de Garantías Penales de Pichincha, es la sentencia, sobre la base de la
prueba presentada y debates realizados en la audiencia de juzgamiento, sin que esto
implique romper los principios de oralidad, inmediación, concentración, contradicción,
debiendo dicho Tribunal, conocer y dictar la sentencia a la brevedad posible, a fin de no
incurrir en la caducidad de la prisión preventiva, sin que tuviere trascendencia la
presencia o ausencia de la Doctora Elizabeth Martínez, Jueza titular del Tribunal Séptimo
de garantías penales, para el envío de la causa al sorteo con el cual se radicó la
competencia en el tribunal sexto de garantías penales.- …”
Es decir claramente la Segunda Sala ordena al Tribunal Sexto que únicamente tiene la
obligación de dictar sentencia ya que con anterioridad se estableció que la nulidad era
solamente de la sentenciamas no desde3 la audiencia de juzgamiento.
Por orden de la Sala, sin audiencia de juzgamiento se dicta sentencia por parte del Tribunal
Sexto, con fecha Viernes 2 de Septiembre del 2011 de las 16h21; en la que se realizó un análisis
de las pruebas aportadas en la audiencia de juzgamiento que no fue conocida por este tribunal y
cumple con lo ordenado por la Segunda Sala, motivando el fallo y sentenciando nuevamente al
procesado con la misma pena que fue establecida en la sentencia que fue declarada nula, y
adicionalmente el tribunal en la misma sentencia reconoció que:
“…El Tribunal, no puede dejar pasar por alto el hecho que se le imponga dictar una
sentencia sin que se practique ante el mismo la prueba en la audiencia oral y pública de
juzgamiento; pues, principios como de concentración, contradicción, dispositivo, oralidad,
control de legalidad, identidad física del juzgador para la valoración de las pruebas,
publicidad y otros más, propios de un sistema acusatorio mixto, no han sido considerados
por la sala de instancia, advertencia que como no puede ser de otra forma lo hace de la
manera más respetuosa, y , en todo caso EL Tribunal deslinda responsabilidad sobre este
tema, ya que ha resultado una imposición dictar una sentencia en los términos que hemos
señalado; pues, incluso el tribunal en su momento, como ya se refirió anteriormente
123
devolvió el proceso a la Segunda Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de
Pichincha con fecha 5 de agosto del 2011…”, es decir que se vulneran derechos y
garantías constitucionales según las propias palabras del Tribunal Sexto deslindando de
ese modo su responsabilidad sobre aquel hecho.
La sentencia Dictada por parte del Tribunal Sexto, fue impugnada por el sentenciado Carlos
Ordoñez, en esta ocasión si presento recurso de nulidad tomando en cuenta las mismas
aseveraciones que el Tribunal Sexto hizo en su sentencia.
El conocimiento de esta impugnación recayó sobre la misma Segunda Sala Penal de la Corte
Provincial de Justicia de Pichincha. El día 24 de Octubre del 2011, la Sala convoca a una
audiencia, y está en Pleno comunicó que no podía pronunciarse y que se iba a notificar por
escrito lo que en derecho corresponda, esto porque eran los mismo jueces que ya decretaron la
nulidad anterior y no podían conocer y resolver de nuevo un recurso de las mismas
características y sobre los mismos puntos cuestionados, pero la notificación por escrito nunca
llego y más bien se volvió a convocar nuevamente a la audiencia para resolver el recurso de
nulidad por parte de la misma Sala y los mismos Jueces que dictaron la nulidad de la primera
Sentencia por falta de motivación.
Con fecha 30 de mayo del 2012 se dicta un auto y se Declara Abandonado el recurso por falta
de Comparecencia del recurrente, porque a la audiencia señalada no había comparecido el
abogado particular del recurrente.
Una vez que la resolución de la Segunda Sala se encontraba ejecutoriada por ministerio de la ley
y el proceso físicamente ya estaba en los archivos del Tribunal Sexto, el procesado Carlos
Ordoñez, interpone Recurso de Revisión, a la sentencia dictada en su contra el 2 de Septiembre
del 2011 a las 16h21, amparadoen el artículo 360, caso No. 6, del Código de Procedimiento
Penal, por lo que el proceso fue enviado a la Corte Nacional de Justicia para que en la Sala
Penal sea resuelto.
124
4.4.2. DERECHOS CONSTITUCIONALES VULNERADOS.
Luego de haber realizado u sucinto análisis al caso en cuestión, pues como es lógico
encontramos una serie de actuaciones judiciales violatoria al debido proceso pero sobre todo
falta de aplicación de la Tutela Jurídica Constitucional, de la cual tanto hemos hablado en líneas
anteriores, es por ello que enlistaremos una cantidad de derechos y principios constitucionales
que a criterio nuestro fueron vulnerados dentro de este proceso:
Principio de Supremacía Constitucional
Principio de Tutela Judicial Efectiva de los derechos
Principio de Legalidad
Principio de Concentración,
Principio de Contradicción,
Principio Dispositivo,
Principio de Oralidad,
Principio de Publicidad
Principio de Inmediación
Principio de Celeridad
Principio de Imparcialidad del Juzgador
Principio de Probidad
Principio de Buena Fe y Lealtad Procesal
Principio de Economía Procesal
Derechos como:
Control de Legalidad,
Identidad física del juzgador para la valoración de las pruebas,
Indubio pro reo
Presunción de Inocencia
Derecho a la Defensa
Igualdad de condiciones de las partes procesales
Motivación
Mínima Intervención Penal
Inviolabilidad de la Defensa
125
Interpretación Restrictiva de la ley
Simplificación
Uniformidad
Eficacia
4.4.3. RECTIFICACIÓN DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
VULNERADOS
Como lo dijimos en el resumen del caso la Sentencia dictada por tribunal Sexto de Garantías
Penales de Pichincha fue impugnado por el sentenciado Carlos Ordoñez, mediante recurso de
revisión y fue resulto por la Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia.
La sala a través de un tribunal que mediante sorteo se designópara la tramitación de este
recurso, en audiencia oral pública y contradictoria escucho la fundamentación del mismo por
parte del recurrente y luego de que fueron expuestos los derechos vulnerados por los órganos
inferiores resolvió lo siguiente:
“…RESOLUCIÓN. Por lo expuesto, este Tribunal de Sala Especializada de lo Penal,
Penal Policial, Penal Militar y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL
ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE LA
REPUBLICA, al tenor de lo establecido en el artículo 367 del Código de Procedimiento
Penal por unanimidad declara procedente el recurso de revisión interpuesto, se confirma
la inocencia de Carlos Starwing Ordoñez Salazar, (…) y de conformidad con lo dispuesto
en el Art. 77 numeral 10 de la Constitución se decreta la inmediata libertad, debiéndose
para el efecto girarse la respectiva boleta de excarcelación...”
Con esta resolución el tribunal de la Sala de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia, rectifico o
resarció el daño ocasionado a este ciudadano y de alguna manera subsano las vulneraciones a
los derechos fundamentales dentro de todo este proceso que duro desde el 28 de septiembre del
2010 hasta el 30 de agosto del 2013, es decir un poco menos de tres años.
126
El tribunal también reconoce que se vulneraron los derechos y garantías básicas al debido
proceso, en el momento en que se decidió decretar la nulidad de la primera sentencia por parte
de la Segunda Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia, y toma como argumento que en el
presente proceso no se ha podido comprobar conforme a derecho la materialidad de la
infracción, puesto que como los miembros del Tribunal Sexto de Garantías, no participaron de
la audiencia de juzgamiento y dictaron sentencia sobre algo que no conocían por la imposición
realizada por la sala; y de ese modo se declara inocente a Carlos Ordoñez.
4.4.4. APLICACIÓN DE LA TUTELA JURÍDICA CONSTITUCIONAL.
Sorprende encontrar un caso con tantas discapacidades jurídicas dentro de nuestro judicial, ya
que del recuento que hemos realizado se puede notar claramente la vulneración de una gran
cantidad de derechos, principios y garantías jurídico – constitucionales.
Tomando en cuenta que el propósito de este análisis es realizar una crítica a cerca de la
aplicación de la Tutela Jurídica Constitucional, en los diversos procesos que se sustancian en
nuestro país; pero también dar un criterio del cómo se podría aplicar esta principio tutelar en
beneficio de la ciudadanía, y considerando la amplia gama de posibilidades que nos brinda este
caso práctico, para este efecto explicativo haremos las siguientes consideraciones:
Dentro del resumen dijimos que de oficio se declaró la nulidad de una sentencia condenatoria,
aquí aparece el primer gran error y quizá el que ocasiona las posteriores violaciones de derechos
cometidas; la Segunda Sala Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha al encontrar
falta de motivación en la sentencia expedida por el Tribunal Séptimo de Garantías Penales de
Pichincha, debió declarar la nulidad hasta antes de la audiencia de juzgamiento y no solo de la
sentencia ya que si nos damos cuenta es en la audiencia en donde propiamente se juzga a una
persona y se cuenta con todos los medios probatorios que el caso lo amerite y la sentencia
solamente es la consecuencia o el resultado elevado a escrito de lo que se pudo obtener por parte
del juzgador en este caso el Tribunal.
El hecho de que se le haya obligado el Tribunal Sexto para que emita una sentencia sin ningún
sustento probatorio si solo referencial es una de las grandes violaciones que encontramos pero
los miembros de este Tribunal no debieron por ningún motivo dictar una sentencia en las
127
condiciones que exigía la Sala de la Corte Provincial y peor aun estando consientes de las
violaciones que se estaban cometiendo por parte de este Tribunal, ya que ellos mismos
reconocen lo que determina la Constitución de la República del Ecuador, en su artículo 168,
numeral 6, en concordancia con lo tipificado en el artículo 169 Ibídem., lo cual determina una
expresa violación de Garantías Básicas del Derecho al Debido Proceso, prescritas en el artículo
76 de la Carta Política del Ecuador, numerales 1 y 7, con sus literales a), b), c) i); y, k).
Lamentablemente creo que se les paso por alto lo tipificado en el artículo 159 de la Constitución
Política del Ecuador, segundo inciso, parte b, LA OBEDIENCIA A LAS ORDENES
SUPERIORES NO EXIMIRÁ DE RESPONSABILIDAD A QUIENES LAS EJECUTEN, por
lo que ellos también son responsables en igual grado y magnitud por las violaciones cometidas.
Inobservantambién los juzgadores los principios rectores de la Función Judicial que se
encuentran consagrados y explícitamente detallados en el Capítulo II del Código Orgánico de la
Función Judicial.
Al ser nuevamente sometido a discusión de la misma Sala de la Corte Provincial este proceso ya
con nueva sentencia y sabiendo por los miembros de esta que el proceso no se lo llevo conforme
a derecho optaron por darle largas al asunto y en la más mínima oportunidad trataron de sellarlo
para que todo quede en el olvido y es por eso que declaran abandonado el recurso de nulidad
planteado por el sentenciado sin ni siquiera designarle un Defensor Público como lo exige la
Constitución, cundo lo lógico, legal y constitucional era que si no compareció el defensor
particular tenga un abogado designado por el estado para que fundamente dicho recurso, y por
último existiendo vicios que afectaban la valides del proceso era obligación de la sala como lo
hizo con la primera sentencia de decretar la nulidad de la sentencia y de la audiencia de
juzgamiento. Pero como fueron los mismos Jueces que pretendían conocer la segunda nulidad
obviamente no lo hicieron porque no podían irse en contra de su criterio y sancionarse ellos
mismos por sus primeras actuaciones. Como último punto vale decir que se debió llamar a que
conforme la Sala y conozcan el segundo recurso de nulidad a los conjueces de la Segunda Sala
Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, ya que los titulares ya emitieron un
criterio sobre los mismos hechos dentro de esta causa y no debían conocer nuevamente, cosa
que no sucedió.
La Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia a través de un tribunal al conocer el recurso de
revisión planteado por el sentenciado hace un análisis bastante pormenorizado, tomando en
consideración casi la mayoría de actos violatorios cometidos en varias ocasiones tanto por la
Segunda Sala de la Corte Provincial así como también por parte del Tribunal Sexto, pero en el
128
momento de resolver de forma muy general dice que se confirma el estado de inocencia de
Carlos Ordoñez, ya que de la sentencia revisada se puede colegir de que no se comprobó la
existencia de la infracción por parte del Tribunal Sexto.
Para quien analiza este caso el Tribunal de la Corte Nacional debió declarar la nulidad
de todo lo actuado a partir de la audiencia de juzgamiento llevada a efecto en el
Tribunal Séptimo es decir retrotraer el proceso hasta el momento en que empezaron las
violaciones.
Debió también ordenar que se abra un expediente administrativo en contra de todos los
jueces que conocieron y resolvieron diferentes cuestiones dentro de este caso a partir
del punto de inicio de las vulneraciones, esto es a los Jueces del Tribunal Séptimo, a los
jueces de la Segunda Sala y a los Jueces del Tribunal Sexto.
Además de aquello debió sancionar u ordenar que se abra un expediente en contra de
los tres jueces de la Segunda Sala de la Corte Provincial, así como también a los tres
jueces del Tribunal Sexto y a los tres jueces del Tribunal Séptimo; ya que cada uno
tiene responsabilidad en las vulneraciones constitucionales y en la falta de aplicación de
la Tutela Jurídica.
La decisión adoptada por el tribunal de la Corte Nacional de Justicia, no solo afecto los
derechos de este ciudadano sino también de los otros dos implicados en este caso
dejándolos en completa indefensión, ya que la resolución beneficiaba únicamente a
Carlos Ordoñez, por haber presentado recurso de revisión, es decir que las otras dos
personas siguen pagando una condena que por lo menos desde el punto de vista
constitución no fue adoptada conforme a los principios y derechos reconocidos por la
nuestra Constitucional. Esto se debió prever en la sentencia de la Sala Penal de la Corte
Nacional de Justicia, ya que es un órgano que tiene la obligación de velar por la
aplicación de las garantías constitucionales, y buscar el beneficio común.
Como lo hemos evidenciado anteriormente no sucedió ninguna de las puntualizaciones que
consideramos debieron ser resueltas por la Sala Penal de la Corte Nacional, consideramos que
los miembros de este tribunal de alzada que conoció y resolvió el recurso de revisión también
son responsables y contribuyeron a que las vulneraciones de derechos cometidos en los niveles
129
inferiores pasen por desapercibidos. Se pretendió o más bien dicho se logró que otorgando la
libertad de Carlos Ordoñez las cosas queden en el olvido y nadie diga absolutamente nada, pero
nos vemos en la obligación de hacer un análisis apegado al derecho constitucional y dejar en
evidencia la falta de aplicación de la TUTELA JURÍDICA CONSTITUCIONAL, por parte de
las autoridades que están a cargo de la administración de justicia y es penoso también darse
cuenta que tal vez por desconocimiento o por espíritu de cuerpo entre colegas, dejamos a un
lado los derechos de los seres humanos.
130
CONCLUSIONES, RECOMENDACIONES Y PROPUESTA
CONCLUSIONES
Para finalmente terminar empezaremos tomando en cuenta las primeras consideraciones
de este trabajo y concluiremos que hace muchos siglos atrás existían derechos mínimos
que apenas eran reconocidos a favor del hombre, con el avance y desarrollo de la
humanidad, también ha sido necesario que los ordenamientos jurídicos vayan
cambiando, desarrollándose e implementando nuevas normas, derechos y garantías;
para regular el comportamiento del ser humano y su convivir dentro de una sociedad
políticamente organizada.
De este modo y en base a la necesidad del reconocimiento de derechos frente a una
evolución abrumadora hoy podemos hablar de los derechos fundamentales del hombre,
su importancia e inclusión dentro del mundo de las normas jurídicas, a nivel de Derecho
Internacional, así como también de su inclusión en los ordenamientos jurídicos internos
de cada Estado, destacando además que estos derechos son reconocidos en las normas
constitucionales y que su aplicación es prioritaria y obligatoria. Debemos poner como
ejemplo que en nuestro país el Ecuador este reconocimiento se lo da a través de las
Garantías Constitucionales, mediante las cuales se reconoce la importancia de los
derechos fundamentales y se trata de aplicar la normativa necesaria para su fiel
cumplimiento y su inmediato reconocimiento.
En un Estado Constitucional de Derechos y Justicia, como el que actualmente vivimos
en el Ecuador, todas sus funciones, órganos, funcionarios y los ciudadanos que forman
parte de este Estado, tenemos la obligación de someternos a lasnormas
Constitucionales; con mayor énfasis quienes están a cargo de su plena vigencia y
aplicación, como son los jueces y tribuales de los diferentes órganos administrativos o
judiciales, tornándose estos en los principales garantes de la aplicación de la
Constitución.
De este desarrollo evolutivo y de la aplicación de los derechos fundamentales nace en el
Ecuador, con la Constitución del año 2008 la figura jurídica de la Tutela
131
JurídicaConstitucional, y es elevada a un derecho fundamental reconocido por nuestra
Carta Magna, considerándola como una de las principales garantías que poseemos y que
se empieza a aplicar dentro de los procesos judiciales o administrativos que se
desarrollan dentro de nuestro país. Hay que señalar que la Tutela Jurídica
Constitucional no es otra cosa que un medio que sirve para la aplicación y fiel
cumplimiento de los derechos y garantías establecidos en la Constitución.
La Tutela es considerada como un medio de protección a los derechos de los seres
humanos, que nace de la ley en beneficio de los seres humanos que forman parte del
Estado, ahora si hablamos del derecho a la tutela judicial efectiva, encontramos que es
el derecho que tiene toda persona para acudir ante los órganos jurisdiccionales y exigir
que a través de los debidos causes procesales, con garantías mininas, siguiendo un
proceso debido; se obtenga una decisión fundada en derecho sobre las pretensiones
propuestas.
En nuestro Ecuador se trata de tomar a la tutela como un punto elemental para la
organización estatal, dirigida a proteger el respeto de los derechos y del Derecho como
tal. Partiendo de este principio es que en la Constitución actual se ha otorgado la
importancia necesaria a esta figura jurídica y se la ha incluido como un derecho
constitucional que poseen los habitantes de nuestro país, de este modo el Estado, se
obliga con los ciudadanos a proporcionar protección leal y efectiva para el fiel
cumplimiento de sus derechos.
Ahora bien tomando en cuenta los dos ítems anteriores hay que dejar muy claro que la
Tutela Jurídica Constitucional, es una obligación que tiene que cumplir el Estado, a
favor de la ciudadanía; cabe destacar que esta responsabilidad es trasladada a quienes
son designados para la administración de justicia, es decir queesta responsabilidad recae
sobre todo aquel que tenga el papel de resolver un conflicto de interés entre dos sujetos
de derecho, sean estos: juez, arbitro, mediador o cualquier persona que envestida de
autoridad alguna, serán pues aquellos los encargados de la aplicación de la tutela
jurídica como derecho constitucional,estarán en la obligación de velar por su
cumplimiento desde el inicio mismo de un proceso hasta su culminación y de existir
alguna violación que afecte, vulnere, menoscabe o impida la aplicación de un derecho el
administrador de justicia debe activar ese poder tutelador y proteger los derechos
132
vulnerados, sin importar el estado de la causa ni el momento en el que se produzca o se
encuentren tales violaciones.
Los encargados de administrar justicia y de el fiel complimiento de las normas que
rigen una sociedad, sobre quienes recae la obligación de aplicar las normas
constitucionales, y reconocer los derechos de las y los ecuatorianos,son garantesde la
Constitución. Por ende la aplicación de la Tutela Jurídica Constitucional depende de su
criterio y su libre albedrio; así mismo su falta de aplicación en los casos que pasen por
la opinión de un juez, arbitro, mediador o cualquier persona que envestida de autoridad
alguna, resuelva un conflicto de interés entre dos sujetos de derecho, da como resultado
la responsabilidad de aquel administrador para con el Estado.
El Estado está obligado a hacerse responsable por la violación del derecho alos
derechos constitucionales,y reparar los daños ocasionados a los titulares del o de los
derechos que hayan sido vulnerados por parte de quienes tiene a su cargo la aplicación
de las normas. El titular del derecho que se vea afectado por una decisión judicial o
administrativa que haya sido adoptada con violación a los derechos constitucionales,
debe demandar y exigir al Estado, que se lo indemnice. Además también el Estado
tendrá la posibilidad de ejercer el derecho de repetición en contra de los funcionarios
que hayan adoptado una decisión, violando los derechos constitucionales de las
personas. Hay que recalcar que este derecho hoy en día está seriamente restringido ya
que muy pocos son los casos en los que el Estado, asuma esa responsabilidad y repare el
daño ocasionado por la violación de un derecho.
La Tutele Jurídica Constitucionalestá reconocida en la Constitución como un derecho
fundamental, pero más allá de eso hay que ser claros en decir que la Tutela Jurídica
Constitucional, está inmersa en cada uno de los derechos reconocido en nuestra Carta
Magna, esta puede aparecer o ser activada como lo menciona la propia Constitución en
el momento en que un derecho sea conculcado o para prevenir que se vulneren los
derechos y garantías de las personas. No necesariamente tiene que ser activada o puesta
en acción por pedido de las partes, sino más bien es una obligación constitucional que el
administrador de justicia en base a este principio de oficio y por iniciativa propia,
proteja los derechos de las partes, con eso se cumpliría que la justicia es social es decir
que llega en beneficio de una sociedad sin importar que nivel tenga esta.
133
Cabe destacar también que en nuestro país contamos con la Corte Constitucional órgano
que tiene como finalidad el control constitucional; este control se lo realiza a los
procesos que fueron resueltos por la justicia ordinaria, destacando que no se consideran
aspectos legales sino solo cuestiones que tengan que ver con los derechos
constitucionales que pudieron ser vulnerados en una decisión emanada de la justicia
ordinaria, es en este ente de justicia en donde se ventilan los grandes errores,
violaciones y vulneraciones de los derechos de los ciudadanos.
Con la constitución del 2008 en el Ecuador, se implementa la figura jurídica de la
Acción Extraordinaria de Protección, que es una especie de recurso por decirlo así, que
tiene la característica de extraordinaria y que únicamente se la puede presentar cuando
se hallen agotados todos los recursos ordinarios permitidos por la ley. Además la
Acción Extraordinaria de Protección, debe cumplir con varios requisitos que se
encuentran establecidos en la ley, pasar un filtro llamado Sala de Admisión, para luego
ser debatida en pleno y de observar vulneraciones de derechos y garantías
constitucionales se subsanaran tales vulneraciones inclusive si el caso lo amerita pues se
declarara la nulidad del proceso hasta el momento en que se haya producido una
violación. Cabe destacar que solo procederá la Acción Extraordinaria de Protección,
cuando se produzcan violaciones constitucionales y no en asuntos concernientes con la
legalidad o no de una decisión. Aunque también hay que decir que muchas veces se
confunde la legalidad con lo constitucional y eso conlleva a una nueva violación de
derechos.
En la presentación del caso práctico que fue sometido a análisis pudimos observar con
asombro que en un proceso judicial se pueden vulnerar una cantidad de derechos y de
una forma bastante obvia y deliberada, por lo que aunque parezca inusual o atípico este
proceso nos da como resultado que en nuestro sistema judicial lamentablemente no se
está aplicando la Tutela Jurídica Constitucional, destacando la falta de conocimiento de
las normas constitucionales.
Después de que aquel proceso paso por cuatro tribunales diferentes y de distinta
jerarquía no encontramos que se haya aplicado de forma debida las normas
constitucionales y peor aún que se haya puesto en vigencia la tutela jurídica
constitucional, y se ha permitido que una persona sea afectada de una forma gravísima,
sometiéndola a guardar prisión por casi 3 años para luego declararla inocente y dejar en
134
el limbo todas la violaciones cometidas en su caso. Libertad que si bien es cierto es
beneficiosa para un ser humano pero todo el tiempo que estuvo en prisión y todos los
daños que esa privación provoco no han sido reparados de ninguna forma. Es evidente
que no se aplica a cabalidad lo que la norma constitucional establece.
135
RECOMENDACIONES
Como primera recomendación quisiera hacer énfasis en que la Constitución es la norma
de mayor jerarquía dentro de nuestro territorio ecuatoriano, norma que contiene derechos
y garantías fundamentales de los seres humanos; y, que por su supremacía sobre las leyes
ordinarias debe ser observada y aplicada de forma obligatoriapor quienes vivimos en
territorio ecuatoriano.
Considerando la obligatoriedad de la norma es recomendable que los administradores de
justicia tengan en cuenta que depende de ellos que el fin de la Constitución se cumpla a
cabalidad, por lo que ellos son los llamados a aplicarla de forma íntegra en todo proceso
en el que se discuta sobre derechos y obligaciones.
Recomendar primero el estudio diferenciado y pormenorizado de este nuevo principio
constitucional que ha sido analizado es decir la Tutela Jurídica Constitucional, ya que
solo el conocimiento traerá como consecuencia su aplicación y vigencia dentro de un
estado de derecho y justicia social.
Los jueces como responsables de velar el fiel cumplimiento de la norma constitucional,
están en la plena facultad de activar la Tutela Jurídica Constitucional, cuando ellos así lo
consideren necesario de oficio a petición de parte, por lo que se torna absolutamente
necesario que conozcan de forma sucinta lo que significa y cómo hacer que cause efectos
jurídicos en un determinado caso.
Para la aplicación de la Tutela Jurídica Constitucional se debe tomar en cuenta que como
lo anotamos anteriormente no es un derecho común, se lo llega a considerar como un
derecho sobre otro derecho es decir que se encuentra como protección a un derecho, por
ello decimos que se debe activar dicha tutela cuando se esté violando un derecho; y eso
se debe tomar muy en cuenta por parte del juzgador.
A los profesionales del derecho es decir los abogados y todos quienes estén vinculados
en la administración de justicia, para la correcta aplicación de este principio
136
constitucional es necesario un conocimiento básico por decir lo menos, para tomar con
seriedad lo que verdaderamente significa, para que sirve y lo que se puede conseguir con
ella.
Los abogados están en la obligación moral de exigir a los administradores de justicia el
cumplimiento de este principio, exponiendo de forma clara y precisa los fundamentos
por los que se exige su aplicación, reclamando cuando en verdad se haya o se esté
vulnerando derechos fundamentales.
Los administradores de justicia tienen que considerar también que por ser un tanto
nuevas dentro del léxico jurídico nacional las palabras Tutela Jurídica Constitucional, se
debe tomar como ejemplo a los países desarrollados en estos ámbitos y aprender de ellos,
ya que en el derecho comparado existen una gran cantidad de ejemplos que bien pueden
servir de guía para su aplicación.
Hay que recomendar también que los fallos emanados por los administradores de justicia
deben estar apegados primero a las normas constitucionales y deben ser suficientemente
motivados ya que desde la vigencia de la Constitución del 2008, sus fallos pueden ser
revisados por la Corte Constitucional.
El control constitucional se lo realiza a través de la Acción Extraordinaria de Protección,
en observancia de los artículos 94 y 437 de la Constitución, en donde se detallan los
casos en los que se puede deducir esta acción.
Sería de mucha valía que la Corte Constitucional concretamente los jueces que conforma
la sala de admisión, se preocupen de analizar no solo el libelo o el contenido de la
Acción Extraordinaria, que finalmente la elabora un profesional del derecho y hace su
fundamentación en base a su criterio y conocimiento; sino también se debería revisar
todo el expediente, ya que lo más fácil y práctico para esta sala es que cuando en la
Acción Extraordinaria de Protección, no se cumple con uno requisito de los exigidos en
la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional se la inadmita a
trámite, pero esto puede ocasionar un perjuicio para el titular del o los derechos que tal
vez fueron vulnerados. Por lo que con el poder de control que poseen los jueces de la
137
Corte Constitucional, una vez que tengan un expediente en sus manos se den la
oportunidad de revisar no solo lo que el abogado dice sino también todo lo que existe
dentro de un proceso, de ese modo no se omitiría vulneraciones de los derechos y
garantías constitucionales.
Considerando aquel caso práctico que fue analizado quisiera recomendar a los jueces que
tengan un poco más de imparcialidad, independencia y realicen una valoración de los
derechos en favor de quienes se encuentran en vulnerabilidad, no es posible que aparte
de confundir el derecho con un criterio se direccione a que otros sigan el mismo camino,
violenten los derechos de una persona; como tampoco es aceptable que por orden de un
superior se adopte resoluciones de tal importancia con evidentes violaciones, sabiendo
que están actuando en contra de la Constitución y la ley.
Este tipo de acontecimientos ocasionan un pésimo precedente para nuestro país, para la
función judicial; son un mal ejemplo para quienes estudiamos derecho, ya que es
bastante crítico y hasta vergonzoso que tengamos que referirnos de este modo en un
estudio y dejar en evidencia las falencias de la administración de justicia. Por lo que
desde todo punto de vista recomendamos tener mucho más cuidado y seriedad a la hora
de aplicar las normas Constitucionales y sobre todo tomar en cuenta que todo derecho
esta Tutelado Jurídicamente por la Constitución.
138
PROPUESTA
Después del análisis que se ha efectuado, considerando el sinnúmero de conceptos y
argumentaciones realizadas a lo largo de este trabajo investigativo queremos proponer que en el
artículo 23 del Código Orgánico de la Función Judicial se agregue la palabra OBLIGACIÓN, a
continuación de la frase “por intermedio de las juezas y jueces, tiene”.
Teniendo el texto del artículo de este modo:
Art. 23.- Principio de tutela judicial efectiva de los derechos.-la Función Judicial, por
intermedio de las juezas y jueces, tiene la OBLIGACIÓN y el deber fundamental de garantizar
la tutela judicial efectiva de los derechos declarados en la Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos o establecidos en las leyes, cuando sean reclamados por sus
titulares o quienes invoque esa calidad, cualquiera sea la materia, el derecho o la garantía
exigido.
La finalidad de incluir esta palabra radica en que debe ser suficientemente clara la obligación que
tienen los jueces de aplicar este principio y de este modo evitar que se trate de evadir dicha
responsabilidad.
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FUENTES NORMATIVAS
10. Constitución de la República del Ecuador , Corporación de Estudios y Publicaciones
11. Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, Corporación de
Estudios y Publicaciones
12. Código Organice de la Función Judicial, Corporación de Estudios y Publicaciones
13. Código de Procedimiento Civil. Corporación de Estudios y Publicaciones.
14. Código de Procedimiento Penal. Corporación de Estudios y Publicaciones.
15. Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional. Corporación de
Estudios y Publicaciones.
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ANEXOS
Anexo 1. RESOLUCIONES, AUTOS Y SENTENCIAS
Juicio No. 2011-0131
CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE PICHINCHA. - SEGUNDA SALA DE GARANTÍAS PENALES.Quito, lunes 6 de junio del 2011, las 13h26. VISTOS: De la sentencia emitida el 22 de febrero de 2011, las 17:55 por el Tribunal Séptimo de Garantías Penales de Pichincha, que se declara la culpabilidad de los acusados Carlos Starwin Ordóñez Solórzano, Julio Zamora Arismendi y Segundo Valverde Ayovi, en calidad de autores, responsables del delito de robo calificado, delito tipificado y sancionado en el artículo 550, 551 y 552 numerales 2 y 4 en concordancia con el artículo 42 del Código Penal a cada uno de los acusados y les impone la pena de seis años de reclusión menor, el procesado Carlos Starwin Ordóñez Salazar, ha interpuesto recurso de apelación.- Con tal antecedente, siendo el estado de la causa el de resolver, para hacerlo se considera: Concedido el recurso, su conocimiento correspondió por sorteo a esta Sala que calificó la procedencia del mismo y en la audiencia oral, pública y contradictoria se declaró la nulidad de la sentencia antes mencionada, por cuanto la misma, no contiene una clara y suficiente fundamentación jurídica como exige el artículo 76 numeral 7 letra I) de la Constitución de la República que dice: " Las Resoluciones de los poderes públicos deberán ser motivadas. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Los actos administrativos, resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados se considerarán nulos. Las servidoras o servidores responsables serán sancionados..."; por su parte el artículo 130, numeral 4 del Código Orgánico de la Función Judicial dispone: "...Motivar debidamente sus resoluciones. No habrá motivación si en la resolución no se enuncian las normas o principios jurídicos en que se funda y no se explica la pertinencia de su aplicación a los antecedentes de hecho. Las resoluciones o fallos que no se encuentren debidamente motivados serán nulos...". Examinado el argumento jurídico de la sentencia, el Tribunal no hace un análisis prolijo, de las pruebas presentadas, como lo exigen los artículos 84, 85 y 91 del Código de Procedimiento Penal; tanto en lo relacionado con la existencia material de la infracción de robo, como de la responsabilidad del procesado recurrente en calidad de autor del mismo, no se señalan concretamente los actos consumativos de la infracción y la conducta del acusado frente a tales actos, para calificarle como autor. Según la doctrina constitucional española, " la motivación de las resoluciones judiciales encuentra su fundamento en la necesidad de dar una explicación al silogismo judicial lo suficientemente aclaratoria como para saber que la solución dada al caso, es consecuencia de una interpretación del ordenamiento y no del fruto de la arbitrariedad..."; la misma doctrina constitucional española, señala que: "...la motivación no consiste ni debe consistir en una mera declaración de conocimiento y menos en una manifestación de voluntad que sería una apodíctica, sino que ésta ha de ser la conclusión de una argumentación ajustada al tema o temas en litigio, para el interesado, destinatario inmediato pero no único; además, los órganos judiciales superiores y también los ciudadanos, puedan conocer el
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fundamento, la "ratio decidendi" de las resoluciones.- Que el fallo recurrido, carece de motivación, cuyo efecto, de conformidad a lo dispuesto por el Art. 76 numeral 7, literal 1) de la Constitución de la República, es la nulidad de las resoluciones o fallos. Por las consideraciones expuestas, la Sala, declara la nulidad de la sentencia que obra del proceso a partir de fojas 186 a 201 vta.; nulidad, que se declara a costa del Tribunal que intervino en la causa.- Devuélvase el expediente al Tribunal A quo.- NOTIFÍQUESE
F) los doctores: ALFREDO ALBUJA CHAVES, PRESIDENTE; JAIME SANTOS BASANTES, JUEZ TITULAR; MARA VALDIVIESO SEMPERTEGUI, CONJUEZA de la Segunda Sala de Garantías Penales respectivamente.
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Juicio No. 17122-2011-0131
Resp: Dra. Yolanda Rivera
Quito, miércoles 22 de junio del 2011
En el juicio por Del Robo No. 17122-2011-0131 que sigue ROSERO GUEVARA
FRANKLIN MANUEL en contra de ORDOÑEZ SALAZAR CARLOS STARWING,
VALVEEDE AYOVI SEGUNDO VIRGILIO, ZAMORA ARISMENDI JULIO
ALBERTO, hay lo siguiente:
CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE PICHINCHA. - SEGUNDA SALA DE
GARANTÍAS PENALES.- Quito, miércoles 22 de junio del 2011, las 15h57.-
VISTOS. Proveyendo las peticiones de ampliación y aclaración formulados por
Carlos Starwin Ordoñez Salazar: doctora Jimena Moma Molina, Fiscal de la
Unidad de delitos contra el Patrimonio Ciudadano la Sala considera: L- El Art.
282 del Código de Procedimiento Penal, señala que la aclaración de una
sentencia procede cuando es obscura; y la ampliación cuando no se hubiere
resuelto alguno de los puntos controvertidos. 2.- En el presente caso el auto
que dicto esta Sala el día 6 de Junio del 2011, a las 13h20 en que declaro la
nulidad de la sentencia, se halla redactado en términos de fácil comprensión,
así como también resuelve todos los puntos referentes a la acción que ocupa
la administración de justicia, por lo que no hay nada que aclarar ni ampliar
en este caso, como lo solicitan Carlos Starwin Ordoñez Salazar y la señora
Fiscal - En tal virtud se niega la petición tendiente a que se amplié y aclare el
mencionado auto. Devuélvase de manera inmediata el proceso al lugar de
origen.- NOTIFÍQUESE. f).-DR. ALFREDO ALBUJA CHAVES, PRESIDENTE,
£).- DR. JAIME SANTOS BASANTES, JUEZ, f). - DRA. MARA VALDIVIESO S
CONJUEZA.
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Juicio No. 17246-2011-0097
Resp: DRA. CARLA MARTÍNEZ
Quito, miércoles 24 de agosto del 2011
En el juicio No. 097-2011, Dra. JIMENA MOINA.- FISCAL DE PICHINCHA,
ROSERO GUEVARA FRANKLIN MANUEL, en contra de ORDOÑEZ
SALAZAR CALOS STARWIN, VALVERDE AYOVI SEGUNDO VIRGILIO,
ZAMORA ARISMENDI JULIO ALBERTO, hay lo siguiente:
TRIBUNAL SEXTO DE GARANTÍAS PENALES DE PICHINCHA: Quito, 5 de
Agosto del 2011, Las 15H30. VISTO.- Por el sorteo legal ha correspondido a
este Tribunal el conocimiento del proceso que se ha instaurado en contra de
Carlos Starwin Solórzano y Otros; luego que el Tribunal Séptimo de Garantías
Penales, se ha excusado del conocimiento del mismo, en razón que, la
Segunda Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Pichincha, ha
declarado la nulidad de la sentencia que obra del proceso a partir de fjs. 186 a
201 vuelta, nulidad que ha sido declarada a costa del Tribunal que ha
intervenido en la causa, al respecto es necesario establecer lo siguiente: 1.-
Cierto es, que los Jueces de instancia en este caso la Segunda Sala de
Garantías Penales, dentro de sus facultades está el declarar la nulidad ya sea
a petición de parte u oficio; como en efecto ha ocurrido en este caso 2.- Para
este Tribunal, no está claro que al declarar la nulidad de la sentencia a partir
de fjs. 186 a 201 vuelta, tenga o no valor legal la audiencia de juzgamiento y
las pruebas presentadas, concentradas y contradecidas en la misma; pues, de
ser así a este Tribunal, únicamente le correspondería dictar la sentencia que
se ha declarado nula; situación que rompería con todos los principios propios
de este sistema; esto es oralidad, inmediación de las partes con el juzgador,
concentración de la prueba, contradicción de las la misma e identidad física
del juzgador, valoración de las pruebas de acuerdo de un sistema arbitrario
que por fortuna en el Ecuador ha sido ya vencido como lo es el sistema
equitativo; por eso, es necesario que la Sala se pronuncie que al declarar la
nulidad de la sentencia es o no valedera la audiencia de juzgamiento, ya que
aquello permitiría y dictar la resolución que corresponda. 3.- De otro lado, de
la revisión de las tablas procesales se advierte que, quienes han intervenido
distando la sentencia que se ha declarado la nulidad son, son los Doctores
Eduardo Villagómez V., en calidad de Presidente, Luis Fuentes L., en calidad
de Juez y Jhon Cueva R., en calidad de Juez Ad-hoc.4.- De folios 74, se
advierte que la señora doctora Elizabeth Martínez, Jueza titular del Tribunal
Séptimo de Garantías Penales de Pichincha, no ha intervenido en esta causa
en razón que la misma “… se encuentra con licencia…”, siendo esta la razón
por la cual se he designado al Doctor Jhon Cueva Rosillo, en la calidad antes
invocado . 5,- De lo anotado, y una vez que la Jueza Titular, al momento se
encuentra reintegrada a sus funciones, era ella legalmente 1a llamada a
proseguir en el conocimiento de esta causa; por lo que., es ilegal y contrario al
ordenamiento positivo que los mismos señores jueces que suscribieron la
sentencia declarada nula hayan decidido remitir e proceso a la Sala de
Sorteos de la Función Judicial; cuando lo correcto era que, el señor Presidente
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de este Tribunal ponga en conocimiento de la Jueza Segunda de esta
judicatura; y, quien a su vez, deberá solicitar los Jueces Temporales y
proseguir conforme manda la ley procesal penal a partir de las disposiciones
de los Arts. 264 y siguientes; por lo que, sin más dilación el Tribunal dispone
devolverse el cuadernillo, a la Segunda Sala de Garantías Penales de la Corte
Provincial de Justicia de Pichincha, a fin que se pronuncie, sobre lo anotado.-
6.-De otro lado, el Tribunal deja constancia que inmediatamente ha sido
sorteado el proceso y enviado a esta dependencia ha dictado la providencia
que antecede, a fin de viabilizar la prosecución de la causa, deslindando desde
ya, en el evento que caducara la prisión preventiva no será responsabilidad de
este Tribunal; por lo que, muy respetuosamente, demandamos de la Sala la
atención prioritaria, ágil y oportuna en esta causa; pues, la prisión preventiva
puede caducar en ráenos de dos meses -CÚMPLASE Y NOTIFÍQUESE.- F) DR.
ANTONIO PACHACAMA ONATANEDA. JUEZ PRESIDENTE, DR. EDWIN
CAMPAÑA MOLINA, JUEZ Y DR. CARLOS GORJA BORJA, JUEZ TEMPORAL.
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Juicio 17122-2011-0131
Resp: Dra. Yolanda Rivera
Quito, lunes 15 de agosto del 2011
En el Juicio por Del Robo No. 17122-2011-0131 que sigue ROSERO
GUEVARA FRANKLIN MANUEL en contra de ORDOÑEZ SALAZAR CARLOS
STARWING, VALVERDE AYOVI SEGUNDO VIRGILIO, ZAMORA ARISMENDI
JULIO ALBERTO, hay lo siguiente:
CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE PICHINCHA. - SEGUNDA SALA DE
GARANTÍAS PENALES.- Quito, lunes 15 de agosto del 2011, las 16hl0.-
VISTOS: En el auto dictado por esta Sala el 6 de junio del 2011, las 13:26, en
forma explícita se declaró la nulidad de la sentencia que obra del proceso a
partir de fojas 186 a 201 vta. es decir que, no se declaró la nulidad desde la
realización de la audiencia de juzgamiento, sino exclusivamente de la
sentencia por falta de motivación. Por tanto, lo que debe dictar el Tribunal
Sexto de Garantías Penales de Pichincha, es la sentencia, sobre la base de la
prueba presentada y debates realizados en la audiencia de juzgamiento, sin
que esto implique romper los principios de oralidad, inmediación,
concentración, contradicción, debiendo dicho Tribunal, conocer y dictar la
sentencia a la brevedad posible, a fin de no incurrir en la caducidad de la
prisión preventiva, sin que tuviere trascendencia la presencia o ausencia de la
Doctora Elizabeth Martínez, Jueza titular del Tribunal Séptimo de garantías
penales, para el envío de la causa al sorteo con el cual se radicó la
competencia en el tribunal sexto de garantías penales.- Por las
consideraciones expuestas, se devuelve inmediatamente el proceso al juzgado
A quo para que resuelva lo que fuere legal con la motivación correspondiente.-
Avoca conocimiento en la presente causa, el Doctor Jorge Andrade Lara, en
calidad de Conjuez Presidente, en reemplazo del doctor Alfredo Albuja Chaves,
mientras duren las vacaciones.-NOTIFÍQUESE. f).-DR. JORGE ANDRADE
LARA, PRESIDENTE (E), f).- DR. JAIME SANTOS BASANTES, JUEZ, f).- DRA.
MARA IRIS VALDIVIESO S., CONJUEZA.
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Juicio No. 17246-2011-0097
Resp: DRA. CARLA MARTÍNEZ
Quito, miércoles 24 de agosto del 2011
En el juicio No. 097-2011, Dra. JIMENA MOINA.- FISCAL DE PICHINCHA,
ROSERO GUEVARA FRANKLIN MANUEL, en contra de ORDOÑEZ
SALAZAR CALOS STARWIN, VALVERDE AYOVI SEGUNDO VIRGILIO,
ZAMORA ARISMENDI JULIO ALBERTO, hay lo siguiente:
SEXTO TRIBUNAL DE GARANTÍAS PENALES DE PICHINCHA.- Quito,
miércoles 24 de agosto del 2011, las 16h42.- VISTO: En virtud del sorteo de
ley que antecede, en mi calidad de Presidente Titular, de este Sexto Tribunal
de Garantías Penales, y una vez que se ha emitido la resolución que antecede
por la parte de la Segunda Sala de la Corte Provincial de pichincha, con fecha
15 de agosto del 2011, avoco conocimiento de la causa. En lo principal para
la etapa del juicio dispongo lo siguiente: Cuéntese en la presente causa con la
Dra. Jimena Moina Molina, en su calidad de Fiscal Penal de Pichincha, de la
Unidad de Delitos contra el Patrimonio Ciudadano debiendo notificarle en el
casillero judicial No. 3529; con los procesados: CARLOS STARWIN ORDOÑEZ
SALAZAR, a quien se le notificara en el casillero judicial No. 3480,
perteneciente a su defensor particular Dr. Erwin Blum Baquedano; a JULIO
ALBERTO ZAMORA ARISMENDI Y SEGUNDO VALVERDE AYOVI, a quienes
se les notificara en los casilleros judiciales No. 1977, perteneciente a su
defensor particular Dr. Henry Espinoza Días. Notifíquese al tribunal Séptimo
de Garantías Penales de Pichincha y al Director del Centro de Rehabilitación
Social de Varones de Quito, haciéndole conocer que ha radicado la
competencia en este Tribunal. En virtud de los principios de unidad y
conformidad, a efectos de que opera el principio de inmediación, póngase en
conocimiento de los sujetos procesales y de los jueces de este Tribunal Dr.
Edwin Campaña Molina, Juez y el Dr. Carlos Borja, Juez Temporal, a quienes
se les notificara en sus personas y en este despacho. Por otro lado
inmediatamente pasen los autos al tribunal para resolver. Actué la Dra.
Patricia Ricaurte Viteri, en calidad de Secretaria Titular de este Tribunal.-
NOTIFÍQUESE f) DR. ANTONIO PACHACAMA ONTANEDA, JUEZ
PRESIDENTE.
153
Juicio No. 17246-2011-0097
Resp: DRA. CARLA MARTÍNEZ
Quito, miércoles 24 de agosto del 2011
En el juicio No. 097-2011, Dra. JIMENA MOINA.- FISCAL DE PICHINCHA,
ROSERO GUEVARA FRANKLIN MANUEL, en contra de ORDOÑEZ
SALAZAR CALOS STARWIN, VALVERDE AYOVI SEGUNDO VIRGILIO,
ZAMORA ARISMENDI JULIO ALBERTO, hay lo siguiente:
SEXTO TRIBUNAL DEGARANTÍAS PENALES DE PICHINCHA.- Quito, viernes 2
de septiembre del 2011, las 16h21.- VISTOS: Constituido el Tribunal en
audiencia de juicio, para conocer y resolver la situación jurídica de los
acusados CARLOS STARWING ORDOÑEZ SALAZAR, JULIO ALBERTO
ZAMORA ARISMDENDI Y SEGUNDO VIRGILIO VALVERDE AYOVI, en contra
de quien el Juez Noveno de Garantías Penales de Pichincha Temporal
encargado, luego de haber tramitado la etapa intermedia y del análisis de los
elementos de convicción referidos en la audiencia preparatoria de juicio, ha
dictado auto de llamamiento a juicio, por considerarles presuntos autores del
delito tipificado y sancionado en los Arts.550, 551 y 552 numerales 1 y 2 del
Código Penal; ejecutoriado el auto se envía el expediente a la Sala de Sorteos
de la Corte Provincial de Pichincha, habiendo practicado el sorteo de ley. con
fecha lunes trece (13) de diciembre del año dos mil diez (2010), a las quince
horas y cuarenta y nueve minutos (15h49), radicándose la competencia en el
Tribunal Séptimo de Garantías Penales, Tribuna: que una vez que practica la
audiencia de Juzgamiento ha dictado la sentencia correspondiente, sentencia
que ha sido recurrida por una de las partes procesales y que de igual forma
por el sorteo de ley ha correspondido a la Segunda Sala de Garantías Penales
de Pichincha, la misma que ha declarado la nulidad de la sentencia que corre
de fs. 186 a 201 vuelta por falta de motivación, razón por la cual, se excusa
para proseguir en el conocimiento de la causa el séptimo Tribunal de
Garantías penales y por el sorteo de ley y la excusa de la referencia se radica
la competencia en este Sexto Tribunal de Garantías Penales de Pichincha:
Tribunal que por su parte, dictó un auto con fecha 5 de agosto del 2011,
particularmente, de significativa importancia dentro de este nuevo sistema
penal lo referido en el numeral 2-do. Del mismo, hecho este que ha motivado
a su vez que la Segunda Sala de Garantías Penales dicte un nuevo auto con
fecha 15 de agosto del 2011; y, en cumplimiento del mismo, el Tribunal
cumple con lo dispuesto muy a pesar qué no se cumplieron los principios
constitucionales de oralidad, concentración, contradicción y dispositivo,
previsto en el numeral 6 del Art. 168 y Art. 169, de la Constitución de la
República del Ecuador, y demás principios y garantías del debido proceso
ante nosotros como Jueces Tribunos, por lo que encontrándose esta causa en
estado de dictar sentencia, para hacerlo considera: PRIMERO. JURISDICCIÓN
Y COMPETENCIA- De conformidad con lo establecido en el artículo seis (6), de
la Constitución de la República en vigencia, tenemos que: "Todas las
ecuatorianas y los ecuatorianos son ciudadanos y gozaran de los derechos
establecidos en la Constitución...'"; a lo señalado en el numeral primero (1) del
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artículo dieciocho (18) del Código de Procedimiento Penal, que, "Los
ecuatorianos y extranjeros que cometan una infracción en el territorio de la
República", están sujetos a la jurisdicción penal del Ecuador, y siendo los
acusados CARLOS STARWING ORDOÑEZ SALAZAR, JULIO ALBERTO
ZAMORA ARISMDENDI Y SEGUNDO VIRGILIO VALVERDE AYOVI, de
nacionalidad ecuatoriana, en contra de quien el Estado Ecuatoriano, por
intermedio de la Fiscalía General del Estado, ha formulado cargos por delito
cometido en territorio ecuatoriano, por lo tanto, se encuentran bajo la
jurisdicción penal del Ecuador. Por otro lado, esta causa ha llegado a este
Sexto Tribunal de Garantías Penales de Pichincha por el sorteo de ley, y
conforme a lo establecido en el numeral cinco (5) del artículo diecisiete (17);
numeral primero (1) del artículo veintiuno (21); y, numeral primero (1) del
artículo veintiocho, (28), artículo trescientos seis (306), del Código de
Procedimiento Penal; y, doscientos veintiuno (221) numeral primero (1) del
Código Orgánico de la Función Judicial, respectivamente, este Tribunal como
Juez Pluripersonal, es competente por el tiempo, como por las personas, por
el territorio y la materia para conocer y resolver la presente causa. SEGUNDO.
VALIDEZ PROCESAL. En la sustanciación de la causa, no se observa omisión
de solemnidad sustancial alguna que pueda influir en su decisión; tanto en la
audiencia preparatoria de juicio practicada ante el señor Juez Noveno de
Garantías Penales de Pichincha Temporal Encargado, los sujetos procesales
no han presentado observaciones sobre la existencia de requisitos de
procedibilidad o cuestiones prejudiciales, competencia y cuestiones de
procedimiento; en virtud de lo cual, el señor Juez antes referido ha declarado
su valides…(…)…Por Las consideraciones anotadas al amparo de lo previsto,
estipulado y consagrado en el Art. 3 numeral 1, Art. 66 numeral 3, literal c) de
la Constitución de la República de! Ecuador, Art 5 numeral 2 de la
Convención Americana de los Derechos Humanos, y Art. 9 numeral 1 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos acogiendo la acusación
fiscal y al haber en la especie probado la existencia de la infracción y la
certeza de la culpabilidad. Por las razones expuestas y conforme lo previsto en
los Arts. 304-A, 305, 309, 312,315 y 316 y siguientes del Código de
Procedimiento Penal, por lo que el Tribunal Sexto de Garantías Penales de
Pichincha acogiendo el pronunciamiento de la Fiscalía General del Estado.
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL. PUEBLO SOBERANO DEL.
ECUADOR Y POR AUTORIDAD DE IA CONSTITUCIÓN Y LEYES DE LA
REPUBLICA, declara a CARLOS STARWING ORDOÑEZ SALAZAR, JULIO
ALBERTO ZAMORA ARISMDENDI Y SEGUNDO VIRGILIO VALVEEDE AYOVI,
culpables de la comisión del delito tipificado y sancionado por el Art. 550, 551
y 552 numerales 1. 2 y 4 del Código Penal en calidad de autores; por lo que se
les impone la pena de SEIS AÑOS DE RECLUSIÓN MENOR, condena a la que
se les imputará el tiempo que hubieren permanecidos privados de su libertad
por esta causa, conforme lo prevé el inciso segundo del Art. 59 del Código
Penal. Por ser procedente la acusación particular presentada por el señor
Franklin Rosero Guevara, se condena a los sentenciados al pago de daños y
perjuicios, cuantifícándose los mismos en la suma de CINCO MIL DÓLARES
AMERICANOS por cada uno de los sentenciados, se fija en quinientos dólares
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los honorarios de la defensa del acusador particular. Con costas. El Tribunal,
no puede dejar pasar por alto el hecho que se le imponga dictar una sentencia
sin que se practique ante el mismo la prueba en la audiencia oral y pública de
juzgamiento; pues, principios como de concentración, contradicción,
dispositivo, oralidad, control de legalidad, identidad física del juzgador para la
valoración de las pruebas, publicidad y otros más, propios de un sistema
acusatorio mixto, no han sido considerados por la sala de instancia,
advertencia que como no puede ser de otra forma lo hace de la manera más
respetuosa, y , en todo caso EL Tribunal deslinda responsabilidad sobre este
tema, ya que ha resultado una imposición dictar una sentencia en los
términos que hemos señalado; pues, incluso el tribunal en su momento, como
ya se refirió anteriormente devolvió el proceso a la Segunda Sala de Garantías
Penales de la Corte Provincial de Pichincha con fecha 5 de agosto del 2011
LÉASE Y NOTIFÍQUESE f).-DR. .ANTONIO PACHACAMA ONTANEDA, JUEZ
PRESIDENTE, f).- DR. EDWIN CAMPAÑA MOLINA, JUEZ, f).- DR. CARLOS
BORJA BORJA, JUEZ TEMPORAL.
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Juicio 17122-2011-0131
Resp: Dra. Yolanda Rivera
Quito, 30 de mayo del 2012.
En el Juicio por Del Robo No. 17122-2011-0131 que sigue ROSERO
GUEVARA FRANKLIN MANUEL en contra de ORDOÑEZ SALAZAR CARLOS
STARWING, VALVERDE AYOVI SEGUNDO VIRGILIO, ZAMORA ARISMENDI
JULIO ALBERTO, hay lo siguiente:
CORTE PROVINCIAL DE JUSTICIA DE PICHINCHA. - SEGUNDA SALA DE
GARANTÍAS PENALES.-VISTOS.- Atenta la razón suscrita por el doctor
Marcelo Totoy Toledo, Secretario Relator Encargado de esta Sala de fecha 30
de noviembre del 201 misma que se pone a conocimiento nuestro, hoy día 30
de mayo del 2012, conforme lo dispone el 1er innumerado del Art. 326 del
Código de Procedimiento Penal que al respecto dice "La falta de comparecencia
de uno o más recurrentes a la audiencia de que trata el Art. 325, dará lugar a
que se declare el abandono del recurso respecto de los ausentes..."; la Sala en
consideración a la disposición expresa del Código de Procedimiento Penal,
declara el abandono de los recursos de nulidad y apelación interpuestos por el
sentenciado Carlos Starwin Ordoñez Salazar y dispone que de manera
inmediata se devuelva el proceso al Tribunal de origen para los fines
pertinentes.- NOTIFÍQUESE f).-DR. JAIME SANTOS BASANTES PRESIDENTE
(E), ABG. CARLOS GARAVI NARANJO JUEZ (E), f).- DRA. MARA IRIS
VALDIVESO S., CONJUEZA.
157
Quito, 30 de agosto de 2013.
EN EL JUICIO PENAL N°- 915-2012, POR EL DELITO DE ROBO
AGRAVADO, QUE SIGUE FRANKLIN MANUEL ROSERO GUEVARA EN
CONTRA DE CARLOS STARWING ORDOÑEZ SALAZAR Y OTROS; SE HA
DICTADO LO SIGUIENTE:
PROCESO PENAL 0915-2012
ROBO AGRAVADO. ARTS. 550, 551 y 552 CP.
CONJUEZA PONENTE: Dra. Daniella Camacho
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA.- SALA ESPECIALIZADA DE LO PENAL,
PENAL POLICIAL, PENAL MILITAR Y TRÁNSITO.- En la ciudad de San
Francisco de Quito, 29 de abril de 2013, las 14:00.
VISTOS: El Consejo de la Judicatura de Transición posesionó a las Juezas y
Jueces Nacionales, el 26 de enero de 2012. El Pleno de la Corte Nacional de
Justicia en sesión del día 30 de enero de 2012, conformó sus ocho Salas
Especializadas, en cumplimiento de lo dispuesto en el Art. 183 delCódigo
Orgánico de la Función Judicial. La Sala Especializada de lo Penal tiene
competencia para conocer los recursos de casación y revisión penal, según el
art. 184.1 de la Constitución de la República el Ecuador y art. 186.1 del
Código Orgánico de la Función Judicial y Segunda Disposición Transitoria
ibídem, que dispone que: "en todo lo relativo a la competencia,
organización y funcionamiento de la Corte Nacional de Justicia,
este Código entrará en vigencia a partir de la fecha en que se
posesionen los nuevos jueces nacionales e legidos y nombrados de
conformidad con lo establecido en la Constitución y este Código".
Por lo expuesto, avoca conocimiento de la presente causa que, por sorteo ha
correspondido a la Dra. Daniella Camacho, Conjueza Nacional quien actúa
por excusa del Dr. Jorge Blum Carcelén, Juez Nacional Ponente; y, los
doctores Wilson Merino Sánchez, Juez Nacional; y, Edgar Flores Mier, conjuez
Nacional quien actúa por licencia del Dr. Merck Benavides Benalcázar, Juez
Nacional, quienes integran este Tribunal.
Carlos Starwing Ordoñez Salazar, interpone de conformidad con el Art. 360
numeral 6 del Código de Procedimiento Penal, recurso de revisión en contra
de la sentencia condenatoria dictada por el Sexto Tribunal de Garantías
Penales de Pichincha, que con fecha 2 de septiembre de 2011, las 16:21,
misma que le impone la pena de seis años de reclusión menor por
considerarlo autor del delito de robo agravado tipificado y sancionado en los
artículos 550, 551 y 552 numerales 1, 2 y 4 del Código Penal y sancionado en
el inciso segundo del art. 370 ibídem y al pago de daños y perjuicios por
CINCO MIL DÓLARES AMERICANOS. Al estar la causa en estado de resolver, para hacerlo se considera:
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1. COMPETENCIA.
Este Tribunal, es competente para conocer y resolver los recursos de casación
y revisión, conforme lo disponen los Arts. 184.1 y 76.7. k) de la Constitución
de la República; Arts. 184 y 186.1 del Código Orgánico de la Función
Judicial; y, Art. 349 y siguientes del Código de Procedimiento Penal.
2. VALIDEZ PROCESAL.
El recurso de revisión ha sido tramitado conforme las normas procesales de
los Arts. 359 y siguientes del Código de Procedimiento Penal; y, el Art. 76.3 de
la Constitución de la República del Ecuador, por lo que se declara la validez
del recurso al no haberse verificado la existencia de violaciones de
procedimiento que puedan afectar su eficacia.
3.ANTECEDENTES DE LA SENTENCIA IMPUGNADA.
El día 28 de septiembre de 2010, las 01:30, aproximadamente, en las calles
Ponce Borja y Diego Vásquez, sector Carcelén, de la ciudad de Quito,
provincia de Pichincha, mientras el denunciante Franklin Manuel Rosero
Guevara se encontraba trabajando en su vehículo de placas PBK-4194 se
acercaron cuatro sujetos pidiendo que se les realice una carrera al Terminal
Norte, para luego amenazarle con un arma blanca, indicándole que si no
colaboraba le mataban, le colocaron en el asiento posterior del vehículo y le
taparon la cabeza con su propia chompa, para luego indicar que iban rumbo
a Ibarra, pero se habían traslado a la Mitad del Mundo, lugar en donde al
estrellar el vehículo salieron en precipitada carrera frente a la presencia
policial. A más del vehículo, se habían sustraído un celular marca Sony
Ericsson, un Motorola Aireo y 1050 dólares americanos.
El día 24 de noviembre de 2010, las 16:20, (fs. 229-236) la señora fiscal, Dra.
Jimena Moina, presenta dictamen en que acusa a Carlos Starwing Ordoñez
Salazar, Julio Alberto Zamora Arismendi y Segundo Virgilio Valverde Ayovi,
en calidad de autores del delito de robo agravado.
El día 26 de noviembre de 2010, las 14:53, el Juez Noveno de lo Penal de
Pichincha, dicta auto de llamamiento a juicio en contra de Carlos Starwing
Ordoñez Salazar, Julio Alberto Zamora Arismendi y Segundo Virgilio Valverde
Ayoví en calidad de autores del delito tipificado y sancionado en los arts. 550,
551 y 552 numerales 1 y 2 del Código Penal.
Radicada la competencia en el Tribunal Séptimo de Garantías Penales de
Pichincha, en que luego de realizada la prueba presentada por las partes
procesales dicta sentencia declaratoria de culpabilidad el día 22 de febrero de
2011, las 17:55 (fs. 186-201) en contra de Carlos Starwing Ordoñez Salazar,
Julio Alberto Zamora Arismendi y Segundo Virgilio Valverde Ayoví, en calidad
de autores del delito tipificado y sancionado en los arts. 550, 551 y 552
numerales 1, 2 y 4 del Código Penal, imponiéndole la pena de seis años de
reclusión menor y suspensión de derechos de ciudadanía por igual tiempo de
la condena.
159
Los condenados Julio Alberto Zamora Arismendi y Segundo Virgilio Valverde
Ayoví, presentan recurso de nulidad, y el condenado Carlos Starwing Ordoñez
Salazar, presenta recurso de apelación. La Segunda Sala de lo penal de la
Corte Provincial de Justicia de Pichincha declara la nulidad de la sentencia
dictada por Tribunal Séptimo de Garantías Penales de Pichincha, en fecha 22
de febrero de 2011, que consta de fojas 186 a 201 vta., a costa del Tribunal
que intervino en la causa, por cuanto la misma no contiene una clara y
suficiente fundamentación jurídica como exige el art. 76 numeral 7 letra I) de
la Constitución de la República.
Radicándose la competencia en el Tribunal Sexto de Garantías Penales de
Pichincha, que en auto de fecha 5 de agosto de 2011, las 15h30 (fojas 224 y
224 vta.), solicitan a la Sala de la Corte Provincial de Justicia se pronuncie
sobre varios hechos, entre ellos "que al declararse la nulidad de la
sentencia es o no valedera la audiencia de juzgamiento, ya que
aquello permitir ía señalar nuevo día y hora para cumplir con el
acto procesal de la referencia y dictar la resolución...
La Segunda Sala de lo Penal de la Corte Provincial de Justica, en auto de fecha
15 de agosto de 2011, las 16h10, dispone "lo que debe dictar el Tribunal
Sexto de Garantías Penales, es la sentencia, sobre la base de la
prueba presentada y debates realizado en la audiencia de
juzgamiento, sin que esto implique romper los principios de
oralidad, inmediación, contradicción, deb iendo dicho Tribunal,
conocer y dictar la sentencia a la brevedad posible, a fin de no
incurrir en la caducidad de la prisión preventiva, sin que tuviera
trascendencia la presencia o ausencia de la Doctora Elizabeth
Martínez, Jueza Titular del Tribunal Séptimo de garantías
penales..." (sic).
El Tribunal Sexto de Garantías Penales de Pichincha, en fecha 2 de
septiembre de 2011, las 16h21, emite sentencia condenatoria en contra de
Carlos Starwing Ordoñez Salazar, Julio Alberto Zamora Arismendi y Segundo
Virgilio Valverde Ayoví, en calidad de autores del delito tipificado y
sancionado en los arts. 550, 551 y 552 numerales 1, 2 y 4 del Código Penal,
imponiéndole la pena de seis años de reclusión menor y suspensión de
derechos de ciudadanía por igual tiempo de la condena, se dispone el pago de
daños y perjuicios por la cantidad de cinco mil dólares americanos por cada
uno de los sentenciados.
Carlos Starwing Ordoñez Salazar presenta recurso de apelación y de nulidad
de la sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Garantías Penales de
Pichincha, en fecha 2 de septiembre de 2011, las 16h21; la Segunda Sala de
lo Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha declara el abandono
de los recursos (fojas 249).
Carlos Starwing Ordoñez Salazar, interpone recurso de revisión respecto de la
sentencia condenatoria dictada el día 2 de septiembre de 2011, las 16h21,
por el Tribunal Sexto de Garantías Penales de Pichincha, que le impone la
pena de seis años de reclusión menor, por considerarlo autor del delito de
160
asociación ilícita tipificado y sancionado en el art. 550, 551 y 552 numerales
1 , 2 4 del Código Penal.
4. ARGUMENTOS Y FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO.-
4.1DEL RECURRENTE: CARLOS STARWING ORDOÑEZ SALAZAR
En lo principal, en audiencia oral, pública y contradictoria, a través de su
defensor, señala:
El recurso de revisión interpuesto se basa en el Art. 360 causal 6 del Código
de Procedimiento Penal que establece: "Habrá lugar al recurso de revisión
para ante la Corte Nacional de Justicia: ...6.- "Cuando no se hubiere
comprobado conforme a derecho la existencia del delito a que se refiere la
sentencia".
El Séptimo Tribunal de Garantías Penales de Pichincha. En fecha 22 de
febrero de 2011, a las 17H55, dicta sentencia condenatoria en contra de
Carlos Starwing Ordoñez Salazar y otras personas, en calidad de autores del
delito de robo calificado, delito tipificado y sancionado en los Arts. 550, 551 y
552 numerales 1, 2 y 4; en concordancia con el art. 42 del Código Penal, y;
con fundamento a lo dispuesto en el Art. 309, numeral 5to del Código
Procesal Penal, se declara procedente la acusación particular deducida por
FRANKLIN MANUEL ROSERO GUEVARA, en contra de los sentenciados:
CARLOS STARWIN ORDOÑEZ SOLÓRZANO, JULIO ZAMORA ARISMENDI Y
SEGUNDO VALVERDE AYOVI, consecuentemente se dispone el pago de los
daños y perjuicios ocasionados por la infracción, al ofendido en la suma de $
(12.000,oo) doce mil dólares Americanos que deberán ser pagados por los
sentenciados al ofendido; en $(500,oo) dólares se regula los honorarios del Dr.
Gonzalo Proaño, abogado del acusador particular, así también no se advierte
una indebida actuación por parte de la señora Fiscal, así como de los
abogados defensores de los sentenciados. De esta sentencia se interpone un
recurso de nulidad, sube a la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, recae
a la Segunda Sala de lo Penal quienes avocan conocimiento del recurso de
nulidad planteado por la defensa de Carlos Starwing Ordoñez Salazar, a fojas
218, del tercer cuerpo de este proceso consta el auto de nulidad dictado por la
Segunda Sala de Garantías Penales de la Corte Provincial de Justicia de
Pichincha, el día lunes 6 de junio de 2011, a las 13H26, auto que en la parte
resolutiva dice: "La Sala declara la nulidad de la sentencia que obra del
proceso a partir de fojas 186 a 201 vta.; nulidad, que se declara a costa del
Tribunal que intervino en la causa."; la Corte Provincial se pronuncia sobre
una ampliación que solicitó la defensa, respecto a que se declare la nulidad de
la audiencia de juzgamiento, ya que sólo se declara la nulidad de la sentencia;
a fs. 220 del tercer cuerpo, con fecha 22 de junio de 2011, a las 15H57, la
Segunda Sala de Garantías Penales, integrada por el Dr. Alfredo Albuja
Chávez, Dr. Jaime Santos Basantes, y Dra. Mara Valdivieso S., dictan el auto
que dice en el punto 2: "En el presente caso el auto que dicto esta Sala el día
6 de junio de 2011, a las 13H26 en que declaró la nulidad de la sentencia, se
halla redactado en términos de fácil comprensión, así como también resuelve
todos los puntos referentes a la acción que ocupa la administración de
justicia.", cuando lo correcto era que se haga otra audiencia; el proceso
regresa al Tribunal Séptimo y remiten a sorteo y así a fs. 223 del tercer
161
cuerpo, está el acta de la razón de sorteo en donde se radica la competencia al
Tribunal Sexto de Garantías Penales de Pichincha, este Tribunal el 5 de
agosto a fs. 224 emite un auto en el que dice: "Por el sorteo legal ha
correspondido a este Tribunal el conocimiento del proceso que se ha
instaurado en contra de Carlos Starwin Solórzano y Otros; luego que el
Tribunal Séptimo de Garantías Penales, se ha excusado del conocimiento del
mismo, en razón que, la Segunda Sala de Garantías Penales de la Corte
Provincial de Pichincha, ha declarado la nulidad de la sentencia que obra del
proceso a partir de fs. 186 a 201 vuelta, nulidad que ha sido declarada a
costa del Tribunal que ha intervenido en la causa, al respecto, es necesario
establecer lo siguiente: 1.- Cierto es que los jueces de instancia en este caso la
Segunda Sala de Garantías Penales, dentro de sus facultades está el declarar
la nulidad ya sea a petición de parte u oficio como en efecto ha ocurrido en
este caso. 2.- Para este Tribunal no está claro que al declarar la nulidad de la
sentencia a partir de fs. 186 a 201 vuelta, tenga o no valor legal la audiencia
de juzgamiento y las pruebas presentadas, concentradas y contradecidas
(SIC) en la misma; pues, de ser así a este Tribunal, únicamente le
correspondería dictar la sentencia que se ha declara nula; situación que,
rompería con todos los principios propios de este sistema; esto es, oralidad,
inmediación de las partes con el juzgador, concentración de la prueba,
contradicción de la misma, identidad física del juzgador, valoración de las
pruebas de acuerdo a la sana critica, etc., convirtiéndose sin duda alguna en
jueces de un sistema arbitrario que por fortuna en el Ecuador ha sido ya
vencido como lo es el sistema inquisitivo; por eso, es necesario que la Sala se
pronuncie que al declararse la nulidad de la sentencia es o no valedera la
audiencia de juzgamiento, ya que aquello permitirá señalar nuevo día y hora
para cumplir con el acto procesal de la referencia y dictar la resolución que
corresponda. 3.- De otro lado de la revisión de las tablas procesales se
advierte que, quienes han intervenido dictando la sentencia que se ha
declarado la nulidad, son los Doctores Eduardo Villagómez V., en calidad de
Presidente, Dr. Luis Fuentes L., en calidad de Juez y Dr. John Cueva R., en
calidad de Juez Ad-Hoc. 4.- De folios 74, se advierte que, la señora doctora
Elizabeth Martínez, Jueza Titular del Tribunal Séptimo de Garantías Penales
de Pichincha, no ha intervenido en esta causa en razón que la misma "...se
encuentra con licencia...".
El Tribunal Sexto de Garantías Penales indica a la Segunda Sala de lo Penal
de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, que no pueden dictar
sentencia, si no se nulita la audiencia de juzgamiento, porque se
contravendría principios elementales del proceso penal, como el principio de
contradicción, de inmediación, de concentración de la prueba; la Corte
Provincial niega esa consulta que le hace con fecha 15 de agosto de 2011 y
dispone al Tribunal Sexto de Garantía Penales, que dicte sólo la sentencia,
por ello el Tribunal Sexto de Garantías Penales con fecha 2 de septiembre de
2011, a las 16H21, dicta sentencia condenatoria, declarando a CARLOS
STARWIN ORDOÑEZ SALAZAR, JULIO ALBERTO ZAMORA ARISMENDI Y
SEGUNDO VALVERDE AYOVI, culpables de la comisión del delito tipificado y
sancionado por el Art. 550, 551 y 552 numerales 1, 2 y 4 del Código Penal, en
calidad de autores, por lo que se les impone la pena de SEIS AÑOS DE
RECLUSIÓN MENOR.
162
No se puede dejar pasar por alto, el hecho que la Corte Provincial de Justicia,
imponga a los jueces de instancia dictar una sentencia, sin que se practique
ante el mismo la prueba en la audiencia oral y pública de juzgamiento; pues,
principios como de concentración, contradicción, dispositivo, oralidad control
de legalidad, inmediación, publicidad y otros más, propios de un sistema
acusatorio mixto, no han sido considerados por la Sala de instancia,
principios que no solo están garantizados en el procedimiento penal, sino en
la Constitución.
El recurrente no hizo uso de su derecho a la defensa, ya que ante Tribunal
Sexto no existió audiencia pública de juzgamiento, el tribunal para sentenciar
se basó en una orden superior. En la audiencia pública de juicio es donde se
hace y se contradice la prueba, donde existe el interrogatorio el
contrainterrogatorio y si esa audiencia pública de juicio no se la hizo y se
dictó una sentencia por un Tribunal que reconoce expresamente que no hizo
la audiencia, como se puede llegar a determinar y a comprobar la existencia
material de la infracción.
El Art. 304.A del Código de Procedimiento Penal señala que se debe dictar
sentencia condenatoria cuando se ha comprobado la existencia del delito, en
este caso no se ha probado la conducta típica por lo que Tribunal no podía
dictar una sentencia condenatoria.
En el recurso de revisión, se están alegando violaciones de garantías básicas y
elementales del proceso penal como: la proporcionalidad en la sanción, la
sentencia que esta sostenida, en una audiencia pública de juicio que no
existe, por lo que no puede decirse que se ha comprobado la existencia
material de la infracción.
4.2. DE LA FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO
La Dra. Yolanda Paredes, delegada del señor Fiscal General del Estado, en lo
principal expresa que:
La defensa del recurrente ha hecho sus alegaciones, sus argumentaciones de
orden legal, refiriéndose concretamente a vicios de procedimiento que en su
momento procesal ya fueron subsanadas, y también se ha referido a la parte
resolutiva de la sentencia en la que se refiere a las argumentaciones que hace
el tribunal juzgador para emitir el fallo, argumentos que carecen de
fundamentos; se considera que la resolución dictada por los juzgadores ha
sido realizada conforme a las reglas de la sana critica, en el numeral décimo
de la sentencia impugnada refiere que se ha justificado conforme a derecho la
existencia de la infracción con las pruebas que en el mismo considerando se
detallan, que llevan a la certeza al tribunal juzgador a determinar la existencia
de la infracción así como la culpabilidad del hoy recurrente.
Por lo que la Fiscalía considera que no se ha demostrado la causal prevista en
el numeral 6 del Art. 360 del Código de Procedimiento Penal, por lo que
solicita se declara improcedente el recurso de revisión por falta de
fundamento.
163
Respecto al pronunciamiento o a la petición formulada por el abogado del
recurrente sobre la nulidad de la sentencia tanto de la Corte cuanto de la
sentencia dictada por el Tribunal Sexto de Garantías Penales de Pichincha, la
Fiscalía no se pronuncia, considera que es una atribución exclusiva como
jueces garantistas de la Sala.
5. ANÁLISIS DEL TRIBUNAL.
5.1. -"El presupuesto lógico y jurídico de la revisión es la
existencia probada de típicos er rores de hecho -in procedendo-, y su
f inalidad es enmendarlos cuando afectan sustancialmente la
justeza del fallo, aún cuando haya pasado por autoridad de cosa
juzgada, partiendo desde el principio de que esta fuerza se
sustenta sobre bases verdaderas, y, en casos de error, o sea,
cuando se apoya en bases materiales evidentemente falsas, debe
hacerse a un lado la santidad de la cosa juzgada, a f in de que éste
elevado principio solo sea vinculante y obligatorio cuando sea la
expresión de la justic ia real y verdadera...".( CALDERÓNFavio,
"Casación y Revisión en Materia Penal", Editorial Temis Bogotá-1973, pág.
280).- Por lo expuesto el recurso de revisión constituye un medio
impugnatorio mediante el cual, se pretende dejar sin efecto la institución
procesal llamada "la cosa juzgada", que rige para el trámite y que tiene como
principal consecuencia, que no se pueda proponer una nueva acción entre los
mismos sujetos procesales y por las mismas causas o razones legales. Es así
que una sentencia dictada en última y definitiva instancia, alcanza esta
característica, con el objeto de evitar que indefinidamente se intenten
similares enjuiciamientos.
5.2. - El tratadista Favio Calderón Botero, dice: "Se puede af irmar que la
revisión es un medio extraordinario de impugnación que tiende a
remover una sentencia condenatoria injusta que hizo tránsito a
cosa juzgada, mediante un nuevo debate probatorio, por haber sido
proferida con base en un típico error de hecho sobre la verdad
histórica del acontecimiento delictual o contravencional que dio
origen al proceso y fue tema de éste". ("Casación y Revisión en Materia
Penal", Editorial Temis Bogotá-1973-, pág. 131). Criterio que en buena parte
lo acoge el artículo 360 del Código Procesal Penal, no sin antes referirse a que
habrá lugar a tal impugnación, en cualquier tiempo de que se hubiere
expedido sentencia condenatoria y por cualquiera de las causales establecidas
por el citado artículo.
5.3. - Se debe por lo mismo, fijar el ámbito procesal en el cual tiene
procedencia el recurso de revisión, siendo su requisito el que exista un fallo de
condena, que se lo puede intentar aún en el supuesto de que en dicho
pronunciamiento judicial, hubiere hecho el juzgador de instancia, una errada
apreciación de los fundamentos de hecho de la acción penal intentada, para lo
cual se debe evacuar nueva prueba para justificar los fundamentos en que se
apoyare el revisionista para haber deducido esta impugnación, excepto
cuando este recurso está fundamentado en el numeral 6 del Art. 360 del
Código de Procedimiento Penal.
164
5.4. - El texto del artículo 360 del Código Adjetivo Penal, de manera
clara y sistemática, se refiere a las causales de hecho por las cuales podría
intentarse el recurso de revisión, el mismo que por su condición jurídica
intrínseca, bien podría ser considerado como una verdadera acción que
pretende dejar insubsistente la inmutabilidad de un fallo condenatorio que
alcanzó la característica de cosa juzgada; corresponde por lo mismo examinar
si la revisión planteada por el recurrente, se ajusta al marco legal antes
señalado.
5.5. - Respecto a la causal 6 del artículo 360 del Código de
Procedimiento Penal, mismo que establece: "Cuando no se hubiere
comprobado conforme a derecho, la existencia del delito a que se
ref iere la sentencia", es decir este Tribunal no
está en la posibilidad de analizar respecto a la responsabilidad del
sentenciado, pues resultaría inoficioso cuando de acuerdo a la causal
planteada, hemos de verificar única y exclusivamente si se justificó o no la
materialidad de la infracción, pues sin esta última no cabría análisis
posterior alguno.
6. DE LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO Y LAS VULNERACIONES
LEGALES INVOCADAS POR EL RECURRENTE.
Corresponde dentro del objeto del recurso de revisión, establecer si se ha
comprobado conforme a derecho la existencia del delito por el que fue
condenado el recurrente Carlos Starwing Ordoñez Salazar, en razón de que
el recurrente basa el recurso de revisión en la causal prevista en el Art. 360
numeral 6 del Código de Procedimiento Penal, que no requiere la
presentación de prueba nueva.
Del análisis del expediente consta lo siguiente:
El Tribunal Sexto de Garantías Penales de Pichincha, en fecha 2 de
septiembre de 2011, las 16h21, emite sentencia condenatoria en contra de
Carlos Starwing Ordoñez Salazar, Julio Alberto Zamora Arismendi y
Segundo Virgilio Valverde Ayoví, en calidad de autores del delito tipificado y
sancionado en los arts. 550, 551 y 552 numerales 1, 2 y 4 del Código Penal,
imponiéndole la pena de seis años de reclusión menor y suspensión de
derechos de ciudadanía por igual tiempo de la condena, se dispone el pago
de daños y perjuicios por la cantidad de cinco mil dólares americanos por
cada uno de los sentenciados.
El Tribunal de instancia, sentencia por disposición de la Segunda Sala de lo
Penal de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha, que en auto de fecha 15
de agosto de 2011, las 16h10, señala "... lo que debe dictar el Tribunal
Sexto de Garantías Penales de Pichincha, es la sentencia, sobre
la base de la prueba presentada y debates realizados en la
audiencia de juzgamiento, sin que esto implique romper los
principios de oralidad, inmediación, concentración,
contradicción, debiendo dicho Tribunal, conocer y dictar la
sentencia a la brevedad posible, a fin de no incurrir en la
165
caducidad de la prisión preventiva, sin que tuviere
trascendencia la presencia o ausencia de la Doctora Elizabeth
Martínez, Jueza titular del Tribunal Séptimo de garantías
penales..."(sic).
Se advierte que el Tribunal Sexto de Garantías Penales de Pichincha, dicta
sentencia condenatoria en base al acta de la audiencia de juicio, audiencia
realizada ante otro órgano pluripersonal (Tribunal Séptimo de Garantías
Penales de Pichincha), sin cumplir con las exigencias de que el juzgador actué
en la audiencia oral, pública y contradictoria en la que se resolvió sobre la
situación jurídica del recurrente, vulnerándose el principio de inmediación,
cuando "Evidentemente la inmediación es una virtud que debe
darse en toda audiencia oral donde exista un debate argumental
y probatorio a fin de decidir un aspecto sustantivo o procesal
relevante para el juzgamiento. Por ello, en razón de esta
directriz, los intervinientes, el imputado penal y el tribunal
deben estar presentes en las audiencias más importantes del
procedimiento. Además, implica que la prueba con la cual se
forme la convicción de los juzgadores es aquella que
necesariamente se ha rendido durante la audiencia.... En razón
de lo anterior, los antecedentes probatorios que se rindan fuera
del juicio carecen de valor
probatorio para fundamentar la sentencia, salvo las excepciones
previstas por la ley (anticipación de pruebas, lectura de
declaraciones anteriores y lectura de apoyo de memoria)" 2.
El principio de inmediación solo puede verificarse en la tramitación de un
proceso cuando el juzgador presencia la producción de la prueba en el
desarrollo de la audiencia de juzgamiento, lo que no ocurre en el presente
caso.
Al respecto, el Art. 79 del Código de Procedimiento Penal establece: "Regla
general.- Las pruebas deben ser producidas en el juicio, ante los
tribunales de garantías penales correspondientes, salvo el caso de
las pruebas testimoniales urgentes, que serán practicadas por los
jueces de garantías penales.
Las investigaciones y pericias practicadas durante la instrucción
Fiscal alcanzarán el valor de prueba una vez que sean
presentadas y valoradas en la etapa del juicio".
El Art. 86 ibídem señala: "Apreciación de la prueba.- Toda prueba será
apreciada por el juez o tribunal conforme a las reglas de la sana
2 Cfr. Rodrigo Cerda San Martín y María Esther Felices Mendoza. El Nuevo Proceso Penal, Editora Grijley,
Perú, pp. 129-130.
166
crítica. Ninguna de las normas de este Código, se entenderá en
contra de la libertad de criterio que establece el presente
artículo".
La Corte Constitucional se ha pronunciado en el sentido de que la composición
irregular del tribunal vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, relacionado
con el acceso a la justicia, esto es, a ser juzgado por un juez competente, cuya
competencia nace de la ley; en materia penal la competencia es improrrogable,
excepto por mandato legal, al integrar el tribunal otro juzgador"... que no
estuvo en la audiencia oral, pública y contradictoria, trayendo
como consecuencia que la sentencia no surte efecto jurídico, ya
que violentó el literal k del numeral 7 del artículo 76 de la
Constitución, pues no fue dictada por el Tribunal debidamente
constituido, al haber intervenido un conjuez que no había
actuado en la referida audiencia. Las normas procesales, al ser de
orden público, constituyen un derecho fundamental que no puede
dejar de observase, ya que hacerlo se traduce en una vulneración
a la tutela efectiva, imparcial y expedita; por ello, es de estricto
cumplimiento so pena de vulnerar la seguridad jurídica
contemplada en el artículo 82 de la Constitución” 3
La repetición del juicio debió, - al declararse la nulidad de la sentencia,
efectuarse ante un tribunal distinto al que dictó la sentencia anulada, a fin de
asegurar la imparcialidad del juzgador como una garantía fundamental a un
proceso debido o juicio justo-, empezar por la realización de la audiencia de
juicio, donde debieron evacuarse las pruebas que las partes solicitaron,
cumpliéndose así el principio de inmediación conforme lo señalado por el Art.
253 del Código de Procedimiento Penal, a fin de que el juzgador pueda
apreciar la prueba directamente.
Es en la etapa del juicio donde deben practicarse los actos procesales
necesarios para comprobar conforme a derecho la existencia material de la
infracción y la responsabilidad del procesado, lo cual no ha ocurrido en el
caso subjudice, tanto más que la sentencia ha sido dictada por un tribunal
diferente al que intervino en la audiencia pública, oral y contradictoria, lo que
impide por parte del juzgador la comprobación conforme a derecho de la
existencia material del delito por el cual se dictó una sentencia declarando la
responsabilidad; por lo tanto, este Tribunal de la Sala considera que no existe
prueba que demuestre la existencia de los hechos objeto de la presente causa
y se encuentra en facultad de revocar la sentencia impugnada.
7. RESOLUCIÓN.
Por lo expuesto, este Tribunal de Sala Especializada de lo Penal, Penal
Policial, Penal Militar y Tránsito de la Corte Nacional de Justicia,
ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DEL PUEBLO SOBERANO DEL
ECUADOR, Y POR AUTORIDAD DE LA CONSTITUCIÓN Y LAS LEYES DE
LA REPUBLICA, al tenor de lo establecido en el artículo 367 del Código de
3Cfr. sentencia N.° 021-12-SEP-CC, CASO N.° 0419-11-EP, Corte Constitucional para el período de transición, Juez
constitucional ponente: Dr. Alfonso Luz Yunes.
167
Procedimiento Penal por unanimidad declara procedente el recurso de revisión
interpuesto, se confirma la inocencia de Carlos Starwing Ordoñez Salazar, de
nacionalidad ecuatoriana, con cédula de ciudadanía No. 120467248-2, de 27
años de edad, estado civil soltero, detención en el Conjunto San Francisco,
casa 7, sector Carapungo de la ciudad de Quito y de conformidad con lo
dispuesto en el Art. 77 numeral 10 de la Constitución se decreta la inmediata
libertad, debiéndose para el efecto girarse la respectiva boleta de
excarcelación. Este Tribunal no puede dejar de observar la conducta de los
doctores Alfredo Albuja Chávez, Mara Valdivieso y Jaime Santos Basantes, por
lo que se dispone se oficie al Consejo Nacional de la Judicatura para los fines
legales pertinentes.- Devuélvase el proceso al Tribunal que dictó el fallo
recurrido, para los fines de ley. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.- F) Dra.
Daniella Camacho Herold; Conjueza Nacional Ponente; Dr. Wilson Merino
Sánchez; Juez Nacional; Dr. Edgar Flores Mier; Conjuez Nacional. Certifico: F)
Dra. Martha Villarroel Villegas, Secretaria Relatora (e).