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i
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA, CIENCIAS POLÍTICAS Y SOCIALES
CARRERA DE DERECHO
Propuesta de Reforma a la Ley Orgánica de Empresas Públicas
Tesis previa a la obtención del Título de:
ABOGADA
AUTOR: Rivadeneira Guasgua Ruth Elizabeth
E-mail: [email protected]
Tutor: Dr. Salazar Oquendo Edwin Patricio
Octubre - 2014
Quito
ii
DEDICATORIA
A mi madre
Por su gran amor,
Por su apoyo y sacrificio,
Por qué gracias ella termina esta etapa.
Ruth Rivadeneira
iii
AGRADECIMIENTO
A Dios por iluminar mi vida, mis decisiones y llenarme de bendiciones.
A mis hermanos y mi familia por el apoyo incondicional y sus sabios concejos.
A mis queridos amigos que han estado conmigo en los buenos y malos momentos,
A mis Maestros y mi Tutor que compartieron conmigo sus valiosos conocimientos.
A los profesionales de las distintas Instituciones que colaboraron en esta investigación.
.
Gracias a todos.
Ruth Rivadeneira
iv
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD
Quito, 15 de octubre de 2014
Yo, Ruth Elizabeth Rivadeneira Guasgua, autora de la investigación, con cedula de
ciudadanía No. 171941731-1 libre y voluntariamente DECLARO, que el trabajo de Grado
titulado: “Propuesta de Reforma a la Ley Orgánica de Empresas Públicas”. Es de mi plena
autoría, original y no constituye plagio o copia alguna, constituyéndose en documento único,
como mandan los principios de la investigación científica, de ser comprobado lo contrario me
someto a las disposiciones legales pertinentes.
Es todo cuanto puedo decir en honor a la verdad.
Atentamente,
Ruth Elizabeth Rivadeneira Guasgua
C.C.: 171941731-1
Correo: [email protected]
v
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL
Yo, Ruth Elizabeth Rivadeneira Guasgua, en calidad de autora de la tesis realizada sobre la
“Propuesta de Reforma a la Ley Orgánica de Empresas Públicas”; por la presente autorizo a la
UNIVERSIDAD CENTRAL DEL ECUADOR, hacer uso de todos los contenidos que me
pertenece o parte de los que contienen esta obra, con fines estrictamente académicos o de
investigación.
Los derechos que como autora me corresponden, con excepción de la presente autorización,
seguirán vigentes a mi favor, de conformidad con lo establecido en los artículos 5, 6, 8; 19 y
demás pertinentes de la Ley de Propiedad intelectual y su Reglamento.
Quito, 16 de octubre de 2014
Ruth Elizabeth Rivadeneira Guasgua
C.C. 1719417311
vi
APROBACIÓN DEL TUTOR DE TESIS
vii
APROBACIÓN DEL JURADO
Los miembros del Jurado Examinador aprueban el informe de titulación “Propuesta de Reforma
a la Ley Orgánica de Empresas Públicas”:
Para constancia firman.
------------------------------- ---------------------------------
PRESIDENTE VOCAL
---------------------------------
VOCAL
viii
ÍNDICE DE CONTENIDOS
DEDICATORIA ........................................................................................................................... ii
AGRADECIMIENTO .................................................................................................................. iii
DECLARATORIA DE ORIGINALIDAD .................................................................................. iv
AUTORIZACIÓN DE LA AUTORÍA INTELECTUAL ............................................................. v
APROBACIÓN DEL TUTOR DE TESIS .................................................................................. vi
APROBACIÓN DEL JURADO ................................................................................................. vii
ÍNDICE DE CONTENIDOS ..................................................................................................... viii
INDICE DE ANEXOS ................................................................................................................ xii
ÍNDICE DE CUADROS ............................................................................................................ xiii
ÍNDICE DE GRÁFICOS ........................................................................................................... xiv
RESUMEN EJECUTIVO ........................................................................................................... xv
ABSTRACT ............................................................................................................................... xvi
INTRODUCCIÓN ........................................................................................................................ 1
CAPÍTULO I ................................................................................................................................. 3
1 EL PROBLEMA ........................................................................................................................ 3
1.1 Planteamiento del Problema ................................................................................................ 3
1.1.1 Ubicación del problema en un contexto social-cultural ............................................... 5
1.1.2 Delimitación del Problema ........................................................................................... 6
1.1.2.1 Universo Geográfico Espacial ............................................................................... 6
1.1.3 Formulación del Problema ........................................................................................... 7
1.1.4 Evaluación del Problema .............................................................................................. 7
1.2. Preguntas Directrices......................................................................................................... 8
1.3. Objetivos ............................................................................................................................ 9
1.3.1 Objetivo General .......................................................................................................... 9
1.3.2 Objetivos Específicos ................................................................................................... 9
1.4 Justificación ......................................................................................................................... 9
CAPÍTULO II ............................................................................................................................. 12
2. MARCO TEÓRICO ............................................................................................................... 12
2.1 Antecedentes de Estudio ................................................................................................... 12
2.1.1 Generalidades de la Empresa ..................................................................................... 12
2.1.2. Importancia de la Empresa ........................................................................................ 13
2.1.3. ¿Cuál es el fin de la empresa? ................................................................................... 14
2.1.4. El Estado y la Empresa .............................................................................................. 15
2.1.5 ¿Qué son las Empresas Públicas? ............................................................................... 17
ix
2.2 Antecedentes Investigativos .............................................................................................. 21
2.2.1 Definiciones de Empresas Públicas ............................................................................ 21
2.2.2. Características de las Empresas Públicas .................................................................. 23
2.3 Clasificación de las Empresas Públicas ............................................................................ 25
2.3.1 De acuerdo al órgano público competente para su creación, ..................................... 25
2.3.2 De acuerdo a la Titularidad de su Capital ................................................................. 26
2.3.2.1 Empresa Pública .................................................................................................. 26
2.3.2.2 Empresas de Economía Mixta ............................................................................. 26
2.3.2.3 Sociedades Anónimas de Capitales Públicos ..................................................... 28
2.3.3 Clasificación de acuerdo al Objeto Social de la Empresa ......................................... 29
2.3.3.1 Empresas Públicas dedicadas a la Prestación de Servicios ................................. 29
2. 3.3.2. Empresas Públicas dedicadas a la prestación de servicios domiciliarios .......... 29
2.3.3.3 Empresas Públicas dedicadas a la Producción y Comercialización de Bienes .... 30
2.3.3.4 Empresas Públicas dedicadas a la Administración y Explotación de Sectores
Estratégicos ..................................................................................................................... 30
2.3.3.5 Empresas Públicas dedicadas a la Administración de Proyectos Sociales o de
Rentabilidad Social ......................................................................................................... 32
2.3.4 Personas Jurídicas de Derecho Público Financiero .................................................... 33
2.4. Antecedentes Históricos ................................................................................................... 33
2.4.1 Antecedentes Históricos de las Empresas Públicas .................................................... 33
2.4.1.1 El Capitalismo y la Empresa .............................................................................. 33
2.4.1.2 Empresas en la Historia ....................................................................................... 34
2.4.1.3 La Empresa Pública en América Latina ............................................................. 36
2.4.1.4 Antecedentes Históricos de las Empresas Públicas en Ecuador .......................... 39
2.5. Intervención del Estado en la Economía .......................................................................... 42
2.5.1. La Empresa Pública como resultado de la intervención del Estado .......................... 45
2.6. Fundamentación Legal ..................................................................................................... 46
2.6.1 Régimen Jurídico de las Empresas Públicas .............................................................. 46
2.6.2 La Constitución de la República de Ecuador y las Empresas Públicas ...................... 48
2.6.2.1 Constitución Política de 1979.............................................................................. 48
2.6.2.2 Constitución Política de la República del Ecuador de 1998 ................................ 50
2.6.2.2.1 Fondo de Solidaridad ....................................................................................... 53
2.6.2.3 Constitución de la República de Ecuador 2008 ................................................... 54
2.6.3 Ley Orgánica de Empresas Públicas (LOEP) ............................................................. 58
2.6.3.1 Constitución de las Empresas Públicas .............................................................. 60
2.6.3.2 Régimen Jurídico de las Empresas Públicas ....................................................... 61
2.6.3.2.1 El Régimen Laboral de las Empresas Públicas ................................................ 62
x
2.6.3.2.2 Régimen de Contratación ................................................................................. 64
2.6.3.2.3 Régimen Económico ........................................................................................ 65
2.6.3.2.4 Régimen Tributario y de Control ..................................................................... 68
2.6.3.2.5 El papel de la Secretaria Nacional de Planificación y Desarrollo en las
Empresas Públicas ........................................................................................................... 69
2.6.3.2.6 Régimen Societario .......................................................................................... 70
2.7. Pronunciamientos de la Procuraduría General del Estado ............................................... 71
2.8. Breve estudio de la situación de las Empresas Públicas a nivel Internacional ................. 75
2.8.1 La situación de las Empresas Públicas en España ...................................................... 75
2.8.2 El Derecho Alemán en relación con las Empresas Públicas ...................................... 79
2.8.3 La Situación de las Empresas Públicas en Chile ....................................................... 81
2.8.4 La Empresa Pública en Colombia .............................................................................. 85
2.9. Definición de Términos Básicos: ..................................................................................... 87
2.9.1 Conceptos: .................................................................................................................. 87
2.10 Hipótesis .......................................................................................................................... 94
2.11 Caracterización de las Variables ..................................................................................... 94
2.11.1 Variable independiente ............................................................................................. 94
2.11.2 Variables dependientes ............................................................................................. 94
CAPÍTULO III ............................................................................................................................ 95
3 MARCO METODOLÓGICO .................................................................................................. 95
3.1 Modalidades básicas de la Investigación........................................................................... 95
3.2. Población y Muestra .................................................................................................... 96
3.2.1. Población ................................................................................................................... 96
3.2.2. Muestra poblacional .................................................................................................. 96
3.3 Métodos ............................................................................................................................. 97
3.3.1 Método Materialista Histórico.................................................................................... 97
3.3.2 Método Descriptivo .................................................................................................... 97
3.3.3. Método inductivo - deductivo ................................................................................... 97
3.3.4 Método Analítico-Sintético ........................................................................................ 98
3.3.5 Método Científico ...................................................................................................... 98
3.3.6 Método Estadístico ..................................................................................................... 98
3.4 Técnicas ............................................................................................................................. 98
3.5 Instrumentos ...................................................................................................................... 99
3.6 Investigación de campo ................................................................................................... 100
3.7 Procesamiento y Análisis de Resultados ......................................................................... 100
CAPITULO IV .......................................................................................................................... 101
4 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS ...................................................... 101
xi
4.1 Aplicación de Entrevistas ................................................................................................ 101
ENTREVISTA EN LA SECRETARIA NACIONAL DE PLANIFICACIÓN Y
DESARROLLO (SENPLADES) .......................................................................................... 104
ENTREVISTA EN LA SUPERINTENDENCIA DE COMPAÑÍAS Y VALORES ........... 106
ENTREVISTA A PROFESIONALES EN DERECHO EMPRESARIAL Y ECONÓMICO
............................................................................................................................................... 111
ENTREVISTA A REPRESENTANTES DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS ..................... 114
4.2.1 Análisis de Resultados conforme a lo investigado .................................................. 116
CONCLUSIONES .................................................................................................................... 119
RECOMENDACIONES ........................................................................................................... 121
CAPÍTULO V ........................................................................................................................... 123
5. PROPUESTA ........................................................................................................................ 123
PROYECTO DE REFORMA A LA LEY ORGÁNICA DE EMPRESAS PÚBLICAS .......... 123
5.1 Justificación ..................................................................................................................... 123
5.2 Objetivo ........................................................................................................................... 126
5.2.1 Objetivo general ....................................................................................................... 126
5.2.2. Objetivo específico .................................................................................................. 126
5.3 Beneficiarios ................................................................................................................... 126
5.3.1 Beneficiarios Directos .............................................................................................. 127
5.3.2. Beneficiarios Indirectos ........................................................................................... 127
5.4 Descripción de la propuesta ............................................................................................ 127
“Propuesta de Ley Reformatoria a la Ley Orgánica de Empresas Públicas” ........................ 129
BIBLIOGRAFÍA ....................................................................................................................... 136
ANEXOS................................................................................................................................... 142
xii
INDICE DE ANEXOS
ANEXO 1: ENTREVISTA EN EL MINISTERIO DE SECTORES ESTRATÉGICOS ......... 142
ANEXO 2: ENTREVISTA EN LA SECRETARIA NACIONAL DE PLANIFICACIÓN Y
DESARROLLO (SENPLADES) ...................................................................................... 143
ANEXO 3: ENTREVISTA EN LA SUPERINTENDENCIA DE COMPAÑÍAS Y VALORES;
Y PROFESIONALES EN DERECHO EMPRESARIAL ................................................ 144
ANEXO 4: ENTREVISTA A REPRESENTANTES DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS ...... 145
ANEXO 5: EMPRESAS PÚBLICAS DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA ................................ 146
ANEXO 6: EMPRESAS PÚBLICAS DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA ................................. 147
ANEXO 7: FORMATO DE REFERENCIA PARA LA ELABORACIÓN DE
REGLAMENTOS DE DIRECTORIOS EN LAS EMPRESAS PÚBLICAS ................... 148
ANEXO 8: DECRETO N° 1064 ............................................................................................... 153
ANEXO 9: DECRETO EJECUTIVO QUE CREA LA EMPRESA PÚBLICA YACHAY EP
........................................................................................................................................... 156
xiii
ÍNDICE DE CUADROS
CUADRO 1: SECTORES ESTRATÉGICOS Y SERVICIOS PÚBLICOS. .............................. 31
CUADRO 2: POBLACIÓN Y MUESTRA ................................................................................ 96
CUADRO 3: EMPRESAS PÚBLICAS DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA QUE MANEJAN
SECTORES ESTRATÉGICOS ........................................................................................ 146
CUADRO 4: EMPRESAS PÚBLICAS DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA .............................. 147
xiv
ÍNDICE DE GRÁFICOS
GRÁFICO 1: ............................................................................................................................. 157
GRÁFICO 2: ............................................................................................................................. 157
GRÁFICO 3: ............................................................................................................................. 157
GRÁFICO 4: ............................................................................................................................. 157
GRÁFICO 5: ............................................................................................................................. 157
GRÁFICO 6: ............................................................................................................................. 157
GRÁFICO 7: ............................................................................................................................. 157
GRÁFICO 8: ............................................................................................................................. 157
GRÁFICO 9: ............................................................................................................................. 157
GRÁFICO 10: ........................................................................................................................... 157
GRÁFICO 11: ........................................................................................................................... 157
GRÁFICO 12: ........................................................................................................................... 157
GRÁFICO 13: ........................................................................................................................... 157
GRÁFICO 14: ........................................................................................................................... 157
GRÁFICO 15: ........................................................................................................................... 157
GRÁFICO 16: ........................................................................................................................... 157
GRÁFICO 17: ........................................................................................................................... 157
GRÁFICO 18: ........................................................................................................................... 157
GRÁFICO 19: ........................................................................................................................... 157
GRÁFICO 20: ........................................................................................................................... 157
xv
RESUMEN EJECUTIVO
Propuesta de Reforma a la Ley Orgánica de Empresas Públicas
Las Empresas Públicas en Ecuador han tomado un rol importante en el desarrollo de la
economía nacional y la trasformación en la matriz productiva, debido a que son las encargadas
de la prestación de servicios públicos, la gestión de sectores estratégicos, el aprovechamiento
sustentable de recursos naturales y bienes públicos; y, la intervención en áreas socio-
económicas de trascendental importancia para el Estado, estas instituciones se han convertido en
herramientas a través de las cuales se busca conseguir el desarrollo integral del ser humano,
superar la pobreza y de esta manera alcanzar el buen vivir o sumak kawsay. La Constitución de
la República de Ecuador, vigente ha concebido la creación de las Empresas Públicas y a fin de
regular a estas instituciones; en el año 2009 se dicta la Ley Orgánica de Empresas Públicas,
L.O.E.P, norma de Derecho Público que busca fortalecer el funcionamiento organizacional,
administrativo y económico de las empresas del Estado; para que así logren alcanzar un
desarrollo óptimo que garantice su eficacia en el mercado y a la vez cuenten con una norma
jurídica totalmente eficiente que garantice y fortalezca sus procesos de gestión.
Palabras Claves:
1. EMPRESAS PÚBLICAS
2. ESTADO
3. DERECHO PÚBLICO
4. SECTORES ESTRATÉGICOS
5. GESTIÓN
xvi
ABSTRACT
Reform proposal for the Public Enterprise Organic Law
Ecuador public enterprises have adopted an important role in the development of the national
economy and the transformation of the productive matrix, because they are responsible for
rendering public services, management of strategic sectors, sustainable exploitation of natural
resources and public goods, and the intervention on socio-economic areas, highly important for
the government. Such institutions have become tools, through which, integral development of
human being is sought, overcome poorness and reach good living or sumak kawsay.
The effective Constitution of the Republic of Ecuador has designed the creation of Public
Enterprises and in order to regulate them, the Public Enterprises Organic Law was issued in
2009, a public regulation intended to strengthen organizational, administrative and economic
functioning of State agencies, so as to reach optimum development to assure efficacy in the
market and have in place a fully efficient legal regulation to assure and strengthen management
processes.
Keywords:
1. PUBLIC ENTERPRISE
2. STATE
3. PUBLIC LAW
4. STRATEGIC SECTORS
5. MANAGEMENT
1
INTRODUCCIÓN
Ecuador al igual que otras naciones, concibió el nacimiento de las Empresas Públicas
como modos de gestión en la política económica pública, su principal aparición en nuestro
país se desarrolló durante la dictadura militar de los años setenta encabezada por el
General Guillermo Rodríguez Lara, sin embargo en los años siguiente en el país los ejes
de la policía económica se desarrollaron en base a la tendencia neoliberal que se vivía en
ese momento, la misma que buscaba el traspaso de las Empresas Públicas al sector privado a
fin de evitar la intervención del Estado en el área económica del país, dejando a un lado el
concepto de un Estado protector de sus recursos y de su población.
Para desvirtuar el equivocado concepto que se tenía y se mantiene hasta la actualidad acerca de
las Empresas Públicas se desarrolló este trabajo investigativo, manejado bajo el concepto de que
las Empresas Públicas deben ser racionales y no convertirse en una carga para el Estado, deben
ser transparentes en su gestión, así como también ser eficientes y eficaces en el manejo de sus
recursos y en la prestación de bienes y servicios que deben ser de calidad. Es necesario tener en
cuenta que las Empresas Públicas son de propiedad exclusiva del Estado por lo que “Son de
todos y no son de nadie”, con el objetivo de regular a estas instituciones se dictó la Ley
Orgánica de Empresas Públicas, L.O.E.P publicada en el Registro Oficial Suplemento 48 del 16
de octubre de 2009.
Para entender que son las Empresas Públicas se debe empezar describiendo el problema que ha
suscitado la creación de estas instituciones, todavía persisten dudas en relación a la normativa
jurídica de aplicación, las críticas a la Ley que regula su gestión ha sido extensa ya que para
criterio de algunos es una simple copia de la Ley de Compañías, Código de Trabajo, Ley
Orgánica de Contratación Pública y otras sin tener en consideración que es una normativa única
en la región; esta problemática ha sido aborda en el capítulo I de la investigación.
Temas relevantes como la consideración de aspectos generales que faciliten la comprensión de
la problemática de las Empresas Públicas se desarrolló en el capítulo II, la temática aborda el
entorno histórico en el que se desarrollaron estas sociedades principalmente en América Latina
2
y como consecuencia de ello en Ecuador, se puede apreciar además un estudio acerca de la
normativa jurídica de aplicación, empezando por la Constitución de 1979 hasta llegar a la
Constitución de la República de 2008 y demás cuerpos legales en la actualidad rigen los proceso
de la gestión, organización administración y funcionamiento de estas empresas principalmente
Ley Orgánica de Empresas Públicas, L.O.E.P, el capítulo segundo abarca también un breve
análisis de la situación de las empresas públicas en países como España, Chile y Colombia
facilitando así la determinación de su situación actual.
En el capítulo III, referente a la metodología, se estableció los tipos de investigación que se usó
en el presente trabajo, así como la determinación de la muestra que está basada en profesionales
que colaboraron con la investigación, además contienen detalles de las técnicas e instrumentos
con los que se recolecto la información para determinar los problemas y vacíos jurídicos que
tiene la Ley Orgánica de Empresas Públicas, L.O.E.P, y su afectación en su gestión operativa.
La realización, aplicación y utilización de métodos y técnicas como las entrevistas que se
pudieron aplicar gracias a la colaboración de profesionales del derecho económico y societario y
representantes de instituciones públicas como: el Ministerio de Sectores Estratégicos,
SENPLADES, Superintendencia de Compañías, Valores y EPMMOP están plasmados en el
capítulo IV, sus criterios son el reflejo de las entrevistas que se aplicaron, como resultado de la
utilización de esta técnica se pudo desarrollar una interpretación de resultados y llegar al
establecimiento de conclusiones y recomendación por parte del investigador.
En capítulo V, se puede observar la elaboración de una “Propuesta de Ley Reformatoria a la
Ley Orgánica de Empresas Públicas” a fin de garantizar la correcta aplicación de la norma
jurídica y subsanar ciertos vacíos que posee, la propuesta tiene en consideración preceptos
constitucionales que impulsan una economía social de mercado, que reconoce al ser humano
como sujeto y fin de la relación económica y social, a través del desarrollo una relación
equilibrada y armónica entre la población, el Estado, el mercado y la naturaleza, garantizando la
producción de bienes y servicios que permitan alcanzar el Buen Vivir.
3
CAPÍTULO I
1 EL PROBLEMA
TEMA:
“PROPUESTA DE REFORMA A LA LEY ORGÁNICA DE EMPRESAS
PÚBLICAS”
“La administración pública es un ser vivo que va cambiando con los tiempos, y existen nuevos conceptos
en el accionar del Estado y en el manejo de la cosa pública que deben ser acogidos por el legislador e
incorporarlos a esa incesante tarea de la construcción del Estado en una sociedad democrática”
Jaime Vidal Perdomo.
1.1 Planteamiento del Problema
En todos los países se ha desarrollado estudios acerca de las Empresas Públicas, estas son
instituciones creadas por el Estado, que se encuentran reguladas por la normativa contenida en
el Derecho Público. Las Empresas Públicas han sido creadas como modos de gestión del Estado
en las actividades comerciales e industriales. Una de las principales manifestaciones de la
iniciativa Estatal en la economía es la Empresa Pública.
Ecuador no es la excepción, al igual que en varios países en su normativa jurídica contempla la
existencia de las Empresas Públicas. En la Constitución de la República de Ecuador, vigente, se
establece que son empresas creadas para la gestión de sectores estratégicos del país, según lo
contempla el artículo 315: “El Estado constituirá Empresas Públicas para la gestión de los sectores
estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de los recursos
naturales o de bienes públicos y el desarrollo de otras actividades económicas. (...)” (Consitución de la
República de Ecuador, 2008, pág. 183)
4
La Ley Orgánica de Empresas Públicas, establece las disposiciones, lineamientos, y
procedimientos que regulan la constitución, organización, funcionamientos, fusión, escisión
liquidación y demás actos posteriores a la creación de las Empresas Públicas que no pertenecen
al sector financiero, que operan tanto a nivel nacional como internacional. Determina los
diferentes métodos de control en los ámbitos: económico, administrativo, financiero, contractual
y laboral; esta normativa direcciona el funcionamiento de las empresas del Estado y como
normas supletorias aplica Leyes de Derecho Privado.
La Ley Orgánica de Empresas Públicas, abarca grandes campos en cuanto a las normas que
regulan los diferentes episodios de la vida jurídica de las Empresas Públicas, estas instituciones
además son las encargadas de administrar los denominados “sectores estratégicos” de la
economía que se definen como aquellos “que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva
influencia económica, social, política y ambiental”.
Debido al desconocimiento de la sociedad ecuatoriana estas instituciones han tenido muy poca
importancia en el pasado; en los últimos años específicamente a partir del año 2009 el Estado
fija su mirada en las Empresas Púbicas debido a la trascendencia que implican, ya que son las
encargadas de administrar los sectores estratégicos del país y los diferentes bienes y servicios
públicos destinados a la comunidad y básicamente a los sectores más vulnerables del país. Uno
de los problemas esenciales de las Empresas Públicas es determinar cuál es la normativa de
aplicación en determinados casos.
En un estudio realizado por el doctor Efraín Peréz menciona que uno de los principales
problemas de las Empresas Públicas es determinar la normativa que la regirá en su
administración control, gestión y funcionamiento pues varias de las Leyes de Derecho Privado
le son aplicables generando un grado de confusión
(Peréz E. , 2010), manifiesta que:
El problema jurídico de las Empresas Públicas es básicamente institucional en cuanto a la
normativa de su funcionamiento, su manejo financiero, económico y comercial requiere de una
autonomía determinada. Se han presentado varias dudas en cuanto a la normativa de
5
aplicación, especialmente de Derecho Societario, Civil y Mercantil, frente a las restricciones del
Derecho Público. La aplicación del Derecho Púbico o Privado y, en ocasiones, la aplicación
simultanea de Derecho Público y de Derecho Privado, determinan la estructura y
funcionamiento de la Empresa Pública, que se refleja en su régimen personal, presupuestario,
contractual y tributario; principalmente los temas de orden jurídico sobre la Empresas Públicas.
Las empresas estatales generalmente acumulan beneficios de carácter fiscal monetario,
bancario que en ocasiones dificulta la competencia con las empresas privadas. (pág. 14)
El problema básicamente radica en el desconocimiento que se tiene acerca del proceso de
creación y funcionamiento de las empresas púbicas que barca aspectos preponderantes, en la
necesidad que tiene la Ley de ser sociabilizada entre la población ecuatoriana, y de que se debe
armonizar la normativa jurídica dispersa, esto con el objetivo de viabilizar, normalizar y regular
la correcta aplicación de sus disposiciones, la elección de sus administradores y su control,
intentando eliminar los problemas institucionales de las Empresas Públicas y determinar así su
normativa de funcionamiento. La temática de las Empresas Públicas y la norma legal objeto de
estudio es extensa y compleja, merece que se realice un estudio detallado y se planteen
soluciones que sean eficientes para así facilitar la aplicación de la Ley y garantizar un adecuado
servicio a la ciudadanía ecuatoriana.
1.1.1 Ubicación del problema en un contexto social-cultural
Como lo manifestamos la Constitución de la República del Ecuador vigente, en el artículo 315,
contempla la existencia de las Empresas Públicas; estas instituciones son las encargadas de
gestionar el desarrollo y explotación de los sectores estratégicos del país y algunas son las
encargadas de proporcionar ciertos bienes y servicios públicos así como intervenir en sectores
económicos-sociales relevantes; la normativa legal está desarrollada en base a una política
económica social que busca armonizar los intereses económicos de los actores de la economía
del país.
En los años sesenta el papel del Estado en las distintas actividades económicas y empresariales
de país no fue muy relevante como lo es en la actualidad, al igual que no constituyo una base
jurídica exitosa que promueva el desarrollo de las Empresas Públicas; a partir de la década de
6
los noventa se busca promover una mayor participación del Estado en la vida social económica
y política del mismo, que buscaba conservar el equilibrio económico y el desarrollo sostenible.
A fin de regular el funcionamiento de las sociedades estatales se creó la Ley Orgánica de
Empresas Públicas, LOEP expedida en el Registro Oficial Suplemento 48 de 16 de octubre de
2009 vigente hasta la actualidad las misma que ha sido objeto de reformas; su política está
basada en la recuperación del rol económico del Estado; la Constitución de la Republica y esta
Ley contemplan la existencia y creación de las Empresas Públicas y le otorga exclusividad para
la explotación de los sectores estratégicos del país y la prestación de servicios públicos,
impulsando el desarrollo económico basándose en una relación equilibrada entre la sociedad,
Estado, mercado y en armonía con la naturaleza.
1.1.2 Delimitación del Problema
El estudio está orientado al desconocimiento de la población ecuatoriana principalmente los
profesionales económicos y jurídicos que desconocen acerca de qué son, como se crean,
organizan y funcionan y las Empresas Públicas creadas por Decreto Ejecutivo en Ecuador y de
la normativa jurídica de aplicación (Ley Orgánica de Empresas Públicas, LOEP de 2009)
1.1.2.1 Universo Geográfico Espacial
La presente investigación tiene como espacio geográfico la República de Ecuador, Provincia de
Pichincha, Distrito Metropolitano de Quito, Universidad Central del Ecuador, y se ha realizado
en el transcurso del año 2014.
1.1.2.2 Universo Histórico Temporal
El trabajo se desarrollara mediante la investigación de las Empresas Públicas y su aparición en
América Latina a partir de la década de los años treinta y un breve estudio de la normativa
7
constitucional de los años 1979, 1998, 2008; su estudio se desarrollara en el año 2014. Para
determinar el universo histórico temporal de estas instituciones públicas se investigará en
libros, revistas, publicaciones, leyes e internet que serán utilizados durante la investigación para
lograr determinar la casuística de las Empresas Públicas.
1.1.3 Formulación del Problema
¿La Ley Orgánica de Empresas Públicas es de conocimiento general y engloba toda la
normativa necesaria para la correcta aplicación, regularización, normalización y
funcionamiento de las Empresas Públicas así como para garantizar la eficacia en su gestión y en
el manejo de los sectores estratégicos, prestación de bienes, servicios públicos y áreas
económicas-sociales relevantes del Estado?
1.1.4 Evaluación del Problema
La Ley Orgánica de Empresas Públicas, LOEP engloba la normativa que rige a las empresas del
Estado, que son las encargadas de gestionar los sectores estratégicos de país y en otros casos son
prestadoras de servicios y bienes públicos, estas instituciones son representantes del interés
general de la sociedad ecuatoriana y tienen únicamente una finalidad social y no son de carácter
lucrativo.
La Ley Orgánica de Empresas Públicas ha sido objeto de varias críticas es así que en el estudio
realizado por la abogada Alexandra Iza de Díaz menciona que: “De ahí que sus detractores
encuentren campo fértil para descalificarlo, arguyendo primordialmente que se trata solamente de una
ley “parche” que recoge, y no de manera totalmente afortunada, normativa organizativa-societaria-
laboral-de contratación pública.” (Iza de Díaz, 2009)
La investigación está enfocada a determinar si la Ley Orgánica de Empresas Públicas engloba la
normativa necesaria para la correcta gestión, aplicación, regularización, normalización y
funcionamiento de las Empresas Públicas que prestan servicios dentro de los sectores
estratégicos, servicios públicos y otras actividades económicas del Estado.
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Está redactado con un lenguaje claro y sencillo fácil de comprender a fin de identificar con
exactitud las causas del problema, sus efectos y consecuencias. El problema en sí, es evidente
porque es perfectamente observable como se menciona anteriormente, que los vacíos de la
norma jurídica ponen en duda, si corresponde la aplicación del Derecho Público o el Derecho
Privado, la que para criterio de algunos constituye una “Ley Parche”.
El tema planteado es original debido a que en Ecuador los estudios desarrollados en relación a
esta temática no son abundantes, porque no ha sido investigado en su totalidad. Las alternativas
a ponerse en práctica en esta investigación están basadas en conocimientos teóricos y prácticos
de algunos tratadistas nacionales y extranjeros; los mismos que beneficiarán a la sociedad
ecuatoriana y a la formulación de una propuesta a fin de solucionar el problema planteado.
Lo que ha sido expuesto en líneas anteriores es factible y realizable en tanto y en cuanto
converjan para la solución del problema; la temática está enfocada al cambio, el éxito y
desarrollo del Estado (como participe activo de la economía), el sector empresarial, juristas
(Abogados y estudiantes de Derecho) y la sociedad que es la beneficiaria de los servicios que
prestan las Empresas Públicas en Ecuador.
1.2. Preguntas Directrices
¿Las Empresas Públicas merecen que se realicé un estudio más profundo en relación a los
distintos temas que engloban?
¿La Ley Orgánica de Empresas Pública necesita un estudio y análisis del contenido de su
normativa?
¿La normativa relacionada con las empresas públicas necesita ser agrupada en la Ley
Orgánica de Empresas Públicas?
9
1.3. Objetivos
1.3.1 Objetivo General
Determinar si la normativa legal contenida en la Ley Orgánica de Empresas Públicas,
LOEP, es eficaz para regular la creación, organización, administración, gestión, control
y funcionamiento de las Empresas Públicas.
1.3.2 Objetivos Específicos
Estudiar la Ley Orgánica de Empresas Públicas
Diagnosticar la situación social y económica de las Empresas Públicas en Ecuador creadas
por Decreto Ejecutivo, y realizar un estudio referencial de estas instituciones.
Armonizar la normativa legal vigente que regula a las Empresas Públicas en Ecuador.
Diseñar los componentes de la propuesta de Reforma a la Ley Orgánica de Empresas
Públicas, para regular el sector empresarial público y suplir los vacíos existentes en la
norma legal.
1.4 Justificación
La situación actual del país como participe activo en la economía , permite realizar el
presente trabajo investigativo denominado “PROPUESTA DE REFORMA A LA LEY
ORGÁNICA DE EMPRESAS PÚBLICAS”; tema que resulta significativo por cuanto
permite dar a conocer la forma cómo el Estado se ha convertido en emprendedor; capaz de
crear, dirigir y capitalizar sus propias empresas desarrollando políticas económicas, algunas de
carácter social.
10
El fin de las acciones, es el ser humano; las Empresas Públicas desafían la lucha para superar la
pobreza, los sectores estratégicos aceleran el desarrollo, se basan en planificación estratégica,
políticas adecuadas, genera fuentes de empleo directo, son herramientas eficientes que
modifican la política de gobierno, los beneficios son destinados al sector popular.
Las Empresas Públicas deben dedicar esfuerzos a generar excedentes que puedan ser
reinvertidos en las mismas, deben descubrir aquellos segmentos en el mercado que limiten
la libre competencia a fin de evitar la creación de monopolios. Es importante que estas
instituciones desarrollen una política de innovación para conseguir más atractivos y
beneficios de los servicios o bienes que ofrecen aplicando sistemas eficaces, organizados,
agiles, fiables.
Se justifica porque en él país no se ha desarrollado un estudio pormenorizados en relación a las
Empresas Públicas, los tratadistas que se han visto interesados en elaborar análisis, estudios e
investigaciones acerca de la Ley Orgánica de Empresas Públicas están representados por una
relativa minoría. El estudio de esta ley es original y relevante, porque se desarrolla en base a una
temática nueva en la realidad jurídica de la sociedad ecuatoriana como es la creación de las
Empresas Públicas y su funcionamiento, es trascendental porque establece los mecanismos de
control a las Empresas Públicas y la inversión que realiza el Estado en las actividades
comerciales e industriales del país.
El desconocimiento de las actividades que realizan las Empresas Públicas afecta al país, que es
el único inversionista de estas entidades, y por lo tanto también a la ciudadanía debido a que su
presupuesto es financiado con haberes del Estado. Ecuador no cuenta con información relevante
respecto a los índices de inversión o productividad de las Empresas Públicas.
Es importante porque las Empresas Públicas son las encargadas de operar los “sectores
estratégicos” del país, la Ley Orgánica de Empresas Públicas determina las políticas que rigen
la vida jurídica de estas instituciones, que son de gran interés no solo en el ámbito jurídico sino
también en el ámbito económico y social. Es un tema original que capta fácilmente la atención
de las personas, pues se enfocado en el desarrollo social de la ciudadanía y la inversión
económica del el Estado. Es así que se busca potenciarlas tal como se menciona en el artículo
del diario el Telégrafo:
11
“La Secretaria Nacional de Planificación y Desarrollo (SENPLADES) busca potenciar a las 23
Empresas Públicas existentes como herramientas estratégicas para promover el desarrollo y apoyar el
cambio en la matriz productiva”
“No nos interesan empresas ineficientes, sino eficientes de calidad, con rentabilidad, que
generen excedentes y un modelo de desarrollo nacional” (El Telégrafo, 2013)
Ley Orgánica de Empresas Públicas, proporcionara un beneficio directo a toda la sociedad
ecuatoriana, los ciudadanos son los principales usuarios de los servicios que prestan las
Empresas Públicas encargadas de los “sectores estratégico” del país. Su estudio se convertirá en
una fuente bibliográfica para satisfacer interrogantes en relación a la temática propuesta
necesaria para ser incorporada a la legislación Ecuatoriana. La utilidad práctica se verá reflejada
en la Ley, simplificará el tiempo en la búsqueda de soluciones a los problemas prácticos
vinculados directamente con la vida jurídica de las Empresas Públicas.
La investigación es imperiosa desarrollada a través de una concienzuda investigación
(entrevistas, encuestas, doctrina, Internet, bibliografía), facilitando el desarrollo de una
propuesta racional, buscando subsanar sus vacíos jurídicos de la Ley, razón por la cual está
justificada la investigación.
Las empresas deben respetar los derechos humanos que son base de la cualquier política
económica.
12
CAPÍTULO II
2. MARCO TEÓRICO
2.1 Antecedentes de Estudio
2.1.1 Generalidades de la Empresa
Para emprender en el estudio de la Empresas Públicas es necesario conocer primero lo que es la
empresa, existen términos que se ven íntimamente relacionados como son: compañía, sociedad,
asociación e industria estos en algunos casos suelen ser catalogados como sinónimos.
Varios autores han dado su opinión respecto a la definición de empresa, algunas de estas
definiciones se encuentran detalladas a continuación; así como también la de ciertas expresiones
utilizadas para identificar a la empresa.
GUZMAN (2000) “Es la unidad económica-social en la que el capital, el trabajo y la dirección
se coordinan para lograr una producción que responda a los requerimientos del medio humano
en el que la propia empresa actúa” (Pág. 172).
Para Simón Andrade, autor del libro "Diccionario de Economía", la empresa es "aquella
entidad formada con un capital social, y que aparte del propio trabajo de su promotor puede
contratar a un cierto número de trabajadores. Su propósito lucrativo se traduce en actividades
industriales y mercantiles, o la prestación de servicios" (Andrade, pág. 245)
El Diccionario de la Real Academia Española, en una de sus definiciones menciona que
la empresa es una "unidad de organización dedicada a actividades industriales, mercantiles o
de prestación de servicios con fines lucrativos"
Contrato de Compañía es aquel por el cual dos o más personas unen sus capitales o industrias,
para emprender en operaciones mercantiles y participar de sus utilidades. (Ley de Compañías,
2013)
13
Toda persona natural con capacidad legal para realizar actos de comercio, podrá desarrollar
por intermedio de una empresa unipersonal de responsabilidad limitada cualquier actividad
económica que no estuviere prohibida por la ley, limitando su responsabilidad civil por las
operaciones de la misma al monto del capital que hubiere destinado para ello. La empresa
unipersonal de responsabilidad limitada, es una persona jurídica distinta e independiente de la
persona natural a quien pertenezca, por lo que, los patrimonios de la una y de la otra, son
patrimonios separados. (Ley de Empresas Unipersonales de Responsabilidad Límitada, 2013)
La definición de empresa generalmente varía de acuerdo a los distintos tratadistas pero sus
elementos esenciales siempre serán permanentes en estos criterios, el concepto de empresa no
puede subsistir sin el capital, el elemento humano, los bienes materiales, la capacidad financiera
y la utilidad como fin principal. El concepto empresa puede cambiar dependiendo de varios
factores es decir según la necesidad de la sociedad, el deseo, meta o fin de la empresa, el tipo de
negocio o la sociedad en la que se desarrolla. Para que una empresa pueda ser llamada como tal
debe ser rentable, debe tener una utilidad, beneficio o ganancia.
2.1.2. Importancia de la Empresa
Es necesario mencionar que la empresa es importante en la evolución de toda sociedad, porque
no solo contribuye al desarrollo económico sino que también genera beneficios; a través de los
bienes y servicios que ofrecen se satisface necesidades de las personas, por ejemplo permite al
ser humano desarrollar el derecho al trabajo y el acceso a la alimentación, el vestido, la
vivienda, salud, seguridad social y educación consideradas como las de mayor importancia.
La empresas se constituye en el núcleo de la economía; economía y empresa son conceptos que
van íntimamente relacionados, en cierto sentido, vienen a ser lo mismo, porque toda actividad
económica está encuadrada en algún tipo de empresa. La empresa es inherente a la misma
naturaleza social del hombre.
La empresa ha contribuido al desarrollo mundial, también al proceso de globalización, gracias a
varias organizaciones empresariales que existen en el planeta, la ciudadanía en general ha
podido acceder a nuevos bienes y servicios, cada empresas se esfuerza en desarrollar las más
14
novedosas invenciones, siempre buscan mejorar su tecnología y los distintos productos que
ofrecen; este intento constante de mejorar ha dado apertura a la creación de nuevas plazas de
empleo, ha aumentado la productividad y paralelamente el consumismo de los seres humanos en
general es decir que, el ámbito material progreso es evidente. El desarrollo de la empresa
produce beneficios y el reparto de estos beneficios o utilidades favorece el aumento de la
demanda.
Los beneficios mencionados han mejorado el nivel y estilo de vida de la humanidad,
proporcionan mayor bienestar y promueven el desarrollo económico, político, social,
tecnológico y la satisfacción de las necesidades más básicas y prioritarias como la salud,
educación, vivienda hasta el acceso a otras como la ciencia y tecnología e incluso algunas de
índole subjetivo o espiritual como es el caso del desarrollo de las artes y de la cultura.
2.1.3. ¿Cuál es el fin de la empresa?
El fin básico de la empresa es generar utilidades beneficios o ganancias, acumular riqueza,
reproducir el capital en algunos casos reinvertir sus utilidades. Es decir mantener en constante
movimiento su economía.
En la empresa podemos distinguir dos tipos de intereses, el interés particular y el interés público
o social. Es muy difícil diferenciar al interés particular y el interés público o social. Por un lado
tenemos el fin principal de la Empresa que es el de obtener ganancias o utilidades y participar
de los beneficios que esta les brinda y por otro buscar el beneficio social.
“Armonizar los intereses particulares de los empresarios privados con el interés social en
actividades que son de interés público le impone al Estado la obligación de regular el accionar
de la empresa a fin de vincularlo con el interés social y evitar que únicamente predomine en su
actividad el interés económico”. (Jaramillo Villa, 2011)
El interés social está fundamentado en las necesidades colectivas de la sociedad, que se ve
contrapuesto con el interés particular de las empresas que en combinación con los diversos
15
factores de la producción, buscan que los bienes o servicios creados por ellos circulen y se
consuman de la forma más productiva, eficiente y rentable, generándole así mayor beneficio y
dotándole de una posición preponderante en el mercado y como causa de esto se puede
desarrollar los denominados monopolios.
2.1.4. El Estado y la Empresa
Existe un cúmulo de definiciones que se puede conferir al Estado según la concepción
filosófica, ideológica o política, pero enmarcado en la Ciencia Política, la misma que goza de
universalidad y posee una aplicación general se puede decir que:
El Estado es la nación jurídica y políticamente organizada, completa, compleja, necesaria, que
se asienta sobre un determinado territorio, bajo el imperio de unas mismas leyes, con la
finalidad de autodeterminarse y de cumplir con la justicia social. Constituye una persona
jurídica de derecho público, en donde el poder se institucionaliza y se torna impersonal, capaz
de imponer la autoridad de la Ley en el interior y afirmar su personalidad y responsabilidad
frente a sus similares exteriores.
El Estado puede autoconducirse o gobernarse dentro de los lineamientos políticos, sociales
jurídicos y económicos que a bien tenga, puede ejercer el poder político en la sociedad. Sobre la
organización del poder público y su distribución se puede inferir que la administración pública,
comprenderá entre otros los establecidos en artículo 225 de la Constitución de la República y
que en su numeral 3 establece que el sector público comprende: “Los organismos y entidades
creados por la Constitución o la Ley para el ejercicio de la potestad estatal, para la prestación de
servicios públicos o para desarrollar actividades económicas asumidas por el Estado”. (Consitución de
la República De Ecuador, 2008, pág. 139)
El Estado en el ámbito económico tiene un papel principal, es el encargado de promover el
desarrollo económico-social, mediante la aplicación de determinadas políticas gubernamentales
y la creación, reforma o derogación de leyes y demás disposiciones de orden administrativo que
le permitan alcanzar este fin. Busca crear un punto de armonía entre el capital y el trabajo,
16
además busca conciliar las dificultades que surgen entre el productor, el comercializador y el
consumidor final del bien o servicio.
Le corresponde normar y disciplinar a los mercados, a fin de que todos dentro de la Ley,
puedan participar de manera sana e igualitaria de los beneficios del comercio; evitando que los
elementos de la producción, la industria y el comercio sean monopolizados intentando suprimir
así practicas irracionales y desleales, de los distintos sectores que participan en la actividad
mercantil y comercial pública y privada.
Los agentes de mercado están siempre en constantes disputas por dominar el mercado, evitan la
competencia y en algunos casos la eliminan de manera arbitraria. El Estado en estos casos debe
participar a fin de evitar los abusos ocasionados por las empresas más fuertes del mercado,
facilitando el acceso a los factores de producción, los bienes y los servicios.
Pero la intervención estatal no solo se dirige a normalizar y legalizar el funcionamiento de los
mercados, sino también para estimular y desarrollar actividades económicas, para potenciar
ciertas áreas productivas y sectores económicos estas estimulaciones se ven materializadas
mediante la concesión de créditos financieros, exenciones tributarias, crea lineamientos para el
fomento de la producción y una política vinculativa con el mercado internacional.
Estas motivaciones, estimulaciones o medios de fomento, es un recurso utilizado por la
administración pública para incentivar al empresario a intervenir en ciertos sectores
económicos. A fin de estimular la inversión el Estado se encarga de desarrollar ciertos proyectos
logísticos que resultan estratégicos para los empresarios, estos proyectos tienen por objetivo
proporcionar las condiciones necesarias para que los inversionistas desarrollen sus actividades
con todas las garantías necesarias fomentando así la producción y comercialización;
desarrollando en la mayoría de casos nuevas plazas de empleo.
Es necesario entender que el desarrollo económico no es solamente un tema de interés particular
sino también de interés público o social, la política económica del Estado debe estar orientada a
impulsar, promover y garantizar el desarrollo del país; asistido por políticas que garanticen el
cumplimiento de los objetivos del Estado de manera ordena, objetiva y coherente.
17
El régimen de desarrollo es el conjunto organizado, sostenible y dinámico de los sistemas
económicos, políticos socioculturales y ambientales, que garantizan la realización del buen
vivir, del sumak kawsay que se traduce en una concepción andina ancestral de la vida que se ha
mantenido vigente en muchas comunidades indígenas hasta la actualidad. Sumak significa lo
ideal, lo hermoso, lo bueno, la realización; y Kawsay, es la vida, en referencia a una vida digna,
en armonía y equilibrio con el universo y el ser humano, en síntesis el sumak kawsay significa
la plenitud de la vida. (Kowii, s/a, pág. 6)
“Art. 275.- El Estado planificará el desarrollo del país para garantizar el ejercicio de los
derechos, la consecución de los objetivos del régimen de desarrollo y los principios consagrados
en la Constitución. La planificación propiciará la equidad social y territorial, promoverá la
concertación, y será participativa, descentralizada, desconcentrada y transparente”.
(Consitución de la República De Ecuador, 2008, pág. 162)
Como se menciona anteriormente el Estado es el encargado de impulsar el desarrollo de
proyectos económicos, para que estos se desarrollen de manera ordenada ha creado un
ordenamiento jurídico e instituciones públicas que son las encargadas de definir regular,
controlar la economía y el desarrollo. (S.R.I., Superintendencia de Compañías, Valores y
Seguros, Superintendencia de Control del Mercado, Ministerio Coordinador de Sectores
Estratégicos). Busca la competencia leal en el mercado, vigilando, investigando y controlando a
quienes infringen la Ley. Es deber primordial del órgano estatal erradicar la pobreza y
mendicidad garantizando la redistribución equitativa de la riqueza, garantizando el buen vivir.
2.1.5 ¿Qué son las Empresas Públicas?
Las Empresas Públicas se constituyen en un modo de gestión de Estado en las actividades
comerciales, mercantiles e industriales las mismas que tienen un patrimonio propio, son
instituciones autónomas diferentes del resto de instituciones u organismos públicos. Son
instituciones legalmente constituidas, se encuentran normadas por el Derecho Público; pero
también le son aplicables en parte normas de Derecho Privado. Las Empresas Públicas o sus
equivalentes, surgieron como resultado de políticas de planeación que permitieron que el Estado
atendiese múltiples y variadas necesidades de la sociedad nacidas de las exigencias de la vida
moderna y del desarrollo del capitalismo.
18
Las Empresas Públicas son organizaciones de personal, capital y trabajo con una finalidad
lucrativa pero de carácter público que buscan generar beneficios para la sociedad y el interés en
general, la finalidad lucrativa no se mide por sus ganancias sino más bien por sus excedentes y
los servicios que brindan sin que esto implique que deban convertirse cargas económicas para el
Estado.
Generalmente existen opiniones diversas acerca de las Empresas Públicas es decir en cuanto a
los fines que persiguen, por un parte se interpone la concepción en la que se establece que el fin
principal de la empresa es generar beneficios o utilidades y monopolizar el mercado; esto
establece una confrontación con el interés social que es el fin principal de las Empresas
Públicas, que buscan evitar la explotación irracional de los recursos naturales del Estado, evitar
la monopolización del mercado, de los bienes y servicios, la satisfacción de necesidades
sociales, el interés nacional, la equitativa distribución de ingresos; busca garantizar que los
bienes y servicios lleguen al consumidor final es decir a la ciudadanía sin importar las
dificultades que se presenten como la falta de transporte o que sean zonas geográficas difíciles
de acceder.
El capital en su totalidad es propiedad del Estado. Estas instituciones están separadas
legalmente de la personalidad de sus dueños como sucede en el caso de las empresas de derecho
privado. El capital de estas instituciones públicas o sociedades del Estado está formado de las
aportaciones del órgano Estatal, Ministerios o instituciones públicas las mismas que constituyen
en su patrimonio.
Tienen también la consideración de Empresas Públicas las sociedades mercantiles con mayoría
de capital privado cuya dirección y control es responsabilidad de los poderes públicos que
tienen la facultad legal de nombrar la mayoría de los miembros de su Consejo de
Administración, en nuestra legislación esta definición no sería aplicable debido a que todas las
sociedades cuyo capital este formado en su mayoría con aportes del sector privado están regidas
por la Ley de Compañías, normativa para las sociedades de Derecho Privado inclusive las
empresas de economía mixta esta regidas por la normativa de Derecho Privado.
La razón de creación de las Empresas Públicas obedece a diferentes motivaciones por ejemplo,
porque buscan generar el bienestar social de la comunidad, la provisión de bienes y servicios
19
para la sociedad, reforzar o su básicos la falta de iniciativa del sector privado en
determinados sectores de la economía, en algunos casos buscan frenar la entrada de
capital extranjero, desarrollar actividades de capital o de carácter tecnológico, resolver
problemas a corto plazo no susceptibles de ser resueltos de otro modo, motivaciones
ideológicas, entre otras.
En la Empresa Pública se entremezclan dos preocupaciones fundamentales:
la consecución de los objetivos o propósitos públicos para los que fue creada, y
El logro de unos objetivos financieros o de mercado, como correspondería a cualquier empresa
privada, y que precisamente por ello a la empresa pública se le dota generalmente de la forma
jurídica mercantil.
La obtención del máximo beneficio o lucro no es, ni nunca lo ha sido, el principal objetivo de
la empresa pública. Los fines u objetivos de la empresa pública se identifican con los del sector
público: eficiencia asignativa, estabilidad y el pleno empleo, crecimiento económico y
redistribución de las beneficios que se generen en beneficio de la sociedad. (La Gran
Enciclopedia de Economía, 2006)
Otros de los principales motivos para la creación de las Empresas Públicas son:
o Suministro de los servicios públicos tradicionalmente prestados o contratados por el
Estado
o Viejos Monopolios Coloniales
o Nacionalizaciones en diferentes Ramas o Periodos
o Apoyo a la Ejecución Política o Planes Económicos (actividades estratégicas o
inexistentes necesarias para el desarrollo)
o Compra de Empresas Privadas en quiebra para mantener el empleo y la producción
o Cubrir la falta de Inversión Privada
o Producir en aquellas ramas necesarias que, por su baja rentabilidad o alto riesgo de
inversión, ausenta al sector privado
o Evitar la penetración extranjera en las actividades de tecnología de punta (debido a su
alto costo de inversión son accesibles solo para ciertos sectores o el capital extranjero)
o Cubrir necesidades sociales
20
En la empresa pública el objetivo de la máxima ganancia es un objetivo intermedio, ligado
siempre a la consecución de ideales superiores. Es decir el máximo beneficio que busca la
Empresa Pública es alcanzar el bien común, la prestación de bienes o servicios públicos
destinados generalmente a sectores deprimidos de la sociedad. Las restricciones de orden
económico que se presentan en estas instituciones, generalmente son las derivadas del Derecho
Público y que son consecuencia de la intervención pública en defensa del interés general.
Como la empresa pública se halla sometida a un mayor número de restricciones derivadas de la
intervención pública, el Estado ha creado para su desarrollo la prestación de beneficios o que
está perciba auxilios de naturaleza similar para garantizar su eficiencia. La eficiencia de
la empresa pública no se pueda medir con criterios de mercado exclusivamente. Su objetivo no
es siempre obtener beneficios, sino garantizar la producción de determinado bien o
la prestación de determinado servicio.
Como se ha indicado anteriormente el fin de las Empresas Públicas es emprender en
operaciones propias del órgano estatal que básicamente están dirigidas al bienestar de la
sociedad, la Ley le ha otorgado grandes competencias, facultades y atribuciones a fin de que
alcancen sus objetivos y pueda satisfacer las necesidades por las que fueron objeto de creación.
Estas instituciones por ser parte del Estado deben someterse a los principios de la
administración pública que en el Art. 227 establece que: La administración pública constituye un
servicio a la colectividad que se rige por los principios de eficacia, eficiencia, calidad, jerarquía,
desconcentración, descentralización, coordinación, planificación, transparencia y evaluación.
(Consitución de la República De Ecuador, 2008, pág. 140) Estos con el fin de garantizar la
prestación de bienes y servicios a la comunidad.
21
2.2 Antecedentes Investigativos
2.2.1 Definiciones de Empresas Públicas
La constitución de la República de Ecuador en su Art. 315 contempla la existencia de Empresas
Públicas las mismas que son constituidas para la gestión de sectores estratégicos, es así que en
su artículo 315 se manifiesta de la siguiente forma:
“Art. 315.- El Estado constituirá Empresas Públicas para la gestión de sectores estratégicos, la
prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de
bienes públicos y el desarrollo de otras actividades económicas.
Las Empresas Públicas estarán bajo la regulación y el control específico de los organismos
pertinentes, de acuerdo con la ley; funcionarán como sociedades de derecho público, con
personalidad jurídica, autonomía financiera, económica, administrativa y de gestión, con altos
parámetros de calidad y criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales.
Los excedentes podrán destinarse a la inversión y reinversión en las mismas empresas o sus
subsidiarias, relacionadas o asociadas, de carácter público, en niveles que garanticen su
desarrollo. Los excedentes que no fueran invertidos o reinvertidos se transferirán al Presupuesto
General del Estado.
La ley definirá la participación de las Empresas Públicas en empresas mixtas en las que el
Estado siempre tendrá la mayoría accionaria, para la participación en la gestión de los sectores
estratégicos y la prestación de los servicios públicos.” (Consitución de la República de
Ecuador, 2008)
Si bien, en el artículo precitado no se encuentra una definición taxativa de Empresas Públicas,
ha sido citado textualmente para destacar la enorme importancia que se le ha dado a estas
instituciones a partir de la expedición de la constitución vigente, al igual que a los sectores
estratégicos de país. Este artículo constituye uno de los puntos de partida para comprender el
fenómeno que abarca el termino Empresas Públicas en nuestro país.
22
La Legislación ecuatoriana en la Ley Orgánica de Empresas Públicas define a las Empresas
Públicas como:
“Art. 4.- Las Empresas Públicas son entidades que pertenecen al Estado en los términos que
establece la Constitución de la República, personas jurídicas de derecho público, con
patrimonio propio, dotadas de autonomía presupuestaria, financiera, económica, administrativa
y de gestión. Estarán destinadas a la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios
públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y en
general al desarrollo de actividades económicas que corresponden al Estado”. (Ley Orgánca
de Empresas Públicas, LOEP, 2009)
Las Empresa Publicas encuentran una definicion en el estudio del doctor Roberto Salgado
Valdez que trata sobre las Soceidades (Subsidarias) con Participacion Mayoriatria Del Estado.
Las Empresas Públicas son entidades que pertenecen al Estado, en los terminos que establece la
Constitucion, personas juridicas de derecho público, con patrimonio propio, dotadas de
autonomia presupuestaria, financiera, economica, administrativa y de gestion que estan
destinadas a la gestion de sectores estrategicos, la prestacion de servicios públicos, el
aprovechamiento sustentabek de recursos naturales o de bienes públicos y en general el
desarrollo de actividades economicas que corresponden al Estado. (Salgado Valdez, 2010)
Otra definición es la propuesta en la obra EL SECTOR DE EMPRESAS PÚBLICAS EN
HONDURAS es:
“Una Empresas Públicas es una entidad organizacional productiva que se ocupa de actividades
de carácter mercantil (o de negocios) y comercializa (poner en el mercado) por lo menos una
parte de su producción, y es propiedad pública en un cincuenta por ciento o más”. (Membreno,
1984, pág. 50)
Empresa del Estado: aquellas que tienen una relación de dependencia de los ministerios del
ramo correspondiente, con un grado amplio de autonomía cuya única limitación se deriva de la
23
composición de sus Directorios, que presiden los Ministros y tienen representantes de
organismos públicos.
El Art. 1 de la Ley 13.653 de la República de Argentina que organizó el funcionamiento de las
Empresas del Estado, manifiesta que son: “Las entidades descentralizadas de la administración
nacional que cumple funciones de índole comercial, industrial o de prestación de servicios
públicos de carácter similar” (Jaramillo Villa, 2011)
La Unión Europea define a la Empresas Públicas como: empresa en la que los poderes públicos
puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en razón de la propiedad, de
la participación financiera o de las normas que las rigen.
En conclusión se puede determinar que las Empresas Públicas son instituciones creadas por el
Estado o la administración seccional; regidas por la normativa de Derecho Público, poseen un
patrimonio propio, formado en su totalidad de aportes púbicos; gozan de autonomía
presupuestaria, económica y de gestión administrativa; son las encargadas de la prestación de
bienes o servicios públicos y el manejo de los sectores estratégicos. Son resultado de la política
económica del gobierno de turno.
La definiciones dadas a la Empresas Públicas no son muy amplia, los tratadistas que se han
dedicado al estudio de estas instituciones son pocos, pero de los análisis que se encuentran
plasmados en párrafos anteriores podemos distinguir que el capital de las Empresas Públicas en
su gran mayoría está formado en su totalidad de aportes del Estado, encargadas de gestionar los
sectores estratégicos del país o prestar servicios públicos, tiene autonomía administrativa, son
organismos descentralizados destinados a satisfacer necesidades sociales.
2.2.2. Características de las Empresas Públicas
Las Empresas Públicas poseen características propias que la diferencia de las empresas privadas
y otras entidades públicas. En base al estudio de los profesores Joaquín Rubens Fontes Filho y
24
Juan Carlos Cassagne, citado en el estudio del doctor Marcelo Jaramillo (2011) se puede
determinar las siguientes características:
Las Empresas Públicas son organismos del Estado, sometidos al derecho público, que se
encuentran en el modelo de descentralización administrativa, posee personería jurídica propia.
Su patrimonio reviste un carácter estatal y consecuentemente su adquisición y administración se
sujetan a las normas administrativas.
Se hallan sujetas al control del Estado y de los órganos estatales, sus recursos son públicos.
El órgano de fiscalización de estas instituciones es la Contraloría General del Estado.
Al ser parte de la Administración Pública debe basarse en los principios de eficacia, eficiencia,
calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, planificación,
transparencia y evaluación.
Las Empresas Públicas no pueden ser declaradas en quiebra, quedando a cargo del poder
ejecutivo la determinación de los activos y pasivos, y el procedimiento a seguir respecto al
traspaso de dominio de los bienes integrantes su patrimonio.
El objetivo de las Empresas Públicas es la realización de actividades industriales y comerciales
o servicios públicos de esa naturaleza.
Gozan de autonomía financiera, económica y administrativa; su gestión debe buscar altos
parámetros de calidad y criterios económicos, sociales y ambientales.
Las Empresas Públicas tienen por objeto garantizar la entrega continua y permanente de
servicios públicos destinados a satisfacer las necesidades colectivas, así como también regular
el mercado y evitar la monopolización y la competencia desleal.
Las empresas estatales están sujetas a restricciones más suaves en términos presupuestarios,
que pueden protegerlas contra acciones de toma de control vía mercado y quiebra.
Por su naturaleza, es frecuente que las empresas estatales operen en áreas donde hay poca o
ninguna competencia con el sector privado, reduciendo las presiones externas del mercado.
Los estándares de transparencia y prestación de cuentas son diferentes de aquellos realizados
por el sector privado, teniendo en vista la fuerte orientación para el control de los gastos
25
públicos.
Aunque la empresa sea del Estado, muchas veces no es posible identificar con claridad la figura
del propietario o controlador, sino varios posibles propietario entre los diversos ministerios u
otras organizaciones públicas, cada cual buscando orientar a la empresa para sus objetivos.
2.3 Clasificación de las Empresas Públicas
La clasificación de la Empresa Pública no es clara pero de los estudios realizados se puede
considerar la siguiente clasificación:
2.3.1 De acuerdo al órgano público competente para su creación,
Así tenemos los que menciona la Ley Orgánica de Empresas Públicas en su Art. 6:
o Las empresas constituidas por el Poder Ejecutivo, mediante decreto.
o Empresas creadas por los gobiernos autónomos descentralizados (GAD), por acto normativo
legalmente expedido.
o Las que son creadas por el Poder Ejecutivo y los gobiernos autónomos descentralizados (GAD),
mediante escritura pública, siempre que exista el respectivo decreto ejecutivo y las decisión de
las máxima autoridad del gobierno autónomo descentralizado.
o Las empresas creadas o constituidas por las Universidades Públicas, mediante resolución
adoptada por el máximo organismo universitario competente.
26
2.3.2 De acuerdo a la Titularidad de su Capital
El capital es un requisito principal en toda empresa, en el caso de las Empresas Públicas el
capital y su patrimonio inicial estar formado por las aportaciones del Estado, el patrimonio de
estas sociedades es autónomo.
2.3.2.1 Empresa Pública
Son consideradas Empresas Públicas aquellas en las que el capital constitutivo en su totalidad
le pertenece al Estado, el Estado tiene el control de todos los actos o contratos que se realiza la
empresa, goza de de autonomía financiera, económica y administrativa; sus acto son
unilaterales.
2.3.2.2 Empresas de Economía Mixta
Para constituir estas compañías es indispensable que contraten personas jurídicas de derecho
público o personas jurídicas semipúblicas con personas jurídicas o naturales de derecho privado
según lo contempla el artículo 308 de la Ley de Compañías. En esta especie de compañías no
puede faltar el órgano administrativo pluripersonal denominado directorio. Asimismo, en el
estatuto, si el Estado o las entidades u organismos del sector público que participen en la
compañía, así lo plantearen, se determinarán los requisitos y condiciones especiales que,
resultaren adecuados respecto a la transferencia de las acciones y a la participación en el
aumento del capital suscrito de la compañía.
El capital de las empresas mixtas, está formado de las aportaciones patrimoniales del sector
privado y público, el capital aportado a estas sociedades puede estar suscrito por aportaciones en
dinero o en especie, efectos públicos y negociables, así como también mediante la concesión de
prestación de un servicio público por un período de tiempo determinado. La participación
accionaria no está predeterminada, el Estado puede o no ser el accionista mayoritario.
27
El Estado busca obtener la mayoría accionaria para poder dirigir la gestión administrativa de las
empresas mixtas, es decir intervenir en las decisiones, opiniones, dirigir el rumbo de la empresa,
participar y asumir la administración económica logrando que sus decisiones siempre
prevalezcan, busca tener el control total de la empresa generalmente en todos los ámbitos.
Este tipo de compañías están sujetas a las disposiciones de la Ley de Compañías. Es así que su
creación está contemplada en la Ley de Compañias en el artículo 308 “El Estado, las
municipalidades, los consejos provinciales y las entidades u organismos del sector público, podrán
participar, conjuntamente con el capital privado, en el capital y en la gestión social de esta compañía”
(Ley de Compañías, 2013, pág. 62)
El giro social de las empresas de economía mixta generalmente está orientado al desarrollo y
fomento de la agricultura y de las industrias convenientes a la economía nacional y a la
satisfacción de necesidades de orden colectivo; a la prestación de nuevos servicios públicos o al
mejoramiento de los ya establecidos.
La figura que es aplicable a estas empresas es la de las sociedades anónimas por lo tanto en su
giro económico, financiero, administrativo, y fiscal se sujetan a las disposiciones de la Ley de
Compañías en relación a las compañías anónimas.
El Estado, por razones de utilidad pública, podrá en cualquier momento expropiar el monto del
capital privado de una compañía de economía mixta, pagando íntegramente su valor en dinero y
al contado, valor que se determinará previo balance, como para el caso de fusión.
Art. 317.- Si la compañía de economía mixta se formare para la prestación de nuevos servicios
públicos o de servicios ya establecidos, vencido el término de su duración, el Estado podrá
tomar a su cargo todas las acciones en poder de los particulares, transformando la compañía de
economía mixta en una entidad administrativa para el servicio de utilidad pública para el que
fue constituida. (Ley de Compañías, 2013)
28
2.3.2.3 Sociedades Anónimas de Capitales Públicos
La Ley Orgánica de Empresas Públicas no contempla la existencia de compañías anónimas de
capitales públicos, además en su disposición transitoria segunda dispone la transformación de
estas sociedades, a fin de que el Estado a través de sus entidades u organismos sea accionista
único, ya sea creando Empresas Públicas caso contrario deberán disolverse de manera forzosa,
sin liquidarse y deberán transferir su patrimonio a la nueva Empresa Pública que se cree en su
lugar.
La creación de sociedades anónimas que tenga capital público no se mantienen como una
opción de modo de gestión de las Empresas Públicas, con excepción de ciertas empresas
eléctricas, algunas de ellas contempladas en el Mandato Constituyente 15; cuyos
procedimientos administrativos se desarrollan según la Ley Orgánica de Empresas Púbicas.
No se ha contemplado la existencia de sociedades anónimas de capitales públicos, porque en sus
actos y contratos están regidos por la Ley de Compañías norma de Derecho Privado, además las
instituciones púbicas por mandato constitucional solamente pueden participar en
emprendimientos económicos en sectores estratégicos del país, en la prestación de servicios
públicos y aquellas actividades que no sean rentables. Las sociedades anónimas de derecho
privado para existir necesitan de dos accionistas y el Estado busca ser el único socio de la
Empresa Pública. Para el desarrollo de otras actividades de carácter mercantil constituye
empresas de economía mixta citadas anteriormente.
En el estudio realizado por (Jaramillo Villa, 2011) en su tesis “ANÁLISIS CRÍTICO DEL
RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS EN EL ECUADOR”, establece otra
clasificación:
29
2.3.3 Clasificación de acuerdo al Objeto Social de la Empresa
El giro social de las empresas está enfocado a la actividad o actividades que va desarrollar la
empresa. En la legislación ecuatoriana no existe una definición exacta de cada concepto
propuesto. Pero por su objeto se consideran que existen:
2.3.3.1 Empresas Públicas dedicadas a la Prestación de Servicios
Los servicios que prestan las Empresas Públicas están destinados a satisfacer necesidades
básicas de la colectividad, no necesariamente ligados a necesidades domiciliarias como que se
contempla en otras legislaciones sudamericanas.
2. 3.3.2. Empresas Públicas dedicadas a la prestación de servicios domiciliarios
Los servicios públicos domiciliarios son los que se recibe en la residencia de las personas o en
su sitio de trabajo y sirven para satisfacer necesidades básicas. En Ecuador el responsabel de la
prestacion de estos servicios es Estado, tal como lo contempla el artículo 314 de la Constitución
“El Estado será responsable de la provisión de los servicios públicos de agua potable y de riego,
saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras portuarias y
aeroportuarias, y los demás que determine la ley”. (Consitución de la República De Ecuador, 2008, pág.
182)
Estos se subdividen en:
Servicio Público Domiciliario de Acueducto
Servicio Público Domiciliario de Alcantarillado
Servicio Público Domiciliario de Aseo
Servicio Público Domiciliario de Energía Eléctrica
Servicio Público Domiciliario de Telefonía Pública Básica Conmutada.
Servicio Público Domiciliario de Larga Distancia Nacional e Internacional.
Servicio Público Domiciliario de Gas Combustible
30
2.3.3.3 Empresas Públicas dedicadas a la Producción y Comercialización de Bienes
Es una modalidad de entidad descentraliza, creada o autorizada por la Ley para el
cumplimiento de actividades industriales y de comercialización de bienes y servicios. En el
cumplimiento de su objeto, las actividades contractuales, se rigen por el derecho privado, con
las salvedades definidas por el legislador. Está dotada de personería jurídica, autonomía
administrativa-financiera y capital independiente. (Pachón Lucas, 2010)
Estas empresas buscan el aprovechamiento de las actividades industriales y de comercializacion de bienes
o servicios públicos o privados, de una manera facil, con un costo de produccion bajo que no implique
demaciadas complicaciones para su distribución y comercializacion deben respetar el medio ambinente;
al someterse a la normativa contractual de derecho privado puedes ser confunidas con las Empresas
Mixtas.
2.3.3.4 Empresas Públicas dedicadas a la Administración y Explotación de Sectores
Estratégicos
Los sectores estratégicos de la economía son los aquellos que por su trascendencia y magnitud
tienen decisiva influencia económica, social, política o ambienta, tal como lo define la
Constitución de la República de Ecuador en su artículo 313.
Art. 313.- El Estado se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y gestionar los
sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad ambiental,
precaución, prevención y eficiencia.
Los sectores estratégicos, de decisión y control exclusivo del Estado, son aquellos que por su
trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia económica, social, política o ambiental, y
deberán orientarse al pleno desarrollo de los derechos y al interés social.
Se consideran sectores estratégicos la energía en todas sus formas, las telecomunicaciones, los
recursos naturales no renovables, el transporte y la refinación de hidrocarburos, la
biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro radioeléctrico, el agua, y los demás que
determine la ley. (Consitución de la República De Ecuador, 2008, pág. 182)
31
Los sectores estrategicos de energia, telecomunicaciones, el agua, recursos naturales no
renovables, recursos naturales renovables como bidoversidad y el patrimonio genético en
relación a su control, manejo y regulación le compete exclusivamente al Estado; pueden
considerarse areas estratégicas las actividades o servicios para el emprendimiento del sector
industrial y comercial. Los servicios de los sectores estratégicos según lo contempla la
Constitución de la República, pueden ser delegados a empresas de Economía Mixta en las que
el Estado necesariamente debe ser el accionista mayoritario.
El concepto de sectores estratégicos resulta ambiguo e impreciso, únicamente se concreta al
monto en que la autoridad mediante la determinación de una política pública define las áreas
sensibles por las que se justifica su intervención mediante empresas, cuya función es optimizar
la explotación de esos recursos. Los sectores estratégicos y los servicios públicos prestados por
las Empresas Públicas suelen confundirse en su contextualización, en el cuadro que se detallado
a continuación se refleja la competencia que le corresponde a cada uno:
Cuadro 1: Sectores Estratégicos y Servicios Públicos.
Fuente: La Empresa Pública en Ecuador de Efraín Pérez
Art. 313, Constitución, Sectores
estratégicos:
Sectores
estratégicos
Servicios
públicos
Dominio
Público
Empresa Pública
1. Telecomunicaciones X X X
2. Recursos naturales no renovables X X X
3.Transporte, refinación de hidrocarburos X X X
4. Biodiversidad y patrimonio genético X X
5. El espectro radioeléctrico X X X
6. El agua X X X X
7. “Los demás que determine la ley”,
pueden ser:
X X X
Art. 314, Constitución, Servicios Públicos
Energía eléctrica (suministro de)
X X
Telecomunicaciones (servicio de) X X X
Vialidad X X
Infraestructuras portuarias y aeroportuarias X X
7. “Los demás que determine la ley”
X X X
32
2.3.3.5 Empresas Públicas dedicadas a la Administración de Proyectos Sociales o
de Rentabilidad Social
Estas empresas son constituidas para la planificación, organización, administración, gestión,
ejecución y evaluación de programas o proyectos sociales, deben ser realizadas con una visión y
gestión empresarial, y cuyo objeto sea el de prestar servicios sociales de manera oportuna,
eficiente y con calidad; buscan rentabilidad social, a través de las cuales el Estado podrá
constituir subvenciones y aportes que garanticen los servicios públicos en lugares de atención
prioritaria.
La creación de este tipo de empresas debe realizarse bajo las directrices de descentralización,
desconcentración y gestión de ciertos servicios públicos y programas sociales, en base a altos
niveles de economía, eficiencia y eficacia que satisfagan necesidades de la colectividad o
sociedad generalmente de zonas con problemas de servicios públicos.
La eficiencia se puede determinar en relación a la correcta utilización de los recursos de
producción (costos, tiempo, uso adecuado de factores económicos, materiales y humanos) y el
resultado de los bienes o servicios producidos. Es decir se debe buscar alcanzar un objetivo al
menor costo posible. La eficacia se refiere a la capacidad de alcanzar los objetivos
determinados y los logros esperados. Generalmente el grado de eficiencia y eficacia de las
Empresas Públicas es menor a la de las empresas privadas. Se puede ser eficiente sin ser eficaz
y se puede ser eficaz sin ser eficiente. Lo ideal sería ser eficaces y a la vez ser eficientes.
El Estado en cambio, necesariamente debe ser antes eficaz que eficiente. Es decir, debe producir
con su gestión un impacto positivo en la población a la que se dirige. El Estado no está para
ganar dinero, sino para ser eficaz, para distribuir equitativamente, para proteger al más débil,
para ser un árbitro justo en las lógicas diferencias que conviven en toda sociedad. (Manene,
2010)
En relacion a la creacion de Empresas Públicas dedicadas a la Administración de Proyectos
Sociales o de Rentabilidad Social: “Es necesario reflexionar previa a la transformación de un
programa o una actividad inherente a las competencias públicas del gobierno central, en una
33
organización empresarial, sus consecuencias podrían ser la evasión de controles y formalidades
legales”. (Jaramillo Villa, 2011)
2.3.4 Personas Jurídicas de Derecho Público Financiero
El doctor Efrain Pérez, en su estudio acerca de las Empresas Públicas menciona que: La Ley
Orgánica de Empresas Públicas excluye de la aplicación de sus disposiciones a las empresas del
sector financiero que se encuentren regidas por la Ley Orgánica de Instituciones del Sistema
Financiero. Estas entidades pueden gestionar sus recursos públicos a través de fideicomisos,
previa autorización del Órgano competente. (Pérez, 2010)
2.4. Antecedentes Históricos
2.4.1 Antecedentes Históricos de las Empresas Públicas
2.4.1.1 El Capitalismo y la Empresa
La empresa es un conjunto organizado de trabajo, que cuenta con varios medios para conseguir
algún fin. Es decir que cualquier actividad se puede desarrollar con un espíritu empresarial, esta
concepción se ha ido manifestando a lo largo de la historia. La empresa ha existido siempre en
la vida económica de los pueblos, ha sido el núcleo principal de la economía, desde épocas
antiguas hasta la actual, con actuaciones diversas y desempeñando diferentes papeles según la
época. Pero es un mismo fenómeno en épocas diferentes con cualidades y consecuencias
distintas.
Si bien la empresa ha tenido participación en varias épocas de las historia su apogeo se
desarrolla durante el Capitalismo, modo de producción en el que prima el capital y la propiedad
privada. Influyen muchos los factores sociales, políticos y culturales; cada uno ha tomado
distintos matices a lo largo de la historia. La empresa en el capitalismo exige un marco jurídico
flexible para su desarrollo.
34
La máxima del capitalismo es la aspiración a la ganancia lograda con el trabajo libre e
incesante, racional, la ganancia renovada, la rentabilidad y el afán de lucro. El capitalismo tiene
un fin económico traducido en la inversión útil y la necesaria racionalización de la actividad
económica. Algunos tratadistas como (Fanfani, 1953) consideran que el espíritu capitalista engloba
también la pérdida del sentido moral del uso y adquisiciones de las riquezas y en el desarrollo de una
moral propia, adaptada al utilidad económico. La empresa y los empresarios son considerados la fuerza
de la economía.
El siglo XVI, la empresa es considerada como el momento en el que el espíritu capitalista
destaca por su participación. La empresa capitalista en su origen estaba centrada básicamente en
el comercio, las finanzas y la banca, y poco a poco se fue introduciendo en la agricultura y en la
industria y demás actividades generalmente acordes a su giro en los que ha participado
activamente. Busca abrir la participación a más personas, ampliar los capitales, hacer viajes más
largos, tener más barcos, cargar más productos, disminuir los riesgos, etc. La evolución
histórica así lo exige. En este siglo se desarrolla sobre todo por los grandes descubrimientos
oceánicos, el deseo de obtener mayor riqueza, gracias a la renovación social y al aumento del
poder adquisitivo.
2.4.1.2 Empresas en la Historia
El origen de la empresa puede ubicarse en Inglaterra y Estados Unidos hacia los años 1920,
gracias al constante flujo de los capitales en la industria, la economía y la tecnología. De
acuerdo a las etapas que ha atravesado la empresa se puede determinar que existen dos etapas
fundamentales.
La capitalista, más cercana, y la anterior a esta, que es difícil de determinar con una sola palabra
ya sea precapitalista, medieval o tradicional. La separación de estas etapas no ha sido fácil de
determinar para los tratadistas, ya que no depende solamente de la cronología, sino del ambiente
político y jurídico, y de los valores culturales que dominen en un determinado tiempo y lugar.
Así, en la Edad Media, hay actividades bancarias con muchos rasgos capitalistas, mientras que
en los siglos XIX y XX hay empresas artesanas y sectores de rígido corporativismo. En la
historia es muy difícil encontrar situaciones puras y la caracterización de una época viene dada
por el predominio, en cuestiones sociales relevantes, de un determinado factor. La forma
35
capitalista y tradicional de la empresa ha convivido, hasta en tres sociedades diferentes
estudiadas por: (Gonzalez Enciso, 1987, pág. 9)
a) La sociedad feudal, es la que preside la primera expansión y que se caracteriza por los
vínculos personales a través de los cuáles se organiza la sociedad. En esta época
predomina la empresa tradicional, con unas limitaciones jurídicas y organizativas fuertes.
b) La sociedad señorial, presente en la Europa de la Baja Edad Media y Época Moderna.
Hereda la jerarquización feudal, pero han desaparecido las vinculaciones personales, ha
aumentado, por lo tanto, la libertad y existe ya una organización estatal, con tendencia al
autoritarismo, aunque obliga a respetar un sinnúmero de privilegios y de fueros. En esta
época la empresa capitalista empieza a conformarse y va alcanzando su madurez, en
convivencia con otras formas jurídicas, estamentos, grupos, hasta llegar a su plenitud,
llegada que provoca un cambio social y político que supone la entrada de la tercera fase.
c) La sociedad capitalista. En teoría, en esta sociedad se han roto los vínculos jurídicos
estamentales y todos los ciudadanos son iguales ante la ley. El control de las libertades, que
son mucho más amplias que antes, supera el anterior acuerdo Monarquía estamentos para
inscribirse en un régimen democrático, que tiende a ser cada vez más amplio, y que queda
sancionado por las leyes. En estas etapas las empresas adquieren formas diversas que se
caracterizan también por las peculiaridades del sector al que pertenecen. Los propietarios
feudales - nobles, o instituciones eclesiásticas, ven garantizadas sus rentas por los
privilegios jurídicos y fiscales que les amparan.
El Estado Moderno y la época mercantilista se destacaron por el impulsó de las actividades
comerciales a través de las políticas que otorgaron privilegios y monopolios, destacando más a
ciertos grupos de comerciantes. Hay dos tipos de empresas características: las compañías
privilegiadas de comercio, por acciones, monopolistas, con participación estatal y dirigidas al
gran comercio intercontinental; y, las manufacturas estatales, industrias concentradas por deseo
del propietario, no por necesidades técnicas, también monopolistas, sujetas a un régimen
jurídico y fiscal diferente al del resto de la actividad industrial y dirigidas a introducir nuevos
productos y tecnología y a sustituir importaciones, cuando no a enlazar con las compañías de
comercio para exportar sus productos, aunque en esto tuvieron menos éxito.
La historia muestra la descompensación producida por un capitalismo individualista llevado a
sus últimas consecuencias, con prácticas monopolizadoras de la industria y desconocimiento de
36
la libertad. La nueva armonía que se necesita exige una compensación de los valores
económicos y morales; o bien, una moralización de los valores económicos, no sólo desde el
punto de vista social. (Gonzalez Enciso, 1987, pág. 22)
2.4.1.3 La Empresa Pública en América Latina
Los primeros establecimientos púbicos dedicados al comercio y la industria surgieron el año de
1920 en Francia, surgieron de la iniciativa de los gobiernos locales con el objeto de reactivar la
economía, después de las graves consecuencias de la Primera Guerra Mundial las mismas que
fueron prohibidas por considerarlas una violación a la libertad de comercio e industria.
La empresa estatal es un fenómeno reciente, la Primera Guerra Mundial es uno de los
principales antecedentes para el determinar el origen de etas instituciones, esto unido la crisis
de los años treinta.
Ante la crisis desatada por el capitalismo en los años de 1929, al no poder mantener el
crecimiento y la estabilidad económica. El Estado asumió el papel de protector del sector
empresarial, no solo en el área económica sino que también buscaba el bienestar social,
evitando el desequilibrio del mercado, estableciendo políticas económicas de legitimidad
generando bienestar para los sectores más populares y desamparados, impulsando importantes
reformas, políticas, económicas y sociales orientadas principalmente a regular las relaciones
laborales, armonizando los intereses del capital y el trabajo humano.
En América Latina una de las primeras manifestaciones de la intervención del Estado en el área
empresarial se da a raíz de la Revolución Mexicana de 1910, que trajo como consecuencia la
reivindicación política, social y económica surge un estado de bienestar. En el estudio realizado
por (Morales C., pág. 120) en su obra: La Empresa Pública en América Latina, Origen,
Desarrollo y Crisis: El Caso de Chile, manifiesta que: “La presencia Estatal en el sector
empresarial en América Latina es innegable, debido al desarrollo capitalista débil en Sudamérica y la
falta de apoyo de la burguesía en las decisiones políticas, comerciales, económicas y sociales”.
37
Las circunstancias para la creación de las Empresas Públicas han sido diversas pero es posible
encontrar una fuerte vinculación entre su creación y las diferentes etapas del desarrollo
económico de América Latina.
Se puede hablar que en una primera etapa la acción de las empresas estatales fue mínima el
crecimiento y acciones hacia afuera no fueron relevantes; en la etapa de crecimiento industrial
las cosas cambiaron radicalmente; sobre todo por el proceso de la industrialización que no
hubiera sido viable sin el apoyo del órgano estatal; solo en una etapa más desarrollada de la
industrialización el Estado participo como empresario y productor de bienes y servicios.
A finales del siglo XIX y principios del siglo XX la participación del Estado en la economía no
era significativa, era mínima. De hecho no existía una actividad estrictamente empresarial por
parte del gobierno. El desarrollo económico estaba sustentado en las exportaciones de productos
primarios y materia prima los mismos que a su vez estimulaban, a otros sectores de la economía
a través de la demanda de alimentos y bienes de consumo, así como la construcción de una
importante infraestructura de transportes y comunicaciones vinculadas al comercio exterior y a
las exportaciones.
La actividad estatal se refería al control de la infraestructura que en su totalidad era parte de las
empresas extranjeras y otros servicios públicos, a actividades de fomento en regiones en la que
la participación del sector privado era mínima o no obtiene suficiente rentabilidad y a la
prestación de servicios públicos de menor importancia no vinculados con la exportación.
En el siglo XX, América Latina inicio un proceso de industrialización, pero sin grandes logros.
“La Primera Guerra Mundial, la caída del comercio industrial, la gran depresión de los años treinta y el
surgimiento de nuevos grupos sociales y políticos se convirtieron en elementos demandantes de la
industrialización”. (Morales C., pág. 121)
Durante estos años se entrelazan ideas desarrollistas, nacionalistas y demandas democráticas.
Así el Estado empieza a tomar un papel más activo como agente regulador y protector de la
decreciente industria privada. Sus principales actividades se encaminaron hacia la
38
nacionalización de los servicios y riquezas básicas, esto origino la creación de las Empresas
Públicas destinadas al transporte, electricidad y telecomunicaciones.
Después de la II Guerra Mundial, los países de América Latina impulsaron una corriente de
nacionalización de sectores considerados importantes a través de la creación de empresas
estatales. El modelo a seguir fue el ejemplo europeo de nacionalizaciones. En el ámbito
económico se estableció que las empresas nacionales podían disponer de un monopolio que
permitiría reducir sus costos y tarifas. Las motivaciones políticas buscaban un rol subsidiario
del Estado; mientras que las causas sociales determinaron que las compañías nacionales eran las
destinadas a asumir las obligaciones de servicio público, asegurando el suministro a todos los
consumidores y con tarifas accesibles.
La industrialización, que buscaba sustituir las importaciones se convirtió el ideal principal de
América Latina. Durante esta época se destacó un importante crecimiento de las sociedades
estatales. La industrialización fue promovida y apoyada por el Estado no solo por la aplicación
de políticas estatales que tienden a proporcionar ambientes adecuados para la inversión del
sector privado y por otra parte el desarrollo de actividades empresariales destinadas a la
producción de bienes y servicios necesarios para la industria, al igual de varios servicios
públicos. El Estado con esta participación se convierte en un gran productor de bienes y
servicios.
En la década de los setenta el deseo de sustituir las importaciones por parte del Estado fue
decadente, el proceso de industrialización sufrió una fuerte dependencia de las innovaciones
tecnológicas de las grandes potencias mundiales. La crisis económica mundial de 1974 a 1975,
la desestabilidad económica a nivel internacional, el bum económico del petróleo, la
devaluación de la moneda entre otros empezaron a dificultar la situación de América Latina.
En países como Chile, Argentina y Uruguay, se iniciaron programas de estabilización y
liberación económica que buscaba desarrollar los problemas ocasionados orientando
nuevamente el desarrollo. A pesar de las difíciles circunstancias el Estado amplía su
participación en la economía, convirtiéndose en el principal inversionista, a través de préstamos
a la comunidad internacional, estas instituciones se transformaron en el principal medio para
obtener créditos e instrumentos de inversión, pero también se convirtieron en una de las
principales causas que provoco el deterioro financiero.
39
La crisis sufrida en los años ochenta motivo a considerar un replanteamiento de las políticas
económicas Estatales, su participación empezó a considerarse como poco fundamental. Debido
a que funcionan con recursos del Estado se consideraban como cargas para la economía y la
sociedad, llegando a la conclusión que su participación es compleja, deficiente y desarticulada.
No se consideró que se requería un rol preponderante del Estado para vigilar la responsabilidad
y la transparencia de sus operaciones. Esto produjo que las Empresas Públicas crezcan de
diversas formas en distintos regímenes, sin sistemas desarrollados de control y responsabilidad.
Durante la década de los noventa, organismos como el Fondo Monetario Internacional (FMI) y
el Banco Mundial, hicieron públicas sus propuestas para la inserción efectiva en la
globalización. Entre las principales recomendaciones estaban: hacer del sector privado la
principal máquina del crecimiento económico, disminuir el tamaño de la burocracia estatal,
liberarse de cuotas y monopolios domésticos, privatizar industrias y empresas de propiedad
privada.
El desarrollo histórico de las Empresas Públicas en América Latina ha creado un aparato
empresarial complicado, que busca participar en todos los sectores de la economía en servicios
públicos y privados, evitando la monopolización del comercio. Las Empresas Públicas son
instituciones de gran importancia no solo por el hecho de ser parte del aparato estatal sino
también por que prestan servicios importantes en cada país en el que se desarrollan. La visión
positivista de la Empresa Pública en algunos periodos ha decaído, pero depende de las políticas
del gobierno de turno la reactivación o disminución el papel económico y empresarial del
Estado, los mismos que están vinculados al cambio de gobierno y por lo tanto también del
control y la estructura del poder.
2.4.1.4 Antecedentes Históricos de las Empresas Públicas en Ecuador
En Ecuador, el papel del Estado que buscar el bienestar dejando a un lado su actuación ausente
y pasiva no solo en la economía sino también en el ámbito social se manifiesta en 1929, en este
periodo se reconoce el dominio inalienable e imprescriptible del Estado sobre los recursos no
renovables desarrollándose igualmente la figura de la concesión o delegación a particulares.
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Al igual que en el estudio realizado por Francisco Morales mencionado anteriormente, en
Ecuador también empieza a surgir un periodo denominado Desarrollismo, este modelo busca
reducir o sustituir las importaciones a fin de evitar la dependencia extranjera. El Estado buscaba
promover el desarrollo del sector empresarial utilizando diversos métodos como estímulos de
carácter económico en ocasiones y en otros jugando el papel de empresario.
La época en que se produce el mayor desarrollo y creación de Empresas Públicas en Ecuador, es
en la época de la dictadura militar por ejemplo el General Guillermo Rodríguez Lara crean un
“proyecto estatal planificado y de carácter progresista con énfasis a la solución de vivienda, acopio y
distribución alimentaria para evitar la especulación.” (SENPLADES, 2013); en los años sesenta y
setenta en un contexto regional de nacionalización, para ser más exactos y con el objeto de
manejar, administrar y comercializar los denominados “sectores estratégicos”, nacen empresas
como:
o Ferrocarriles del Ecuador creada en 1946 es una de las primeras Empresas Públicas de
Ecuador
o Empresa de Abonos del Estado
o Instituto Ecuatoriano de Electrificación (INECEL)
o Corporación Estatal Petrolera Ecuatoriana (CEPE), hoy PETROECUADOR
o Instituto Ecuatoriano de Telecomunicaciones (IETEL)
o Ecuatoriana de Aviación
o Empresa Nacional de Productos Vitales (ENPROVIT)
o Empresa Nacional de Almacenamiento y Comercialización de Productos Agropecuarios
y Agroindustriales (ENAC)
o Flota Petrolera Ecuatoriana (FLOPEC)
o Astilleros Navales Ecuatorianos (ASTINAVE)
o TAME Línea Aérea de Ecuador
o Empresa Pesquera Nacional (EPNA)
o Empresa Nacional del Semen (ENDES)
o Empresa Nacional de Talleres Industriales Demostrativos (ENTID)
o Empresa de Transportes Navieros Ecuatorianos (TRANSNAVE)
o Servicio nacional de almacenamiento de libros y Material Escolar (SNALME)
o Correos del Ecuador
o Empresas de Telecomunicaciones
o Empresa Alcoholes del Estado
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Varias de estas empresas han sido disueltas y liquidadas por diferentes motivos, entre estos
están el incumplimiento de su objeto social, las utilidades económicas nunca se materializaron o
no resultaba conveniente para la economía del Estado, transformándose en empresas deficientes
que más bien eran cargas económicas y sociales para el país, por los problemas y escándalos
que producían, no eran útiles pues no brindaban ningún bien o servicio para los que fueron
creadas.
En los años setenta, con la explotación petrolera a gran escala, la creación de Empresas Públicas
estuvo vinculada con la inversión estatal en grandes proyectos hidrocarburíferos y el despliegue
de las redes para los servicios de electricidad y telecomunicaciones.
Las empresas estatales se creaban generalmente a través de leyes específicas que determinaban
el objeto de cada empresa, su régimen administrativo, sus mecanismos de contratación, el
régimen de control aplicable y el sistema de gestión del talento humano, entre otros aspectos.
Considerando que cada empresa era una ley, esto provocó que cada una de esas entidades sea un
organismo independiente y entidades con un giro comercial de cientos de millones de dólares
que casi siempre no respondieran a las políticas públicas nacionales.
En la década de los ochenta, la crisis de la deuda social e internacional acompañada por una baja
de los precios del petróleo y las medidas de ajuste estructural pusieron en duda el rol
empresarial del Estado, debido a que las empresas de su propiedad eran consideradas como
ineficientes en todos los aspectos y representaban una gran carga.
Luego de un proceso de debilitamiento sostenido de las empresas estatales, en 1993 se aprobó la
Ley de Modernización del Estado, norma que estableció los mecanismos para la desinversión
del gobierno en las Empresas Públicas es decir la desmonopolización de lo público y el traslado
de ciertas competencias gubernamentales al sector privado
En 1995 se expidió la Ley del Fondo de Solidaridad, cuyo objetivo era “garantizar el buen uso y
destino de los recursos provenientes de empresas estatales o concesiones de servicios públicos”.
La Constitución Política de 1998 reafirmó dicho rol y estableció que este sería un organismo
autónomo destinado a combatir la pobreza y a eliminar la indigencia.
42
Continuando con el proceso privatizador, en 2000 se promulgaron la Ley para la promoción de
la inversión y participación ciudadana, y la Ley para la Transformación Económica del Ecuador.
Pero la Constitución de la República e Ecuador de 2008, dejo a tras esa terrible temática y doto
de trascendental importancia a estas instituciones y así en el año 2009 se crea la Ley Orgánica
de Empresas Publicas, L.O.E.P, con la finalidad de regular la administración, gestión,
financiamiento, desarrollo y cumplimiento de los fines sociales de las empresas Estatales.
Finalmente, se puede citar la existencia de una categoría especial de empresas privadas de
propiedad del Estado, aunque sea a un título temporal que, en algunos casos alcanzan una
temporalidad de hasta diez años: Un gran número de compañías comerciales que fueron
incautadas por el Estado a raíz del descalabro financiero y bancario del año 1999, que
mantuvieron su régimen legal societario, que lo conservan hasta la presente fecha, siendo
expresamente excluidas del régimen de Empresas Públicas contemplado en la Ley Orgánica de
Empresas Públicas. (Pérez, 2010, pág. 5)
2.5. Intervención del Estado en la Economía
“En Ecuador se ha abusado del consumidor, pero cuando el Estado es un actor clave empresarial, el
sector privado debe competir y dar mejores servicios”. (Lideres, 2012). Primero hay que diferenciar
claramente algunos conceptos principales, estos son: Estado, Economía y Economía Política.
Estado: Sociedad jurídicamente organizada, capaz de imponer la autoridad de la Ley en el
interior y afirmar su personalidad y responsabilidad frente a las similares exteriores. (Cabanellas
de la Torre, Diccionario Jurídico Elemental, 2008). El Estado es la nación jurídica y
políticamente organizada, completa, compleja, necesaria, que se asienta sobre un determinado
territorio, bajo el imperio de unas mismas leyes, con la finalidad de autodeterminarse y de
cumplir con la justicia social.
Economía.- La economía es considerada como una ciencia social, que se dedica al estudio de los
procedimientos productivos y de intercambio, y al análisis del consumo de bienes y servicios.
Para Karl Marx, la economía es la disciplina científica que analiza las relaciones de producción
que se dan en el seno de la sociedad. Basándose en el materialismo histórico, estudia el
43
concepto del valor-trabajo que postula que el valor tiene su origen objetivo según la cantidad de
trabajo necesaria para obtener un bien.
Economía Política.- Es la ciencia social que estudia leyes que rigen la producción, cambio,
distribución y el consumo de la producción social en cada etapa de desarrollo de la sociedad. Es
el estudio de la manera en que las sociedades utilizan los recursos para producir mercadería
valiosa y distribuirlas entre los diferentes grupos. Es el buen uso de los bienes del estado para
obtener el mayor bienestar posible.
En virtud de las definiciones planteadas es innegable que el Estado es el encardado de establecer
los métodos y políticas económicas (política fiscal, política tributaria, política monetaria, el
Producto Interno Bruto, el comercio internacional, gasto público, la oferta y la demanda) para
administrar los ingresos y egresos del órgano estatal;
Dentro de las definiciones doctrinarias acerca de la intervención del Estado en la economía se
encuentran las propuestas por Keynes que en su doctrina económica habla sobre la necesidad de
la intervención económica estatal, de lo cual se puede deducir que una de esas formas de
intervención es la creación de Empresas Públicas. Uno de sus principios es la acción del
gobierno para impulsar la actividad economía.
Para Keynes, el Estado debía favorecer la prospección a intervenir de los empresarios, y así,
indirectamente, contribuir a elevar la tasa de empleo. Así como también lograr una
redistribución de la riqueza de los ingresos. La ruptura con la concepción del Estado como
gendarme abre un camino hacia la elaboración de diversos mecanismos por medio de los cuales
se puede dar la acción del Estado en la economía. (Sojo, 1984, pág. 125)
El Estado participa activamente en la economía y no necesariamente a través de las Empresas
Públicas, es decir la inversión directa en la producción de los bienes y servicios, existen
inversiones que son consideradas de interés general, debido a que los beneficios que brindan son
de carácter social, generalmente orientados a un sector de la comunidad usualmente considerado
como el más desamparado o vulnerable. La inversión estatal directa es necesaria y aumenta
sustancialmente.
44
Es necesario entender cuáles son las funciones principales del Estado, para así poder determinar
el surgimiento de las Empresas Públicas, el Estado interviene en la organización económica de
la sociedad de manera directa o indirecta, pero es difícil establecer diferenciaciones radicales
entre la participación económica y la política que realiza. Por un lado esta su participación
activa en la economía a través de las Empresas Públicas y por otro la inversión que realiza en
distintas áreas como la infraestructura, la viabilidad y el acceso para promover la inversión de
capitales o empresas privadas.
El Estado por medio de la ley y la legislación busca regular la relación entre el capital y el
trabajo en las empresas, a través de normas destinadas a controlar el ámbito mercantil es así que
en Ecuador se han dictado una serie de leyes por ejemplo en el ámbito laboral tenemos a la
Código de Trabajo, Ley de Seguridad Social; en el ámbito económico la Ley de Compañías,
Ley de Control de Poder del Mercado, Código Tributario, Ley de Régimen Tributario Interno
varias de la cuales poseen un reglamentó de aplicación que incrementa esta normativa legal, en
el ámbito público para regular a las empresas estatales tenemos a la Ley Orgánica de Empresas
Públicas existe varias normativas legales que nombrarlas resultaría extensivo.
El Estado es el encargado de promover políticas que guíen la actividad empresarial privada es el
responsable de velar por el cumplimiento de objetivos que promuevan el desarrollo del país,
basándose en criterios que orienten la gestión económica, motivación tributaria y
presupuestaria, la inversión privada y la producción que como resultado traerán consigo la
evolución del aparato empresarial y de la sociedad, de resultar estos ineficientes debe tener una
participación económica directa.
El órgano estatal como respuesta a las constantes dificultades que se presentan entre la clase
dominante o dueña del capital y los trabajadores o fuerza laboral, y a fin de velar por sus
intereses, realiza una serie de funciones conocidas como políticas sociales buscando armonizar
las relaciones de los actores sociales, una de estas respuestas es la creación de las Empresas
Públicas como medio de gestión estatal.
Generalmente la participación del Estado en la economía no tiene un significado de su ideología
o de sus propósitos sino más bien es el reflejo del medio en el que está inmerso y en el que actúa
se dirige y se desenvuelve.
45
2.5.1. La Empresa Pública como resultado de la intervención del Estado
Las funciones que realiza el estado dentro de la esfera económica ha dado origen a la aparición
de las Empresas Públicas a la cual el órgano estatal le ha adjudicado algunas funciones y las
formas en las que beben realizarlas, pretendiendo así desarrollar sus políticas económicas que
son muy variadas y dependen de los actores políticos sociales los mismos que les pueden
atribuir una variedad de metas u objetivos.
El estado establece una estrecha relación con las Empresas Públicas para determinar sus
funciones y alcanzar sus metas económicas logrando así el máximo bienestar social, en algunos
gobiernos se ha convertido en unos de sus mecanismos centrales dependiente de las decisiones
gubernamentales.
“evitar la concentración excesiva de poder económico en manos privadas, con la consiguiente
gravitación política; tomar en manos del estado empresas que por su índoles son de orden
monopólico o emprender actividades que de otro modo podrían ejercerse por combinaciones
internacionales restrictivas de la competencia adversas a ciertos objetivos de desarrollo
nacional. (Sojo, 1984, pág. 126)
Las Empresas Públicas son el resultado de las inversiones que realiza el Estado para sectores
que requieren un alto capital inicial y generalmente los excedentes o la rentabilidad son escasos,
como resultado de esto se general incentivos de carácter fiscal. Son parte de una gestión política
que le asigna un papel importante al Estado en la gestión económica que responde a sus
intereses.
Estas instituciones no buscan competir con el sector privado sino más bien intervenir en áreas
consideradas de trascendental importancia para la industria y el Estado y como mecanismos de
última instancia, al respecto es necesario señalar que la Sala 3a. del Tribunal Supremo en su
sentencia de 10 de octubre de 1989 (RJ 1989, 7352) señalo que la creación de una Empresa
Pública estaba sujeta a la condición de que "en el ejercicio de la actividad económica de que se trate
la Empresa Pública se someta sin excepción ni privilegio a las mismas reglas de libre competencia que
rigen en el mercado" (Grijalva, Jara, Martínez, & editores, 2007).
46
La Empresa Pública con el trascurso del tiempo pueden tomar orientaciones distintas a las que
fueron objeto de su creación debido al desarrollo e impulso de la industrial y a la propuesta que
como consecuencia de esta pueda promover el Estado para su gestión o como resultado de
objetivos incompatibles entre el gobierno y las sociedades estatales, en algunos casos las
Empresas Públicas logran satisfacer intereses contradictorios.
Si la Empresa Pública obtuviese excedentes fortalecería al estado empresario, demandaría
menos gastos al Estado, si sus utilidades fuesen relevante contribuiría a la reducción del
endeudamiento fiscal pues puede desarrollar un equilibrio en la balanza de pagos debido a su
rentabilidad y puede desempeñar un papel estabilizador si mantiene un equilibrio económico.
Algunos tratadistas consideran que las Empresas Públicas no cumplen el papel para el que
fueron creadas, no alcanzan a promover el desarrollo económico, contribuyen a desperdiciar las
utilidades o excedentes en general aumentan el gasto fiscal, no tienen una acción económica
propia, son muestras de competencia desleal o promueven el control excesivo frente a la
empresa privada y pueden ser una fuente decisiva en desequilibrios económicos, privatizan
servicios sociales como la salud, educación, correo servicios públicos, entre otros.
2.6. Fundamentación Legal
2.6.1 Régimen Jurídico de las Empresas Públicas
El régimen jurídico de la Empresa Pública consiste en la suma de normas legales que se le
aplican. Estas normas se catalogan según la materia a que pertenecen. Así, se puede hablar del
régimen jurídico laboral, contractual, tributario, societario y demás de la Empresa Pública.
La Constitución dispone la creación de Empresas Públicas para la gestión de sectores
estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de los recursos
naturales o de bienes públicos y el desarrollo de otras actividades económicas , convirtiéndolas
en actores claves del régimen de acumulación.
47
Los lineamientos específicos que orientan la inversión de las Empresas Públicas son: planificar
la contratación pública de forma plurianual, sustituir importaciones, aumentar los
encadenamientos productivos locales, implementar políticas de desagregación tecnológica y de
formación de proveedores, asimilar la transferencia tecnológica, fomentar la innovación,
alinear los incentivos internos y optimizar su flujo de caja. Todos estos lineamientos deben
llevarse a cabo en el marco de una notoria sostenibilidad financiera.
Las Empresas Públicas deben buscar la prestación eficiente de servicios públicos con equidad
social, obligatoriedad, generalidad, uniformidad, eficiencia, universalidad, accesibilidad,
regularidad, calidad, continuidad, seguridad, precios equitativos.
Las Empresas Públicas para la gestión de sectores estratégicos, el aprovechamiento sustentable
de recursos naturales o de bienes públicos y el desarrollo de otras actividades económicas,
apuntan a promover y fomentar las actividades económicas asumidas por el Estado a través de
los principios de Eficiencia, racionalidad, rentabilidad y control social en la exploración,
explotación e industrialización de los recursos naturales renovables y no renovables, y en la
comercialización de sus productos y servicios, con énfasis en la preservación del ambiente. El
desarrollo de un nivel de autonomía y sostenibilidad de las Empresas Públicas a nivel de gastos
corrientes, así como reinvertir para capitalizar y mantener la competitividad de la empresa y
generar excedentes para contribuir, de forma transparente, al Presupuesto General del Estado
(PGE) y su posterior redistribución, de acuerdo a las políticas definidas en el Plan Nacional
para el Buen Vivir.
La finalidad de las Empresas Públicas debe ser prevenir, regular y corregir, conductas
monopólicas o que distorsionen las condiciones para la provisión o el acceso de los usuarios a
determinados bienes y servicios, sensibles, como el mercurio. El impulso de la inversión del
Estado en Empresas Públicas que promuevan el desarrollo sustentable integral, descentralizado
y desconcentrado, y que actúen como agentes de transformación productiva, transferencia
tecnológica y formación de las capacidades humanas, así como para la protección de los
sectores generadores e intensivos en trabajo y empleo, como un elemento clave de la estrategia
productiva, con la finalidad de mejorar la productividad, la competitividad, la sostenibilidad y
la rentabilidad de dichas empresas. La promoción mediante empresas mixtas de las iniciativas
provenientes de la economía popular y solidaria, y de los sectores que sostienen la soberanía
alimentaria del país, como parte de la estrategia para impulsar el cambio en la matriz
productiva. (Plan Nacional para el Buen Vivir, Tomo II, 2013-2017)
El Plan Nacional para el Buen Vivir del ´para el periodo establecido entre los años 2013 y 2017
elaborado por la Secretaria Nacional de Planificación y Desarrollo SENPLADES, destaca la importancia
48
de las Empresas Públicas es así que las considera como actoras claves en la economía y el desarrollo
social debido a que son herramientas básicas en el manejo de la política económica del gobierno.
2.6.2 La Constitución de la República de Ecuador y las Empresas Públicas
La constitución es la norma suprema del Estado es el eje principal del ordenamiento jurídico de
Ecuador, que busca armonizar las relaciones entre la ciudadanía y el estado. Para (Cabanellas
de la Torre, Diccionario Jurídico Elemental, 2008, pág. 88) la constitución es el: “Acto o decreto
fundamental en que están determinados los derechos de una nación, la forma de su gobierno y la
organización de los poderes públicos de que éste se compone”.
Al ser la constitución la norma directriz de la vida del Estado lo es también de su política
económica, por lo que resulta necesario conocer sus principios, intereses económicos y la
influencia que desata en los actores económicos, políticos y sociales. Para entender el proceso
de intervención por parte del Estado en la economía, su interés y su actividad como empresario
es necesario conocer la norma jurídico que lo dirige; para diferenciar y evidenciar los cambios y
la evolución a través del tiempo y de los diferentes modelos de desarrollo del país; así podemos
empezar por la constitución de 1979.
2.6.2.1 Constitución Política de 1979
La Constitución Política de 1979, pretendía llevar al país a un régimen constitucional y lograr
que los elementos militares cumplan con su misión, a pesar de tener vacíos y crear ciertos
peligros desestabilizadores fue aceptado por las fuerzas políticas y la opinión pública, con el
afán de tratar de establecer las directrices de un Estado progresista, sólido y liberado de vicios y
así poder orientar al gobierno a un régimen capaz de alcanzar objetivos como la justicia y la
libertad de los ecuatorianos.
Fue aprobada mediante plebiscito o referéndum con el fin de fortalecer la democracia del país,
pese a las diferentes orientaciones políticas y doctrinarias de sus creadores, poseía normas que
49
buscan impulsar el progreso del país en un estricto marco de seguridad social. Manifiesta que la
economía debe responder a los principios de eficiencia y justicia social, asegurando a los
ciudadanos ecuatorianos iguales derechos y oportunidades en relación a los medios de
producción, el desarrollo, progreso y mejoramiento de la industria y el mercado.
La Constitución Política de 1979, establece que la económica del Estado funcionara a través de
cuatro sectores básicos tal como lo define el artículo 46 de la Constitución ya mencionada:
Artículo 46.- La economía ecuatoriana funcionara a través de cuatro sectores básicos:
1. El sector público compuesto por las empresas de propiedad exclusiva del Estado. Son áreas
de explotación económica reservadas al Estado:
a) Los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo y todos los
minerales y sustancias cuya naturaleza sea distinta de la del suelo;
b) Los servicios de agua potable, fuerza eléctrica y telecomunicaciones; y,
c) Las empresas estratégicas definidas por la Ley.
El Estado ejerce sus actividades en las ramas empresariales o actividades económicas que, por
su trascendencia y magnitud, pueden tener decisoria influencia económica o política y se haga
necesario orientarlas hacia el interés social
El Estado, excepcionalmente, podrá delegar a la iniciativa privada el ejercicio de cualquiera de
las actividades antes mencionadas, en los casos que la Ley establezca;
2. El sector do la economía Mixta, integrado por las empresas de propiedad de particulares
en asociación con entidades del sector público.
El Estado participará en empresas de economía mixta para promover la inversión en áreas en
las cuales el sector privado no puede hacerlo sin el concurso del sector público;
3. El sector comunitario o de autogestión, integrado por empresas cooperativas, comunales o
similares, cuya propiedad y gestión pertenezcan a la comunidad de personas que trabajan
permanentemente en ellas.
El Estado dictará Leyes para la regulación y desarrollo de ese sector; y,
El sector privado, integrado por empresas cuya propiedad corresponde a una o varias personas
naturales o jurídicas de derecho privado y, en general, por empresas que no estén
comprendidas en los otros sectores de la economía. (Contitución Política del año 1979, pág.
12)
50
Si bien las disposiciones contempladas en esta norma no engloba el mundo que son las
Empresas Públicas, quizá por la época que se vivía; establece una ligera orientación de la
política económica ecuatoriana organizándola y permitiendo el desenvolvimiento y
participación en esta sociedades en área de sectores tanto públicos como privados, determina
que las empresas económicas de acuerdo a su forma, propiedad y gestión podían ser públicas, de
economía mixta, privadas y comunitarias a las Empresas Públicas les otorga la facultad de
explorar áreas económica reservadas al Estado.
2.6.2.2 Constitución Política de la República del Ecuador de 1998
La Constitución Política de la República del Ecuador de 1998, promovía una menor
participación del Estado en el ámbito económico, algunos tratadistas la consideran privatista
debido a que las diferentes políticas empresariales que se aplicaban estaban orientadas en gran
medida a traspasar sus competencias y atribuciones a las iniciativa de las empresas y capital
privado y a una regulación basada en la economía social de mercado basada en una fuerte
tendencia neoliberal.
Esta constitución buscaba que la organización y el funcionamiento del sistema económico
respondan a los principios de eficiencia, solidaridad, sustentabilidad y calidad; esto con el
objetivo de garantizar a los ciudadanos ecuatorianos una vida digna, iguales derechos y
oportunidades, y así poder acceder a los bienes y servicios básicos y ejercer su derecho al
trabajo al igual que a la propiedad de los medios de producción.
Se enfoca en el desarrollo socialmente equitativito, regionalmente equilibrado, ambientalmente
sustentable y democráticamente participativo. (Constitución Pólitica de la República de
Ecuador , 1998) Buscaba desarrollar un punto de equilibrio entre la macro y microeconomía, la
producción de bienes y servicios suficientes para participar competitiva en el mercado
internacional y los necesarios para satisfacer las necesidades del mercado interno.
Entre sus principales objetivos se encuentran: la eliminación de la indigencia, la superación de
la pobreza, la reducción del desempleo y subempleo; el mejoramiento de la calidad de vida de
51
los habitantes, y la distribución equitativa de la riqueza. Incentivando el pleno empleo y
mejoramiento de los salarios reales de acuerdo a la productividad.
Establece que el Estado, garantizará el desarrollo de las actividades económicas mediante un
orden jurídico e instituciones que promuevan, fomenten y generen confianza. Impulsa la
creación de planes y programas obligatorios para la inversión pública y referencial para la
inversión privada. Garantiza la inversión nacional e internacional en iguales condiciones;
promueve el desarrollo de actividades, la libre competencia y sanciona conforme a la ley, las
prácticas monopólicas, desleales y otras que impidan y distorsionen la economía social de
mercado; vigilando que cumpla con la Ley y se oriente al bien común.
Considera que el Estado debe intervenir en la creación de infraestructura física, científica y
tecnológica, además es el encargado de velar por la dotación de servicios básicos y así promover
el desarrollo. Emprender en actividades de carácter económico cuando lo exija y requiera el
interés general, en base a una explotación racional de los bienes de su dominio exclusivo lo cual
lo podía realizar directamente, pero también ofrece la opción de la participación del sector
privado. En relación al régimen fiscal establece que esta debe basarse en una política
disciplinaria, fomentar el ahorro y la inversión, que busque incrementar y diversificar las
explotaciones y cuidar que el endeudamiento público sea compatible con la capacidad de pago
del país. Establece mecanismos de apoyo como los subsidios.
En cuanto a la Empresas Públicas establece que el Estado impulsará la creación de planes y
programas obligatorios para la inversión pública, determina la participación del Estado en la
explotación racional de los bienes de dominio exclusivo ya sea directamente o con el sector
privado, la economía se organizara y desenvolverá con la coexistencia y concurrencia del sector
público y privado. Esta norma establece que:
Art 254.- (…) Las empresas económicas, en cuanto a sus formas de propiedad y gestión, podrán
ser privadas, públicas, mixtas y comunitarias o de autogestión. El Estado las reconocerá,
garantizará y regulará. (Constitución Pólitica de la República de Ecuador , 1998)
52
La Constitución Política de la República del Ecuador de 1998 establece que los recursos
renovables y no renovables son de propiedad inalienable e imprescriptible del Estado, esto
incluye también a los productos del subsuelo, los minerales y aquellos que se encuentren en el
mar territorial. Así:
Art. 247.- Son de propiedad inalienable e imprescriptible del Estado los recursos naturales no
renovables y, en general, los productos del subsuelo, los minerales y sustancias cuya naturaleza
sea distinta de la del suelo, incluso los que se encuentran en las áreas cubiertas por las aguas
del mar territorial.
Estos bienes serán explotados en función de los intereses nacionales. Su exploración y
explotación racional podrán ser llevadas a cabo por Empresas Públicas, mixtas o privadas, de
acuerdo con la ley.
Será facultad exclusiva del Estado la concesión del uso de frecuencias electromagnéticas para
la difusión de señales de radio, televisión y otros medios. Se garantizará la igualdad de
condiciones en la concesión de dichas frecuencias. Se prohíbe la transferencia de las
concesiones y cualquier forma de acaparamiento directo o indirecto por el Estado o por
particulares, de los medios de expresión y comunicación social.
Las aguas son bienes nacionales de uso público; su dominio será inalienable e imprescriptible;
su uso y aprovechamiento corresponderá al Estado o a quienes obtengan estos derechos, de
acuerdo con la ley. (Constitución Pólitica de la República de Ecuador , 1998, pág. 92)
En cuanto a la prestación de los servicios de agua potable, riego saneamiento, electricidad,
telecomunicaciones, viabilidad, facilidades portuarias y demás establece que será deber y
responsabilidad del Estado. El Estado buscaba estimular la inversión en la economía del sector
privado a través de la prestación directa o por delegación a empresas mixtas o privadas,
mediante concesión, asociación, capitalización, traspaso de la propiedad accionaria o cualquier
otra forma contractual, de acuerdo con la ley. Y a fin de garantizar su cumplimiento y
protegerlas determina que las condiciones contractuales acordadas no podrán modificarse
unilateralmente por leyes u otras disposiciones.
El Estado será el encargado de garantizará que “los servicios públicos, prestados bajo su control
y regulación, respondan a principios de eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad,
continuidad y calidad; y velará para que sus precios o tarifas sean equitativos”. (Constitución
53
Pólitica de la República de Ecuador , 1998, pág. 93). En base a este artículo a diferencia de la
constitución del año 1979 los principios de la política económica se incrementan, no solo busca
la eficiencia y seguridad social sino que también se preocupan del desarrollo, la solidaridad, la
sustentabilidad y calidad; regido por una política económica social de mercado garantizando el
acceso a los bienes, servicios y el trabajo. Establece que las actividades empresariales tanto
públicas como privadas recibirán el mismo tratamiento, da mayor participación en la economía
a las empresas privadas permanece la figura de la delegación o concesión a fin de que las
sociedades tengan participación interna y externa en las áreas rentables de la economía, en
cuanto a los servicios públicos menciona que será responsabilidad del Estado proporcionarlos.
Esta constitución es de carácter privatista transforma el rol del Estado, delega sus funciones al
sector privado. Las Empresas Públicas no tienen un papel preponderante en esta norma y dada la
situación del país los ejes económicos se orientaron a la privatización de lo público evitando su
participación en la política económica nacional y desvirtuando en concepto de un Estado
protector.
2.6.2.2.1 Fondo de Solidaridad
El Fondo de Solidaridad fue un organismo público autónomo, destinado a combatir la pobreza y
eliminar la indigencia. Estableció que su capital se utilizará en inversiones seguras y rentables
sus utilidades no podían ser desinadas para obtener títulos de organismos de carácter público y
del régimen seccional autónomo. Sus excedentes debían ser destinados para financiar en forma
exclusiva programas orientados a la educación, salud y saneamiento ambiental y para atender
los efectos sociales causados por desastres naturales
Esta entidad pasó a ser la titular de las acciones de las empresas estratégicas del Estado
(eléctricas y telecomunicaciones) para cumplir la disposición legal de prohibir, entre otros
aspectos, la reinversión en las empresas públicas. Ello significó que estas empresas quedaran
atrapadas en el peor de los limbos jurídicos, asumiendo lo peor de la legislación pública y
privada. (SENPLADES, 2013)
Recibió utilidades de las compañías telefónicas y eléctricas de capital público y que no habían
sido privatizadas cumpliendo lo que disponía el artículo 250 de la Constitución Política de la
República de Ecuador; es decir su capital provenía de los recursos económicos generados de
54
la trasferencia del patrimonio de empresas y servicios públicos y las invirtió en obras para
sectores económicamente deprimidos, así como en pagar pensiones jubilares. Algunas de las
compañías que transfirieron su patrimonio fueron: Andinatel, Pacifictel, Hidropaute,
Transelectric, Hidroagoyán, Termopichincha, Termoesmeraldas, Hidronación, Empresa
Eléctrica Quito entre otras. (Wikipedia, 2011)
Tanto la corrupción como el mal manejo de buena parte de las empresas a cargo del Fondo de
Solidaridad representaban una pesada carga para todo el país. Estas empresas acumularon una
elevada deuda, las pérdidas de etas instituciones se transfirieron a todos los ecuatorianos por los
más altos costos de sus servicios.
El las declaraciones a un diario ecuatoriano el presidente de la república manifestó que:
El presidente, Rafael Correa, reiteró su decisión de combatir la corrupción y anunció que, con
el tiempo, desaparecerá el Fondo de Solidaridad, pues las eléctricas pasarán a ser manejadas
por el Ministerio de Energía y las telefónicas por un nuevo Ministerio de Tecnologías de la
Información y Comunicación. Es positiva la voluntad de cortar de raíz la corrupción, pero se
requiere una definición más clara de cómo administrarlas eficientemente para juzgar una
eventual reforma, que no deberá reducirse a una simple transferencia de una dependencia
burocrática a otra u otras. (hoy.com.ec, 2006)
En la constitución de 2008, se elimina el Fondo de Solidaridad y se mantiene la propiedad
pública sobre los considerados sectores estratégicos de la economía, entre ellos la electricidad y
las telecomunicaciones. Por lo cual debía transferir al Banco del Estado, los derechos y
obligaciones que constaban en los convenios y acuerdos, relacionados con los programas de
desarrollo humano. Se eliminó el Fondo de Solidaridad en enero del 2010.
2.6.2.3 Constitución de la República de Ecuador 2008
La Constitución de la República de Ecuador de 2008, en relación al régimen y política
económica, reasume el rol internacionalista del Estado, busca construir un sistema económico,
55
justo, democrático, productivo, solidario y sostenible basado en la distribución igualitaria de los
beneficios del desarrollo, de los medios de producción y en la generación de trabajo digno y
estable.
Crea un régimen de desarrollo que tiene como principal objetivo alcanzar el Buen Vivir,
mejorando la calidad y esperanza de vida del pueblo ecuatoriano, fomentar la participación y el
control social, garantiza a la población el acceso equitativo, permanente y de calidad al agua,
aire y suelo, y a los beneficios de los recursos del subsuelo y del patrimonio natural. Promueve
un ordenamiento territorial equilibrado y equitativo que integre y articule las actividades
socioculturales, administrativas, económicas y de gestión, y que coadyuve a la unidad del
Estado.
En cuanto al sistema económico del país, manifiesta que es social y solidario diferente al de la
Constitución de 1979 basado en una economía social de mercado, al ser social y solidario
reconoce al ser humano como sujeto y fin de la relación económica y social, desarrollar una
relación equilibrada y armónica entre la población, el Estado, el mercado y la naturaleza,
garantizando la producción y reproducción de bienes y servicios que permitan alcanzar el Buen
Vivir. El artículo 283 de esta norma cita que “el sistema económico se integra de las formas de
organización económica pública, privada, mixta, popular y solidaria, y las demás que la Constitución
determine”. (Constitución de la República de Ecuador , 2008)
En relación a los principales objetivos de la política económica, la Constitución de la República
de Ecuador de 2008 establece que se orientaran a: asegurar una adecuada distribución del
ingreso y de la riqueza nacional; incentivar la producción, nacional, la productividad y
competitividad sistemática, la acumulación del conocimiento científico y tecnológico, la
inserción estratégica en la economía mundial; asegurar la soberanía alimentaria y energética;
promocionar el valor agregado con máxima eficiencia, dentro de los limites biofísicos de la
naturaleza y el respeto a la vida y a las culturas; lograr un desarrollo equilibrado del territorio
nacional, la interacción entre regiones, entre el campo, la ciudad, entre lo económico social y
cultural; impulsa el pleno empleo y valora todas las formas de trabajo con respecto a los
derechos laborales; busca mantener la estabilidad económica, entendida como el máximo nivel
de producción y empleo sostenible en el tiempo; propiciar el intercambio justo de bienes y
servicios en mercados trasparente y eficiente; y, también impulsar el consumo social y
ambientalmente responsable.
56
La Constitución de la República de Ecuador de 2008 otorga una mayor importancia que las
anteriores constituciones citadas a los Sectores Estratégicos de la Economía y las Empresas
Públicas, tal es la magnitud que dedica un capítulo completo para normar estas áreas
económicas. Define a los Sectores Estratégicos como:
“Art. 314.- (…) aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia
económica, social, política o ambiental, y deberán orientarse al pleno desarrollo de los
derechos y al interés social. Los sectores estratégicos son de decisión y control exclusivo del
Estado por lo que deben orientar se al desarrollo social, pues esta norma considera al ser
humano el sujeto y fin de la relación económica”. (Constitución de la República de Ecuador ,
2008, pág. 182)
Establece que la administración, regulación, control y gestión de los sectores estratégicos; los
llevara exclusivamente el Estado y que se reserva el derecho de administrar, regular, controlar y
gestionar los sectores estratégicos, de conformidad con los principios de sostenibilidad
ambiental, precaución, prevención y eficiencia.
Se consideran como sectores estratégicos de acuerdo a la Constitución: la energía en todas sus
formas, las telecomunicaciones, los recursos naturales no renovables, el transporte y la
refinación de hidrocarburos, la biodiversidad y el patrimonio genético, el espectro
radioeléctrico, el agua, y los demás que determine la ley. Establece que las Empresas Públicas
serán constituidas para la gestión de los sectores estratégicos como lo define la (Constitución de la
República de Ecuador , 2008) en su artículo 315.
En busca de proporcionar un adecuado servicio, establece que la participación en la gestión de
sectores estratégicos como en la prestación de servicios públicos podrá delegarse a empresas
mixtas en las que el Estado siempre tendrá la mayoría accionaria, las normas para determinar su
participación son definidas por la Ley que se sujetaran al interés nacional y deberá respetar los
plazos y límites que determine la normativa.
El Estado es el responsable de garantizar la provisión de los servicios público de agua potable y
de riego, saneamiento, energía eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, infraestructuras
57
portuarias y aeroportuarias, y los demás que determine la ley. Los servicios públicos y su
provisión respondan a los principios de obligatoriedad, generalidad, uniformidad, eficiencia,
responsabilidad, universalidad, accesibilidad, regularidad, continuidad y calidad. El Estado
dispondrá que los precios y tarifas de los servicios públicos sean equitativos, y establecerá su
control y regulación.
Es deber del Estado proveer los servicios públicos a sus ciudadanos, sin importar sus
condiciones, es decir, sin discriminación; la salud, educación, seguridad social, seguridad
ciudadana, entre otros, juegan un papel fundamental para el desarrollo de la sociedad
ecuatoriana. Una adecuada y justa distribución de estos servicios reduciría las inequidades
sociales locales, nacionales y mundiales.
La Constitución de 2008, confirma la tesis de la constitución anterior en relación a los recursos
naturales no renovables, es decir que estos pertenecen al patrimonio inalienable e
imprescriptible del estado. Debe generar una conciencia de responsabilidad intergeneracional, la
conservación de la naturaleza, el cobro de regalías y otras contribuciones tributarias que
determine la Ley. El estado debe promover la participación empresarial; y minimizar los
impactos negativos en el ambiente la cultura, lo social y económico.
El agua es considerada como patrimonio natural y estratégico del Estado, menciona que es de
uso público, constituye parte de su patrimonio inalienable e imprescriptible, le da gran
importancia, al manifestar que es un elemento vital para la naturaleza y la existencia del ser
humano. Prohíbe toda forma de privatización, tal es la preocupación por este recurso natural
que se dictó la Ley Orgánica de Recursos Hídricos Usos y Aprovechamiento del Agua Ley de
Recurso Hídricos o Ley de Aguas que regula el aprovechamiento de las aguas marítimas,
superficiales, subterráneas y atmosféricas del territorio nacional, en todos sus estados físicos y
formas publicada en el Registro Oficial 305 de 06 de agosto de 2014.
Esta constitución tiene un carácter progresista, busca alcanzar el desarrollo del país, es así que
su política económica está orientada a los principios de carácter social y solidario, el ser humano
se constituye en el sujeto y fin de la relación entre los ciudadanos, el Estado, la economía, la
sociedad y el mercado. El rol económico del Estado está orientado a la creación de Empresas
Públicas determinando taxativamente la propiedad inalienable e imprescriptible sobre los
recursos no renovables, las áreas económicas estratégicas y los servicios públicos.
58
2.6.3 Ley Orgánica de Empresas Públicas (LOEP)
La Ley Orgánica de Empresas Públicas fue creada el 16 de octubre de 2009, publicada en el
Suplemento del Registro Oficial 48, ha tenido algunas modificaciones, la última realizada el 12
de septiembre de 2014; esta ley es reflejo de los principios económicos consagrados en la
Constitución de la República del año 2008; su naturaleza orgánica se debe a que regula la
organización y funcionamiento de las instituciones creadas por la Constitución.
En la nueva Constitución del Estado, estudiada anteriormente se establece en su artículo 315
que el Estado constituirá Empresas Públicas para la gestión de sectores estratégicos, la
prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de
bienes públicos y el desarrollo de otras actividades económicas, las mismas que están bajo la
regulación y el control específico de los organismos pertinentes, de acuerdo con la ley;
funcionarán como sociedades de derecho público, con personalidad jurídica, autonomía
financiera, económica, administrativa y de gestión, con altos parámetros de calidad y criterios
empresariales, económicos, sociales y ambientales.
La Ley Orgánica de Empresas Públicas, se crea debido a la necesidad de regular la constitución,
organización, funcionamiento, fusión, escisión y liquidación de las Empresas Públicas tal
como lo define el artículo 1 de la ley precitada.
Art. 1.- Las disposiciones de la presente Ley regulan la constitución, organización,
funcionamiento, fusión, escisión y liquidación de las Empresas Públicas que no pertenezcan al
sector financiero y que actúen en el ámbito internacional, nacional, regional, provincial o local;
y, establecen los mecanismos de control económico, administrativo, financiero y de gestión que
se ejercerán sobre ellas, de acuerdo a lo dispuesto por la Constitución de la República. (Ley
Orgánca de Empresas Públicas, LOEP, 2009)
Establece políticas para la creación de Empresas Públicas de Derecho Público, que se crearan o
las que ya existiesen, además dispone las transformación de ciertas sociedades donde el estado
tenga mayor aporte accionario, sometidas al Derecho Privado, principalmente a la Ley de
Compañías, en sociedades de derecho público o Empresas Públicas
59
Los principales objetivos de la LOEP, están orientados principalmente a: determinar los
procedimientos para la constitución de Empresas Públicas encargadas de gestionar los sectores
estratégicos y la prestación de servicios públicos de país en base a la implementación y
cumplimiento de políticas públicas y económico sociales; establecer los medios para el
cumplimiento de los objetivos planteados por el Estado ecuatoriano; regular la autonomía
económica, financiera, administrativa y de gestión de las sociedades estatales; fomenta el
desarrollo integral, sustentable, descentralizado y desconcentrado del Estado, a fin de satisfacer
las necesidades básicas de la sociedad, la utilización racional de los recursos naturales, reactivar
y desarrollar el aparato productivo y promover la eficiencia de los sectores públicos en base a la
equidad social.
Además establece parámetros de actuación y regularización a las Empresas Públicas con
sujeción a criterios empresariales, económicos, sociales y ambientales; protegiendo el
patrimonio y propiedad estatal orientados siempre al buen vivir. Establece el marco jurídico
para el apoyo económico que es el Estado temporalmente ejercerá a favor de estas instituciones.
Busca prevenir y corregir el desarrollo de conductas deshonestas o inmorales que dificulten el
acceso a los bienes y servicios públicos y corregir distorsiones y concentraciones que surjan en
el mercado y dificulten su competencia su ideología se orienta a la equidad social.
Establece mecanismos para que las Empresas Públicas, actúen o no en sectores regulados
abiertos o no a la competencia con otros agentes u operaciones económicas, mantengan índices
de gestión con parámetros sectoriales e internacionales, sobre los cuales se medirá su eficacia
operativa, administrativa y financiera. (Ley Orgánca de Empresas Públicas, LOEP, 2009, pág.
4)
Los principios que rigen a las Empresas Públicas de acuerdo a lo contemplado en el artículo
tercero de la Ley Orgánica de Empresas Públicas son:
1. Contribuir en forma sostenida al desarrollo humano y buen vivir de la población
ecuatoriana;
2. Promover el desarrollo sustentable, integral, descentralizado y desconcentrado del
Estado, y de las actividades económicas asumidas por éste.
60
3. Actuar con eficiencia, racionalidad, rentabilidad y control social en la exploración,
explotación e industrialización de los recursos naturales renovables y no renovables y
en la comercialización de sus productos derivados, preservando el ambiente;
4. Propiciar la obligatoriedad, generalidad, uniformidad, eficiencia, universalidad,
accesibilidad, regularidad, calidad, continuidad, seguridad, precios equitativos y
responsabilidad en la prestación de los servicios públicos;
5. Precautelar que los costos socio- ambientales se integren a los costos de producción; y,
6. Preservar y controlar la propiedad estatal y la actividad empresarial pública.
2.6.3.1 Constitución de las Empresas Públicas
La Ley Orgánica de Empresas Públicas identifica el acto o instrumento administrativo jurídico
que formaliza la constitución de las Empresas Públicas con su creación. Es así que las Empresas
Públicas pueden constituirse por Decreto Ejecutivo para el caso de empresas constituidas por la
Función Ejecutiva; por acto normativo legalmente expedido por los gobiernos autónomos
descentralizados; y, mediante escritura pública para las empresas que se constituyan entre la
Función Ejecutiva y los Gobiernos Autónomos Descentralizados, GADS, para la celebración de
este instrumento será necesario el Decreto Ejecutivo y la decisión de la máxima autoridad del
gobierno autónomo descentralizado, respectivamente. Las Universidades Públicas también
pueden crear Empresas Públicas mediante la resolución de máximo organismo universitario
competente, la Ley de Empresas Públicas manifiesta que estas se someterá al régimen
establecido en la Ley para las empresas creadas por los gobiernos autónomos descentralizados y
en el caso de empresas mixtas a las disposiciones del régimen societario.
En el acto o instrumento jurídico (Decreto Ejecutivo, Ordenanza, Resolución o escritura
pública) que establece la creación de la Empresa Púbicas, se debe señalar el nombre o
denominación de la empresa que siempre ira con la indicación de “Empresa Pública” o la sigla
de “EP”; el domicilio, el objeto social, su patrimonio en el que se detallarán los bienes muebles
o inmuebles que constituirán su patrimonio inicial; actualmente las Empresas Públicas del
gobierno central debe cumplir obligatoriamente con la Normativa Técnica Obligatoria para la
creación de Empresas Públicas dictada por la SENPLADES, la misma que posee aspectos de
trascendental importancia que debería incorporarse a la Ley.
61
La dirección y administración de las Empresas Públicas estará a conformado por el Directorio y
la Gerencia General adicionalmente se puede crear unidades requeridas para su desarrollo y
gestión; el directorio será el encargado de establecer las metas y políticas públicas y económicas
sociales de la empresa y las demás que se encuentran detalladas y se le asigne en la Ley, el
Reglamento General que hasta la actualidad no se ha dictado y la reglamentación interna, la
misma que debe ser aprobada legalmente. El Gerente General será designado por el directorio
será el encargado de ejercer la representación legal, judicial y extrajudicial de la empresa, es el
responsable de la gestión empresarial, administrativa, económica, financiera, comercial, técnica
y operativa.
2.6.3.2 Régimen Jurídico de las Empresas Públicas
El régimen jurídico de las empresas públicas está enmarcado en el Derecho Público, la
legislación la encontramos principalmente en la Ley Orgánica de Empresas Públicas, La Ley
Orgánica de Panificación y Finanzas, la Ley Orgánica del Sistema Nacional de Contratación
Pública, la Ley Orgánica de Servicio Público, y demás leyes y reglamentos de Derecho Público
y Derecho Privado que le son aplicables; esta última resulta ambigua por que parecería limitar el
Derecho Administrativo.
“No hay que confundir el alcance de la jurisdicción del estatus “administrativo” de las
instituciones y de las Empresas Públicas con la normativa sustancial civil, que en todos los
casos es aplicable al Estado y sus instituciones a falta de normas expresas de Derecho Público.
Es decir, según la norma general de Derecho Público, en los temas no regulados expresamente
se aplica la norma civil, mercantil, financiera, bancaria, etc. del derecho común”. (Peréz E. ,
2010, pág. 14)
Las Empresas Públicas como es lógico deben someterse a la jurisdicción contenciosa
administrativa que es la competente para conocer y resolver los problemas, las demandas y
recursos derivados de actos, contratos o hechos administrativos, reglamentos expedidos,
suscritos o producidos por las entidades del sector público.
62
Las Empresas Públicas “funcionan como sociedades de derecho público, lo que no significa que sean
estrictamente sociedades, pero funcionan como si lo fueran, pero enmarcadas en el derecho privado solo
para su gestión general, y enmarcadas en normas especiales de derecho público para la gestión
especifica; funcionan sin la libertad de actuación que concede el derecho privado". (Salgado Valdez,
2010). Estas instituciones deben dar como resultado una gestión ágil y eficiente, debe
desarrollarse con un espíritu empresarial, con la selección técnica y responsable de su personal y
con la autonomía de gestión para alcanzar los objetivos que benefician a la sociedad en general.
Las Empresas Públicas tienen capacidad asociativa para alcanzar sus fines sociales; pueden
constituir todo tipo de asociación, alianzas estratégicas, sociedades de economía mixta con
sectores públicos o privados en el ámbito nacional o internacional, adquirir acciones o
participaciones en empresas nacionales o extranjeras, inclusive el ámbito de la economía
popular y solidaria, siempre y cuando sea el socio mayoritario según lo dispone el artículo 315
de la Constitución de la República, vigente.
2.6.3.2.1 El Régimen Laboral de las Empresas Públicas
La Ley Orgánica de Empresas Públicas en relación a la gestión del talento humano esta
normada por lo establecido por el Código de Trabajo y la Ley Orgánica de Servicio Público, de
acuerdo con la Constitución de la Republica expedida en el 2008, distingue y hace una
diferenciación entre los servidores públicos, obreros y trabajadores.
La LOEP, en su capítulo cuarto manifiesta que la prestación de servicios de talento humano de
las Empresas Públicas se someterá de forma exclusiva conforme a los principios, políticas y
normas contenidas en la Ley precitada, a las leyes que regulan la administración pública y a la
Codificación del Código del Trabajo. El Directorio es el encargado de establecer las normas
internas de administración del talento humano regulando los procesos de ingreso, ascenso,
promoción, régimen disciplinario vacaciones y remuneraciones de su talento humano.
Establece una clasificación del talento humano de la siguiente manera:
63
Servidores Públicos de Libre Designación y Remoción quienes tendrá un nombramiento
y no tendrán relación laboral con la Empresa Pública.
Servidores Públicos de Carrera que serán designados por nombramiento en base a Ley y
las políticas de la empresa.
Obreros, tendrán contrato de trabajo amparado en las disposiciones del Código de
Trabajo.
En este punto es importante señalar el análisis que realiza el doctor Fabián Jaramillo Villa es su
obra Análisis Crítico de Régimen Jurídico de las Empresas Públicas en el Ecuador en relación
al artículo 32 de la Ley Orgánica de Empresas Publicas.
“(…) parte importante de la recuperación del Estado como agente conciliador de los intereses
sociales, está el distinguir los ámbitos jurídicos especializados, en este caso se estima que al ser
servidores públicos y al existir una norma que regula la carrera administrativa y los procesos de
selección, clasificación, régimen disciplinario y demás vinculados con la administración del
talento humano, debe ser precisamente la LOEP la norma que tiene también que aplicarse a las
Empresas Públicas, tanto para el personal de libre remoción, como para el personal de carrera
administrativa; y los jueces competentes para conocer las demandas sobre las controversias
derivadas de su aplicación deberían ser al igual que para el resto del sector público, los jueces
de lo contencioso administrativo” (Jaramillo Villa, 2011)
La Constitución de Ecuador, vigente en su Art. 229 establece que el sector público comprende
Art. 229.- Serán servidoras o servidores públicos todas las personas que en cualquier forma o a
cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un cargo, función o dignidad dentro del
sector público.
Los derechos de las servidoras y servidores públicos son irrenunciables. La ley definirá el
organismo rector en materia de recursos humanos y remuneraciones para todo el sector público
y regulará el ingreso, ascenso, promoción, incentivos, régimen disciplinario, estabilidad,
sistema de remuneración y cesación de funciones de sus servidores.
Las obreras y obreros del sector público estarán sujetos al Código de Trabajo.
En las Empresas Públicas se reconoce el derecho a huelga con las restricciones establecidas en
el Art. 326 de la Constitución, es decir que se prohíbe la paralización de los servicios públicos y
64
la de los sectores estratégicos, acto que en la actualidad incluso se encuentra regulado por la
normativa penal. Según lo contemplado en el Art. 328 de la Ley precitada; en estas sociedades
estatales no habrá reparto de utilidades ni excedentes resultantes de la gestión empresarial.
2.6.3.2.2 Régimen de Contratación
La Ley de Empresas Públicas en su capítulo V, establece las disposiciones generales que regirán
el sistema de contratación en las Empresas Públicas.
Art. 34.- Todo proceso de contratación de obras, bienes y servicios, incluidos los de
consultoría, así como las contrataciones en actividades de prospección, exploración,
explotación, refinación, comercialización, industrialización, de los recursos hidrocarburíferos,
las contrataciones de bienes de carácter estratégico necesarias para la defensa nacional, que
realicen las Empresas Públicas, están sujetas al Plan Nacional de Desarrollo, con observancia
del presupuesto nacional y empresarial” (Ley Orgánca de Empresas Públicas, LOEP, 2009, pág.
15); además deberán contar con un Plan Estratégico y Plan Anual de Contratación
debidamente aprobados.
Las Empresas Públicas a fin de lograr alcanzar los objetivos sociales para los que fueron creadas
requiere contratar bienes, servicios y la ejecución de obras los mismos que se regirán por la Ley
Orgánica del Sistema Nacional de Contratación Pública, su Reglamento y las disposiciones
administrativas aplicables; esta Ley contempla un régimen especial dictado por el Presidente
de la República en el Reglamento General a la LOSNCP, el 12 de Agosto del 2008, así como el
Reglamento Sustitutivo de 30 de Abril de 2009 este reglamentado es dictado exclusivamente
para los contratos del Estado incluyendo a las Empresas Púbicas, que solo se aplica para
adquisiciones de bienes, obras y servicios relacionados con el giro social de la empresa. Además
para regular su proceso de contratación se dictó las Normas para el Giro de Negocios de
Sociedades Públicas, dictado mediante la Resolución 51 del Instituto Nacional de Contratación
Pública contenida en el Registro Oficial 612 de 6 de enero de 2012
La Ley establece adicionalmente un régimen especial en los casos que las empresas púbicas
hubieres suscrito contratos o convenio como alianzas estratégicas, asociaciones, consorcios u
65
otros de naturaleza similar, serán estos últimos señalados los que establezcan los procedimientos
de contratación y su norma aplicable. Estas disposiciones y que corresponden únicamente cundo
se determine si se refiere al giro específico del negocio o al giro común. Esta determinación
deberá determinarse en los casos que ello proceda. Las contrataciones con las Empresas
Públicas de ámbito nacional deben realizarse de manera desconcentrada.
Dentro de la normativa que regula el proceso de contratación de las Empresas Públicas la Ley
Orgánica de Contratación Pública señala que:
Art. 2.- Régimen Especial.- Se someterán a la normativa específica que para el efecto dicte el
Presidente de la República en el Reglamento General a esta Ley, bajo criterios de selectividad,
los procedimientos precontractuales de las siguientes contrataciones:
8. Los que celebren el Estado con entidades del sector público, éstas entre sí, o aquellas con
Empresas Públicas o empresas cuyo capital suscrito pertenezca, por lo menos en el cincuenta
(50%) por ciento a entidades de derecho público o sus subsidiarias; y las empresas entre sí.
También los contratos que celebren las entidades del sector público o Empresas Públicas o
empresas cuyo capital suscrito pertenezca por lo menos en cincuenta (50%) por ciento a
entidades de derecho público, o sus subsidiarias, con empresas en las que los Estados de la
Comunidad Internacional participen en por lo menos el cincuenta (50%) por ciento, o sus
subsidiarias.
El régimen especial previsto en este numeral para las Empresas Públicas o empresas cuyo
capital suscrito pertenezca, por lo menos en cincuenta (50%) por ciento a entidades de derecho
público o sus subsidiarias se aplicará únicamente para el giro específico del negocio; en cuanto
al giro común se aplicará el régimen común previsto en esta Ley. La determinación de giro
específico y común le corresponderá al Director General o la Directora del Servicio Nacional
de Contratación Pública. (Ley Órganica del Sistema Nacional de Contratación Pública , 2010)
2.6.3.2.3 Régimen Económico
La Constitución reconoce un sistema económico social y solidario; el que reconoce al ser
humano como sujeto y fin,, desarrollando una relación dinámica y equilibrada entre sociedad,
Estado y mercado en armonía con la naturaleza; y tiene por objeto principal garantizar la
producción y reproducción de condiciones materiales e inmateriales que posibiliten el buen
66
vivir. A fin de alcanza este fin ha contemplado la existencia de organizaciones económicas
públicas como lo son las Empresas Públicas
Y también por el Sistema Nacional Descentralizado de Panificación Participativa que está
conformado por un Concejo Nacional de Planificación, que integrara a los distintos niveles de
gobierno, con participación ciudadana, y tendrá una secretaria técnica, que los coordinara,
actualmente la Secretaria Nacional de Planificación y Desarrollo, SENPLADES; este concejo
tiene por objeto dictar los lineamientos y políticas que orienten el Plan de Desarrollo. El Plan de
Desarrollo que de acuerdo al artículo 280 de la Constitución se manifiesta textualmente que es:
Art. 280.- El Plan Nacional de Desarrollo es el instrumento al que se sujetarán las políticas,
programas y proyectos públicos; la programación y ejecución del presupuesto del Estado; y la
inversión y la asignación de los recursos públicos; y coordinar las competencias exclusivas
entre el Estado central y los gobiernos autónomos descentralizados. Su observancia será de
carácter obligatorio para el sector público e indicativo para los demás sectores. (Constitución
de la República de Ecuador , 2008, pág. 166)
La normativa que regula los ingresos del Estado está recogidos en el Código Orgánico de
Planificación y Finanzas Publicas, COPFP. Esta es una suma de estrategias que busca concretar
objetivos de desarrollo humano, estableciendo políticas, estrategias y metas gubernamentales
que fortalecen la estructura productiva, con competitividad, justicia y equidad social o solidaria;
su vinculación favorable e inteligente con el mercado mundial; que es un plan participativo,
sobre la base de un proceso de participación y consulta ciudadana.
La Ley Orgánica de Empresas Públicas, atribuye características especiales a estas empresas en
su actividad económica uno de estas características es dotarle de una patrimonio es el que
establece que estará formado por las acciones, participaciones, títulos habilitantes, bienes
tangibles e intangibles y demás activos o pasivos que posean tanto al momento de su creación
como en el futuro principios establecidos en los artículos 5 y 38 de la ley precitada. A
consideración del doctor Efraín Pérez, estas empresas no tienen capital en el sentido jurídico del
término, sin embargo si tienen patrimonio, por lo tanto activos y pasivos
67
Las Empresas Públicas a través de las actividades económicas que realicen deben buscar
generar excedentes o superávit, los que deberán ser utilizados en el cumplimiento de sus fines y
objetivos, estos pueden reinvertirse en la misma empresa o subsidiarias y la creación de
unidades de negocio para cumplir son su Plan Estratégico y Planes Operativos y asegurar su
vigencia y participación en el mercado a fin de garantizar su desarrollo; los excedentes no
reinvertidos se transfiere al Presupuesto General del Estado conforme lo dispuesto en el artículo
315 de la Constitución de la Republica.
En estas instituciones no es procedente la utilización del término utilidad o ganancia debido a
que involucran o se califican como fines de lucro repartible entre los socios y las Empresas
Públicas están destinadas a brindar servicios públicos y manejar los sectores estratégicos del
país lo que significa que tienen una finalidad social es decir no buscan rentabilidad, el lucro o la
ganancia.
Existen Empresas Públicas destinadas a brindar únicamente y exclusivamente servicios
públicos, en estas instituciones predomina la búsqueda de rentabilidad social a favor de las
cuales el Estado puede constituir subvenciones y aportes estatales que garanticen la continuidad
del servicio público. “Las subvenciones y aportes se destinaran preferentemente para la expansión de
los servicios públicos en las que exista déficit de los mismos o para los sectores de atención prioritaria”.
(Ley Orgánca de Empresas Públicas, LOEP, 2009, pág. 19)
Las Empresas Públicas para cumplir sus fines u objetivos podrán crear condiciones adecuadas
que permitan alcanzar una estabilidad financiera, generar recursos propios evitando convertirse
en una carga económica para el Estado; es así que el Art. 42 de la Ley de Empresas Públicas
permiten que estas instituciones adopten formas de financiamiento como: ingresos provenientes
de la comercialización de bienes y prestación de servicios, así como otros emprendimientos;
rentas de cualquier clase que produzcan los activos, acciones, participaciones; acceso a los
mercados financieros, nacionales o internacionales, a través de emisión de obligaciones,
titularizaciones, contratación de créditos; beneficio de garantía soberana; inyección directa de
recursos estatales, reinversión de recursos propios; entre otros, en el Banco Central del Ecuador
se crearan cuentas especiales para el manejo de los depósitos de las Empresas Públicas.
68
En los asuntos relacionados con la inversión de las Empresas Públicas se debe considerar que:
Los recursos de inversión se deben canalizar hacia mejoras técnicas que garanticen su
autogestión, sostenibilidad y rentabilidad financiera. Se debe cumplir con parámetros de calidad,
regulaciones y mecanismos, que generen mejoras en sus sistemas de recaudación y reduzcan sus
costos de operación. Se debe demostrar, además del cumplimiento de parámetros de eficiencia y
calidad, la rentabilidad económica de las empresas principalmente la rentabilidad social.
Es importante que en la política económica de las Empresas Públicas se desarrolle en base a una
buena planificación y un buen programa de crecimiento, los gastos que realicen deben ser
racionales y para así poder generar excedentes y recursos propios optimizando la inversión, y
que aquellos excedentes puedan financiar proyectos sociales prioritarios en sectores sociales
vulnerables.
2.6.3.2.4 Régimen Tributario y de Control
El régimen tributario que corresponde a las Empresas Publicas es el mismo que corresponde a
las instituciones y organismos del sector público, esto incluye las exoneraciones respecto al
pago de regalías, tributos u otras compensaciones de las contempladas en Código Tributario y
en la Ley de Régimen Tributario Interno principalmente las establecidas en sus artículos 9, 35,
54; y demás leyes reglamentos o normativas que le fueren aplicables, siempre y cuando se
encuentren registrados en el Registro Único de Contribuyentes y lleven la contabilidad de la
forma contemplada en el Código Tributario y demás Leyes.
Art. 35.- Exenciones generales.- Dentro de los límites que establezca la ley y sin perjuicio de lo
que se disponga en leyes orgánicas o especiales, en general están exentos exclusivamente del
pago de impuestos, pero no de tasas ni de contribuciones especiales:
1. El Estado, las municipalidades, los consejos provinciales, las entidades de derecho
público, las Empresas Públicas constituidas al amparo de la Ley Orgánica de
Empresas Públicas y las entidades de derecho privado con finalidad social o pública;
(Código Tributario, 2013)
69
La Contraloría General del Estado es la encargada del control y auditoria de las Empresas
Públicas, es el órgano competente para coordinar, dirigir y aplicar el sistema administrativo de
las Empresas Públicas que podrá ser realizado mediante la realización de auditorías interna,
externa y el control interno. El control externo se realizara mediante una auditoría financiera a
través de empresas especializadas en cada industria o sector calificadas para el efecto. La
auditoría interna es la encargada de realizar el control previo y concurrente.
La Superintendencia de Control de Poder del Mercado también es un organismo que vigila a las
Empresas Públicas en su normativa legal menciona que:
Art. 33.- De los órganos, instituciones y Empresas Públicas.- Los organismos, instituciones
públicas, órganos de control, Empresas Públicas, de economía mixta, entidades públicas,
gobiernos autónomos descentralizados, dentro de su potestad normativa, respecto de su
contratación y de las prestaciones de servicios públicos realizadas en mercados relevantes de
libre concurrencia, respetarán y aplicarán los principios, derechos y obligaciones consagrados
en la presente Ley. (Ley de Control del Poder del Mercado, 2013)
2.6.3.2.5 El papel de la Secretaria Nacional de Planificación y Desarrollo en las
Empresas Públicas
La Secretaria Nacional de Planificación y Desarrollo, SENPLADES, a través de las Secretaria
de Cambio Institucional, se encarga de velar por la gestión empresarial y la planificación de las
Empresas Públicas, principalmente las que son creadas por Decreto Ejecutivo, ya que es
miembro principal de sus Directorios, esta institución busca brindar asesoría técnica y jurídica a
las Empresas Públicas para lo cual creó la Dirección de Representación en Directorios y
Empresas Públicas actualmente Coordinación General de Empresas Públicas que está destinada
a:
Asesorar a las autoridades institucionales en la toma de decisiones en los directorios de
los cuerpos colegiados, Empresas Públicas y consejos en los que participa.
Fomentar una gestión empresarial pública coherente promoviendo la eficiencia y la
búsqueda de rentabilidad económica y social; a través del diseño de políticas de gestión
70
empresarial pública y la asesoría a las autoridades institucionales, en los que tiene
representación.
La Coordinación de Empresas Públicas tiene como “responsabilidad el planteamiento de
directrices para mejorar la gestión de las Empresas Públicas en los ámbitos de gobierno
corporativo, direccionamiento estratégico, administración del talento humano gestión financiera
contable, entre otros”. (SENPLADES, 2013), se ha convertido en un asesor de la Función
Ejecutiva que busca el desarrollo delas Empresas Públicas y por lo tanto del Estado.
2.6.3.2.6 Régimen Societario
Las Empresas Públicas son empresas regidas por el Derecho Público, la normativa de la Ley de
Compañías que corresponde al Derecho Privado le es aplicable en parte, estas empresas son de
propiedad absoluta del Estado que es el titular de su patrimonio. El Estado puede constituir
compañías de economía mixta en las que tenga mayoría accionaria para poder dirigir la gestión
administrativa de las empresas mixtas, es decir intervenir en las decisiones, opiniones, dirigir el
rumbo de la empresa, participar y asumir la administración económica logrando que sus
decisiones siempre prevalezcan, busca tener el control total de la empresa generalmente en
todos los ámbitos.
A fin de garantizar el cumplimiento de los fines sociales de las Empresa Públicas se han
establecido políticas sociales y económicas que promuevan su desarrollo y eficiencia es así que
la Ley contempla actos o figuras societarios como la Fusión, la Absorción, la Escisión, la
Transformación; generalmente cada una de estas debe contar con una motivación del Directorio,
del Presidente o del Organismo de Planificación Nacional; estas responderán solidariamente por
las obligaciones generadas por estos actos societarios que en todos los casos aplicaran las
normas contenidas en la Ley de Compañías, la normativa de derecho privado le otorga mayor
libertad a las empresas privadas lo que no sucede con la Empresas Públicas.
Uno de las etapas importantes en la vida de una empresa es el proceso liquidación debido a la
finalización de sus operaciones debe cumplir con varias la formalidades que establece la Ley y
71
lo que está ha sido considerada en la L.OE.P de las Empresas Publicas, está contemplada en el
título IX de la Ley, el mismo que manifiesta que:
Art. 55.- Cuando una Empresa Pública haya dejado de cumplir los fines u objetivos para los que
fue creada o su funcionamiento ya no resulte conveniente desde el punto de vista de la economía
nacional o del interés público y siempre que no fuese posible su fusión, el ministerio o
institución rectora del área de acción de la Empresa Pública o la máxima autoridad del
gobierno autónomo descentralizado propondrá al Directorio de la empresa su liquidación o
extinción.
La decisión de la liquidación de las Empresas Públicas es responsabilidad del órgano público
que expidió el acto administrativo de su creación, para el proceso de liquidación se observaran
las formalidades que determinaron su creación es decir se realizara a través de un Decreto
Ejecutivo, Resolución u Ordenanza Respectiva en la que se fijara la forma y términos de su
extinción y liquidación. Es menester mencionar que como norma supletoria en los procesos de
liquidación se aplicara las disposiciones pertinentes de la Ley de Compañías.
2.7. Pronunciamientos de la Procuraduría General del Estado
La Procuraduría General del Estado ha recibido varias consultas por parte de las Empresas
Públicas creadas por decreto ejecutivo y otras Empresas Públicas municipales en torno a la
aplicación de la normativa contenida en la Ley de Empresas Públicas de las cuales las más
relevantes son las que se detallan a continuación:
Consultas:
1.- "¿La Ley Orgánica de Empresas Públicas está comprendida dentro del Derecho Público, que establece
que solo se debe hacer o cumplir con lo que está escrito?
Pronunciamientos:
72
1.- La Ley Orgánica de Empresas Públicas es un cuerpo normativo que contiene normas de
Derecho Público, cuya aplicación se sujeta al principio de legalidad establecido en el artículo
226 de la Constitución de la República. ( Procuraduría General del Estado, Absolucion de
Consultas de Procuraduria General del Estado Parte 104, 2O11, pág. 10)
De la consulta citada anteriormente se destaca la primera pregunta que fue formulada en la
consulta menciona, aquí se ratifica al mencionar que la Ley Orgánica de Empresas Públicas es
una norma de Derecho Público, despejando la duda acerca de cuál es la normativa de
aplicación.
Consulta:
"¿Si los miembros del Directorio de EP-EMAPA-A que está constituido conforme hemos
referenciado; es decir, el Alcalde, los concejales, el representante de las juntas parroquiales
rurales y el representante de las organizaciones de trabajadores y empleados de EP-EMAPA-A,
tienen derecho a percibir dietas por las sesiones a las que asistan, en aplicación de lo señalado
en los Artículos 117 y 125 de la LOSEP?"
Pronunciamiento:
De conformidad con la Disposición General Tercera de la Ley Orgánica del Servicio Público,-
que determina la aplicabilidad de has prohibiciones de dicha ley orgánica para todas las
entidades y organismos del sector público previstos en el Art. 3 de dicha ley; el -Art. 18 de la
Ley Orgánica de Empresas Públicas que prescribe que serán servidores públicos todas las
personas que en cualquier forma o a cualquier título trabajen, presten servicios o ejerzan un
cargo, función o dignidad dentro de las Empresas Públicas, en aplicación de lo dispuesto en el
Art. 117 de la Ley Orgánica del Servicio Público y 265 de su reglamento, que prohíben a los
servidores públicos, incluidos los trabajadores del sector público, percibir dietas por su
participación en los mismos. (Procuraduria General del Estado, Absolucion Consultas de
Procuraduria General del Estado Parte 111, 2011, pág. 6)
En esta consulta se puede observar que persiste el desconocimiento de la Ley de Empresas
Públicas y las dudas referentes al directorio, se generan incluso en el relacionado a su
remuneración.
73
Empresas Públicas: Régimen Laboral y Administrativo de sus Servidores
Consulta:
1.- "¿Si el personal administrativo de carrera a los que se refiere el Art. 18, literal b) de la Ley
Orgánica de Empresas Públicas, (profesionales, secretarias, asistentes, técnicos en sus distintas
especialidades, de jefatura y personal operativo que no son de libre remoción y de los niveles
estructurales de la empresa) que labora en la Empresa Pública Provincial de Vivienda
COVIPROV E.P. (a quienes se les designó con acciones de personal, nombramiento, conforme a
las normas internas de administración del talento humano y no por contrato, anexo la normativa
interna), son servidores públicos, sujetos a la LOSEP o están sujetos a la normativa de la
Codificación del Código del Trabajo, del Ministerio de Relaciones Laborales o deben presentar
sus reclamos al Tribunal Distrital de lo Contencioso Administrativo?"; y,
Pronunciamientos
Considerando que el personal de servidores y obreros de las Empresas Públicas se encuentra
sujeto al régimen laboral establecido en el Código del Trabajo, de acuerdo con los artículos 17
y 18 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, y los pronunciamientos contenidos en oficios
Nos. 11004 y 11163 de 11 y 20 de diciembre de 2012, previamente referidos, el procedimiento
de sumario administrativo que establecen la LOSEP y su Reglamento General no es aplicable a
dicho personal.
El desahucio y el visto bueno son causas para la terminación del contrato individual de trabajo
según los artículos 169 numerales 8 y 9, 172 y 173 del Código del Trabajo.
Según concluí en mi pronunciamiento contenido en oficio No. 11163 de 20 de diciembre de
2012, "(...) la gestión del talento humano de la Empresa Pública se rige por la normativa que
para atender los requerimientos empresariales específicos expida el Directorio de la entidad,,
en aplicación del inciso segundo del artículo 17 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas,
normativa que debe guardar conformidad con esa Ley, el Código del Trabajo y las demás leyes
que rigen para toda la administración pública y que en consecuencia, está sujeta al control
posterior del Ministerio de Relaciones Laborales conforme al inciso final del citado artículo 17
de la Ley Orgánica de Empresas Públicas".
Por lo expuesto, en atención a los términos de sus consultas se concluye que, en virtud de que la
relación de las Empresas Públicas con sus servidores de carrera y obreros está sujeta al Código
del Trabajo, la terminación de dicha relación está igualmente sometida a las disposiciones de
74
ese cuerpo legal, así como a la normativa interna de la respectiva empresa expedida conforme,
al artículo 17 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas.
En consecuencia, la relación laboral de los servidores y obreros de las Empresas Públicas
terminará por desahucio conforme a los artículos 184, 624 y 625 del Código del Trabajo,
cuando el Inspector del Trabajo, a pedido de una de la partes notifique a la otra su voluntad de
dar por terminada la relación laboral; mientras que, si se configura alguna de las causales
establecidas en los artículos 172 y 173 del Código del Trabajo, se deberá solicitar el visto bueno
al Inspector del Trabajo. (Procuraduria General del Estado, Absolucion Consultas Procuraduria
General del Estado, 2013, pág. 9)
Respecto de la consulta anterior es necesario mencionar que si bien el régimen jurídico laboral
no es materia de esta investigación es importante citar la normativa que rige la relación de
funcionarios, servidores y trabajadores de la Empresa Pública debido a que existen múltiples
consultas formuladas a la Procuraduría General del Estado en la que mantiene el criterio, que la
relación laboral de los servidores y obreros de las Empresas Públicas se rige por el Código del
Trabajo sin embargo los funcionarios de la empresa están sometidos a la Ley Orgánica de
Servicio Público, esta ha sido uno de los problemas más relevantes que ha presentado la Ley de
Empresas Públicas y ha sido objeto de varios cuestionamientos.
Empresas Públicas: Contratación de Socios de Compañía De Economía Mixta
Consultas:
"¿Si, al no existir aún el Reglamento a la Ley Orgánica de Empresas Públicas, puede la
Empresa Pública que gerencia proceder a realizar la selección de socios a través de buscar
directamente las ofertas o condiciones más adecuadas para la ejecución del proyecto de
explotación del biogás a través de la formación una compañía de economía mixta?".
Pronunciamiento:
En atención a su primera consulta, se concluye que no obstante no se ha expedido aún el
Reglamento a la Ley Orgánica de Empresas Públicas, de conformidad con lo dispuesto en el
inciso segundo del artículo 35 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, no procede que una
Empresa Pública realice la selección de socios para la constitución de una compañía de
75
economía mixta, de manera directa, sino que deberá cumplir con el concurso público exigido en
la disposición legal antes referida. (Procuraduría General del Estado, Absolucion Consultas de
Procuraduria General del Estado Parte 114, 2012)
A consideración del investigador esta se constituye en una de las consultas con más relevancia,
debido a que es totalmente cierto que la Ley Orgánica de Empresas Públicas no tiene un
reglamento de aplicación si bien la Ley intenta abarcar todo la normativa de aplicación y gestión
es necesario que se dicte un reglamento que garantice su efectiva aplicación, evitando así la
generación de dudas e incertidumbres entre los directivos, administradores y servidores y
trabajadores de las Empresas Públicas
Las consultas formuladas a la Procuraduría General del Estado son varias y abarcan distintos
aspectos en tormo a las Empresas Públicas, contemplan temas de gobierno, en relación a la
subrogación de sus directivos o administradores, al pago de los tributos y sus exoneraciones, a
la adquisición de créditos y el endeudamiento público de las mismas; otra gran incógnita es la
amplitud de su objeto social y el desarrollo de sus actividades.
2.8. Breve estudio de la situación de las Empresas Públicas a nivel Internacional
La Empresas Públicas o estatales extranjeras, en cuanto tienen personalidad jurídica de
derecho público, siguen las reglas que les aplican a estas personas jurídicas. El Instituto de
Derecho Internacional, en su sesión de Copenhague (1897), tomo el acuerdo en este mismo
sentido que dice lo siguiente: “Las personas morales públicas reconocidas por el Estado donde
han nacido, son reconocidas de pleno derecho en todos los demás Estados”. (Pérez Camacho,
2007, pág. 596)
2.8.1 La situación de las Empresas Públicas en España
La Empresa Pública en España tiene un fuerte desarrollo con las dos dictaduras militares de
derechas, las de los generales Primo de Rivera y Franco (en el segundo caso, sobretodo en el
período 1941-1960) pero en este país destaca una fuerte política de privatizaciones que se inició
76
con la llegada al Gobierno de un partido socialista, especialmente desde 1993. (Gámir Casares,
2005, pág. 136)
La Constitución Española de 1978, reconoce la libertad de empresa en el marco de la economía
de mercado adicionalmente establece que los poderes públicos garantizan y protegen su
ejercicio y la defensa de la productividad, de acuerdo con las exigencias de la economía general
y de la planificación; las mismas que están subordinada al interés general.
Reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Establece que mediante ley se podrá
reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio,
y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exige el interés general, además
establece que los poderes públicos promoverán eficazmente las diversas formas de participación
en la empresa y fomentarán, mediante una legislación adecuada. Proclama un orden económico
justo y social; además la protección de todos los españoles en ejercicio de los derechos humanos
y el desarrollo de la economía para asegurar una vida digna y el establecimiento de una sociedad
democrática.
Se considera que una empresa es pública para las autoridades españolas cuando: la
administración pública posee al menos el cincuenta por ciento del capital inicialmente o las
administraciones públicas no tienen una participación mayoritaria sino que controla en efecto la
explotación de la empresa aunque no existe una definición concreta y de validez general.
El desarrollo del sector público empresarial en España, tiene su origen en el Instituto Nacional
de Industria en 1941 creado con el propósito de impulsar la creación de nuevas industrias y
solucionar problemas del país español; las sociedades tuteladas por esta entidad fueron
gestionadas en sus distintos ámbitos bajo la figura de la sociedad anónima incluso aquellas en
las que el Estado era el único socio y su capital está formado íntegramente de aporte estatales.
En el año de 1958 se aprobó la Ley de Entidades Estatales Autónomas (actualmente derogada),
la misma que establecía una clasificación de las distintas formas de Empresas Públicas, pero no
puede confundirse en ningún caso con un estatuto o ley marco de contenido general, de la
Empresa Pública, fue dictada para establecer un sistema ordenado de control interno de estas
entidades y define a las empresas como nacionales y no como públicas para disfrazar la
77
terminología pues eran “Entidades de derecho privado creadas para la realización directa de
actividades industriales, mercantiles, de transporte y otras análogas de naturaleza y finalidades
predominantemente económicas” (García de Enterría & Sánchez Morrón, 1981, pág. 217)
En la Ley III del Plan de Desarrollo de 1972 se dispuso la creación de una Ley dirigida a las
Empresa Públicas la misma que hasta la actualidad no es una realidad. La oportunidad más
visible de crear una normativa jurídica dirigida a estas instituciones en España fue en los Pactos
de la Moncloa en el año de 1977, la cual no llego a concretarse. Se puede considerar que la Ley
General Presupuestaria norma las actividades de las Empresas Públicas independientemente de
la Ley individual de cada una sin perjuicio de otra normativa que le sea aplicable.
Las circunstancia políticas, económicas, jurídicas y sociales de este país le han motivaron a
tomar decisiones político - económicas e industriales que han afectado directa e indirectamente
al país español principalmente a raíz de su integración a la Comunidad Europea y con la
aparición y desaparición de organismos y empresas estatales reguladas en la actualidad por la
Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI) que se constituye en el único grupo
empresarial de titularidad estatal. Se añaden otros organismos: como la Dirección General del
Patrimonio del Estado (DGPE), bajo el control del Ministerio de Hacienda, la SEPPA (Sociedad
Estatal de Participaciones Patrimoniales)
La Sociedad Estatal de Participaciones Industriales (SEPI), es una entidad de derecho público,
cuyas actividades se ajustan al ordenamiento jurídico privado, adscrita al Ministerio de
Hacienda y Administraciones Públicas, con dependencia directa del ministro. Fue creada en
1995, por Real Decreto Ley 5/1995, de 16 de junio, posteriormente aprobado como Ley 5/1996,
de 10 de enero de 1996, de Creación de determinadas Entidades de Derecho Público. Su
constitución se materializó, en el marco de un proceso de reordenación y modernización del
sector público empresarial su papel era intervenir en el desarrollo de las actividades
prioritarias se rige en sus actuaciones por el ordenamiento jurídico privado, civil, mercantil y
laboral, si bien le resulta de aplicación determinada normativa pública. La pertenencia del
Grupo SEPI al sector público determina que este organismo y sus empresas estén sometidos a
los mismos procedimientos de control que cualquier otra institución del sector público.(SEPI,
2014)
78
La tendencia hacia la expansión del sector público empresarial en España no ha sido solo un
fenómeno de la Administración Central sino también de la Administración Local, existe un
número exagerado de sociedades estatales de las cuales resulta necesario su extinción, la
desinversión o agilización, la liquidación, además de la fusión o supresión bajo el criterio de
que: “No se puede mantener la telaraña de entidades con más gastos que ingresos se reclaman
que se reduzca el peso de la Administración Pública y, sobre todo, de las Empresas Públicas,
como uno de los requisitos para que España vuelva a crecer.” (Expansión. Com, 2013), por lo
que se cree que:
Todas las Empresa Públicas tienen que ganar dinero, a menos que actúen en un campo en el que
las pérdidas sean juzgadas convenientes por motivos sociales; si tales pérdidas se creen
necesarias, deberían ser financiadas directamente a costa del presupuesto; si las compañías
públicas actúan en competencia con privadas que ganan dinero, las pérdidas no serían
justificables y las compañías deben ser disueltas o cedidas. (Gámir Casares, 2005)
El país español maneja las Empresas Públicas a través de holdings públicos que dependen del
Ministerio de Industria que están conformadas por empresas rentables y en algunos casos se las
ha considerado como hospital de empresas privadas en crisis. El principio de que la Empresa
Pública exista sólo estaba justificado cuando no existe iniciativa privada y la utilidad resulta
inferior al beneficio social y se pretendía evitar los monopolios. Someten sus relaciones con
terceros al Derecho Privado y cuya actividad tenga carácter comercial, industrial o financiera.
España inicio un proceso de privatización en junio de 1996 con el Programa de Modernización
del Sector Público Empresarial del Estado lo que implicó un cambio importante en la política
de Empresa Pública que buscaba la reducción del sector público empresarial, mejorar la
productividad y la correctas asignación de los recursos; hasta tal punto que a menudo se habla
de una fiebre para calificar esta estrategia de acelerada, el gobierno español traspaso parte de sus
participaciones a ciertas empresas, como consecuencia de esto el Estado español ya no tiene
participaciones en el petróleo, el gas natural o la siderurgia y poco está presente dentro de los
sectores del banco y de los seguros a diferencia de la Europa continental.
La política económica buscaba traspasar la gestión de estas instituciones al sector privado
llegando a la conclusión de que el destino de las empresas estatales es el sector privado. Las
79
empresas que están bajo en control de la administración central están progresivamente
reestructuradas y luego privatizadas. La política para los sectores cruciales (sectores
estratégicos) y de servicio público consiste en alargar campos de acciones y adaptarse a las
tecnologías más modernas.
En la legislación europea, la empresa pública como manifestación de la política económica se
somete a un sistema comunitario con carácter general de las reglas de la competencia, igualdad
y no discriminación en el trato de la empresa privada, con esto busca desarrollar la libre
competencia y el trato equitativo con la empresa privada. La pluralidad de las normas de
Derecho Público regulan de manera incompleta su régimen jurídico en relación a su
presupuestario y patrimonio.
Las Empresas Públicas españolas adolecen de un régimen jurídico propio, sino que está
regulada por una serie de normas fragmentadas, la Constitución Española del año 1978 deslinda
la subsidiariedad y reconoce un su papel principal en la economía de mercado tienen una
función antimonopolista, correctora del mercado y reequilibradora del desarrollo además estas
empresas carecen de un patrón estructural preestablecido y nítido, asumiendo diferentes formas,
contenidos y límites de actuación en función de las necesidades concretas que la administración
pública quiere satisfacer con su creación ante situaciones determinadas.
2.8.2 El Derecho Alemán en relación con las Empresas Públicas
Las Empresas Públicas en Alemania han tenido tres siglos evolución, en los años de 1740 a
1786 surgen las primeras Empresas Públicas en esta sociedad básicamente con un interés social
en inicios y posteriormente con un interés comercial debido a la corriente mercantilista que
buscaba promover la economía nacional.
La creación de Empresas Públicas tuvo el lugar en el marco de las acciones de superación de
las consecuencias del conflicto armado y la reconstrucción económica, incluso la teoría liberal
apoyaba la intervención del Estado en la economía pero no de manera radical por la constante
presencia de monopolios, pero esta corriente produjo una sensible reducción de Empresas
80
Públicas, el Estado estaba encargado de la administración técnica y económica de ciertas
empresas manejadas bajo el criterio de que estas instituciones buscaba el bien común.
Posteriormente se manifiesta que la existencia de estas empresas solo se justifica por la
existencia de algún interés importante, el mismo que no puede ser satisfecho de otra manera que
con la creación de Empresas Públicas. Es necesario mencionar que la actividad de las Empresas
Públicas no se evidenciaba con la misma magnitud en todos los sectores de la economía.
La Empresa Pública se convierte en un instrumento de organización social del Estado,
convirtiéndose las Empresas Públicas en herramientas para la ejecución de la política social del
gobierno. Esta legislación considera que la Empresa Pública puede perseguir un amino de lucro
en el marco del fin público que se le haya asignado, la búsqueda del interés económico no puede
convertirse en un fin es si mismo dado que el fin primordial es el interés general o social.
El estado debe desempeñar una función esencial de responsabilidad y control en el régimen
administrativo de las Empresas Públicas dado que ese control le hará responsable de las
actividades que estas empresas realizasen.
La Constitución de la República Federal Almena y la Ley Fundamental de 1949, son poco
explicativas respecto a las Empresas Públicas, la evolución de la misma no busca orientarlas a
uno u otra dirección. A criterio de (Scheving, 1891) se creer que “Por lo tanto no existe en la
República Federal Alemana un auténtico régimen constitucional de la Empresa Pública”.
Existe la ausencia de un derecho general para estas empresas. Para su creación es necesaria la
existencia de una Ley o un acto en base a una ley, en relación a las sociedades en las que las
Empresas Públicas deseen tener participación tienen plena capacidad de intervenir sin necesidad
de autorización legal. Unas de las peculiaridades del Derecho Alemán en relación con las
Empresas Públicas es que la forma jurídica mayormente utilizada es la figura de la Sociedad
Anónima y además su constitución es compleja y costosa. Se observa una igualdad de trato
entre las Empresas Públicas y privadas ampliamente practicada.
81
En el Estudio realizado por la doctora Encarnación Montoya Martín denominada: Las garantías
de la instrumentalidad de las Empresas Públicas sometidas al Derecho Privado; realiza un
análisis acerca de las Empresas Públicas en Alemania de las cuales se puede establecer como
conclusiones más relevante que:
(Montoya Martín, 1995), dice:
“la legislación ordinaria posee algunos lineamientos que limitan la discrecionalidad de la
Administración Pública, regula su control e influencia en base al principio constitucional de la
legítima democracia que persigue garantizar la satisfacción del fin público y su vinculación con
la Empresa Pública con la Administración”.
La Ley Fundamental de Bonn de 1949 define al Estado como un Estado Social, reconoce los
derechos y libertades individuales junto a otras formas de economía pública en el marco de un
sistema democrático y de una economía de mercado; las Empresas Públicas se convierten en
instrumentos de la organización del Estado Social, pero no se configura como un fin del Estado
Social en sí mismo. El Estado tiene la capacidad de crear Empresas Públicas para la ejecución
de políticas públicas que tienen por objeto una actividad de servicio público permanente basada
principalmente en los controles propios del Estado.
2.8.3 La Situación de las Empresas Públicas en Chile
La Constitución de Chile establece que el Estado y sus organismos podrán desarrollar
actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley de quórum calificado los autoriza.
En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común (derecho privado)
aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados
establezca la ley.
Al Presidente de la República le corresponde exclusivamente la iniciativa de crear empresas del
Estado suprimirlas y determinar sus funciones o atribuciones se rigen por un estatuto jurídico de
derecho público, el cual regula las funciones, potestades, organización, personal y patrimonio de
82
ese órgano estatal las que serán personas jurídicas de derecho público y operan bajo la
naturaleza propia de un órgano descentralizado de la Administración del Estado.
"la naturaleza jurídica y caracteres de las empresas del Estado es que éstas son creadas, nacen
a la vida del derecho, por la ley de quorum calificado, la que señala su naturaleza jurídica de
servicio público descentralizado funcionalmente, establece sus objetivos, sus funciones, su
estructura, incluidas sus autoridades y atribuciones de ellas, su régimen financiero, su régimen
de personal. Todas estas normas son de derecho público y por tanto toda empresa del Estado se
encuentra en la situación de ser aprobada por ley de quorum calificado, la que señala un
régimen de derecho público, lo que se ajusta estrictamente al artículo 19 N° 21 CPR. Por ser
servicios públicos, sólo pueden crearse por ley y señalarse sus objetivos, funciones, atribuciones
y autoridades también por ley”. (Dictamen N° 39, 1997)
Se considera Empresas Públicas aquellas en que el Estado es su dueño o tiene una participación
mayoritaria o la mayoría de los miembros del directorio o administración son parte del Estado,
son creadas para desarrollar actividades empresariales o participar en ellas. La Empresa Pública
cumple un rol empresarial público y social. La empresa pública es otro órgano estatal que se
crean por estimar que existe un fin o necesidad pública, colectiva o de interés general que se
debe satisfacer pero en ningún caso es de interés privado o particular.
En lo relativo a las empresas del Estado, es importante constatar que éstas operan en ambientes
competitivos y son administradas con criterios de mercado. Asimismo, en los casos en que las
empresas cumplen fines sociales, son total o parcialmente financiados con transferencias desde
el Gobierno Central a través del presupuesto debido a que la política declarada por el gobierno
en relación a las Empresas Públicas busca el mayor desarrollo económico.
El gobierno chileno posee alrededor de treinta empresas estatales algunas de las cuales tienen
sus filiales, las cuales han sido creadas y operan de acuerdo a sus propias leyes de creación las
mismas que regulan su funcionamiento; estas leyes son específicas a cada empresa en ellas se
determina la forma en la que se conformarán los directorios y la manera de relacionarse con el
Estado son instituciones que gozan de autonomía de gestión.
83
Chile poseen un organismo técnico del gobierno que es el Sistema de Empresas (SEP), cuya
función es coordinar, supervigilar y representar los intereses del Estado en empresas en que el
Estado sea socio, accionista o propietario, asesora a los diversos ministerios en el control de
gestión de las empresas que dependen de ellos, es un organismo que implementa prácticas de
gobierno corporativo. Las Empresas Públicas en Chile se rigen por el derecho privado y están
controladas y fiscalizadas por la Contraloría General de la República
“Pese a la creación del Sistema de Empresas Públicas (SEP) en 2001 y a algunas reformas
legales aprobadas desde entonces, el sector de Empresas Públicas se encuentra regulado por
una frondosa legislación, en la que dominan las normas particulares de las leyes que crearon
cada una de las principales Empresas Públicas, por sobre las normas de carácter general”
(Mladinic Alonso, 2005).
Las Empresas Pública en Chile además de la normativa de creación que rige su funcionamiento
deben someterse a: Ley de Probidad Administrativa, Ley Anual de Presupuestos, reglamentos e
instructivos que establecen políticas sobre aspectos tales como endeudamiento, inversiones,
negociaciones colectivas, remuneración de directores y a los pronunciamientos de los distintos
ministerios y organismos de control que se vinculen directa e indirectamente.
El Estado también desarrolla actividades empresariales a través de las sociedades estatales,
formadas por un órgano del Estado y particulares o por dos entes estatales, sobre la base de una
autorización legal especial que debe ser otorgada también mediante una ley de quorum
calificado. “Las sociedades estatales persiguen un fin público o de interés general, sin perjuicio de
aquél que pueda motivar a los particulares que, en su caso, concurran a su formación”. (Latorre Viviar,
2008)
Existen también criterios en contra de las Empresas Públicas en Chile por creer que buscan
afianzar un poder monopólico en donde el Estado es Juez y parte, consideran que se basa en una
legislación discriminatoria, injusta e ineficiente negativa para los intereses de ese país.
Creemos que el objetivo se logra abriendo todos los sectores productivos y de servicios a la
entrada de empresas privadas y eliminando toda franquicia a la empresa estatal, de modo que la
84
competencia sea en igualdad de condiciones y que sea el consumidor el que finalmente decida la
suerte de cada empresa. (Dittborn Julio & Martínez, 1948)
Es importante destacar que la Legislación Chilena hace una clara diferenciación entre las
empresas del Estado y las Sociedades del Estado para evitar equivocaciones y no confundirlas
entre sí:
Las “empresas del Estado” personas jurídicas estatales administrativas, creadas por ley e
integrantes de la Administración del Estado, cuya organización, regida por el derecho público,
es de tipo gerencial, y cuya actividad, regida por el derecho de los privados, es la producción de
bienes o la prestación de servicios para satisfacer necesidades públicas.
Las “Sociedades del Estado” son empresas estatales, pero no se denominan “empresas del
Estado”, pues éstas son sólo aquellas que integran la Administración del Estado como servicios
públicos de tipo comercial o industrial. Las “sociedades del Estado” pueden ser, pura y
simplemente, servicios públicos, que incluso han sido en su origen creados como servicios
fiscales o unidades dentro de un Ministerio. (Soto Kloss, 2001)
En el mensaje Nº 037-356 la presidenta Michelle Bachelet Jeria presidenta de la República de
Chile inicio un proyecto de ley que introduce perfeccionamientos en los regímenes de gobierno
corporativo de las empresas del estado y de aquellas en que éste tenga participación, las misma
que fue dada en Santiago de Chile el 20 de Marzo de 2008; manifiesta que: Chile es un ejemplo
regional en materia de regímenes de administración social y derechos societarios, pero que las
prácticas internacionales en estas materias están continuamente en evolución y modernización.
Siendo Chile un país que se define como plenamente inserto en la comunidad económica
internacional, y candidato a miembro de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico, OCDE, por lo que desea acompañar este desarrollo y, en consecuencia, asume la
necesidad de adecuar la legislación a los estándares internacionales en la materia considera que
es necesario avanzar en el perfeccionamiento del marco institucional de las empresas del Estado
y de aquellas en que éste tenga participación, fortaleciéndolas a las Empresas Públicas y así
lograr aumentar su transparencia y mejorar la calidad de la gestión y la supervisión de las
mismas.
85
2.8.4 La Empresa Pública en Colombia
La Constitución de la República de Colombia establece que le corresponde al Congreso hacer
las leyes, interpretarlas, reformarlas y derogarlas; así mismo crear o autorizar la constitución de
Empresas Industriales y Comerciales del Estado y sociedades de economía mixta; el Estado es
el encardado de fomentar de acuerdo con los planes y programas generales, las empresas,
industrias y actividades convenientes al desarrollo cultural, social y económico.
Colombia en su constitución considera que la actividad económica y la iniciativa privada son
libres pero legalmente delimitada, cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el
patrimonio cultural de la Nación enmarcada dentro de los límites del bien común, la libre
competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades. Considera que la
empresa, como base del desarrollo, tiene una función social que implica obligaciones. El Estado
es el encargado de estimular el desarrollo empresarial, impedirá que se obstruya o se restrinja la
libertad económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su
posición dominante en el mercado nacional.
Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado Colombiano fueron creadas en el gobierno
de Carlos Lleras Restrepo, en el año 1968, debido a las necesidades que la administración
pública, se buscaba modernizar las instituciones del Estado colombiano. El decreto 1050 de ese
mismo año dictado para la reorganización y funcionamiento de la administración pública, en su
artículo 6, las concibió como: “Organismos creados por la ley o autorizados por esta, que
desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial y de gestión económica, conforme a las
reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley…” (Escalante Gómez, 2012)
determinado que son personas jurídicas con autonomía administrativa y con un capital
independiente, constituido totalmente con bienes o fondos públicos comunes, los productos de
ellos, o el rendimiento de impuestos, tasas o contribuciones especiales. Estas entidades y por
definición legal y jurisprudencial, desarrollan funciones de naturaleza industrial o comercial y
de gestión económica, que no son tradicionalmente propias del Estado sino propias de los
particulares.
El gobierno del presidente Álvaro Uribe Vélez formulo un programa muy ambicioso en materia
de “remodelación del Estado”. Éste se conoció como “Programa de Renovación de la
86
Administración Pública” contenido en sus aspectos generales en el Documento CONPES No.
3248 de 2003 del Departamento Nacional de Planeación. Lo que se buscó con esta política fue,
básicamente, la construcción de un “Estado Gerencial” fundamentado en los siguientes pilares:
Austeridad, Eficacia y Eficiencia de los procesos, Gestión por resultados y Flexibilidad
Administrativa.
Las causas que el Estado Colombiano considera una justificación para la creación de las
Empresas Públicas son:
Cuando se trata de actividades que afectan la seguridad nacional, como el caso de fábrica de
armas.
Cuando se trata de actividades que afectan la estabilidad económica o social o que tiene una
incidencia determínate en los procesos productivos, como la explotación de hidrocarburos;
Cuando se trata de actividades que no obstante de ser necesarias, los particulares no muestran
interés en asumirlas, ya sea porque no sean rentables o porque involucran un capital del que no
disponen o porque la actividad genera un nivel tan alto de riesgo que no se compara con la
utilidad. (Herrera Robles, 2000, pág. 63)
También se considera que las causas de la creación de una Empresa Pública puede ser la
administración de un monopolio o ser un instrumentos para la atención de necesidades del
mercado, la ausencia de iniciativa de interés o posibilidad de los particulares o la intervención
en la economía buscando el interés social o para buscar recursos para financiar necesidades
esenciales del Estado que no puedan ser asumidas con las cargas tributarias.
El objeto de las Empresas Públicas no es únicamente la prestación de servicios industriales y
comerciales sino también la gestión económica. “Su objeto vas desde la prestación de servicios
públicos domiciliarios hasta la realización de actividades financieras, de transporte, explotación de
recursos naturales y más”. (Herrera Robles, 2011)
Las Empresas Públicas en Colombia son instituciones de derecho público, que se rigen por el
mismo, en su ámbito contractual, manejo presupuestario y función pública así como también en
relación a los privilegios propias de la Estado y de los establecimientos públicos. En Colombia
87
son escasos y de débil eficiencia los instrumentos de participación de la creación y dirección de
las empresas, los usuarios y consumidores son pocos y pequeños.
“El sistema legal es flexible en cuanto al tipo de organización que puede adoptarse para
constituirlas, pues se les da el carácter de establecimiento público, como de empresa comercial
o industrial del Estado o de sociedades mixtas y la asociación con organismos
descentralizados”. (Sáchica , 1981)
En conclusión el derecho Colombiano considera que las Empresas Públicas son organismos
creados por la ley que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercial y de gestión
económica tienen personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y capital
independiente. Las Empresas Industriales y Comerciales del Estado deben ser creados por Ley
expedidas por el Congreso de la República o por iniciativa del Presidente de la República. Las
actividades de industria y comercio se ejercen por tanto para conseguir un ánimo de lucro pero
para el beneficio en común.
Engler Quintero (Quintero Beltrán , 2006) considera que: “El Estado no puede desentenderse de las
necesidades no solo económicas sino sociales, de acuerdo al modelo de Estado Social de Derecho es
decir la Reducción de la riqueza en términos de equidad social”.
2.9. Definición de Términos Básicos:
2.9.1 Conceptos:
Administración
Actividad encaminada hacia la dirección de una organización en lo concerniente al cuidado de
los bienes y el patrimonio, a las operaciones vinculadas a la producción, comercialización,
control y manejo de las actividades que se encuentran relacionadas a las dos últimas, tales como
financieras (obtención de créditos, relaciones con instituciones bancarias, etc.) abastecimiento,
compra de bienes y servicios, manejo de personal (selección, liquidación de sueldos y jornadas)
88
relaciones laborales, estudio y análisis de mercado y condiciones de venta, cobranzas, análisis
de métodos de organización interna y coordinación de las diferentes partes de la empresa.
(Diccionario de Derecho II Edición, 2011, pág. 22)
Administración Pública
Acción del gobierno al dictar y aplicar las disposiciones necesarias para el cumplimiento de las
leyes y para la conservación y fomento de los intereses públicos y al resolver las reclamaciones
a que dé lugar el mandado. (Diccionario de Derecho II Edición, 2011)
Autonomía
Facultad de un Estado o comunidad humana a gobernarse por sí misma, mediante sus
leyes propias y autoridades elegidas de su seno. Potestad de la cual dentro del estado pueden
gozar municipios, provincias, regiones u otras entidades de él, para regir intereses peculiares de
su vida interior, mediante normas y órganos de gobierno propios. (Diccionario de Derecho II
Edición, 2011, pág. 45)
Comercio
Conjunto de operaciones de carácter lucrativo mediante las cuales se realizan el cambio
y distribución de mercancías, capitales y servicios. Si el cambio se verifica en el interior de un
país se llama comercio interior, si se hace con varios países recibe el nombre de comercio
internacional. (Colecciones Lumarso, s/a, pág. 30)
Competencia
La competencia no es otra cosa que una lucha económica entre unidades independientes
que en general solamente pueden determinar su respectiva posición teniendo presente la de las
demás unidades. La lucha se entabla entre empresas tanto del plano horizontal como del plano
vertical, entre sus consumidores y empresas. (Colecciones Lumarso, s/a, pág. 33)
89
Derecho Privado
Rama del ordenamiento jurídico que se ocupa básicamente de la regulación de las
relaciones entre los particulares y de los actos por ellos celebrados. (Diccionario de Derecho II
Edición, 2011, pág. 130)
EL Derecho Privado rige los actos de los particulares cumplidos en su propio nombre.
Predomina el individual frente al general del Derecho Público. (Cabanellas de la Torre,
Diccionario Jurídico Elemental, 2008)
Derecho Público
Conjunto de normas reguladoras del ordenamiento jurídico relativo al estado en sí y en
sus relaciones con los particulares y otros Estados. (Diccionario de Derecho II Edición, 2011,
pág. 130)
Conjunto de normas reguladoras del orden jurídico relativo al Estado entre sí, en sus
relaciones con sus particulares y con otros Estados. El que regla los actos de las personas
cuando se desenvuelven dentro del interés general que tiene por fin el Estado, en virtud de
delegación directa o mediata del poder público. (Cabanellas de la Torre, Diccionario Jurídico
Elemental, 2008)
Economía
El análisis de decisiones para elegir fines alternativos entre medios escasos, para
obtener la máxima satisfacción por el consumo, ahorro o la distribución, de diferentes bienes
y/o servicios entre los integrantes de un país o varios países. (Barrientos Olivares, 2009, pág.
58)
Empresa
Asociación de varias personas para la realización de obras materiales, negocios o
proyectos de importancia concurriendo comúnmente a los gastos que ofrezcan y participando
90
todos de las ventajas que reportares. Organismo que en mano de grupos de hombres asocian
dentro de sus normas a los factores de la producción llamados: Naturaleza, Capital y Trabajo
con el fin de competir en los mercados por su cuenta y riesgo y con la mira particular de una
ganancia. (Colecciones Lumarso, s/a, pág. 66)
Empresa Pública:
Están consideradas como autónomas donde el Estado actúa en forma directa creando
fondos. La Empresa Pública a más de lucrar sirve a la Patria por ser realizadora de servicios
públicos. El Estado crea demasiadas Empresas Públicas con capital propio, aumentando el gasto
público paralelamente, y al hacerlo va más allá de sus posibilidades. (Colecciones Lumarso, s/a,
pág. 66)
Estado:
Conjunto de los órganos de gobierno de un país soberano. Es la sociedad políticamente
organizada. Conjunto de órganos de la sociedad que ejercen el poder político. Sociedad
territorial jurídicamente organizada, con poder soberano, que persigue el bien común.
(Diccionario de Derecho II Edición, 2011, pág. 160)
Excedentes
Diferencia positiva entre lo que ingresa por la venta de un bien económico y lo que se
gasta para producirlo o adquirirlo y ponerlo en venta o distribuirlo. Dicha diferencia es para la
empresa capitalista su utilidad pecuniaria, provecho, beneficio o lucro. (Diccionario de Derecho
II Edición, 2011, pág. 166)
Inversión
Desde el punto de vista económico, la fracción del total de la producción de un país que
no se dedica al consumo y se separa para destinarlo a la reposición y renovación de los activos
productivos tales como bienes de capital, semillas para plantarse al siclo siguiente. En el sentido
91
bursátil la compra de valores de inversión, con la expectativa de obtener ganancia. (Barrientos
Olivares, 2009, pág. 77)
Ley
La ley es la declaración de la voluntad soberana que, manifestada en forma prescrita por
la constitución, manda prohíbe o permite. (Código Civil, 2009)
Monopolio
Posesión que hace un solo individuo o una empresa tomándose la facultad de explotar
exclusivamente una cosa, industria o prestar determinado servicio. El concepto de monopolio es
antagónico al de libre competencia. Hay monopolio cunado una sola persona o algunas personas
están en condiciones de venderlo o comprar exclusivamente un producto o productos
determinados, desde una mercancía hasta un servicio social. (Colecciones Lumarso, s/a, pág.
124)
Mercado
Lugar público en el cual los compradores y vendedores realizan dos operaciones
comerciales que pueden ser realizadas directamente o por medio de agentes o representantes. En
términos económicos y generales es el ámbito donde se encuentra el demandante interesado en
adquirir los que los oferentes desean venderle. Tal concurrencia y la observación de condiciones
y cantidades en que cada parte está dispuesta a negociar determinada fijación del precio.
(Diccionario de Derecho II Edición, 2011, pág. 235)
Persona Jurídica
Ente que, no siendo persona el hombre o persona natural es susceptible de adquirir
derechos y contraer obligaciones. A esta noción más bien negativa, o meramente diferenciadora
de la otra especie de sujetos del Derecho, de los individuos humanos, cabe agregar la nota activa
de integrar siempre las personas jurídicas u grupo social con cierta coherencia y finalidad, con
92
estatuto jurídico peculiar. (Cabanellas de la Torre, Diccionario Jurídico Elemental, 2008, pág.
304)
Población
Es el conjunto de personas que comparte un lenguaje, religión, cultura, arte, que se
asienta en determinado espacio físico. Filosóficamente se determina que población e proviene
de un término latino que es populio, que se refiere a un grupo de personas que habitan en un
lugar
Jurídicamente la población es un elemento del Estado según: “Eduardo García Máynez lo
refiere que los sujetos que pertenecen a un Estado componen la población de éste”. (El Mundo del
Derecho, 2009)
Presupuesto:
Estado financiero que prevee de manera ordenada el ingreso de valores y las formas de
distribuirlas en pagos de bienes y servicios, utilizándose, rubros de inversión que guarden
relación con la necesidad individual o pública en periodos de tiempo fijo, generalmente ajustado
al año calendario. El presupuesto del Estado constituye una ley que la modulan diferentes
instituciones técnico legales y cuentan con la obligatoriedad una vez que es aprobada por el
congreso y el ejecutivo, de atender necesidades que se producen en todo el territorio de un país,
siendo prioritativas en todo el territorio de un país siendo prioritativas aquellas que resultan más
urgentes para la utilidad. (Colecciones Lumarso, s/a, pág. 150)
Política económica
Conjunto de medidas por medio de las cuales el Estado interviene en la vida económica
el pueblo salvaguardando el bienestar social. Su finalidad estriba en proteger y dar incremento a
las fuerzas de riqueza como medio de asegurar la grandeza económica del país y el bienestar de
sus habitantes, asegurándoles un mejor estado de vida. (Colecciones Lumarso, s/a, pág. 148)
93
Sectores estratégicos:
Son los aquellos que por su trascendencia y magnitud tienen decisiva influencia
económica, social, política o ambienta, tal como lo define la Constitución de la República de
Ecuador en su Art. 313.
Servicios Públicos
Toda manifestación del poder público para atender la necesidad colectiva. Concepto
capital del Derecho Político y del Administrativo es este del servicio público, que ha de
satisfacer una necesidad colectiva por medio de organizaciones administrativas o regidas por la
Administración Pública. (Cabanellas de la Torre, Diccionario Jurídico Elemental, 2008)
Sociedad
Reunión de dos o más personas que aportan sus bienes o trabajo a la vez para lograr
alcanzar un fin común y determinado. Agrupación natural o pactada de personas que
constituyen una unidad distinta de cada uno de sus individuos con el fin de cumplir mediante la
mutua cooperación, todos o algunos fines de la vida. (Diccionario de Derecho II Edición, 2011)
Utilidad:
Aptitud que atribuimos a una cosa como medio de satisfacción directa o indirecta de
una o varias necesidades de acuerdo con la cantidad y calidad de las cosas y con la importancia
que a ellas se le asigne. (Colecciones Lumarso, s/a, pág. 192)
94
2.10 Hipótesis
La propuesta de Reforma a la Ley Orgánica de Empresas Públicas, promoverá el desarrollo,
buscará implantar políticas económicas, administrativas, sociales y de control en las Empresas
Públicas encargadas de manejar los sectores estratégicos del país y de prestar bienes y servicios
públicos de calidad.
2.11 Caracterización de las Variables
2.11.1 Variable independiente
La propuesta de Reforma a la Ley Orgánica de Empresas Públicas de Ecuador.
2.11.2 Variables dependientes
Promoverá el desarrollo de las Empresas Públicas de Ecuador.
Buscará implantar políticas económicas y administrativas en las Empresas Públicas.
Establecerá normas de control a las Empresas Públicas que manejan los sectores
estratégicos del país y que prestan bienes y servicios públicos.
95
CAPÍTULO III
3 MARCO METODOLÓGICO
3.1 Modalidades básicas de la Investigación
Por la naturaleza del trabajo, el enfoque que se le da a la investigación es de tipo bibliográfico -
documental y de campo; la investigación nace de la necesidad de establecer y determinar una
solución al problema planteado mediante el análisis jurídico del tema propuesto y así lograr
establecer soluciones. Esto permitirá determinar la factibilidad para proponer un proyecto de ley
que pueda reformar la Ley Orgánica de Empresas L.O.E.P ; para alcanzar el objetivo planteado,
la investigación se desarrollara mediante la facilitación de información por parte de expertos en
Derecho Empresarial - Económico y Societario y de Instituciones Públicas del país como el
SENPLADES, Ministerio de Sectores Estratégicos, Superintendencia de Compañías, Valores y
Seguros y de Empresas Públicas, en base a entrevistas; y así obtener resultado eficaz, con el
propósito de establecer mediante la colaboración ya enunciada y ayudas bibliográfica las
posibles soluciones del problema identificado.
La investigación documental bibliográfica permitió construir la fundamentación teórica
científica, así como del diseño de la propuesta en base a un análisis técnico y científico, se
utilizó también la investigación de campo, para así determinar y elaborar el diagnóstico real de
las Empresas Públicas. La investigación es explicativa y demostrativa del problema así se
puede valorar como se presenta en su forma natural, con la determinación de sus causas, efectos
y consecuencias que ayudaran a estimar el grado de relación que existe entre las variables.
96
3.2. Población y Muestra
3.2.1. Población
El estudio del problema se circunscribirá al Distrito Metropolitano de Quito, Para cumplir con el
objetivo planteado se entrevistó a profesionales expertos en Derecho Empresarial – Económico
y Societario, así como también representantes de instituciones públicas del país como:
SENPLADES, Ministerio de Sectores Estratégicos, Superintendencia de Compañías, Valores y
Seguros y de Empresas Públicas con domicilio principal en el Distrito Metropolitano de Quito.
3.2.2. Muestra poblacional
La población tiene la misma probabilidad de formar parte de la muestra, sobre la cual se
realizará la investigación. El tamaño de la muestra es el número absoluto de unidades
muéstrales seleccionadas del universo. Dado el tamaño de la población profesionales se trabajó
con el 100% de expertos en Derecho Empresarial – Económico y Societario; y, representantes
de Instituciones Públicas del país.
Cuadro 2: Población y Muestra
Elaborado por: El autor
DESCRIPCIÓN CANTIDAD
Ministerio de Sectores Estratégicos 1
SENPLADES 1
Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros 1
EPMMOP 1
Profesionales de Derecho (Empresarial)
1
Total 5
97
3.3 Métodos
Los métodos de investigación utilizados con la finalidad de dar respuestas concretas a los
objetivos planteados en este trabajo son los siguientes:
3.3.1 Método Materialista Histórico
Mediante este método se pudo conocer el pasado de las Empresas Públicas se logró conocer
sobre su origen, evolución y se realizó una diferenciación con la realidad en la que actualmente
nos desenvolvemos, se pudo conocer la evolución de las Empresas Públicas en América Latina
y especialmente en Ecuador, determinando la situación actual de estas sociedades en el país.
3.3.2 Método Descriptivo
Este método permitió realizar una descripción objetiva de la situación actual de las Empresas
Públicas, en relación a la normativa legal y el medio a en el que se desarrolla el problema
planteado. Las Empresa Públicas son una realidad jurídica en Ecuador y su sociedad.
3.3.3. Método inductivo - deductivo
La investigación partió desde el estudio particular hasta identificar el problema general. Es decir
un estudio general de lo que es la Empresa hasta determinar el problema que engloban el
termino Empresas Púbicas, logrando así identificar los vacíos legales que existe en esta norma
según el criterio del investigador. Se logró realizar un análisis general de la normativa
internacional de ciertos países gracias a esto se puedo identificar los problemas que generan
estas instituciones y que se pretende evitar que esto ocurra en la sociedad ecuatoriana.
98
3.3.4 Método Analítico-Sintético
Este método permitió descomponer un todo en sus partes para estudiar en forma intensiva los
distintos episodios de la Empresa Pública en Ecuador, así como las relaciones entre sí y con el
todo, en este sentido se estudió la Constitución de Ecuador desde años anteriores así como
también se pudo conocer el régimen económico que esta norma engloba. Este método es de
gran utilidad porque permite estudiar la Ley Orgánica de Empresas Públicas desde las
perspectivas jurídico, económico y social, determinando los efectos y consecuencias en la
aplicación de la Ley.
3.3.5 Método Científico
El método científico que se aplicó se encuentra desarrollado en todo el trabajo de investigación,
es así que se planteó por ejemplo un problema y una hipótesis de los cuales se pudo realizar un
estudio e investigación jurídica constitucional, un estudio de la normativa legal interna de
Ecuador relacionada con el tema propuesto, además del análisis de la normativa jurídicas
internacional y los efectos suscitadas en otros países
3.3.6 Método Estadístico
Este método sirvió para la realización de tabulación de la recolección de datos obtenidos y la
observancia de los resultados arrojados mediante la aplicación de la encuesta a los sujetos objeto
de la muestra seleccionados con la aplicación de la formula citada anteriormente.
3.4 Técnicas
Con la finalidad de dar respuestas concretas a los objetivos planteados en la investigación, se
diseñaron instrumentos cuyo objetivo fue receptar información, por lo que se utilizó la técnica
de la Entrevista. El estudio de diagnóstico se realizó a través de cuestionarios que se aplicaron a
99
expertos en derecho empresarial – económico y societario y representantes de instituciones
públicas del país como: SENPLADES, Ministerio de Sectores Estratégicos, Superintendencia de
Compañías, Valores y Seguros y de Empresas Públicas a fin de determinar el conocimiento e
interés en el tema propuesto.
La técnica de la observación científica se utilizó con el propósito de captar los aspectos más
significativos de los objetos, hechos, realidades sociales y personas que interactúan en el
contexto de las Empresas Públicas en Ecuador y en otros países.
Las técnicas de investigación bibliográficas, fue utilizada a fin de obtener información de
fuentes secundarias que constan en libros, revistas, periódicos y documentos en general.
Los resultados de las entrevistas aplicadas en la investigación y recopiladas durante su
desarrollo serán expuestos en el capítulo siguiente, el que contendrá la recopilación y análisis
de los resultados que serán expresados en una análisis por parte del investigador, finalmente se
ha redactado las conclusiones, recomendaciones y elaborado el proyecto de reforma a la Ley
Orgánica de Empresas Públicas, L.O.E.P.
3.5 Instrumentos
Para poder aplicar las técnicas de investigación mencionadas, se requirió de un instrumento para
registrar, clasificar y almacenar la observación obtenida de las entrevistas realizadas a los
diferentes profesionales ya mencionados. El procesamiento y análisis de los datos obtenidos en
la investigación serán reflejados en un análisis interpretación de resultados en base a las
entrevistas que fueron aplicadas.
100
3.6 Investigación de campo
Partiendo de la proposición, la investigación de campo es un proceso que utilizando el método
científico, permite obtener nuevos conocimientos en el campo de la realidad social, lo que se
llama investigación pura, para diagnosticar necesidades y problema.
El objetivo de la presente tesis de investigación es llegar a conocer la raíz del problema y luego
lanzar propuestas que ayude a garantizar la efectividad de aplicación de la norma jurídica que
rige a las Empresas Públicas contempladas en la Constitución vigente, y dotadas de gran
importancia; así evitar falsas creencias en relación al tema y a la normativa de aplicación;
logrando regular eficazmente su creación, organización, administración, gestión y
funcionamiento; y así garantizar la inversión tanto en el sector público como en el sector
privado basándonos en una investigación aplicada, es decir, diagnosticar y estudiar la situación
problemática, para aplicar prácticamente soluciones eficaces a las dificultades encontradas.
Dentro de este contexto, el diseño de investigación se basará concretamente en la realización de
entrevistas, aplicadas a profesionales en derecho empresarial-económico y societario y
representantes de instituciones públicas que se pueda lograr contactar.
3.7 Procesamiento y Análisis de Resultados
La investigación propiamente dicha en su procedimiento, está basada en el estudio bibliográfico
y teórico de los instrumentos escritos como: libros, revistas, periódicos y documentos en
general, pero para afianzar aún más la investigación se realiza también una y entrevista
tendientes a fortalecer la propuesta y dejar en claro cuál es la normativa de aplicación en las
Empresas Públicas y proponer soluciones a los problemas jurídicos que presentan estas
instituciones en su funcionamiento empresarial y su gestión.
101
CAPITULO IV
4 ANÁLISIS E INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
4.1 Aplicación de Entrevistas
ENTREVISTA EN EL MINISTERIO DE SECTORES ESTRATEGICOS
Dra. Ana Camacho, Directora Jurídica del Ministerio de Sectores Estratégicos
Mi nombre es Ruth Rivadeneira estoy participando en un investigación para la Universidad
Central del Ecuador, me encuentro interesada en conocer su opinión sobre algunos temas
relacionados con las Empresas Públicas en Ecuador. Su participación como profesional es
importante para lograr el objetivo del estudio.
Dígnese indicar su opinión respecto a las siguientes preguntas:
1. ¿Considera usted que el ministerio de Sectores Estratégicos debería controlar y
regular la actividad de las Empresas Públicas?
El Ministerio de Sectores Estratégicos se encuentra regulado por el Estatuto del Régimen
Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJAFE). El cual determina la creación de un
Concejo Sectorial conformado por los distintos ministerios (Ambiente, Recursos no
Renovables, Energía, SENAGUA…), por representantes del Estado y de la sociedad civil que
tiene por finalidad la de dictar políticas y regulaciones sobre un ámbito de política pública
determinado. Estas instituciones buscan asistir a las Empresas Públicas adscritas a los distintos
ministerios. Velan por que todos los proyectos se cumplan, y que en el desarrollo de su política
se aplique el Plan Nacional del Buen Vivir. El ministerio esta encardado únicamente de
coordinar a las Empresas de su sector mas no de controlarlas y regularlas, como por ejemplo
Petroecuador, Petroamazonas están controladas por la Secretaria de Hidrocarburos; pero este
no es un organismo de control.
102
2. ¿Bajo qué norma o normas legales se regulan los programas o proyectos
relacionados con los sectores estratégicos del país?
Principalmente bajo el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva
(ERJAFE), La Ley de Hidrocarburos, Ley de Gestión Ambiental, Ley de Minería en general
todas las leyes administrativas además por programas enfocados en Proyectos y Políticas
Públicas y que cada Empresa Pública es encargada de ejecutar estor programas o proyectos.
Para conocer cuáles son los Sectores estratégicos de país debemos revisar los que se encuentran
detallados en el Art. 313 de la Constitución.
3. ¿Considera usted que debe crearse un organismo profesional, especializado en el
control y seguimiento de las Empresas Públicas?
No porque sería perder su naturaleza jurídica y su autonomía
4. ¿Cuáles considera usted que deben ser las funciones o atribuciones de este
organismo dedicado en forma especializada a las Empresas Públicas?
Como no considero que sea necesario crear un organismo de control, no podría determinar sus
atribuciones porque únicamente seria para controlar.
5. ¿Cuál considera usted que debe ser el monto de endeudamiento de las Empresas
Públicas encargadas de administrar los sectores estratégicos del país?
Las Empresas Públicas, lo hacen de acuerdo a sus proyectos por ejemplo en las Hidroeléctricas
existe un mayor grado de endeudamiento. Por lo que no debería haber monto e endeudamiento.
6. ¿Considera usted que la Ley de Empresas Públicas es totalmente eficaz para
regular el funcionamiento y gestión de las Empresas Públicas?
La Ley de Empresas Públicas, tiene varios vacíos principalmente el tema relacionado con el
personal, existe confusión para aplicar la normativa en cuanto a los funcionarios, los servidores
de carrera y los obreros. No es eficaz.
103
7. ¿De qué manera considera usted se podría fortalecer las instancias de
administración de las Empresas Públicas (Presidente, Gerente, Directorio) a fin de
mejorar su gestión y evitar el conflicto de intereses?
No me acuerdo
8. ¿Qué reformas considera usted, que se debe realizar a la Ley de Empresas
Públicas?
Tendría que revisar la Ley
Gracias por su ayuda.
104
ENTREVISTA EN LA SECRETARIA NACIONAL DE PLANIFICACIÓN Y
DESARROLLO (SENPLADES)
Ing. Paola Albornoz, Directora de Gestión Empresarial Pública
Ag. Margarita Aigaje, Analista Jurídica
Mi nombre es Ruth Rivadeneira estoy participando en un investigación para la Universidad
Central del Ecuador, me encuentro interesada en conocer su opinión sobre algunos temas
relacionados con las Empresas Públicas en Ecuador. Su participación como profesional es
importante para lograr el objetivo del estudio.
Dígnese indicar su opinión respecto a las siguientes preguntas:
1. ¿Considera usted que la Norma Técnica de Cumplimiento Obligatorio de la
SENPLADES es suficiente para regular el objeto social de las Empresas Públicas?
La finalidad de la empresa pública de acuerdo a lo establecido en la LOEP no es competir con la
empresa privada. El objeto social de las empresas públicas está claramente definido en su
decreto de creación, las empresas no pueden hacer nada diferente de lo que consta en su decreto.
2. ¿Las Empresas Públicas pueden desarrollar actividades complementarias como
medios para alcanzar su objeto público o social, determinado por mandato legal?
Cada empresa cumple un fin, de acuerdo a su objeto de creación, en ese sentido pueden
desarrollar actividades complementarias siempre y cuando estén enmarcadas en su decreto de
creación. Cuando se deseen hacer otro tipo de actividades se requiere hacer una reforma del
decreto de creación. El análisis de la pertinencia de la reforma es facultad de la Subsecretaría de
Cambio Institucional de la Senplades.
El objeto de cada empresa está regulado en base a los análisis, estudios y justificaciones.
3. ¿Cuál considera usted que debe ser el monto máximo de endeudamiento de las
Empresas Públicas?
No hay nivel de endeudamiento para las empresas, cada empresa es un mundo diferente, y sus
objetivos están alineados a las políticas estatales, vinculadas al fin social, se garantiza el acceso
a los servicios, se establece lineamientos sectoriales. No existen montos para el endeudamiento.
105
4. ¿Considera usted que la norma contenida en la Ley de Empresas Públicas regula
de una manera eficaz a los gobiernos corporativos de las Empresas Públicas
(Directorio)?
No responde
5. ¿De qué manera considera usted se podría fortalecer las instancias de
administración de las Empresas Públicas (Presidente, Gerente, Directorio) a fin de
mejorar su gestión y evitar el conflicto de intereses?
Es importante que se cree una entidad de supervisión, a la que se reporte todo tipo de
información, sea esta financiera, de gestión de talento humano o de gestión.
6. ¿La normativa que rige a las Empresas Públicas en Ecuador es el Derecho Público,
porque considera usted que existen dudas al aplicar la misma confundiéndola con
la de Derecho Privado?
No existen dudas en la aplicación del Derecho Público, existen malas interpretaciones de la ley.
7. ¿Qué reformas considera usted que deben implementarse a la Ley de Empresas
Públicas?
Se ha considerado que si es importante reformar la Ley Orgánica de Empresas Públicas, en
diferentes temas que es necesario se establezca parámetros importantes para la correcta
aplicación de la Ley,
Ampliar el tema de los Directorios.
Si los estados financieros tienen que ser auditados para la presentación del Directorio.
Procedimiento para no formar parte de directorios de las empresas de economía mixta.
Sobre talento humano.
También es necesaria la publicación del Reglamento a la Ley de Empresas Públicas.
Gracias por su ayuda.
106
ENTREVISTA EN LA SUPERINTENDENCIA DE COMPAÑÍAS Y VALORES
Dr. Oswaldo Noboa León: Subdirector de Actos Societarios
Mi nombre es Ruth Rivadeneira estoy participando en un estudio para la Universidad Central
del Ecuador, me encuentro interesada en conocer su opinión sobre algunos temas relacionados
con las Empresas Públicas en Ecuador. Su participación como profesional del derecho es
importante para lograr el objetivo del estudio.
Dígnese indicar su opinión respecto a las siguientes preguntas:
1. ¿Cree usted que la actuación del Estado como empresario limita la inversión
privada o la libre competencia? ¿Considera usted que el Estado debe dictar
políticas económicas e intervenir en la economía del país?
El Estado ha tenido un doble rol, como regulador; y, a la vez, como actor económico cuando
interviene como operador o agente en distintos sectores de la economía nacional e incluso en
operaciones con el exterior.
Su mayor o menor grado de participación directa en la economía ha dependido de la orientación
ideológica de quienes elaboran las normas y dirigen los organismos del Estado; en décadas
pasadas se implantó un modelo denominado neoliberal con fuerte tendencia a la privatización y
al desarme o desactivación de las empresas estales; a partir de la vigencia de la actual
Constitución el modelo tiene una fuerte tendencia estatizante, que otorga un rol primordial a las
denominadas Empresas Públicas y a los organismos del Estado que operan con inversiones
directas en distintos sectores económicos.
Por tanto, si el marco constitucional y legal lo permite y lo impulsa, como actualmente ocurre,
el Estado dicta políticas económicas y normativas que las regula, y a la vez es un actor de la
economía del país.
2. ¿Cuál es la diferencia entre “sociedad del Estado” y “Empresa Pública”?
Puede ser una diferencia más bien teórica que real, sería sociedad del Estado una entidad legal
de derecho privado creada bajo un contrato mercantil como es el contrato comercial de
compañía, en la cual uno o más de sus socios es un organismo estatal o una empresa del Estado,
que operan bajo la figura de sociedad anónima o de compañía de economía mixta, y en el caso
de esta últimas sus fines según el artículo 309 de la Ley de Compañías son “el desarrollo y
fomento de la agricultura y de las industrias convenientes a la economía nacional y a la
107
satisfacción de necesidades de orden colectivo; a la prestación de nuevos servicios públicos o al
mejoramiento de los ya establecidos”, con la posibilidad de que en el capital social o en la
gestión de este tipo de compañías participe el Estado, los gobiernos autónomos descentralizados
y las entidades u organismos del sector público, conjuntamente con el capital privado; en
cambio la Empresa Pública está definida en la ley que las regula, como “entidades que
pertenecen al Estado en los términos que establece la Constitución de la República, personas
jurídicas de derecho público, con patrimonio propio, dotadas de autonomía presupuestaria,
financiera, económica, administrativa y de gestión. Estarán destinadas a la gestión de sectores
estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos
naturales o de bienes públicos y en general al desarrollo de actividades económicas que
corresponden al Estado.”
3. ¿Considera usted que la explotación de los sectores estratégicos y la prestación
de servicios públicos debe ser potestad exclusiva del Estado?
Es necesario considerar que el artículo 315 de la Constitución de la República dispone que el
Estado es quien debe constituir Empresas Públicas para la gestión de sectores estratégicos, la
prestación de servicios públicos, el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de
bienes públicos y el desarrollo de otras actividades económicas, y que este marco legal fue
aprobado por la mayoría de la población ecuatoriana cuando puso en vigencia la Constitución
actual.
La misma Constitución deja una puerta abierta para la participación del sector privado en áreas
estratégicas, por delegación o concesión, al normar en su artículo 316, que: “El Estado podrá
delegar la participación en los sectores estratégicos y servicios públicos a empresas mixtas en
las cuales tenga mayoría accionaria. La delegación se sujetará al interés nacional y respetará los
plazos y límites fijados en la ley para cada sector estratégico.- El Estado podrá, de forma
excepcional, delegar a la iniciativa privada y a la economía popular y solidaria, el ejercicio de
estas actividades, en los casos que establezca la ley.”
No obstante, la misma Constitución ha previsto un rol primordial a la intervención del Estado en
cualquier campo de la Economía, ya que según el artículo 335: “El Estado regulará, controlará e
intervendrá, cuando sea necesario, en los intercambios y transacciones económicas; y
sancionará la explotación, usura, acaparamiento, simulación, intermediación especulativa de los
bienes y servicios, así como toda forma de perjuicio a los derechos económicos y a los bienes
públicos y colectivos.- El Estado definirá una política de precios orientada a proteger la
producción nacional, establecerá los mecanismos de sanción para evitar cualquier práctica de
monopolio y oligopolio privados, o de abuso de posición de dominio en el mercado y otras
prácticas de competencia desleal.”
108
4. ¿Por qué considera usted que en la Ley Orgánica de Empresas Públicas no se
contempla la existencia de sociedades anónimas de capitales públicos?
El objetivo de esta Ley fue migrar desde las anteriores compañías anónimas con participación
estatal o desde las compañías de economía mixta hacia las Empresas Públicas, las que quedaron
fuera del control de la Superintendencia de Compañías.
Se contempló un régimen transitorio que estableció un esquema bajo el cual se debía distinguir
si el Estado era en ese momento a) accionista único de compañía anónima o de compañía de
economía mixta (aunque sea un contrasentido existían compañías de economía mixta en las
cuales el sector privado había dejado de participar y no cambiaron su naturaleza jurídica a
sociedades anónimas); b) accionista mayoritario; c) accionista minoritario; o, d) si la compañía
era una subsidiaria de una Empresa Pública ya existente con anterioridad a la vigencia de la Ley
Orgánica de Empresas Públicas, mecanismo que es extenso .
5. ¿Considera que la normativa de la Ley Orgánica de Empresas Públicas es
eficaz para garantizar un buen gobierno corporativo en las Empresas
Públicas?
El concepto de gobierno corporativo es propio de empresas del sector privado, especialmente
para generar estructuras directivas y administrativas independientes y efectivas en una
compañía, que no dependan únicamente de decisiones unilaterales o hasta irracionales en
materia económica del capital, especialmente cuando está concentrado en una persona o grupo
familiar.
En las Empresas Públicas se confía el manejo operativo y administrativo, por mandato de la
Ley, a Directorios, a un Gerente General y unidades operativas, integradas o bien por
servidores públicos o por obreros de Empresas Públicas que no participan en distribución de
utilidades.
En las Empresas Públicas o en las entidades de derecho privado en las que haya participación
mayoritaria de recursos públicos están excluidos de la contratación colectiva el talento humano
que no tenga la calidad de obreros en los términos señalados en esta Ley, es decir, los
Servidores Públicos de Libre Designación y Remoción, en general quienes ocupen cargos
ejecutivos, de dirección, representación, gerencia, asesoría, de confianza, apoderados generales,
consultores y los Servidores Públicos de Carrera.
Si bien la Ley considera a cada empresa como autónoma en su gestión, éstas dependen de las
decisiones políticas que devienen de Ministerios Sectoriales u otros entes coordinadores del
sector público, o de los gobiernos autónomos descentralizados, y que son empleados estatales
que actúan bajo delegación de tales autoridades públicas, sujetos al artículo 233 de la
109
Constitución de la República, que establece: “Ninguna servidora ni servidor público estará
exento de responsabilidades por los actos realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus
omisiones, y serán responsables administrativa, civil y penalmente por el manejo y
administración de fondos, bienes o recursos públicos. Las servidoras o servidores públicos y los
delegados o representantes a los cuerpos colegiados de las instituciones del Estado, estarán
sujetos a las sanciones establecidas por delitos de peculado, cohecho, concusión y
enriquecimiento ilícito. La acción para perseguirlos y las penas correspondientes serán
imprescriptibles y, en estos casos, los juicios se iniciarán y continuarán incluso en ausencia de
las personas acusadas. Estas normas también se aplicarán a quienes participen en estos delitos,
aun cuando no tengan las calidades antes señaladas.
6. ¿Cuál considera usted que debe ser el monto máximo de endeudamiento de las
Empresas Públicas?
La misma Ley Orgánica de Empresas Públicas a limitado este rubro de la siguiente manera:
“Art. 44.- ENDEUDAMIENTO DE LAS EMPRESAS.- El nivel de endeudamiento de las
Empresas Públicas se regulará en observancia los Planes Nacional y Local de Desarrollo y con
sujeción a las políticas que, de conformidad con la ley, emita el Comité de Deuda Pública y a
los requisitos y límites legales que permitan mantener niveles de endeudamiento acordes a la
capacidad real de pago del Estado, de la Empresa Pública o del gobierno autónomo
descentralizado, respectivamente.”
Por tanto, es el mismo Estado, con vista a la capacidad de pago de la Empresa Pública, el que
establece sus límites de endeudamiento o de garantía frente a créditos que le otorgan terceros,
esto es el sistema financiero público o privado, nacional o internacional, para lo cual la Ley
obliga a cada Empresa Pública a contar con su Plan General de Negocios, de Expansión e
Inversión, con el Presupuesto General de la Empresa Pública y el Plan Anual de Contrataciones,
sin perjuicio de que cuente con los planes estratégicos, objetivos de gestión, presupuestos
específicos, estructura organizacional y responsabilidad social corporativa; programas anuales y
plurianuales de inversión y reinversión, etc., todos bajo la supervisión de su Directorio.
7. ¿De qué manera considera usted se podría fortalecer las instancias de
administración de las Empresas Públicas (Presidente, Gerente, Directorio) a
fin de mejorar su gestión y evitar el conflicto de intereses?
Se debe separar lo político de lo operativo para garantizar resultados, y es necesario generar un
mejor sistema de auditoría de Empresas Públicas.
110
8. La normativa que rige a las Empresas Públicas en Ecuador es el Derecho
Público, porque considera usted que existen dudas al aplicar la misma
confundiéndola con la de Derecho Privado.
Asumo que todavía no ha concluido del todo el proceso de transición desde las sociedades
anónimas y de economía mixta a Empresas Públicas en muchos sectores de la economía, y tal
vez aquello genera este tipo de dudas o confusiones. Existe otra falencia, en que todavía no se
ha expedido el reglamento general de aplicación de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, lo
que es un gran vacío para el campo operativo de éstas.
9. ¿Qué reformas considera usted que deben implementarse a la Ley de
Empresas Públicas?
Más que reformas pienso que primero debe dictarse su Reglamento General, luego concluir el
régimen de transición que hemos mencionado antes, y tercero que se genere un sistema de
rendición de cuentas y auditoría independiente, posiblemente bajo la Función de Transparencia
y Control Social.
Gracias por su ayuda.
111
ENTREVISTA A PROFESIONALES EN DERECHO EMPRESARIAL Y
ECONÓMICO
Doctor Román Barros Farfán, Especialista Jurídico Societario
Mi nombre es Ruth Rivadeneira estoy participando en un estudio para la Universidad Central
del Ecuador, me encuentro interesada en conocer su opinión sobre algunos temas relacionados
con las Empresas Públicas en Ecuador. Su participación como profesional del derecho es
importante para lograr el objetivo del estudio.
Dígnese indicar su opinión respecto a las siguientes preguntas:
1. ¿Cree usted que la actuación del Estado como empresario limita la inversión
privada o la libre competencia? ¿Considera usted que el Estado debe dictar
políticas económicas e intervenir en la economía del país?
La actuación del Estado como empresario limita la inversión privada y la libre competencia,
esto debido a que el Estado como empresario tiene todas las garantías y facilidades para invertir,
incluso, en muchos casos, ejerce poder de monopolio afectando a la inversión privada y a la
libre competencia.
El estado debe dictar las políticas económicas y dictar leyes que controlen el desarrollo de las
empresas privadas, es decir, debe ejercer el control sobre el desarrollo económico del país.
2. ¿Cuál es la diferencia entre “sociedad del Estado” y “Empresa Pública”?
La sociedad del estado corresponde a la misma Empresa Pública que para dar mayor agilidad
funcionan en general con la estructura de una sociedad anónima, pero el capital de una Sociedad
del Estado tiene que estar completamente en manos de instituciones o de otras empresas
estatales, no pudiendo participar en ella ningún representante del sector privado.
3. ¿Por qué considera usted que en la Ley Orgánica de Empresas Públicas no se
contempla la existencia de sociedades anónimas de capitales públicos?
La sociedad anónima, en cuanto al capital, tiene una estructura diferente a la Empresa Pública.
En las sociedades anónimas el capital se encuentra dividido en acciones representadas por
títulos negociables libremente en el mercado bursátil. Es una sociedad de capital abierto.
112
4. ¿Considera usted que la explotación de los sectores estratégicos y la prestación de
servicios públicos debe ser potestad exclusiva del Estado?
Considero que la explotación de los sectores estratégicos y la prestación de servicios públicos
no deben ser exclusivos, estos pueden ser explotados y prestados por el sector privado con lo
cual se obtendría mayor eficiencia y calidad, generando mayores fuentes de empleo.
5. ¿Considera que la normativa de la Ley Orgánica de Empresas Públicas en eficaz
para garantizar un buen gobierno corporativo en las Empresas Públicas?
La Ley de Empresas Públicas es ineficaz para garantizar un buen gobierno corporativo, ya que
en este tipo de empresas los administradores siempre estarán influenciados por los intereses de
los grupos políticos de los gobiernos de turno.
6. ¿Cuál considera usted que debe ser el monto máximo de endeudamiento de las
Empresas Públicas?
El monto de endeudamiento de las Empresas Públicas debe estar acorde con las labores que
desarrollan y los ingresos que obtengan por los servicios que prestan o los negocios que
explotan.
7. ¿De qué manera considera usted se podría fortalecer las instancias de
administración de las Empresas Públicas (Presidente, Gerente, Directorio) a fin de
mejorar su gestión y evitar el conflicto de intereses?
Es difícil fortalecer la gestión de una Empresa Pública, en razón de que siempre estará de por
medio los intereses políticos que generan conflictos de intereses que no permiten una mejor
administración de la empresa.
8. ¿La normativa que rige a las Empresas Públicas en Ecuador es el Derecho Público,
porque considera usted que existen dudas al aplicar la misma confundiéndola con
la de Derecho Privado?
Por desconocimiento de las normativas vigentes como por la obscuridad de las mismas normas.
113
9. . ¿Qué reformas considera usted que deben implementarse a la Ley de
Empresas Públicas?
Permitir que los inversionistas privados formen parte de la Empresa Pública.
Gracias por su ayuda.
114
ENTREVISTA A REPRESENTANTES DE LAS EMPRESAS PÚBLICAS
Licenciada Alexandra Ampudia, Departamento de Contratación Pública de la Empresa
Pública Metropolitano de Movilidad y Obras Públicas. (EPMMOP)
Mi nombre es Ruth Rivadeneira estoy participando en un estudio para la Universidad Central
del Ecuador, me encuentro interesada en conocer su opinión sobre algunos temas relacionados
con las Empresas Públicas en Ecuador. Su participación como profesional del derecho es
importante para lograr el objetivo del estudio.
Dígnese indicar su opinión respecto a las siguientes preguntas:
1. ¿Considera usted que es necesario crear una Empresas Públicas? ¿Por qué?
Si porque existe mayor independencia del Organismo Rector
2. ¿Las Empresas Públicas pueden desarrollar actividades complementarias
como medios para alcanzar su objeto público o social determinado por
mandato legal?
Si, mediante las delegaciones o subrogaciones. Las Empresas Públicas puedes ser contratistas,
con el fin de tener un sustento propio, por ejemplo las empresas de alcantarillado y agua potable
tienen su propio sustento. El tener un sustento económico implica que a más de prestar bienes y
servicios, la empresa puede también ser contratista.
3. ¿Cuál considera usted que debe ser el límite máximo de monto de
endeudamiento de las Empresas Públicas?
Personalmente se debería revisar las normativas internas de cada Empresa Pública, porque todas
tienen más leyes
4. ¿De qué manera considera usted se podría fortalecer las instancias de
administración de las Empresas Públicas (Presidente, Gerente, Directorio) a
fin de mejorar su gestión y evitar el conflicto de intereses?
Deben ser facilitadores o a su vez debe haber una ley que englobe toda la normativa y así
reducir la tediosa tramitología, esto es necesario para cumplir los plazos determinados evitando
115
las trabas que existen. Es necesario crear un tipo orgánico. Los administradores deben ser más
independientes ya que el grado jerárquico influye demasiado. Sería recomendable que revise el
Orgánico Municipal.
5. ¿Considera usted, que la Ley de Empresas ´Públicas es eficaz para regular el
funcionamiento y gestión de las Empresas Públicas?
La Ley de Empresas Públicas es un facilitador, una ayuda al funcionamiento y gestión de las
Empresas Públicas.
6. ¿Considera usted que debe crearse un organismo profesional, especializado en
el control y seguimiento de las Empresas Públicas?
No, porque sería aumentar la burocracia, el SERCOP y la Controlaría General del Estado son
sus fiscalizadores. Las Empresas Públicas deben ser más autónomas e independientes.
7. ¿Cuáles considera usted que deben ser las funciones o atribuciones de este
organismo dedicado en forma especializada a las Empresas Públicas?
Ninguna
8. ¿Qué reformas considera usted que deben implementarse a la Ley de
Empresas Públicas?
La Ley es un facilitador, agregar más normativas seria complicar más las cosas. Además sería
muy difícil. Casa adentro existen un montón de órganos de control, en se estas empresas son las
más controladas. En la actualidad existe la Asociación de Municipalidades.
Gracias por su ayuda.
116
4.2.1 Análisis de Resultados conforme a lo investigado
Al ser esta una investigación de carácter social, el proceso de análisis e interpretación de
resultados se desarrolló básicamente en relación a una serie de encuestas desarrolladas a las
principales instituciones y profesionales vinculados con las Empresas Públicas y el sector
empresarial como son: el Ministerio de Sectores Estratégicos, la Secretaria Nacional de
Planificación y Desarrollo (SENPLADES), Superintendencia de Compañías y Valores, y
Empresas Públicas con domicilio en el Distrito Metropolitano de Quito.
Se pudo apreciar que ninguna de las personas entrevistadas conoce un organismo especializado
en el control y seguimiento de las Empresas Públicas, al contrario en su gran mayoría son
partidarios al pensar que no es necesario que este ente administrativo exista, dado que presumen
que se limitaría la autonomía de las Empresas Públicas, ellos piensan que sería nada más que un
organismo de control. Sin embargo existen criterios que proponen que se desarrollen procesos
de rendición de cuentas y auditoría independiente, las mismas que podrían estar bajo el control
de la Función de Transparencia y Control Social.
En relación al monto de endeudamiento de las Empresas Públicas es necesario mencionar que la
Ley si contempla esta posibilidad pero resulta ambigua la disposición contenida en la norma
jurídica; y, de acuerdo a diversas opiniones de los profesionales entrevistados, no bebería en si
existir una cantidad determinada que regule la capacidad de endeudamiento de estas empresas,
sino más bien esta debe estar determinada en base a los proyectos o a las labores que desarrollan
y los ingresos que obtengan por los servicios que prestan o los negocios que explotan; los
mismos que deben estar desarrollados en base a su Plan General de Negocios, de Expansión e
Inversión, Presupuesto General de la Empresa Pública y el Plan Anual de Contrataciones
El objeto social de las Empresas Públicas creadas por Decreto Ejecutivo debe desarrollarse en
base a la Norma Técnica de Cumplimiento Obligatorio de la SENPLADES, pero el papel de
esta Secretaria no es la de regular la creación de la Empresas Públicas sino más bien, emite un
informe técnico que determine la viabilidad de su creación; en la Ley no se mencionada nada en
relación al tema, las Empresas Públicas desarrollan actividades complementarias para alcanzar
su objeto a través de delegaciones inclusive algunas se han convertido en empresas contratistas
con la finalidad de generar ingresos propios para su desarrollo y mantenimiento.
117
En cuanto a los órganos de administración de las Empresas Públicas y del desarrollo de un buen
gobierno corporativo es estas instituciones, los especialistas en el tema consideran que la
designación de administradores debería realizarse separando principalmente lo político de lo
operativo para garantizar resultados, ya que en su gran mayoría siempre están influenciados por
los intereses de los grupos políticos o de los gobiernos de turno. Es necesario mencionar que el
tema de gobierno corporativo se inclina a favor de las empresas privadas por el manejo de los
intereses privados que engloba los capitales privados, sin embargo se en la empresa pública no
se mira con esa perspectiva sino más bien se orienta al fortalecimiento del organismo de
administración.
Las personas que están vinculadas con el sector empresarial privado demandan una mayor
participación de las empresas privadas en la prestación de servicios públicos, sectores
estratégicos y en la explotación de los recursos naturales del país, dado que el Estado como
empresario tiene mayores garantías y facilidades para invertir en ellos. Los profesionales
entrevistados consideran que quizá al permitir su participación, ésta se desarrollaría de una
manera más eficaz y eficiente por lo que también sería una fuente generadora de empleo.
En relación a el grado de confusión en relación a la normativa de aplicación en las Empresas
Públicas, es decir, dilucidar si se debe aplicar el Derecho Público o el Derecho Privado, se
considera que se origina por el desconocimiento de la normativa legal vigente así como también
por la obscuridad de las mismas normas jurídicas. Además de acuerdo a las opiniones vertidas
se desprende que no se ha concluido con todo el proceso de transición desde las sociedades
anónimas y de economía mixta a Empresas Públicas en muchos sectores de la economía, y tal
vez esta es la causa que genera este tipo de dudas o confusiones.
La Ley de Empresas Públicas es un facilitador para regular la gestión y funcionamiento de las
empresas estatales, es evidente que posee varios vacíos por ejemplo de acuerdo a las entrevistas
realizadas para lograr el desarrollo de los organismos de administración es decir Gerente
General y Directorio, es necesario que sean organismos totalmente independientes y no estén
subordinados a las decisiones de posiciones jerárquicamente superiores. Además el régimen
laboral que regula a estas instituciones es obscuro debido a que no se esclarece la naturaleza de
las relaciones de trabajo entre las empresas públicas, sus funcionarios y trabajadores; al igual
que la jurisdicción laboral del servidor, lo que ha generado confusiones en relación a la
normativa de aplicación.
118
Entre la Ley Orgánica de Empresas Pública y la Ley Orgánica de Servicio Público, pues a los
servidores públicos se les somete al Código de trabajo que resulta improcedente pues la misma
LOSEP expresa que en su son servidores de la carrera de servicio público “el personal de las
empresas públicas sujetas a la Ley Orgánica de Empresas Públicas” así como también se debe
determinar los organismos competentes para conocer las controversias entre las empresas
públicas, sus servidores y sus trabajadores.
La normativa jurídica que rige a las Empresas Públicas se encuentra dispersa por lo que es
necesario que la ley sea un tipo orgánico único y completo; facilitando así su aplicación y
ayudando a reducir las trabas que existen en relación a la gestión, funcionamiento y
administración de las Empresas Públicas. Logrando así armonizar la normativa jurídica que rige
a estas instituciones.
Existe otra falencia en la Ley Orgánica de Empresas Públicas y es que todavía no se ha
expedido el reglamento general de aplicación, lo que es un gran vacío para el campo operativo
de estas instituciones así como para su organización, administración, gestión y funcionamiento.
119
CONCLUSIONES
El fenómeno de las Empresas Públicas, no es un tema reciente sino más bien ha tenido un
proceso de desarrollo complejo debido a las críticas y la confusión por la normativa que las rige,
en Ecuador el proceso de creación y adopción del término Empresa Pública ha sido producto de
cambios organizativos y funcionales del Estado y su intervención en la economía, pero el
mismo llega a su apogeo en el año 2008 con la nueva Constitución Política del Ecuador la
cual otorga gran importancia a estas instituciones del Estado y a los sectores estratégicos del
país; debido a esto en el año 2009 se expide la Ley Orgánica de Empresas Públicas, LOEP.
Las Empresas Públicas tienen un marco jurídico, constitucional y legal, que determina los
procesos de creación, organización, administración, regulación, gestión y control, las mismas
que se rigen por la normativa contenida en el Derecho Público; La Ley Orgánica de Empresas
Públicas es determina su naturaleza jurídica y establece que los actos, hechos y contratos que
expidan, ejecuten o celebren las Empresas Públicas son de naturaleza administrativa; la
normativa de Derecho Privado le es aplicable excepcionalmente a falta de Ley, desvirtuando de
esta forma las críticas acerca de la normativa de aplicación. Las Empresas Públicas son
sociedades públicas que funcionan con criterios empresariales, económicos, sociales y
ambientales para adaptarse a los cambios del mercado que exigen que exijan flexibilidad
administrativa para alcanzar sus objetivos.
El Estado es el encargado de dictar políticas económicas que garanticen la libre competencia así
como el desarrollo de una relación armónica entre el Estado, la sociedad y el mercado,
considerando que el fin de la actividad comercial es el ser humano, debe evitar el desarrollo de
monopolios u oligopolios y dotar de los bienes y servicios a los sectores más vulnerables del
país. Así como también mantener una economía regulada, democratizando el capital, la
producción, la comercialización y el consumo de bienes y servicios. En consecuencia el Estado
no puede renunciar a su rol económico en defensa de los ciudadanos a quienes debe proteger
para que todos puedan acceder a bienes y servicios públicos de calidad sobre la base de los
principios de universalidad, regularidad, continuidad y costo razonable. La finalidad de las
Empresas Públicas no es competir con las empresas privadas o absorber totalmente
determinados sectores sino más bien garantizar la soberanía del país.
120
La creación y el desarrollo de la Empresas Públicas, se debe a la necesidad de promover
sectores de la economía o prestar servicios públicos en los cuáles la empresa privada no tiene
capacidad de inversión, ningún interés por invertir o interviene deficientemente. El Estado busca
fortalecer la industria nacional y empresarial basada en la prestación de servicios públicos
indispensables y de calidad, busca su universalización, y con ello desarrollo integral de los seres
humanos de ellos. Ecuador ha creado varias Empresas Públicas para intervenir en sectores
como: energía, hidrocarburos, medios de comunicación, fármacos, transporte y otros. Si bien
en la actualidad no hay avances concretos, la aparición de estas instituciones hace que el sector
privado actúe con más cautela. Las Empresas Públicas no responden a un interés personal o
particular; sino más bien tienen un interés o fin social que busca el bienestar común.
La gestión de las Empresas Públicas está vinculada estrechamente con la política sectorial de los
distintos Ministerios rectores de estas instituciones, para así garantizar el cumplimiento de su
objeto social evitando que tomen rumbos distintos o contrarios al fin que motivo su creación,
buscan que respondan con la designación de la Política Estatal y Pública que conlleva a una
finalidad nacional.
En algunos países dados los costos y gastos que generan las Empresas Públicas las ha
convertido en una carga para la administración del Estado lo que las ha llevado a su liquidación,
argumentando que no brindan beneficios a la sociedad sino más bien solo generan altos costos y
gastos, existen varios cuestionamientos a su desempeño en la economía, lo que en varios casos
nacionales e internacionales ha desembocado en procesos de privatización o el traspaso de sus
actividades a empresas privadas y su gestión bajo capital privado.
Los funcionarios, servidores y trabajadores de las Empresas Públicas deben ser profesionales
que posean un adecuado conocimiento y comprensión respecto de la normativa jurídica de
derecho público que se aplica a estas instituciones; seleccionados en base a su probidad,
honestidad, preparación, capacidad y experiencia; se debe garantizar su estabilidad por un
determinado período ya que en la mayoría de casos son escogidos en base a los intereses
políticos del gobierno de turno y como consecuencia de esto, tanto los funcionarios como la
Empresa Pública están subordinados en su gestión a decisiones políticas estratégicas, así como a
las directrices políticas, administrativas y presupuestarias de la administración, lo que genera
dificultades para el funcionamiento y gestión pues crean inestabilidad y constante rotación de
los cargos directivos, perjudicando su desarrollo normal.
121
RECOMENDACIONES
Es necesario que la Ley Orgánica de Empresas Públicas, LOEP englobe toda la normativa
necesaria para regular la creación, organización, administración, gestión, control y
funcionamiento de las Empresas Públicas, es decir que se conviertan en un todo orgánico, a fin
de garantizar y facilitar la interpretación de la norma y así poder aplicar razonable y adecuada
las disposiciones de este cuerpo legal.
La Ley Orgánica de Empresas Públicas, LOEP regula la creación, organización, administración,
gestión y control de las Empresas Públicas pero hasta la actualidad no cuenta con un
Reglamento General de Aplicación, es recomendable contar con él, a fin de subsanar vacíos de
la norma y facilitar la interpretación y aplicación de esta Ley.
El Estado debe garantizar la inversión privada y el ingreso de capitales lícitos que busquen
desarrollar las distintas clases de industrias en el país, debe promover políticas económicas que
logren atraer capitales extranjeros; y así generar mayores ingresos al país y también fuentes de
trabajo. La creación de Empresas Públicas no puede ser un método restrictivo que limite la
inversión privada. Hay que fomentar la inversión principalmente en las pequeñas y medianas
empresas.
Las Empresas Públicas y sus operadores en relación a las Empresas Privadas deberían tener un
trato igualitario, un trato que garantice la productividad y sana competitividad entre estas
distintas sociedades; las Empresas Pública deben de tener un espíritu de responsabilidad social
con la ciudadanía.
Es necesario armonizar los intereses entre el Estado, la sociedad y el mercado. El Estado debe
reconocer al sector privado e inversionistas privados como sus aliados para así alcanzar el
desarrollo integral de los seres humanos, se debe fomentar la inversión y la producción de
bienes y servicios, definiendo con claridad una economía rentable con responsabilidad social,
coherente con los objetivos nacionales, en un marco normativo y regulatorio que garantice la
inversión privada y la oriente en función del interés social.
122
La Empresa Pública, limitar la inversión privada, sino más bien deben operar conjuntamente a
fin de garantizar el desarrollo integral de los seres humanos la defensa de sus intereses y el
acceso a los bienes y servicios públicos basados en una economía regulada y en los principios
de universalidad, regularidad, continuidad y costo razonable.
123
CAPÍTULO V
5. PROPUESTA
PROYECTO DE REFORMA A LA LEY ORGÁNICA DE
EMPRESAS PÚBLICAS
5.1 Justificación
En Ecuador el fenómeno de las Empresas Públicas, empieza a desarrollarse a partir de la década
de los años treinta, debido al interés del Estado por promover el sector empresarial. Sin embargo
a partir de la expedición la Constitución de la República de Ecuador de 2008, se dota de
trascendental importancia a estas instituciones y a los Sectores Estratégicos del país, lo que ha
llevado a que se constituyan en una de las bases de la política económica del gobierno y de la
economía nacional debido a que promueven no solamente los distintos sectores económicos del
país sino también prestan servicios públicos que beben ser de calidad y de esta manera
contribuyen al desarrollo del ser humano, al dotar de bienes y servicios a los sectores más
vulnerables de la sociedad, respondiendo de esta manera al fin social que motiva su creación.
Las Empresas Públicas, se constituyen en un fenómeno internacional, que ha generado varias
controversias, es así que en el Protocolo de Adhesión a la Organización Mundial del Comercio,
suscrito por Ecuador, en los ejes de la política económica, se promovía el “traspaso de Empresas
Públicas al sector privado para asegurar la estabilización y reactivación de la economía,”
(Organización Mundial del Comercio, Protocolo de Adhesión, 1996), sin embargo se
continuaba manteniendo el criterio que el Estado era el responsable del bienestar social del país
que tenía varios problemas sociales y una fuerte concentración de ingresos.
La normativa constitucional de manera expresa ha dedicado un capitulo completo (Capítulo V)
al tratamiento de los Sectores Estratégicos, Servicios y Empresas Públicas, principalmente en su
artículo 315; es necesario mencionar que la gestión de estas instituciones está basada en el
124
régimen de desarrollo que es el conjunto organizado, sostenible y dinámico de los sistemas
económicos, político, socioculturales y ambientales, que garantizan la realización del buen vivir,
del sumak kawsay, y responden a los principios de la administración pública; eficacia,
eficiencia, calidad, jerarquía, desconcentración, descentralización, coordinación, participación,
planificación, trasparencia y evaluación, actualmente contenidos en el artículo 227 de la norma
suprema.
La Constitución de Ecuador, vigente, ha dejado atrás el modelo neoliberal que tenía una fuerte
tendencia a la privatización y desactivación de las Empresas Públicas; otorgándoles en la
actualidad un rol preponderante en la economía nacional, con el objetivo de lograr que el
mercado cumpla su función social y esté al servicio de la sociedad, dejando a un lado el
resguardo de los intereses de sectores económicos dominantes que buscaban que el Estado este
únicamente a su servicio.
A fin de regular estas instituciones en el año 2009 se dicta la Ley Orgánica de Empresas
Públicas, LOEP en la cual se determina los procesos de creación, organización, administración,
gestión, control y funcionamiento de las Empresas Públicas. Si bien la normativa legal que
contiene la Ley Orgánica de Empresas Públicas es bastante amplia, posee también algunos
vacíos legales que han dificultado su interpretación y como consecuencia de esto su aplicación.
Es así que se busca exponer las propuestas concretas de reforma de la legislación ecuatoriana
especialmente a la Ley Orgánica de Empresas Públicas a fin de que esta cumpla las exigencias
de las instituciones subordinadas a esta normativa, de la sociedad y del Estado. “El papel de las
empresas del sector público es importante para el progreso económico y social del país y por
ello es necesario desarrollar un marco jurídico integral para su buen desempeño” (Acosta, 2008,
pág. 152)
A fin de subsanar ciertos vacíos legales que existen en la Ley Orgánica de Empresas Públicas,
se pretende plantear una propuesta de reforma a la Ley precitada, a fin de garantizar la correcta
aplicación de la norma jurídica, basada en los preceptos constitucionales, garantizando el buen
vivir y respetando los derechos humanos. Sin embargo, hasta que sea posible la materialización
del presente trabajo investigativo, se deja inscrito un proyecto de reforma a la Ley Orgánica de
Empresas Públicas, L.O.E.P.
125
Para la elaboración de esta propuesta de reforma se ha observado los preceptos legales y
constitucionales que determinan que entre otros, los derechos de los ecuatoriana y ecuatorianos
son presentar iniciativas de la normativa para lo cual se requiere de contar con el respaldo de un
número no inferior al cero punto veinticinco por ciento de las personas inscritas en el padrón
electoral nacional; y, la Ley Orgánica Electoral, Código de la Democracia, determina que los
ciudadanos y ciudadanas podrán presentar iniciativas de normativa popular. A continuación los
artículos de la Constitución que establece dicho derecho:
“Art. 61.- Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los siguientes derechos: (…)3. Presentar proyectos
de iniciativa popular normativa.” (Constitución de la República del Ecuador , 2008, pág. 38)
“Art. 103.- La iniciativa popular normativa se ejercerá para proponer la creación, reforma o derogatoria
de normas jurídicas ante la Función Legislativa o cualquier otro órgano con competencia normativa.
Deberá contar con el respaldo de un número no inferior al cero punto veinte y cinco por ciento de las
personas inscritas en el registro electoral de la jurisdicción correspondiente”. (Constitución de la
República del Ecuador , 2008, pág. 69)
“Art. 134.- La iniciativa para presentar proyectos de ley corresponde: (…)5. A las ciudadanas y los
ciudadanos que estén en goce de los derechos políticos y a las organizaciones sociales que cuenten con el
respaldo de por lo menos el cero punto veinticinco por ciento de las ciudadanas y ciudadanos inscritos
en el padrón electoral nacional.” (Constitución de la República del Ecuador , 2008, pág. 134)
“Art. 2.- En el ámbito de esta ley las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los siguientes derechos: (…)
3. Presentar proyectos de iniciativa popular normativa;(…)” (Ley Óragnica Electoral, Código de la
Democracia , 2009)
126
5.2 Objetivo
5.2.1 Objetivo general
Elaborar una propuesta de Reforma a la Ley Orgánica de Empresas Públicas, L.O.E.P.
5.2.2. Objetivo específico
Fortalecer los mecanismos de regulación y gestión de las Empresas Públicas, del objeto social,
así como de los organismos de administración e instituciones de control, además su capacidad
de endeudamiento.
5.3 Beneficiarios
La eficaz aplicación de la norma jurídica contenida en la Ley Orgánica de las Empresas
Públicas favorecerá a la toda la ciudadanía ecuatoriana y además se consolidará desarrollo
humano y buen vivir de la población, consagrado en la Constitución de la República.
La correcta estructuración de la normativa y la adecuada aplicación, garantizará el bienestar de
los sectores más vulnerables de la sociedad, garantizando la prestación y el acceso a bienes y
servicios públicos de calidad. La propuesta de reforma a la Ley Orgánica de Empresas Públicas
protegerá de forma íntegra los recursos estatales, garantizara la explotación racional de los
sectores estratégicos basada en los principios de sostenibilidad ambiental, precaución,
prevención y eficiencia.
127
5.3.1 Beneficiarios Directos
La ciudadanía ecuatoriana podrá gozar de servicios públicos de calidad, se garantizará su
desarrollo social e integral, y el acceso a bienes y servicios de calidad en base a un mercado al
servicio de la sociedad.
5.3.2. Beneficiarios Indirectos
El Estado y las Empresas Públicas, creadas por decreto ejecutivo y también las sociedades
creadas por los demás actos administrativos podrán aplicar de forma adecuada la Ley, se
garantizara los procesos de creación, organización, administración, regulación, gestión y control
de estas instituciones.
5.4 Descripción de la propuesta
En la Constitución de la República y la Ley Orgánica de Empresas Públicas, aún no se aclaran
temas importantes como por ejemplo la naturaleza y el tratamiento legal que se deben dar a
todos los actos, hechos y contratos de las Empresas Públicas, únicamente se cita cierta clases de
contratos, se debe aclara de manera taxativa que la normativa jurídica de aplicación es la
contenida en el Derecho Público.
Es necesario que la normativa legal que se encuentra dispersa sea armonizada a fin de regular
aspectos de gran importancia en la Ley Orgánica de Empresas Públicas como son, su objeto
social que como es lógico debe estar regido por el principio de especialidad, es decir que debe
estar determinado con rigor, precisión y de acuerdo con la actividad o negocio que vaya a
desarrolla; así como su duración, su denominación y otros aspectos de carácter general
principalmente contenidos en la Norma Técnica Obligatoria para la Creación de Empresas
Publicas (Normativa Técnica Obligatoria para la Creación de Empresas Públicas, 2012) que
resultan importantes para su creación ya que el acto por el que nace se consideraría su partida de
nacimiento.
128
En relación con los administradores de las Empresas Públicas, es decir los miembros del
Directorio así como el Gerente General, deben ser persona de experiencia demostrada que no se
encuentren inmersos en conflictos de intereses, además se debe garantizar la estabilidad en sus
cargos por un periodo determinado evitando de esta manera la manipulación de sus cargos por
intereses políticos determinados garantizando así el buen funcionamiento y gestión y evitando
de esta manera la inestabilidad y constate rotación de los cargos directivos, que perjudican su
desarrollo normal.
En el régimen laboral de las Empresas Públicas es necesario aclarar la naturaleza de las
relaciones de trabajo, así como también determinar la jurisdicción laboral o los organismos
competentes para conocer las controversias entre las empresas públicas, sus servidores y sus
trabajadores evitando así confusiones originadas entre la Ley Orgánica de Empresas Pública,
Ley Orgánica de Servicio Público y Código de Trabajo; pues que los servidores públicos se
somete al Código de trabajo resulta improcedente pues la misma LOSEP expresa que son
servidores de la carrera de servicio público “el personal de las empresas sujetas a la Ley
Orgánica de Empresas Públicas”. (Ley Órganica de Servicio Público, LOSEP, 2010, pág. 37)
Es necesario constar con un organismo de control, especializado en las empresas púbicas a fin
de garantizar su transparencia y la efectividad de su funcionamiento y gestión que dentro de sus
principales atribuciones estarán la vigilancia, auditoria, control y supervisión de las Empresas
Públicas y que se regirá por la normativa de Derecho Público.
El gasto público de las Empresas Públicas debe manejarse considerando que sus recursos son
de propiedad pública, “es de todos y no es de nadie”; (Krause, 2003), no se debe gastar más de lo
que ingresa, la Empresa Pública, debe ser eficiente en su administración y manejar
responsablemente sus recursos, a fin de evitar convertirse en una carga para el Estado y como
resultado esto entrar en procesos de privatización.
Este tipo de ambigüedades vacío o contradicciones confunden el espíritu de la ley y dificultan
su aplicación las mismas que pretenden ser corregidas en el presente trabajo y de esta manera
determinar objetivamente la sujeción total al ámbito del derecho público de todos los actos
jurídicos vinculados a la creación, organización y funcionamiento de las Empresas Públicas en
el Ecuador.
129
Los artículos descritos son el resultado de la investigación realizada en este trabajo, tomando en
consideración las entrevistas efectuadas con el fin de establecer soluciones al tema planteado y
cumplir los objetivos de la investigación, y así garantizar la aplicación eficiente de la Ley
Orgánica de Empresas Públicas que son las encargadas de manejar los sectores estratégicos del
país y de la prestación de bienes y servicios de calidad a los sectores más vulnerables del país,
contribuyendo al desarrollo integral de la ciudadanía ecuatoriano así como también del
desarrollo del mercado y de un sistema económico, justo, democrático, productivo, solidario y
sostenible basado en la distribución igualitaria de los beneficios del desarrollo, de los medios de
producción y en la generación de trabajo digno y estable basado en una economía social de
mercado, que reconoce al ser humano como sujeto y fin de la relación económica y social, y
desarrollar una relación equilibrada y armónica entre la población, el Estado, el mercado y la
naturaleza, garantizando la producción y reproducción de bienes y servicios que permitan
alcanzar el Buen Vivir.
“Propuesta de Ley Reformatoria a la Ley Orgánica de Empresas Públicas”
La Asamblea Nacional
Considerando
Que, la Asamblea Constituyente, expidió la Ley Orgánica de Empresas Públicas, L.O.E.P,
pública en el Registro Oficial Suplemento 48 de 16 de octubre de 2009;
Que, el artículo 120 de la Constitución de la República, establece como una de las atribución de
la Asamblea Nacional, la de expedir, codificar, reformar, derogar leyes e interpretarlas con
carácter generalmente obligatorio;
Que, el artículo 315 de la Constitución de la República, dispone que el Estado constituirá
Empresas Públicas para la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos,
el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y el desarrollo de
otras actividades económicas;
Que, la Ley Orgánica de Empresas Públicas debe determinar con claridad, rigor y precisión la
actividad o negocio que va a desarrolla, así como su periodo o plazo de duración, su
denominación además es necesario regular sus procesos de organización, administración y
gestión.
130
Que, el Estado debe impulsar el desarrollo de las actividades económicas mediante un orden
jurídico e instituciones públicas que controlen, promuevan, fomenten y defiendan mediante el
cumplimiento de la Constitución y la ley;
Que, la norma jurídica que regula a las Empresas Públicas se encuentra dispersa por lo que es
necesario armonizarla principalmente la contenida en la Norma Técnica Obligatoria para la
Creación de Empresas Publicas;
Que, de acuerdo a los antecedentes señalados se hace indispensable reformar la Ley Orgánica de
Empresas Públicas, para determinar de manera más clara la gestión de las Empresas Públicas y
fortalecer los mecanismos de regulación;
En ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, expide la siguiente.
LEY REFORMATORIA A LA LEY ORGÁNICA DE EMPRESAS PÚBLICAS
NATURALEZA, OBJETO SOCIAL, DURACIÓN, ESTATUTO Y DOMICILIO
La propuesta de texto alternativo al Art. 4 es la siguiente
Art. 4.- DEFINICIÓN Y NATURALEZA.- Las Empresas Públicas son entidades que
pertenecen al Estado en los términos que establece la Constitución de la República, se
constituirá como personas jurídicas de derecho público, con patrimonio propio, dotadas de
autonomía presupuestaria, financiera, económica, administrativa y de gestión. Estarán
destinadas a la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el
aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y en general al
desarrollo de actividades económicas que corresponden al Estado.
En el ejercicio de sus actividades, operaciones, servicios, actos, hechos y contratos que realicen
se regirán por las disposiciones propias del Derecho Público, la que emita su Directorio y en lo
demás, aplicarán la legislación que rige a las instituciones públicas. (…)
Se propone el siguiente texto alternativo a la Ley:
Art…OBJETO DE CREACIÓN.- El objeto de las Empresas Públicas estará determinado en
el decreto ejecutivo o acto administrativo de su creación y debe contener e identificar el
131
propósito principal que justifica la creación del giro de su actividad empresarial; se deberá
determinar de forma clara y específica, lo que se pretende lograr con la Empresa Pública y
especificar el sector en el cual desarrollara sus actividades de acuerdo a la siguiente
clasificación de carácter general:
Agropecuario
Apoyo productivo
Asuntos del exterior
Asuntos internos
Cultura
Deportes.
Desarrollo científico
Desarrollo urbano
Desarrollo Social y Educación
Finanzas
Justicia y seguridad
Multisectorial
Protección del medio ambiente y desastres naturales.
Recursos Naturales y Energía.
Salud.
Saneamiento Básico.
Transporte, comunicación y vialidad
Turismo
Vivienda
Art...DENOMINACIÓN, DURACIÓN, Y DOMICILIO. La denominación o razón social es
el nombre con el cual se va a identificar a la empresa, que deberá contener la indicación de
"EMPRESA PÚBLICA" o la sigla "EP", acompañada de una expresión peculiar o nombre de
fantasía, deberá asegurar su naturaleza e individualidad, a efectos de evitar confusiones.
Las Empresa Públicas tendrán la duración que se establezca en su acto de creación, se deberá
observar si actividades pueden ser permanente o temporal.
El domicilio principal de la empresa estará en el lugar que se determine en su acto de creación y
podrá establecerse agencias o unidades de negocio, dentro o fuera del país. Observando cual
será el ámbito geográfico de operación y la población que beneficiara con la prestación de
132
servicios públicos, la gestión de los sectores estratégicos así como el aprovechamiento
sustentable de los recursos naturales y los bienes públicos para el bien común.
Se propone el siguiente texto alternativo al Art. 6
Art. 6.- ORGANIZACION EMPRESARIAL.- Son órganos de dirección y administración de
las Empresas Públicas:
1. El Directorio; y,
2. La Gerencia General.
Los miembros del directorio y el gerente general serán considerados los administradores de la
entidad. Quienes durarán 4 años en sus funciones desde la fecha de su posesión. (…)
Se propone el siguiente texto alternativo al Art. 10
Art. 10.- GERENTE GENERAL.- La o el Gerente General de la Empresa Pública será
designado por el Directorio, de fuera de su seno. Ejercerá la representación legal, judicial y
extrajudicial de la empresa y será en consecuencia el responsable de la gestión empresarial,
administrativa, económica, financiera, comercial, técnica y operativa. Deberá dedicarse de
forma exclusiva y a tiempo completo a las labores inherentes a su cargo, con la salvedad
establecida en la Constitución de la República.
Para ser Gerente General se requiere:
Ciudadano ecuatoriano;
Acreditar título profesional mínimo de tercer nivel en economía, finanzas,
administración, derecho o áreas relacionadas;
Demostrar conocimiento y experiencia vinculados a la actividad de la empresa o en
áreas relacionadas de por lo menos cinco años; y,
No estar incurso en conflictos de interés; y,
Cumplir los requisitos exigidos para ser funcionario o servidor público.
Otros, según la normativa propia de cada empresa.
En caso de ausencia o incapacidad temporal del Gerente General lo subrogará el Gerente
General Subrogante.
Se propone el siguiente texto alternativo al Art. 32
133
Art. 32.- SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS.- Las controversias originadas de las
relaciones laborales entre las empresas públicas y sus servidores públicos o trabajadores, serán
resueltas por los jueces de lo contencioso administrativo competentes o por los jueces de trabajo
competentes, respectivamente
Se propone el siguiente texto alternativo al Art. 44
Art. 44.- ENDEUDAMIENTO DE LAS EMPRESAS.- El nivel de endeudamiento de las
Empresas Públicas se regulará en observancia los Planes Nacional y Local de Desarrollo y con
sujeción a las políticas que, de conformidad con la ley, emita el Comité de Deuda Pública y a
los requisitos y límites legales que permitan mantener niveles de endeudamiento acordes a la
capacidad real de pago del Estado, de la Empresa Pública o del gobierno autónomo
descentralizado, respectivamente.
El endeudamiento de las Empresas Públicas debe estar acorde con las labores que desarrollan y
los ingresos que obtengan por los servicios que prestan o los negocios que explotan, será en
vista a su capacidad de pago o de garantía frente a créditos de terceros, cada Empresa Pública
deberá contar con un Plan General de Negocios, de Expansión e Inversión, con el Presupuesto
General de la Empresa Pública y el Plan Anual de Contrataciones, sin perjuicio de que cuente
con los planes estratégicos, objetivos de gestión, presupuestos específicos, estructura
organizacional y responsabilidad social corporativa; programas anuales y plurianuales de
inversión y reinversión, etc., todos bajo la supervisión de su Directorio,
Se propone la creación del siguiente organismo público.
DE LA SECRETARIA TÉCNICA DE EMPRESAS PÚBLICAS
ART… NATURALEZA.- La Secretaria Técnica de Empresas Públicas es un organismo de
derecho público, con personalidad jurídica, parte de la Función de Transparencia y Control
Social, con autonomía administrativa, financiera, presupuestaria y organizativa que entre otras
atribuciones ejercerá la vigilancia, auditoría, intervención, control y supervisión de las Empresas
Públicas para lo cual se regirá por la Constitución de la República de Ecuador, la Ley de
Empresas Públicas y demás normas que rigen a las instituciones públicas a fin de que estas
actividades se sujeten al ordenamiento jurídico y atiendan al interés general.
ART…ACTOS DE CONTROL.- La Secretaria Técnica de Empresas Públicas, podrá utilizar
cualquier modalidad, mecanismo, metodología o instrumentos de control, internos o externos,
134
pudiendo exigir que se le presenten, para la evaluación por parte del órgano de control todos los
valores, libros, comprobantes de contabilidad, correspondencia y cualquier otro documento
relacionado con el negocio o con las actividades controladas de las Empresas Públicas, sin que
se pueda aducir reserva de ninguna naturaleza o disponer la práctica de cualquier otra acción o
diligencia.
Para la formación y expresión de su voluntad política y administrativa, no requiere aprobación
de sus actos por parte de otros órganos o instituciones del Estado.
ART... FUNCIONES.- LA SECRETARIA TÉCNICA DE EMPRESAS PÚBLICAS
TIENE LAS SIGUIENTES FUNCIONES O ATRIBUCIONES:
1. Ejercer la vigilancia, auditoría, control y de las Empresas Públicas para lo cual se regirá
por la Constitución de la República de Ecuador, la Ley de Empresas Públicas y demás
normas que rigen a las instituciones públicas.
2. Velar por el cumplimiento de la Ley y acceso a la información pública.
3. Determinar los procesos de creación, denominación, organización, terminación y
liquidación de las Empresas Públicas.
4. Velar por la estabilidad, solidez y correcto funcionamiento de las Empresas Públicas
sujetas a su control y, en general, vigilar que cumplan las normas que rigen su
funcionamiento,
5. Evaluar la calidad de servicios que brindan las Empresas Públicas y verificar la
veracidad de la información que generan;
6. Establecer programas de supervisión en las Empresas Públicas y en caso de encontrar
irregularidades adoptar medidas correctivas y de saneamiento;
7. Requerir de las empresas toda información que sea necesaria para el fiel cumplimiento
de sus funciones y atribuciones.
8. Velar por que la información de las Empresas Púbicas, sea de conocimiento público y
que sea clara y verídica.
9. Designar auditores externos independientes
10. Absolver consultas sobre las materias de su competencia, asesorar a los miembros del
directorio y administradores de la Empresa Pública con información precisa, relevante y
oportuna para la toma de decisiones.
11. Garantizar a la ciudadanía en acceso a bienes y servicios de calidad, a fin de lograr el
desarrollo integral de los ecuatorianos.
135
12. Receptar la información general, balances, estados financieros, memorias y demás
normas complementarias que determine a Ley, de las Empresas Públicas sujetas a su
control
13. Publicar memorias anuales del desempeño operativo y financiero.
14. Medir la satisfacción de los usuarios con los bienes y servicios que brinda la Empresa
Pública y publicar los resultados.
15. Las demás que le asigne la ley.
La Secretaria Técnica de Empresas Públicas, para el cumplimiento de estas funciones, podrá
expedir todos los actos y contratos que fueren necesarios. Asimismo, podrá expedir las normas
en las materias propias de su competencia, sin que puedan alterar las disposiciones
constitucionales y legales.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Primera.- Control de las Empresas Públicas.- La Secretaria Técnica de Empresas Públicas
asumirá las competencias y las demás atribuciones que se le asigne por mandato legal, en el
plazo de un año contado desde su publicación en el Registro Oficial. Durante este lapso, se
transferirán los expedientes, documentación y sistemas que actualmente se encuentran y posean
de las Empresas Públicas y se determinarán y obtendrán los recursos humanos, tecnológicos,
financieros, y materiales en general, necesarios para asumir tales competencias.
Disposición Final.- La presente Ley entrara en vigencia desde su publicación en el Registro
Oficial.
136
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http://es.wikipedia.org/wiki/Fondo_de_Solidaridad. Consultado el 29 de abril de 2014.
142
ANEXOS
Anexo 1: Entrevista en el Ministerio de Sectores Estratégicos
Mi nombre es Ruth Rivadeneira estoy participando en un investigación para la Universidad
Central del Ecuador, me encuentro interesada en conocer su opinión sobre algunos temas
relacionados con las Empresas Públicas en Ecuador. Su participación como profesional es
importante para lograr el objetivo del estudio.
Dígnese indicar su opinión respecto a las siguientes preguntas:
1. ¿Considera usted que el ministerio de Sectores Estratégicos debería controlar y regular
la actividad de las Empresas Públicas?
2. ¿Bajo qué norma o normas legales se regulan los programas o proyectos relacionados
con los sectores estratégicos del país?
3. ¿Considera usted que debe crearse un organismo profesional, especializado en el control
y seguimiento de las Empresas Públicas?
4. ¿Cuáles considera usted que deben ser las funciones o atribuciones de este organismo
dedicado en forma especializada a las Empresas Públicas?
5. ¿Cuál considera usted que debe ser el monto de endeudamiento de las Empresas
Públicas encargadas de administrar los sectores estratégicos del país?
6. ¿Considera usted que la Ley de Empresas Públicas es totalmente eficaz para regular el
funcionamiento y gestión de las Empresas Públicas?
7. ¿De qué manera considera usted se podría fortalecer las instancias de administración de
las Empresas Públicas (Presidente, Gerente, Directorio) a fin de mejorar su gestión y
evitar el conflicto de intereses?
8. ¿Qué reformas considera usted, que se debe realizar a la Ley de Empresas Públicas?
143
Anexo 2: Entrevista en la Secretaria Nacional de Planificación y Desarrollo
(SENPLADES)
Mi nombre es Ruth Rivadeneira estoy participando en un investigación para la Universidad
Central del Ecuador, me encuentro interesada en conocer su opinión sobre algunos temas
relacionados con las Empresas Públicas en Ecuador. Su participación como profesional es
importante para lograr el objetivo del estudio.
Dígnese indicar su opinión respecto a las siguientes preguntas:
1. ¿Considera usted que la Norma Técnica de Cumplimiento Obligatorio de la
SENPLADES es suficiente para regular el objeto social de las Empresas Públicas?
2. ¿Las Empresas Públicas pueden desarrollar actividades complementarias como
medios para alcanzar su objeto público o social, determinado por mandato legal?
3. ¿Cuál considera usted que debe ser el monto máximo de endeudamiento de las
Empresas Públicas?
4. ¿Considera usted que la norma contenida en la Ley de Empresas Públicas regula de
una manera eficaz a los gobiernos corporativos de las Empresas Públicas
(Directorio)?
5. ¿De qué manera considera usted se podría fortalecer las instancias de
administración de las Empresas Públicas (Presidente, Gerente, Directorio) a fin de
mejorar su gestión y evitar el conflicto de intereses?
6. ¿La normativa que rige a las Empresas Públicas en Ecuador es el Derecho Público,
porque considera usted que existen dudas al aplicar la misma confundiéndola con la
de Derecho Privado?
7. ¿Qué reformas considera usted que deben implementarse a la Ley de Empresas
Públicas?
144
Anexo 3: Entrevista en la Superintendencia de Compañías y Valores; y profesionales en
Derecho Empresarial
Mi nombre es Ruth Rivadeneira estoy participando en un estudio para la Universidad Central
del Ecuador, me encuentro interesada en conocer su opinión sobre algunos temas relacionados
con las Empresas Públicas en Ecuador. Su participación como profesional del derecho es
importante para lograr el objetivo del estudio.
Dígnese indicar su opinión respecto a las siguientes preguntas:
1. ¿Cree usted que la actuación del Estado como empresario limita la inversión privada o la
libre competencia? ¿Considera usted que el Estado debe dictar políticas económicas e
intervenir en la economía del país?
2. ¿Cuál es la diferencia entre “sociedad del Estado” y “Empresa Pública”?
3. ¿Considera usted que la explotación de los sectores estratégicos y la prestación de servicios
públicos debe ser potestad exclusiva del Estado?
4. ¿Por qué considera usted que en la Ley Orgánica de Empresas Públicas no se contempla la
existencia de sociedades anónimas de capitales públicos?
5. ¿Considera que la normativa de la Ley Orgánica de Empresas Públicas en eficaz para
garantizar un buen gobierno corporativo en las Empresas Públicas?
6. ¿Cuál considera usted que debe ser el monto máximo de endeudamiento de las Empresas
Públicas?
7. ¿De qué manera considera usted se podría fortalecer las instancias de administración de las
Empresas Públicas (Presidente, Gerente, Directorio) a fin de mejorar su gestión y evitar el
conflicto de intereses?
8. La normativa que rige a las Empresas Públicas en Ecuador es el Derecho Público, porque
considera usted que existen dudas al aplicar la misma confundiéndola con la de Derecho
Privado.
145
9. ¿Qué reformas considera usted que deben implementarse a la Ley de Empresas Públicas?
Anexo 4: Entrevista a Representantes de las Empresas Públicas
Mi nombre es Ruth Rivadeneira estoy participando en un estudio para la Universidad Central
del Ecuador, me encuentro interesada en conocer su opinión sobre algunos temas relacionados
con las Empresas Públicas en Ecuador. Su participación como profesional del derecho es
importante para lograr el objetivo del estudio.
1. ¿Considera usted que es necesario crear una Empresas Públicas? ¿Por qué?
2. ¿Las Empresas Públicas pueden desarrollar actividades complementarias como medios
para alcanzar su objeto público o social determinado por mandato legal?
3. ¿Cuál considera usted que debe ser el límite máximo de monto de endeudamiento de las
Empresas Públicas?
4. ¿De qué manera considera usted se podría fortalecer las instancias de administración de
las Empresas Públicas (Presidente, Gerente, Directorio) a fin de mejorar su gestión y
evitar el conflicto de intereses?
5. ¿Considera usted, que la Ley de Empresas ´Públicas es eficaz para regular el
funcionamiento y gestión de las Empresas Públicas?
6. ¿Considera usted que debe crearse un organismo profesional, especializado en el control
y seguimiento de las Empresas Públicas?
7. ¿Cuales considera usted que deben ser las funciones o atribuciones de este organismo
dedicado en forma especializada a las Empresas Públicas?
8. ¿Qué reformas considera usted que deben implementarse a la Ley de Empresas
Públicas?
146
Anexo 5: Empresas Públicas de la Función Ejecutiva
Sectores Estratégicos
La clasificación que se ha dado a las Empresas Públicas de la Función Ejecutiva no es una
clasificación específica, sino más bien se ha dado en razón a los Ministerios que pertenecen.
Cuadro 3: Empresas Públicas de la Función Ejecutiva que manejan Sectores Estratégicos
SECTOR NOMBRE DE LA EMPRESA PÚBLICA SIGLA
Hidrocarburos
o Empresa Pública de Hidrocarburos del
Ecuador
o Empresa Pública de Exploración y
Exploración de Hidrocarburos
o Empresa Pública Flota Petrolera Ecuatoriana
o Refinería del Pacífico CEM
o Operaciones Río Napo CEM
PETROECUADOR
EP
PETROAMAZONAS
EP
EP FLOPEC
RDP
Minería
o Empresa Nacional Minera del Ecuador
o Gran Nacional Minera Mariscal Sucre CEM
ENAMI EP
GNM
Electricidad
o Empresa Pública Estratégica Corporación
Eléctrica del Ecuador
o Empresa Eléctrica Pública Estratégica
Corporación Nacional de Electricidad CNEL
EP
o Empresa Eléctrica Pública de Guayaquil EP
o Empresa Pública Estratégica Hidroeléctrica
Coca Codo Sinclair
o Empresa Pública Estratégica Hidroeléctrica
del Litoral
CELEC EP
CNEL EP
EEG EP
COCASINCLAIR EP
HIDROLITORAL EP
Telecomunicaciones
o Empresa Pública Corporación Nacional de
Telecomunicaciones
o Empresa Pública Televisión y Radio de
Ecuador EP RTV Ecuador
o Empresa Pública Correos del Ecuador EP
CNT EP
RTV ECUADOR
CDE EP
o Empresa Pública de Desarrollo Estratégico ECUADOR
ESTRATÉGICO EP
o Empresa Pública Administradora de la Zona
Especial de Desarrollo Económico ELOY
ALFARO
AZEDE EP,
Elaborado por: El Autor
147
Fuente: Empresas Públicas y planificación: Su rol en la transformación social y productiva
Anexo 6: Empresas Públicas de la Función Ejecutiva
Otros Sectores
Cuadro 4: Empresas Públicas de la Función Ejecutiva
SECTOR NOMBRE DE LA EMPRESA PÚBLICA SIGLA
Productivo
o Empresa Pública Tame Línea Aérea del Ecuador
o Empresa Ferrocarriles del Ecuador Empresa
Pública, EP
o Empresa Pública Cementera del Ecuador
o Infraestructuras Pesqueras del Ecuador EP
o Unidad Nacional de Almacenamiento EP
o Empresa Pública Importadora EPI EP
TAME EP
FEEP
EPCE
IPEEP
UNA EP
EPI
Seguridad
o Empresa Astilleros Navales del Ecuador EP
o Empresa Santa Bárbara EP
o Empresa Pública Fabricamos Ecuador EP
ASTINAVE EP
ESB EP
FABREC EP
Social
o Empresa Nacional de Fármacos
o Empresa Pública de Parques Urbanos y Espacios
Públicos
ENFARMA EP
ENPPUEP EP
Conocimiento y
talento humano
o Empresa Yachay Ciudad del Conocimiento EP.
o Empresa Pública Centros de Entrenamiento para
Alto Rendimiento
YACHAY EP
CEAR EP
o Empresa Pública de Revisión Técnica Vehicular RETEVE EP
o Empresa Pública del Agua EPA
o
Elaborado por: El Autor
Fuente: Empresas Públicas y planificación: Su rol en la transformación social y productiva
148
Anexo 7: Formato de Referencia para la Elaboración de Reglamentos de Directorios en las
Empresas Públicas
Reglamento para el funcionamiento del Directorio
I. Integración:
El Directorio de las Empresas Públicas estará integrado por:
a. Empresas Públicas creadas por la Función Ejecutiva:
1. La ministra o ministro del ramo correspondiente o su delegado o delegada permanente,
quien lo presidirá.
2. El titular del organismo nacional de planificación o su delegada o delegado permanente.
3. Un miembro designado por la Presidenta o Presidente de la República.
Los delegados deberán tener formación y experiencia en gestión pública o administración de
Empresas Públicas.
II. Delimitación de atribuciones:
La presidenta o presidente del directorio tendrá las atribuciones que se establezca en el acto de
creación y en la normativa interna de la empresa.
En las Empresas Públicas creadas por la Función Ejecutiva, las funciones de presidenta o
presidente del directorio las ejercerá el ministro del ramo correspondiente o su delegado o
delegada permanente.
III. Secretaría del directorio:
El gerente general de la Empresa Pública, actuará como secretario del directorio y podrá
intervenir con voz informativa pero sin voto, debiendo emitir su informe sobre el alcance e
implicaciones de los asuntos necesarios para el cumplimiento del objeto de la Empresa Pública;
previa a la decisión que sobre estos aspectos deba adoptar el directorio.
El secretario del directorio designará de entre los servidores de carrera de la Empresa Pública,
un prosecretario que lo apoye y colabore en la ejecución de sus deberes y obligaciones.
149
Dentro de las responsabilidades del secretario están:
Directorios: entregar para conocimiento y revisión de los miembros del directorio, con días de
anticipación a la sesión; la convocatoria con el orden del día, acompañado de los documentos de
sustento y/o respaldo de los asuntos a tratarse.
Actas: elaborar los resúmenes de las actas con las resoluciones tomadas en el directorio.
También organizar y conservar bajo su responsabilidad el archivo de la secretaría del directorio
y mantener la reserva sobre su contenido. Custodia de actas del directorio.
Resoluciones: notificar las resoluciones del directorio a quien corresponda y realizar el
seguimiento de las mismas e informar sobre su ejecución. Certificaciones: conferir
certificaciones de las resoluciones del directorio, previa solicitud escrita de la parte interesada
con indicación de los motivos de la petición; facultad que podrá ser delegada al personal
asignado a la secretaría del directorio. Así como también certificaciones de la transcripción
escrita de la grabación auténtica de alguno o de todos los puntos de las sesiones del directorio,
previa solicitud escrita de parte interesada con indicación de los motivos de la petición.
IV. Sesiones:
Manejo del directorio.- Las convocatorias se efectuarán previa disposición del presidente y
podrán cursarse mediante nota escrita, correo electrónico, o fax; dirigidas a la dirección que
hubiera registrado cada miembro y contendrán el señalamiento del lugar, fecha, hora y orden del
día, al cual se adjuntará el expediente con la documentación de sustento.
Las convocatorias a sesiones ordinarias se las realizarán según lo especifique en el reglamento
de funcionamiento del directorio. La convocatoria a sesiones extraordinarias, quedará a criterio
del presidente o a solicitud de dos de los miembros del directorio; éstas podrán realizarse
inclusive en sábados, domingos y días feriados; en estas ocasiones únicamente se podrán tratar
los puntos establecidos en el orden del día.
Orden del día.- será elaborado por el secretario, acorde a las instrucciones y disposiciones
impartidas por el presidente del directorio. Para sesiones extraordinarias el orden del día lo
elaborará el secretario de conformidad con las disposiciones del presidente o de dos de los
miembros del directorio que solicitaren la reunión.
150
Como primer punto del orden del día de las sesiones ordinarias, deberá constar siempre la
lectura y aprobación del acta de la sesión inmediata anterior. El secretario del directorio,
organizará una carpeta que contenga la documentación de sustento de los aspectos técnicos,
económicos y/o legales a ponerse en conocimiento o resolución del directorio en el orden del
día.
Quórum de instalación.- El directorio se entenderá constituido con la presencia de al menos dos
de sus miembros, debiendo ser uno de ellos necesariamente el presidente.
Las resoluciones se adoptarán por mayoría absoluta de votos de los asistentes. El presidente del
directorio en caso de que existiere igualdad de votos frente a cualquier decisión del directorio,
tendrá voto dirimente.
Tipo de sesiones.- Las sesiones del directorio podrán ser:
a) Ordinarias.- El directorio se reunirá ordinariamente cada dos meses (opcional), previa
convocatoria efectuada por el presidente a través del secretario del directorio.
b) b. Extraordinarias.- La convocatoria a sesiones extraordinarias se efectuará de acuerdo a
criterio del presidente del directorio, o cuando lo soliciten al menos dos de sus
miembros y quedará válidamente reunido en cualquier tiempo y en cualquier lugar
dentro del territorio nacional, para tratar cualquier asunto, siempre que se encuentren
presentes la totalidad de sus miembros y acordasen, por unanimidad, la celebración de
la sesión y el orden del día propuesto.
c) Virtuales.- Cuando fuese necesario, el directorio podrá sesionar y resolver válidamente
cualquier asunto de su competencia, utilizando sistemas de teleconferencia, vídeo
conferencia u otros medios que tengan niveles apropiados de seguridad y permitan a
todos sus miembros situados en distintos lugares, enterarse del asunto a tratar y
consignar su voto en forma inequívoca
d) Reservada.- A petición del presidente, de al menos dos de los miembros del directorio o
del secretario, se podrá declarar una sesión como reservada para tratar asuntos que se
consideren confidenciales. En este caso no habrá grabaciones y las actas serán
exclusivamente resolutivas.
151
V. Desarrollo de las sesiones:
El desarrollo de las sesiones del directorio seguirán bajo el siguiente esquema: se verificará la
existencia del quórum por parte del secretario con el fin de instalar la sesión y se pondrá en
consideración el orden del día para su aprobación. Aprobado el orden del día, se pasará a
conocer y/o tratar los puntos. El presidente del directorio autorizará las intervenciones, y dará
paso al análisis y/o debate de los diferentes temas considerados en el orden del día. Una vez
tratado el tema, el presidente pedirá al secretario dar lectura al resumen del análisis efectuado y
el proyecto de la resolución correspondiente, la misma que será puesta a consideración del
directorio para su votación y/o aprobación; luego se pasará al siguiente aspecto del orden del
día. Concluidos los puntos considerados en el orden del día, el presidente dará por terminada la
sesión. Los temas que no hubieren sido tratados deberán incluirse en el orden del día de la
siguiente sesión.
Mociones.- Todo miembro del directorio tendrá derecho a formular propuestas respecto a
asuntos de pertinencia y conocimiento del directorio.
Presentada la moción, una vez analizada y discutida, deberá ser sometida a votación, salvo que
sea retirada por quien la presentó; o que los miembros consideren que se necesita un informe de
la administración que sustente la decisión, en cuyo caso se suspenderá la votación sobre dicha
moción. Mientras se está analizando una moción, no podrá tratarse otras mociones o temas del
orden del día.
Registro de las sesiones.- Las sesiones del directorio serán grabadas en formatos de audio y
video, cuya custodia y responsabilidad le corresponde al prosecretario.
Suspensión de la sesión de directorio.-
De considerarlo necesario, el presidente del directorio podrá suspender el desarrollo de
cualquier sesión, con la aprobación de la mayoría de los miembros asistentes; en este caso en la
misma sesión, se establecerá la fecha en que se reanudará la sesión suspendida.
Actas:
El secretario tomará nota de las deliberaciones en las sesiones, las actas serán resúmenes de las
sesiones, deberán contener la fecha de la sesión, los asistentes, la descripción de los asuntos
tratados, las decisiones y deliberaciones relevantes realizadas en el directorio, las instrucciones,
recomendaciones u observaciones realizadas, las firmas del presidente y del secretario.
152
No puede ser una copia textual de lo que se mencione dentro del directorio. Debe contener
detallar el orden del día señalado con el detalle de todos los puntos tratados en la sesión de
directorio. En la siguiente sesión de directorio se contemplará un punto en el cual todos los
miembros aprueben el acta de la sesión anterior, en la que pueden realizar cualquier observación
o cambio que requieran, posterior a dichos cambios firmarán el acta definitiva todos los
miembros que asistieron previamente a dicha sesión. Una vez legalizadas las actas, serán
empastadas y luego archivadas al igual que las grabaciones, todo lo cual estará bajo
responsabilidad y custodia del secretario y prosecretario del directorio.
Resoluciones:
Al final de cada punto detallado dentro del acta debe constar su respectiva resolución, la misma
que debe contemplar los antecedentes normativos y las motivaciones legales que conllevan a la
emisión de dicha resolución emitida por los miembros del directorio. La resolución debe constar
en forma clara y explícita, debe tener una temporalidad y motivar acciones a realizarse
señalando las personas que serán responsables de dichas acciones con un plazo definido.
Esto con el fin de dar el respectivo seguimiento al cumplimiento de las mismas.
Fuente: Empresas públicas y planificación: Su rol en la transformación social y productiva de SENPLADES
153
Anexo 8: Decreto N° 1064
N° 1064
Rafael Correa Delgado
PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPÚBLICA
Considerando:
Que el artículo 315 de la Constitución de la República señala que el Estado constituirá
Empresas Públicas para la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos,
el aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y el desarrollo de
otras actividades económicas;
Que el artículo 4 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas establece que son Empresas
Públicas, las personas jurídicas de derecho público, con patrimonio propio, dotadas de
autonomía presupuestaria, financiera, económica, administrativa y de gestión, destinadas a la
gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento
sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y en general al desarrollo de actividades
económicas que corresponden al Estado;
Que el artículo 54 del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas establece que las
instituciones sujetas al ámbito de este Código, excluyendo los gobiernos autónomos
descentralizados, reportarán a la Secretaria Nacional de Planificación y Desarrollo sus
instrumentos de planificación institucionales, para verificar que las propuestas de acciones,
programas y proyectos correspondan a las competencias institucionales y los objetivos del Plan
Nacional de Desarrollo; para este propósito la Secretaria Nacional de Planificación y Desarrollo
definirá el instrumento de reporte, mediante la correspondiente normativa técnica que se
establecerán las metodologías, procedimientos, plazos e instrumentos necesarios, que serán de
obligatorio cumplimiento;
Que el número 15 del artículo 74 del Código Orgánico de Planificación y Finanzas Públicas
establece que es deber del ente rector del Sistema Nacional de Planificación y Finanzas
Públicas, dictaminar en forma previa, obligatoria y vinculante sobre todo proyecto de ley,
decreto, acuerdo, resolución, o cualquier otro instrumento legal o administrativo que tenga
impacto en los recursos públicos o que genere obligaciones no contempladas en los
154
presupuestos del sector público no financiero, exceptuando a los gobiernos autónomos
descentralizados;
Que de conformidad con el artículo 3 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas, las Empresas
Públicas deben contribuir en forma sostenida al desarrollo humano y buen vivir de la población
ecuatoriana y actuar con eficiencia, racionalidad, rentabilidad y control social;
Que el objetivo décimo segundo del Plan Nacional para el Buen Vivir 2009-2013 es construir
un Estado democrático para el Buen Vivir, lo que implica la recuperación y fortalecimiento de
sus capacidades de planificación, regulación, control y (re) distribución con la finalidad de
mejorar, entre otros, la gestión de las Empresas Públicas y fortalecer los mecanismos de
regulación;
Que es necesario contar con un procedimiento definido para la creación de Empresas Públicas
para evitar la duplicación de funciones entre instituciones públicas, lo que entorpece la
transformación del Estado; y,
En ejercicio de las atribuciones que le confieren los números 5 y 6 del artículo 147 de la
Constitución de la República, y el artículo 11 letra f) del Estatuto del Régimen Jurídico y
Administrativo de la Función Ejecutiva,
Decreta:
EXPEDIR LAS SIGUIENTES DIRECTRICES PARA LA CREACIÓN DE EMPRESAS
PÚBLICAS POR PARTE DE LA FUNCIÓN EJECUTIVA
Artículo 1.- Las entidades y organismos dé la Función Ejecutiva que gestionen la creación de
Empresas Públicas deberán solicitar y obtener de la Secretaría Nacional de Planificación y
Desarrollo el INFORME PREVIO DE PERTINENCIA, pronunciamiento que se realizará sobre
la" base del proyecto que se presente para su análisis y consideración, el que contendrá:
1. Objetivos de creación de la empresa.
2. Datos generales de la propuesta de creación.
3. Articulación normativa e institucional.
4. Diagnóstico institucional del área a intervenir.
5. Análisis de la rentabilidad
6. Estimación de beneficios previsibles que generará la creación de la empresa.
155
7. Propuestas de modelo de gestión, organigrama funcional y propuesta remunerativa
inicial.
Una vez finalizado el análisis la Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo se emitirá su
informe que será remitido a la entidad solicitante.
Artículo 2.- La Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo elaborará la Norma Técnica a
la que deberán sujetarse las propuestas de creación de Empresas Públicas, que será de
obligatorio cumplimiento para todas las entidades y organismos que integran la Función
Ejecutiva.
DISPOSICIÓN TRANSITORIA.- La Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo tiene el
plazo de 30 días, contados a partir de la vigencia del presente Decreto Ejecutivo, para expedir la
Norma Técnica que contendrá el procedimiento y los requisitos para la aprobación del informe
previo a la creación de Empresas Públicas.
DISPOSICIÓN FINAL.-
De la ejecución del presente decreto ejecutivo que entrará en vigencia a partir de su publicación
en el Registro Oficial Encárguese la Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo.
Dado en el Palacio Nacional, en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano el
día de hoy 16 de febrero del 2012.
f.) Rafael Correa Delgado, Presidente Constitucional de la
República
Documento con firmas electrónicas.
Fuente: Registro Oficial N° 651 de 1 de marzo de 2012
156
Anexo 9: Decreto Ejecutivo que crea La Empresa Pública YACHAY EP
Decreto Ejecutivo 1457
Rafael Correa Delgado
PRESIDENTE CONSTITUCIONAL DE LA REPUBLICA
Considerando:
Que el artículo 26 de la Constitución de la República determina que la educación es un derecho
de las personas a lo largo de su vida y un deber ineludible e inexcusable del Estado. Constituye
un área prioritaria de la política pública y de la inversión estatal, garantía de la igualdad e
inclusión social y condición indispensable para el buen vivir. Las personas, las familias y la
sociedad tienen el derecho y la responsabilidad de participar en el proceso educativo;
Que el artículo 350 de la Constitución de la República determina que el sistema de educación
superior tiene como finalidad la formación académica y profesional con visión científica y
humanista; la investigación científica y tecnológica; la innovación, promoción, desarrollo y
difusión de los saberes y las culturas: la construcción de soluciones para los problemas del país,
en relación con los objetivos del régimen de desarrollo;
Que el artículo 386 de la Constitución de la República determina que el sistema nacional de
ciencia y tecnología comprenderá programas, políticas, recursos, acciones, e incorporara a
instituciones del Estado, universidades y escuelas politécnicas, institutos de investigación
públicos y particulares, empresas públicas y privadas, organismos no gubernamentales y
personas naturales o jurídicas, en tanto realizan actividades de investigación, desarrollo
tecnológico, innovación y aquellas ligadas a los saberes ancestrales;
Que el artículo 387 de la Constitución de la República determina que será responsabilidad del
Estado promover la generación y producción de conocimiento, fomentar la investigación
científica y tecnológica, y potenciar los saberes ancestrales, para así contribuir a la realización
del buen vivir, al sumak kawsay;
Que el artículo 315 de la Constitución de la República establece que el Estado constituirá
empresas públicas para la gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el
aprovechamiento sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y el desarrollo de otras
actividades económicas;
157
Que el artículo 4 de la Ley Orgánica de Empresas Públicas determina que las empresas públicas
son entidades que pertenecen al Estado en los términos que establece la Constitución de la
República, personas jurídicas de derecho público, con patrimonio propio, dotadas de autonomía
presupuestaria, financiera, económica, administrativa y de gestión. Estarán destinadas a la
gestión de sectores estratégicos, la prestación de servicios públicos, el aprovechamiento
sustentable de recursos naturales o de bienes públicos y en general al desarrollo de actividades
económicas que corresponden al Estado:
Que la disposición transitoria décima quinta de la Ley Orgánica de Educación Superior
establece la creación de una universidad de investigación de tecnología experimental, a cargo de
la Función Ejecutiva;
Que mediante Oficio No. SENPLADES-SNPD-2013-0084-OF de 18 de febrero de 2013 la
Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo emitió Informe Previo Favorable de
Pertinencia para la creación de la Empresa Pública YACHAY E.P.;
Que el Gobierno nacional en cumplimiento a lo previsto en las disposiciones legales y
constitucionales ha planificado diseñar, construir así como administrar un Complejo Académico
y Empresarial cuya gestión y naturaleza, estará a cargo de una empresa pública, y,
En ejercicio de las atribuciones conferidas por los artículos 147 (5) de la Constitución, 5 de la
Ley Orgánica de Empresas Públicas, y 11 (f) del Estatuto del Régimen Jurídico y
Administrativo de la Función Ejecutiva.
Decreta:
LA CREACION DE LA EMPRESA PÚBLICA YACHAY EP
Art. 1.- Créase la Empresa Pública "YACHAY E.P.". la cual tiene como objeto el desarrollo de
actividades económicas relacionadas a la administración del Proyecto Ciudad del Conocimiento
YACHAY que, entre otras, incluye:
1. La administración de Zonas de Especial Desarrollo Económico que se creare para el electo;
2. Administración de la concesión y arrendamiento de los espacios físicos de las Zonas de
Especial Desarrollo Económico;
3. Constituirse en delegatario o concesionario de los distintos niveles de gobierno para la
prestación de servicios públicos; y,
158
4. Administración y generación de instrumentos de apoyo a emprendedores, innovadores y
científicos a través de pre incubadoras de empresas, incubadoras de empresas, hábitat
tecnológicos (parque tecnológico), centro de transferencia de tecnología, centro de prototipos
industriales (capital de riesgo) y diversidad de áreas de negocio.
La Empresa Pública "YACHAY EP" se constituye como una persona jurídica de derecho
público, con patrimonio propio, dotada de autonomía presupuestaria, financiera, económica,
administrativa y de gestión; con domicilio en el cantón Urcuquí, Provincia de Imbabura.
Art. 2.- La Empresa Pública "YACHAY EP" podrá desarrollar sus actividades en el ámbito
local, provincial, regional, nacional e internacional.
Art. 3.- El Directorio de la Empresa Pública "YACHAY EP" está constituido de la siguiente
forma:
1. El titular de la Secretaría Nacional de Educación Superior, Ciencia, Tecnología e Innovación,
o su delegado o delegada permanente quien lo presidirá;
2. El titular de la Secretaría Nacional de Planificación y Desarrollo, o su delegado o delegada
permanente; y,
3. El Ministro de Desarrollo Urbano y Vivienda que actuará como miembro designado por el
Señor Presidente de la República.
Art. 4.- El patrimonio inicial de la Empresa Pública "YACHAY EP" se encuentra constituido
por los recursos asignados por el Ministerio de Finanzas a la Secretaría Nacional de Educación
Superior. Ciencia, Tecnología e Innovación para el desarrollo del Proyecto Ciudad del
Conocimiento, los bienes muebles adquiridos por la SENESCYT con recursos del mencionado
Proyecto, así como los inmuebles declarados en utilidad pública por la Unidad de Gestión
Inmobiliaria del Sector Público - INMOBILIAR, para el desarrollo del aludido proyecto,
excepto aquellos que sean destinados al patrimonio de la Universidad de Investigación de
Tecnología Experimental.
Dado en el Palacio Nacional, en Quito, a 13 de Marzo de 2013.
f.) Rafael Correa Delgado, Presidente Constitucional de la República.
f.) Augusto Espinosa Andrade, Ministro Coordinador de Conocimiento y Talento Humano.
Fuente.- Registro Oficial 922 de 28-mar.-2013
159
Gráfico N° 1 Empresa Pública de Hidrocarburos del Ecuador, Gráfico N° 2: Empresa Pública de Hidrocarburos del Ecuador,
EP Petroecuador EP Petroecuador
Fuente: Empresas públicas y planificación: Fuente: Empresas públicas y planificación:
Su rol en la transformación social y productiva Su rol en la transformación social y productiva
Gráfico N° 3: Empresa Pública Flota Petrolera Ecuatoriana, Empresa Pública Flota Petrolera Ecuatoriana,
EP FLOPEC EP FLOPEC
Fuente: Empresas públicas y planificación: Su rol en la Fuente: Empresas públicas y planificación: Su rol en
transformación social y productiva la transformación social y productiva
Gráfico 2:
Gráfico 1:
Gráfico 4: Gráfico 3:
160
Gráfico N° 5 Empresa Pública Estratégica Corporación Eléctrica Gráfico N° 6: Empresa Pública Estratégica Corporación Eléctrica
del Ecuador, Celec EP del Ecuador, Celec EP
Fuente: Empresas públicas y planificación: Su rol en la Fuente: https://www.google.com.ec/search?q=celec+ep&client=firefox
transformación social y productiva
Gráfico N° 7 Empresa Pública Estratégica Hidroeléctrica Empresa Pública Estratégica Hidroeléctrica
Coca Codo Sinclair, Cocasinclair EP Coca Codo Sinclair, Cocasinclair EP
Fuente: Empresas públicas y planificación: Su rol en la Fuente: Empresas públicas y planificación: Su rol en la
transformación social y productiva transformación social y productiva
Gráfico 6: Gráfico 5:
Gráfico 7: Gráfico 8:
161
Gráfico N° Empresa Pública Corporación Nacional Empresa Pública Corporación Nacional
de Telecomunicaciones, CNT EP de Telecomunicaciones, CNT EP
Fuente: Empresas públicas y planificación: Su rol en la Fuente: Empresas públicas y planificación: Su rol
transformación social y productiva en la transformación social y productiva
Gráfico N° 9: Empresa Pública Televisión y Radio de Ecuador Empresa Pública Televisión y Radio de Ecuador
EP, RTVECUADOR EP, RTVECUADOR
Fuente: Empresas públicas y planificación: Su rol en la Fuente: Empresas públicas y planificación: Su rol en la
transformación social y productiva transformación social y productiva
Gráfico 10: Gráfico 9:
Gráfico 12: Gráfico 11:
162
Gráfico N° 11: Empresa Pública Correos del Ecuador, CDE EP Gráfico N° 12: Empresa Pública Correos del Ecuador, CDE EP
Fuente: Empresas públicas y planificación: Su rol en la Fuente: Empresas públicas y planificación: Su rol en la
transformación social y productiva transformación social y productiva
Gráfico N° Empresa Pública TAME Línea Aérea del Empresa Pública TAME Línea Aérea del
Ecuador, TAME EP Ecuador, TAME EP
Fuente: Empresas públicas y planificación: Su rol en la Fuente: Empresas públicas y planificación: Su rol en la
transformación social y productiva transformación social y productiva
Gráfico 13:
Gráfico 16:
Gráfico 14:
Gráfico 15:
163
Gráfico N° 15: Empresa Ferrocarriles del Ecuador Empresa Gráfico N° 15: Empresa Ferrocarriles del Ecuador Empresa
Pública, FEEP Pública, FEEP
Fuente: Empresas públicas y planificación: Su rol en la Fuente: Empresas públicas y planificación: Su rol en la
transformación social y productiva transformación social y productiva
Gráfico N° 17: Empresa Pública Yachay EP Empresa Pública Yachay EP
Fuente: Empresas públicas y planificación: Su rol en la Fuente: Empresas públicas y planificación: Su rol en la
transformación social y productiva transformación social y productiva
Gráfico 18: Gráfico 17:
Gráfico 20: Gráfico 19: