universidad autral de chile
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UNIVERSIDAD AUTRAL DE CHILE
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES ESCUELA DE DERECHO
LA POSIBLE VULNERACIÓN AL PRINCIPIO NON BIS IN ÍDEM EN LA
APLICACIÓN DE LOS DELITOS DE LESIONES Y MALTRATO
HABITUAL EN CONTEXTO DE VIOLENCIA INTRAFAMILIAR
MARÍA JOSÉ ROJAS MIRANDA
MEMORIA PARA OPTAR AL GRADO DE LICENCIADO DE CIANCIAS
JURÍDICAS Y SOCIALES
PROFESOR PATROCINANTE: JOSÉ ÁNGEL FERNÁNDEZ CRUZ
VALDIVIA – CHILE
2009
Dña. YaniraZúñigaProfesora responsableSeminario de Investigación JurídicaPresente
De mi consideración,
Por medio de la presente, vengo a informar a Ud. de la memoria de prueba realizadapor la alumna María José Rojas Miranda que l leva por tí tulo: La posible vulneración alprincipio non bis in idem en la aplicación de los delitos de /esiones y maltrato habitualen el contexto intrafamiliar.
Este trabajo aborda los graves problemas de interpretación jurídico penal que hasupuesto la incorporación de la Ley No 20.066, y en especial, la t ipif icación deldenominado deli to de maltrato habitual. Esta f igura junto con la inclusión la agravanteespecíf ica de violencia en el contexto intrafamil iar, apl icable a los deli tos contra Ia viday la integridad física, ha vuelto a incidir negativamente en la ya maltrechasistematización de estos deli tos. Estamos ante una nueva manifestación de ladeficiente técnica legislat iva que nos t iene acostumbrado nuestro legislador penal.
A pesar de la complej idad del objeto de estudio, la alumna trata de desentrañar losámbitos de aplicación de estas f iguras delict ivas, en especial, respecto de los deli tosde maltrato habitual, lesiones graves y falta de lesiones, a través, fundamentalmente,del principio non bis in idem. Posteriormr:nte, este estudio nos ofrece un estudiojurisprudencial, donde nos muestra una panorámica general de cómo nuestrotr ibunales han abordado estos problemas interpretativos.
Respecto de la bibliogra'fía citada resulta adecuada al objeto y fines de la presenteinvestigación.
Como conclusión de este informe, el profesor que suscribe autoriza a su empasfe ypropone que la alumna María José Rojas Miranda obtenga Ia cal i f icación de cincopunto c inco (5.5).
Le saluda afectuosamente.
Índice
I. Introducción …………………………………………………………………………………..1
II. Capítulo I: Violencia intrafamiliar: Aspectos teóricos y normativos………………………3
1.1La violencia intrafamiliar como fenómeno social y jurídico……………………..3-6
1.2Alcances de la Ley 20.066 de violencia intrafamiliar…………………………….6-8
1.3Procedimiento en Tribunales de Familia y Juzgado de Garantía y sus competencias
…………………………………………………………………………………………8-11
III. Capítulo II: Maltrato habitual y Delito de lesiones en contexto de violencia intrafamiliar….11
2.1. El delito de maltrato habitual:…………………………………………………….11
2.1.1El delito de maltrato habitual en la legislación española…………………11-15
2.1.2El maltrato habitual en Chile……………………………………………..15-21
2.1.3Contraste legislativo entre la ley española y la chilena………………….21-23
2.2. Tipificación y clasificación de los tipos penales de lesiones………………….….24
2.2.1 Lesiones menos graves………………………………………………………..24-25
2.2.1.2 Sujetos…………………………………………………………………..25
2.2.1.3 Conducta lesiva…………………………………………………………25
2.2.1.4 Resultados lesivos……………………………………………………25-26
2.2.2 Problemática entre las lesiones menos graves y las lesiones leves……………26-28
2.2.3Delito de lesiones en contexto de violencia intrafamiliar……………………29-30
IV. Capítulo III: El principio non bis in ídem como límite a las lesiones y al maltrato habitual en
contexto de violencia intrafamiliar……………………………………………………………30
3.1 Implicancias del principio non bis in ídem y su aplicación en concurso de leyes
penales o de delitos………………………………………………………………….31-33
3.2 Delito de lesiones y maltrato habitual: ¿Concurso de leyes o de delitos?........33-36
3.3 Coherencia en la aplicación del delito de lesiones y el maltrato habitual y la limitación
del principio non bis in ídem en su aplicación……………………………………..36-40
3.4 Pronunciamiento jurisprudencial en la aplicación de las lesiones y el maltrato habitual
en contexto de violencia intrafamiliar………………………………………………40-45
VI. Conclusiones…………………………………………………………………………...46-47
VII. Bibliografía…………………………………………………………………………….48-50
1
Introducción
La violencia contra la mujer es un fenómeno sociocultural, que existe desde siempre en
nuestra sociedad y que en razón de esta permanencia se transforma en un conflicto que nos
involucra a todos.
La mediatización de los abusos y la violencia que sufren las mujeres en la actualidad,
convencen a la sociedad de que se trata de un conflicto nuevo, pero no es así, la mujer ha sido
discriminada y abusada desde siempre, la razón del silencio de esta violencia se escuda en los
patrones patriarcales y los roles sociales en que se presenta la desigualdad entre hombres y
mujeres, lo que provoca la normalización y la invisibilidad de los actos de violencia contra la
mujer. Sin embargo esta sensación de naturalidad en la desigualdad de género, se ha ido
morigerando progresivamente con las distintas posturas en contra de la violencia contra la mujer,
ya sea por parte de la ciudadanía y por parte de las autoridades estatales, aunque no es suficiente.
Es así como la violencia contra la mujer se manifiesta a través de diversas maneras de
abuso sea física o psicológicamente, lo que conlleva a darle distintas denominaciones a esta
violencia, una manera de manifestar esta discriminación es la violencia intrafamiliar.
En nuestro país el fenómeno de la violencia intrafamiliar se encuentra regulado en la Ley
N°20.066 sobre violencia intrafamiliar. Esta Ley contiene una regulación amplia de aquellos
casos que son constitutivos de violencia intrafamiliar, así como la forma en que se debe llevar a
cabo el procedimiento para aplicar las sanciones correspondientes. Lo característico de la
normativa es la tipificación de un delito sobre violencia intrafamiliar, denominado maltrato
habitual, el cual es objeto de análisis en esta investigación.
La entrada en vigencia de la Ley N°20.066 trajo consigo diversas modificaciones a
distintos cuerpos normativos, la modificación de mayor relevancia fue la realizada a los tipos
penales de lesiones en nuestro Código Penal. Se modificó la circunstancia agravante del artículo
400 CP, además de la incorporación de un imperativo dirigido al juez en el artículo 494N°5 CP,
referido a las lesiones leves ejecutadas en contexto de violencia intrafamiliar. El artículo 399,
400, 494 Nº 5 todos del Código Penal, tipifican los delitos de lesiones aplicados en un contexto
de violencia intrafamiliar, remitiéndose para ello a la Ley respectiva para determinar cuando
estamos frente a un caso de este tipo. Cabe advertir la complejidad del tema en cuestión, puesto
que para llevar a cabo la investigación es necesario realizar un acabado estudio dogmático, que
por una falta de técnica legislativa –que se dejará en evidencia- resulta de gran dificultad analizar
la normativa en comento y a su vez exponer con sencillez y claridad el enmarañado juego de
normas sobre violencia intrafamiliar.
Al analizar la ley expresada y su definición de violencia intrafamiliar, dan origen a ciertas
dudas referidas al Derecho Penal sustantivo, en el sentido de si existe armonía en la aplicación de
2
la Ley N° 20.066 y los preceptos penales expresados, esto es, si ambos tipos penales (de la ley
VIF y del Código Penal) tipifican circunstancias que prescriben situaciones de violencia
intrafamiliar, y al momento de ser aplicados por el juez se toman en cuenta como factor
determinante las circunstancias de que se trate de casos definidos en el Art. 5 de la Ley VIF.
¿Podría tratarse de situaciones de “non bis in ídem”?, es decir, que el juez al fallar recoja en su
decisión las circunstancias de violencia intrafamiliar para aplicar las lesiones del Art. 494 Nº 5 y
luego aplique como agravante especial el Art. 400 CP, el cual tipifica como agravante el hecho de
que las lesiones se hayan cometido por uno de los sujetos definidos en la ley N° 20.066, ¿No se
estaría considerando dos veces una misma calificante en dos preceptos penales distintos? Se
desprende un problema de interpretación de dogmática penal, ya que se produce una
incongruencia en los tipos penales preceptuados en la Ley 20.066 del Art.14 y los Art. 399, 494
Nº 5 y 400 del Código penal, lo que deja entrever un conflicto normativo que atentaría contra el
principio non bis in ídem.
Se intentará demostrar aquí, que el problema expuesto es producto de una incongruencia
sistemática de las normas penales respectivas, por tanto es necesaria una exhaustiva indagación
dogmática para aclarar que existe una vulneración al principio non bis in ídem con la
concurrencia de los tipos penales en contexto de violencia intrafamiliar.
Primero, se analizará la normativa referida a la violencia intrafamiliar en Chile, los
alcances de la Ley N° 20.066 y las cuestiones procesales que ésta describe. Luego será necesario
analizar el tipo penal del maltrato habitual en detalle, tanto en nuestra normativa como en
Derecho comparado, tomado como referente la legislación española, puesto que la regulación
nacional sobre violencia intrafamiliar es corolario de la normativa española en éste ámbito. En
este punto se examinará el alcance de ambas normas para luego realizar un contraste entre ellas.
En segundo lugar, se dará paso al examen de los tipos penales referidos al ámbito
intrafamiliar, analizando detalladamente los elementos de tipo de las lesiones del artículo 399,
400 y 494 N°5 CP, su estructura y la relación concursal entre ellos, con lo cual será posible
obtener ciertas deducciones normativas que sean favorables al objeto de la investigación.
Para finalizar será preciso fijar cuál es el pronunciamiento jurisprudencial respecto del
problema planteado, para ello se analizarán ciertos fallos en los cuales se haya presentado el
conflicto normativo de violencia intrafamiliar y la vulneración al principio non bis in ídem. Se
expondrá la decisión que han tomado los juzgadores y se comparará con la discusión doctrinal
que tiene el problema.
Se efectuará un análisis sistemático de las disposiciones legales en comento, así como
también de la doctrina autorizada al respecto, y de la jurisprudencia emanada en los casos de los
tipos penales cometidos en contexto de violencia intrafamiliar.
3
II. Capítulo I: Violencia intrafamiliar: Aspectos teóricos y normativos.
1.1 La violencia intrafamiliar como fenómeno social y jurídico.
El fenómeno de la violencia intrafamiliar constituye el reflejo de la discriminación de
género de que son objeto las mujeres. Su sometimiento a las prácticas patriarcales ha generando
una incesante violencia de las formas más variadas.
Las agresiones contra la mujer ya sea de manera psicológica, física, e incluso las
conductas que tienden a mantener su estatus en una posición inferior, son manifestaciones de la
desigual distribución del poder y asignación de roles sociales. Se trata del producto dado por los
estereotipos y asignación de roles, los que generan la discriminación por género y como
consecuencia de estos la violencia. Es necesario entender que: “…no es la diferencia entre sexos la
razón del antagonismo, que no nos hallamos ante una forma de violencia individual que se ejerce en el ámbito
familiar o de pareja por quien ostenta una posición de superioridad física (hombre) sobre el sexo más débil (mujer),
sino que es consecuencia de una situación de discriminación intemporal que tiene su origen en una estructura social
de naturaleza patriarcal.”1
Etimológicamente existen diversos tipos de violencia contra la mujer: la violencia
intrafamiliar, para referirse a la violencia de la que es víctima la mujer en el espacio familiar por
parte de su marido o conviviente; la violencia conyugal; violencia íntima o domestica.2 Es por
ello que: “para referirse específicamente a la violencia de la que es víctima la mujer en el espacio familiar por
parte de su marido o conviviente se utilizan frecuente los conceptos de: violencia intrafamiliar, mujer maltratada,
violencia conyugal o violencia intimita.” “el concepto de violencia intrafamiliar es más amplio que la violencia
contra la mujer; este concepto hace referencia a la violencia física, sexual o psicológica que ocurre entre los
miembros de la familia.”3
El concepto de violencia intrafamiliar es bastante amplio, por lo que es necesario acotarlo
en dos tipos de acepciones, violencia psicológica y violencia física. Desde un punto de vista
sociológico, se entiende por violencia psicológica o maltrato “cualquier acto u omisión que daña la
autoestima, la identidad o el desarrollo del individuo. Incluye entre otros la humillación, la amenaza de pérdida de
custodia de los hijos, el aislamiento forzado de la familia o amigos, la amenaza de daño físico a la persona o a
alguien que ésta ama, los gritos y denigraciones repetidas, la inducción del miedo a través de palabras o gestos
intimidatorios, el control sobre el comportamiento y la destrucción de bienes.”4 En cambio el concepto de
1 Maqueda, M., “La violencia de género. Entre el concepto jurídico y la realidad social.” en Revista electrónica de ciencia penal y criminología (en línea). 2006, núm. 08-02, p.2. Disponible en internet: http://criminet.ugr.es/recpc/08/recpc08-02.pdf ISSN 1695-0194 [RECPC 08-02 (2006), 20 ene] Véase además: Walter, C., “Análisis Psico-social de la violencia familiar”, en Perspectiva psicosocial y jurídica de la
violencia intrafamiliar, Depto. de Facultad Cs. Soc. de la Universidad de Chile, 1995, p.17 y ss. García-Moreno, C., Violencia contra la
mujer género y equidad en la salud, Organización Panamericana de la Salud, publ. N°6, 2000, p.19 2 Cfr. Larraín, S., “Violencia de género: un debate pendiente” en MONTECINO, S. (comp.), Mujeres chilenas fragmentos de una historia,
Santiago, Ed. Catalonia, Cátedra UNESCO. CIEG. Facultad de Cs. Sociales UCH. 2008. p.570. En el mismo sentido: Gómez, G.; Figueroa, R. “Informe de Investigación. Discriminación en Contra de la Mujer” en Centro de Investigaciones Jurídicas. Facultad de Derecho Universidad Diego Portales, Nº 8. 2000, p 23. 3 Larraín, S., “Violencia Intrafamiliar” en Seminario internacional Derecho de Familia e infancia. Academia Judicial de Chile, Santiago. 2005. p.38 véase también: Toledo, p.,”¿Tipificar el femicidio?, disponible en: www.anuariocdh.uchile.cl. p.7. 4 Larraín, S., op. cit., p.38 véase también: Machuca, A., (Consultora) Sistematización bibliográfica sobre violencia intrafamiliar. Informe final,
SERNAM, 1995, p.21.
4
violencia física es la:”…la ejercida directamente sobre el cuerpo de una mujer…”, “un cuerpo
femenino que es golpeado, ensangrentado, perforado, violado, asesinado…”5
La violencia contra la mujer se presenta en diversos ámbitos de la vida social, sean
públicos o privados, por ejemplo: acoso sexual laboral, diferencias remuneracionales en iguales
actividades, mayor porcentaje de representación masculina en la vida política y estatal, entre
otros.6 Del mismo modo que las situaciones de discriminación, antes descritas, la violencia
intrafamiliar ha sido una manifestación que se ha reducido al ámbito privado, al interior del
hogar, sin que pudiera (hasta hoy) conformar un problema social. Simplemente se entendía una
práctica íntima, que no atañe más que a quien maltrata y a quien es maltratado. “En el caso de la
violencia intrafamiliar el fenómeno no se ve porque se nos ha hecho cotidiano, se ha
“naturalizado”, ha pasado a ser una situación esperada.”7
En la actualidad la violencia dentro del hogar se ha transformado en un fenómeno social
que incumbe a los poderes políticos, sociales, y demás instituciones integrantes de nuestra
sociedad. La revelación de las situaciones de violencia domestica exige un control e intervención
de los agentes públicos, puesto que ya no es posible sostener este fenómeno exclusivamente en la
esfera del ámbito privado. Es menester hacer frente con la ayuda del Estado a todas aquellas
situaciones de violencia domestica.
La preocupación internacional en el ámbito de protección de la mujer contra la violencia
de género, trata la violencia contra la mujer como una forma de discriminación. La
discriminación de género atenta contra la dignidad humana, constituyendo una violación abierta
al Derecho de igualdad y dignidad como Derechos Fundamentales. En este sentido “…la
violencia contra la mujer constituye una violación de los derechos humanos y libertades
fundamentales y limita total o parcialmente a la mujer el reconocimiento, goce y ejercicio de
tales derechos y libertades”8
La preocupación internacional por frenar la discriminación de género y los actos de
violencia, se ha materializado, principalmente, en que organismos internacionales como la
Organización de las Naciones Unidas, Organización de los Estados Americanos, la Organización
Mundial de la Salud, entre otras, elaboren diversos instrumentos internacionales,9 dentro de los
5 Plaza, M., “Sobre el concepto de violencia de género. Violencia simbólica, lenguaje, representación.” en Revista electrónica de literatura
comparada. 2007, p 132. Disponible en: http//: www.uv.es/extravío.en el mismo sentido: violencia físisca,se refiere a los golpes bofetadas, patadas, empujones, golpes con utensilios, mordiscos, lesiones con armas, privación de libertad. Esta violencia se da en ciclos de intensidad creciente y puede llegar al homicidio.” Arón, A., Violencia enn la familia. Programa de intervención en red: la experiencia de San Bernardo. Ed. GALDOC, Stgo. 2001. P.35. 6Larraín, S., (consultora)”La situación de la violencia contra las mujeres en Chile. Legislación y políticas públicas” en http,//portal.unesco.org/geography/es. p.5 7 Larraín, S., Violencia Puertas a Dentro. La mujer golpeada, Ed. Universitaria, Santiago, 1994, p.17 8 Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la violencia contra la mujer. Organización de las Estados Americanos BELEM DO PARA, BRASIL 3 de mayo de 1995. Véase además: Valdés, X., Valdés, T., (Editoras) Familia y vida Privada. ¿Transformaciones,
tenciones, resistencias o nuevos sentidos?, ED. FLACSO- Chile, Stgo, 2005. 9 A modo de ilustración dentro de los instrumentos internacionales destacan en forma cronológica: la Convención sobre los Derechos Políticos de la mujer (1952), la Declaración sobre la Eliminación de la Discriminación contra la mujer (1967), la Primera Conferencia sobre la mujer (México 1975), la CEDAW (1979), la Segunda Conferencia sobre la mujer (Copenhague 1980),la Tercera Conferencia sobre la mujer (Nairobi, 1985), la
5
cuales destacan: la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra la Mujer (en adelante CEDAW) de 1979 y la Convención Interamericana para Prevenir,
Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer de 1994. Estos instrumentos internacionales
establecen garantías respectos de los derechos de las mujeres de manera detallada, siendo
obligatorios para los Estados que los suscriben.
A razón de lo anterior, los Estados constreñidos por estos instrumentos internacionales,
deben generar políticas públicas que contribuyan a lograr el objetivo de erradicar, prevenir y
sancionar las conductas de violencia contra la mujer, lo que implica (en algunos casos) dar una
respuesta legislativa al respecto. Es así como el Gobierno chileno ha expresado a través del
Informe de Gestión Interministerial lo siguiente: “recogiendo los demandas de las
organizaciones de mujeres, y dando cumplimiento a los tratados internacionales, el Gobierno de
la Concertación, a través del SERNAM ha definido la Violencia en la Familia como uno de sus
temas prioritarios y ha puesto sus mejores esfuerzos para poder abordar el problema desde las
múltiples dimensiones que éste tiene. (Sic)”10
Con la suscripción de las convenciones de CEDAW y Belem do Pará,11 Chile se ha
constreñido a legislar entorno a la violencia contra la mujer. Sin embargo en nuestro país, a
diferencia del Derecho comparado, el reconocimiento a nivel normativo se ha centrado en la
violencia intrafamiliar y no en la violencia de género, por lo tanto, la violencia intrafamiliar en
nuestro país se regula como una de las forma de prevenir y sancionar la violencia de género.
El Estado chileno cuenta con las orientaciones políticas y normativas para lograr prevenir
y proteger a las mujeres contra cualquier manifestación violenta o discriminatoria de que sean
víctimas. Así, la aplicación de la CEDAW está orientada para eliminar la discriminación contra la
mujer, la que se interpreta como : “toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por
objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independiente de su
estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades
fundamentales en las esferas políticas, económicas, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera.”12
La convención de Belem do Pará garantiza a la mujer el derecho a una vida libre de
violencia, exige a los Estados partes a: “… prevenir, sancionar y erradicar cualquier acto o conducta que
cause la muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer por su género, ya sea en el ámbito
familiar o doméstico, en la comunidad, lugar de trabajo o establecimiento de cualquier otro tipo, o sea perpetrada o
tolerada por agentes del Estado.”13
Además, la convención Belem do Pará exige a los Estados partes redactar dentro la
legislación interna una normativa que regule y garantice los derechos que dicha convención
Cuarta Conferencia sobre la mujer (Beijing, 1995, New York, Beijing 5, 2000), Declaración sobre la Eliminación de la Violencia contra la Mujer (1993), Conferencia de Viena y la Convención de Belem do Pará (1994). 10 SERNAM, Informe gestión 1993 Comisión Interministerial de violencia intrafamiliar, 1993, p.6. 11 Ratificado por chile el 17 de junio de 1980 y el 24 de octubre de 1996 respectivamente. 12 Artículos 1 y 2 de la CEDAW. 13 Artículo 1 de la Convención de Belem do Pará.
6
proclama. Esta exigencia normativa se expresa en el Art. 7 letra c de la convención, imponiendo a
los Estados partes “adoptar medidas jurídicas para encaminar al agresor de abstenerse de hostigar, intimidar,
dañar, amenazar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o
perjudique su propiedad” y “establecer procedimientos legales, justos y eficaces para la mujer que haya sido
sometida a violencia, que incluyan, entre otros, medidas de protección, un juicio oportuno y el acceso efectivo de
tales procedimientos.”14 Esta disposición se encuentra reflejada en la Ley 20.066, pero sólo en
cuento se trate dentro de un contexto de violencia intrafamiliar, dejando en desamparo aquellas
agresiones que se den fuera de éste contexto, como consecuencia de la falta de regulación de las
demás formas de discriminación y violencia contra la mujer.15
Junto con la Ley sobre violencia intrafamiliar, el Estado chileno ha desarrollado una serie
de políticas públicas, todas dentro de la esfera intrafamiliar. Estas iniciativas gubernamentales
han sido llevadas a cabo por el Programa Nacional de Prevención de la Violencia Intrafamiliar.16
A pesar de la parcial regulación de la violencia intrafamiliar, en cumplimiento del
imperativo internacional se redactó la Ley de Violencia Intrafamiliar, cuyo análisis se encuentra
en el apartado siguiente.
1.2 Alcances de la Ley 20.066 de violencia intrafamiliar.
Dentro del proceso de transformación legislativa y política de género, se encuentran dos
hitos organizativos y gubernamentales que marcan la pauta para encaminar la normativa de la
violencia intrafamiliar: (i) La creación del Servicio Nacional de la Mujer (SERNAM) y su Plan
de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres; y (ii) el Sistema de Enfoque de Género en
el programa del Mejoramiento de la Gestión (PMG-Género). El primero, crea como órgano
principal para la protección contra la violencia de la mujer a la institución denominada Servicio
Nacional de la Mujer (SERNAM), el cual se encarga de promover políticas que permitan mejorar
la condición y situación de las mujeres chilenas.17 El segundo hito lo conforman un sistema de
políticas públicas dirigidas hacia la mujer y las políticas con enfoque de género,18las que varían y
se especializan según el área del servicio público de que se trate.
14 Art. 7 letra C de la Convención de Belem do Pará. 15 Ducci, C., “El Estado como garante de los Derechos Humanos”, en Violencia intrafamiliar y Derechos Humanos, SERNAM, Stgo, 1994, p.17-20. 16 Se destacan entre dichas políticas públicas : la difusión masiva del fenómeno social (información y prevención a través de los medios de comunicación); investigación y estudio financiadas por organismos internacionales como la OPS y la OEA; la elaboración de normativas legales; coordinación de espacios de trabajo intersectorial a nivel nacional y regional, encargadas de elaborar propuestas de políticas públicas; la creación de centros de atención Municipales; la creación de redes interinstitucionales de apoyo y prevención de la violencia intrafamiliar; y estrategia para la creación de redes sociales a nivel nacional y regional. Véase: Martínez, V; Pérez, F. (coord.). Proceso de creación de redes sociales e
institucionales para enfrentar la violencia intrafamiliar en Chile, 1991-1994, SERMAN, Santiago, 1994, p.17-19. 17En relación al PMG-Género corresponde a una de las cinco estrategias de sistemas de gestión en que se focalizan los servicios públicos, para mejorar la atención a la ciudadanía y se traduce en un incentivo económico que corresponde a un porcentaje de la remuneración de los funcionarios públicos que hayan alcanzado metas que se propuso su servicio en materia de género. Este programa ha sido la manera en que el Estado ha concretizado la idea de transversalización del enfoque de género. 18 Las políticas hacia la mujer se dirigen en forma exclusiva hacia las mujeres, destinadas a mejorar situaciones o problemas concretos, tienen una finalidad práctica. Las políticas con enfoque de género, plantean estrategias, que por su intermedio se provoquen cambios profundos partiendo de la idea de la desigualdad entre los sexos y sobre ésta se elaboran políticas de estudio y de análisis. Para mayor abundamiento véase: Silva, U., (investigadora), SERNAM, Sensibilización sobre la violencia intrafamiliar a carabineros de Chile, 1994.
7
La primera ley que reguló la conductas constitutivas de violencia intrafamiliar fue la Ley
N° 19.325 del año 199419. Sin embargo presentó bastantes deficiencias prácticas en razón del
procedimiento, la valoración de prueba, la aplicación de las medidas cautelares y en general la
poca especialización de los agentes judiciales en asuntos de familia.
La Ley de Violencia Intrafamiliar,20 vigente desde el año 2005, introdujo una serie de
reformas legislativas a diversos cuerpos legales, en razón de la aplicación transversal de las
políticas de género, siendo relevantes, para esta investigación, aquellas efectuadas al Código
Penal, respecto a los delitos de lesiones.21
La estructura de la Ley consta de 4 párrafos: párrafo 1° De la Violencia Intrafamiliar, dentro de
él se encuentra el alcance de la ley y sus objetivos. la disposición central de la ley lo constituye el
artículo 5°, puesto que define qué es –para efectos de este cuerpo legal- violencia intrafamiliar. El
párrafo 2º De la violencia intrafamiliar de conocimiento de los Juzgados de Familia, regula la
competencia de los Tribunales de Familia sobre aquellos hechos que no constituyan delito. El párrafo 3º De la violencia intrafamiliar constitutiva de delito, en este párrafo se encuentra
tipificado un delito especial, denominado maltrato habitual. El Art. 14 prescribe este delito,
teniendo como conducta típica la violencia física o psíquica de alguna de las personas descritas
en el Art. 5 de la misma ley.22 Por último el párrafo 4° establece otras disposiciones referidas a
las diversas reformas al Código Penal y a la Ley N° 19.968 que crea los Tribunales de Familia.
Las aportaciones jurídico-normativa que realiza la ley de violencia intrafamiliar23, dicen
relación con la implantación de obligaciones directas para el Estado y organismos públicos, en el
sentido de crear planes que tiendan a modificar las conductas que favorezcan la violencia
domestica; una disposición conceptual de violencia intrafamiliar más amplia que la definida por
la Ley anterior (N° 19.325); la aplicación de medidas cautelares a favor de las víctimas de
violencia intrafamiliar, la tipificación de un tipo penal especial sobre violencia intrafamiliar; la
especialización de los agentes judiciales que involucró el cambio en el procedimiento, con una
doble judicatura competente para resolver sobre este conflicto; nuevas formas de representación
de las victimas la que podrá ser asumida por el SERNAM o el SENAME en su caso. En
definitiva, se configuró un sistema de regulación contra la violencia domestica abordando
materias procesales, sancionatorias, institucionales, entre otras, que logró mejorar la antigua
legislación, abriendo camino al perfeccionamiento de la normativa y legislación sobre la
violencia intrafamiliar.24
19Publicada en el D.O 19 de agosto de 1994, Ley N°19.325. 20 en adelante Ley de VIF 20 El examen de estas modificaciones se realizará en detalle en los epígrafes siguientes. 22Cfr. Departamentos de estudios de la Defensoría Penal Pública. La nueva normativa contra la violencia intrafamiliar: Ley que dicta norma de
protección contra la violencia intrafamiliar (Ley N°20.066) y Ley que crea los Tribunales de Familia (Ley N°19.968), Santiago, 6 de septiembre de 2005, pp.6 23 En adelante VIF 24Cfr. Herane, F., “Ley N° 20.066”, en Revista de Derecho Privado, N°5 Dic. 2005, p253-269.
8
La innovación en la aplicación de medidas cautelares, dice relación con que también
pueden ser aplicadas por los Tribunales de Garantía en razón de tratarse de un asunto de su
competencia, siempre que sea dentro de un contexto de violencia intrafamiliar.
La tipificación del delito de maltrato habitual es la gran novedad de la regulación actual
de violencia intrafamiliar, este precepto criminal agrava las vías de hecho, en cambio, en la
regulación anterior el juzgamiento se refería simplemente a vías de hecho entre cónyuges o
familiares hasta el tercer grado inclusive, sin considerar la posibilidad de poder aumentar la
penalidad en conductas reiteradas. No se encontraba dentro del ordenamiento jurídico, una
disposición que prescriba sanciones de penas privativas de libertad para este tipo de conductas.
La amplitud conceptual con que se expresa el Art. 5 de la Ley de VIF genera
diversas interpretaciones tanto doctrinales como dogmáticas, suscitando conflictos normativos
con otras disposiciones legales, como por ejemplo aquellas tipificadas en el Código penal, que es
tema de discusión más adelante.
1.3 Procedimiento en Tribunales de familia y Juzgados de Garantía y sus competencias.
La ley N°19.968 sobre los nuevos Tribunales de Familia, establece que “corresponderá el
conocimiento de los conflictos a que dé origen la comisión de actos de violencia intrafamiliar,
regulados en la Ley N°19.325 (entiéndase hoy Ley N° 20.066, este paréntesis es mío), al juzgado
de familia dentro de cuyo territorio jurisdiccional tenga residencia o domicilio el afectado.”25
Esta disposición contempla una regla de competencia exclusiva para aquellos Tribunales de
familia, que dentro de su territorio jurisdiccional se ejecuten actos de violencia intrafamiliar.
Luego en el inciso segundo del Art. 81 de la misma ley, se establece que cualquier Tribunal
(incluso órganos como el Ministerio Público) que tome conocimiento de un acto de violencia
intrafamiliar, tiene competencia en cuestiones de familia cuando se trate de adoptar las medidas
cautelares necesarias, aun cuando no sea competente.26 En este caso se hace extensiva la norma
otorgándole facultades en materia de familia, a aquellos organismos que no cuenten con
competencia al respecto.
Producto de esta extensión normativa, se generan las disputas de competencias acerca del
conocimiento de los actos de violencia intrafamiliar.27
La Ley 20.066 realiza el reparto de competencia entre los dos Tribunales, señalando en el
Art. 6 la competencia de los Tribunales de Familia y en el Art. 13 la del Juzgado de Garantía. La
distinción de competencias se basa en los caracteres de que es revestido el acto violento, puesto
que si no es constitutivo de delito es de conocimiento de los Tribunales de Familia. Por el
25 Art. 81 Ley N° 19.968 de Tribunales de Familia. 26 Cfr. Art. 81 inc. 2° Ley N° 19.968 27 Cfr. Bustos, R., (Coord.). Violencia Intrafamiliar. Legislación y Jurisprudencia, Departamento de Estudios Jurídicos PuntoLEX, Editorial PuntoLEX, Santiago, 2007, p.261 y ss.
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contrario, si el acto de que se trata reviste elementos de delito es de competencia de los Juzgados
de Garantía, de este modo lo señala la Corte de Apelaciones deRancagua.28
Sin embargo hay que determinar, cuándo constituye delito y cuando no. Esta interrogante
no tiene su respuesta en la Ley de VIF, sino que es dada al razonamiento judicial y a una
interpretación sistemática y subsidiaria del Código Penal. Es aquí donde se presenta una de los
grandes problemas de interpretación de la Ley, es decir, al no delimitar cuando un maltrato de
violencia intrafamiliar constituye delito en los términos del Código Penal, da pie para que se
generen conflictos de competencia y de interpretaciones dogmáticas poco coherentes.
La interpretación doctrinal de aquellos actos delictivos de violencia intrafamiliar, es
simplemente subsidiaria, es decir, todo lo que no es delito es competencia del Tribunal de
Familia, puesto que el límite que impone el Código Penal en la clasificación de los actos
constitutivos de delitos es claro.
El conflicto doctrinal acerca del límite para entender un acto de violencia intrafamiliar
como delito, se basa en la discusión de si se incluyen dentro de este concepto las vías de hecho
y/o las lesiones leves.29 El legislador no deja fuera de la regulación ninguna conducta aunque sea
leve, con mayor razón si dicha conducta constituye una agresión física30, ésta se considera delito
para efectos punitivos.
En este orden de ideas, la discusión por el alcance del concepto de delito, trae dos
consecuencias: (i) si la gravedad de la conducta es tal, que es necesaria la intervención del
Derecho Penal y, (ii) en caso de una intervención necesaria de Derecho Penal, la forma en que el
sistema punitivo debe enfrentar la solución del conflicto en el ámbito familiar.
La primera consecuencia dice relación con aquellas conductas que se generan dentro de
las relaciones familiares, que por ser un ámbito de interacción especial dentro de la sociedad, sus
conflictos deben ser abordados con cautela y teniendo en consideración la relación especial de los
sujetos que interactúan en él. En este sentido el poder punitivo sólo debería intervenir en aquellas
conductas cuya gravedad lo amerite, invocando el principio de intervención del Derecho Penal
como última ratio. Sin embargo, al ser la violencia intrafamiliar una conducta que afecta aquellos
bienes jurídicos más relevantes para las personas, y que además el fenómeno de la violencia
28 C. A de Rancagua, Rol 275-2007, Ministerio Público con Héctor Arturo Acevedo Valdivia, 02/08/2007, señala “Que en efecto; el artículo 6º de
la ley 20.066 dice que los actos de violencia intrafamiliar que no sean constitutivos de delito son de competencia de los Tribunales de Familia. Es decir, divide los actos de violencia intrafamiliar en dos grupos: los que son constitutivos de delito (cuyo conocimiento corresponde a los jueces de
lo penal) y los que no son constitutivos de delito (cuyo conocimiento corresponde a los Tribunales de Familia.” 29 El carácter de leves esta dado para aquellas lesiones que a juicio del juez, en razón de las circunstancias de los hechos y la calidad de las personas, no se encuentren comprendidas dentro de los demás supuestos de lesiones. La clasificación de las lesiones serán abordadas en un epígrafe más adelante. 30 No es objeto en este apartado referirse a la discusión de la ubicación del delito de coacciones, injurias o amenazas en contexto de violencia intrafamiliar, los cuales abordaremos más adelante. Las agresiones físicas más frecuentes son las cachetadas (74%) y empujones (64%). Esto tiene relación clave con la delimitación de las vías de hecho y las lesiones menos leves. Véase, Larraín S., “violencia intrafamiliar” en seminario
internacional derecho de familia e infancia, Academia Judicial Chile, Santiago, 2005, p. 42.
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intrafamiliar constituye un conflicto social, es deber del Derecho Penal proteger estos bienes
jurídicos afectados por la violencia dentro de la familia y sancionar los actos la ejecuten.
Con esta idea se conecta la segunda consecuencia, la forma en que el sistema punitivo
debe enfrentar la solución del conflicto en el ámbito familiar, puesto que si estamos de acuerdo
que la violencia intrafamiliar reviste caracteres de delito, será concordante, entonces, afirmar que
el conocimiento de éste es competencia de un Tribunal Criminal. Pero de lo contrario, e incluso,
siendo así, la violencia de que se trata, se encuentra revestida de ciertos supuestos fácticos que
concurren en un ámbito especial, el de familia, por tanto, la forma en que se debería solucionar el
conflicto por estos Tribunales, sería teniendo ciertas aptitudes especializadas en el ámbito de
familia, con conocimientos técnicos capaces de entregar un tratamiento jurídico adecuado al caso.
En este sentido, ¿no sería mejor, entregarle la competencia a los Tribunales especializados en
cuestiones de familia? ¿Aunque se traten de conductas que constituyan delito?
La jurisprudencia se ha pronunciado acerca del alcance de la voz “delito” que utiliza el
legislador. En lo que respecta se ha destacado: “La pregunta es si el legislador al usar en ese artículo la
palabra “delito” se refiere al término amplio, que comprende crímenes, simples delitos y faltas, o si utiliza el
concepto restringido, que excluye a las faltas. No cabe duda de que lo haga en el sentido restringido que excluye a
las faltas, por la muy simple razón de que en caso contrario no deja absolutamente nada para que sea conocido por
los jueces de familia.”31 En este fallo, el juez hace referencia directamente a las normas del Código
Penal en contexto de violencia intrafamiliar, en particular el delito de faltas del Art. 494 N°5 que
contiene un inciso imperativo para el juez de no considerar como leve aquellas lesiones que
comprendan las circunstancias del Art.5 de la Ley 20.066.
Cuando se trata de lesiones leves (faltas), ¿podrán ser competencia de Tribunales de
familia?, en principio, podríamos decir que no, con esto se descarta que los actos de violencia
intrafamiliar que constituyan lesiones leves consideradas como menos graves se encuentren fuera
del conocimiento de estos tribunales, pero ¿qué sucede con los actos de agresiones físicas? En
estos casos es más fácil su delimitación, puesto que la mayoría de ellos configuran el delito de
lesiones en sus distintos grados, también el delito de parricidio, o violaciones, entre otros, ya que
por la amplitud del concepto de maltrato, cualquier acto de violencia puede subsumirse dentro del
concepto de VIF, si los sujetos implicados conforman un estado de parentesco.
Lo que se extrae de esta interpretación, es que en definitiva sólo aquellos actos de
violencia psicológica -o como señala Politoff “las vías de hecho”- son de competencia del Juez
de familia. Sin embargo el límite entre los actos de lesiones leve y una agresión que, por ejemplo,
produzca un hematoma de consideración, será determinado por el juzgador que se encuentre
31 C. A de Rancagua, op. cit., fallo rol 275-2007
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conociendo del caso, el que, por consiguiente, deberá determinar si estos actos son competencia
del Tribunal Penal o del Tribunal de familia.32
Es posible además, determinar la competencia de los Tribunales a través de la aplicación
del delito de maltrato habitual, el cual es competencia del Juzgado de Garantía. En
consecuencia, si los actos de violencia intrafamiliar no cumplen con el elemento de habitualidad
y además no constituyen delito (con lo que se volvería a la discusión, de qué constituye delito), su
conocimiento es de competencia de juez de familia. Así también lo señala Van Weezel al
expresar que: “si la conducta aislada excede de las vías de hecho, será constitutiva de lesiones menos graves. Si
la conducta no es aislada y excede de las vías de hecho, será posible apreciar un delito de maltrato habitual o una
reiteración de lesiones menos graves. Y, finalmente, si la conducta no es aislada y se mantienen en el ámbito de las
vías de hecho, constituirá el delito de maltrato habitual.”33
Con el ámbito procesal definido y los aspectos básicos de la Ley de violencia intrafamiliar
delimitados, es menester comenzar con el análisis específico del tema de que es objeto esta tesis,
el delito de maltrato habitual. En el siguiente epígrafe se dará cabida al examen acucioso de este
nuevo tipo penal y de los conflictos dogmático penales que genera.
III. Capítulo II: Maltrato habitual y Delito de lesiones en contexto de violencia intrafamiliar.
2.1 El delito de Maltrato Habitual.
Bajo este epígrafe se realizará un análisis comparativo de la legislación española respecto
a su regulación de la violencia intrafamiliar, para ello se comenzará su respectivo examen y luego
se tratará de igual manera la ley chilena sobre violencia intrafamiliar.
2.1.1 El delito de Maltrato habitual en la legislación española.
Una correcta apreciación de la normativa nacional, se ve enriquecida por el estudio
comparado de la cuestión que nos ocupa. En ese entendido considero necesario realizar este
análisis comparativo puesto que: (i) se trata de un país con el cual Chile tiene arraigos históricos
y caracteres culturales heredados; (ii) por ser nuestro país, tributario de la legislación española; y
(iii) puesto que España, pese a poseer normas específicas sobre violencia contra las mujeres,
proyectó generar un abordaje integral sobre la violencia de género; fenómeno que le diferencia de
Chile, aunque, no absolutamente.
32Ídem, fallo rol 275-2007. Una manera de ilustrar ésta situación es a través de un considerando de la Corte de Apelaciones de Rancagua que señala: “Así, un empujón, un golpe que no provoca lesiones, la agresión mediante lanzamiento de un objeto aunque no acierte a la víctima, el
jalar de los cabellos, el zarandear desde las ropas –típicos ejemplos de actos de violencia intrafamiliar física, de que conocen los jueces de familia– son todos casos de injuria liviana de obra, y por ende son faltas penales que, de interpretarse en forma amplia el concepto de delito que
usa el artículo 6º de la Ley 20.066, escaparían de la competencia especial y recaerían en la de lo penal. Por su parte los insultos –la gran
vertiente del maltrato psicológico– caben sin duda dentro de las injurias livianas de palabra, y de nuevo están entonces tipificadas como falta
penal, de suerte que también escaparían de la competencia de familia, si interpretamos en forma amplia la voz <<delito>>del artículo 6º citado. 33 Van Weezel, A., “Lesiones y violencia intrafamiliar” en Revista Chilena de Derecho. Vol. 35 N°2, 2008, p. 247.
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España cuenta con una legislación enfocada a erradicar la discriminación contra la mujer,
por tanto el abordaje legal de la violencia intrafamiliar se encuentra en una ley exclusiva en la
cual el legislador español optó por abarcar de manera integral todas aquellas conductas de
violencia contra la mujer en un único cuerpo normativo. Esta regulación marca la diferencia con
nuestro país, puesto que no se encuentra legislado el fenómeno de la violencia de género, sino
sólo una de las formas en que ésta puede ser expresada, a través de la violencia intrafamiliar.
La Ley contra la violencia de Género34 concentra todas aquellas formas en que se puede
discriminar y violentar a la mujer. Esta integración normativa incluye, por ejemplo, una
regulación de la violencia de género en al ámbito social, institucional, económico, cultural,
penal, etc.35
La última expresión normativa de protección de la mujer contra la violencia, se encuentra
en la LO 1/2004, que si bien no realizó grandes cambios a la tipificación del delito de violencias
habituales en el ámbito familiar tratado en el Código Penal36 español, introdujo un nuevo tipo
penal llamado “delito de maltrato doméstico”. BUSCAR Y PONER EL FEMICIDIO
El fundamento político de esta normativa consiste en la protección integral de la mujer de
aquellos actos que constituyan violencia de género, a través de las diversas sanciones a quienes
realicen actos discriminatorios o de violencia, así como mandatos a los distintos agentes políticos
e institucionales para que adecúen su funcionamiento con el fin de dar cumplimiento a esta
protección. Sin embargo – en lo que respecta al ámbito penal- el legislador redacta un tipo penal
especial sobre violencia doméstica y otorga mayor énfasis en la aplicación de circunstancias
agravantes de la conducta típica, para reforzar dicha protección.37 Esta situación no advierte, sin
embargo, la posible intervención – potencialmente desmedida - del poder punitivo como idóneo
para solucionar todos los conflictos sociales.38
En relación con esta última idea, conlleva a que la implementación excedida de
circunstancias agravantes traiga aparejado una serie de problemas normativos y político
criminales. Así por ejemplo, el fundamento político penal de la agravación del artículo 173.2 del
CP español, supone la protección de las personas que dentro de la familia tienen una posición
más vulnerable o que son más débiles. De esta manera, es posible sostener un supuesto en que se
34 LO 1/2004, de 28 de diciembre, Ley sobre las Medidas de Protección integral contra la violencia de género. En lo sucesivo, LCVG 35 Si bien no corresponde tratar aquí el tema de la violencia contra la mujer de manera acabada, es indispensable hacer un alcance metodológico, puesto que el tratamiento de la violencia intrafamiliar en España se formula sobre la perspectiva de género aplicada en la redacción de la Ley contra la violencia de género, y no sólo en esta Ley, sino, en distintas normativas dentro del ordenamiento jurídico español, en un esfuerzo constante de implementar políticas transversales con perspectivas de género en la sociedad española. Por lo que todas aquellas conductas que importen una agresión –de cualquier forma- contra la mujer se encuentra recogida en esta Ley, desligando el tratamiento fragmentado de dichas conductas según las circunstancias particulares en las que se realicen. Es por ello que, en razón de la metodología aplicada en esta investigación, sólo es pertinente extraer de esta Ley la forma en que consagra el delito de maltrato habitual y realizar el análisis dogmatico de que nos atañe. 36 En lo sucesivo CP. 37Este punto se discutirá durante el desarrollo de este apartado. 38Cfr. Laurenzo, P. “La violencia de género en la Ley Integral: valoración político-criminal”, en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2005, núm. 07-08, p. 08:1- 08:23. Cfr. Mera, A. Delito de violencia intrafamiliar. Los problemas de apelar
indiscriminadamente a la solución penal. Colección informes de investigación. Número 20, año 6, agosto 2004. p. 3-33
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aumenta la pena de aquel hombre que golpea a su mujer en presencia de niños menores, pero se
aplica una pena menor para el mismo hombre que golpea de igual forma a sus hijos, en este
sentido, ¿el legislador considera que la vulnerabilidad es mayor en la mujer que en los niños?, no
se encuentra claro el criterio que justifica esta agravante. Es posible que el hecho de ejecutar las
agresiones en presencia de niños, denote un mayor reproche de la sociedad, y que merezca una
sanción ejemplar de prevención negativa de esa conducta.39
La estructura de las agresiones o maltratos en contexto de violencia intrafamiliar, (en lo
que respecta a esta ley) se encuentra clasificadas en dos tipos: a) El delito de malos tratos
ocasionales o no habituales, b) El delito de violencia habitual en el ámbito domestico.40
En cuanto al primero, el art. 153 de este Código se ubica en el titulo II, del libro II, dentro
del apartado de las lesiones, considerándolo como una conducta cuyo bien jurídico protegido es
la integridad física y psíquica. Esta norma dispone:
1. Art. 153. “El que por cualquier otro medio o procedimiento causara a otro un menoscabo psíquico o una
lesión no definido como otro delito en este código, o golpeare o maltratare de obra a otro sin causarle
lesión, cuando la ofendida sea o haya sido esposa, o mujer que esté o haya estado ligada a él por análoga
relación de afectividad aun sin convivencia, o a persona espacialmente vulnerable que conviva con el
autor, será castigado con la pena de prisión de 6 meses a 1 año o de trabajos en beneficio de la comunidad
de 31 a 80 días y, en todo caso, privación del derecho a la tenencia y porte de armas de 1 año y una día a 3
años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menor o incapaz,
inhabilitación especial para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento hasta
5 años.
2. Si la víctima del delito previsto en el apartado anterior fuere una de las personas a que se refiere el
artículo173.2, exceptuadas las personas contempladas en el apartado anterior de este artículo, el autor
será castigado con la pena de prisión de seis tres a un año o de trabajos n beneficio de la comunidad de
treinta y uno a ochenta días y, en todo caso, privación de derecho a la tenencia y porte de armas de un
año y un días a tres años, así como, cuando el Juez o Tribunal lo estime adecuado al interés del menos o
incapaz, inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento de
seis meses a tres años.
3. Las penas previstas en los apartados 1 y 2 se impondrán en su mitad superior cuando el delito se perpetre
en presencia de menores, o utilizando armas, o tenga lugar en el domicilio común o en el domicilio de la
víctima, o se realicen quebrantando una pena de las contempladas en el artículo 48 de este Código o una
medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza.
4. No obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en
atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá
imponer la pena inferior en grado41.
La reforma ejecutada a este tipo penal y los recogidos en los arts. 148, 171 y 172 del CP
español, por la LO 1/2004, se tradujo en agrupar estos preceptos que constituían faltas en el CP
español, y agravar sus penas en razón de haberse cometido dentro de relaciones de pareja.
39Cfr. Ídem, p. 120-121. Véase: Maqueda, M., op. cit., p. 8-10. 40 Para realizar esta clasificación, se utilizó el texto de: Luaces, A.; Vázquez, C. “La respuesta del derecho penal español ante la violencia domestica” en Revista de Derecho Privado, nueva época, año V, núm. 13-14, ene-agos- 2006, pp.93-150. 41 Ley orgánica 1/ 2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género. p. 42174.
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Se puede además agregar, que este tipo penal no considera la habitualidad como factor
determinante a la hora de castigar al autor de los malos tratos. Sin embargo, volveremos sobre
este tipo penal más adelante al tratar su análisis con mayor profundidad.
Respecto al segundo tipo de estructura de agresiones, se encuentra tipificado dentro del
título VII, libro II del Código en comento, “De las torturas y otros delitos contra la integridad
moral”. Éste dispone:
“1.Art.173. El que infligiera a otra persona un trato degradante, menoscabando gravemente su integridad moral,
será castigado con la pena de prisión de seis meses a dos años.
2. El que habitualmente ejerciera violencia física o psíquica sobre quien sea o haya sido su cónyuge o sobre persona
que esté o haya estado ligada a él por una análoga relación de afectividad, aun sin convivencia, o sobre los descendientes,
ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o
incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la patria potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del
cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada, en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada por el núcleo de
su convivencia familiar, así como sobre las personas que por su especial vulnerabilidad se encuentren sometidas a custodia o
guarda en centros públicos o privados, será castigado con la pena de prisión de seis meses a tres años, privación al derecho a
la tenencia y porte de armas de dos a cinco años y, en su caso, cuando el juez o tribunal lo estime adecuado al interés del menor
o incapaz, inhabilitación especial en el ejercicio de la patria potestad, tutela, curatela, guarda o acogimiento por tiempo de uno
a cinco años, sin perjuicio de las penas que pudieran corresponderá los delitos o faltas en que se hubieran concretado los actos
de violencia física o psíquica.
Se impondrán las penas en su mitad superior cuando alguno o algunos de los actos de violencia se perpetren en
presencia de menores, o utilizando armas, o tengan lugar en el domicilio común o en el domicilio de la víctima, o se realicen
quebrantando una de las penas contempladas en el artículo 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad o
prohibición de la misma naturaleza.
3. Para apreciar la habitualidad, a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al número de actos de violencia
que resulten acreditados, así como a la proximidad temporal de los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya
ejercido sobre la misma o diferentes víctimas de las comprendidas en este artículo, y de que los actos violentos hayan sido o no
objeto de enjuiciamiento en procesos anteriores.”42
La razón por la que el legislador español ubicó este delito dentro de aquellos relacionados
con las torturas, se fundamenta en la idea de considerar que los maltratos sufridos por la mujer
vulneran su integridad moral. Abarca dentro del concepto de malos tratos las humillaciones,
vejaciones y degradaciones producto del control que tiene el agresor sobre la voluntad de la
víctima para lograr someterla.43
En cuanto a los sujetos activos y pasivos de este delito, lo constituyen aquellas personas
que integren una relación de familia, de manera tal, que la descripción acotada del legislador de
todas aquellas personas que se comprenden dentro de este supuesto, promueve mayor seguridad
jurídica. Este desarrollo acotado de los sujetos pasivos, concretizan una manifestación del
principio de legalidad de la ley penal, sin dejar al juez un mayor ámbito de valoración
discrecional.
42 Boix, J., La nueva ley contra la violencia de género (LO 1/2004, de 28 de diciembre), Ed. Iustrel, Madrid, 2005, p 263-264. 43 Cfr. Lauces, A; Vásquez, C., op. cit., p93-150.
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La conducta típica se encuentra dada por aquellos actos de violencia física o psíquica que
se ejecuten en el ámbito familiar, sin abordar con más detalle la forma en que es posible ejecutar
el acto por parte del autor, y tampoco los medios a través de los cuales el autor puede llevar a
cabo los elementos del delito.
El legislador español agrega un elemento fundamental en la calificación del delito, esto es
la habitualidad. Fija este elemento normativo en el párrafo 3 de este artículo, entregando pautas al
juzgador para establecer la presencia de este elemento en el caso concreto. No obstante, dichas
pautas no son tan desarrolladas como se podría esperar, puesto que no hace referencia a
cuestiones cualitativas o cuantitativas de la habitualidad, es decir, cuantos actos son necesarios, si
la habitualidad debe ser medida de forma objetiva o subjetiva, etc.44
En general, la reforma producida por la LO 1/2004 no se encuentra exenta de críticas
tanto dogmatico-penales, constitucionales y de las diversas corrientes doctrinales y filosóficas.
Estas críticas dicen relación con el aumento muchas veces injustificado de las penas, que en su
mayoría no reflejan de manera fiel la realidad criminalística de los casos de violencia contra la
mujer, ni menos los cometidos en las relaciones de pareja. Es el reflejo de la técnica legislativa
empleada por el legislador español – lo que es afirmado por variados juristas españoles45- con una
inclinación por un Derecho Penal de seguridad ciudadana, con simbolismos y huidas a la
intervención del Derecho penal, sin siquiera definir cuál es el fundamento legal y los principios
concretos que forman esta Ley y justifican la reforma.
2.1.2 El maltrato habitual en chile.
En nuestro país el delito de maltrato habitual se encuentra tipificado –como se señaló en
apartados anteriores- en la Ley N°20.066 sobre violencia intrafamiliar en su artículo 14, dentro
del párrafo sobre violencia intrafamiliar constitutiva de delito.
Este delito se convierte en la novedad normativa – en el ámbito penal - de esta Ley, como se
señaló anteriormente la Ley N° 19.325 si bien disponía de preceptos legales que contaban con
sanciones, estas no eran efectivas en la práctica, por lo que no se daba una solución adecuada del
conflicto.
El artículo 14 de la comentada Ley dispone lo siguiente:
“Artículo 14.- Delito de maltrato habitual. El ejercicio habitual de violencia física o psíquica respecto de alguna
de las personas referidas en el artículo 5° de esta ley se sancionará con la pena de presidio menor en su grado
mínimo, salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el que se aplicará sólo la
pena asignada por la ley a éste.
44 Cfr. ídem, p 123-124. 45 Cfr. .ídem, p.143
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Para apreciar la habitualidad, se entenderá el número de actos ejecutados, así como a la proximidad temporal de
los mismos, con independencia de que dicha violencia se haya ejercido sobre la misma o diferente víctima. Para
estos efectos, no se considerarán los hechos anteriores respecto de los cuales haya recaído sentencia penal
absolutoria o condenatoria.
El Ministerio Público sólo podrá dar inicio a la investigación por el delito tipificado en el inciso primero, si el
respectivo Juzgado de Familia le ha remitido los antecedentes, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 90
de la ley N°19.968.”46
El artículo transcrito que tipifica el maltrato habitual, hace referencia a los sujetos pasivos
indicados en el Art.5 de esta misma ley, a los cuales se remite por cuestiones sistemáticas y de
economía normativa. Este artículo se encuentra dentro del capítulo que describe los conceptos
básicos y objetivos de la ley.
El Art.5 define cuales son las personas que pueden ser objeto de actos constitutivos de
violencia intrafamiliar, a la vez describe que tipo de actos considera - para efectos de esta ley-
como constitutivos de violencia intrafamiliar. : “será constitutivo de violencia intrafamiliar todo maltrato que afecte la
vida o integridad física o psíquica de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor o una relación de convivencia con él; o sea
pariente por consanguinidad o por afinidad en toda la línea recta o en la colateral hasta el tercer grado inclusive, del ofensor o de su cónyuge o
de su actual conviviente.” “También habrá violencia intrafamiliar cuando la conducta referida en el inciso precedente ocurra entre los padres de
un hijo común, o recaiga sobre persona menor de edad o discapacidad que se encuentre bajo el cuidado o dependencia de cualquiera de los
integrantes del grupo familiar.”47
Como es de notar el concepto es bastante amplio, y se encuentra dirigido a distintos
integrantes del grupo familiar. A modo de ejemplo, los sujetos pasivos pueden ser: padres, hijos,
nietos, abuelos, hermanos, tíos, cuñados, sobrinos carnales o políticos, además de los cónyuges,
ex cónyuges, convivientes y ex convivientes.
Bajo estas precisiones, la remisión es clara y por tanto el delito de maltrato habitual
abarca sin distinción a todos los sujetos descritos en el artículo 5° de la ley en análisis. El hecho
que se remita a la norma contenida en este artículo, implica que el contexto de violencia
intrafamiliar forma parte del tipo penal, en razón de que la conducta desplegada por el autor debe
ser realizada dentro de relaciones familiares. Como bien señala Van Weezel la expresión
intrafamiliar, implica que objetivamente se trate de una conducta violenta (física o psíquica) y
que subjetivamente (personalmente) sea ejecutada entre personas que se vinculen según lo
dispuesto por el art. 5°.48
El análisis particular que merece cada sujeto pasivo del delito, no aparenta mayores
complejidades a la hora de aplicar el maltrato habitual, puesto que, el alcance de cónyuge y los
diversos estados civiles a los que alude la norma, no afectarían la participación del agresor o su
calificación jurídico penal. Esto implica que, la autoría se encuentra determinada sin que la
comunicabilidad de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, o la calificación del
46 Ley N° 20.066 vigente desde octubre de 2005. 47 Art. 5° Ley N° 20.066 de 2005 48Cfr. Van Weezel, A., op. cit., p.233.
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delito se vean alteradas. Menos aún cabe la aplicación de la circunstancias mixta de parentesco -
aun que sea de perogrullo comentarlo – puesto que se trata de un tipo penal especial, que tiene
por objeto las relaciones familiares y esta calificación es inherente al tipo penal, evitando con ello
una afectación al non bis in ídem.49
Respecto del inciso 2° del art. 5° se incluye a los menores de edad o personas
discapacitadas. Esto si podría tener injerencia en problemas como el error o la comunicabilidad
de las circunstancias modificativas de la responsabilidad, pero no es objeto de análisis en esta
investigación.50
El segundo aspecto relevante del carácter intrafamiliar se presenta en las reglas procesales
que deben seguir los agentes juzgadores para llevar a cabo la persecución penal.51
Respecto a la conducta típica del delito, la norma señala que debe haberse ejercido
violencia habitual física o psíquica sobre el sujeto pasivo. Para el análisis acabado de esta
expresión, será necesario desglosar la conducta típica comenzando por la violencia y luego lo
referido a la habitualidad, por razones esquemáticas más favorables a la investigación. .
El artículo 14 no se refiere con mayor profundidad a qué se debe entender por violencia,
para efectos de aplicar el delito de maltrato habitual. Al no desarrollar el concepto de violencia
para casos de agresiones entre familiares, se producen conflictos interpretativos directamente
relacionados con otros delitos, por ejemplo: las lesiones, parricidio, violación, amenazas,
coacciones, entre otros, dentro de los cuales los más graves afectan a la vida e integridad física y
psíquica de las personas.52 Esta deficiencia normativa nos obliga a recurrir a la doctrina por un
concepto de violencia.
Según el diccionario de la Real Academia Española, violencia del latín violentia, significa
“acción violenta o contra el natural modo de proceder53
”. En virtud de este concepto se infiere
que a contrario sensu el modo natural de proceder del hombre es la no violencia, sin perjuicio de
los diversos exámenes psicológicos y sociológicos de que ha sido objeto este concepto, en lo que
aquí respecta, es necesario que la violencia en el actuar del autor se encuentre presente dentro de
los elementos del tipo penal, puesto que ésta se conforma como elemento descriptivo del tipo.
49 Sin perjuicio de lo que señala Va Weezel al respecto, si se trata de agravar la pena la circunstancia mixta de parentesco no debe aplicarse en razón de evitar una doble valoración según el Art. 63 CP. Sin embargo para atenuar la pena, distingue si el contexto intrafamiliar fue valorado al subsumir la conducta en el tipo penal, o en abstracto. En el primer caso, el juez no puede valorar a la inversa, atenuando la pena; y en el segundo caso, el juez puede mantener la situación mixta del Art. 13 CP para una atenuación de la pena en concreto. 50 Cfr. Van Weezel, A., op. cit., p.243. En este sentido, Weezel señala que el error sobre el vínculo familiar en el que pueda incurrir el autor de la violencia, va a depender de la posición doctrinal que adoptemos y la calificación dentro de los elementos del tipo penal, que otorguemos al concepto de “contexto intrafamiliar”. Por tanto si se considera como un elemento normativo del tipo, cualquier desconocimiento que tenga el autor del vínculo familiar –aunque sea inexcusable – quedará excluido el dolo del maltrato habitual, y por tanto su conducta es subsumible al tipo de lesiones –leves o lesiones menos graves, según corresponda. 51Como se señaló en el primer capítulo, el Tribunal criminal deberá aplicar además del procedimiento convencional, aquellas reglas procesales que le señale el párrafo III de la Ley 20.066. 52 Cfr. ídem., p. 242-243 53 Cfr. Diccionario de la Real Academia Española.
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En relación al concepto de maltrato, este al igual que el concepto en general es bastante
amplio, lo que supone la intención del legislador de abarcar la mayor cantidad de actos en que se
puede expresar la violencia. Dentro de esta expresión cabrían: ofensas, descalificaciones,
garabatos, gritos, portazos, silencio, y las agresiones físicas de cualquier forma.54
La Corte Suprema señala un concepto de maltrato, en virtud de lo cual sostiene que: “… la
literatura sobre la violencia intrafamiliar, de carácter psicológico, entiende que es todo tipo de agresión verbal y gestual,
manipulación, chantaje emocional, y económico, descalificación de sentimientos, vivencias, opiniones y maneras de ser, el que
puede expresarse de diversas formas, entre otras, a través de humillaciones, abusos de silencio, imposiciones de gustos, deseos e
ideas o en el control de actos cotidianos de la víctima, siendo un tipo de violencia psicológica…55” No obstante esta
definición se encuentra dentro de un contexto de violencia económica, esto denota la amplitud de
la noción de maltrato dado en la ley.
Este maltrato debe afectar –como bien señala la norma- la vida integridad física y
psíquica, sin aludir a una relación de abuso como consideran ciertos fiscales o defensores
(según sea el caso) para que se configure el maltrato en contexto de violencia intrafamiliar. En
éste sentido en el fallo de la Corte de Apelaciones de Punta Arenas el defensor de la causa
alega error de Derecho por cuanto : “.., explicando que la disposición referida, además de exigir el parentesco, pide que se
trate de relaciones abusivas y/o con control o sometimiento por parte del agresor, estimando en ese el error en la aplicación del derecho que
acusa, toda vez que si se hubieren considerado esos factores, evidentemente no se habría condenado a su representado por un delito en
contexto VIF, sino por una falta de lesiones leves.”56 “… la sanción que se impuso lo fue por el delito descrito en el artículo más arriba
anotado…no exigiendo esta disposición legal el abuso o sometimiento como lo dice el recurrente, sin perjuicio de dejar constancia que el
hecho, además de ocurrir entre parientes, tuvo lugar al interior de la casa habitación de la víctima, quien estaba junto a su familia, lo que
naturalmente autoriza a estimar que el delito se cometió en el ámbito intrafamiliar.”57
La extensión conceptual de maltrato, supone la ausencia de límites y restricciones
interpretativas para el juzgador al momento de subsumir los hechos en la norma, lo que otorga al
tipo penal mayor amplitud valorativa respecto de los elementos normativos. Un ejemplo de esta
generalidad descriptiva serían los medios empleados para ejecutar el maltrato, los cuales no se
encuentran definidos, además no existen pautas que permitan al intérprete medir la intensidad del
acto de violencia y la forma en que éste se puede realizar, lo que genera que cualquier acto de
agresión configure el maltrato quedando a discreción del juez determinar si los hechos se
encuentran dentro de la esfera normativa.
Este carácter extensivo de la conducta típica genera la homologación respecto a otros
tipos penales que se encuentren tipificados con una conducta similar y que afecten al bien
jurídico de la integridad física o psíquica de las personas. Es así como surge la discusión respecto
al delito de lesiones consagrado en nuestro Código Penal, ya que – como lo analizaremos con
54Cfr. Departamentos de estudios de la Defensoría Penal Pública, La nueva normativa contra la violencia intrafamiliar: ley que dicta normas de
protección contra la violencia intrafamiliar ( Ley N°20.066) y Ley que crea los Tribunales de familia, Minuta N° 6, Sept.2005, p.6. véase en el mismo sentido: Machuca, A., (Consultora) sistematización bibliográfica sobre violencia intrafamiliar. Informe final, SERNAM, 1995. 55 Cfr. Fallo C.S. rol 206-2009, del 26/02/2009. 56 Corte de Apelaciones de Punta Arenas, 12/09/2007, Rol 77-2007, Ministerio Público con Juan Antonio Cárdenas Barría. Recurso de Nulidad. 57 Ídem, considerando 5° del fallo rol 77-2007.
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mayor detalle más adelante – éste tipo penal configura una afectación al mismo bien jurídico que
protege el art. 14 de esta Ley, aunque sea de manera más acotada y con ciertas variantes
dogmáticas. Por lo que, si bien la conducta lesiva a la que se refiere el Art. 399 CP, consiste en
maltratar, herir, o golpear de obra a otro, es posible homologarlo e incluirlo dentro del concepto
amplio de violencia dado por el art. 5 y 14 de la ley en cuestión. Así lo ha considerado la mayoría
de la doctrina nacional, sosteniendo que sólo es posible lesionar a otro por medio de obra.58 Las
diferencias que surgen a la hora de determinar si esa violencia tiene como resultado una
manifestación física que la haga subsumible al delito de lesiones,59son necesarias para determinar
si concurren otros tipos penales, y por consiguiente la posible aplicación de la regla de
subsidiariedad que señala la norma.
En definitiva, el maltrato habitual tipificado en el art. 14 de la ley 20.066, no define lo que
debe entenderse por violencia a la hora de ejecutar la conducta típica, por tanto otorga una amplia
libertad al Juez para subsumir en la norma, todos los actos imaginables que puedan causar un
menoscabo o afectación a la integridad física o psíquica de la víctima, pudiendo, además, utilizar
cualquier medio idóneo para la ejecución del hecho. Como bien señala Van Weezel quedarán
comprendidos dentro de la conducta típica delitos como las amenazas, coacciones, lesiones,
homicidio, lesiones, robo, usurpación etc. puesto que la norma no señala límites ni alcances
dentro de los elementos típicos.60
En el apartado anterior señalamos el supuesto en que nos encontramos frente a un delito,
con el fin de fijar la competencia de los Tribunales que tomen conocimiento de los actos de
violencia intrafamiliar. Ahí se afirmó que no constituyen delito aquellas conductas que
comportan lesiones corporales “invisibles” o de poca notoriedad, junto a las vías de hecho; y de
manera residual, todas las demás conductas constituyen delito. Ahora bien, la distinción entre
vías de hecho y actos lesivos que dejen evidencia física consideradas por el Juez como “lesiones”,
marcan los conflictos jurídico-normativos que se producen por la falta de precisión y delimitación
con que el legislador redactó la norma.61
Tomando en cuenta la extensión conceptual es necesario comprender a partir de ello que
toda lesión corporal que no sea grave, en razón de que no sea notoria, quedaría dentro de la
conducta típica del maltrato habitual como vías de hecho62, siempre que cumplan con el requisito
de habitualidad, de lo contrario sólo constituían faltas o delitos de menor gravedad sancionado
como violencia intrafamiliar. Esta precisión es importante para efectos de dejar claro en qué
casos sería competente el juzgador penal y en segundo lugar, la valoración de los resultados del
58Cfr. Politoff, S, et al., op. cit., p.208-210. La discusión sobre la tipificación de las vías de hecho se trató e el capítulo I, por lo cual se realiza la remisión correspondiente. 59 Cfr. Politoff, S., et al., Lecciones de derecho penal Chileno. Parte especial. Ed. Jurídica, Santiago, año 2005, p. 115-116. 60 Cfr. Van Weezel, A., op. cit., p.241. 61 Cfr. Ídem, P.242 62 A las cuales ya se hizo referencia en el capítulo I epígrafe 2.3. cfr. Ídem p. 241-242.
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daño que sufra la víctima producto de las agresiones físicas y no caer en una subvaloración, o lo
que es más complicado aún, no caer en la doble valoración.
El otro elemento del tipo en análisis lo constituye la habitualidad, considerándose un
elemento normativo del tipo, imprescindible para la calificación del maltrato habitual. La
habitualidad viene dada por cuatro criterios que el legislador brinda al intérprete, el primero: el
número de actos ejecutados; el segundo: la proximidad temporal de los mismos; el tercero: que el
acto recaiga sobre una de las personas del art.5, no importando que el maltrato haya recaído sobre
igual víctima o sobre una distinta; el cuarto: el imperativo de no considerar aquellos hechos sobre
los cuales ya ha recaído sentencia absolutoria o condenatoria. Estos criterios, constituyen pautas
para el juzgador a la hora de determinar si los hechos en concreto, son susceptibles de la
habitualidad que señala la ley.
Sin embargo, nuestro legislador no fue lo bastante prolijo para delimitar el momento en
que nos encontramos frente a la habitualidad, puesto que lo criterios son lo suficientemente
amplios como para que se produzca un concursos de delitos, quedando esta calificación a la
discrecionalidad del juez.
En la discusión del proyecto de esta ley se señaló: “habrá habitualidad si el agresor ha
cometido estos actos de violencia con diversas personas al interior del grupo familiar, y si sólo
una de ellas lo denuncia, aunque la haya violentado una única vez, el ilícito estará
configurado.”63 Este fue el sentido que el legislador le dio a la habitualidad, es decir, el acto de
violencia tiene que ser reiterado dentro del grupo familiar, independiente de si lo realizó sobre
una persona o varias, lo fundamental es el número de actos de violencia que despliega el autor.
Por ello es en éste elemento normativo donde surge el conflicto dogmático con otros tipos
penales, y se hace necesario definir si existen concursos de leyes penales o concurren a la vez
distintos delitos que merecen una sanción individual (concurso material de delitos).
Se dejará abierta esta interrogante para desarrollar la idea una vez examinado qué tipos de delitos
pueden concurrir en conjunto con el maltrato habitual y de qué manera el legislador soluciona
ésta problemática, o si es posible encontrar alguna solución en la ley.
No obstante lo anterior, pareciera ser que nuestro legislador dio luces de la ocurrencia de
un conflicto normativo, por lo que estableció en su inciso 1° una regla de subsidiariedad expresa,
la cual prescribe: “salvo que el hecho sea constitutivo de un delito de mayor gravedad, caso en el
que se aplicará sólo la pena asignada por la ley a éste.”64 Esta regla se emplea como solución
de aquellas situaciones en que se presenta un concurso aparente de leyes, la cual consiste en que
63 Herane, F., “Ley N°20.066.Un vistazo a la nueva Ley de violencia intrafamiliar” en Revista Chilena de Derecho Privado, N°5, año 2005, p. 266. 64 Art. 14 inc. 1° Ley N°20.066 de 2005.
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el legislador determine expresamente cual debe ser el tipo penal aplicable al caso concreto a
través del imperativo dado en la propia norma, o puede presentarse de manera implícita, sea
dentro de la descripción del mismo tipo penal que se encuentre en concurso con otro, o sea en el
tipo penal en particular que deba aplicarse, en desmedro de aquel desplazado por la aplicación del
primero65.
En el caso del maltrato habitual lo que hizo el legislador fue establecer expresamente qué
debe hacer el intérprete, cuando se enfrente a un caso en el que es posible subsumir los hechos
concretos en varios tipos penales distintos, ordenando que se aplique el tipo penal cuya pena sea
mayor que la establecida por el maltrato habitual. La subsidiariedad, en este caso, dice relación
con la gravedad del delito en virtud de la mayor pena asignada a éste, así, respecto de las lesiones
menos graves – por ejemplo – su penalidad es menor a la de presidio menor en su grado mínimo
que le asigna la ley al maltrato habitual, lo que provoca que la pena de las lesiones del art.399 no
constituyan “un delito de mayor gravedad” y no proceda la subsidiariedad.66 Se aplica el tipo
penal que tenga mayor pena, en desmedro de cuán importante haya sido el bien jurídico
afectado67.
En definitiva se trata de un delito residual, con el fin de evitar los inconvenientes de
definir si se castiga otro delitos a los cuales también les es subsumible los mismos hechos68, sin
perjuicio de que con todo, este tipo penal no queda exento de aquellos problemas que se
pretendió evitar con esta regla.
2.1.3 Contraste legislativo entre la ley española y la chilena.
Examinados los dos cuerpos normativos respecto de los delitos de violencia intrafamiliar,
cabe contrastar sus disposiciones referentes al tema que nos ocupa, y determinar cuán dispares
son, y si es posible encontrar ciertos problemas dogmáticos que sean similares en ambas
legislaciones.
Como es posible apreciar de lo expuesto anteriormente, ambas legislaciones cuentan con
la tipificación del maltrato en las relaciones familiares, por tanto se deduce que político-
criminalmente en ambos países, la violencia intrafamiliar es un fenómeno grave de interés social
e institucional que merece regulación y, por ende, una sanción. En ambos casos se acude al
65Cfr. Cury, E., Derecho penal. Parte general, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2005. p.670. ECHEVERRY, tomo II, p.127. 66 Cfr. Van Weezel, A., op. cit., p.240. 67 Esto representa la discusión doctrinal de si la regla de subsidiariedad es una regla autónoma o que su forma de operar es la espacialidad o consunción. Véase, CURY, E., Derecho penal. Parte general, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2005. p.670. Etcheverry, II, p.127. 68Cfr. Herane, F., op. cit., p. 267
22
sistema punitivo para solucionar este problema69. Sin perjuicio de la discusión dada en este
punto, la redacción de ambos tipos penales es bastante similar.
En la LO 1/2004, se castiga la violencia intrafamiliar, remitiéndose en cuanto a la
tipificación de la conducta al CP español. Su estructura consta de una conducta típica análoga a la
descrita en el art. 14 de la Ley 20.066, ambas disposiciones hacen referencia a la violencia física
o psíquica, sin detallar el modo o los medios empleados por el autor para su ejecución, dejando
un margen amplio para ello.
Los sujetos pasivos a los cuales se refieren las disposiciones son los mismos, es decir,
aquellas personas que integren el grupo familiar, o lo hayan integrado, aunque la normativa
española detalla con precisión cada uno de estos sujetos, siendo una de las principales críticas que
hace la doctrina de ese país, puesto que es posible dejar fuera del alcance de este delito ciertos
casos que por circunstancias particulares o excepcionales, no son subsumibles dentro de este tipo
penal. 70
Cabe agregar que, el maltrato doméstico – como se denomina en la ley española – es
criticado, además, por la alta penalidad y la injustificada aplicación de agravantes por estar
presentes, algunas, en el desvalor de la conducta típica (el hecho de realizarse en el domicilio
común) lo que produciría cierta ambivalencia en la consideración de circunstancias típicas del
delito. Este exceso de agravantes constituye un problema de doble valoración, puesto que ciertas
circunstancias que se entienden inherentes a la conducta desplegada en la violencia, son
consideradas nuevamente y de manera individual, como circunstancias agravantes de la
responsabilidad penal. Es por ellos que existe el riesgo de incurrir en la vulneración al principio
non bis in ídem, como lo han expresado los juristas españoles.71
Asimismo, el inc. 2 del artículo 173 del CP español contempla una agravante especial
aplicable cuando la violencia sea ejecutada en presencia de menores de edad, generando la
discusión sobre cuál es el objeto de concebir tantas agravantes para los casos de violencia
intrafamiliar, sin que el legislador otorgue una justificación convincente y consistente. El
fundamento para el legislador es la vulnerabilidad de las personas más débiles dentro de la
familia, sin embargo esta agravante obliga a realizar un paralelo, de si la madre golpeada es
menos vulnerable que los hijos que ven el episodio de violencia, o a la inversa, es más vulnerable
aquel que presencia el acto delictivo, lo que fundamenta el aumento de la pena. La critica va
dirigida a la falta de consistencia que involucra el aumento de la pena, puesto que el fin de la
norma es castigar el acto de agresión que sufre la víctima en razón de su vulnerabilidad física y/o
69 Las razones político-criminales de apelar al derecho penal para solucionar este tipo de fenómenos no será objeto de análisis en esta investigación, puesto que escapa de su objetivo central, pero se remite a: Mera, A., Delito de violencia intrafamiliar. Los problemas de apelar
indiscriminadamente a la solución penal. 70 Cfr. Boix, J., op. cit., p. 492. 71 Cfr. Boix, J; Martínez, E., op. cit., p. 268.
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psíquica, pero con esta agravante la protección al bien jurídico no queda completamente cubierta
por la norma, ya que se comienza a ponderar cual de las dos víctimas serían más vulnerables que
la otra, apartando la discusión del fin por el cual fue regulada este tipo de violencia.
El maltrato habitual en Chile, tiene una redacción limitada, poco detallada y algo
ambigua, al no desarrollar los conceptos básicos que son parte fundamental de los elementos del
delito. Se remite al Art. 5 de la ley en comento para definir los sujetos pasivos que abarca la
norma, en el cual también existen problemas de interpretación, respecto de las parejas
homosexuales72, y los menores o personas discapacitadas bajo el cuidado de alguno de los
miembros del grupo familiar, generando controversia respecto al error en los elementos del tipo
penal.73
En Chile, el delito de maltrato habitual no contempla agravantes especiales en la misma
regulación, sino en el Art. 400 CP, el cual dispone una agravante aplicable a las lesiones
realizadas en contexto de violencia intrafamiliar. Cabe agregar, la vinculación normativa del art.
495 N°5 (de las faltas) con el delito de maltrato habitual, puesto que fue objeto de la reforma
hecha por la ley de VIF, introduciendo en su parte final un imperativo al juez de no calificar
como leves aquellas lesiones producidas en contexto intrafamiliar.74
Este punto es relevante en nuestro contraste normativo, puesto que si bien nuestro Código
no exagera en la imposición de agravantes, con la existencia de una sola disposición basta para
dar pie a la discusión de una posible vulneración a la prohibición de doble valoración. La
disposición que implica la agravación de la falta de lesiones leves, tiene su correlativo en la
modificación de las faltas del CP español que fueron agravadas, sirviendo de modelo a la reforma
chilena.
Pues bien a modo de afinar el análisis en este apartado, existen conflictos dogmáticos en
la legislación española, al igual que en la nuestra, sin perjuicio del nivel de desarrollo en la
materia que muestra España en relación con nuestra normativa. Al ser herederos de la mayoría de
la legislación española es inevitable, que así como imitamos sus normas, imitemos también sus
errores. El mayor conflicto normativo se relaciona con la falta de precisión en la redacción de los
preceptos penales, lo que produce confusión al intérprete, una afectación al principio de legalidad
y con ello la posibilidad de incurrir en la posible afectación al principio non bis in ídem. Esto,
tanto en la normativa española como en la nacional.
72 Véase, C.A. de La Serena, RUC N°060024838-k, Rol N° 99-2006, voto disidente del fallo ha señalado que dentro del concepto de violencia intrafamiliar, sí se incluyen las relaciones de homosexuales, por tanto, estos también podrían ser víctimas del delito de maltrato habitual. Aunque la jurisprudencia ha señalado que no se encuentran dentro de la protección de la ley, este voto disidente, ha generado discusión a favor de considerar dentro de la esfera de regulación de la violencia intrafamiliar las relaciones entre homosexuales. 73 Remítase a lo analizado en el punto 3.1.2 de este capítulo. 74 Respecto a estos preceptos penales, se hará referencia a su discusión en el epígrafe siguiente.
24
2.2 Tipificación y clasificación de los tipos penales de lesiones.
Nuestro Código Penal tipifica el delito de lesiones corporales en el párrafo 3 del Título VIII
del Libro II del cuerpo normativo mencionado, cuyo bien jurídico protegido es la salud
individual75, se entiende que la salud es parte del bienestar corporal y espiritual de toda persona, y
que por tanto, su detrimento o menoscabo supone una afectación a la integridad física o psíquica
de ésta,76sin perjuicio de la discusión doctrinal sobre la distinción si se trata de la integridad física
y psíquica, o de la salud individual y sus diversas acepciones.77
Como se señaló en el apartado anterior, el concepto de violencia intrafamiliar es amplio, de
lo que se infiere que es posible subsumir dentro de éste todas aquellas conductas típicas que
lesionen el bien jurídico de integridad física o psíquica de una persona, y además el contexto de
intrafamiliar está determinado por la vinculación familiar que tengan víctima y victimario al
momento de ejecutarse la conducta típica. En suma, si las lesiones son agresiones a la integridad
física o psíquica de las personas, son posibles de comprender dentro de la esfera de prescripción
de la norma penal, y en un primer momento se abarcarían todas sin importar su clasificación.
Bajo este razonamiento, nuestra investigación y consiguiente análisis se centrará las lesiones
menos graves del Art. 399 y 494 N°5 CP, las cuales se ven directamente relacionadas con el tipo
penal de maltrato habitual y la reforma ejecutada por la Ley de VIF. Ambos tipos penales se
examinarán en detalle en el siguiente apartado.
2.2.1 Delito de lesiones menos graves.
Nuestro Código penal tipifica en el artículo 399 el delito de lesiones menos graves como:
“Las lesiones no comprendidas en los artículos precedentes se reputan menos graves, y serán
penadas con relegación o presidio menores en sus grados mínimos o con multa de once a veinte
unidades tributarias mensuales.”78 Este tipo penal constituye la figura básica dentro de las
distintas clases de lesiones que prescribe nuestro Código, y como tal todas las demás lesiones se
configuran como excepcionales, lo que implica que el Tribunal no estaría obligado a fundamentar
la calificación de las lesiones como menos graves, obligándolo a fundamentar aquellos casos en
que se configuren las demás lesiones. 79
75 Cfr. Politoff, S. et al., Lecciones de Derecho penal chileno. Parte especial, Segunda edición. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2005, p. 111-112. 76 Cfr. Politoff, S. et al., op. cit., p.199-180. 77 Cfr. Politoff, S., et al., op. cit., p.179-180. Cfr. POLITOFF, S. et. al., op.cit., p.111-112. Sin perjuicio de dicha discusión, no es el caso profundizar aun más en ello, puesto que no es el objeto de esta investigación, no obstante, es menester hacer la precisión de cuál es el bien jurídico protegido por la norma penal y poner de manifiesto de la existencia de esta discusión. 78 Art. 399 del Código Penal Chileno. 79 Cfr. Van Weezel, A., op. Cit., p. 228.
25
2.2.1.2 Sujetos: las personas que participan en la comisión de este delito, no se encuentran
descritas por el legislador, por tanto, al nos encontrarse determinado sea el sujeto activo, como el
sujeto pasivo de la conducta típica, éste podría ser ejecutado por cualquier persona idónea para su
consumación.80 Sin perjuicio de aplicar la agravante del artículo 400 CP, que tiene por objeto la
agravación de la pena en razón de los sujetos que participan en este tipo penal.
2.2.1.3 Conducta lesiva: tomando en cuenta que los elementos del tipo penal en cuestión, no
especifican la forma ni los medios a emplear para ejecutar las lesiones, debemos tener en cuenta
que al tratarse de un tipo básico, y que su clasificación (penalidad) atiende a los resultados que
producen las lesiones, debemos inferir que la conducta que se sanciona viene dada por aquellos
resultados que no son subsumibles a los previstos por el art.397 CP, es decir, que la conducta
desplegada por el autor puede consistir en herir, golpear o maltratar de obra a otro , o a través
de alguna conducta omisiva del autor81, pero que el resultado lesivo no sea de aquellos descritos
en el art. 397. Este tipo de lesiones no se basa en los resultados gravosos de la conducta, sino, en
otros criterios valorativos.
Como señala la doctrina, lo que se sanciona es el maltrato de obra con consecuencias de
consideración, es decir, se descartan las vías de hecho o lesiones que no dejen evidencias visibles
de lesiones, en este argumento se encuentra conteste la mayoría de la doctrina82. Si se consideran
incluidas dentro del delito de lesiones, conllevaría a una casuística incesante y desmesurada,
además de los problemas que acarrearía fijar los límites de conceptos tales como maltrato de
obra.83
Otro argumento dado a favor de no incluir dentro de las lesiones a las vías de hecho, viene
dado por la Ley N°20.066 con el delito de maltrato habitual, puesto que involucra bajo la
conducta típica los maltratos psíquicos que pueda sufrir la víctima,84y que en definitiva ya se
encuentran tipificados.
Cabe precisar que esta conducta debe ser de aquellas que en razón de las circunstancias
del hecho o la calidad de las personas no constituyan lesiones leves (Art. 494 N°5)85, siendo éste
un elemento negativo del tipo, como lo enuncia la parte primera del artículo, lo que denota su
carácter de tipo básico.
2.2.1.4 Resultados lesivos: El legislador expresa que atendiendo al menoscabo efectivo en la
salud, se calificarán los supuestos fácticos como lesiones, diferenciando la clase de lesiones en
80 Cfr. Politoff, S. et al., op. cit., p.113. 81 Cfr. Ídem p.118 82 Cfr. Politoff, S. et al., ídem, p115-116. Cfr. POLITOFF, S. et. al, op. cit., p. 205-206. 83 Cfr. Politoff, S. et al., ídem, p. 207. 84 La discusión respecto a la inclusión de las vías de hecho dentro del delito de maltrato habitual, se expuso en relación a la competencia de los tribunales que deben conocer de este delito, en el capítulo I, por tanto me remito a lo ahí expuesto. Véase: Van Weezel, A., “Lesiones y violencia intrafamiliar”, en Revista chilena de Derecho, Vol. 35 N°2 p.223-259. Politoff, S. et al., Lecciones de Derecho penal chileno. Parte especial,
Segunda edición. Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2005. CITAR DOCTRINA. 85 Cfr. Politoff, S. et al., op. cit., p.226.
26
relación a los resultados que de ello provengan. Se aplicarán las lesiones menos graves cuando
los casos no se encuentren comprendidos en las figuras agravadas.
Por consiguiente serán menos graves:
1. Las que produzcan enfermedad o incapacidad para el trabajo de hasta 30 días.
2. Las que consistan en la mutilación de un miembro importante o menos importante (y que
no puedan clasificarse, atendidos sus otros efectos, de graves según el Art. 397); y
3. Las cometidas por omisión (con independencia de sus efectos), salvo que puedan
considerarse subsumidas en el Art. 398.86
3.2.2.1 Problemática entre las lesiones menos graves y las lesiones leves.
Para la exposición del presente epígrafe es necesario realizar una precisión, puesto que la
problemática jurídica que se plantea entre las lesiones del art. 399 y 404 N°5 se debe a una
deficiente técnica legislativa, por lo que cabe realizar la prevención de que su comprensión se
puede tornar un tanto compleja.
Examinado el delito de lesiones menos graves, es menester analizar el tipo de lesiones leves
del artículo 494 N°5 CP., puesto que existe un conflicto normativo referente a la delimitación de
los elementos típicos entre ambos delitos, es decir, cual es el alcance de la conducta típica de
cada uno.
Al contrastar ambos tipos penales las diferencias normativas se perciben relativamente a
primera vista, de no ser por aquel elemento objetivo que impuso el legislador, que en concepto
del tribunal estas lesiones no se hallaren comprendidas dentro del Art. 399, teniendo en
consideración ciertos componentes valorativos para que el juez las califique.
Es por ello que autores como Van Weezel, Politoff, Bustos entre otros, han señalado que no
existe entre estas dos clases de lesiones una relación de regla/excepción puesto que si el caso
concreto no es subsumible en las lesiones graves del Art.397 el juez cuenta con dos alternativas:
aplicar las lesiones menos graves o las lesiones leves, entre las cuales el juez deberá valorar, ya
no sobre un juicio de magnitud de resultados, sino, acerca de los criterios dados por el legislador
en el art.494 N°5, los cuales se sopesarán de acuerdo con la valoración empírica que le otorgue
exclusivamente el Tribunal, por los que los fundamentos para optar entre uno u otro tipo de lesión
no deben darse por supuestos.87
Se ha postulado una distinción entre las lesiones menos graves y lesiones leves la cual se
basaría en una suerte de subsidiariedad, la cual debe ser sopesada por el juzgador, esto es, de no
86 Cfr. Politoff, S. et al, op. cit., p.118. 87 Cfr. Van Weezel, A., op. cit., p. 228.
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aplicarse las lesiones leves cabe la subsunción de los hechos en las lesiones menos graves. Sin
embrago para algunos juristas esta distinción no es del todo correcta, así argumenta Van Weezel
indicando que el parámetro adoptado para determinar el resultado de las lesiones del Art. 399 es
valorativo, de igual forma que el utilizado por las lesiones leves, por tanto en situaciones
concretas similares la afección al bien jurídico protegido puede ser cuantitativamente idéntica, sin
perjuicio de ello el juzgador las puede calificar contrariamente, como lesiones menos graves a
unas y a otras como lesiones leves88, produciéndose una contradicción en la aplicación del
derecho, que no es posible de reclamar por la vía procesal como nulidad, puesto que esta
calificación queda entregada a la consideración del propio juez.
En relación a la última parte del Art. 494 N°5, el año 2005 con la entrada en vigencia de la
Ley N°20.066, se produjo una modificación a este artículo, introduciendo un imperativo al juez el
cual constriñe su actuación a que en ningún caso el tribunal podrá calificar como leves las
lesiones cometidas en contra de las personas mencionadas en el artículo 5° de la Ley sobre
Violencia Intrafamiliar. Este imperativo limita por una parte los sujetos que participan en la
comisión de las lesiones leves, en el sentido de que si se trata de aquellas personas descritas en el
Art. 5 de la Ley 20.066, el juez se encontrará constreñido a calificar las lesiones como menos
graves, lo que a su vez implica – y esto como segunda consecuencia - que el legislador está
valorando a priori, aquellas lesiones ejecutadas en contexto intrafamiliar, que a su juicio
constituye un criterio para agravar la conducta y por consiguiente aumentar la penalidad.
Lo anterior conlleva, como enfatiza Van Weezel, a una nueva clasificación del tipo de
lesiones, esta vez como una subdivisión de las lesiones menos graves:
a. Las lesiones menos graves que son clasificadas como tales, en razón de una valoración
judicial, con independencia de que se verifiquen en un contexto intrafamiliar, y
b. Las lesiones menos graves que la ley define como tales únicamente en razón del contexto
intrafamiliar.89
Respecto a las lesiones que son calificadas como menos graves cabe realizar una distinción,
primero: el juez puede aplicar las lesiones del Art.399 – como menos graves - sin calificarlas
dentro de un contexto intrafamiliar, puesto que el legislador no obliga a fundamentar siempre la
aplicación del Art.399 bajo esta calificación, sino, simplemente establece que en caso de que se
presente un supuesto fáctico de violencia intrafamiliar no se puede calificar como lesiones leves.
Por tanto el juez podrá determinar las lesiones como menos graves teniendo en consideración
aquellas otras circunstancias valorativas que entrega el legislador distintas al contexto
intrafamiliar, esto es, la calidad de las personas y las circunstancias de los hechos. En segundo
88 ibídem. 89 ídem, p. 235
28
lugar: podrán ser consideradas como lesiones menos graves siempre, cuando al considerar las
calidad de las personas y las circunstancias del hecho estas no son constitutivas de lesiones
menos graves, pero que a la vez el hecho sea configurado bajo el contexto de violencia
intrafamiliar, en este caso el juzgador sí se encuentra obligado a sancionar las lesiones como
menos graves.
Por tanto hay que atender a los demás criterios que da el legislador cuando prescribe las
lesiones del Art. 494 N°5, (calidad de las personas y circunstancias del hecho) que por esta vía se
podría dejar sin aplicación el imperativo del contexto intrafamiliar90, y evitar una afectación al
principio non bis in ídem, puesto que existiría la posibilidad de aplicar la agravante del art. 400
CP.
El legislador utilizó un elemento difícil de catalogar dogmáticamente, como señala Van
Weezel el contexto de violencia intrafamiliar, como criterio de agravación de un tipo penal podría
catalogarse como un elemento “emergente”, y negativo a la vez, para aplicar las lesiones leves
éste no debe concurrir, esto significa, que el elemento de contexto intrafamiliar no concurra en
las lesiones leves para que –tomando en cuenta las demás circunstancias que da el legislador –
puedan calificarse como lesiones leves propiamente tales. Es importante la caracterización que
otorga Van Weezel a este elemento como “emergente”, puesto que si bien sirve para descartar
una figura penal, no determina la aplicación de otra distinta. Para ello el jurista señala dos
consecuencias: “(i) para aplicar una figura distinta es necesaria la concurrencia de elementos
adicionales a los presupuesto fácticos del elemento emergente, (ii) la aplicación de una figura
distinta no requiere de elementos adicionales a los presupuestos fácticos del elemento emergente,
pero la subsunción de los hechos bajo ella puede ser realizada con independencia de la
concurrencia de tales presupuestos.91
La segunda de las consecuencias es la que se encuentra presente en el art. 494N°5, ya que el
legislador realizó una valoración a priori de lo que debe calificar el juez cuando se presenten los
presupuestos fácticos del contexto intrafamiliar, pero ello no implica de que el juez pueda valorar
dentro de dichos presupuestos, obteniendo como resultado una calificación distinta, dejando de
aplicar tales presupuestos. Es decir, el juzgador no puede subsumir lo hechos en contradicción de
las valoraciones legislativas, pero sí puede subsumir completamente los hechos prescindiendo de
ella.92
Es por ello que es un elemento emergente, afirma Van Weezel, ya que el contexto
intrafamiliar se incluye como un dispositivo de alteración a la valoración judicial, que sólo opera
cuando es necesario, y a la vez es negativo del tipo de lesiones como se señaló anteriormente.
90 ídem, p.236 91 ídem, p. 237 92 Ibíd.
29
2.2.3. Delito de lesiones en contexto de violencia intrafamiliar.
Será objeto de examen solo las lesiones menos graves. Esto por cuestiones metodológicas,
ya que es éste delito en particular donde se plantea el problema de una posible vulneración al
principio non bis in ídem. Ahora, es preciso determinar el alcance que presentan las lesiones del
Art. 399 cuando son realizadas en contexto intrafamiliar. Para ello es preciso tener en cuenta un
segundo precepto, el art.400 CP.
Al igual que en el tipo penal de lesiones leves, también se produjo una modificación en
contexto de violencia intrafamiliar de la agravante del artículo 400 CP. La intención del
legislador fue elevar la penalidad de las conductas que ya eran típicas.93
El Código Penal configura una circunstancia agravante de la conducta del autor cuando las
lesiones que ejecuta se despliegan en contexto intrafamiliar. El art. 400 CP94 dispone que, si las
lesiones cometidas se ejecutan en contra de alguna de las personas descritas en el Art 5 de la Ley
sobre violencia intrafamiliar, las penas aplicadas al autor se aumentarán en un grado.95
En suma, las lesiones (independiente de su clasificación) que sean ejecutadas contra algunas
de las personas con las que se tenga un vínculo familiar, en razón de la Ley N° 20.066, se
agravará la pena obtenida por el autor en un grado, de lo que se infiere que nuestro Código ya
castiga el hecho de que la conducta típica se realice en contexto intrafamiliar, independiente de
las disposiciones del la misma ley o de su Art. 14.
La situación compleja que se produce a raíz de esta disposición, viene dada por su aplicación
en todos los casos en que las lesiones sean contra alguna de las personas del Art. 5 de la Ley
sobre violencia intrafamiliar. La redacción de la norma hace suponer – como lo manifiesta Van
Weezel – que siempre que se den la circunstancia intrafamiliar, se aplicará esta agravante a las
lesiones, produciéndose el conflicto en la agravación de las lesiones menos graves. En razón de la
modificación hecha al Art. 494 N°5, no podría agravarse la pena de las lesiones del Art.399, esto
tomando en consideración el imperativo del art. 63 CP96 que prohíbe una doble valoración, en
circunstancias que al aplicar el Art. 494 N°5 bajo argumento de realizarse las lesiones en
93 Cfr. Van Weezel, A., op. cit., p.248. 94 “Art. 400. Si los hechos a que se refieren los artículos anteriores de este párrafo se ejecutan en contra de alguna de las personas que menciona
el artículo 5° de la Ley sobre violencia intrafamiliar, o con cualquiera de las circunstancias Segunda, Tercera o Cuarta del número 1° del
artículo 391 de este Código, las penas se aumentarán en un grado.” 95 Artículo 400 del Código penal chileno. 96“Art. 63. No producen efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por si mismas constituyen un delito especialmente penado
por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo.
Tampoco producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede cometerse.
30
contexto de violencia intrafamiliar, estas ya no serían leves sino menos graves, por tanto ya se
estaría considerando el carácter de intrafamiliar que califica los hechos para aplicar el Art.399.
Bajo este razonamiento, no se podría esgrimir la aplicación de la agravante especial del art.
400, puesto que se valoraría dos veces la misma circunstancia para agravar la conducta del autor
de las lesiones.97
En este orden de ideas, para apreciar la concurrencia de la agravante del art.400 CP
tratándose de lesiones leves, el juez deberá ponderar primero, “las circunstancias del hecho” y la
“calidad de las personas”, con prescindencia del contexto intrafamiliar. Si considerando estos
criterios de valoración, el juez concluye que se tratan de lesiones menos graves (art.399), y
existen los supuestos de violencia intrafamiliar, procede la aplicación de la agravante del art. 400.
Si por el contrario, con la valoración de “las circunstancias del hecho” y la “calidad de las
personas” el juez determina que se trata de lesiones leves (art.494 N°5) –concurriendo el contexto
intrafamiliar – deberá calificar los hechos como lesiones menos graves en razón del contexto
intrafamiliar, como lo dispone la propia norma.98
Desarrollados lo elementos de los tipos penales de lesiones y del delito de maltrato
habitual, es preciso determinar si efectivamente es posible una vulneración al principio non bis in
ídem en la aplicación de ambos tipos penales, o en la concurrencia de la agravante específica del
art.400 CP. Este examen se realizará en el apartado a continuación.
IV. Capítulo III: El principio non bis in ídem como límite a las lesiones y al maltrato habitual en
contexto de violencia intrafamiliar.
En los capítulos anteriores se fijó el marco teórico en el cual se presenta el panorama
dogmatico penal respecto a la violencia intrafamiliar. Así es como se definió los diversos tipos
penales que tipifican conductas de violencia dentro de las relaciones familiares, sin embrago, al
ser diversos los delitos que castigan las agresiones entre familiares, cabe cuestionarse ¿qué
sucede si en un mismo presupuesto fáctico suscitado en contexto de violencia intrafamiliar,
concurren diversos tipos penales?; ¿Es posible la concurrencia de todos ellos, o es necesario optar
por el tipo penal que mejor desvalore el hecho en cuestión? ¿Es probable que se produzca una
vulneración al principio non bis in ídem en la aplicación de estos tipos penales en contexto
intrafamiliar?
97Cfr. ídem, p 238. 98 Cfr. ídem, p.239.
31
A estas interrogantes se tratará dar respuesta en este epígrafe y así lograr confirmar la
hipótesis de esta investigación, no obstante es menester realizar la prevención de la complejidad
del problema jurídico que se plantea, debido a una defectuosa redacción dada por el legislador de
las normas en comento.
3.1. Implicancias del principio non bis in ídem y su aplicación en concurso de leyes penales o de
delitos.
En primer término, se alude al principio non bis in ídem a aquellos supuestos en que la
aplicación simultánea de normas penales supondría castigar doblemente a un sujeto por el mismo
hecho. Este principio se esgrime como fundamento material del concurso de leyes, que pretende
justificar la aplicación exclusiva de una de estas normas penales, en desmedro de aquella que
converge coetáneamente.99La concepción doctrinal de éste principio señala que: “nadie puede ser
juzgado ni castigado dos veces por un mismo hecho”100
Doctrinariamente se extraen dos facetas del principio non bis in ídem, una material y otra
procesal. La primera se ve ligada a los principios de culpabilidad y proporcionalidad de la ley
penal, y la segunda se vincula con el derecho a la tutela judicial efectiva y al principio de
seguridad jurídica.101 El principio non bis in ídem material- como señala Orejón- se entiende no
sólo como interdicción a una duplicidad de penas, sino también de agravaciones. Por el contrario,
el non bis in ídem procesal está referido a la proscripción de ser sometido a un doble
procesamiento o enjuiciamiento.102
Los presupuestos de aplicación del non bis in ídem residen una triple identidad de,
hechos, fundamentos y sujetos. Debe existir identidad de hecho, en el sentido de ser homologable
los presupuestos fácticos de las normas y no los hechos naturales103. Es posible citar como
ejemplo la normativa española, puesto que en España, se produce la misma discusión
interpretativa de las normas sobre violencia intrafamiliar. Como señala Orejón, al analizar el tipo
penal que tiene incorporada en su tipicidad una agravante en caso que concurra en el supuesto de
violencia, y además, se tipifica el delito de violencia habitual, el cual puede agravarse con una
circunstancia de agravación de la pena específica para los casos de violencia intrafamiliar, en este
sentido “...no hay duda de que sí se produce una identidad fáctica en el caso de que se castigue el
tipo individual agravado y se vuelva a considerar la agravación de la pena en el delito de
violencia habitual104
. El jurista español, hace referencia a una situación en la legislación española
de vulneración al non bis in ídem, similar a la que se produce en nuestro ordenamiento jurídico,
99 Cfr. García, R., Non bis in idem. Material y Concurso de Leyes Penales, Ed. Cedecs S. L., Barcelona, 1995, p.31. 100 Ídem p.23, este concepto se transcribe, sin perjuicio de las variadas acepciones que le ha dado la doctrina comparada. 101 Cfr. Orejón, N., Delitos de violencia en el ámbito familiar. Las agravantes específicas y prohibición de incurrir en bis in ídem, Ed. Aranzadi S.A, Pamplona, 2007, p.96-100. 102 Ídem p.97 y 99. 103 Ídem p. 101-102. 104 Ídem, p. 110. Aquellos tipos penales del CP español son los art. 153 y 173 de este cuerpo normativo, los cuales se encuentran agravados por circunstancias especiales al configurarse la circunstancia de violencia intrafamiliar.
32
afirmando que no se puede aplicar una circunstancia agravante a un tipo penal ya agravado, que
sería el caso que nos convoca, puesto que al aplicar las lesiones menos graves en contexto de
violencia intrafamiliar (por los supuestos del Art. 494N°5) la prohibición de doble valoración nos
impide la aplicación de la circunstancia del Art. 400 CP. Este argumento se condice con el
criterio de identidad de hecho, entre la agravante y el tipo penal de lesiones del Art. 399 CP en un
caso concreto.
Respecto a la identidad de fundamento señala que el fundamento sea el mismo en la
aplicación del tipo penal y de la agravante, en el caso concreto. Esto a causa del interés concreto
que se intenta proteger tanto en el tipo penal como en las circunstancias agravantes.105
En cuanto a la identidad de sujetos, no cabe duda de que en relación al sujeto activo va a
existir una identidad (no cabe la confusión natural y jurídica de la persona). Sin embargo respecto
al sujeto pasivo habría que realizar una distinción, puesto que si se trata del tipo de maltrato
habitual, la propia norma señala que la conducta puede recaer sobre distintas personas,
consumándose de todos modos el delito de maltrato habitual. Por tanto como lo afirma OREJÓN:
“nos encontraremos ante diversos actos concretos, con su correspondiente sanción penal, y un
delito habitual en el que se recogerán tales actos específicos…”106
Teniendo en consideración el tratamiento comparado del principio non bis in ídem,
debemos centrarnos en su consagración normativa dentro del ordenamiento jurídico chileno.
En nuestro sistema jurídico, el principio non bis in ídem es abordado a través de tres
enfoques: primero, respecto al concurso de normas penales, en segundo lugar, en el ejercicio del
proceso penal y por último en los supuestos de concurrencia entre normas penales y normas
administrativas.107 Siendo el primer enfoque el pertinente en esta investigación, nos abocaremos a
éste, señalando que su consagración normativa en el ámbito penal, se encuentra en el Art. 63 del
Código Penal, el cual impide aumentar la pena de aquellas agravantes que constituyan un delito
ya sancionado o que la ley ya ha descrito y penado, agregando el mismo efecto para aquellas
agravantes que sean inherentes al tipo penal, que sin su concurrencia éste no se puede ejecutar.108
105 Ídem, p.112. 106 Ídem, p. 114. 107 En relación con el proceso penal, su consagración normativa se encuentra el Art. 1 del Código procesal penal, el cual reza: “ninguna persona
podrá ser condenada o penada, ni sometida a una de las medidas de seguridad establecidas en este código, sino en virtud de una sentencia
fundada, dictada por un tribunal imparcial. la persona condenada, absuelta o sobreseída definitivamente por sentencia ejecutoriada, no podrá ser sometida a un nuevo procedimiento penal por el mismo hecho.” En cuanto a la concurrencia de normas penales y administrativas, estas últimas son aquellas impuestas por la autoridad administrativa, sin la intervención de los Tribunales de justicia, conservando la calidad de normas sancionatorias. Es por ello que surge la discusión de si es posible aplicar una sanción penal, aun cuando ya se ha sancionado por la vía administrativa. A mayor abundamiento véase: Náquira, J. et al: “Principios y penas en el Derecho penal chileno” en Revista Electrónica de
Ciencia Penal y Criminología (en línea). 2008, núm. 10-r2, p. r2:1-r2:71. Disponible en Internet: http://criminet.ugr.es/recpc/10/recpc10-r2.pdf ISSN 1695-0194 [RECPC 10-r2 (2008), 18 abril] 108 Art. 63 CP, reza como sigue: “no producen el efecto de aumentar la pena las circunstancias agravantes que por sí mismas constituyen un
delito especialmente penado por la ley, o que ésta haya expresado al describirlo y penarlo. Tampoco lo producen aquellas circunstancias agravantes de tal manera inherentes al delito que sin la concurrencia de ellas no puede
cometerse.”
33
No obstante lo anterior cabe mencionar que esta norma hace referencia a las
circunstancias agravantes, lo cual se debe tenerse presente en el análisis posterior.109
Para nuestra doctrina –así también en la doctrina penal comparada- el principio non bis in
ídem tiene su fundamento operativo respecto de aquellos supuestos normativos en que se
presenta un concurso aparente de leyes, descartando la aplicación del concurso ideal de delitos.110
La analogía empleada para contrastar las normas en conflicto y la aplicación del principio
non bis in ídem se sigue de la siguiente manera: si se señala que el principio de prohibición de
doble valoración implica una triple identidad (hecho, sujetos y fundamento) ésta al ser
contrastada con las normas, deben coincidir con estos caracteres y de este modo se produce una
vulneración a esta máxima. Estas normas en concurso –dentro de un contexto de violencia
intrafamiliar- deben contar con esta triple identidad y de este modo vulneraran el non bis in ídem.
A partir de lo anterior, en un supuesto fáctico en que sea posible la concurrencia del tipo
de maltrato habitual y las lesiones menos graves, si ambas normas cumplen con esta triple
identidad del non bis in ídem, estarían vulnerando dicho principio. De igual modo, la
concurrencia del Art. 494 N°5 y el Art. 399, en razón de las circunstancias de violencia
intrafamiliar, si se determina en la aplicación de estos tipos penales esta triple identidad, se
produce la infracción a la prohibición de doble valoración. Lo anterior, sucederá del mismo modo
cuando no concurra el delito de lesiones leves, y se aplique la agravante especial del Art. 400 CP
caso en el cual rige esta triple identidad, en que también, prima facie, es posible una vulneración
al principio en comento.
Este argumento se esgrime como primer razonamiento, al aplicar exclusivamente los
presupuestos de la prohibición de doble valoración, por tanto, en los siguientes apartados será
menester confrontar esas ideas para confirmar si es posible o no una vulneración efectiva al
principio non bis in ídem, a través de la concurrencia de los tipos penales en contexto de violencia
intrafamiliar y sus respectivas agravantes.
3.2 Delito de lesiones y maltrato habitual: ¿Concurso de leyes o de delitos?
Para establecer si es viable una vulneración al principio non bis in ídem, es preciso
determinar si la concurrencia de los tipos penales, que son objeto de esta investigación, se
produce como concurso de delitos o concurso de leyes penales.111 109 Cfr. Politoff, S.; Ortiz, L. (Coords): Texto y comentario del Código Penal Chileno, Tomo I, libro primero-parte general, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2002, p. 350-353. 110 Véase: García, R., Non bis in idem. Material y Concurso de Leyes Penales, Ed. Cedecs S. L., Barcelona, 1995, p.36-42. García argumenta que, el principio non bis in ídem no se utiliza como criterio discriminador para identificar el límite entre el concurso aparente de normas y el concurso de delitos, puesto que la apariencia del concurso no se determina por mera identidad de hecho sino también, por otros elementos, por tanto, el reconocimiento material del non bis in ídem se produce solo en los casos de reconocida apariencia concursal. De este modo: “solo cuando el total
contenido de injusto del hecho pueda ser exhaustivamente agotado con uno de los tipos delictivos concurrentes, procede apreciar un concurso de leyes.” Véase también: Orejón, N., Delitos de violencia en el ámbito familiar. Las agravantes específicas y prohibición de incurrir en bis in ídem,
Ed. Aranzadi S.A, Pamplona, 2007.
34
A fin de dilucidar lo anterior se deberá tener en cuenta que los tipos penales para analizar
no sólo serán el delito de lesiones menos graves, y el maltrato habitual, sino además se
considerará la concurrencia del Art. 400 CP y el Art. 494 N°5 CP, puesto que son pertinentes
para el objetivo de esta investigación.
Comenzando por la concurrencia entre las lesiones del artículo 399 CP y el delito de
maltrato habitual del Art. 14 de la Ley N°20.066, podemos idear de manera hipotética, un
ejemplo en que es posible la existencia de supuestos fácticos que sean subsumibles en las
lesiones menos graves ejecutadas en contexto de violencia intrafamiliar, y que además, cuenten
con circunstancias fácticas similares – o idénticas – que coincidan con los elementos típicos del
delito de maltrato habitual. En el ejemplo planteado nos encontraríamos en un supuesto de
concurso de leyes penales.
Para resolver el concurso de leyes la propia disposición del tipo penal de maltrato
habitual, establece la regla de subsidiariedad como solución a este conflicto normativo la cual
dispone que al existir un delito cuya pena sea mayor que la asignada por este delito, el autor será
sancionado con el tipo penal cuya pena sea más grave. Sin embargo el delito de lesiones menos
graves no tiene una pena superior a la del maltrato habitual, por el contrario, el legislador le
asigna una pena alternativa de relegación o presidio menor, que no constituye “mayor gravedad”
que la pena única de presidio del maltrato habitual112, por consiguiente, señala Van Weezel al
tratarse de la comisión de crímenes o simple delitos con una pena igual o inferior a la de presidio
menor en su grado mínimo, la pena asignada a este tipo penal es menor a la pena impuesta del
delito de maltrato habitual, por tanto, no operaría la subsidiariedad de este tipo penal y será
preciso decidir entre la aplicación del delito de maltrato habitual, la reiteración de delitos, e
incluso el delito de faltas.113
Lo que se sigue como consecuencia de esta situación normativa, es la progresiva
desaplicación del delito de maltrato habitual siempre que concurra un delito de mayor gravedad,
el que siempre será de actos distintos a las vías de hecho.
Por el contrario, si los hechos de violencia en contexto intrafamiliar que se suscitan, son
de tal gravedad que se subsumen en tipos penales con una pena mayor a presidio menor en su
grado mínimo, la subsidiariedad expresa del tipo de maltrato habitual, descartará inmediatamente
la posibilidad de un concurso aparente de leyes penales. Ello conlleva la progresiva inutilidad del
111
Querlat, J., El principio non bis in ídem, ed. Tecnos, Madrid, 1992, p.12-13. Concurso de leyes: “…supone el desplazamiento de las posibles
normas que pretenden recoger un hecho punible por una de ellas; la razón de este desplazamiento estriba en que la norma finalmente aplicada recoge con mayor precisión que las otras las peculiaridades del caso.” Véase: Cury, E., Derecho Penal. Parte General, Ediciones Universidad Católica de Chile, Santiago, 2005, p. 659-663. Concurso real (material de delitos): cuando un sujeto ha ejecutado participado en la ejecución de
dos o más hechos punibles jurídica y fácticamente independientes, respecto de ninguno de los cuales se ha pronunciado sentencia condenatoria firme y ejecutoriada. :”Concurso ideal: hay un concurso ideal de delitos cuando con un solo hecho se realizan las exigencias de dos o más tipos
delictivos o de uno mismo varias veces.” 112 Cfr. Van Weezel, A., op cit., p. 240. 113 Ídem, p.244
35
Art. 75 CP en los casos de concurso ideal, puesto que sólo se aplicará la pena del delito más
grave.114
La única solución a este conflicto normativo, se da en considerar los hechos de maltrato
como una reiteración de lesiones menos graves, aumentando la pena, consiguiendo que opere la
subsidiariedad. La reiteración de lesiones menos graves se lleva a cabo con la aplicación del
Art.351 del Código Procesal Penal, aplicando aquel delito de mayor pena aumentándola en uno o
dos grados según el número de delitos. Esta aplicación normativa se condiciona a que la
acumulación material a que se refiere el Art. 74 CP, no sea más favorable al imputado.115 De ser
así siempre será más favorable la aplicación del tipo penal de maltrato habitual, con lo que se
evidencia la intención del legislador de castigar por medio de éste tipo penal las vías de hecho en
contexto intrafamiliar. 116
Como se estableció en los capítulos anteriores, las vías de hecho que sean habituales se
sancionan como maltrato habitual (Art.14 Ley N°20.066). De este modo, es posible que este tipo
penal concurra con: el delito de injurias livianas (Art. 496 N°11 CP), con las amenazas (Art. 494
N°4 CP.), con las coacciones (Art. 494 N°16 CP.), etc., que evidentemente no constituyan
habitualidad, puesto que constituyen un solo acto. Al producirse un concurso aparente de leyes,
primaría la aplicación del maltrato habitual en atención a la regla de consunción.117 Este concurso
de leyes penales se produce por la igual penalidad que reviste el delito de maltrato habitual y los
demás tipos penales que concurren.
Con respecto al Art. 494N°5 CP y las lesiones menos graves la relación entre estos tipos
penales se encuentra dada por la circunstancia particular del contexto intrafamiliar. Como se
señaló en el capitulo anterior118 el conflicto normativo se presenta al valorar la circunstancia del
contexto intrafamiliar en que se den las lesiones, de este forma si el juez determina que las
lesiones leves (494N°5) -tomando en cuenta la calidad de las personas y las circunstancias del
hecho- son ejecutadas en el ámbito intrafamiliar, y éste es determinante para su calificación, el
juez deberá castigar al autor de estas lesiones como autor de lesiones menos graves. Sin embargo
cuando el juez ya ha calificado las lesiones del Art. 494N°5 como lesiones del Art 399 CP, se
encuentra impedido de aplicar la agravante especial del Art. 400, en razón a la dispuesto por el
Art. 63 CP , de lo contrario estaría infringiendo la máxima del non bis in ídem.
Siguiendo este orden de ideas, la circunstancia agravante del Art. 400 CP sólo tiene
aplicación respecto de las lesiones producidas en contexto de violencia intrafamiliar119. Cuando la
aplicación de las lesiones menos graves tiene fundamento en el contexto de violencia
114 Ibídem. 115 Ibídem 116 Ibídem. 117 Ídem, p. 243 118 Remítase al apartado 2.2.2 del Capítulo II 119 Remítase al apartado 2.2.3 del Capítulo II
36
intrafamiliar, no es posible agravar la pena impuesta a través del Art. 400, en razón de lo
anteriormente dicho, la prohibición de valorar doblemente la circunstancia de violencia
intrafamiliar.120 Sin embargo, existe una solución pretende evitar el desuso de esta agravante en
las lesiones menos graves, así lo establece Weezel, puesto que si se considera el imperativo final
del Art.494N°5 como un elemento emergente y negativo del tipo, se podrían calificar las lesiones
del Art. 399 sin tener en consideración las circunstancias de violencia intrafamiliar que prescribe
la norma, de este modo se podría agravar la pena de las lesiones menos graves, siempre que no
hayan sido consideradas como tales por la remisión tácita que hace la norma del Art.494N°5,
puesto que el juez sólo consideró la calidad de las personas y las circunstancias del hecho para
calificarlas como lesiones menos graves, y no el contexto de violencia intrafamiliar.121
El conflicto normativo expuesto tiene su origen en la sistematicidad de las normas de
violencia intrafamiliar, puesto que el delito de maltrato habitual se encuentra tipificado en una
Ley especial referida al tema de violencia intrafamiliar, pero el tipo de lesiones –sean menos
graves o leves- y sus agravantes, se encuentran tipificadas en el Código Penal, en el párrafo
referido a los crímenes o simple delitos contra las personas, lo cual obliga a una remisión
permanente a la Ley N°20.066 cuando se producen estos delitos en contexto intrafamiliar. Cabe
agregar las modificaciones que tuvo que realizar el legislador por la entrada en vigencia de la Ley
sobre VIF, puesto que al tipificar un nuevo delito contra las personas debió adecuar toda la
normativa que afecta este bien jurídico protegido, lo que produjo complicaciones interpretativa.
El legislador optó por una modificación a los tipos penales contra las personas, y no por una
tipificación específica dentro del Código Penal que castigue los actos de violencia intrafamiliar
con las distintas conductas en que éstos se puedan ejecutar, sin evitar la falta de claridad en la
sistematicidad de las normas y los errores interpretativos que suelen producirse.122
3.3 Coherencia en la aplicación del delito de lesiones y el maltrato habitual. El principio non bis
in ídem como límite.
Determinada la relación concursal entre el delito de maltrato habitual, las lesiones –sean
menos graves y leves- y la agravante específica, es momento de analizar en cuanto a la
concurrencia del tipo de lesiones y el maltrato habitual, la forma en que influye el principio non
bis in ídem en estos tipos penales. De este modo es posible dilucidar si efectivamente este
principio se ve afectado por la convergencia de ambos tipos penales.
De acuerdo con lo expuesto sobre el principio de prohibición de doble valoración,
seguiremos en este examen lo dispuesto por el Art. 63 CP. Sin perjuicio de que el alcance de esta
120 Cfr. Van Weezel. A., op. cit., p.238 121 Ibídem. 122 Esto por los diversos fallos en los Tribunales en que se discute la vulneración al principio non bis in ídem. El análisis jurisprudencial de estos casos se realizará en el apartado que sigue.
37
norma sólo haga alusión a las circunstancias agravantes, se ha adoptado como regla general de
interpretación tanto por la doctrina y jurisprudencia nacional.123
El concurso aparente que se produce entre el tipo penal de lesiones menos graves y el
maltrato habitual, viene dado –como se señalo anteriormente- por la afectación al bien jurídico de
la integridad física y psíquica de las personas en un contexto de violencia intrafamiliar. Es en este
punto donde comienza a manifestarse el primer presupuesto de aquellos necesarios para que se
presente el non bis in ídem, cual es el hecho (presupuesto fáctico). Debe ser el mismo hecho en
ambas disposiciones penales. Como señala Néstor Orejón, esta identidad de hechos, no se
refieren a aquellos dados naturalmente por el acto delictivo, sino a aquellos hechos descritos en la
norma sancionatoria.124 Los supuestos de hecho del maltrato habitual y de las lesiones menos
graves, consisten en ejecutar un acto de violencia física, que coincide en ambos tipos penales,
pero difieren en el acto de violencia psíquica que sólo se encuentra presente en la descripción del
delito de maltrato habitual. Sin embargo, cabe realizar un distingo en ambos actos, puesto que en
la violencia física existe una identidad fáctica entre ambos delitos, no así cuando se castiga por
violencia psíquica. Por tanto si el supuesto fáctico dice relación sólo con un acto de agresión
física, se cumpliría con la igualdad en el hecho. En suma, existe entre el tipo penal de maltrato
habitual y el de lesiones menos graves, una identidad de hechos en éste sentido, por tanto se
cumple con el primer presupuesto del principio en cuestión.
Luego, la segunda identidad a verificar en este análisis es la de sujetos participes del
delito, por consiguiente, en el tipo penal de lesiones menos graves el legislador no hace referencia
a la participación de sujetos activos ni pasivos espaciales lo que supone estar frente a los delitos
comunes, sin embargo en el maltrato habitual el sujeto activo y pasivo tiene un estado especial de
parentesco, siendo la del sujeto pasivo una tipificación detallada, por tanto, pueden existir ciertos
supuestos en que los actos de agresión vayan dirigidos a varias personas distintas de las que
señala la norma, por ejemplo: el padre realiza el primer acto de violencia contra la madre, el
segundo acto contra el hijo y su padre, etc. Por tanto deberá recogerse todos los actos para valorar
la calificación de maltrato habitual –que se configura aun no siendo la misma víctima en todos los
actos de violencia- e identificar cada acto por separado si recaen sobre los mismos sujetos o sobre
distintos, y determinar a la vez aquellos que sean constitutivos de lesiones menos graves. Por
tanto, en aquellos actos en que el sujeto pasivo coincida tanto en la conducta del maltrato habitual
y de las lesiones, existiría identidad de sujeto, sin perjuicio que de acuerdo a la cantidad de actos
que sean lesiones se pueda calificar el hecho como reiteración de delitos, lo cual impediría una
identidad de sujeto y por consiguiente no habría vulneración al non bis in ídem.
123 Cfr. Politoff, S.; Ortiz, L. (Coordrs.): Texto y comentario del Código Penal Chileno, Tomo I, libro primero-parte general, Ed. Jurídica de Chile, Santiago, 2002, p.350 op. cit. 124 Cfr. Orejón, N., op. cit. p.109
38
Acerca del tercer presupuesto de identidad –el fundamento- es posible encontrar ciertas
premisas que produzcan el desplome de esta tesis. La primera premisa es el elemento de
habitualidad que exige el delito de maltrato habitual para su consumación, puesto que la
intención de legislador, fue castigar aquellos actos de violencia (como se estableció en el análisis
anterior) que constituyan vías de hecho, pero para ello es necesario la habitualidad en la conducta
típica, puesto que de los contrario sería posible sancionar al agresor por amenazas, coacciones,
injurias entre otros delitos, agregándoles una calificación de contexto intrafamiliar meramente
declarativa (puesto que no agravaría la pena)125. El indicador de la habitualidad transforma la
conducta en maltrato habitual, distinto a las lesiones, puesto que si se produce la habitualidad en
actos que constituyan lesiones menos graves, tendría que calificarse como reiteración de simple
delitos, de lo contrario la pena sería mucho menor. Otra premisa que destruye la identidad de
fundamento es la subsidiariedad, esta clausula concursal es el principal motivo para descartar la
vulneración a una doble valoración, ya que como se señalo anteriormente, este principio tiene
como fundamento el concurso de leyes, y esta clausula es utilizada por el legislador como criterio
de solución para la concurrencia aparente de leyes penales. Sin embargo, esta regla sólo opera en
los casos en que el delito que concurre conjuntamente con el maltrato habitual tenga asignada una
pena mayor que éste, por tanto sería posible una vulneración respecto de aquellas vías de hecho
tipificadas y aplicadas en contexto intrafamiliar, pero no respecto del delito de lesiones.
En esta línea argumentativa, es posible conjeturar que no se produce una vulneración al
principio non bis in ídem en la concurrencia del delito de lesiones menos graves y el maltrato
habitual en un mismo hecho.
No obstante lo anterior, es posible aplicar el mismo análisis interpretativo a la
circunstancia agravante del artículo 400 CP. Esta norma constituye una agravación a la pena que
otorga el legislador al tipo penal de lesiones (para todo el párrafo referido al tipo de lesiones),
pero nos interesa en particular las lesiones del Art. 399, ya que se pueden aplicar en contexto
intrafamiliar en razón de la valoración que realice el juez en el caso concreto. El supuesto de
hecho que se encuentra tipificado en el artículo 399 opera como tipo básico respecto a los de más
tipos de lesiones, es decir, cuando los resultados producidos por las lesiones no constituyan uno
de los tipificados en las demás lesiones. A partir de ello, la agravante respecto de las lesiones
opera como circunstancia modificativa de la responsabilidad respecto de aquellos autores de
lesiones que las ejecuten sobre aquellas personas que señala la Ley N°20.066 en su Art. 5.
A partir de estas premisas la determinación de que esta agravación de la pena constituya
una vulneración al principio non bis in ídem, se fundamenta en aquellos presupuestos derivados
125 Es posible que el Juez de garantía aplique medidas cautelares o que desde una perspectiva procesal, al calificar las amenazas- por ejemplo- en contexto de violencia intrafamiliar, se debe aplicar el art. 19 de la LeyN°20.066, que prohíbe el término del procedimiento a través de los acuerdos reparatorios.
39
del artículo 63CP para determinar si dicha agravante se encuentra dentro de ésta esfera
normativa.
Se considera la prohibición de doble valoración en tres supuestos:126 primero cuando la
agravante constituye por sí misma un delito especialmente penado por la ley; segundo, cuando la
ley ha expresado una circunstancia agravante al describir y penar un delito; y tercero, cuando la
circunstancia agravante es de tal manera inherente al delito, que sin su concurrencia éste no puede
ejecutarse.
La agravante específica para los casos de lesiones cometidas en contexto de violencia
intrafamiliar, no podría entenderse dentro del primer supuesto, ya que no establece una conducta
típica independiente de aquella que agrava, y que se encuentre penada especialmente, como es el
caso por ejemplo “del Art 12N°14, 2° parte (cometer el delito después de haber quebrantado una
condena), ya que el quebrantamiento de condena es un delito sui generis establecido en el
Art.90.”127
Respecto del segundo supuesto, cabe la precisión acerca de las figuras calificadas que
tienen ciertos delitos, que en este caso no existiría una vulneración puesto que la agravante del
Art.400 no constituye un tipo calificado del delito de lesiones, como por ejemplo el delito de
parricidio y la agravante del Art. 13. Pero respecto de aquellos delitos básicos que el legislador
configuró una agravante especial, y coinciden con alguna del las circunstancias genéricas de
agravación, según Matus y Weezel, no forman una “unidad valorativa con el delito básico, no
determinan una alteración del marco penal”.128
Pero como en este caso no existe ninguna
circunstancia agravante genérica que sea coincidente con la establecida en el Art.400, no habría
tampoco una afectación al principio en análisis, no obstante es posible que esta agravante sea
concurrente con las lesiones menos graves, pero cuando dichas lesiones sean aplicadas por el
juzgador en razón del imperativo sancionatorio que señala el Art 494 N°5 CP. En este caso, al
determinar las lesiones como menos graves en virtud de la calificación hecha por el juez tomando
en consideración el contexto intrafamiliar, se estaría produciendo una identidad de hecho, puesto
que se consideró –para la calificación de las lesiones- el contexto de violencia intrafamiliar, que a
la vez es presupuesto de agravación de la pena del Art.400.
En definitiva si se considera dos veces el contexto intrafamiliar para sancionar una
conducta lesiva, si se estaría vulnerando el principio non bis in ídem.
Por último, conforme al tercer supuesto de interpretación, la discusión de que si se
considera inherente o no, la circunstancia agravante del Art.400 para la aplicación del tipo penal
126 Politoff, S.; Ortiz, L., op. cit. p.350 -352. 127
Ídem, p.351. 128
ídem. p.352.
40
de lesiones menos graves, no cabría de ninguna manera como vulneración al non bis in ídem,
puesto que no es posible la inherencia de la agravante en el Art.399, ya que esta agravante tiene
como objeto el aumento de la pena en virtud del o los sujetos que participan en la conducta típica,
otorgándole un carácter subjetivo a ésta. Pero si se quiere sancionar la ejecución de las lesiones
realizadas en contexto intrafamiliar, en este caso, si se entiende inherente la agravante, puesto que
ya se consideró la circunstancia de violencia intrafamiliar en la sanción de las lesiones. Pero esta
inherencia es respecto de las lesiones leves consideradas como menos graves y no de las lesiones
del Art.399 por sí solo. En todo caso no podrá aplicarse el Art 400 abogando como fundamento a
esta falta de aplicación, la prohibición de la doble valoración de las circunstancias fácticas.
Analizadas las relaciones sistemáticas y normativas que existen entre los tipos penales en
comento, es posible deducir cierta complejidad al momento de valorar los supuestos del caso
concreto y fijar con certeza qué tipo penal desvalora absoluta y adecuadamente el caso en
particular. Conforme a estos argumentos, la aplicación del delito de maltrato habitual se
encuentra condicionada a la conducta específica que realice el autor, por lo que en el supuesto en
que éste cometa actos de violencia física que configuren un delito de mayor gravedad, la
aplicación del maltrato habitual (concurriendo además todos sus presupuestos típicos), se verá
relegada por aquel tipo penal con mayor pena, como consecuencia de la aplicación de la clausula
de subsidiariedad que éste delito impone. Esta regla subsidiaria es corolario del principio de non
bis in ídem, puesto que opera en razón de la existencia de un concurso de leyes entre ambos
delitos (maltrato habitual y lesiones), evitando que se produzca una doble valoración. Esta regla
otorga una alternativa directa al juzgador en cuanto a qué delito aplicar, como lo señala Orejón:
“dado que la misma interviene cuando un tipo penal más específico no puede aplicarse al no
cumplirse todos lo requisitos que exige el delito, mientras que el tipo más genérico, al requerir
de menos elementos, puede concurrir.”129 Es lo que ocurre entre el maltrato habitual y aquellos
delitos de mayor gravedad, como el parricidio, por ejemplo, que se comete en ámbito
intrafamiliar, en el segundo los elementos del tipo son menos complejos cualitativa y
cuantitativamente, que los exigidos para que se configure el maltrato habitual. Éste es un delito
específico de violencia intrafamiliar, en cambio el parricidio se tipifica como un tipo agravado
del homicidio en razón del parentesco que existe entre los partícipes de éste.
3.4 Pronunciamiento jurisprudencial en la aplicación de las lesiones y el maltrato habitual en contexto de violencia intrafamiliar.
En los apartados anteriores se examinó con detalle cada uno de los tipos penales que son
pertinentes en esta investigación, aplicando para ello una metodología exegética, a través de la
cual se fijó el alcance y estructura de los delitos en contexto intrafamiliar. Acabado el análisis
129
Orejón, N., op. cit. p.119
41
doctrinal, cabe examinar cuáles son pronunciamientos judiciales sobre los tipos penales
ejecutados en el ámbito familiar. Este análisis se fundamenta en razón de una investigación
integral y armónica de este trabajo.
Como se mencionó en el primer capítulo el legislador puso en práctica una normativa
coherente con las disposiciones de los instrumentos internacionales, con el propósito de prevenir
y erradicar la violencia contra la mujer. Sin embargo, la redacción de esta normativa está dirigida
a la violencia intrafamiliar y no a la protección de la mujer violentada en particular. Lo relevante
dentro de éste punto es que, además de la falta de concreción normativa respecto a la violencia de
género –exigidas por los tratados internacionales- la ausencia de fundamentos en las sentencias
de los instrumentos internacionales ratificados por Chile que nuestro tribunales de justicia se han
acostumbrado a evitar, al no utilizarlos ni mencionarlos en sus decisiones.
En los fallos pronunciados por los Tribunales de Familia y los Tribunales superiores, en
su mayoría no se encuentran fundamentados, y ni siquiera hacen referencia en algún
considerando respecto a las convenciones en cuestión. De la búsqueda de jurisprudencia
realizada, tres fallos provenientes sólo Corte de Apelaciones de Santiago,130se pronunciaron
acerca de la CEDAW131, y sólo respecto de apelaciones de juicios laborales, lo que denota que
en los juicios de violencia intrafamiliar no se hace referencia a los instrumentos internacionales
en sobre esa materia. Luego, acerca de la convención de Belem do Pará sólo cinco sentencias
invocaron dicha convención y todas pronunciadas por los Tribunales de Familia en juicios sobre
violencia intrafamiliar.132
Al analizar la jurisprudencia se desprende primero, respecto de la CEDAW, que los fallos
sólo hacían referencia al fuero maternal, que si bien constituye una garantía en la igualdad de
género, no hace referencia a demás contenidos de la convención en que también se garantizan
derechos como la participación de la mujer en la vida política, económica o cultural (que por
cierto en ninguno de éstos temas se ha pronunciado la jurisprudencia). Se evidenció que la
CEDAW sirvió de fundamento sólo para pronunciar un solo voto minoritario en las dos restantes,
lo que evidencia la poca relevancia argumentativa y por lo demás normativa, que se les da a estas
convenciones.
En relación a la Convención de Belem do Pará, si bien su finalidad es asegurar una vida
sin violencia para la mujer, los fallos en nuestra jurisprudencia sólo se pronuncian acerca de la
violencia intrafamiliar, olvidándose a los jueces que ésta es una parte de las garantías que recoge
la convención. No se encuentra una fundamentación con perspectiva de género, que es uno de los
130 Corte de Apelaciones de Santiago: causa ROL I.C 1350-2007 (17.12. 2007); causa ROL I.C 1458- 2007(09.11.2007) y; causa rol I. C 3153- 2006 (12.06.2007). 131 Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer 1994. 132 Tribunal de familia de Villa Alemana, RIT F- 40-2005; Tribunal de familia de San Bernardo, RIT F- 58-2006; Tribunal de familia de San Miguel, RIT F-1412-2006 y; Tribunal de familia de Puente Alto, RIT F- 574-2005.
42
fines de estas convenciones que los Estados partes deben implantar dentro de las estructuras y
políticas de sus órganos y no sólo remitirse a legislar y sancionar.
Acerca de la aplicación de la Ley que sanciona la violencia intrafamiliar, el tipo penal
tipificado en ésta Ley ha tenido una progresiva aplicación por los Tribunales de familia, puesto
que en la práctica la mayoría de los casos denunciados de violencia lo constituyen agresiones
físicas de grave consideración, los que en definitiva van a constituir delitos de mayor gravedad,
relegando de esta manera la aplicación del maltrato habitual.
La definición jurisprudencial del delito de maltrato habitual, ha sido interpretada de
manera amplia abarcando no sólo aquellos delitos que expresamente el legislador tipifica en
contexto intrafamiliar, sino también, aquellos tipos penales que sean idóneos para su comisión en
el ámbito familiar. Así por ejemplo la Corte de Apelaciones de Coyhaique señala: “En cuanto al
tipo de maltrato, la norma es amplia, incluye “todo maltrato, sin limitaciones de gravedad o
referencia legal, que afecte la vida o la integridad física o psíquica.”133
De este modo la aplicación del maltrato habitual es posible respecto de aquellos tipos
penales cuya conducta típica abarca vías de hecho como agresión. La decisión que tomó la Corte
de Apelaciones en este fallo, reviste de una importancia jurídica substancial dentro del
procedimiento y en la situación personal de la víctima, por revocar los acuerdos reparatorios que
había decretado el Juez de Garantía. 134
Como bien se señaló en el capítulo anterior, el legislador tipificó ciertas conductas de
agresiones producidas en contexto intrafamiliar, el maltrato habitual, por consiguiente, no es el
único delito que se puede ejecutar en éste ámbito, también las lesiones del Art. 399 CP y las del
Art. 494N°5 CP, adicionando a éstas conductas la circunstancia agravante del Art.400 CP.
De acuerdo a estas disposiciones penales los juzgadores interpretan las lesiones en
contexto intrafamiliar a través de dos supuestos: “a) la afectación a la integridad de la ofendida
como víctima en sentido estricto de lesiones, y b) la existencia de un vínculo con el ofensor, que
en el caso de la convivencia, se trata de uno de carácter afectivo.”135 El Tribunal entiende por
lesiones todo daño o detrimento corporal , lo que implica herir, golpear o maltratar a otro,
siempre que ese daño sea a la salud del ofendido y cause en ésta un desequilibrio en el normal
funcionamiento de los órganos y partes del cuerpo de la víctima, incluyendo las funciones
psíquicas. De ésta interpretación se infiere primero, que las lesiones constituyen una acción física
para conseguir agredir a otro, segundo, que en razón de afectar el bien jurídico que pretende
proteger la norma no sólo comprende una turbación en el equilibrio físico de la víctima, sino
133 C.A Coyhaique 19/12/2007, ROL109-2007, considerando séptimo. En el mismo sentido: Corte Suprema, 26/02/2009 ROL Nº 206–2009. 134 C.A de Coyhaique 19/12/2007, ROL109-2007, considerando octavo. La sentencia citada dispone la aplicación del delito de amenazas en contexto de violencia intrafamiliar, de esta forma es posible aplicar el artículo 19 de la Ley N°20.066 y hacer improcedente los acuerdos reparatorios 135 TOP, 07/08/2008, RIT 61-2008, RUC Nº 0700681754 2.
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además, se configura dicha afectación cuando se violenta psíquicamente a ésta, esto es, a través
de vías de hecho. Así dispone que: “Nuestra ley claramente ha optado por esta tipificación más
amplia al incorporar expresamente la salud psíquica de la víctima entre los bienes jurídicos
protegidos y al hacerlo ha efectuado un abordaje integral de la violencia doméstica, siguiendo
las recomendaciones de los organismos internacionales.”136
Con respecto a la relación sistemática que existe entre las lesiones del Art.399 CP y el Art
494N°5 CP, la jurisprudencia afirma aquel límite entregado por el legislador, para establecer el
alcance de cada tipo penal. Así se determina en los fallos: “el legislador sustituyó el criterio
discrecional entregado al juez para establecer el límite entre las lesiones leves y menos graves,
con la finalidad de otorgar mayor protección a la integridad corporal de los cónyuges,
convivientes y los parientes a que alude, y previno que las lesiones causadas a estos no podrían
ser tenidas como leves, cualesquiera fuese su dañosidad.”137
La jurisprudencia denota un cierto consenso a la hora de establecer la amplitud conceptual
de las conductas típicas de violencia intrafamiliar, esto por no dejar sin protección ciertos actos
que podrían revestir caracteres de delito en éste ámbito. Producto de ésta amplitud de conceptos
la libertad interpretativa aumenta y los intérpretes juzgadores tienden a homologar ciertos
conceptos de conductas y sobrevalorar otros, produciendo una aparente afectación a la
prohibición de doble valoración en sus decisiones. Es así como solucionan esta concurrencia de
normas penales estableciendo que: “el delito de lesiones menos graves por el cual se condena al acusado está
contemplado en el artículo 399 del Código Penal, según la aplicación de la norma del artículo 494 Nº 5 del mismo cuerpo legal,
por ser lesiones leves dentro del contexto de violencia intrafamiliar, sanciona a su representado de acuerdo al artículo 400 del
Código Penal, imponiendo la pena correspondiente al delito aumentada en un grado. Que lo anterior constituye una errónea
aplicación del derecho, toda vez que de acuerdo al artículo 494 Nº 5 del Código Penal, donde se contempla la falta de lesiones
leves, en aquellos casos en que ella se producen en contexto de violencia intrafamiliar, expresamente dicha disposición agrava el
delito considerándolas como lesiones menos graves, lo cual también afecta el principio non bis in ídem establecido en el artículo
63 del mismo código.”138
De acuerdo a la interpretación que hace el Tribunal de la relación concursal que existe
entre los tipos penales de lesiones, demuestra la coherencia que debe existir entre estos tipos
penales, su valoración respecto a la circunstancia de parentesco que sanciona la norma y el límite
que constituye el Art. 63 CP, prohibiendo la doble valoración en el contexto intrafamiliar en que
se desarrolla la conducta típica. El juez dispone que la concurrencia de lesiones leves no deben
ser agravadas por el Art. 400CP, sino sólo cuando éstas son consideradas como lesiones menos
graves, pero no por la aplicación de lo dispuesto en las lesiones leves, sino por constituir el acto
dañoso por sí mismo lesiones menos graves, de éste modo: “Es así por cuanto aplicar el artículo
400 del Código Penal y agravar la penalidad en dicha situación implicaría ocupar nuevamente
136 Ibídem. Considerando tercero. En el mismo sentido: Corte de Apelaciones de Rancagua, 02/08/2007, ROL 275-2007 137 C.A de Santiago 16/11/2006, RIT: 2.825 2006, ROL N° 2141 2006. 138 C.A de Valparaíso 18/10/2007, Rol Nº 1.029 2007.
44
la misma circunstancia –que las lesiones se ejecuten contra las personas previstas en el artículo
5º de la Ley de Violencia Intrafamiliar–, lo que atenta contra el principio de non bis in ídem.”139
Hasta el momento, la jurisprudencia ha sostenido, que la aplicación conjunta de lesiones
leves consideradas como menos graves, según el imperativo de la norma, no cabe su agravación a
través del artículo 400 CP, puesto que se considerarían especialmente en ambos tipos penales, la
circunstancia de haberse cometido el delito en el ámbito intrafamiliar, lo que produciría una
manifiesta vulneración al principio non bis in ídem. En ese caso no se plantean la posibilidad de
que el juez tomando en consideración las calidad de las personas y las circunstancias de hecho –
como lo exige el Art.494 N°5- pueda subsumir la conducta dentro de las lesiones menos graves,
en ese caso sería posible la agravación de la pena sin una afectación a la doble valoración.
Los Tribunales de primera instancia140 han sancionados supuestos en los cuales concurren
simultáneamente la aplicación de las lesiones del Art. 399, por disposición del Art. 494N°5, y la
consiguiente agravación de la pena por aplicación del Art.400. esto genera la inconformidad de
los intervinientes los cuales tratan de solucionar el conflicto acudiendo al recurso de nulidad
contra la sentencia pronunciada al respecto, puesto que, bajo su consideración existe una errónea
aplicación del derecho, al valorar en la aplicación de la pena dos veces la calidad de parentesco
que tienen los participes de las agresiones. Es el caso que sigue:
“…el Tribunal recurrido, ha considerado del caso hacer aplicación de la norma del artículo 400 del Código Penal,
habida consideración de la calidad de cónyuges de los involucrados en este delito. Que. al respecto, esta Corte de Apelaciones
estima que en esa aplicación se ha incurrido en una errónea aplicación del derecho que ha influido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, pues resulta evidente que la señalada consideración referida a la calidad de cónyuges de los participes, ya
ha sido tomada en cuenta y, en ese sentido, una misma circunstancia no puede ser valorada dos veces, primero para decir que las
lesiones leves se han considerado como menos graves atendido la calidad de las personas –cónyuges– y a reglón seguido, que en
base a esa misma calidad –cónyuges–, la pena debe ser subida en un grado.”141
El Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Viña del Mar142 sancionó los hechos como
lesiones menos graves, siendo éstas fácticamente leves, pero para sancionarlas como menos
graves, tuvo en cuenta la calidad de las personas , y a ello le agregó la agravante como
justificación del aumento de la pena en razón de la dañosidad de la conducta. La Corte de
Apelaciones rechaza este argumento, señalando de manera enfática que con esta doble valoración
existe vulneración al principio non bis in ídem: “…cuando la circunstancia agravante
(parentesco) constituya por sí misma un delito especialmente penado por la ley (495 Nº 5
segunda parte del Código Penal). En virtud de ello y tomando en consideración lo que dispone al
efecto el artículo 63 del ya señalado Código, no produce el efecto de aumentar la pena, la
139 TOP de Santiago, 26/12/2008, RIT 161-2008 RUC: 0800258958–4. 140 El Tribunal Oral en lo Penal, Juzgado de Garantía y Tribunal de Familia 141 C.A de Valparaíso, ROL 922-2007, 28/09/2007. 142 TOP de Viña del Mar, 7/08/2007 Rol Nº 0600913583 7, RIT 102 2007
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circunstancia agravante que por sí misma constituye en delito especialmente penado por la
ley.”143
En cuanto al delito de maltrato habitual los fallos se han pronunciado por el concurso
ideal respecto a la concurrencia de otros tipos penales, sin que se produzca discusión alguna sobre
la afectación al non bis in ídem, por la aplicación de la clausula de subsidiariedad.144
De este modo nuestra jurisprudencia nacional, concuerda con parte de la doctrina en
considerar que la aplicación de las lesiones leves del Art.494 N°5 en contexto de violencia
intrafamiliar – y por consiguiente su penalización como lesiones menos graves- no puede ser
agravada por la circunstancia especial del Art. 400 CP, puesto que de ésta forma se estaría
afectando la prohibición de doble valoración según los dispone el Art.63 CP.
143 Ibídem. En el mismo sentido: C.A de Valparaíso, ROL 1029-2007, 18/10/2007 144 J.G de Santa Cruz, ROL 606-2007, 25/08/2007.
46
Conclusiones
1.- La violencia contra la mujer ha sido regulada en diversos instrumentos internacionales,
los cuales han sido ratificados por Chile. No obstante nuestro país no ha dado cumplimiento de
manera integral a estas convenciones, puesto que el legislador no redactó una normativa concreta
sobre la violencia de género, sino que simplemente se limitó a regular una de las tantas formas en
que ésta se puede manifestar, cual es la violencia intrafamiliar. La Ley N° 20.066 sobre violencia
intrafamiliar, confiere a nuestro ordenamiento jurídico de la regulación básica para afrontar un
conflicto de violencia doméstica, dándole competencia a los Tribunales de familia y al Juzgado
de garantía para conocer de estos conflictos. Sin perjuicio de ello, se produce un altercado entre
dichos agentes judiciales, puesto que la normativa en comento no es lo suficientemente clara al
delimitar en qué situaciones es competente cada Tribunal. La jurisprudencia señala que el límite
se encuentra en lo que se debe entender por delito, no obstante este límite se remite a las
denominadas vías de hecho, cuya valoración es entregada a la discreción de cada Tribunal, por
tanto, se transforma en un conflicto jurídico que no tiene una solución zanjada.
2.- El delito de maltrato habitual, se presenta como la novedad normativa en materia
penal, sobre todo en el ámbito de familia. Su tipificación ha sido redactada en términos amplios y
generales, produciendo desconcierto en su interpretación dogmática. Su tipificación no fue lo
suficientemente prolija, puesto que no define lo que se entiende por violencia, se remite al art. 5,
el elemento de habitualidad no cuenta con criterios precisos que orienten al juzgador a determinar
cuáles son los actos considerados como habituales, lo que da pie para que se produzcan concurso
con otros tipos penales. Por otra parte la clausula de subsidiariedad si bien, su fundamento fue
evitar que se generen esto concursos de leyes, el criterio de exclusión utilizado por el legislador
dado por la mayor pena, produce el efecto inverso cuando concurren con el maltrato habitual
cuando concurre el tipo de lesiones menos graves, cuya pena es inferior, lo cual no permite
excluir su aplicación. Por otra parte el tipo de maltrato habitual tiene su corolario en la regulación
española de la LO 1/2004, de donde se siguió la redacción que otorgó a nuestro país una sanción
penal a la violencia intrafamiliar, sin embargo el legislador no previó que Chile no cuenta con un
sistema jurídico adecuado para implementar este tipo de normativas, adquiriendo de la misma
forma los déficit normativos de que adolece la Ley contra la violencia de género española.
3.- La conducta típica del maltrato habitual es análoga a aquellos delitos contra las
personas que por ser delitos comunes, es factible su homologación, respecto a las lesiones del art.
399 CP, con una agravante especial del art.400 CP y el art. 494 N°5 CP. La tipificación del
maltrato habitual generó un gran cambio normativo y por ende un conflicto dogmático
importante. Es posible explicar el conflicto normativo que se produce entre estos tipos penales,
por causa de una no muy adecuada técnica legislativa, puesto que existe un problema de
sistematicidad en los delitos realizados dentro de un contexto de violencia intrafamiliar. El
47
legislador no tipificó en el Código Penal un delito especial sobre violencia intrafamiliar y las
diversas formas en que ésta puede cometerse, sino que optó por redactar una ley especial en esta
materia con un delito residual y modificando aquellos tipos penales que se cometen con mayor
frecuencia en el ámbito intrafamiliar.
4.- La problemática entre las lesiones menos graves y las lesiones leves se produce por
aquel imperativo impuesto por el legislador, en que obliga al juez a no calificar las lesiones como
leves cuando éstas se hayan cometido por personas descritas en el art. 5 de la Ley 20.066. Esta
clausula es considerada por la doctrina como un límite para la discrecionalidad con que cuenta el
juez y una valoración a priori hecha por el legislador para agravar la conducta. Sin embrago, este
imperativo es posible calificarlo como un elemento emergente y negativo del tipo, y así darle la
posibilidad al juzgador de considerar los hechos como lesiones menos graves sin acudir a esta
clausula, esto es, si no concurre (elemento negativo y emergente por la eventualidad) la
circunstancia de violencia intrafamiliar, el juez teniendo en cuenta la circunstancias de los hechos
y la calidad de las personas, puede calificar las lesiones como graves.
5.- La permanente remisión a la Ley 20.066 por los delitos cometidos en VIF genera
conflictos interpretativos y la transgresión a la prohibición de la doble valoración. Para apreciar la
posible vulneración al principio non bis in ídem es necesario contrastar la denominada triple
identidad con la o las normas en cuestión, en este caso, se realizó un paralelo entre los hechos, los
sujetos y el fundamento del art. 399, 400 de CP y el tipo penal de maltrato habitual, para
confirmar si alguno de estos delitos al ser aplicados en conjunto por el juez vulneraría de algún
modo el principio de prohibición de la doble valoración. De este modo fue posible dilucidar que
la concurrencia entre las lesiones menos graves y el maltrato habitual, no vulneran el principio
non bis in ídem, puesto que opera de modo excluyente la clausula de subsidiariedad para la
concurrencia de las lesiones tienen una pena mayor, cuyo caso se produciría si se presenta con la
habitualidad, que también actúa como elemento determinante para evitar la doble valoración.
Respecto de la agravante especial del art.400 CP, es posible una vulneración al non bis in ídem si
se aplica para agravar la pena de las lesiones como menos graves, pero siempre que hayan sido
calificadas como tal bajo el imperativo del art.494 N°5 CP, en este caso se estaría considerando
dos veces la circunstancia intrafamiliar, y de este modo se estaría afectando la prohibición de
doble valoración.
6.- nuestros Tribunales de justicia se han pronunciado acerca de esta posible vulneración
al non bis in ídem, sosteniendo que al calificar las lesiones leves como lesiones graves en virtud
de las circunstancias de violencia intrafamiliar, y además agravar la conducta aplicando el art.400
CP vulnera el principio non bis in ídem.
48
Bibliografía
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