LA UNIN DE HECHO

Antecedentes.El antecedente ms antiguo que se conoce de la unin de hecho es elconcubina tusromano. No obstante que, hay algunos escritores que pretenden encontrar otrasfuentes, existe un criterio casi unnime acerca de considerar la cuna de la misma en el Derecho Romano.Sin embargo, la unin de hecho regulada en la actualidad en Per, tiene poco en comn con elconcubinatodeRoma, pues, elmatrimonioromano consista en una situacin jurdica a la cual se le reconoci efectos jurdicos y en la misma situacin se encontraba el concubinato; de manera que en ninguno de los dos se requera formalidad alguna para suconstitucin.En tal virtud, cabe analizar la diferencia entre el matrimonio y el concubinato en Roma. La diferencia crucial entre ambos era decalidad, pues, el primero de los mencionados estaba formado por personas de la misma condicin social; no as el concubinato, el cual estaba integrado por personas de distinta posicin social, por ejemplo: el gobernador de una provincia o sus hijos no podan unirse en matrimonio con unamujeroriunda de la misma, por ser considerada de distintaclasesocial; mas en este caso solo unirse en concubinato. De igual forma, se unan en concubinato los ingenuos (personas que nunca haban sido esclavas) con mujeres libertas (ex esclavas, que haban sido liberadas de tal posicin por ser tambin considerados de diferente estrato social).Los efectos legales de esta unin en Roma La mujerno era elevada al nivel social del marido, y no tena el ttulo de mater familiae, el cual era de distincin en la civilizacin romana. Asimismo, la mujer no constitua dote como en las justas nupcias y para la terminacin de esta unin no se exiga formalidad alguna como en el caso deldivorcio.Adems de los efectos legales mencionados, se afirma que en dicha unin en un principio el padre no ejerci lapatria potestadsobre los hijos procreados en ella y en consecuencia, estos no adquirieron la posicin social de aquel, sino segua la de la madre.Sin embargo, la situacin anteriorcambioen la poca del emperador cristiano Constantino (312-337 d.c.) quien, reconoci ese lazo natural entre el padre y los hijos procreados en concubinato. Ms tarde en poca de Justiniano (527-565 d.c.) se reconoci a los hijos habidos en estas uniones,derechosaalimentosy limitados derechos a la sucesin normalAb-Intestato, as como tambin, derechos sucesorios limitados a las concubinas.No obstante, a pesar de lo indicado en elprrafoanterior, desde Constantino se trat hacer desaparecer el concubinato, se inst a los concubinarios a legitimizar a sus hijos naturales, por medio de convertir el concubinato enIustae Nuptiae, esta es la denominadalegitimacinpor subsiguiente matrimonio. La mismadireccinque segua Justiniano.En el Per, en la Etapa republicana:lasfuentes del DerechodeFamiliadespus de laindependenciafueron principalmente la legislacin castellana, el Derecho Cannico y el Concilio de Trento.El unin de hecho subsisti como un hecho efectivo y con innegable difusin, sin que tuvieraneficaciapara hacerla desaparecer las sanciones decarcterpenal dictadas en la poca republicana, que disponan que "el marido que incurra enadulterio, teniendo manceba en la casa conyugal, ser castigado con reclusin en segundo grado; y con la misma pena en tercer grado, si la tuviese fuera. En cambio, no se consideraba comodelitola unin de hecho de las personas libres (Peralta Andia, 2002: p.76).Marco TericoEl concubinato.Elconceptode unin de hecho o concubinato,se entiende que es aquella unin duradera y estable entre dos personas desexoopuesto, que hacen vida marital con todas lasaparienciasde un matrimonio legtimo.La existencia del concubinato como una realidad social de unin entre unhombrey una mujer, ha existido y contina existiendo en nuestra patria, paralelamente a la institucin del matrimonio.Es muy cierto, que en un nivel inferior al de la unin legal, que es el matrimonio, existe la unin de hecho, que es el concubinato. La palabraconcubinato,proviene de dosvoceslatinas:cum cubare,que significancomunidadde hecho, de lo que se infiere que la palabra concubinato significa etimolgicamentecomunidad de hechoo mejor dicho sugiere una modalidad de las relaciones coitales, mantenidas fuera del matrimonio, como una expresin de la costumbre. En sentido comn se considera como concubinato a toda clase de unin extramatrimonial. Constituye concubinato en esta acepcin la unin de un casado con una soltera o viceversa (amancebamiento, amante, de personas impedidas para contraer matrimonio; uniones incestuosas, sacrlegas, de menores de edad, etc; uniones pasajeras u ocasionales, etc.). A este fenmeno social denominaciones como: Unin marital de hecho, Unin de hecho, Manceba, Unin extramatrimonial, Concubinato notorio, Barragana, Concubinatomora uxorius,etc. Se puede distinguir dos acepciones de la palabra concubinato: una amplia, segn la cual lo habr all donde un varn y una mujer hagan, sin ser casados, vida de tales; y otra restringida, que exige la concurrencia de ciertos requisitos para que la convivencia marital sea tenida por" concubinaria.En el sentido amplio, elConcubinato es la unin de hombre y mujer que sin ser casados hacen vida de tales con cierta permanencia o habitualidad. No precisa la concurrencia de otros elementos, tal es as que puede tener lugar entre personas libres o entre quienes estn unidos a terceras personas por vnculos legales o tienen algn otro impedimento. Esta clase de concubinato es el que vulgarmente se llama "manceba". El maestro CORNEJO CHVEZ, sostiene que sobre este hecho ... Lo habr, all donde un varn y una mujer, hagan sin ser casados, vida, de talesEn el sentido restringido.-El concepto lo da el eminente jurista Emilio VALVERDE, cuando dice: El concubinato puede conceptuarse como la convivencia habitual, es decir, continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible, con la nota dehonestidado fidelidad de la mujer y sin impedimento para transformarse en matrimonio, de donde se infiere que no solamente la relacin coital espordica y ellibre comercio carnal, sino tambin la convivencia violatoria de alguna insalvable disposicin legal relativa a los impedimentos para contraer matrimonio, queda excluido del concepto estricto del concubinato. Tanto el concepto amplio como el restringido excluyen del concubinato las uniones sexuales y coitales ocasionales o espordicas, el librecomerciocarnal y las relaciones homosexuales. Del mismo modo, no pueden ser consideradas dentro de este concepto, en su acepcin restringida o estricta, las relaciones practicadas entre personas unidas por un vnculo legal a otras en cuyo caso se configuran situaciones que caen dentro del campo delDerecho Penal. Es muy evidente, que existe gran disparidad entornoa su concepto.Elementos del concubinato.Los elementos constitutivos de las uniones maritales de hecho, se refieren al concubinato en su acepcin estricta, o sea el concubinato perfecto omore uxorioque es el nico que rene las condiciones que justifican la intervencin del Derecho Positivo en la regulacin de sus efectos. Los elementos esenciales en la figura del concubinato son:Elemento de hecho.-Es el elemento central en el cual se crea y desenvuelve la figura del concubinato. Est representado por la unin de carcter marital que se establece entre un hombre y una mujer al margen de la ley, esto es, de facto. Se entiende como carcter marital la imitacin que del matrimonio hacen los unidos al llevar la vida de casados sin serlo. La naturaleza marital de esta unin que as se establece, excluye otras clases de uniones que tienen fines distintos a la relacin concubinaria, como sera por ejemplo la unin con fines de explotacin de un negocio- o la del patrn con su sirvienta. Para que la unin de facto entre un hombre y una mujer constituya el elemento de hecho sobre el que ha de erigirse el concubinato es necesario que rena ciertos requisitos que pueden ser los siguientes: - La vida en comn bajo un mismo techo. - La posesin de estado de casados. - Lapublicidado notoriedad. La vida en comn bajo un mismo techo consiste en la participacin por los concubinos de una misma vivienda, lo que implica no solamente comunidad de lecho, de techo, de mesa; es decir cohabitacin, sino tambin una asociacin Y conjuncin de intereses y objetivos en la lucha por la existencia, factores stos que van a crear la comunidad de vida que da a la relacin concubinaria la apariencia de una unin marital que en no pocas veces es superada aparente y realmente. La posesin de estado de casados es la situacin constante de relacin conyugal aparente en que viven los concubinos frente a la opinin de los dems. Esta posesin de estado se configura objetivamente a travs de la triloga clsica de nombre, trato y fama de casados aceptada y compartida pblicamente por los concubinos que terminan por ser considerados por los dems como consortes. La condicin de publicidad y notoriedad significa que, adems de la comunidad de la vida, las relaciones deben ser notorias y pblicas. Una convivencia a hurtadillas, con el evidente propsito de ocultarla delconocimientode os dems, imposibilita la configuracin de la unin marital de hecho; adems, la publicidad asegura elcontroldel deber reciproco de fidelidad, deber no presumido en la unin libre como en el matrimonio, aunque implcitamente contrado. Elemento temporal.-Es el tiempo aplicado a la duracin concubinaria Para que el simple hecho de vivir juntos un hombre y una mujer en comunidad de vida constituya un concubinato, es necesario que esa Comunidad de vida se prolongue en el tiempo con caracteres de duracin, continuidad y permanencia, es decir, que no tenga una efmera existencia, de un simple capricho o una aventura pasajera amorosa destinada exclusivamente a la satisfaccin coital; en consecuencia, este elemento hace de la mujer en el concubinato, no el objeto de una pasin momentnea, sino la compaera de toda la existencia.c. Elementomoral.-Hablar de elemento moral del concubinato, aparentemente entraa un contrasentido. En realidad sta es una apreciacin superficial, una creacin de primera mano que se debe alprejuiciode que el concubinato y la moral son dos conceptos que siempre y necesariamente se excluyen; pero la verdad es que muchas veces uniones maritales de hecho son ejemplos ce honestidad, de decoro, de decencia, es decir, demoralidadpor su manera de vivir y por las costumbres yprincipiosque practican. As como el matrimonio no siempre es garanta infalible de moralidad, del mismo modo el concubinato por estar conformado por factores que poseen cierto contenido tico y que dan verdadera altura a la situacin de hecho, y ms bien de vida prctica respecto a la unin matrimonial y normal. El elemento moral est constituido:- Por la fidelidad.- La unilateralidad.- La singularidad.Elrespetomutuo entre los concubinos. La fidelidad significa la recproca exclusividad carnal de los unidos. Esta condicin moral del concubinato ha sidoimpuestotanto por la doctrina como por la jurisprudencia, principalmente a la mujer. As, segn SAVATIER, uno de sus principales expositores, la admite como obligacin, asumida implcita e ilegalmente, pero pblicamente por la concubina. Por otra parte segn cita PINTO ROGERSfue de M. Cassin la idea del respeto recproco y del compromiso moral que se impone a la mujer de aceptar una modalidad de vida que guarde relacin con esta obligacin voluntaria que ha asumido. PLANIOL es partcipe de la idea anterior cuando declara que "las relaciones de los concubinarios debern caracterizarse a menudo por una ciertaconductade la mujer que manifieste el afecto hacia a su amante, una especie de fidelidad" BONNECASE es opuesto de la doctrina porque no considera el elemento moral. Se expresa: "A nuestro ver hay concubinaje notorio en cuanto existe, conforme a la jurisprudencia de la Corte de Casacin, continuidad de relaciones. No concebimos la necesidad de un elemento moral cualquiera; el concubinato especficamente es un hecho fsico, en otras palabras una serie de relaciones fsicas". Pues al mismo tiempo que la fidelidad en la mujer, es exigible la unilateralidad de situacin en el hombre, esto es, que vivan en hogar mongamo con una sola mujer. La condicin de singularidad es la exigencia de que la unin marital de hecho sea nica, es un remedo de la forma mongama del matrimonio. No es posible reclamar la proteccin del Derecho cuando son varias las uniones formadas por un solo hombre o una sola mujer. Por ello, los concubinos deben vivir en condiciones de moralidad suficiente.Elemento Legal.-Est representado por la capacidad legal que deben tener los concubinos para poder transformar en cualquier momento su unin de hecho en una unin matrimonial. Durante el concubinato, los unidos debern mantenerse libres del vnculo matrimonial conpersonadistinta al concubino. De lo contrario se configurara una situacin ilcita, delictuosa, es decir el adulterio. Este es el elemento caracterstico ms importante del concubinato en su acepcin estricta. La ausencia de este elemento no solamente descalifica legalmente la unin marital de hecho, sino tambin provoca el rechazo de la sociedad que no vera en dicha unin sino la manifestacin de una inmoralidad patente. 2.3. Caractersticas del concubinato.Las caractersticas del concubinato son las siguientes:a) Comunidad marital de hecho;es decir, la unin marital de un hombre y una mujer, con exclusin de cualquier tipo de relaciones anormales. Es muy importante lo que sostiene PERALTA ANDIA: "No basta que un hombre tenga reuniones ms o menos frecuentes con una mujer, es necesario que vivan junios, que tengan una casa y que compartan lasobligacionesde ese hogar" Segn esta caracterstica, el concubinato va ms all de la sola relacin coital, pues supone el auxilio mutuo, encaminado a una realizacin tanto espiritual como material de sus componentes.b) Permanente;esta nota supone una comunidad marital de hecho estable, con caracteres de permanencia que diferencian al concubinato de las relaciones coitales accidentales o deensayocomo el sirvinacuy. Al respecto SOMARRIVA dice: "...Slo existiendo cierta estabilidad cabe hablar de concubinato" Esto nos lleva a que el concubinato supone cierta continuidad y permanencia en la relacin sexual y coital, y vida en comn, ya que slo en este caso se puede hablar de una plena comunidad marital, as argumenta PERALTA ANDIA cuando nos dice: "... su perdurabilidad es lo que le otorga validez jurdica como hecho social"c) Notoria y pblica;al respecto cabe decir que no basta una comunidad marital de hecho constante, es necesario adems que tal comunidad sea notoria y pblica. Es muy cierto, que la apariencia del matrimonio legal debe precidir la exterioridad del concubinato. Ladignidadde esposa, la consideracin que se le dispensa a la cnyuge autntica, el sentido reverente del trato, corresponde a la concubina en eljuegodiario de la vida. En resumen, entre el concubinario y la concubina debe existir comunidad de hecho y domicilio e igualdad en el tratamiento, lo que convierte al concubinato en un cuasi matrimonio.d) Monogmico.-Nos parece justo recalcar que se trata de una nota de fidelidad, tanto del hombre como de la mujer y no slo de ella, como equivocadamente precisa EMILIO VALVERDE, al definir el concubinato como:"Convivencia habitual, es decir continua y permanente, desenvuelta de modo ostensible con la nota de la honestidad o fidelidad de la mujer". Tambin, seala que el concubinato, es la vida marital del hombre y la mujer sin estar casados. Tendr el carcter de institucin jurdica y darn origen a obligaciones naturales, siempre que rena la condicin que la mujer sea honesta. Es muy aceptado que, el concubinato es la vida sexual organizada de una pareja que ha hecho de la fidelidad la norma de su vida, lo que caracteriza esta unin de personas aptas para el matrimonio. PERALTA ANDIA seala que el concubinato se entiende como la unin de un hombre y una mujer que cohabitan con fines idnticos a los del matrimonio y sin que tengan impedimentos que les hiciera imposible contraer matrimonio entre s". Segn la Enciclopedia Jurdica Omeba: "el concubinato requiere para configurarse, La habilidad para contraer matrimonio, sin incurrir en violacin de la ley" e incluso: "... que implcitamente dicho... deben mediar laactitudsexual necesaria y lalibertado la ausencia de cualquier impedimento que comprometiese la viabilidad del matrimonio". Es muy claro, que el concubinato se caracteriza por unacomunidad maritalde hecho,continuaypermanente, notoria y pblica, monogmica,entre personas aptas para contraer matrimonio entre s. 2.4. Formas del concubinato.Somarriva distingue entre concubinato directo y concubinato indirecto o imperfecto: "Concubinato directo es la unin liza y llana de una mujer y un hombre, que tienenrelaciones sexuales, llevan una vida en comn. Es indirecto cuando deriva de un matrimonio que no ha sido reconocido por la ley". Esta clasificacin tuvo en nuestro pas a partir del 4 de octubre de 1930, fecha en que comenz a regirla ley que establece la obIigatoriedad del matrimonio civil, con lo cual se increment el nmero de relaciones concubinarias al no reconocrsele derechos civiles al matrimonio religioso.Las formas que abarca el concubinato, para su clasificacin, estn dadas por los diversos elementos que segn la doctrina y lo que dicen los autores son necesarios para su conformacin y segn su origen o intencin inicial. Se distinguen dos clasificaciones: Enatencinal nmeroycalidad de los elementos que concurren a la formacin de la unin, sta puede devenir, como lo sostiene el jurista PINTO ROGERS, en:A.- Concubinato perfecto,que se refiere a la unin de un hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales guardndose fidelidad y compartiendo una vida en comn, sin haberse sometido a las formalidades prescritas por la ley para la celebracin del matrimonio. Sus elementos son: launinentre un hombre y una mujer; lacomunidad de lecho;la comunidad devida bajo el mismo techo;una cierta obligacin de fidelidad,a lo menos de la mujer; lanotoriedad dela comunidad de vida y laausencia de las formalidadesprescritas para el matrimonio. B.- Concubinato notorio,que es la unin de un hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales guardndose fidelidad y comparten notoriamente una comunidad de vida, sin haberse sometido a las formalidades prescritas por la ley para la celebracin del matrimonio.Los elementos de esta forma de concubinato son casi los mismos que las del concubinato perfecto. La diferencia muy sutil radica en un elemento que esla comunidad de la habitacin.Este elemento, dice Pinto Rogers, tiene importancia cuando se consideran las relaciones de los concubinos con terceros, en los casos de nacimiento de obligaciones contradas por la concubina o cuando sedemandala indemnizacin de perjuicios, porla muertede uno de los concubinos imputable a un tercero.C.- Concubinato imperfecto o simple concubinato,sta es la unin ms o menos estable de un hombre y una mujer que mantienen relaciones sexuales, sin someterse a las formalidades del concubinato perfecto; y es precisamente esta la concepcin etimolgica del concubinato o unin librecum cubnare.No es, pues, indispensable la comunidad de habitacin o de vida. No se precisa la notoriedad, ni la fidelidad que se deben guardar entre s los amancebados, ni la posibilidad de poderse casarse entre si. En suma, no es indispensable esa estabilidad prolongada en el tiempo que contribuye o hace nacer ese nimo de asociacin o