Unidad IV: Las Circunstancias Modificatorias de la Responsabilidad Penal

1. Circunstancias Atenuantes. Principios GeneralesIndependientemente de los elementos del delito, existen factores del todo ocasionales

en cuanto pueden o no concurrir en un caso dado que modifican la culpabilidad del agente (en nuestro Código la responsabilidad), en el sentido de atenuarla o de agravarla. Pero sin alterar la naturaleza jurídica del hecho punible.

Cometido un delito respecto del cual el delincuente ha sido declarado culpable y responsable, surge el problema de la medida de la sanción, problema que la escuela clásica resuelve mediante la institución de las circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad criminal. El legislador, al fijar la penalidad de los delitos, atiende a su objetividad jurídica; las circunstancias antedichas proveen a que el juez, en los casos concretos sometidos a su conocimiento, determine la pena aplicable en función de la personalidad del delincuente. Mediante este sistema, el clasicismo concilió la necesidad de evitar la arbitrariedad judicial con la de apreciar las condiciones personales del culpable en la medida de la sanción. A fin de hacer posible el juego de las circunstancias atenuantes y agravantes, las penas correspondientes a los delitos se fijan dentro de un mínimo y un máximo.

Nuestro Código distingue tres categorías de circunstancias modificatorias de la responsabilidad: una constituida por aquellas atenuantes y agravantes que, en principio, son de común aplicación a todos los delitos, y que, por lo mismo, merecen el calificativo de generales, taxativamente enumeradas en los artículos 11 y 12; otra representada por las que se aplican sólo en las situaciones y a los delitos para los cuales fueron establecidas, por lo que revisten el carácter de especiales. Se encuentran diseminadas en su articulado, particularmente en el Libro II; y por último, un grupo intermedio o mixto formado por las que atenúan o agravan la responsabilidad según la naturaleza y accidentes del delito y a las cuales se refiere el artículo 13.

Las tendencias penales modernas se manifiestan partidarias de reemplazar la casuística de los códigos clásicos por fórmulas amplias, comprensivas de los diversos factores capaces de influenciar la personalidad del individuo en el sentido de hacerlo más o menos peligroso, sistema que implica una mayor suma de facultades concedidas al juez en la regulación de la pena. Es la orientación que adopta, entre nosotros, el Proyecto de 1929.2. Noción y Naturaleza de las Circunstancias Atenuantes.

Se entiende por circunstancias atenuantes aquellas disposiciones peculiares del sujeto, anteriores, inmediatas o coetáneas al delito, que disminuyen su responsabilidad, sea porque denotan menor peligrosidad – y con ello una mayor posibilidad de readaptación social -, sea porque manifiestan que no ha obrado con plena advertencia o claridad de juicio.

Son, por lo tanto, de carácter eminentemente subjetivo, lo cual significa que, más que al hecho mismo, obedecen en su función atenuante a las condiciones personales del delincuente.3. Circunstancias Atenuantes Generales del Artículo 11 CP.

El Código contiene una enumeración taxativa de las causales que atenúan la responsabilidad criminal, en los diez números del artículo 11. La Escuela Clásica, partiendo del principio “pro reo” y atendida la imposibilidad de prever todas las circunstancias que pueden influir en la atenuación de la pena, estima que debe concederse cierta latitud al juez para que aprecie otras no expresamente especificadas por la ley. Es el sistema que adopta el Código Penal español, que en el número final del artículo 9 permite considerar cualquiera otra circunstancia de análoga significación a las anteriores.

La disposición en estudio (artículo 11) incluye las siguientes:A) Eximentes Incompletas.

“Las expresadas en el número anterior, cuando no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos” (N°1).

¿Todas las eximentes del artículo 10 son susceptibles de transformarse en atenuantes? El precepto no puede ser interpretado al pie de la letra. Hay eximentes que por su naturaleza, como el cuasidelito (N°13), o por imperativo de la ley: la menor edad sometida al régimen del artículo 72, y el caso fortuito sujeto al sistema especial establecido ene la artículo 71 no admiten tal conversión.

Respecto de las demás existen dos criterios entre nosotros. Según algunos, y su opinión se apoya en las Actas de la Comisión Redactora, la transmutación opera en las eximentes con requisitos copulativos, esto es, en los N° 4°, 5°, 6° y 7°, que legislan sobre la legítima defensa y el estado de necesidad. Lo anterior con la salvedad de que no basta la ausencia de cualquier requisito para que se produzca el cambio; la cuestión estriba en determinar qué requisitos pueden faltar, y al mismo tiempo, cuáles, por su trascendencia, son infaltables ya que sin ellos

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desaparecería tanto la exención como la posibilidad de atenuación. El problema debe ser resuelto, como vimos, respecto de cada circunstancia en particular.

El otro criterio, más lógico, extiende la aplicación de la atenuante a los casos que, si bien no materialmente, al menos intelectualmente constan de más de un requisito, o sea, que no pueden dejar de considerarse como hechos complejos, sujetos a gradación, situación en que se encuentra, por ejemplo, la enajenación mental pues la psiquiatría reconoce la existencia de una amplia gama de matices que van desde la plena enajenación a la salud mental: los estados intermedios de las sicopatías. Esta interpretación, con ser la que refleja el genuino sentido de la ley, no es, sin embargo, de aplicación absoluta. En efecto, no se concibe que la fuerza física (artículo 10 N°9), que obra como eximente por haber procedido el sujeto privado de sus facultades volitivas, degenere en atenuante porque, si quien la sufre es capaz de sobreponerse a ella, no jugará ni la eximente ni la atenuante, y si la resistencia hace nacer en él el temor de un mal inminente y grave, quedará exento en virtud del miedo insuperable.

Ambos criterios encuentran acogida en la jurisprudencia. En efecto, los tribunales han resuelto que la circunstancia atenuante aludida sólo tiene aplicación al relacionarla con el artículo 10 en los casos en que éste reconoce circunstancias eximentes que necesitan reunir, en forma copulativa, diversos requisitos cuyo conjunto es indispensable para producir la exención de responsabilidad. No se encuentra en este caso la circunstancia eximente establecida a favor del loco o demente, y también que resulta aplicable a aquellas eximentes en que no hay factores materiales sino elementos puramente morales, como es el caso de la locura incompleta o de la fuerza o el miedo que no alcanza a ser irresistible o insuperable respectivamente.

La atenuante en estudio se vincula directamente con el artículo 73: “Se aplicará asimismo la pena inferior en uno, dos o tres grados al mínimo de los señalados por la ley, cuando el hecho no fuere del todo excusable por falta de alguno de los requisitos que se exigen para eximir de responsabilidad criminal en los respectivos casos de que trata el artículo 10, siempre que concurra el mayor número de ellos, imponiéndola en el grado que el tribunal estime correspondiente, atendido el número y entidad de los requisitos que falten o concurran.Esta disposición se entiende sin perjuicio de la contenida en el artículo 71”

El artículo transcrito tiene aplicación tratándose de las eximentes que materialmente constan de varios requisitos. Cuando concurre la mayoría de ellos, siempre que no falten los que les dan vida, surge la figura jurídica del exceso que, de acuerdo con el texto legal, transforma la eximente en atenuante privilegiada. Respecto de aquellas en que sólo se da el menor número de requisitos y de las demás eximentes del artículo 10, se siguen las reglas generales en la aplicación de la pena, o sea, se convierten en atenuantes simples.

Para obviar el problema de interpretación que crea esta circunstancia, los Proyectos de 1938 y 1946 le han dado la siguiente redacción: “Las expresadas en el artículo anterior cuando no concurran todas las condiciones o el grado requerido para eximir de responsabilidad”;B) Los Estados Emotivos.

“La de haber precedido inmediatamente de parte del ofendido, provocación o amenaza proporcionada al delito” (Artículo 11 N°3).

“La de haberse ejecutado el hecho en vindicación próxima de una ofensa grave causada al autor, a su cónyuge, o su conviviente, a sus parientes legítimos por consanguinidad o afinidad en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, a sus padres o hijos naturales o ilegítimos reconocidos” (artículo 11 N°4)

“La de obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación”. (artículo 11 N°5).

Las tres atenuantes precedentes reconocen un fundamento común: el ímpetu emocional, el estado anímico del sujeto al momento de delinquir provocado por un estímulo externo. La emoción, cólera, por ejemplo, es una conmoción afectiva intensa y de corta duración, susceptible de perturbar gravemente la lucidez de la conciencia y de traducirse en un marcado debilitamiento de los poderes inhibitorios. La pasión (amor, odio, celos, etc), en cambio, constituye un estado afectivo de duración más o menos prolongada, en que predomina intensamente un pensamiento fijo. De lo anterior se desprende que entre emoción y pasión existen diferencias sensibles en cuanto a intensidad y duración. Esta última, si no va acompañada de un estado emocional violento, es raro que conduzca al delito, y por eso las legislaciones se muestran reacias a concederle efecto atenuante. Pero ella puede actuar como causa eficiente de la conducta delictiva, pues el pasional está predispuesto al shock emotivo cuando el estímulo afecta al objeto de su pasión.

Un estado emotivo puede ser inmediato al estímulo que lo provoca o surgir con posterioridad. Lo único que importa es que exista al producirse la reacción del sujeto. La sicología ha demostrado que es perfectamente posible sobrellevar la emoción durante un

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tiempo más o menos largo. Como ejemplo clásico se cita el del individuo de inteligencia tardía que, objeto de una broma hiriente cuyo sentido no comprende de inmediato, al valorizarla después en su exacto significado, en un rapto de cólera da muerte al provocador. Es lo que se conoce con el nombre de reacción diferida.

La circunstancia del N°3 exige que la provocación o amenaza del ofendido precede inmediatamente a la reacción del ofensor, y, además, que la intensidad del estímulo sea proporcionada al delito, o sea, a la agresión de que es víctima el provocador. El requisito cronológico y el cuantitativo de la gravedad de la provocación o amenaza quedan entregados a la apreciación del tribunal.

Este número comprende al autor de una agresión provocada (recordar legítima defensa).

La del N°4 es más amplia, pues el delito debe ejecutarse en vindicación próxima, no inmediata, de una ofensa grave causada por quien resulta agredido a alguna de las personas que la ley menciona. No consideró el Código los lazos de amistad. “La calidad del próxima excluye el concepto de lejanía, pero es más amplia que la calidad de inmediata que exige el número anterior” (Del Río). Se trata aquí de una ofensa consumada, a diferencia del caso anterior, referida a una posible situación de riesgo futuro. La venganza es un instinto primario del hombre, y su reconocimiento por la ley, aunque sea a título de mera atenuación, representa una concesión a la imperfección de la naturaleza humana.

Del factor cronológico proximidad resulta que la atenuante encuentra aplicación en los casos de emociones con reacción diferida.

El término ofensa que emplea la ley tiene un significado más amplio que la palabra injuria que el Código define en el artículo 416, pues no sólo incluye las injurias propiamente dichas, sino cualquier agravio de palabra o de obra, por lo que se comprenden asimismo otros delitos como la calumnia y las lesiones corporales. La apreciación de la gravedad de la ofensa y de su proximidad al hecho son del resorte del juez de la causa. La primera habrá de estimarse en relación con la calidad de las personas y el lugar y tiempo en que la ofensa se infirió.

La del N°5 es la más comprensiva de las tres, ya que, concebida en términos genéricos, su fórmula abarca las dos anteriores. Consistiendo la atenuante en haber obrado por estímulos tan poderosos que naturalmente han producido arrebato y obcecación, aparecen en realidad superfluas las dos precedentes, pues la única diferencia entre ellas y la prevista en este número no reside sino en el hecho de que, mientras en una la causa determinante del estado emotivo consiste en haber precedido amenaza adecuada de parte del acometido, y en la otra está representada por la ofensa anterior al propio sujeto, a su cónyuge o a sus parientes próximos, en ésta el legislador no precisa cuál es el estímulo desencadenante, bastando uno cualquiera que, en concepto del tribunal, sea de intensidad suficiente para producir un estado de arrebato y obcecación. Del carácter genérico del artículo 11 N°5 resulta la improcedencia del cúmulo de las diversas circunstancias de atenuación fundadas en el ímpetu emocional. Así lo han declarado los tribunales. Otra diferencia entre las circunstancias mencionadas radica en la mayor elasticidad en cuanto al tiempo de la del N°5, no sujeta a límite cronológico. En la 3°, este límite es preciso, un tanto vago en la 4°.

Aunque son estados que desde el punto de vista psicológico producen análogos efectos, no es lo mismo arrebato que obcecación. Aquél – una ofuscación pasajera – presenta los caracteres propios de la emoción; ésta, en cambio – ofuscación tenaz y persistente -, es típicamente una pasión. De aquí el absurdo legal de exigirlos copulativamente. En la práctica podrán concurrir juntos, pero las más de las veces se presentan separados. Nuestros tribunales aplican el precepto al pie de la letra: “El arrebato y la obcecación son elementos que deben concurrir copulativamente” (Corte Suprema, 1936). Se hace necesario, de acuerdo con los avances de la sicología, interpretar progresivamente el precepto, cambiando la conjunción copulativa “y” por la disyuntiva “u”, tal como lo hizo el Código español de 1944.

Cualquier estímulo no es suficiente para que la causal sea apreciada: la ley requiere que sea poderoso, lo que significa productor de un estado emocional violento, de una intensa conmoción afectiva, cuestión entregada a la estimación del juez. La ley no restringe la aplicación de la atenuante, por lo que no es menester distinguir si el estado emotivo surgió por ofensas dirigidas directamente al afectado o a personas ligadas a él por vínculos de parentesco o amistad.

El fenómeno de la alteración anímica es susceptible de adquirir una intensidad tal que se convierta en un verdadero impulso irresistible; en ese caso, no llegando a constituir un estado de enajenación mental, podría encontrar aplicación la eximente del N°9 del artículo 10.

Nuestros tribunales, con un criterio muy rigorista, siguiendo a la jurisprudencia española, han estimado que los estímulos poderosos, capaces de producir arrebato y

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obcecación, han de ser lícitos e inmediatos a la perpetración del delito. Estos requisitos no están en la ley y no es procedente exigirlos.

Han declarado también: “No procede considerar la circunstancia atenuante del artículo 11 N°5 frente a la ejecución de un acto proveniente de la moral o de la ley, cual es el caso de un receptor que practica una notificación procediendo de acuerdo con un mandato de la ley” (Corte Suprema 1951). “Obra con arrebato y obcecación el padre que castiga con un palo a su hijo mayor de edad que, en estado de ebriedad, lo injuria y amenaza groseramente, sin provocación previa de su parte “ (Corte de Apelaciones de Santiago, 1953). “Asimismo, el marido que castiga corporalmente a su mujer, ebria habitual y despreocupada de la atención de sus hijos y de los menesteres del hogar, a quien, no obstante reprensiones anteriores, encuentra una vez más en estado de ebriedad y responde en forma grosera a las observaciones que le dirige” (Corte de Apelaciones de Santiago, 1953)C) La Conducta Anterior Irreprochable.“Si la conducta anterior del delincuente ha sido irreprochable” (artículo 11 N°6)

Revela la atenuante la actitud del sujeto frente a la sociedad y se funda, lo mismo que las que siguen a continuación, en la menor peligrosidad del delincuente, a diferencia de las tres que le preceden, en que, como vimos, el imputado no obra en la plenitud de sus facultades psíquicas.

Aunque el legislador ha sido muy exigente, pues supone una conducta que no contravenga los dictados de la moral, de la ley o de las conveniencias sociales, los tribunales deberán apreciar racionalmente la causal, tomando en cuenta, en cada caso particular, tanto la personalidad del hechor (inteligencia, educación, grado de cultura, etc), como el medio ambiente. No es bastante, para la aplicación de la atenuante, la ausencia de antecedentes policiales.

La jurisprudencia se pronuncia en el sentido de que la buena conducta no es suficiente para atenuar la responsabilidad de acuerdo con el precepto en estudio, porque la ley exige que sea irreprochable, lo que supone un comportamiento exento de toda censura y de toda transgresión a la ley. Existen al respecto abundantes fallos. Por el mismo motivo, reiteradamente se ha resuelto que la ebriedad se opone a la irreprochabilidad de la conducta anterior.D) Reparación del Mal Causado por el Delito.“Si ha procurado con celo reparar el mal causado o impedir sus ulteriores perniciosas consecuencias”. (artículo 11 N° 7).

Atenuante que revela la actitud del hechor frente a la víctima y que se fundamenta en el arrepentimiento activo, con manifestación objetiva, pues la simple intención carece de valor (Corte de Apelaciones de Santiago, 1958). Al estudiar la tentativa, hicimos referencia al arrepentimiento eficaz, que impide la producción del delito. Aquí la ley alude al que los autores llaman ineficaz – en cuanto al delito, no en cuanto a la pena -, porque surge después de cometido el hecho punible. Del texto se desprende que ha de producirse a raíz de su perpetración, porque sólo entonces el culpable demostrará celo, esto es, diligencia y solicitud en reparar el mal causado o en impedir sus consecuencias. Un arrepentimiento tardío, durante la secuela del juicio criminal, únicamente servirá para los efectos de la regulación de la pena, según la mayor o menor extensión del mal producido por el delito (artículo 69). Es indiferente el móvil que impulsa al actor, basta que proceda espontáneamente, sin apremio de ninguna especie. La ley no exige la efectiva la efectiva y completa reparación del daño causado, se contenta con la inequívoca y diligente preocupación de aminorar el mal o sus consecuencias, dentro de lo posible.

Notoria afinidad presenta esta atenuante, aparte del desistimiento en la tentativa, con el sometimiento de los sublevados a la autoridad legítima (artículo 129 inciso 1°), ambos más eficaces porque impiden la producción del delito.

“No configura la circunstancia atenuante del N°7 del artículo 11 del Código Penal el hecho de que se pudieran recuperar las especies hurtadas por haber confesado el imputado los lugares en que se encontraban o las personas que las tenían” (Corte Suprema, 1951). “Tampoco concurre si la reparación del mal causado por el delito se ha hecho en cumplimiento de una exigencia legal – en la especie la caución que menciona el artículo 45 de la Ley de Cheques” (Corte de Apelaciones de Concepción, 1952). “Concurre esta circunstancia si el imputado que no se encontraba en situación de restituir la suma hurtada por haber dispuesto del dinero, autorizó de inmediato al ofendido para que cobrara sus salarios pendientes, con lo que logró resarcirlo en parte” (Corte de Apelaciones de Iquique, 1958).E) Actitud del Delincuente frente a la Justicia: Autodelación y Confesión del Delito.

Consideran esta situación los N° 8 y 9 del artículo:

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“Si pudiendo eludir la acción de la justicia por medio de la fuga u ocultándose, se ha denunciado y confesado el delito” (artículo 11 N°8)“Si se ha colaborado sustancialmente al esclarecimiento de los hechos”. (artículo 11 N°9)

Ambas atenuantes se fundamentan en razones de política-criminal, que favorecen, por cierto, no a la víctima del delito, como en la circunstancia N°7, sino la acción de la justicia, que de otro modo se vería frustrada o retardada.

El primero de los números citados se sitúa en la hipótesis de que la justicia, en antecedentes de la comisión de un delito y de la persona que lo perpetró, vea entrabada su acción por la fuga u ocultación del delincuente. Para que opere la atenuante es menester que concurran copulativamente los tres requisitos que la integran: que el inculpado pueda eludir la acción de la justicia por los medios que indica, que se presente voluntariamente y que confiese su delito (Corte de Apelaciones de Valparaíso, 1959). Si el hechor ha sido ya denunciado, si la acción penal se encuentra en movimiento, no tiene cabida la atenuante, aunque después confiese su participación punible (Corte de Apelaciones de Valparaíso, 1957). Sin embargo, se ha resuelto también que la “circunstancia de que el imputado se haya presentado a la justicia cuando estaba ya incoado el proceso y existían antecedentes en su contra que lo señalaban como uno de los responsables del delito, no obsta a la aceptación de la atenuante, pues la palabra “denunciado” que ella emplea no está tomada en sentido estrictamente jurídico, sino en su sentido natural y corriente, que es el de comparecer ante la justicia”. No confiesa su delito el imputado que, aunque se presentó voluntariamente al juzgado, pretende que se trata de un hecho cometido sin intención dolosa (Corte Suprema, 1951).

Tampoco confiesa su participación en el hecho delictuoso, quien expresa que terceras personas le informaron que había cometido el delito, pero que él nada sabía porque se encontraba ebrio. (Corte Suprema, 1955).

La atenuante del N°9 el legislador la ha redactado en un sentido amplio, lo que coincide con el nuevo proceso penal, particularmente para recompensar a quien, reconociendo su responsabilidad por los hechos imputados, acepta soluciones diferentes al juicio oral, a saber, suspensión condicional del procedimiento, procedimiento abreviado, acuerdos reparatorios, etc. Queda, de este modo, reducida a una cuestión menor la exigencia detallada de requisitos que antes se hacían valer para aceptar la circunstancia N°8, pues a falta de ellos, siempre que se haya colaborado sustancialmente en el esclarecimiento de los hechos, corresponderá apreciar la N°9.F) Obrar por Celo de la Justicia.

La circunstancia del N°10, “El haber obrado por celo de la justicia”, fue agregada por la Comisión Redactora del Código, teniendo en vista que en muchos casos un celo exagerado puede arrastrar a la ejecución de hechos delictivos, proponiéndose, no obstante, el sujeto el mejor servicio de un cargo público.

“Procede acoger la atenuante del artículo 11 N°10, respecto del cabo de Carabineros que participó en un delito de abuso de autoridad, si su propósito fue el de obtener el esclarecimiento completo del hecho delictivo cuya investigación se le había encomendado como jefe de la pareja, y cuyo éxito le afectaba por eso mismo” (Corte Marcial, 1955)4. Circunstancias Atenuantes Especiales.

Revisten este carácter, por cuanto encuentran aplicación circunscrita a los casos particulares especialmente determinados por la ley, las contempladas en los artículos 103, 129 inciso 2°, 130, 250 inciso 2°, 344 inciso 2° y 456 CP.

En leyes especiales, también nos encontramos con circunstancias atenuantes especiales, es el caso de la ley N°20.000 que contempla la atenuante especial denominada “arrepentimiento eficaz”, que se relaciona con las atenuantes generales, que ya estudiamos, a saber, la cooperación a la justicia. La especialidad se encuentra en que, en el arrepentimiento eficaz, se exige más requisitos para que opere de forma eficaz dicha atenuante.

5. Circunstancias Agravantes.a) Noción y Naturaleza de las Circunstancias Agravantes.

Las circunstancias de agravación representan estados o situaciones buscados, aprovechados o producidos por el agente que aumentan su responsabilidad criminal, por cuanto revelan en él una mayor perversidad moral y peligrosidad social.

Lo mismo que las atenuantes, no alteran la naturaleza de la infracción en que concurren, sino que modifican cuantitativamente su punibilidad. Hay casos, sin embargo, en que desempeñan un papel más importante: se incorporan al tipo delictivo y dan origen a una figura de mayor gravedad; pero entonces dejan de ser simples circunstancias modificatorias de la penalidad y se convierten en elementos calificantes de un delito específico nuevo, como

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sucede con las cinco primeras agravantes del artículo 12, que transforman el homicidio en asesinato.

Siguiendo el modelo español, el Código adoptó el sistema de la enunciación taxativa, del catálogo cerrado. En los veinte números del artículo 12 – algunos de los cuales contienen varias – se incluyen las siguientes causales: alevosía, precio, recompensa o promesa; inundación, incendio, veneno u otro artificio catastrófico; ensañamiento; premeditación conocida; astucia, fraude o disfraz; abuso de superioridad, de confianza o del carácter público del culpable; ignominia; ocasión de calamidad o desgracia; nocturnidad, despoblado; desprecio de la autoridad pública; reincidencia; lugar destinado al ejercicio de un culto; ofensa o desprecio del ofendido, cometer el delito en su morada, escalamiento; y el porte de armas.

Si bien todas ellas denotan perversidad o peligrosidad en el hechor, su propia naturaleza permite clasificarlas en objetivas y subjetivas, si no en absoluto, al menos atendiendo a su carácter predominante, división de importancia para los efectos de su comunicabilidad a los copartícipes. En sentido estricto, sólo merecen el calificativo de subjetivas las agravantes de precio, premeditación, abuso de confianza o del carácter público del culpable y la reincidencia.

No obstante lo dicho, es innegable, de acuerdo con la ciencia penal moderna, que todas las circunstancias que modifican la pena aplicable al delito, sean atenuantes o agravantes, son eminentemente subjetivas, en razón del fundamento en que descansan: la personalidad del delincuente..

Importa advertir que, de conformidad a los dispuesto por el artículo 63, las circunstancias de agravación no producen en todo caso su efecto natural de aumentar la pena que corresponde al culpable.b) Circunstancias Agravantes Generales.

Son las que taxativamente enumera el artículo 12:1) Alevosía. “Cometer el delito contra las personas con alevosía, entendiéndose que la hay cuando se obra a traición o sobre seguro” (artículo 12 N°1)

La alevosía, en atención a sus características, sólo tiene aplicación en los delitos cometidos con dolo directo, no en los que resultan de un dolo eventual.

La define el Código, diciendo que existe cuando se obra a traición o sobre seguro, es decir, cuando el delincuente se coloca en condiciones de asegurar la perpetración del delito sin riesgos para su persona que puedan provenir de la defensa del ofendido. Como en la actuación sobre seguro se procede en forma que la víctima sufra los efectos de la agresión sin posibilidad de defenderse, dicen los autores italianos que hay “escondimiento del cuerpo” por parte del hechor; en la traición, en cambio, en que juegan un papel principal la insidia, la hipocresía, el engaño, pues se ataca a una persona desprevenida, lo que se esconde es el alma, la perversidad de los propósitos. De lo dicho se desprende que la alevosía, por definición, aparece integrada por dos elementos: aseguramiento del golpe e indefensión de la víctima, los cuales, respectivamente, se traducen en traición y cobardía, concepto este último más amplio que aquél, ya que, como observa Jiménez de Asúa, si toda traición es siempre una cobardía, no toda cobardía es traición. Es por eso que la alevosía consiste fundamentalmente en aprovecharse del estado de indefensión del ofendido. De ahí que el acecho, expresamente considerado en algunas legislaciones, sea una de las modalidades que puede revestir la agravante.

Siendo e su esencia la alevosía escondimiento del cuerpo, ella gira en torno a la idea de marcada ventaja a favor del hechor, como consecuencia de la oportunidad elegida. Lo fundamental es que el delito se cometa aprovechándose de esa situación o buscándola de propósito. Porque puede ocurrir que alguien perpetre un delito sin riesgo para su persona, pero que tal eventualidad no haya influido para nada en su decisión, que hubiera llevado a cabo aun con riesgo para si. Por eso no es siempre alevoso el ataque a un niño de pocos años o a un individuo en manifiesto estado de inferioridad física. “El solo hecho de que la víctima haya sido ciega no es suficiente para suponer, necesariamente, que hubo alevosía” (Corte de Apel. Chillán, 1956).

De acuerdo con el Código, la agravante resulta aplicable, al igual que la premeditación conocida, sólo en los delitos contra las personas. El alcance de esta expresión es objeto de discusiones: algunos la restringen a los delitos de este nombre, previstos y sancionados en el Título VIII del Libro II; otros, con mejor criterio a nuestro juicio, y con mayor preocupación por las necesidades de la defensa social contra los delincuentes, la interpretan en sentido amplio, haciéndola extensiva a todas aquellas infracciones complejas en que uno de los bienes jurídicos que la ley tutela es la vida o la integridad corporal de la persona, aunque no se hallen comprendidas en el título mencionado, como es el caso, entre otros, del homicidio del ministro

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de un culto en el ejercicio de su ministerio (artículo 140) y del robo con homicidio (artículo 433 N°1).

Por otra parte, la agravante en estudio, entendida en sentido estricto, no resulta aplicable a todos los delitos del Título VIII. Por de pronto, hay que excluir el homicidio simple, pues lo convierte en asesinato (artículo 391 N°1) y a este último, en virtud del artículo 63; luego después, en razón de sus particulares características, a la riña, a la prestación de auxilio a otro para que se suicide, al infanticidio, al duelo, a la calumnia y a la injuria. En consecuencia, dentro de este título, encuentra aplicación únicamente, como agravante normal, en el parricidio y en las lesiones corporales.

Nuestros tribunales han resuelto: “Concurre la agravante de alevosía, consistente en haber obrado sobre seguro, si el hechor descargó el primer golpe sorpresivamente con un arma capaz de aturdir a la víctima – una mujer – en los momentos en que ésta abría la puerta de calle, y atacó después a los niños, que murieron, cuando se encontraban en la cama desprevenidos o durmiendo” (Corte de Apel. Valdivia, 1957). “Si el reo disparó contra la víctima mientras ésta le daba la espalda, debe concluirse que obró sobre seguro, ya que de esta manera evitó todo daño o riesgo, sin darle oportunidad de defenderse o de rechazar la agresión”. (Corte de Apel. Concepción, 1955).2) Precio, Recompensa o Promesa. “Cometerlo mediante precio, recompensa o promesa”. (artículo 12 N°2).

Presupone esta agravante la concurrencia de dos o más personas en la ejecución de un delito y la existencia de un pacto entre el que paga, recompensa o promete algo a otro para que lo cometa, y el que lo realiza en virtud del lucro, ventaja, provecho o beneficio que ello le reporta. Lo que agrava en este caso es la acción delictiva delegada. Precio es una cantidad de dinero; recompensa, toda dádiva, prestación o satisfacción aunque no sea pecuniaria; promesa, el ofrecimiento de un precio o recompensa futuros.

Son, entonces, condiciones precisas de esta circunstancia: 1) el concurso de voluntades para la comisión de un delito, en virtud del cual la agravante afecta a ambas partes, conforme a los principios generales de la participación, y 2) que tenga como fundamento un precio, recompensa o promesa. La primera se rige por las reglas de la inducción. El ejecutor intelectual o moral es inductor, de acuerdo con lo prescrito en el artículo 15 N°2.

Ambas conductas son perfectamente diferenciables, y la del que da, recompensa o promete se vincula con la alevosía, por la cobardía y falta de riesgo que denota. El crimen intersicarios, por sus propias características, implica premeditación. Así es en la mayoría de los casos, pero no es regla absoluta que ella deba concurrir.3) Inundación, Incendio, Veneno u otros Artificios. “Ejecutar el delito por medio de inundación, incendio, veneno u otro artificio que pueda ocasionar grandes estragos o dañar a otras personas”. (artículo 12 N°3).

A diferencia de otras agravantes, en que el mal afecta a personas determinadas, en ésta la ley prevé el empleo de medios catastróficos capaces de producir un mal ilimitado. El estrago ha sido definido por el Tribunal Supremo de España como “daño de extraordinaria gravedad e importancia que supone un medio de destrucción suficientemente poderoso”. La agravante tiene aplicación cuando se utiliza alguno de los medios indicados para la comisión de un delito, no cuando se emplean para encubrir uno ya realizado.

Distinta es la situación del veneno frente a los medios catastróficos señalados. La razón de ser de la agravación en este caso es la insidia del medio que, como dijo Pacheco, es “la más cobarde de las alevosías”, ya que como ningún otro es apto para librar de todo riesgo al hechor. Por lo mismo, hay incompatibilidad entre ambas causales de agravación.

Con la agravante en estudio se relaciona íntimamente la del N° 10 del artículo 12, que se coloca en el evento del delito perpetrado con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra calamidad o desgracia. Difieren en que, mientras en un caso el delito se ejecuta utilizando alguno de los medios catastróficos a que el Código alude, en el otro el sujeto se aprovecha de alguna de las calamidades o desgracias para delinquir. En concepto del Tribunal Supremo de España, la palabra desgracia no se limita a los males colectivos, sino que comprende también los que afectan a una persona o familia.4) Ensañamiento. “Aumentar deliberadamente el mal del delito causando otros males innecesarios para su ejecución”. (artículo 12 N°4).

Define, sin nombrarlo, el ensañamiento, que el Código, al referirse nominativamente a él en el homicidio calificado (artículo 391 N°1, circunstancia 4°), describe como el hecho de aumentar “deliberada e inhumanamente el dolor al ofendido”.

Dos elementos integran esta causal: uno objetivo, el aumento innecesario del mal físico en la ejecución del acto punible, y otro subjetivo o intencional, que la ley requiere al decir: “aumentar deliberadamente el mal del delito”. Ambos son absolutamente indispensables para

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la existencia de la agravante. En consecuencia, ella no tendría cabida, aun existiendo males físicos innecesarios, si no fueron perseguidos de propósito por el delincuente. “Para que exista ensañamiento se requiere que de parte del autor del delito haya intención o voluntad – a modo de dolo reforzado, podemos decir – de hacer sufrir a la víctima en forma inhumana y que el mal se causa sea innecesario para el objeto que se persigue” (Corte Suprema, 1952).

No obstante lo dicho, preciso es no olvidar que el impulso brutal en la comisión de un delito puede ser la resultante de una alteración de la normalidad psíquica.5) Premeditación conocida, Astucia, Fraude o Disfraz. “En los delitos contra las personas, obrar con premeditación conocida o emplear astucia, fraude o disfraz”. (artículo 12 N°5).

Premeditación es el designio reflexivo y persistente que precede y conduce a la ejecución de un delito. Dos son, por lo tanto, los elementos que la integran: el ideológico, representado por la reflexión sobre el delito y los medios y circunstancias más adecuados a su realización, y el cronológico, el transcurso de un prudencial y razonable espacio de tiempo entre la decisión y la ejecución de lo resuelto. Se afirma que él pone de manifiesto la perseverancia del impulso delictivo, y que es indispensable para diferenciar el acto premeditado del simplemente deliberado, esto es, del acto doloso común.

Quintano Ripollés hace notar la artificiosidad del criterio cronológico, que se mantiene por comodidad o rutina. Ya en el seno del clasicismo Carrara sostuvo que la esencia de la premeditación radica en otro elemento, el ánimo frío y tranquilo.

La agravante que nos ocupa puede ser simple o condicionada. Simple es la que corresponde a la definición ya consignada; condicional, la subordinada a un evento futuro e incierto del cual depende la actuación del hechor. Aunque el Código no la menciona expresamente, no hay duda que queda incluida en el artículo 12 N°5.

Para que la premeditación obre como agravante es menester, de acuerdo con el Código, que sea conocida (calificativo redundante en verdad, si se piensa que lo desconocido no puede operar), lo que significa que ha de resultar de signos exteriores que revelen de manera inequívoca la voluntad reflexiva de llevar a término el delito. Al respecto los tribunales han declarado: “Concurre la circunstancia agravante de haber obrado con premeditación conocida si ha quedado demostrado que entre los reos existió un planteamiento previo para la mejor ejecución del hecho y para precaverse de los accidentes o consecuencias que les pudieran resultar desfavorables”.

Actualmente se estima, a la inversa de lo que creyeron los clásicos, que la premeditación es un criterio poco seguro para apreciar la peligrosidad del agente, porque revela su temperamento, una característica psicológica suya, pero no el peligro que representa. Por eso es que se pide su reemplazo por la apreciación de los motivos determinantes del delito.

La astucia, el fraude y el disfraz reconocen un mismo fundamento: el empleo del engaño como medio de cometer el delito, directamente los dos primeros e indirectamente el último, en atención a que el disfraz puede ser considerado un procedimiento astuto que se emplea para delinquir. Es preciso recordar que el engaño es también un elemento del tipo en ciertas infracciones penales. Por ejemplo, el estupro (artículo 363)

Astucia son las artimañas de que se vale el delincuente para engañar a su víctima, la habilidad artificiosa que despliega para que no se advierta su intención. Prácticamente se identifica con el fraude, e incluso ambos términos pueden ser considerados sinónimos, pues resulta imposible establecer una satisfactoria diferenciación entre ellos. El empleo de la astucia es posible tanto en la ejecución del delito como en su preparación, como es el caso de atraer a una persona, mediante engaño, a un sitio determinado para atentar contra su vida.

El disfraz consiste en la utilización de medios tendientes a desfigurar la persona del delincuente, sea con el objeto de evitar su reconocimiento y eludir así el castigo, o con el de facilitar la ejecución del delito. Es necesario que el agente se disfrace para perpetrar la infracción; no es suficiente, para agravar la responsabilidad, que se encuentre disfrazado en el momento de cometerla.6) Superioridad de Sexo o Fuerza. “Abusar el delincuente de la superioridad de su sexo o de sus fuerzas, en términos que el ofendido no pudiera defenderse con probabilidades de repeler la ofensa”. (artículo 12 N°6).

Esta circunstancia ofrece tantos puntos de contacto con la alevosía que, en concepto de algunos autores, se confunden. En efecto, ambas resultan aplicables en los delitos contra las personas, tomado esta expresión en sentido amplio; una y otra colocan al hechor en situación ventajosa respecto de la víctima, y la única diferencia que pudiera señalarse, en el sentido de que el acto alevoso tiende a anular totalmente la defensa y el abuso de superioridad se dirige a aminorarla, es en buenas cuentas más aparente que real.

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Para ser apreciada la agravante, es necesario que el abuso de superioridad haya sido buscado de propósito en la comisión del delito, o sea, que el delincuente se haya prevalido de esta situación para llevar a cabo su designio. En cada caso concreto el juez deberá tener en cuenta las condiciones del agresor y del agredido, la superioridad de aquél respecto de éste, el sitio y momento en que se perpetra el delito, etc.7) Abuso de Confianza. “Cometer el delito con abuso de confianza”. (artículo 12 N°7)

Todo delito supone la violación de un deber, puesto que la ley, según sea prohibitiva o imperativa, impone la obligación de abstenerse de un determinado hecho o de actuar en la forma que ella establece. Pero hay casos en que el delincuente quebranta no sólo esa obligación general, sino también deberes especiales que, por diversas consideraciones, lo ligan a la persona de la víctima.

Supone el abuso de confianza faltar a aquellas normas obligadas de lealtad con que el ofensor debiera corresponder a la confianza depositada en él por el ofendido, prevaleciéndose precisamente de la mayor facilidad que ella le proporciona para cometer el delito.

No especifica el Código, como lo hace el italiano en el artículo 61 inciso 11°, los diferentes títulos de los cuales puede emanar la confianza, por lo que toca al juez, en cada caso particular, establecer si existió o no el abuso a que se refiere la ley. Así lo han estimado los Tribunales.

Aunque ilimitada en el texto, la extensión de la agravante está circunscrita por la naturaleza de los delitos en que opera, pues no es aplicable en aquellos que suponen el quebrantamiento de un deber de fidelidad o lealtad, o sea, en que es inherente al hecho delictuoso de que se trata, como sucede en el hurto calificado (artículo 447) y en la apropiación indebida (artículo 470 N°1).8) Carácter Público del Culpable. “Prevalerse del carácter público que tenga el culpable”. (artículo 12 N°8).

No se refiere esta causal a los delitos ejecutados por empleados públicos en el desempeño de sus cargos, ni tampoco a los delitos comunes o de otro orden que cometan al igual que un particular cualquiera, sino a aquellos en que se aprovechan de su condición de empleado público, sea de las facilidades que les proporciona el cargo, sea del prestigio de que está revestido el funcionario. En otros términos, es preciso que pongan la función pública al servicio de su actuación criminal, lo que se traduce en menor riesgo para el delincuente y una mayor facilidad para el logro de sus propósitos. Siendo esta agravante de carácter funcional, no concurre al margen del cargo que el culpable desempeña.

Hay que tener presente que en ciertas ocasiones el ejercicio abusivo del cargo en la perpetración de un delito atenúa en vez de agravar: cuando se actúa por celo de justicia. La diferencia entre ambas causales radica en que en la primera la utilización del cargo se hace con fines particulares, y en la segunda se persigue el mejor servicio de una función pública.

Ofrece la agravante que nos ocupa similitud con la del N°6, pues las une el abuso de superioridad; se diferencia en que, mientras en ésta la superioridad es de índole material, en aquélla es de orden moral.9) La Ignominia. “Emplear medios o hacer que concurran circunstancias que añadan la ignominia a los efectos propios del hecho”. (artículo 12 N° 9)

Esta agravante constituye un caso de ensañamiento moral, ya que, a los efectos propios del delito viene a agregarse un mal innecesario: la afrenta, el escarnio de la víctima.10) Aprovechamiento de una calamidad. “ Cometer el delito con ocasión de incendio, naufragio, sedición, tumulto o conmoción popular u otra calamidad o desgracia” (artículo 12 N° 10)

La Ley 16.282, publicada en el D.O el 28 de julio de 1965, sobre protección ante terremotos y otras calamidades, han ampliado la aplicación de esta agravante a todos los delitos contra las personas o la propiedad cometidos dentro del área de la catástrofe, que haya sido declarada en tales eventos.11) Auxilio de Gente Armada. “Ejecutarlo con auxilio de gente armada o de personas que aseguren o proporcionen la impunidad” (artículo 12 N° 11)

Se presenta esta circunstancia como una repetición de los N° 5 y 6 por cuanto ella es signo inequívoco de premeditación, y dicho auxilio coloca a la víctima en la imposibilidad de defenderse e impide que otras personas acudan en su ayuda. De aquí su afinidad con la alevosía, con la que es también incompatible.

La expresión “gente armada” indica que deben concurrir varias personas portando armas, término definido en el artículo 132, sin que sea necesario que hagan uso de ellas. La agravación tendrá lugar sólo en el caso de que el delincuente trate de colocarse en situación de superioridad respecto del ofendido, sea dicha ayuda buscada y procurada de propósito o

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tan sólo aceptada y aprovechada por el culpable, con conocimiento de su eficacia en orden al fin propuesto.

Las personas a que alude la disposición, que no es indispensable que estén armadas, merecen el calificativo de cómplices y no de encubridores, por cuanto, aunque no participan o cooperan en la ejecución del delito, sino que se limitan a impedir o evitar que sea descubierto y el delincuente sancionado, existió entre ellas un concierto previo. La agravante es aplicable a todos los que concurren al hecho punible.12) Nocturnidad y despoblado. “Ejecutarlo de noche o en despoblado. El Tribunal tomará o no en consideración esta circunstancia, según la naturaleza y accidentes del delito”. (artículo 12 N° 12)

Contiene este número una doble agravante: ejecutar el delito de noche, sea en poblado o en despoblado, y ejecutarlo en despoblado, sea de día o de noche. Por noche se entiende el periodo de tiempo en que falta sobre el horizonte la claridad del sol, y por despoblado, el sitio o lugar que, al momento de cometerse el delito, carece de habitantes, por lo que la ley, con más propiedad, debió emplear la expresión “lugar solitario”.

La nocturnidad y el despoblado constituyen circunstancias agravantes siempre y cuando la víctima se encuentre en peores condiciones que si el delito se hubiese perpetrado en poblado o de día. No es necesario que el delincuente haya buscado de intento el amparo de la oscuridad o de la soledad; basta que se aproveche de ellas para realizar sus propósitos criminales.

Como ni en todos los delitos ni en todas las eventualidades tienen importancia estas agravantes, el Código faculta al tribunal para apreciarlas o no, de acuerdo con la naturaleza y accidentes del hecho punible. Entre los motivos que el tribunal puede considerar figuran la mayor facilidad para la fuga u ocultación del delincuente, y la menor posibilidad de defensa y auxilio de la víctima.

La jurisprudencia nacional ha señalado respecto ésta circunstancia: “La circunstancia del N° 12 del artículo 12 del Código Penal no puede tomarse en consideración para los efectos de agravar la pena si no está establecido en autos que ella haya podido favorecer al delincuente” (Corte Suprema).13) Desprecio u Ofensa de la Autoridad. “Ejecutarlo en desprecio o con ofensa de la autoridad pública o en el lugar en que se halle ejerciendo sus funciones”. (artículo 12 N°13)

Se consideran aquí dos agravantes: ejecutar el delito en desprecio o con ofensa de la autoridad pública, y perpetrarlo en el lugar en que ésta ejerce sus funciones, lo que por lo demás, también supone ofensa o desprecio a la autoridad pública.

Los comentaristas españoles destacan el hecho de que la agravante, por lo menos en el primer supuesto, tiene un campo de aplicación muy reducido, por cuanto el hecho que la constituye importará de ordinario un atentado o un desacato contra la autoridad, delitos que el Código sanciona en los artículos 261 a 268. Tampoco debe ser confundida con la del N° 18 del mismo artículo 12.

Los números 14, 15 y 16 se refieren a la reincidencia, materia a la que, por su importancia, dedicamos al final de la presente unidad.14) Lugar destinado al ejercicio de un culto. “Cometer el delito en un lugar destinado al ejercicio de un culto permitido en la República”. (artículo 12 N° 17).

Según el artículo 10 N°2 de la Constitución, son cultos permitidos en la República todos los que no se opongan a la moral, a las buenas costumbres o al orden público. Quedan comprendidos en esta causal los delitos cometidos en templos de cualquiera confesión, en oratorios privados y, en general, en cualquier sitio o lugar que, en forma permanente o accidental, se desarrollen ceremonias religiosas de un culto que no contravenga a la prohibición constitucional.15) Desprecio al ofendido. “Ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido, o en su morada, cuando él no haya provocado el suceso”. (artículo 12 N° 18).

Este número se relaciona con el 13 y contiene, asimismo, dos agravantes: ejecutar el hecho con ofensa o desprecio del respeto que por la dignidad, autoridad, edad o sexo mereciere el ofendido; y ejecutarlo en su morada, cuando él no haya provocado el acontecimiento. La primera, en cuanto a la autoridad de la víctima, es más amplia que la correspondiente del N°13, porque considera en general a toda autoridad (maestros, guardadores, etc). La dignidad del ofendido ha de apreciarse en comparación con la del ofensor. Esta cuestión supone generalmente diferencias de jerarquía, por lo que no podrá estimarse la agravante cuando, aun siendo elevada la dignidad de la víctima, el delincuente goza de idéntica situación. También las condiciones de edad y sexo deben apreciarse, en cada caso particular, comparativamente con las del culpable, cuidando deslindar esta agravante de

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la superioridad del sexo o de la fuerza y de la alevosía, con las cuales es fácil confundirla. La palabra “morada” comprende el o los domicilios del ofendido, y no debe interpretársela como sinónima de casa-habitación,16) Escalamiento. “Ejecutarlo por medio de fractura o escalamiento de lugar cerrado”. (artículo 12 N°19).

Esta forma de cometer el delito la define el artículo 440 N°1, que sanciona el robo con fuerza en las cosas en lugar habitado, diciendo que lo hay “cuando se entra por vía no destinada al efecto, por forado o con rompimiento de pared o techo, o fractura de puertas o ventanas”. La ley diferencia la fractura del escalamiento, que pueden concurrir separada o conjuntamente.

Se discute si esta circunstancia comprende lo mismo que el escalamiento del artículo 440 N°1, encontrándose dividida la doctrina, pues hay quienes piensan que, por ejemplo, mientras en esta agravante común se podría considerar el hecho de fracturar una puerta al salir, en el artículo 440 N°1 la fractura se limita a entrar al lugar.c) Circunstancias Agravantes Especiales.

Pueden señalarse entre ellas la de los artículos 109 inciso final, 112 inciso final, 115 inciso final, 119, 120, 122, 141 inciso final, 148 inciso 2°, 149 inciso final, 150 N°1, 248, 257 inciso 2°, 262, 271, 286, 296 inciso 5°, 325, 326, 345, 348, 366, 368, 384 inciso 2°, 400, 401, 408, 447, 449 y 456 bis.d) La Reincidencia.Noción: Reincidencia (del latín “recidere” = “recaer”) significa etimológicamente recaída en el delito.

Desde el punto de vista jurídico, es la situación del individuo que vuelve a delinquir después de haber sido condenado, en virtud de sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, por uno o más delitos anteriores. El requisito procesal de la sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada permite diferenciar del concurso de delitos, con el cual tiene de común la pluralidad de infracciones perpetradas por el mismo delincuente.

Desde antiguo la reincidencia ha obrado como circunstancia agravante de la responsabilidad criminal. La escuela clásica encuentra el fundamento de la agravación, según lo expresó Carrara, en la insuficiencia de la pena anterior, que el nuevo delinquimiento pone de manifiesto, y en la rebeldía del condenado. Las tendencias penales modernas, enfocando el problema en su aspecto subjetivo, estiman que el hecho de la reincidencia, aisladamente considerado, no tiene mayor significación y que la simple repetición de un delito, en sí misma, no da margen para suponer el fracaso de la pena anterior. Su importancia reside en la personalidad del reincidente y debe apreciarse en relación con el grado de su peligrosidad. La atención de los penalistas se concentra por eso, más que en la simple reincidencia, en la habitualidad y su especie el profesionalismo, expresiones ambas de un estado antisocial que no puede ser eficazmente remediado mediante la pena.

Por hábito criminal se entiende la costumbre adquirida de cometer delitos, incorporada al modo de ser y de actuar del sujeto; el profesionalismo implica especialización y adiestramiento en una determinada actividad delictuosa. Ambos suponen pluralidad de infracciones, exista o no sentencia condenatoria anterior, por lo que indistintamente pueden revestir los caracteres de la reincidencia o del concurso de delitos.

Habituales y profesionales del delito son individuos peligrosos para quienes se reclaman medidas de seguridad. Como ya se manifestó, el Código estima la habitualidad como elemento que tipifica ciertos delitos (encubrimiento habitual de malhechores, corrupción de menores, ejercicio ilegal de profesiones); también la considera, en el caso de las exacciones ilegales que sanciona el artículo 241, como causal de agravación de la pena. En las legislaciones más recientes, en cambio, sirve de criterio orientador del tratamiento penal (Ley belga de defensa social de 1930; Códigos italiano y uruguayo; Proyectos chilenos de 1929 y 1938; Ley N° 11.625, de 04 de octubre de 1954 sobre estado antisociales, hoy derogada).

Además de constituir una circunstancia agravante general, la reincidencia produce en nuestro derecho ciertos efectos especiales, tanto penales como procesales. Aunque en la generalidad de las legislaciones la reincidencia actúa como causal agravante aplicable a todos los delitos, algunas la circunscriben a determinadas infracciones en particular, especialmente contra la propiedad (Código alemán y sueco); por otra parte, existe la tendencia, inspirada en el concepto de la peligrosidad, de excluir de sus efectos a los delitos políticos y militares, como lo hacen respecto de los primeros, los Proyectos chilenos de 1929 y 1946 y el Código argentino.

En cuanto a si procede considerar las condenas por faltas para la apreciación de la reincidencia, por lo menos de la propia, existen pareceres encontrados. Los que se pronuncian por la afirmativa hacen notar que los N° 15 y 16 del artículo 12 mencionan los delitos en

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general, comprendiendo, en consecuencia, los tres términos de la clasificación tripartita, y arguyen que si el artículo 104 las excluyó de la prescripción fue únicamente porque habría tenido que establecer para ellas un plazo demasiado breve, lo que en la practica se traduciría en la imposibilidad de considerarlas para tales efectos en la mayoría de los casos. La opinión en contrario parte de la base de que, si bien es cierto que las faltas representan uno de los términos de la clasificación tripartita de los delitos, no lo es menos que el legislador las ha sometido a un régimen muy distinto que a los crímenes y simples delitos; y, por otra parte, su exclusión del artículo 104 las hace imprescriptibles para estos efectos, lo que importa un aumento artificial de su gravedad. Esto último conduce a pensar que su omisión obedeció al propósito de sustraerlas de la reincidencia. Por último, no tiene mayor fuerza, se agrega, el argumento que se funda en la situación de la remisión condicional de la pena, por tratarse de instituciones jurídicas muy diversas.

Nuestra jurisprudencia, en particular la de la Corte Suprema, se inclina por la última solución, que adoptan también los Proyectos de 1929 y 1938; el de 1946 admite la reincidencia en las faltas, pero sólo respecto de las faltas mismas,

Estimada con criterio subjetivo, es menester concluir que no siempre la reincidencia exige un redoblamiento de la severidad penal. De aquí que se aconseje eliminarla como causal obligatoria de agravación, sin perjuicio de que su estimación sea una circunstancia necesaria más que el juez de la causa deberá apreciar entre los factores endógenos o exógenos que rodearon al delincuente en el momento de perpetrar el delito.Clases de Reincidencia.

A la reincidencia se la clasifica atendiendo a si la condena anterior se ha cumplido o no y a la naturaleza de las infracciones cometidas. De acuerdo con lo primero se distingue entre reincidencia verdadera o propia y ficta o impropia; y en consideración a lo segundo, y a partir de la reincidencia propia, podemos distinguir entre genérica y específica. Es propia cuando el sujeto ha cumplido la pena impuesta por el delito anterior; impropia cuando, condenado por sentencia firme, delinque nuevamente antes de haberla cumplido; propia genérica cuando el nuevo delito es de distinta clase que el precedente; propia específica cuando ambos delitos son de la misma naturaleza.Reincidencia Impropia: Como ya hemos señalado anteriormente, se trata de la situación de quien comete un delito “mientras cumple una condena o después de haberla quebrantado y dentro del plazo en que puede ser castigado por el quebrantamiento” (artículo 12 N° 14).

Aunque se ha discutido la aplicabilidad práctica de esta circunstancia, que aparece en el artículo 91 CP como fundamento para imponer las penas por el quebrantamiento de condena, buena parte de la jurisprudencia parece entender la idea de que dichas “penas” no son tales, sino sólo “medidas administrativas”, que no son óbice para imponer la agravación aquí referida.Reincidencia Propia Genérica. Consiste en, efectivamente, “haber sido castigado el culpable anteriormente por delitos a que la ley señale igual o mayor pena”.

El artículo 92 CP aclara que esta circunstancia sólo es aplicable si el culpable ha cumplido condena por “dos o más delitos a que la ley señala igual o mayor pena”.

Así, no procederá la agravante si sólo se ha condenado por un delito a una pena muy severa, o por dos a penas inferiores, o por uno y otro. En todo caso, la comparación ha de hacerse con las penas asignadas por la ley (en abstracto), sin consideración a las penas efectivamente impuestas.

El requisito de que la pena de los delitos anteriores se haya cumplido efectivamente ha traído dudas en los casos relativos a las medidas alternativas al cumplimiento de la prisión, que se han resuelto favorablemente en beneficio de los condenados, a quienes, contra la opinión de algunos autores, no se les considera como que han cumplido pena.Reincidencia Propia Específica. En estos casos, la ley sólo exige el cumplimiento previo de una condena por un delito “de la misma especie” (artículo 12 N°16).

Como hemos visto a propósito de las reglas de la reiteración, la determinación de qué ha de entenderse por delitos de la misma especie es sumamente discutida: ¿son el homicidio simple y el robo con homicidio delitos de la misma especie?, ¿el secuestro agravado por lesiones lo es con éstas?, ¿la violación con homicidio es de la misma especie que el favorecimiento de la prostitución?, etc. ¿Aplicaremos la misma regla del artículo 351 CPP?

Para diferenciar los delitos de la misma o de distinta especie existen dos criterios: a) identidad absoluta, que exige igualdad completa entre ellos y, b) identidad relativa, que implica igualdad en la naturaleza del bien jurídico comprometido por las diversas infracciones y en el móvil que generó su perpetración. La cuestión ha dado origen a una copiosa y contradictoria jurisprudencia en relación particularmente con los delitos de robo y hurto; pero los más recientes fallos de nuestros tribunales se pronuncian a favor de la identidad relativa de

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los delitos. El problema se circunscribe a la naturaleza de los respectivos delitos y nada tiene que ver con el grado de su desarrollo, con la participación que en ellos cupo a los delincuentes ni con la pena que la ley les asigna. Algunas sentencias incurren en el error de calificar como de distinta especie la consumación respecto de la frustración o de la tentativa, la autoría respecto de la complicidad o del encubrimiento y los crímenes y simples delitos respecto de las faltas.Prescripción de la Reincidencia Propia. El artículo 104 CP establece como regla especial que las circunstancias agravantes comprendidas en los números 15 y 16 del artículo 12 no se tomarán en cuenta tratándose de crímenes, después de 10 años, a contar desde la fecha en que tuvo lugar el hecho, ni después de 5, en los casos de simples delitos.

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