UNIDAD I ALUMNA: REYZA TORO BELLOTT

¨ CONTROL SOCIAL, SISTEMA PENAL Y DERECHO PENAL ¨

Auto evaluación inicial:

¿Que conozco sobre los temas de laUnidad?

Análisis y reflexión

A manera de introducción me gustaría comentar la noción sociológica del delito como lo establece Zaffaroni. El delito sociológicamente no existe, es cierto que en la sociedad naturalmente existen conflictos, que se resuelven de modo común institucionalizado, pero considerados que fuera de ese marco tienen significados distintos, la relevancia que quiero introducir es que en realidad el delito como tal no es natural de la sociedad, sino que esta misma la crea, es decir que no existiera el delito sin una norma previa que establezca que esa conducta se considere delito, por lo tanto no hay delito sin norma previa que lo establezca. Hay que tener presente que estas mismas conductas no se resuelven siempre por vía institucionalizada como Zaffaroni establece, en cualquier situación conflictiva la solución punitiva del conflicto es solo una de las posibles soluciones, entre las diferentes formas están la que previamente mencione, el reparatorio, el terapeútico, y el conciliatorio. Dentro del marco conflictivo que la sociedad enriquece juegan un papel importante los grupos de poder que se establecen por la interacción cotidiana y estrecha entre los hombres, esta dinámica llega lograr cierta estabilización que configurara posteriormente la estructura de poder, Zaffaroni distingue grados de centralización y marginación de poder. Introduciéndonos en esta estructura de poder nos explicamos el control social. El control social puede ejercerse en formas distintas, institucionalizadas o no, o formales o no. Es decir el control social como sistema delimitador de conductas regulara el modo de actuar y el comportamiento de los hombres en base a la distinción de esos grupos de poder ya mencionados, Dentro del control social institucionalizado o formalizado existe una forma punitiva que no se reduce a lo formalmente punitivo (sistema penal) sino que hay otro tipo de control social que en la practica pese al discurso no punitivo actúa punitivamente, ocurre con la psiquiatría entre otros, como Zaffaroni describe el control social opera por medio de institucionalización de personas como el manicomnio o asilos revelando una posibilidad de punición real. Por consecuencia tenemos dos formas de resolver los conflictos el punitivo (realmente punitivo) y el no punitivo.Zaffaroni establece que el derecho penal ocupa solo un lugar limitado por tanto no prevalece pese a ser innegable su importancia no es absoluta como se pretende en realidad.

El Derecho Penal cuenta con una duplicidad; es decir que goza de legislación penal y la interpretación de la misma. E ahí la denominación que Zaffaroni hace sobre el Derecho Penal: ¨ Es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violación es el delito y aspira a que tenga consecuencia una coerción jurídica particularmente grave que procura evitar la comisión de nuevos delitos por el autor, concluye mencionando que es el sistema de comprensión o de interpretación de la legislación penal, (explicando su duplicidad).

Entre lo mencionado sobre el Derecho Penal, y el control social; el Sistema Penal viene a ser un control social punitivo institucionalizado que en la practica se inicia desde que se genera o existe la sospecha que se genere un delito hasta que se impone y ejecuta una pena. En el Sistema Penal podemos enfocar segmentos básicos: como la policía, el judicial, y el ejecutivo, estos tres grupos convergen en la actividad institucionalizada del sistema. Zaffaroni menciona que dentro del sistema penal no pueden quedar excluidos los legisladores ni el público junto a los medios masivos que juegan un rol importante en el sistema.Entre los discursos que el autor considera están:El discurso jurídico: se basa en el retribucionismo, es decir se considera garantizador, resocializador, desarrolla su propia cultura: paradigmática, legalista reglamentarista, de mero análisis a la letra de la ley, con clara tendencia a la burocratización.El discurso policial: es predominante, moralizante, en base al discurso penitenciario que es considerado terapéutico o de tratamiento, también con tendencia a la burocratización. Establecen una clara manifestación de separación de sus propias funciones como contradicción de discursos y también actitudes. Por consecuencia lo que Zaffaroni llama una ¨ compartimentalización del sistema penal ¨ ; ambos ignoran sus discursos pero proclaman el fin y la función preventiva del sistema penal, la cual seria preventiva tanto especial, como general dando por un lado lugar a la resocialización del penado y por otro advertiría a la sociedad de lo inconveniente del acto.

Cada teoría del Derecho Penal tiene sus propias raíces filosóficas y políticas.Las teorías de la pena suelen clasificarse en absolutas, relativas, y mixtas: La primera sostiene que la pena tiene su justificación en si misma, y no se considera un medio para fines posteriores.La teoría relativa se opone a la anterior teoría, considerando que la pena es un medio para la obtención de futuros objetivos (prevenir). Ésta se subdivide en teorías relativas de la prevención general, y la prevención especial, en la primera Feuerbach sostiene la teoría de la intimidación y la coacción psicológica donde la pena es una amenaza que debe tener la suficiente entidad para generar una coacción psicológica dirigida a los posibles autores y apartarlos del delito. Por otra parte la prevención especial fue sostenida por Roedor, donde

surte sus efectos directamente en el penado, es decir aquel que logro realizar lo que la prevención general quiere evitar. Y por ultimo la tercera teoría parte en particular por la teoría absoluta y cubre sus fallas en la teoría relativa, prevención general mediante la retribución justa.Para concluir este tema es necesario mencionar los limites y relaciones del Derecho Penal para ello mencionaré un ejemplo: el Derecho Penal con el Derecho Constitucional, Esta relación debe ser siempre estrecha, puesto que la CPE o estatuto político de cada Nación constituye la primera manifestación legal de la política penal donde debe incluirse la legislación penal que debe responder a una política coherente con la de la CPE ¨ Sin dejar de lado la supremacía constitucional ¨.

Palabras claves de la unidad:

Delito Sanción - pena Sociedad – conflicto Control social Sistema penal Derecho penal Ley penal Punición - penalidad Coerción Ideología - discursos Saber – Ideología – poder Ciudadano, enemigo, Delincuente persona, individuo, no-personas, Derecho penal del ciudadano coacción, inseguridad, peligrosidad, exclusión, polémica, persona normativa, hombre libertad, dignidad humana.

Actividades y tareas

Derecho Penal IDr. Freddy Ossio O.Unidad I: Control Social, Sistema Penal y Derecho Penal

Cuestionario 1

1. ¿Qué es el control social?

El control social es un sistema o influencia delimitadora de conductas, es decir que tiende a regular el modo de actuar de los individuos, como bien menciona Zaffaroni en esta interacción de individuos existirá conflictos y se establecerá ahí estructuras o grupos de poder que en parte es institucionalizada y por otra difusa, por consecuencia conforme a esta estructura se controla socialmente a los hombres.

2. ¿Qué formas de control social podemos citar?

Como mencionaba anteriormente, el control social es por parte institucionalizada y por otra difusa, es decir que puede ser ejercido a trabes de la familia, la educación la religión, partidos políticos, etc. Como también por el sistema penal la policía, personal penitenciario, jueces, etc. La complejidad de este fenómeno determinara el tipo de sociedad, entonces no podemos basarnos puramente en la ley penal sino también es necesario analizar las estructuras autoritarias o no como mencione previamente.

3. ¿Cuántas formas de resolver un conflicto tenemos en la sociedad y cualEs la que prevalece?

Dentro del control social institucionalizado o formalizado existe una forma punitiva que no se reduce a lo formalmente punitivo (sistema penal) sino que hay otro tipo de control social que en la practica pese al discurso no punitivo actúa punitivamente, ocurre con la psiquiatría entre otros, como Zaffaroni describe el control social opera por medio de institucionalización de personas como el manicomnio o asilos revelando una posibilidad de punición real. Por consecuencia tenemos dos formas de resolver los conflictos el punitivo (realmente punitivo) y el no punitivo.Zaffaroni establece que el derecho penal ocupa solo un lugar limitado por tanto no prevalece pese a ser innegable su importancia no es absoluta como se pretende en realidad.

COMENTARIO.- difiero con Zaffaroni en la postura de que el derecho penal no prevalece como se pretende en función a la solución de conflictos, sin ir mas allá estoy inclinada hacia el derecho penal de mínima intervención, donde la sociedad deduce que el derecho penal lo resolverá todo incluso interviniendo en ámbitos que no le corresponden violando así el principio de ultima ratio, es ahí que la realidad social juega un papel importante, ya que esta es la que inicia exigencias al derecho penal, cuestionando así su eficiencia.

4. ¿Qué se entiende por manipulación ideológica según Zaffaroni?

Entiende que la afectación o conveniencia que genera el poder en base a las creencias adoptadas por otros las utiliza, desecha o tergiversa a su antojo, generando disputas entre los autores o impresiones superficiales que buscan proporcionar argumentos de justificación al poder.

5. ¿Cual es la relación entre los Derechos Humanos y el Control Social?

Durante años existió un forma de control social talvez mas o menos brusca o menos garantista, que en definitiva se orientaba al derecho natural, por entonces es notable que no existía obstáculos formales ni otro tipo de orientaciones. Por ende gracias a la declaración Universal de los Derechos Humanos se estableció un límite a los derechos naturales en base a una ideología práctica.Por lo tanto los DDHH configuran el limite positivizado que la conciencia jurídica pretende imponer a las ideologías que rigen el control social.

6. ¿Cuál es la relación entre Control Social y Poder?

El control social será diferente en cada sociedad o país, es ahí donde en cada uno de ellos el poder condicionara, generara, fomentara o será atraído por versiones de la realidad. Zaffaroni acopla también el gran conjunto de ideas que abarca el saber, o las ideologías científicas que en definitiva están totalmente manipuladasPor el mismo poder.

7. ¿Cual es la relación entre Control Social y el Derecho Penal?

Hallo la relación específicamente en que ambos tratan de delimitar las conductas en la sociedad, sobre todo aquellas que la perjudican y son indeseables, claro que ambas cumplen sus funciones con mecanismos distintos, el Derecho Penal cuenta con una duplicidad, como Zaffaroni menciona; es decir que goza de legislación penal y la interpretación de la misma. Previamente se expuso las formas de control social, donde dentro de lo institucionalizado como el derecho Penal el control social intenta resolver los conflictos mediante la imposición de limites en la forma de actuar de los hombres, que pude ser no punitivo o realmente punitivo donde formalmente se encuentra el sistema penal.

8. ¿Qué se entiende por Sistema penal?

El Sistema Penal es el control social punitivo institucionalizado que en la práctica se inicia desde que se genera o existe la sospecha que se genere un delito hasta que se impone y ejecuta una pena.

9. ¿Que sectores tiene el Sistema Penal?

En el Sistema Penal podemos enfocar segmentos básicos: como la policía, el judicial, y el ejecutivo, estos tres grupos convergen en la actividad institucionalizada del sistema. Zaffaroni menciona que dentro del sistema penal no pueden quedar excluidos los legisladores ni el público junto a los medios masivos que juegan un rol importante en el sistema.

10. ¿Cuáles son los discursos de cada uno de los sectores del SistemaPenal?

El discurso jurídico: se basa en el retribucionismo, es decir se considera garantizador, resocializador, desarrolla su propia cultura: paradigmática, legalista reglamentarista, de mero análisis a la letra de la ley, con clara tendencia a la burocratización.El discurso policial: es predominante, moralizante, en base al discurso penitenciario que es considerado terapéutico o de tratamiento, también con tendencia a la burocratización. Establecen una clara manifestación de separación de sus propias funciones como contradicción de discursos y también actitudes. Por consecuencia lo que Zaffaroni llama una ¨ compartimentalización del sistema penal ¨; ignoran sus discursos pero proclaman el fin y la función preventiva del sistema penal, la cual seria preventiva tanto especial, como general dando por un lado lugar a la resocialización del penado y por otro advertiría a la sociedad de lo inconveniente del acto.

11. ¿Que es el Derecho Penal según Zaffaroni?

Es el conjunto de leyes que traducen normas que pretenden tutelar bienes jurídicos y que precisan el alcance de su tutela, cuya violación es el delito y aspira a que tenga consecuencia una coerción jurídica particularmente grave que procura evitar la comisión de nuevos delitos por el autor, concluye mencionando que es el sistema de comprensión o de interpretación de la legislación penal.

12. ¿Qué es lo que diferencia al Derecho Penal de otras ramas delDerecho?

El Derecho Penal procura tutelar bienes jurídicos contra ataques que los afecten y lesionen con esto la seguridad jurídica, el Derecho penal no puede ser más que una rama del Derecho publico, es decir de un derecho en que interviene directamente el Estado como persona de Derecho publico.

13. Explique brevemente cada una de las teorías de las penas.

Dado que la pena es lo que caracteriza al Derecho Penal cada teoría de la misma tiene sus propias raíces filosóficas y políticas.Las teorías de la pena suelen clasificarse en absolutas, relativas, y mixtas:

La teoría absoluta: sostiene que la pena tiene su justificación en si misma, y no se considera un medio para fines posteriores.

La teoria relativa: se opone a la anterior teoría, considerando que la pena es un medio para la obtención de futuros objetivos (prevenir). Ésta se subdivide en teorías relativas de la prevención general, y la prevención especial, en la primera Feuerbach sostiene la teoría de la intimidación y la coacción psicológica donde la pena es una amenaza que debe tener la suficiente entidad para generar una coacción psicológica dirigida a los posibles autores y apartarlos del delito. Por otra parte la prevención especial fue sostenida por Roedor, donde surte sus efectos directamente en el penado, es decir aquel que logro realizar lo que la prevención general quiere evitar.

La teoría mixta; parte en particular por la teoría absoluta y cubre sus fallas en la teoría relativa, prevención general mediante la retribución justa.

14. Resalte los límites y las relaciones más relevantes del Derecho penalcon otras disciplinasMencionaré tres relaciones que considero son las mas relevantes:

DERECHO PENAL Y DERECHO CONSITUCIONAL:

Esta relación debe ser siempre estrecha, puesto que la CPE o estatuto político de cada Nación constituye la primera manifestación legal de la política penal donde debe incluirse la legislación penal que debe responder a una política coherente con la de la CPE ¨ Sin dejar de lado la supremacía constitucional ¨.

DERECHO PENAL Y DERECHOS HUMANOS:

Si bien existe principios penales que emergen de la CPE, se explicitan con mayor claridad en los instrumentos internacionales de los DDHH.El saber penal importa proyectar jurisprudencia y es inconcebible para el Riesgo de Sanciones, que se proyecten soluciones a los conflictos que sean antijuristas y que como consecuencia de su antijuricidad pueden aparejar sanciones que recaigan sobre la totalidad de los habitantes de la Nación.

DERECHO PENAL Y DERECHO PROCESAL PENAL:

Su vinculación es intima, puesto que el derecho penal procesal regula la forma en que se realiza el Derecho Penal, se habla del Derecho penal de Fondo y Derecho penal de forma.El Derecho procesal penal pone el funcionamiento de la acción penal cuando media la apariencia de delito. La sanción penal es la pena y la procesal penal la nulidad, cuando en el derecho penal no puede penarse una conducta se procede a la absolución, y en el derecho procesal penal no puede ejercerse la acción por un delito no hay proceso.

CONTROL SOCIAL

SISTEMA PENAL

DERECHO PENAL

Tutela bienes jurídicos

Sistema de comprensión

Interpretación de la legislación penal

Rama del Derecho publico

Influencia delimitadora de conductas

Sociedad - conflictos

Centralización - marginación

Estructuras o grupos de poder

1. Difuso

2. Institucionalizado

No punitivo

Punitivo. (Realmente)

Formalmente no punitivo o con

discurso no punitivo

Formalmente punitivo o con discurso

punitivo SISTEMA PENAL

Control social punitivo institucionalizado

Sospecha de delito – ejecución de pena

Sectores

Policía

Segmentos básicos

Judicial

Ejecutivo

Discurso jurídico

Discurso policial

Discurso penitenciario

Compartimentalización del sistema penal

Proclaman el fin y la función preventiva

Especial

General

Pena (raíces filosóficas – políticas)

Absoluta

Teorías

Relativa

Mixta

Limites y relacione

s c

2. MAPA CONCEPTUAL.-

Síntesis y opinión de la lectura:

Reflexiones sobre la pena de Carlos Parma

Inicialmente se debe atender el deber ser y el fin que considera la pena, esta establecido que existen diversas y diferentes teorías que apoyan o desacreditan lo que globalmente es la pena. Consideremos que la sociedad naturalmente tiene conflictos es ahí donde el mal uso de la libertad y las conductas indeseables deben ser reguladas y en lo posible erradicadas, esta exigencia cotidianamente parte de la misma sociedad, cuestionando la eficiencia del Derecho o de las normas penales que finalmente si existen es porque el hombre intenta de alguna manera solucionar este mal.

Quisiera dar mas relevancia a la pena privativa de libertad, es ahí donde mas se cuestiona si el reo que cumplió su sanción puede encaminarse en la sociedad con otra actitud o con otro comportamiento, me refiero a la resocialización que supuestamente debe reflejar después de su sanción, en base a la corrección de su conducta. Evidentemente no considero que esto pueda asegurarse manipulando la libertad del individuo y mucho menos con ese encierro donde el ambiente en el que se desenvuelve por ese tiempo verdaderamente no es favorable para que un individuo mejore su comportamiento y que posteriormente su actuar no sea dañino para la sociedad. Talvez la pena no considera realmente que mas que un bien a futuro es totalmente lo contrario, no solo establece un deterioro en su persona, sino que afecta mas allá de todo aquello que es su núcleo familiar y social y así se le hará mas difícil insertarse en la sociedad, y nada ni nadie asegura que esto lo lleve o no a reincidir por diversos factores, es ahí donde la prevención especial se convertiría en negativa. Si bien se menciona que todo ello intimida a la sociedad y no la induce a que actúen de la misma forma, ésta esta más preocupada de que un mal comportamiento debe ser castigado y punto; pero en su realidad observa que al contrario, se ve mas rodeada de inseguridad y peligro. Lo que se establece en la lectura que un ¨ mal se pague con otro mal ¨. Sabemos que penas mas duras no solucionan nada y considero que tampoco penas mas humanas y justas el fin de esta siempre será cuestionado, creo que lo ideal es ver que la pena es eficiente en la productividad y desarrollo de cada sector, es decir si la privación de libertad deteriora aun mas al individuo, haremos que éste que delinquió produzca sin ningún beneficio propio sino para su sociedad con quien esta en deuda. Esto se puede lograr con más trabajos gratuitos a favor de su comunidad, la medición, la prisión discontinua, etc. Penas menos drásticas, y mas productivas considero que seria lo ideal, el individuo que pase por el proceso de sanción enfocará clara e individualmente si el fin de la resocialización, rehabilitación que incluye la pena es o no establecido en su persona cuando corrija su actitud.

Análisis y reflexión sobre losDiscursos del sistema penal

El discurso jurídico: se basa en el retribucionismo, es decir se considera garantizador, resocializador, desarrolla su propia cultura: paradigmática, legalista reglamentarista, de mero análisis a la letra de la ley, con clara tendencia a la burocratización.El discurso policial: es predominante, moralizante, en base al discurso penitenciario que es considerado terapéutico o de tratamiento, también con tendencia a la burocratización. Establecen una clara manifestación de separación de sus propias funciones como contradicción de discursos y también actitudes. Por consecuencia lo que Zaffaroni llama una ¨ compartimentalización del sistema penal ¨; ignoran sus discursos pero proclaman el fin y la función preventiva del sistema penal, la cual seria preventiva tanto especial, como general dando por un lado lugar a la resocialización del penado y por otro advertiría a la sociedad de lo inconveniente del acto.

Análisis y reflexión de La teoría de la pena

El Estado dispone de un medio principal como reacción frente al delito, ésta es la pena en sentido de restricción de derechos del responsable, tal característica según Zaffaroni es la original del Derecho Penal. El orden jurídico prevé además las "medidas de seguridad" destinadas a disminuir situaciones respecto de las cuales el uso de las penas no resulta loable. De manera que el sistema de reacciones penales se integra con dos clases de instrumentos; penas y medidas de seguridad.

para explicar estos remedios incluidos en la legislación penal se establecen diversas teorías que parten de puntos de vista retributivos o preventivos, puros o mixtos que se encargan de fundamentar de diverso modo y de explicar los presupuestos que condicionan el ejercicio del "ius puniendi" y la finalidad perseguida por el Estado con la incriminación penal.

Están para iniciar las Teorías absolutas de la pena aquellas que sostienen que la pena halla su justificación en sí misma, sin que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores.

Kant con su teoría de la justa retribución la pena "debe ser" aun cuando el estado y la sociedad ya no existan, y Hegel cuya fundamentación de la pena pública, fue la base que permitió la sistematización de la teoría del delito concibe al delito como al negación del derecho, y a la pena, como la negación de la negación, como anulación del delito, como reestablecimiento del derecho, entiende que la superación del delito es el castigo. En coincidencia con Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevención, como el mejoramiento y la

intimidación, como fines de la pena. Entonces es clara la oponibilidad que existe con las teorías relativas, (que menciona Zaffaroni) la cual se subdivide en premención general y prevención especial.

Esta concepción recibe su característica de "absoluta" debido a que ve el sentido de la pena no en un proceso de alguna finalidad social útil, sino, sostiene que este sentido radica en que la culpabilidad del autor sea compensada mediante la imposición de un mal penal, o sea que agota todo el fin de la pena en la retribución misma, explicada por Kant como un imperativo categórico emergente de la idea de justicia y fundamentada dialécticamente por Hegel como la negación de la negación del Derecho. Así, niega una concepción del castigo que se fundamente en razones de utilidad social que ilícitamente convierta al hombre en un "medio" instrumental en beneficio de la sociedad ya que tanto para Binding como para todos los defensores de la teoría de la retribución, las concepciones preventivas resultan incompatibles con la dignidad humana porque sólo cabe motivar con el castigo a los animales, respecto de los seres humanos la única motivación admisible es la que surge de la propia norma, concebida como una orden cuya existencia es independiente de la sanción. El mal de la pena esta justificado por el mal del delito, es concebido como un mal que debe sufrir el delincuente para compensar el mal causado con su comportamiento, pensamiento que reconoce la Ley. Ella niega o aniquila al delito, restableciendo el derecho lesionado, se impone al delito aunque resulte innecesaria para el bien de la sociedad, aunque no se logre un efecto intimidatorio ni exista riesgo alguno de reincidencia debe igualmente aplicarse. Esto no significa que las teorías retribucionistas no asignen función alguna a la pena: por una u otra vía le atribuyen la función de realización de justicia.

El sistema se basa en el libre albedrío siendo culpable aquél sujeto que pudiendo motivarse en el respeto de la norma optó por la opción contraria y delinquió.(el haber podido obrar de otro modo) es el criterio generalmente aceptado sobre el cual se fundamenta el juicio de culpabilidad.

La medida de la pena depende de la gravedad del hecho realizado y el grado de culpabilidad del autor, estableciéndose así un criterio de proporcionalidad entre el delito y la pena.

En relación al fundamento y límite del "ius puniendi", encuentro algunas deficiencias a ésta teoría - Si bien fundamenta el "para que" del castigo, no explica ¿cuándo? el Estado debe hacerlo, o cuando debe intervenir.- No fija un límite en cuanto al contenido de la autoridad penal estatal.- Presupone la necesidad de la pena que debería en realidad justificar; llevada al extremo concluiría en que debe castigarse al delincuente aunque ello no resulte necesario en el caso concreto.

Imposibilidad de verificar el libre albedrío:- Presupone el libre albedrío o libertad de voluntad respecto de lo cual se

sostiene que es irracional fundamentar el derecho del Estado a imponer penas en la existencia de una culpabilidad basada en él debido a que la libertad de voluntad del autor no es efectivamente demostrable.

La retribución como pago del mal con el mal. La racionalización de la venganza- El pago o la devolución de un mal corresponden al impulso de venganza humano. La afirmación de que con la pena se ejerce una retribución cierta solamente puede justificarse en la medida en que ella impide los actos de justicia por propia mano.- Se entiende que el criterio retributivo no puede ser absoluto debido a que resulta evidente que no toda culpabilidad debe ser castigada ya que la pena, en el caso concreto, puede producir efectos contraproducentes (como mencionaba, no explica ¿cuándo? el Estado debe aplicar la pena). Considero también que se viola el principio de ultima ratio.- La idea de retribución compensadora es vulnerable debido a que la pena no borra el mal causado por el delito sino que en realidad añade un segundo mal.

El Derecho penal contemporáneo no ha evolucionado hacia un abandono total de los puntos de vista retributivos debido a la fragilidad de las teorías preventivas propuestas como alternativas. la concepción retributiva, da más fuerza a la sensación de que el abandono de dichas teorías produciría inseguridad jurídica.Además, debe concederse a esta teoría la virtud de haber concebido a la pena como una reacción proporcional al delito cometido, estableciendo un límite a la pretensión punitiva estatal.

Entre una mas de las teorías de la pena esta la Teoría relativa, o teorías preventivas renuncian a ofrecer fundamentos éticos a la pena, entendida como un medio para la obtención de ulteriores objetivos, como un instrumento de motivación, un remedio para impedir el delito. Para explicar su utilidad, en relación a la prevención de la criminalidad, se busca apoyo científico. Dentro de su división se encuentra la:

Teorías de la prevención especial:Es la posición extrema contraria a la teoría de la retribución.Según éste punto de vista preventivo-especial, el fin de la pena es disuadir al autor de futuros hechos punibles, es decir, evitar las reincidencias y sólo es indispensable aquella pena que se necesite para lograrlo, se procurará readaptar al autor mediante tratamientos de resocialización . Así, la necesidad de prevención especial es la que legitima la pena, según Von Liszt; "sólo la pena necesaria es justa". Se habla de "relativa" porque su finalidad está referida a la "evitación del delito". La prevención especial no quiere retribuir el hecho pasado, no mira el pasado, sino que ve la justificación de la pena en que debe prevenir nuevos delitos del autor. Niega que la culpabilidad pueda ser fundamento y medida de la pena.

Considero correcto y apropiado el análisis de Von Liszt que se dedicó a clasificar delincuentes considerando que la eficacia de la incriminación exige

que ella se adapte a cada sujeto, procurando corregir, o intimidar, según la personalidad de cada individuo sobre el que la pena deba cumplir su función preventiva, de modo que para dicho autor la prevención especial actúa de tres maneras:

a. Corrigiendo al corregible: resocializacion b. Intimidando al intimidable c. Haciendo inofensivos a quienes no son corregibles ni intimidables.

Entre las deficiencias de esta teoría:En cuanto al fundamento y límites del "ius puniendi".- El ideal de corrección explica el fin que persigue la pena pero no contiene ninguna justificación del "ius puniendi". - No sirve para fundamentar la conminación de penas, sino en todo caso, para fundamentar la aplicación y ejecución de penas.- No posibilitan una delimitación del ius puniendi en cuanto a su contenido.- Pueden crear el riesgo de fundamentar el Derecho Penal contra los inadaptados –enemigos políticos- o los asociales –mendigos, vagabundos, prostitutas, etc.Resulta válido cuestionar el derecho del Estado a someter a tratamiento contra su voluntad a una persona, especialmente si es adulta, porque puede traducirse en una manipulación de la personalidad para obligarla a dejar de ser lo que quiere. La imposición coactiva de un proceso de resocialización entra en contradicción con la idea de un estado de derecho que exige pluralismo. Así, el fin de resocialización será de tan poca precisión que podría ampliar incontroladamente el poder del Estado en el campo del Derecho Penal. Incluso creo que debería perseguirse un tratamiento hasta que se dé la definitiva corrección, aún a riesgo de que la duración sea indefinida.

Sobre la necesidad de la pena.- En aquellos supuestos en que resulte posible determinar la falta de necesidad de prevención especial la única conclusión viable seria la impunidad, o sea;*delincuentes primarios y ocasionales: Porque no manifiestan peligro de volver a delinquir.*delitos graves: en ciertos casos no hay peligro de repetición*delitos cometidos en situaciones excepcionales: porque casi con seguridad no se volverán a repetir.*delincuentes habituales: a veces no hay posibilidad de resociabilizarlos.*delincuentes por convicción: se dificulta la resocialización debido a que para que la misma resulte viable es indispensable la colaboración del delincuente no podría aplicársele por la fuerza.- En el ámbito de individualización de la pena, surgen nuevas objeciones por la imposibilidad de predecir los efectos del tratamiento (si la pena se prolonga hasta que el tratamiento tenga éxito, el condenado queda a merced de la intervención estatal).

Ilegitimidad de la resocialización coactiva:- El Estado o la sociedad no tienen derecho alguno que les permita readaptar a según las reglas socialmente impuestas, en forma coactiva, al autor de un

delito determinado.- No se puede, además, agotar el sentido de la pena en la readaptación social del condenado y el propósito de evitar la reincidencia.

Entre la subdivisión que establece ésta Teoria incluye por ultimo las Teorías de la prevención general:concibe a al pena como una amenaza que por medio de las leyes se dirige a toda la colectividad con el fin de limitar al peligro derivado de la delincuencia latente en su seno. Esta coacción formulada en abstracto se concretiza en la sentencia, cuando el juez refuerza la prevención general al condenar al autor debido a que por éste acto está anunciando a los demás lo que les ocurrirá si realizan idéntica conducta (por eso, la lógica de éste criterio exige que las penas sean cumplidas, de lo contrario, el fin intimidatorio se ve afectado). En concordancia con Fouerbach; La ejecución de la pena tiene lugar "para que...la amenaza de la ley sea una verdadera amenaza".Esta teoría parece presentar la ventaja de no tener que recurrir al criterio clásico de la culpabilidad sino al de motivabiliadad del autor. Así, el tipo penal consiste en la descripción de la conducta prohibida y su fin es motivar (mediante la amenaza con una pena) para que esa conducta no se realice.

Teoría de la prevención general positiva:

Por una parte, puede manifestarse por la vía de la intimidación a los posibles delincuentes (prevención general negativa), y, por la otra, como prevalecimiento o afirmación del derecho a los ojos de la colectividad. Así se adjudica a la pena ya un fin de conservación del orden, o de conservación del derecho, o para fortalecer la validez de las normas jurídicas en la conciencia de la generalidad.

Algunas objeciones y deficiencias de la teoría de la prevención generalEn cuanto al fundamento del "ius puniendi"- Esta formulación encierra el peligro de su íntima debilidad para fundamentar cuándo es legítimo que el Estado use la pena, deja sin resolver la pregunta siguiente; ¿frente a qué supuestos tiene el Estado la facultad de intimidar?. Ello explica su tendencia a favorecer el "terror penal"

- Tampoco aporta datos acerca de ¿cuáles son los comportamientos esperados y cuáles los indeseables?.

En cuanto al límite del "ius puniendi"- Podría terminar en una tendencia al terror estatal porque podría conducir a un Derecho Penal más ocupado por su propia eficacia que por servir a todos los ciudadanos.- No es posible determinar cual es el énfasis punitivo que es necesario aplicar al delincuente para lograr el efecto intimidatorio en la sociedad..

Indemostrabilidad de la coacción sicológica- Es muy difícil verificar cual es el efecto preventivo general de la pena. La idea

de que la intensidad de la amenaza es proporcional al efecto preventivo resulta dudosa.

Utilización del delincuente para amedrentar a otros hombres.- Es impugnable en sí mismo un criterio que utiliza al hombre de esa forma ya que no se lo castiga por su acción sino por comportamientos que se supone que otros hombres pueden realizar, asumiendo sentido la objeción kantiana a que lo seres humanos sean manejados como instrumentos para prevenir las intenciones de otros.

Como ultimo análisis de ésta teoría se incluyen las Teorías mixtas o de la unión:

La polémica entre teorías absolutas y relativas de la pena evidencia que existe más de un fin de la pena ya que ninguna de las mencionadas concepciones agota el fundamento para su explicación. De allí se derivan teorías de la unión que procuran articular una síntesis entre las doctrinas en pugna. Surgen así teorías pluridimensionales de la pena que son una combinación de fines preventivos y retributivos e intentan configurar un sistema que recoja los efectos más positivos d cada una de las concepciones puras hasta aquí analizadas.Comúnmente las teorías mixtas le asignan al Derecho Penal la función de protección a la sociedad, sin embargo, tal función no reviste iguales características en todas las teorías. Pueden reconocerse dos grupos de fundamentaciones:

a. Aquellas que postulan que la protección de la sociedad debe basarse en la retribución justa y que los fines de la prevención sólo juegan un papel complementario dentro del marco de la retribución.

b. Las que sostienen que fundamento de la pena es la defensa de la sociedad, y a la retribución corresponde la función de límite máximo de las exigencias de la prevención, impidiendo que conduzcan a una pena superior a la merecida por el hecho cometido.

En ambos casos, la protección de la sociedad es entendida en el sentido de protección de bienes jurídicos y las advertencias penales se justifican sólo, y siempre, por la necesidad de protección de bienes jurídicos.

Se sostiene que el criterio unificador se concreta en la afirmación de que cada concepción tiene influencia diversa según el momento en que se la considere. En resumen la pena sirve a finalidades de prevención especial y general. Es limitada en su monto mediante la medida de la culpabilidad, pero puede no alcanzar esta medida, en tanto esto sea necesario para las necesidades de prevención especial y no se opongan a ello requisitos mínimos de prevención general.

  Análisis y reflexión sobre el Derecho Penal autoritario

 Como Muñoz conde enfatiza «cuando hablamos del “nuevo Derecho penal autoritario” nos estamos refiriendo a un Derecho penal más autoritario de lo normal; de un Derecho penal que se ha colado de rondón, “por la puerta falsa” de un ordenamiento jurídico, cuyos parámetros constitucionales habían reconocido derechos humanos fundamentales».

Junto a esto están incluidas también las garantías, que al menos formalmente, sirven de barrera inaccesible al poder punitivo del Estado. Este Derecho penal, que algunos han llamado, “Derecho penal de enemigos”.Quisiera puntualizar previamente para este análisis que esa distinción o selectividad que se establece como una “relación amigo-enemigo” (elaboradapor Carl Schmitt), se considera que contribuye a una mayorHomogeneidad social, condición necesaria de la democracia, pero a través de la eliminación del enemigo, como definimos en clases, el enemigo es aquel que decidió volitivamente apartarse del Derecho, es decir el delincuente (el extraño a la comunidad), el vagabundo, la prostituta, los alcohólicos, los degenerados anímicos y corporales, el pobre, entre otros. Por lo tanto su máximo objetivo será erradicarlos para que exista cierta uniformidad en la sociedad, por ende “La homogeneidad que implica la relación amigo-enemigo es, absolutamente, discriminatoria y excluyente”.

Excluyente en el sentido de que se esta tratando de dividir a la sociedad, utilizando un derecho penal para la generalidad, y otro derecho penal para los enemigos de esta generalidad, por consecuencia prevalece la seguridad en deterioro de las garantías constitucionales dando lugar a un Derecho Penal autoritario propio de un Estado policial, donde solo podrá legitimarse como Derecho Penal de emergencia.Entonces como Jakobs menciona este derecho penal es propio de una guerra abierta contra la delincuencia por ende como cualquier guerra esta permitido toda suerte de abusos y extralimitaciones con tal de ganarla, personalmente no considero posible este objetivo que se implanta dado que se estaría jugando con las garantías propias del ser humano y monopolizando las libertades de personas que en su caso tienen o no que ser castigadas, y hasta consideradas no personas; creo que se esta dejando de lado valores inmediatos, como también nos estamos saliendo del marco de cada realidad social, en ella por ejemplo existe necesidad económica que lleva a la pobreza, un vagabundo en la sociedad si bien puede ser peligroso dado a su búsqueda de sobre vivencia puede o no quebrantar la ley, pude o no dañar un bien juridico, pero lo que el derecho penal del enemigo hace es seleccionarlo anticipadamente dentro del marco extremo de delincuente que por su modo de vida y condición social es considerado no persona, delincuente o un verdadero extraño de la comunidad, considero que es un discurso sumamente discriminador desde este punto de vista.Es ahí donde el derecho penal pasa de ser una reacción de la sociedad ante el hecho de uno de sus miembros a ser una reacción contra un enemigo. Es claro que un estado como tal autoritario es un estado que no habla con sus ciudadanos sino que amenaza a sus enemigos.