unidad 6. normatividadvirtual.umng.edu.co/.../auditoria_forense/unidad_6/dm.pdf · 2016-10-26 ·...

FACULTADDEESTUDIOSADISTANCIA

UNIDAD 6. NORMATIVIDAD

Normatividad.


Tabla de contenido

UNIDAD6.Normatividad..................................................................................................1Tabladecontenido...................................................................................................................2Introducción.............................................................................................................................3Objetivos..................................................................................................................................3

Objetivogeneral..........................................................................................................................3Objetivosespecíficos...................................................................................................................3

6.1Fundamentolegal...............................................................................................................46.1.1Certificacionesyacreditacionesdelauditorforense..........................................................66.1.2.Crimenorganizado.............................................................................................................76.1.3Organizacionescriminales..................................................................................................86.1.4Elcrimendecuelloblancoocriminalejecutivo.................................................................86.1.5Perfilpsicológicodelcriminaldecuelloblanco..................................................................9

6.2Procedimientosparalaelaboracióndelaauditoríaforense................................................96.2.1Etapasdeaplicacióndelaauditoríaforense...................................................................106.2.2.Fasesdelaauditoríaforense...........................................................................................106.2.3Controldecalidaddelprocesodeauditoría.....................................................................126.2.4Laauditoríaforenseenlosexpedientes...........................................................................136.2.5Investigaciónforense........................................................................................................146.2.6.Recopilacióndepruebasyevidencias.............................................................................146.2.7Procesodeformacióndeunjuicio...................................................................................156.2.8Tiposdeafirmacionesquecontienenlosestadoscontables...........................................156.2.9Métodológicodeconocimientoyevidenciaenauditoría...............................................166.2.10.Elsistemajudicialacusatorio.........................................................................................166.2.11Eltestigoenelprocesojudicialacusatorio.....................................................................176.2.12Elauditorforensecomo“testigoexperto”enlacorte...................................................176.2.13Otrosprofesionalessolicitadoscomo“testigosexpertos”enlacorte...........................19

6.3Cadenadecustodia...........................................................................................................206.3.1.Cadenadecustodia.........................................................................................................216.3.2.Pruebamaterialoevidenciafísica...................................................................................216.3.3.Importanciadelaevidenciafísica....................................................................................226.3.4.Conservacióndelasespeciesrecogidaseincautadas.....................................................226.3.5.Reglasgenerales..............................................................................................................246.3.6.Consideracionesgenerales..............................................................................................246.3.7.Fasesypasosoeslabonesdelacadenadecustodia.......................................................286.3.8SistemaPenalAcusatorio.................................................................................................30

6.4Laauditoríaforenseenelprocesotributario.....................................................................346.5LeyAntiterrorismo.............................................................................................................376.6LeySarbanes-Oxley..........................................................................................................436.7CuarentarecomendacionesdelGrupodeAcciónFinancieraInternacional(GAFI)..............45Resumen.................................................................................................................................47Bibliografía..............................................................................................................................48

Referenciasweb........................................................................................................................48


Introducción

La auditoría forense, ante la existencia de supuestos actos dolosos o fraudulentos,

impone laaplicaciónde técnicas,procedimientosespecíficosoalternativosynormas

de auditoría, generalmente aceptadas, que permiten obtener evidencia de apoyo al

poder judicial. Por lo tanto, es muy importante conocer las normas nacionales e

internacionalespromulgadasparalucharcontralosdistintosdelitos.

No sólo en procesos en curso sino en la etapa previa, el contador público actúa

realizando investigaciones y cálculos que permiten determinar la existencia de un

delitoysucuantía,paradefinirsisejustificaeliniciodeunprocesopenal.

Objetivos

Objetivo general

Conocerlasnormaslegalesestablecidasparaelcastigodeldelitodelavadodeactivos,

al igual que algunos casos que han dado lugar a leyes internacionales como la Ley

Sarbanes-Oxleyyotras,quehanpermitidoestablecernormascolombianasdirigidas

alcastigodeestaclasededelitos.

Objetivos específicos

• Aplicarelfundamentolegaldelasdistintasleyesynormasparalaprevención

deldelito.

• Entenderelprocesodecadenadecustodia.

• Comprenderenquéconsisteelsistemapenalacusatorio.• Conocercómoactúalaauditoríaforenseenelprocesotributario.• ReconocerqueeslaLeyUSAPatriotyVictoryAct.• ConocerlaLeySarbanes-Oxley.• IdentificarlascuarentarecomendacionesestablecidasporelGAFI.


6.1 Fundamento legal

Laauditoría forensenosóloestá limitadaa loshechosdecorrupciónadministrativa,

tambiénelprofesionalforenseesllamadoaparticiparenactividadesrelacionadascon

investigacionessobre:

• Crímenesfiscales.

• Crimencorporativoyfraude.

• Lavadodedineroyterrorismo.

• Discrepanciasentresociosoaccionistas.

• Siniestrosasegurados.

• Disputasconyugales,divorcios.

• Pérdidaseconómicasenlosnegocios.

Sobre este tema, la actitud de los contadores y auditores ha generado un gran giro,

especialmente, al comprender cómo su labor facilita el apoyo a las investigaciones

judiciales,quemedianteevidenciascontablesaclarandiferentesdisputaslegales.

La experiencia muestra que para complementar los conocimientos del contador y

auditor habitual y formarlo como auditor forense, se deben incluir aspectos de

investigación legal y formación jurídica, con énfasis en la recolección de pruebas y

evidencias, ya que sus habilidades en el manejo de evaluación de control interno y

procedimientosdeauditoría,lodestacancomounprofesionaldealtaidoneidad.

Campos de acción

La auditoría forense sepuedeaplicar, tantoenel sectorpúblico comoenelprivado.

Paraelcasodelosprofesionalesconperfildecontadorespúblicos,sepuedendestacar:

• Disputascomerciales.

• Reclamosporrompimientodecontratos.

• Disputasporcomprayventadecompañías.

• Reclamospordeterminacióndeutilidades.

• Reclamosporrompimientodegarantías.

• Disputasporcontratosdeconstrucción.

• Disputasporpropiedadintelectual.

• Disputasporcostosdeproyectos.

Reclamacionesdeseguros

• Reclamospordevolucióndeproductosdefectuosos.

• Reclamospordestruccióndepropiedades.


• Reclamospororganizacionesyprocesoscomplejos.

• Verificacióndesupuestosreclamos.

Negligenciaprofesional

• Cuantificacióndepérdidascausadaspornegligencia.

• Cubre todas las profesiones incluyendo: contaduría, medicina, derecho

ingeniería.

• Evidenciadeexpertosennormasdeauditoriaydecontabilidad.

• Asesoríaademandantesyacusados.

Valoración

Elauditorforensepuededeterminarlavaloraciónde:

• Marcas.

• Propiedadintelectual.

• Valoracionesdeaccionesynegociosengeneral, incluyendo lascompañíasde

Internet.

Peritajes

La actuación como perito, dado su especial conocimiento y experiencia en términos

contables, cubre no sólo los procesos ante la justicia ordinaria, sino los que se

adelantanantelasautoridadestributarias.

Estos no son los únicos campos de acción de la auditoría forense. Cada día se

descubren nuevos campos de trabajo donde los auditores forenses pueden

desempeñarse, pero también depende de la administración de las empresas

determinarelcosto/beneficioderealizarunaauditoríaforense.

Laadministracióndelaempresatienelaresponsabilidaddeprevenirlaocurrenciade

irregularidadesqueconllevenadesvirtuarlainformaciónfinancieraqueserepresenta,

finalmente,en formadeestados financieros.Estoconducea instituirunambientede

control diseñado para identificar y erradicar de manera efectiva cualquier acto

fraudulento que pueda suceder y que traiga como consecuencia la presentación de

informaciónfinancierainexacta.

Entansolo10años,laAsociacióndeExaminadoresdeFraude,consedeenlosEstados

Unidos, paso de 7.000 a 25.000 asociados y cerca de 11.700 son contadores o

auditores.

Realmente se está frente a un nuevo campo de acción, del cual los profesionales de

contaduríapuedenapoyarseparaconvertirseenverdaderoscustodiosdelbiensocialy

unacontrahacíaelfraude,lacorrupciónyelterrorismo.


6.1.1 Certificaciones y acreditaciones del auditor forense

Unauditorforense,parapoderejercersufunción,debeestarcertificadoyacreditado,

además,decalificadoparaelprocedimientoqueleseaasignado.Sisusfuncionessona

nivel de investigación forense y su auditoría será cuestionada en una corte, deberá

estarcertificadoporlacorteoporelsistemajudicialdelascortes.

En la mayoría de los países del mundo, el sistema judicial es manejado

independientemente del sistema ejecutivo y del sistema legislativo. Es una rama del

poderqueejecutayhacecumplirlaley,atravésdesusdiferentesestamentoscomolo

sonloscuerposdeinvestigaciónjudicial,lapolicíauniformadaylosjuzgadoscivilesy

penales,además,deloscentrospunitivoscomolascárceles.

EnelcasodelosEstadosUnidos,esunpocomáscomplejoelsistema,yaquesetienen

dos tipos de leyes, las leyes federales y las leyes estatales. Entiéndase federal como

leyes soberanas de los Estados Unidos, con jurisdicción continental en todos los

estados,incluyendoHawai,Alaska,lasIslasVírgenes,SamoayPuertoRico.

Las leyes estatales, por su parte, tienen jurisdicción únicamente en los estados, por

ejemplo, California. De igual forma, en el sistema de cortes que las hay federales y

estatales.Existentambién institucionesde investigaciónfederalcomoelFBI(Federal

Bureau of Investigations) y estatal como el FDLE (Florida Department of Law

Enforcement). Estos cuerpos de investigación son de tipo secreto y su trabajo es

encubierto.

Elauditor forensedeberáestarcertificadoyacreditadoporestas instituciones,como

por lasagenciasde investigación federal,estataly losdepartamentosdepolicía.Otra

certificaciónyacreditaciónquedeberíaobteneresladelaasociaciónprofesionalenla

cualsedesempeña.

En todos lospaísesexisten lasasociacionesdeprofesionalesqueexpidenuna tarjeta

que acredita que esta colegiado. Por último, una licencia o tarjeta profesional, si la

profesióntienealgúntipoderegulaciónanivelnacionaloprovincial.

En resumen, la certificación y acreditación son el reconocimiento oficial de quien

ostentael títulodeauditor forenseensuespecialidadyconfirmaqueéstehapasado

por todos los cursos que le permiten desempeñar su labor con autoridad, que ha

recibidoelentrenamientobásicoenelsistemajudicialytécnicopericialforense,yque

conoce laresponsabilidad legaldedaruntestimonioparasustentarunapruebaante

unjuezounjurado.

Cabedestacarque los auditores forenses certificadosy registradosen las cortesy el

sistema de investigaciones, deben estar “stand by”, es decir, a la espera de un


procedimiento. No necesariamente son funcionarios a tiempo completo, pero si se

requieredesusservicios,debentenerlaplenadisponibilidadparacumplirconlatarea

asignada.

6.1.2. Crimen organizado

Elcrimenorganizadoesunamodalidaddelictivaqueabarca innumerablesformasde

violarlaley,conlacaracterísticaquequieneslohacensonpersonasuorganizaciones

queformanunaredsupremamentesofisticada,quecomprometeindividuos,empresas,

gobiernos, entidades religiosas, académicas, de salud y de servicios, sin discriminar

absolutamente nada. El crimen organizado, como su nombre lo indica, es tan

organizadoquepenetraresasredesesmuydifícil,puesensuinteriortienensupropia

inteligenciaparaevitarserdetectados.

Operan en diferentes niveles, como en todas las jerarquías. A nivel local, regional,

nacionaleinternacional,sontancomplejasalgunasorganizacionescriminales,quesus

propios“cerebros”pierdenelcontrolynosabennisiquieraelalcanceoladimensión

desuorganización.Porelcontrario,algunasorganizacionescriminalespuedensertan

pequeñas,queoperananivellocalytieneuncontrolestrictodesusactividades,pues

conocenalaperfecciónacadaunodeloshabitantesdesuáreaysabencómomantener

controlados a todos a partir de la intimidación, el chantaje y la extorsión. Por

estadísticas, las más peligrosas organizaciones criminales son las que operan como

“familias”,alestilodelasfamosasmafiassicilianasdeprincipiosdelsigloXX.

Lasorganizacionesdelincuencialessontanpoderosasquemanejaneconomíasmucho

mayores que el presupuesto de varios países de África y Latinoamérica juntos; se

estimaquesemuevenmásde600milmillonesdedólaresanualmenteygranpartede

estedineroentraaloscírculosfinancierosinternacionales.

Estosgruposeconómicos invierten,a travésdesusbancos,en todo tipodenegocios,

desdeelturismocongrandeshotelesenislasparadisíacas,hastaenserviciosdesalud,

perotambiénenotrasactividadesquefortalecenlaseconomíasregionales.Igualmente,

enlascampañaspolíticasparacomprometergobiernos.

¿De dónde obtienen tantas ganancias? Principalmente del tráfico de drogas y

substanciaspsicotrópicas,nosolamentedelamarihuanalacocaína,laheroína,elopio

y hashis, sino también de fármacos sintéticos como el éxtasis, que se producen en

laboratorioseuropeosyquesonlaamenazadeestenuevomilenio.

Otrasfuentesdegananciasonlasrelacionadasconlapornografía,latratadepersonas

(conocida anteriormente como trata de blancas), la prostitución, el contrabando de

electrónicos, la venta y tráfico de armas, la venta de información de tecnología, el

espionajeindustrial,elfraudecontarjetasdecrédito,elrobodevehículoslujosospara

serenviadosapaísesextranjeros,lafalsificacióndemonedascomodólaresyeuros,la


elaboracióndemedicamentosfalsos,laclonacióndemarcasfamosas,lafalsificaciónde

artículosdelujo,laventaycompradeaccionescondinerosilícitos,latransferenciade

valores, la evasión de impuestos, la consecución de contratos con base en la

intimidación o el soborno, el fraude corporativo y, en casos extremos, el secuestro

comoarmadeintimidación.

6.1.3 Organizaciones criminales

Sedenominanasíaquellasempresasquehacendesunegociounaempresacriminal,

cuyoobjetivoesviolarlaley,estafarasusclientes,evadirimpuestosycometerfraudes

masivosamparándoseenunafiguradelegitimidadydeservicio.

6.1.4 El crimen de cuello blanco o criminal ejecutivo

Correspondealosdelitoscometidosporejecutivosocerebrosqueutilizansupoder,el

conocimientoy laposición,paraconvertir suactividadenun “modusvivendi”.Estos

criminalessonmuchomáspeligrososquelosdelincuentescomunesquerobanenlas

callesoqueasaltanauntaxista,tambiénlosqueviolanencomplicidaddelanocheo

los que, amparados por unamáscara, asaltan un banco. El criminal de cuello blanco

maneja el poder y el dinero, y no tiene necesidad de salir a la calle armado con un

cuchillopararobarunaancianaounpadrede familiadesprevenido.Estedesalmado

planificasuscrímenesenunamesaejecutiva,enunajuntadirectiva;tienelacapacidad,

la inteligencia y la frialdad para desarrollar múltiples estrategias y conseguir sus

objetivosalprecioqueseaynodudaniuninstanteenusarsupodereinfluenciapara

eliminarasusenemigos.

Usalaintimidación,elchantaje,laextorsiónyelsobornoparalograrsusfines.Estetipo

decriminalesun individuoconnombrepropio,quedesdesu lugardeasentamiento,

llámese “empresacriminal”o “empresa fachada”,maneja loshilosdelpoder, compra

votos para favorecer partidos, compra políticos para cambiar leyes y soborna

funcionarios para obtener contratos. Quizás, Al-Capone, los Gambino, los Corleone,

teníanmuchomásética,puesrespetabanuncódigodehonoryeraeldenoatacaralos

miembros de las familias o personas inocentes que no estuvieran directamente

involucradasensus“negocios”.

Ladiferenciaentreaquellos “mafiosos”de los años30's en las callesdeNuevaYork,

Chicago o Philadelphia, radica en que los de hoy son mucho más sanguinarios, no

tienenuncódigodehonor,norespetanfamilias,nitampocogenteinocente.Atacansin

piedadyloúnicoquelesimportaescrearelterroryelcaos.Hoyendía,los“criminales

de cuello blanco” tienen alta tecnología, están a la vanguardia en comunicaciones y

tienenactividadesglobales.Paraelloselmundonotienefronterasymanejancapitales

imposiblesdecalcular.


6.1.5 Perfil psicológico del criminal de cuello blanco

El perfil psicológico de estos criminales ha cambiado notablemente. Antes eran

fácilmente reconocibles,puesostentabanelpoderydisfrutabanconello, lesgustaba

quetodoelmundoseinclinaraanteellos,dealgunaformateníancultura,lesgustabala

música clásica y las obras de teatro, eran hombres maduros de edad mediana, con

predilección por las mujeres bellas y famosas, vivían en mansiones con muchos

sirvientes y una gran colección de vehículos clásicos. Se codeaban con las

personalidadesdelmomentoyteníangustosextravagantesyexóticos,comotraertodo

el elenco del ballet ruso para una presentación privada o un cocinero de la India,

solamenteparaprepararunacenaconambienteoriental.

Hoyendíaesdifícilperfilarauncriminaldecuelloblanco,peronodeltodoimposible.

Inicialmentehayqueestablecer su “modusoperandi”yposteriormente ladimensión

desuentornoyalcancedeactividades:Puntualizarexactamenteeltipodecrimenque

predomina en su actividad delictiva; la temeridad y riesgo con que realiza sus

operaciones; la frialdaddesusactos; lacontinuidado intermitenciadesuscrímenes;

medirelespectrorealdesusaccioneseinterpretarmensajesohuellasintangibles.Con

estos datos, se puede comenzar a perfilar el posible cerebro detrás de los actos

delictivos.

Lageneralidad,hoyendía,esquelaedadhadisminuidoentreloscriminalesdecuello

blanco. Los “baby boomers” de los años 50's o la época de la post guerra, hoy son

abuelos incipientes que están un poco desactualizados (sin ofender a los

cincuentones),delaeracibernéticaydelmundodelatelemática.Sialgodejóelsiglo

pasadofueunacantidaddeinventosquerevolucionaronendosdécadaseluniverso.

Esoschicosdelos70'sy80'ssonactualmenteestosprofesionalesapasionadosdelas

computadoraspersonales,delInternet,delasbolsasdevalores,delasinversionesde

altísimoriesgo,dedecisionesrápidasytemerarias,delacompetenciasinlímites.Con

mentes ágiles como gacela y capacidad ilimitada para trabajar compulsivamente. Se

podría resumir que el criminal de cuello blanco es, sin duda, de alto nivel, con

educaciónsuperiorymuyambicioso,quenoescatimaesfuerzosenserunlíderensu

área,queseocupapersonalmentedecadadetalleyquedelegafuncionesconcuidado

para que no se cometan errores, es perfeccionista, minucioso, gusta de afrontar

situacionescríticasymanejaunbajoperfilparanodespertarsospechas.

6.2 Procedimientos para la elaboración de la auditoría forense

Laauditoría forenseesunaherramientamuyvaliosaen la aplicaciónde la justicia y

debe,porlotanto,serunprocesolegalquesederivedelaautorizacióndeunaentidad

oficial(Fiscalía,Procuraduría,Contraloría,unaCorteCiviloCriminal,etc.).


Este procedimiento como es de tipo investigativo y lo que se persigue es la

judicialización y, a la postre, la penalización o exoneración, debe ser ejecutado bajo

normas internacionales de auditoría especial para evitar cometer errores que por

insignificantesquepuedanser,anulentotalmentelainvestigaciónyelcasoenlacorte

otribunaldejusticiapuedaserdesestimadoporunjuez.

Lo anterior, obliga a los auditores forenses a prepararse, no solamente en el campo

contableyfinanciero,sinoenelcampojurídicoylegal,paraqueensusinvestigaciones

abarquenelentornoglobalynosóloellocal.

Ademásdeestasleyes,tambiénestánlasnormasdeaplicaciónylasrecomendaciones

“mandatorias”,esdecir,tomandounmodismoanglo“Mandatory”,queensutraducción

alespañolseríacomodecir“recomendacionesdeusoyaplicaciónobligada”.

6.2.1 Etapas de aplicación de la auditoría forense

Paralaaplicacióndelasetapasdeauditoría,esimportanteconocerelcontrolinterno

de la entidad a investigar. No hay control interno eficiente si la organización no

permite,entreotrascosas,unaevolucióncontinuadelpersonalysinohayvoluntadde

realizar los ajustes que se requieren cuando los objetivos de la organización no se

estáncumpliendooseestánlograndoconderroche,sinorden,sintransparenciaysin

cumplirlasnormaslegalesolosprincipiosdeeficiencia.

6.2.2. Fases de la auditoría forense

Respecto de las fases de la auditoría forense, existen varios planteamientos. Sin

embargo, la mayoría de ellos coinciden en lo importante (fondo), a pesar de que

difieren en aspectos secundarios (forma) como la denominación de una fase o

presentanfasesagrupadasenunasolaoporelcontrariofasesmásdesagregadas.

Esimportanteseñalarquelaauditoríaforenseensuplaneaciónyejecución,debeser

concebida con total flexibilidad, pues cada caso de fraude es único y se requerirán

procedimientosdiseñadosexclusivamenteparacadainvestigación;podránhabercasos

similaresperojamásidénticos.

Acontinuaciónsepresentanlasfasesdelaauditoríaforense:

1. Planificación

Enestafaseelauditorforensedebe:

• Obtenerunconocimientogeneraldelcasoinvestigado.

• Analizartodoslosindicadoresdefraudeexistentes.


• Evaluar el control interno de ser posible y considerarlo necesario (es

opcional).

Estaevaluación,derealizarse,permitirá:

• Detectardebilidadesdecontrolquehabríanpermitidoquesecometierael

fraude.

• Obtenerindicadoresdefraude(inicialesoadicionales).

• Realizarrecomendacionesparafortalecerelcontrolinternoexistente,afin

de prevenir futuros fraudes. Investigar, tanto como sea necesario, para

elaborarelinformederelevamientodelainvestigación,enelcualsedecide,

motivadamente, si se amerita o no la investigación, es decir, si existen

suficientes indicios como para considerar procedente la realización de la

auditoríaforense(investigación).

Alplanificarunaauditoríaforensedebetomarseeltiemponecesario,evitando

extremoscomolaplanificaciónexageradaolaimprovisación.

2. Trabajodecampo

Enestafaseseejecutanlosprocedimientosdeauditoríaforensedefinidosen

la fase anterior (planificación), más aquellos que se considere necesarios

duranteeltranscursodelainvestigación.

Losprocedimientosprogramadospuedenvariaryporellodebenserflexibles,

puestoqueenlaejecucióndeltrabajodeunaauditoríaforenseseavanzacon

sagacidad y cautela a medida que se obtienen resultados, los mismos que

podrían hacer necesaria la modificación de los programas definidos

inicialmente. El uso de equipos multidisciplinarios (expertos legales,

informáticos, biólogos, grafólogos u otros) y el factor sorpresa son

fundamentales.

Desernecesariodeberáconsiderarserealizarpartedelainvestigaciónconel

apoyode la fuerzapública (ejércitoopolicía),dependiendodelcasosujetoa

investigación.

Unaspectoimportanteenlaejecucióndelaauditoríaforenseeselsentidode

oportunidad.Una investigacióndebedurar el tiemponecesario, nimuchoni

poco, el necesario.Muchas veces y por excesiva lentitud, los delincuentes se

ponenalerta,escapanodestruyenlaspruebas;enotroscasos,pordemasiado

apresuramiento, la evidencia reunida no es la adecuada, en cantidad y/o

calidad, para sustentar al juez en la emisión de una sentencia condenatoria,

quedandoimpuneslosperpetradoresdeldelitofinancieroinvestigado.


Elauditorforensedebeconoceroasesorarseporunexperimentadoabogado,

respecto de las normas jurídicas penales (por ejemplo, el debido proceso) y

otras relacionadas específicamente con la investigaciónque está realizando.

Lomencionadoesfundamental,puestoquesielauditorforensenorealizacon

prolijidad y profesionalismo su trabajo, puede terminar acusado por el

delincuentefinancieroaduciendodañomoralosimilar.

3. Comunicaciónderesultados

La comunicación de resultados será permanente con los funcionarios que el

auditorforenseestimepertinente.

Al comunicar resultados parciales o finales, el auditor debe ser cauto,

prudente, estratégico y oportuno; debe limitarse a informar lo que fuere

pertinente,yaqueunerroren lacomunicaciónderesultadospuedearruinar

toda la investigación(muchasvecesse filtra informaciónosealertaantesde

tiempoalosinvestigadosdelosavancesobtenidos).

4. Monitoreodelcaso

Esta última fase tiene por finalidad asegurarse de que los resultados de la

investigaciónforenseseanconsiderados,segúnfuerepertinente,yevitarque

quedenenelolvido,otorgandoalosperpetradoresdelfraudelaimpunidad.

6.2.3 Control de calidad del proceso de auditoría

Aplicar un programa de control de calidad permitirá responder, entre otras, a las

siguientespreguntas:

• ¿Seestárealizandoeltrabajocorrecto?-quédebehacerse-

• ¿Seestárealizandocorrectamenteeltrabajo?-cómodebehacerse-

• ¿Sealcanzanlosobjetivosdelestudio?

• ¿Seobtienenlosresultadosesperados?

• ¿Secubrenlasexpectativasdelclienteexpresadasenelcontrato?

• ¿Seestántomandolasprecaucionesnecesariasparanocaerencuestionesde

responsabilidad?

Requisitosareunirporelpersonal:

• Independencia.

• Objetividad.

• Confidencialidad.

• Conductaprofesional.


• Competenciaprofesional:Elpersonaldeberáalcanzarymantenerestándares

técnicos necesarios para realizar el trabajo; las firmas deberán implementar

programas de capacitación de su personal, tanto los desarrollados en el

estudiocomofueradelafirma.

• Planificación.

• Delegaciónysupervisión.

6.2.4 La auditoría forense en los expedientes

La auditoría financiera se basa en razonabilidad de los valores en los estados

financieros.

Laauditoríadegestiónmide lacalidadadministrativaparaconseguir lasmetasy los

objetivos,mientrasquelaauditoríaforensetienemayorprofundidad,porqueademás

deverlosdosrenglonesanteriores,estableceresponsabilidadindividualporloquesu

campodeinvestigaciónesmásamplio.

El investigador puede ir ampliando el círculo de personas naturales y jurídicas a

investigar, tales como familiares, amigos, socios, sociedades o firmas que se pueden

identificarmedianteelanálisisdedocumentoscomodeclaracionesderenta,extractos

decuentasbancarias,escriturasdeconstitucióndesociedadesydecompradebienes

inmuebles,etc.

Pasosforensescaracterísticosdelarevisión:

• Panorama de diseño de las pérdidas potenciales del fraude, basadas en

debilidadesidentificadasdecontrolinterno.

• Identificar equilibrio y relaciones cuestionables de las cuentas y entre las

cuentasparaanalizarlasvariaciones.

• Identificar transacciones cuestionables por ser muy altas o muy bajas,

frecuentes,muyraras,pocasomuchas.

• Distinguir los errores humanos de las omisiones. Errores causados por

ignoranciayerroresintencionales.

• Revisar de forma cuestionable los documentos de las transacciones, por

ejemplo, facturas,denuncias,destruccióndedatos, clasificaciones irregulares

decuentas,irregularidadesensecuenciasdedocumentos(órdenesdecompra,

cheques,talonariosderecibosetc.),cantidad,precio,sustitucióndecopiaspor

documentosoriginales.

• Evidenciaquecorroborepérdidasdeactivos.

• Documentosyreportesdefraudesanteriores,reclamacionesdeseguros,entre

otros.


6.2.5 Investigación forense

Lainvestigaciónforenseseauxiliadeequipospararealizarlaauditoríaconunamplio

niveltécnico:

• Fotografíatécnicaforense.

• Huellasdactilares.

• Pruebasdecaligrafía.

• Videograbadora con cámara oculta sellada, con programación de tiempo y

fecha.

• Audiograbaciónyverificacióndevoz.

• Rastreodeinformaciónenlamemoriayarchivosdeloscomputadores.

• Recuperacióndedatosborradosdeldiscoduroenloscomputadores.

El software ACL (Audit Comand Language de ACL Services), es utilizado como

herramientadeauditoríaforenseenladeteccióndefraudesydelitosconénfasisenel

sistemabancario.

6.2.6. Recopilación de pruebas y evidencias

Silaauditoríaforenseesporordenjudicial,comotodoprocesodeinvestigación,debe

estaravaladoporlasautoridadescompetentes.

Factores de admisibilidad de pruebas o evidencias: Circunstanciales, testimoniales,

documentales, físicas y técnicos periciales. Para habilitar como pruebas legales para

acusación,debentenerporlomenostresdeloscincofactoresdeadmisibilidad.

Laspruebas legalesparaacusación,debencumplircon lossiguientesrequerimientos

deley:

• Ordendeljuezcompetenteparainvestigaryrecopilarevidencias.

• Serobtenidasbajounsistematécnicodeinvestigaciónyplanificación.

• Nohabercometidoerroresomalaprácticapornegligenciaoinexperiencia.

• Divulgación de la información, indiscreción o comentarios con personas

comprometidas.

• Malamanipulaciónycontaminacióndelasevidencias,borrarinformaciónpor

descuido.

• Nodebenserrecopiladasenformatendenciosaomaliciosaparaincriminara

alguien.

• Laevidencianodebeserobtenidaporunsóloinvestigador.


• Documentar ampliamente el paso a paso de los diferentes procedimientos

encaminadosaunobjetivo.

Las investigaciones especiales requieren habilidad técnica, independencia, ética e

integridad,comolodebentenertodaslasauditorías.

6.2.7 Proceso de formación de un juicio

1. Identificacióndelasafirmaciones.2. Evaluacióndelarelativaimportanciadelasafirmaciones.3. Según elmonto involucrado: qué composición porcentual tienen las distintas

afirmacionesdentrodelpatrimonioneto.

4. Segúnelriesgoimplícitoporlanaturalezadelítem:riesgoinherente.5. Segúnelriesgoindicadoporlacalidaddelcontrolinterno.6. Obtencióndeloselementosdejuicio:loquedebeexistirrealmenteexisteyestá

registrado.

7. Adecuados.8. Confiables.9. Suficientes.10. Evaluacióndelaevidencia.11. Formulacióndeunjuicio.

6.2.8 Tipos de afirmaciones que contienen los estados contables

• Afirmacionesdeexistenciaodenoexistencia.

• Decosasfísicas.

• Presentes:caja,eldineroestáenlaempresa.

• Nopresentes:banco,eldineroestá,peroenotrolado.

• Decosasnofísicas.

• Afirmaciones de hechos pasados: Aparece el estado de evolución del

patrimonioneto.

• Afirmacionesdecondicionescuantitativas.

• Cantidadessimples.

• Importesqueindicanjuiciosdevalor:previsionesdeunhechocontingente.

• Afirmacionesrespectodecondicionescualitativas.

• Expresa:sediceexpresamentequesonactivosdelibredisponibilidad.

• Implícita: cuando no se dice nada porque las normas dicen que debe

expresarsecuandoladisponibilidadsearestringida.

• Afirmacionesmatemáticas.

• Cálculossimples.

• Cálculosmúltiples:sonlasdeordenimpositivo.


6.2.9 Método lógico de conocimiento y evidencia en auditoría

• Autoritarismo:evidenciabasadaeneltestimoniodeotro.

• Testimoniodelagente.

• Confirmación:pedirinformaciónatercerosindependientes.

• Indagación:preguntasafuncionariosyempleadosdelaempresa.

• Testimoniodedocumentos.

• Delaempresa.

• Deterceros.

• Misticismo: evidencia obtenida intuitivamente, mezcla de imaginación y

experiencia.

• Racionalismo:evidenciaobtenidaderazonamientosquevandelouniversala

loparticular.

• Recálculo.

• Existenciaycalidaddecontrolinterno.

• Rastreodeprocedimientoscontables.

• Empirismo:surgedelaexperienciaperceptiva.

• Examenfísico.

• Recuento.

• Pragmatismo:eslaevidenciaobtenidadehechosyaocurridos.

• Escepticismo:esunmétodonegativo.

• Duda.

6.2.10. El sistema judicial acusatorio

LatendenciaenAméricaLatinaesadoptarunmodelodeaplicacióndelajusticia,que

sinlesionargravementeelsistemaactualquesecatalogacomoelsistemaRománico-

Latino - Napoleónico – Inquisitorio, pueda ajustarse al sistema acusatorio que, sin

afirmar que sea el mejor sistema del mundo, sí es el modelo que de alguna forma

interpreta lasnuevas tendencias en la aplicaciónde la justiciabajoel esquemade la

oralidad e inmediatez. Algunos países como México y Argentina, han adoptado un

sistemamixto,quecombinadiferentessistemasyseadaptaa laconstitucióndecada

país.

Noesfáciladaptarunmodelodeporsícomplejoycomplicado,aunaculturaendonde

los juzgadossiempreestabanatestadosdecasosatrasados,conarchivosenpaquetes

depapelesamarillentosmuchasvecesamarradosconcabuya(mecate,unaespeciede

lazo o soga hecha de fibra vegetal), mientras el “sospechoso” está encarcelado en

esperadeunjuiciojustoydurantevariosaños.Estospresosaúnesperansusjuiciosy

sentenciasbasadosenelviejomodelo.


EnLatinoamérica, losúnicospaísesquecuentanenalgunasdesusprovinciasconun

sistemajurídico-penaldeinspiraciónacusatoriason:Brasil,GuatemalayArgentina.

Hayotrospaísesqueestánenprocesodeadoptarlo,comoson:CostaRica,República

Dominicana, PanamáyMéxico. En este último, como enColombia, se inclinanpor el

sistemamixto.

Es de anotar que en la mayoría de países latinoamericanos no existe el jurado de

conciencia.Siguesiendoeljuezlafiguramásrelevanteenunacorte,endondeimparte

elveredictodeculpabilidadoinocenciayestambiéneljuezquiendictalasentencia.

6.2.11 El testigo en el proceso judicial acusatorio

El testigo, como se conoce a quien rinde testimonio en una corte, es simplemente

alguien que conoce un hecho y que da fe pública de ese hecho bajo juramento para

cumplirconlaley;sutestimonioesvaloradodeacuerdoalaaportacióndepruebasen

elprocesoafavoroencontradeunacusado.Puedesercitadoporunadelaspartes,el

Estado(parteacusadora)oladefensa.

El testigode cargo se considera aun testigopor cuentade la fiscalía (Estado) yque

sirve para sustentar una tesis acusatoria, sin embargo, este testigo puede ser

cuestionadoensucredibilidadporladefensayquizáshastaterminesiendopartedel

proceso,incriminadoporperjurioofalsedad.

Losabogadosconexperienciasabenperfectamentecómodescartaruntestigoycómo

contrainterrogarlo para que caiga en contradicciones, usando una metodología de

juegodepalabrasqueal final terminaenredandoal testigoenunamarañade frases

que dicen lo mismo, pero se percibe ante un jurado o una corte como diciendo

totalmente lo contrario. Es por esto que los fiscales deben estar muy atentos a las

preguntasparaobjetarcualquierintentopordesviarloshechosocambiardecontexto

elcontenidodeltestimonioinicial.

6.2.12 El auditor forense como “testigo experto” en la corte

Sedenominauntestigoexpertoaunprofesionalotécnicoconocedoraprofundidadde

untemayconcapacidaddeanálisis,quepuedeserviraunacorteparaestableceruna

verdadpormediodelaexperienciay/opruebastécnicas,quedeterminanunhechoy

que de este testimonio depende la responsabilidad de un acusado en un hecho

imputado.

Elauditorconpreparacióntécnica-forenseesunvalioso“testigoexperto”enunacorte

criminal.Porserlaauditoríaforenseunáreamuyespecializada,elauditordebetener

unacompletacapacitaciónacercadelasdiferentesmodalidadescriminales,conénfasis

endelitoseconómicosyfinancieros.Ademásdeunconocimientodelaparteoperativa


enlosdiferentesprocesosdeinvestigacióny,porsupuesto,seguircuidadosamentelos

manualesylasinstruccionesdelinvestigadorjefeparanocometererroresquepuedan

contaminarlasevidenciasy,quealapostre,arruinentodalainvestigación,pueselcaso

sepuedederrumbarenlacorteporerroresenlarecopilacióndeevidenciasafalta,por

ejemplo,dedemostrardebidadiligenciaenlacadenadecustodia.

El auditor forense debe prepararse en la investigación documental, es decir, en la

recopilación de pruebas documentales, registros, contabilidad, informes financieros,

documentos electrónicos, transacciones vía electrónica, interpretación de balances,

cruces de información con inventarios, proveedores, clientes y personas

comprometidas.

Los delitos que usualmente comprometen una investigación, en donde el experto

auditorforenseactúa,estántipificadosenlassiguientescategorías:lavadodedineroy

activos, legitimación y blanqueo de capitales, evasión fiscal, fraude, fraude procesal,

fraude documental, fraude contable, fraude masivo, fraude hipotecario, fraude en

pensiones y seguros, fraude electrónico, robo de identidad, fraude con tarjetas de

crédito,estafa, robo, robocontinuado,desfalco, falsificaciónde informes, falsificación

de documentos contables, falsificación de documentos-valores, ocultamiento y

manipulación de información vital, transacciones ilegales, tráfico de divisas,

operaciones offshore, empresas de papel, empresas fachadas, testaferrato,

suplantacióndeidentidad,importaciónyexportacionesficticias,contrabando,etc.

Setratadedelitosquecaenenlacategoríadecrimendecuelloblancoydeinteligencia;

el investigadorpodríaencontrardurantesu investigaciónmuchosobstáculosyhasta

intentosde sobornarle, igualmente, chantajes y amenazas, pues se tratadeuna gran

organizaciónquetratadeprotegersusoscurosintereses.

Elcrimendecuelloblanconoesuntipodedelitoindividual,esundelitoendondela

participación es múltiple y los peligros a la integridad del auditor se acrecientan a

medidaquevaprogresandoensuinvestigación.

Elauditorforensenosólodebetenerunconocimientoeneláreacontableyfinanciera,

sino que también debe tener una capacitación en la forma de entrevistar posibles

implicadosen la investigación, cómomanejaruna situación comprometedora conun

acusadoy, lomás importante,cómopresentarun informetestimonialenun lenguaje

sencillo, tanto en lo administrativo como en lo jurídico, para que sea interpretado

fácilmenteporlaFiscalía.

Terminadalainvestigación,elauditorforensedebeestarperfectamentepreparadoen

lapresentacióndesuinvestigaciónenlacorte.Nosetratasimplementederendirun

testimonioycontestarpreguntas,setratadedefenderconautoridadsusargumentos,

derebatirencortelasobjecionesquetengaladefensaparadeslegitimarlasevidencias

y pruebas que se presenten ante la corte. Debe estar preparado para no perder el


controlantelosataquesdeladefensa,quienbuscaráhacerlocaerencontradiccionesy

derrumbarelcaso.

6.2.13 Otros profesionales solicitados como “testigos expertos” en la corte

Contador público

El contador público, comoprofesional de alto riesgo en el nuevomarcode gobierno

corporativo,esresponsableantelaleydelcumplimientodesusfunciones.Elcontador

público, de hecho, es un “atestador público”, ya que da fe pública de un registro o

cuentasdeunaempresa,entidad,organizaciónopersonaindividualaquienprestasus

servicios profesionales; certifica bajo juramento y ratifica con su firma y número de

tarjeta de registro, o certificado oficial como contador colegiado, que la información

que es presentada en un balance, un informe ante la junta de directores, un estado

financiero, o también en una declaración de impuestos ante el Estado, es veraz y

objetivayquesehancumplidotodoslosrequisitosdeverificacióndeesainformación,

deacuerdoconlasnormasdecontabilidadlegalmenteestablecidasyaceptadasensu

paísojurisdicción.

Esa documentación, los balances e informes con su firma y número de registro, se

convierten de hecho en una “evidencia documental” en un proceso de investigación

criminalyes,precisamente,elcontadorpúblicoquientienequeresponderantelaley

poresaevidenciadocumentalquepuedeserla“pruebareina”enunjuicio.

Elcontadorseconvierteasíenunelementoclaveeimportanteparaelprocesojudicial,

seadepartedelEstado(Fiscalía), comoparteacusadorao tambiéncomopartede la

defensa.

El contadorpúblicoesunauxiliarde la justiciayun testigoexperto.Aunquenoesté

directamentevinculadoconelprocesocriminal,puederevisarunbalanceouninforme

financieroypresentarseanteuntribunaldejusticiaydarsutestimonio,deacuerdoa

su experiencia profesional, objetiva, imparcial y ser parte integral de un juicio, que

puede decidir la culpabilidad o inocencia de un acusado o también responsabilidad

civildeunacorporaciónprivadaounainstituciónpública.

Oficial de Cumplimiento

“Compliance Officer”, figura relevante en el marco del gobierno corporativo, cuyas

funciones son inherentes a la celosa vigilancia del cumplimiento de los controles

preventivos:ControlinternoyControlInternoERM(EnterpriseRiskManagement).

EnalgunospaísesdeAméricaLatinaseconoceeloficialdecumplimientoenfunciones

deprevencióndelavadodedineroyactivos,ydelitoseconómicosyfinancieros.


EnelnuevomarcoC.O.S.Oy las leyesSarbanes-OxleyyUSAPatriotAct., eloficialde

cumplimentoadquiereunaresponsabilidadcivilylegaleneldesempeñoprofesional.

Comotestigoexpertonopuedenegarseadeclararanteunacorteenun juiciocivilo

criminalcuandoseanotificadodecomparecer.

El ingeniero de sistemas o experto en computación

Puede ser un testigo experto para determinar el uso de unprograma enuna redde

computadoras. Puede analizar una base de datos y encontrar información valiosa,

puede identificar información virtual a través del rastreo del disco duro de una

computadora, fechas, origen de la información, claves secretas, alteración de

documentos electrónicos y, en conjunto con expertos financieros, puede hacer

seguimiento virtual a transacciones electrónicas ilegales, fraudes y delitos

informáticos.

6.3 Cadena de custodia

El tema probatorio dentro del nuevo proceso penal es de vital importancia. Un

adecuado manejo garantiza el éxito de la investigación fiscal. Estando frente a la

implementación gradual de un nuevo sistema de investigación y juzgamiento de los

delitos, cuya regulación tiene como base el marco constitucional, lo que implica un

respetoirrestrictoalasgarantíasfundamentalesdelaspersonassometidasalproceso

penal,tieneespecialrelevancialaprueba,comomedioquedaconvicciónaljuzgadorde

laocurrenciadeunhecho.

Escomúnverenlosmediosdecomunicacióncómolapolicíamuestraenconferencia

deprensaelementosprobatoriosyevidenciasdelacomisióndeundelito,sinrespetar

escrupulosamente lacadenade lacustodiaquedebeprimarsobreellos, restandoasí

todacredibilidadsobresucarácterprobatorio.Estoshechos,derepetirseenelnuevo

procesopenalporelcarácteradversarial,fácilmentepuedensercuestionadosensede

judicialconelefectodequelapruebasearechazadaynovalorada,loqueconllevaría,

sies laúnicaprueba incriminatoria,aunaabsolución injusta, como loocurridoenel

proceso penal seguido en los Estados Unidos contra el famoso jugador de fútbol

americanoO.JSimpson,acusadoporlaFiscalíadeasesinarasuesposayunamigode

esta. Todo el alegato de su defensa se basó en negar valor a las pruebas

incriminatorias, alegando que no eran precisas y la evidencia fue pobremente

recolectada, cuando no alterada por los investigadores del caso. De ahí, que se ha

producido toda una saga de series en una cadena de televisión estadounidense

relacionada a la investigación científica del delito denominada “CSI” -crimen, escena,

investigación-, que gira en torno a un equipo de investigadores forenses entrenados

pararesolvercrímenesalaantiguausanza:examinandolaspruebas.


6.3.1. Cadena de custodia

Lacadenadecustodiaeselprocedimientodestinadoagarantizarlaindividualización,

seguridad y preservación de los elementos materiales y evidencias, recolectados de

acuerdo a su naturaleza o incorporados en toda investigación de un hecho punible,

destinadosagarantizarsuautenticidadparalosefectosdelproceso.

Deotrolado,sedicequelacadenadecustodiaesunprocedimientoestablecidoporla

normatividadjurídica,quetieneelpropósitodegarantizarlaintegridad,conservación

e inalterabilidad de elementos materiales de prueba como documentos, muestras

(orgánicas e inorgánicas), armas de fuego, proyectiles, vainillas, armas blancas,

estupefacientes y sus derivados, etc.; entregados a los laboratorios criminalísticos o

forenses por la autoridad competente, a fin de analizar y obtener, por parte de los

expertos,técnicosocientíficos,unconceptopericial.

Por otra parte, se puede afirmar que la cadena de custodia es todo un conjunto de

procedimientosdeseguridad,destinados,principalmente,agarantizarqueelelemento

material probatorio o evidencia física identificado, fijado, recolectado, embalado y

rotulado,eselmismoqueestabaenellugarexploradoyqueseencuentraenigualdad

decondicionesfenomenológicasalasqueallítenía.

6.3.2. Prueba material o evidencia física

En la investigacióndeldelito losprimerosmediosquevana servira laFiscalíapara

establecer cómo pudieron haber ocurrido los hechos y la identificación e

individualizacióndesusautoresypartícipes,sonloselementosmaterialesprobatorios

y la evidencia física, losmismos que serán recogidos por la policía encargada de la

investigación, en presencia o no del representante del ministerio público, del lugar

dondeseencuentren.

Así, la prueba material se refiere a los objetos o partes de un objeto capaces de

representar,porsusolodescubrimiento,unhechoconélrelacionado,decuyoanálisis

se produzca información que tienda a probar u oponerse a una hipótesis sobre un

puntoencuestión.

La evidencia física es un conjunto de materiales, objetos y sustancias que guardan

relación con el caso que se investiga, de diversa naturaleza y origen, dejados por la

ejecucióndelaactividaddelictiva,cuyopotencialradicaenquesirvieronparacometer

elhechooconsecuenciadelmismo.

En consecuencia, evidencia física y elementosmaterialesprobatorios son los objetos

tangibles que están directamente vinculados con la controversia del caso. Son los

productosoinstrumentosdeldelitoquepuedenserpresentadoseneljuicio.


ElCódigoProcesalColombianoestablece,amaneraenunciativa,lasevidenciasfísicasy

elementos materiales probatorios (a diferencia del NCPP que no hace referencia

taxativamente)comolossiguientes:

Huellas,rastros,manchas,residuos,vestigiosysimilares,dejadosporlaejecucióndela

actividaddelictiva;armas,instrumentos,objetosycualquierotromedioutilizadopara

laejecucióndelaactividaddelictiva;dinero,bienesyotrosefectosprovenientesdela

ejecucióndelaactividaddelictiva;loselementosmaterialesdescubiertos,recogidosy

asegurados en desarrollo de diligencia investigativa de registro y allanamiento,

inspección corporal y registro personal; los documentos de toda índole hallados en

diligenciainvestigativadeinspecciónoquehansidoentregadosvoluntariamentepor

quienlosteníaensupoderoquehansidoabandonadosallí;loselementosmateriales

obtenidos mediante grabación, filmación, fotografía, video o cualquier otro medio

avanzado, utilizados como cámaras de vigilancia, en recinto cerrado o en espacio

público;elmensajededatos,comoelintercambioelectrónicodedatos,Internet,correo

electrónico, telegrama, télex, telefax o similar; los demás elementos materiales

similaresalosanterioresyquesondescubiertos,recogidosycustodiadosporelFiscal

General,porelfiscaldirectamenteoporconductodeservidoresdepolicíajudicialode

peritosdelInstitutoNacionaldeMedicinaLegalyCienciasForenses,odelaboratorios

aceptadosoficialmente.

6.3.3. Importancia de la evidencia física

La importanciade los elementosmaterialesdel delito y la evidencia física, radica en

que éstas pueden probar la comisión de un delito, relacionar al sospechoso con la

víctima o con la escena del crimen, establecer las personas asociadas con el delito,

corroborar el testimonio de una víctima, definir elmodode operacióndel agresor y

relacionarcasosentresíoexonerarauninocente.Además,esmásconfiableyobjetiva

quelapruebatestimonialyeldesarrollodelaciencialehahechomásimportante.

Paraqueelelementomaterialprobatoriopuedaluegoseradmisiblecomopruebaenel

juicio, se requiere acreditar, tanto su legalidad como su autenticidad. La primera,

consisteenquesurecolecciónuobtenciónsehayaverificadoobservandoelrespetoa

los derechos humanos en la forma establecida en la Constitución, en los tratados

internacionales y en las leyes. La segunda, implica que su detención, fijación,

recolección y embalaje, se haya efectuado técnicamente y que se haya sometido a la

cadena de custodia; si este último requerimiento no se ha cumplido, la parte que

presenteelelementoprobatoriooevidenciafísica,debedemostrarsuautenticidad.

6.3.4. Conservación de las especies recogidas e incautadas

Si bien el NCPP no lo establece de manera expresa, que es el Ministerio Público la

entidadencargadadelaconservaciónbajocustodiadelasespeciesrecogidasdurante


la investigación, la norma le impone el deber de garantizar la autenticidad de estos

elementosmaterialesyevidenciasfísicas,paralocualtendráquehabilitarambientes

adecuados y adoptar lasmedidas necesarias para evitar que se alteren de cualquier

forma.

Enelnuevoprocesopenalelejecentraleseljuicio,conlascaracterísticaspropiasde

todomodeloacusatorio,siendolaúnicaestaciónprocesaldondeseactúanlaspruebas

queservirándebaseparalasentencia.Resultaasí,fundamental,laconservacióndelos

objetos,documentosyespeciesdelainvestigación-elementosmaterialesprobatoriosy

evidenciasfísicas-desdesulevantamientohastasupresentaciónenjuicio.

ElArtículoIVdelTítuloPreliminardelNCPP,imponealMinisterioPúblicoeldeberde

la carga de la prueba, por ello, la tarea de cuidar la cadena de custodia resultamás

relevante, porque debe formar convicción en el juzgador, de manera que cualquier

dudadesospecharespectodelaindemnidadointegridaddelaevidencia,osumanejo

adecuado,puederepercutirnegativamenteenlapresentacióndelcaso.

La cadenade custodia se inicia con el aseguramiento, inmovilización o recojo de los

elementos materiales y evidencias en el lugar donde se descubren, recauden o

encuentren, durante las primeras diligencias o incorporados en el curso de la

investigaciónpreparatoria, y concluye con ladisposicióno resoluciónqueestablezca

sudestinofinal.Entreambosextremosseráenteraresponsabilidaddetodosaquellos

servidorespúblicosquienesentrenencontactoconlosmismos.

Laproteccióndelsitiodelsucesoycomotallacorrectaconservacióndelasevidencias

físicasqueenélexistan,estaráacargodelFiscalode lapolicía,por loquecualquier

alteración producida por persona alguna que sustraiga, oculte, cambie, destruya o

inutilice objetos, registros o documentos destinados a servir de prueba ante la

autoridadcompetentequesustanciaunproceso,serápasibledesanciónpenalsegúnel

artículo372delCódigoPenal.

Los elementosmateriales y evidencias se registrarán en el formato de la cadena de

custodia,medianteunadescripciónminuciosaydetalladade loscaracteres,medidas,

peso,tamaño,color,especie,estado,entreotrosdatosdelmedioenelquesehallaron

loselementosmaterialesyevidencias,ydelastécnicasutilizadasenelrecojoypericias

quesedispongan.

Cuandoseanecesariollevaracabounadiligenciafiscalojudicialenlaqueserequiere

teneralavistaloselementosmaterialesyevidenciasounamuestradeellas,elFiscal

dispondráeltraslado,indicandoelpersonalresponsable.

Elresponsabledelalmacéndebienesincautadoscumpliráconelmandatoenlaforma

yplazoquedispongalaautoridadrequirente.


6.3.5. Reglas generales

La cadena de custodia es un sistema de seguridad para la preservación de las

evidenciasy/omuestras,establecidoporlanormajurídica,cuyoobjetivoesgarantizar

laintegridad,conservacióneinalterabilidaddelasmismas,desdeelmomentoenque

han sido colectadas, custodiadas, transportadas, procesadas y presentadas en los

estrados judiciales como medio de prueba, hasta su disposición final. Conforme las

disposiciones legales, cada sujeto por cuyasmanos pase elmaterial probatorio debe

convertirseenuneslabónverificableycomprobabledelacadenayestablecermarcas

personales, sellos u otros medios de autenticarlo. El sistema de cadena de custodia

debecumplirlassiguientesreglas:

1. Debe garantizar la autenticidad de las evidencias físicas colectadas yexaminadas, es decir, que correspondan al caso investigado, sin lugar a

confusión,adulteración,nisustracciónalguna.

2. Todo funcionario que colecte, reciba o analice evidencias y/o muestras encualquieretapadelproceso,escomponenteineludibledelacadenadecustodia

delasmismasydebevelarporsuseguridad,integridadypreservación.

3. Seiniciaconelfuncionarioquecolectalaevidenciaaunqueseaaccidentalmenteo se desconozca la comisión del hecho y finaliza con el juez de la causa y los

otrosfuncionariosjudicialeshastasudestinofinal.

4. Losprocedimientosde custodiadeben,obligatoriamente, aplicarsea todas lasevidencias y/o muestras obtenidas, incluso el cadáver y los documentos e

informesrespectodeellos.

5. Todaevidenciay/omuestraosuremanente,silohubiera,debellegaraljuiciodebidamenteembaladayrotuladabajoresponsabilidaddesuposeedor,quién

ademásseencargarádesuconservación.

6. Todoperitooespecialistaqueanaliceevidenciasy/omuestrasdebedejarensuinformeodictamenconstanciaescritadeladescripcióndetalladadelasmismas,

lastécnicasyprocedimientosutilizados,asícomolasmodificacionesquesufrió

o de las que fue objeto, mencionando si éstas se agotaron o existe algún

remanente.

6.3.6. Consideraciones generales

1. Importanciadelaprotecciónyvaloracióndel lugardelhecho.Importanciadellugar.


a. Aislamiento y preservación del lugar del hecho utilizando cintaperimétrica, sogas o incluso la propia humanidad de los policías, para

interrumpir la circulación de personas por el sitio, sus accesos y sus

alrededores inmediatos, evitando que fenómenos naturales o la acción

humana (e inclusode animales en sitios abiertos), varíen la distancia, el

lugarde las cosasentre síoagreguennuevoselementos.Esto resultade

vitalimportanciaparapermitiranalizarlaconvergenciaycoincidenciade

losindiciosobtenidos.

b. Ingresoyabordajeapropiadoallugardelhechoporpartedelapolicía,losperitos y los fiscales, para evitar que se constituyan en agentes

contaminadoresdeevidenciasquepodríanalterarlosresultados.

c. Documentación completa (actas e informes), describiendo todos loselementos, ambientes o circunstancias particulares del lugar del hecho,

incluyendo la fijación del escenario del hecho mediante descripción,

fotografía, planimetría o medio audiovisual. Debe indicarse el método

utilizado para la inspección o registro del sitio y todo aquello que haya

podido alterarlo, modificarlo o destruirlo; los hallazgos realizados, las

diligenciasrealizadas,ladescripcióneidentificacióndecadaelementoylas

personasqueintervinieron.

2. Manejoporpersonalespecializado:Lasevidenciasy/omuestrascolectadasyladocumentación de la cadena de custodia generada, desde las diligencias

preliminares(intervenciónpolicialpreventivaoaccióndirecta),elregistrodel

lugar del hecho, levantamiento de cadáveres, requisas, inspecciones oculares,

autopsias, necropsias, reconstrucciones, así como de la colección, embalaje,

transporte, análisis de laboratorio forense, almacenamiento, conservación,

preservaciónysudisposiciónfinal,debeserobjetodeunmanejocuidadosopor

personal especializado en las áreas de las ciencias forenses, con el fin de

garantizarlaautenticidadynaturalezadelaevidencia.

3. Responsabilidad de la aplicación del sistema de cadena de custodia: Losresponsables de la aplicación del sistema de cadena de custodia están en la

obligación demantener al día el control de actualizaciones, a medida que se

presentenlasmodificacionesenelmanejodelasevidencias,desdesucolección,

presentación ante las autoridades, durante lasmedidas cautelares, durante el

juiciooralyposteriordisposiciónfinal.

4. Individualización y codificación: Las evidencias colectadas del lugar de loshechosdeberánseridentificadasplenamentedelasiguientemanera:

a. Registradosenacta:


• Porsuespecie(orgánico,inorgánico,animal,vegetal,mineral,etc.).

• Porsutamañoypeso.

• Porsuapariencia(color,forma,etc.).

• Porsuidentificacióntécnica(marca,modelo,procedencia,serie,etc.).

• Porsuestado(sólido,liquido,gaseoso).

b. Cadaevidenciadeberáserfijadaatravésdefotografíasyplanos.

c. Deberá ser individualizada cada una y marcada con las iniciales ocódigosdelespecialistaque realizael tratamientode lasevidencias, en

partes donde técnicamente no es posible realizar pericia alguna,

tomandotodaslasmedidasdeseguridadparanoalterarsuesencia.

d. Deberá ser colectada utilizando las técnicas específicas para cadaevidencia, de acuerdo a su naturaleza, complejidad y peligrosidad,

tomandoencuentalasrecomendacionesdebioseguridad.

e. Cadaevidenciadeberáserpreservadaenenvasesadecuados,deacuerdoasunaturaleza,complejidadypeligrosidad.

f. Cadaenvaseconteniendoevidenciadeberáserrotuladoenunformulario

individual con los datos de la investigación, fundamentalmente de la

personaquerealizalacolección.

g. Un formulario de cadena de custodia debidamente registrado deberáacompañar a cada evidencia envasada, siguiendo el camino que

recorreráduranteelproceso, seaestaen lacolección, traslado,análisis

delaboratorio,almacenamiento,juiciooralydisposiciónfinal.

5. Medidas de seguridad durante la colección: Durante la colección de lasevidenciasy/omuestrasdeunhechoesnecesarioconsiderar lanaturalezade

cadaunadeellasparatomarlasmedidasnecesariasparasumanejo,colección,

embalaje,trasladoycustodia,tomandoencuentalossiguientesaspectos:

a. Indumentaria:El investigador técnicooperitoquecolecteevidenciasy/omuestrasdeacuerdoasunaturaleza,deberá:

• Utilizarguardapolvooindumentariaadecuada.

• Cobertordecabeza.

• Guantesdelátexoquirúrgicos.

• Lentesdeseguridad.

• Botasdescartablesyotros.


b. Envases: De acuerdo a la naturaleza de las evidencias y/o muestras, sepodránemplearlossiguientesenvases:

• Bolsasdepapel.

• Bolsassintéticas.

• Cajas.

• Tubosdevidriooplástico.

• Frascosplásticosodevidrio.

• Envasesmetálicos.

c. Evidencias:• Fluidoscorporales(semen,sangre,sudor,orina,saliva,entreotros).

• Armas de fuego y municiones (armas, cartuchos, vainas, tacos,

proyectiles).

• Pelosyfibras.

• Armasblancasycontundentes.

• Vestimentas.

• Moldesyhuellas.

• Documentos.

• Alimentos.

• Drogas.

• Materialexplosivoeincendiario.

• Líquidos.

• Sogasycuerdas.

• Jeringas.

• Vidrios,etc.

d. Responsabilidad/SeguridadEn todos los casos en que se colecte o reciba evidencias físicas, el

especialista o investigador que las obtenga, en tanto el Fiscal emita su

requerimiento de pericia o disposición final, deberá remitirlas

inmediatamentealaDivisiónCustodiadeEvidencias.

6. Cuidados durante el transporte: El transporte de las evidencias es muyimportante, por lo que el responsable del traslado debe, en todo momento,

cuidardeposibles extravíoso alteracionesquepudieran afectar lanaturaleza

física o química de la evidencia, en perjuicio de los resultados del estudio

pericial,debiendoregistrarseendobleejemplarenlosformulariosdecadenade

custodia.


7. Clasificacióndelaevidenciaporsunaturaleza:

a. Evidencias biológicas: Son aquellas que tienen origen orgánico (humano,animal o vegetal). Ejemplo: Órganos, sangre, semen, orina, contenido

gástrico,fluidovaginal,pelos,hojasdemarihuanayotros.

b. EvidenciasNobiológicas: Son lasque tienenorigen inorgánico.Minerales,prendas de vestir, sustancias químicas, fibras y otros. Una evidencia no

biológicapuedecontenerunabiológicaoviceversa.

6.3.7. Fases y pasos o eslabones de la cadena de custodia

Primera fase: La colección

a. En la intervención policial preventiva (aplicando la acción directa).

Excepcionalmente y sólo ante riesgo inminente de destrucción o deterioro, el

policíadeaccióndirectapodrá colectar lasevidenciasproductodelhecho.Esta

circunstanciaytodoloacontecidoendichaactuación,deberáserregistradoenel

actaoinformecorrespondiente,explicandolosmotivos.Dichodocumentodeberá

serentregadoalinvestigadory/oalfiscalasignadoalcaso.

b. En intervención por particulares (contadores públicos, auditores forenses). Encaso circunstancial donde un particular colecta una evidencia del lugar de los

hechoscomomedidadeprotección,deberáentregarodepositaralasautoridades

que tienen la responsabilidad de continuar con las investigaciones; este hecho

será respaldado con la elaboración de un acta de entrega de evidencias de un

particular. La autoridad que recibe las evidencias no será responsable de los

antecedentes de su colecta. Esta acción da inicio al proceso de la cadena de

custodiadeevidencias.

c. Enelregistrodel lugardelhecho.Enestadiligencia, lasaccionesespecializadasdel investigador especial, deben estar dirigidas a asegurar las características

originalesdeloselementosmateriadepruebadurantelaprotección,recolección,

transporte, análisis, almacenamiento y conservación. El investigador especial,

como encargado de procesar el lugar del hecho y colectar los indicios o

evidencias,esresponsabledelseguimientodelosobjetosmaterialesproductode

la comisión de un delito, porque él será quien presente ante los estrados

judicialesoaljuiciooralendefensadelmanejoprofesionalyconservación.

d. En la autopsia y necropsia. El médico forense es el perito encargado de lacolección de evidencias y/o toma de muestras, como consecuencia de su

actuaciónsobreelcadáver,debiendoentregaréstasalinvestigadorespecial.


e. Enloscentrosdeasistenciamédica.Lacadenadecustodiadeevidenciastambiénpodrá iniciarse a partir de la colecciónde evidencias y/o tomademuestras en

centros de atención médica (hospitales, clínicas, centros de primeros auxilios,

tantopúblicoscomoprivados),comoemergenciadelaatenciónalavíctima,sin

importarlosantecedentesdeldañocorporal,nonatural).

Losdatosnecesariosquedeberánconsignarsesonlossiguientes:

• Registroadecuadodetodoslosdatosdelahistoriaclínicacomoconsecuencia

deunhechosusceptibledeinvestigaciónpenal.

• Fechayhoradeingreso.

• Estadodesaluddelapersonaalmomentodesuingresoalaentidad.

• Descripcióndelostratamientosrealizados.

• Descripcióndelasropasyprendasqueloacompañaban.

• Descripcióndeelementosquehayansidoextraídosdelcuerpodelavíctima.

• Datosdequiénentregayrecibelasevidencias.

• Calidaddelembalaje.

• Lasevidenciasdebenestardebidamenterotuladas.

• Sedeberántomar,enloposible,fotografíasdelasituación.

• Realizarlacorrespondienteactadecoleccióndeindicios.

f. En los consultoriosmédico forenses. Losmédicos forenses, que a través de los

diferentes centros de atención médica, valoran a víctimas relacionadas con

diferenteshechos,deberánrealizar lacoleccióndeevidenciasy/omuestrasque

puedan coadyuvar a la investigación, debiendo cumplir para el efecto todas las

formalidadesprevistas.Dichasevidencias,juntoconladocumentaciónpertinente

(acta y formulario de cadena de custodia), deberán ser remitidas a los

laboratorioscorrespondientesparacontinuarconelprocedimientoinvestigativo.

Segunda fase: Procedimiento

• Colecciónde evidencias conforme a los procedimientos técnicosparticulares

paracadaunadeellas.

• Clasificación:Cadaevidenciadeberáserclasificadadeacuerdoasunaturaleza

física,químicaybiológicaodocumental.

• Codificación de las evidencias colectadas (numeral y/o literal) de manera

secuencial,segúnelordenenquefueroncolectadosofijados.

• Rotulado o etiquetado del embalaje. Cada evidencia colectada deberá contar

conunformularioenelqueconstelasiguienteinformación:Númerodecaso,

víctima, cantidad, peso (si el caso amerita, por ejemplo en joyas, sustancias

controladas, etc.), medida, estado y valor, si lo tiene, y otros datos que se

considerenimportantes.


6.3.8 Sistema Penal Acusatorio

El sistema penal acusatorio es un sistema adversarial donde las partes (Fiscalía y

defensa)seenfrentanenigualdaddeoportunidadesanteunjuezimparcial,quien,con

base en las pruebas y argumentos, decide si condena o absuelve. También pueden

intervenir elMinisterio Público y la víctima: el primero, para salvaguardar el orden

jurídicoy,lasegunda,paraqueselegaranticenlaverdad,lajusticiaylareparación.

Laspruebassepresentanoralmentecontestigosanteeljuezysonsometidasadebate

y confrontación por las partes quienes se esfuerzan por convencer al juez de su

posición.

Generalidades

1. Elsistemaacusatorio,cuyavigenciase inicióapartirdelprimerodeenerode2005,eselproductodereflexionesserenasdequienes integraron lacomisión

constitucional y de muchos servidores de la rama judicial, integrantes de la

academia,profesionalesdederechoygremiosengeneral,queenestemomento

tan difícil quisieron, en forma voluntaria, aportar sus conocimientos y

experienciaspararesolverelproblemadelajusticiapenalenelpaís.Sibienes

ciertoalprincipioexistióciertareticencia,tambiénloesquelaideafinalmente

harecibidoelapoyo demuchossectoresalconsiderarsecomounaverdadera

opciónparaelmejoramientodelaadministracióndejusticiaenmateriapenal.

2. Elsistemaacusatoriotienefundamentoconstitucionalenlosartículos29y250.Elprimero,contemplaelderechodetodociudadanoaunproceso“públicosin

dilacionesinjustificadas,asícomoapresentarpruebasyacontrovertirlasque

allegueensucontra“;el250,porsuparte,disponeque”laFiscalíaGeneraldela

Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la

investigación de los hechos que revistan las características de un delito que

lleguenasuconocimientopormediodedenuncia,peticiónespecial,querellao

deoficio,siempreycuandomediensuficientesmotivosycircunstanciasfácticas

que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia,

suspender,interrumpir,nirenunciaralapersecuciónpenal,salvoenloscasos

queestablezca la leypara la aplicacióndelprincipiodeoportunidad regulado

dentrodelmarcode lapolítica criminaldelEstado, el cual estará sometidoal

controldelegalidadporpartedeljuezqueejerzalasfuncionesdegarantías“.

Del mismo modo, se sustenta en la Declaración Universal de los Derechos

Humanos,elPactoInternacionaldeDerechosCivilesyPolíticos, laConvención

AmericanadeDerechosHumanos,contentivosdenormassuperioresrelativasa

los principios de publicidad, oralidad, celeridad, inmediación y contradicción

propiasdelsistemaacusatorio.


3. Se concibe una fiscalía fortalecida al quedar desprovista de las funcionesjurisdiccionales, para que se dedique única y exclusivamente a la labor de

investigación, apoyada en los órganos de policía judicial que quedan bajo su

dirección,coordinaciónycontrolen todas las laboresqueejecute,apartirdel

informeejecutivoquedebenpresentaramástardardentrodelastreintayseis

(36)horassiguientescontadasdesdeelmomentoenquesetieneconocimiento

del hecho lesivo (por cualquiera de los medios establecidos de la Fiscalía

GeneraldelaNacióndeColombiaBogotáD.C.Octubrede2004, legalmente),y

cuandomedien suficientesmotivos y circunstancias fácticas que indiquen la

posible existencia de un delito. Ello asegura la imparcialidad y la igualdad de

condiciones entre laspartesparaobteneruna sentencia justaproductodeun

juiciooral,concentradoycontradictorioconigualdaddemediosentreacusado

yacusador.

Loanteriorimplicauncambioderoldelfiscal,puesapesardeseguirvinculado

alaramajudicial,pierdelafacultaddetomardecisionesjudiciales.

4. Para el desarrollo de su función, se ha previsto la creación de un cuerpo depolicía judicialmuy técnico y profesionalizado que cumplirá su función en la

forma indicada en el punto anterior. Además, se integra con entidades del

Estado que en desarrollo de su función, quedan revestidas de las facultades

investigativas bajo la coordinación y dirección de la Fiscalía a través de su

delegado.ElInstitutoNacionaldeMedicinaLegalyCienciasForenses,asícomo

los laboratorios de los organismos de policía judicial, prestarán en todo el

territorio nacional el apoyo correspondiente para el desarrollo efectivo del

trabajo,muyespecialmenteenaquelloscasosendondelapolicíajudicialpuede

intervenir directamente en desarrollo de actos de investigación, sin la

intervencióndelfiscal.

5. Laproyectadaeficienciadelsistemanecesariamenteimplicaequilibrioentrelaacusación y la defensa, lo cual se traduce en la necesidad de estructurar y

fortalecer la Defensoría Pública para que tenga una verdadera presencia

dentro del proceso penal, asegurando un verdadero juicio de partes. Lo

anterior, teniendo en cuenta que en el paísmuypocos imputados o acusados

estánencapacidaddecostearsesudefensa.

6. La creación de la función de control de garantías, en cabeza de los juecesmunicipales, con excepción de los asuntos de competencia de la Sala de

Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (la ejerce la Sala Penal del

Tribunal Superior de Bogotá), constituye una de las características esenciales

del sistemaacusatorioparaverificaryasegurar la legalidadde todosaquellos

actosquetienenrelacióncon losderechos fundamentales.En laexposiciónde

motivospresentadaalCongresodelaRepúblicaseexpuso:“(…)sehaconcebido

como solución eliminar de la Fiscalía las actuaciones judiciales donde se

comprometanderechosfundamentalesdelossindicados,demaneraquepueda


dedicarse con todaenergíaa investigar losdelitosyacusaranteun jueza los

posiblesinfractoresdelaleypenal”.

7. Elfortalecimientodeljuiciopúblico,oralyconcentrado.Eljuiciooralelimina,deuna vez por todas, la carga judicial de llevar los procesos en expedientes por

escrito (original y copia), lo cual indudablemente se revierte en un desgaste

económico de enormes proporciones, así como en gran retraso de las

actuacionesymoraeneldesarrollodelproceso.Téngaseencuentaquesinoen

todos loscasos, síexistenhoyprocesosdealarmantevolumen -hastamásde

cien cuadernos originales sin contar copias y anexos - que hacen difícil y

dispendioso su estudio y valoración. Por esta razón, se determinó, en el

artículo145de laC.P.P,que “todos losprocedimientosde la actuación, tanto

pre procesales como procesales serán orales”, llevándose registro de las

actuacionesatravésdelosmediostécnicosquegaranticensufidelidad.

ElprincipiodepublicidadseencuentradesarrolladotécnicamenteenelCódigo

deProcedimientoPenal,enlosartículos149yss,conlafinalidaddegarantizar

a la comunidad el acceso a los juicios demanera transparente, como un acto

verdaderamente democrático de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 1 de la

ConstituciónPolítica.

Ahorabien,elprimerbeneficioqueseesperaconseguiresladescongestiónde

los despachos judiciales, para evitar moras que le resten credibilidad a la

administraciónde justicia. El derechodel procesado aun juicio sindilaciones

injustificadasesunagarantíaquehacepartedelosderechoshumanos,talcomo

seencuentraconsagradoenlaDeclaraciónUniversaldelosDerechosHumanos,

enelartículo10,enlaConvenciónEuropeaparalaProteccióndelosDerechos

Humanos y Libertades Fundamentales y en el Tratado Internacional sobre

DerechosCivilesyPolíticos.

8. Se consagra el principio de oportunidad - que no se opone al principio delegalidad- como un instrumento efectivo para operar el sistema, a partir del

marcodelapolíticacriminaldelEstado.

9. Quien descubre los elementos materiales probatorios no debe contaminar alfuncionarioencargadodepracticarlapruebayevaluarla.Conlaintermediación

del juez de conocimiento para practicar las pruebas, se facilita, a su vez, el

principiodecontradicciónqueserevierteenunadecisiónimparcial,autónoma

eindependiente.

10. Laformalizacióndelaacusación,comoelactomásimportantedelaFiscalía,secontraeráalaexpresióndeloselementosmaterialesprobatoriosquepretenda

hacervalerenlaaudienciaparaqueladefensapuedatenerconocimientodelos

mismos y pueda prepararse para presentar los suyos en la audiencia

preparatoria.


11. Laaudienciadejuzgamiento,comoelactoprocesalmásimportantedelsistemaacusatorio,seráelescenariopropicioparalaprácticadelapruebaque,estando

directamente a cargo del juez, le brinda la oportunidad de valorarla sin que

medielaintervencióndeotrofuncionariooelpasoinexorabledeltiempoquela

deteriora,asegurandosupreservacióny,pordichavía,unacontradicciónmás

eficazyoportunadelaspartes.

12. Elpapelprotagónicodelasvíctimascontribuiráavincularalacomunidadconelproceso,modificandosupercepciónsobrelasalvaguardayelrestablecimiento

de susderechos, así comoen laefectividadde laadministraciónde justicia.A

travésdelincidentedereparaciónintegralyprogramasdejusticiarestaurativa

utilizando la conciliación y la mediación, pueden las víctimas lograr la

reparación de los daños y perjuicios ocasionados con el delito, quedando a

cargodelaFiscalíalaobligacióndetomarmedidasurgentesparagarantizarsu

seguridad personal, de la familia y la protección frente a toda publicidad que

impliqueunataqueasuvidaprivadaodignidad(artículo102delCPP).

13. Los roles desempeñados dentro del sistema acusatorio por sus diferentesactores,seanestos,fiscales,peritos,investigadores,jueces,MinisterioPúblicoy

defensores,estándefinidosen:

a. Art.109ys.s.MinisterioPúblico:Esun organismomedianteelcualseejercelarepresentaciónydefensadelEstadoydelosinteresesdelerario

ydelinterésgeneraldelasociedadenlaadministracióndejusticia.

b. Art.113ys.s.,142Fiscales.

c. Art. 188 y s.s. Defensores: En el proceso penal, a efecto de darcumplimiento al principio de defensa técnica. Se designa abogado

defensordeoficioparatodoimputado,hastatantodesigneabogadode

matrículayelprofesionalacepteelcargoyconstituyadomiciliolegalen

lacausa.

d. Art.139Jueces

e. Perito: Es un auxiliar de la justicia que, en el ejercicio de una funciónpúblicaodesuactividadprivada,esllamadoaemitirparecerodictamen

sobre puntos relativos a su ciencia, arte o práctica, asesorando a los

juecesenlasmateriasajenasalacompetenciadeestos.Todoslosperitos

judicialessondesignadosporeljuezotribunalqueentiendeenlacausa.

Siquienproponeladesignacióndelperitoeselpropiojuezotribunal,se

denominará de oficio. Cuando es designado a propuesta de una de las

partesafectadasaljuicio,sedenominará"departe".


f. Policía Judicial: Cuerpo que está bajo las órdenes de las autoridades

judiciales,encargadodevelarporelmantenimientodelordenpúblicoy

laseguridaddelosciudadanos.Lafuncióndelapolicíajudicialconsiste

en investigar los delitos de acción pública, impedir las consecuencias

ulteriores de los cometidos, individualizar a los culpables y reunir las

pruebas necesarias para la actuación de la justicia. De este modo,

participa de la función judicial del Estado, como un órgano

preestablecidopara lograr el descubrimientode la verdadacercade la

presuntacomisióndeundelitoy laactuaciónde la leypenalenelcaso

concreto.

Gradualidad

ElestudiodelaUniversidaddelosAndes,elaboradoconelapoyodelasdistintasáreas

delaFiscalíaGeneral,estableciólacantidaddefiscalesqueserequeriríanparainiciar

elnuevosistema,elcualseríaejecutado,inicialmente,enlasdireccionesdeBogotáyel

eje cafetero. LadireccióndeBogotá sólo incorpora a las fiscalíasde esta ciudad. Las

direccionesdel eje cafetero se conforman por las seccionales deArmenia, Pereira y

Manizales. Esta fase fue ejecutadadurante el año2005. En las demás seccionales de

todoelpaís,laimplementaciónfuegradual.

Los parámetros considerados partieron del análisis de las estadísticas del período

2001-2004encuantoalossiguientesaspectos:

• Cantidaddeentradas.

• Cantidaddesalidasefectivas.

• Promediodeentradaspara losmesesdeenero, febreroymarzodelperíodo

analizado.

• Cantidad promedio de procesos que podría manejar simultáneamente un

fiscal.

6.4 La auditoría forense en el proceso tributario

Lasnormasinternacionalesdeauditoría,definenfraudecomounactointencionalpor

unoomásindividuosdentrodelaadministración,empleadosoterceraspartes,elcual

dacomoresultadounarepresentaciónerróneadelosestadosfinancieros.

Comosehaindicadoanteriormente,laresponsabilidaddelauditorinternorespectodel

fraude en la organización, consiste, fundamentalmente, en poseer los conocimientos

necesariospara identificar los indicadoresde fraude, sinembargo, esono constituye

unlimitanteparaque,deconsiderarlonecesarioyprocedente,seincorporealaunidad

deauditoríainternaunoovariosauditoresforensesparaasumirconmayorfortaleza

la responsabilidad frente al fraude en los términos antes mencionados o incluso


colaborando o liderando las investigaciones de fraude (auditoría forense) que se

realizandentrodelaorganización.

La Association of Certified Fraud Examiners, explica que los casos de fraudes

financierossonmuchosymuyvariados.Amaneradeejemplosepuedenmencionarlos

siguientes:

• Alteraciónderegistros.

• Apropiaciónindebidadeefectivooactivosdelaempresa.

• Apropiaciónindebidadelasrecaudacionesdelaempresamedianteelretraso

eneldepósitoylacontabilizacióndelasmismas(denominadojineteo).

• Castigofinancierodepréstamosvinculadosalaaltagerencia.

• Defraudacióntributaria.

• Inclusióndetransaccionesinexistentes(falsas).

• Lavadodedineroyactivos.

• Obtener ilegales beneficios económicos a través del cometimiento de delitos

informáticos.

• Ocultamiento de un faltante de efectivo mediante la sobrevaloración del

efectivoenbancos,aprovechandolosperíodosdetransferenciasentrecuentas.

• Omisióndetransaccionesexistentes.

• Pérdidasogananciasficticias.

• Sobreosubvaloracióndecuentas.

• Sobrevaloracióndeaccionesenelmercado.

Elporcentajedelaspérdidasporfraudeesmayormientrasmayoreselniveldentrode

la organización de quienes los cometen; por ello, se establece una relación inversa

entreelporcentajedepersonalenundeterminadonivelorganizacionalyelporcentaje

depérdidasporfraudequeprovoca.

Porelaltonivelimpositivoquepresentanuestropaís,algunasempresas,enbuscade

disminuirlosmontospagadosporimpuestos,recurrenalaelusióny,enelpeordelos

casos,alaevasióntributaria.

Debidoaesto, lasempresaspresentanunaltoriesgodeserobjetodeinvestigacióny

posibles sanciones por parte de la administración de impuestos, entidad que en los

últimosañosharealizadounagraninversiónentecnologíaquelepermiterealizarun

controlcasitotaldesuscontribuyentes,loquehacemuydifícilqueunaempresalogre

disminuir sus impuestosmediantemaniobras fraudulentas o nomuy ortodoxas, sin

queestoseaadvertidoporlaadministracióntributaria.

Envistaqueelremediopuederesultarmáscostosoquelaenfermedad,yaquesiuna

empresa durante un periodo gravable mediante actos fraudulentos o desfigurados

logra disminuir el pago de sus impuestos, es muy posible que en el futuro su

declaraciónsearevisadaycorregida,teniendocomoconsecuenciapagarlonopagado


másinteresesy,adicionalmente,unasanción.Sehaconvertidoenobjetivodealgunas

empresaslarealizacióndeunaauditoríatributaria,conelfindeidentificarlasposibles

irregularidades o comportamientos no adecuados en relación con impuestos, para

tomarmedidas antes que ese descubrimiento lo realice la administración tributaria

porque,entalcaso,elcostoseríamuyalto.

De modo pues, que el objetivo de una auditoría forense tributaria es brindarle la

tranquilidada lasdirectivasde laempresadequeelmanejoquese lehadadoasus

impuestoseselcorrectoyquenotendráningúnproblemalegalconelEstadoporeste

concepto.

Sonvariadaslasmaniobrasquelasempresasutilizanparadisminuirsusimpuestosa

pagar. Entre éstas se tienen las que buscan omitir u ocultar ingresos y las que su

objetivoesincrementarloscostosylasdeducciones.

Generalmentelaelusiónoevasiónespolíticadelaempresa,porloqueunaauditoría

noesdeterminanteparaidentificarlasituacióndelaempresa,perocuandoloshechos

queconfiguranlaelusiónoevasiónnosonpolíticadeésta,sinoproductodeerrores,de

malasprácticascontablesodedecisionesdelpersonalomandosmediosybajosdelas

empresas, sí se requiere de la auditoría forense tributaria, con el fin de identificar

cualquierconductaquepuedegenerarleproblemasalaempresaenunfuturo.

Para esto existen una serie de indicadores que, como los indicadores financieros,

logranunavisión sobre la situación real y el comportamientode la empresaque, en

estecaso,seráelcomportamientotributario.

EsimportanteanotarquealgunosdeestosindicadoressonutilizadosporlaDIANpara

realizarsusinvestigaciones.

Entrelosindicadoresmásimportantesestán:

• Tasa efectiva de contribución: Nos indica el nivel de contribución de la

empresa sobre la renta líquida o neta. Se calcula dividiendo el impuesto a

cargoporlosingresosbrutos.

• Absorción del nivel de ingresos por las cargas de la operación: Indica la

eficiencia operativa de la empresa. Se calcula dividiendo el total de

deducciones(costos+deducciones)porlosingresosnetos.

• Rotaciónorelacióncostosdeventa-ingresos:Indicaelcomportamientodelos

márgenes de operación, los que posteriormente se comparan con otras

empresas del mismo sector económico. Se calcula dividiendo los costos de

ventaporlosingresosbrutos.

• Relación deducciones-ingresos: Representa la proporción de deducciones

diferentesaloscostosdeventaoproducciónfrentealasventasoingresos.Se

calcula dividiendo las deducciones por los ingresos brutos. Este indicador

tambiénescomparadoconcontribuyentesdelmismosector.


• Relaciónimpuestosobrerentalíquidagravable:Esteindicadorloquepermite

es determinar si hubo o no un error aritmético que es una de las causas de

sanción. Se calcula dividiendo el impuesto de renta sobre la renta líquida

gravable,locualtienequeserigualalatarifadelimpuestosobrelarenta.

• Relación salarios-prestaciones y parafiscales-ingresos: Busca determinar el

nivel de contribución o aportes, tanto en seguridad social como en

parafiscalidad,loqueescomparadoconcontribuyentesdelmismosector.Esto

es importante en la medida en que los gastos de nómina son deducibles,

siempreycuandoseacrediteelpagodelaseguridadsocialylosparafiscales.

Dependiendodelcomportamientodeesteindicador,existeunmayoromenor

riesgo de ser visitados por la DIAN. Para calcularlo, se dividen los salarios,

prestacionesyparafiscalesporlosingresosnetos.

• Relacióndescuentostributarios-impuestoderenta:Determinalaproporción

outilizaciónde losdescuentostributarios.En lamedidaqueel indicadorsea

mayor, existe mayor riesgo de visita. En este punto es importante tener en

cuenta las limitaciones que tienen los pocos descuentos tributarios que aún

quedan.Paracalcularlosedividenlosdescuentostributariosporel impuesto

derenta.

Estos son algunos de los indicadores tributarios que se deben evaluar a la hora de

medirelriesgodeservisitadosporlaadministracióntributaria.

Esimportante,igualmente,determinarlarelaciónqueexisteentreingresos,comprasy

retencionesenlafuente.Entreventas,compraseimpuestodescontable(IVA),yaque

estopuededarunindiciodecomportamientosanormales.

Noresultademáshacerunanálisiscomparativodelasdeclaracionestributariasdelos

últimos periodos mediante un análisis horizontal, para encontrar las variaciones y

compararlasconelcomportamientofinancierodelaempresa,yaquelosimpuestos,en

teoría,debenaumentarodisminuirenlamismaproporciónquelohaganlosingresos

de la empresa, teniendo en cuenta, claro está, el comportamientode los costos y las

deducciones.

6.5 Ley Antiterrorismo

La Ley Patriota, denominada en inglés USA PATRIOT Act, es un texto legal

estadounidense promulgado el 26 de octubre de 2001. Fue aprobada por una

abrumadora mayoría, tanto por la Cámara de Representantes como por el Senado

estadounidense,despuésdelosatentadosdel11deseptiembrede2001.

El objetivo de esta ley es ampliar la capacidad de control del Estado en aras de

combatirelterrorismo,mejorandolacapacidaddelasdistintasagenciasdeseguridad

estadounidensesalcoordinarlasydotarlasdemayorespoderesdevigilanciacontralos


delitosdeterrorismo.Asímismo,laleytambiénpromulgónuevosdelitosyendureció

laspenaspordelitosdeterrorismo.

La Ley Patriótica ha sido duramente criticada por diversos organismos y

organizacionesdederechoshumanos,debidoalarestriccióndelibertadesygarantías

constitucionales que ha supuesto para los ciudadanos, tanto estadounidenses como

extranjeros.

Lapolémica ley aumenta el poderdel gobierno federal aniveles impensables en ese

paísyporesohasidocriticadapororganizacionesdederechoscivilesquecreenque

da demasiadas atribuciones a las autoridades. Por ejemplo, la ley da poder para

realizar,aescalanacional,interceptacionestelefónicas,investigarcorreoselectrónicos

yhacerregistrosenviviendasdelossospechososdeterrorismo.

La ley también aumenta el tipo de delitos que se consideran actos terroristas y

endurece las penas por su comisión e incluye un incremento de la capacidad para

investigarlosmovimientosdedinerodeorganizacionesterroristasyvigilarfronteras.

Todas las instituciones financieras en el mundo con cuentas corresponsales en una

institución financiera de los Estados Unidos, están recibiendo notificaciones de sus

corresponsales, informándoles acerca de la necesidad de completar y remitir a la

brevedad la “certificación” de seis páginas que el Departamento del Tesoro de los

Estados Unidos ha preparado. Las instituciones internacionales, incluyendo los

corredoresdevalores,estaránobligadasaresponderla“certificación”queenesencia

busca comprobar la existencia física de entidades financieras que mantienen

operacionesdecorresponsalíaconbancosdelosEstadosUnidos.

Las firmas financieras deEstadosUnidos y la forma enque reportan las actividades

sospechosas,hanestadobajoescrutiniodesdeelfatídico11deseptiembre.Losbancos

han estado rastreando sus bases de datos a petición de las autoridades en busca de

informaciónsobrecómosefinanciaronlosterroristasysobrecuentasmantenidaspor

otrosindividuosyorganizacionessospechosasdetenervínculosterroristas.

EstaleyotorgafacultadesalDepartamentodelTesoroparaidentificarpaísesybancos

extranjerosquesecreepuedenrepresentarunaamenazadelavadodedinero.

La Ley contempla sanciones importantes para limitar las sumas de efectivo que

ingresanosalende losEstadosUnidos(US$10.000.000),y lasgrandesnegociaciones

envehículos,aviones,barcos,propiedades,etc.

Ley “Victory act” o Acta de la Victoria

Es lasegundapartede laLeyUSAPATRIOTyseconsideradevital importanciaenla

campañaantiterrorista.LaLeydelaVictoriatraenuevasymásdrásticasregulaciones

paraprotegerlosinteresesdelosEstadosUnidosenelmundo.


LaLeydelaVictoriapareceserunintentoporcombinarlaguerracontraelterrorismo

ylaguerracontraelnarcotráficoenunamismacampaña.Comprendeunalargalistade

cláusulasdestinadasa ampliar las facultadesdel gobiernopara investigar, intervenir

lascomunicacionesyprocesaryencarcelaralosfugitivos,losquesededicanallavado

dedinero, los “narcoterroristas”y losnarcotraficantesnoviolentos.Esta ley también

prohíbe las hawalas, sistemas de transferencia de dinero informales y sin

documentaciónderespaldomuyutilizadosenMedioOrienteyotroslugaresdeAsia.

Origen de Victory Act

Losescándalosde fraudescorporativoscomoWorldcom,Enron,Tyco,ydeempresas

multinacionalescomoParmalat,generaronnuevas leyescomo lasegundapartede la

LeyPatriótica,conocidacomoelActadelaVictoria(VictoryAct).

Esta segunda parte de la Ley Patriótica de los Estados Unidos, se refiere a la

reglamentación y actualización de los procesos criminales. Fortalece y aumenta

significativamente la penalización en casos como el lavado de dinero y activos, el

ocultamientode informaciónvital en las investigaciones en cuanto al financiamiento

del terrorismo y reglamenta el proceso para la confiscación de bienes y capitales

procedentesdelcrimeninternacionalorganizado.

Objetivos de Victory Act

• Desmantelarlasorganizacionescriminalesquefinancianelcrimenatravésdel

lavadodedinero.

• Reformaryendurecerlassentenciasylapenalización.

• Proveer las herramientas para ganar la guerra contra el terrorismo, el

narcotráficoyelcrimenorganizado.

Importancia de Victory Act

Victory Act (Vital Interdiction of Criminal Terrorist Organizations Act), entró en

vigenciaenjuniode2003yesdegranimportancia,yaque:

1. Sirve como guía para la aplicación del paquete congresional, como sedenominanlasleyesreferentesallavadodedineroyactivos,elcrimendecuello

blancoyelfraudecorporativo.

2. Provee de herramientas disuasivas y sentencias ejemplarizantes a quienesviolen cualquiera de estas leyes. Por ejemplo, establece claramente el

mecanismo para la confiscación de bienes (extinción de dominio),

procedimientos de investigación, como interceptación de comunicaciones,

extrajurisdiccionalidadyextraterritorialidad.


3. Es el enlace entre la Ley Patriótica y la ley Sarbanex - Oxley en el combatefrontalcontraelnarcotráficoyelfinanciamientoalterrorismo.

Narcoterrorismo

El artículo 101 de la Ley de la Victoria crea una nueva categoría de delito llamado

narcoterrorismo.

Enresumen,elnarcotráficoeselcrimendevender,distribuirofabricarunasustancia

controladaconlaintencióndeayudaraungrupoterrorista.

Entrelassecciones227a309delaVictoryActestáncompiladoslosmásimportantes

tópicos de lamás severa reforma de la LeyAntiterrorista que provee a las agencias

federales, estatales y departamentos de policía, todos los poderes para perseguir el

crimenorganizado.Dichasseccionesson:

• Sección 227: Autoriza a las agencias de investigación para tener acceso atodoslosrecordsdeimpuestos.

• Sección228:Autorizaalgobiernopararepatriarcapitalesdeorganizacionescriminales y de individuos convictos de crímenes de tipo económico y

asociadosconelnarcotráfico.

• Sección229:Omisióno falsedadenreportede transacciones,malapráctica,negligencia, ceguera intencional y responsabilidad de la persona jurídica.

Confiscacióndevaloresodineroenefectivo,inclusopropiedadesporeldelito

deencubrimientoofalsedadenelreportedetransaccionesfinancieras.

• Sección 231: Autoridad para intervención telefónica o de cualquier tipo decomunicaciónparadelitosdetipofinancieroylavadodedinero.Estehechoha

generado en muchos países modificaciones a las leyes penales, a través de

estatutos antiterroristas bastante cuestionados por el temor a infringir

derechoscivilesdelosciudadanos.Entreotrascosas:

ü Permitiría al FBI la obtención de una orden para intervenir lascomunicaciones de los dispositivos inalámbricos, como por ejemplo un

teléfonocelular,atravésdecualquiertribunaldedistritodeesepaís.

ü Reduciríalasrestriccionesalaccesogubernamentalaregistrosfinancierosconfidenciales.

ü Brindaría al gobierno mayores facilidades para incautar o inhibir losbienesdeaquellaspersonasacusadasdelavadodedinero.

ü AumentaríaelpoderdelFBIparaenviarcitacionesporcuentapropiaencasosdeinvestigacionesrelacionadasconelterrorismo,sinnecesidadde

darintervenciónaunjuez.

• Sección 232: Investigación y confiscación de propiedades y garantías.Reconocimientoyautoridadparaloscasosdeinvestigaciónyconfiscaciónde

propiedades producto de delitos específicos catalogados como “delitos


mayores”. Teniendo en cuenta que el lavado de dinero y activos no sólo

proviene de actividades de narcotráfico, sino también de corrupción

administrativayevasiónfiscal,entreotros,lanuevaleyseextiendeacubrirla

impunidad reinante observada en funcionarios públicos que gozan de sus

fortunas.Procedimientostécnicoslegalesparalocalizarelproductodedelitos

económicos,sección233al246.

• Sección 233: Autoridad para desarrollar procedimientos y técnicas paralocalizardineroproductodedelitoseconómicosylavadodedinero.

• Sección234:Autoridadparacompartirpropiedadconfiscadacongobiernosypaísescooperanteseninvestigaciones.

• Sección 235: Autoridad para la confiscación de propiedades o dineroproductodedelitoseconómicosyfinancierosencustodiadeungobierno.

• Sección 236: Autoridad para continuar con un caso de confiscación depropiedadesydinerodeunacusado.Aunqueéstemueraduranteelproceso,se

continuaráconlaconfiscaciónasussucesores.

• Sección 238: Autoridad para confiscación de bienes y propiedades deprisionerosencustodiadelasautoridades.

• Sección 239: Restitución de daños y perjuicios económicos a víctimas decrímenes.

• Sección240:Admisibilidaddetestimonioantelacortedelospropietariosdebienes(odeterceros)duranteelprocesodeconfiscación.

• Sección241:Autoridaddeampliaciónde la jurisdicciónde lasdecisionesdelosjuecesymagistradosenloscasosdedelitosmayores.

• Sección242:Procedimientostécnico-legalesparaefectosdeinvestigacionesyconfiscacióndevaloresypropiedadesproductodeactividadescriminales.

• Sección 245: Autoridad para actuar en casos juzgados por la corte y paracontinuarconlaconfiscacióndeacuerdoainvestigacionesposteriores.

• Sección 246: Detener y confiscar valores (documentos títulos valores) ydinerosentodaslasfronterasdelosEstadosUnidos.

• Sección307:Aumentoyajustede las sentenciasencasosdeconspiraciónyconfabulaciónparacasosdecrimenorganizado,lavadodedinero,narcotráfico,

fraude,falsedad,delitoseconómicosyfinancieros.

Comosepuedever resulta imprescindibleel tratamiento jurídicodel terrorismoyel

lavadodedinero,yaquepormediode la legalizaciónde losdinerosprovenientesde

actividadesilícitascomoelnarcotráfico,principalmente,seestánfinanciandolosactos

terroristasmásatroces,poniendoal serviciode la ciberdelincuencia las instituciones

financieras en el manejo de ese dinero sucio y la inversión del mismo en negocios

lícitosquelesreportemayorganancia.

Finalmente, cabedestacarque todapersona,empresaogobiernoque tenganegocios

conEstadosUnidosestásujetoaestaley,debidoaqueparapodernegociarsenecesita

la intervención de dos factores, uno en el extranjero y otro con base en los Estados


Unidos, por lo tanto, cualquier movimiento en dólares o documentos de valor,

mercancías, servicios, etc. están sujetos a lasnormas, regulacionesy la aplicaciónde

estaleynorteamericana.

La ley o Estatuto Antiterrorista en Colombia Colombia ajustó los controles al lavado de activos. Para prevenir el flujo de

transaccionesnodeseadasserequieremayoresfuerzodelsectorpúblicoenmateriade

cedulación y construcción de bases de datos con información digitalizada y la

maduracióndeciertastecnologíascomolabiometría.

En Colombia se han dictado nuevas leyes que refuerzan a las ya contenidas en el

CódigoPenal (Ley906de agosto31de2004). LaLey1108del 27dediciembrede

2006apruebalaConvenciónInteramericanacontraelTerrorismo.Estaleytratasobre

las medidas para prevenir, combatir y erradicar la financiación del terrorismo, la

detección y vigilancia de movimientos transfronterizos de dinero en efectivo,

instrumentosnegociablesalportadoryotrosmovimientosrelevantesdevaloresyel

mantenimiento de una unidad de inteligencia financiera que sirva como centro

nacional para neutralizar el lavado de activos y el financiamientos del terrorismo,

teniendo en cuenta que estos delitos son una grave amenaza para los valores

democráticos, para la paz y la seguridad internacional. De esta forma se busca la

cooperaciónhemisféricaparaeliminaresteflagelo.

LaUIAF(UnidaddeInformaciónyAnálisisFinancierodeColombia),entidadadscritaal

MinisteriodeHaciendayquetienecomoobjetivoprevenirydetectaroperacionesde

lavado de activos, así como de financiación del terrorismo en la economía, fijó que

empresas como los concesionariosdevehículos tienen laobligaciónde reportar sus

operaciones de venta y compra de automotores, con el propósito de detectar

operaciones sospechosas. En el marco del primer encuentro de UIAF con las

aseguradoras, realizado en enero de 2008, se dijo que actividades como la

comercializacióndemetalesypiedraspreciosas, lasentidadessinánimodelucro,así

como losprofesionales independientescomo losabogadosy loscontadorespúblicos,

debenfijarsumiradahacialaprevenciónycontroldeestedelito.

La Superintendencia Financiera de Colombia expidió en Abril de 2007, la Circular

Externa 022 de 2007 que en su Capítulo XI, brinda las instrucciones relativas a la

AdministracióndelRiesgodeLavadodeActivosydelaFinanciacióndelTerrorismo,en

desarrollode lo señalado en los artículos102 y siguientesdel EstatutoOrgánicodel

SistemaFinanciero,enconsonanciaconelartículo22delaLey694de2005ydemás

normas complementarias. Esa circular establece el Sistema de Administración del

RiesgodeLavadodeActivosydelaFinanciacióndelTerrorismo,SARLAFT.

La Superintendencia Financiera de Colombia, en la circular 041 de 2007, exige que

para juliode2008 todas lasentidadesvigiladasporéstadeberán implementarensu

totalidad el Sistema de Administración del Riesgo Operativo, SARO, que ha sido


socializadoconlasdiferentesentidadesbancarias.Sonetapasdecontrolsobreriesgos

operativossignificativosquelasentidadesdeterminenenfuncióndelaprobabilidadde

ocurrenciaydelimpactoencasodesumaterialización.Deestemodosepretendeque

lascompañíasseblindencontrafallasoperativas,yaseadelsistemaodelaspersonas.

LaSuperintendenciaFinancieradeColombiahaestablecidomediante la circular022

de2007,loscriteriosyparámetrosmínimosquelasentidadesvigiladasdebenatender

eneldiseño,implementaciónyfuncionamientodeestesistema.

ElSARLAFTsecomponededosfases:laprimeratratadelaprevencióndelriesgoysu

objetivo es prevenir que se introduzcan recursos provenientes de actividades

relacionadasconellavadodeactivosy/odelafinanciacióndelterrorismo(LA/FT)en

elsistemafinanciero;lasegundapartetratasobreelcontrolysuobjetivoconsisteen

detectarlasoperacionesqueseproyectenrealizarosehayanrealizado,paraintentar

dar apariencia de legalidad a operaciones vinculadas al lavado de activos y/o a la

financiacióndelterrorismo.

EsimportantedestacarquelosmecanismosdelaadministracióndelriesgodeLA/FT

seproyectanaprevenir,detectaryreportardemaneraoportunayeficaz losriesgos,

mientrasqueenlosprocesosdeadministracióndelosriesgostípicamentefinancieros

(crédito, técnicos de seguros,mercado, liquidez, etc.), susmecanismos se orientan a

asumirlos íntegra o parcialmente en función del perfil de riesgo de la entidad y la

relaciónrentabilidad/riesgo.

6.6 Ley Sarbanes - Oxley

LaLeySarbanes-OxleyesunaLeyFederaldelosEstadosUnidosquehageneradouna

gran controversia y que supuso la respuesta a los escándalos financieros de algunas

grandescorporacionescomolosdeEnron,TycoInternational,WorldComyPeregrine

Systems. Estos escándalos hicieron caer la confianza de la opinión pública en las

empresasdeauditoríaycontabilidad.Laleytomasunombredelsenadordelpartido

demócrata,PaulSarbanes,yelcongresistadelpartidorepublicano,MichaelG.Oxley.

Laley,quefueaprobadaporampliamayoría,tantoenelCongresocomoenelSenado,

abarcayestablecenuevosestándaresdeactuaciónparalosconsejosdeadministración

y dirección de las sociedades, así como los mecanismos contables de todas las

empresas que cotizan en bolsa en Estados Unidos. Introduce también

responsabilidadespenalesparalosconsejosdeadministraciónyunosrequerimientos

porpartedelaSEC(SecuritiesandExchangesCommission),organismoencargadode

la regulación delmercado de valores de EstadosUnidos. Los partidarios de esta ley

afirmanquelalegislacióneranecesariayútil,mientrasloscríticoscreenquecausará

másdañoeconómicodelquepreviene.


Laprimeraymásimportantepartedela leyestableceunanuevaagenciaprivadasin

ánimo de lucro, “The Public Company Accounting Oversight Board", es decir, una

compañía reguladora encargada de revisar, regular, inspeccionar y sancionar a las

empresasdeauditoría.Laleytambiénserefierealaindependenciadelasauditoras,el

gobierno corporativo y la transparencia financiera. Se considera uno de los cambios

mássignificativosenlalegislaciónempresarialdesdeel“NewDeal”de1930.

Antecedentes

Estaleyesmuyimportantesobreeltemadelavadodedineroyactivos,enrazónaque

varios casos de fraude corporativo como el de Enron, se han investigado bajo la

modalidadde lavadodeactivospor las transferencias ilícitasrealizadasentre lacasa

matrizubicadaenlosEstadosUnidosyalgunasfilialesubicadasenparaísosfiscaleso

sitios off-shore. A estos casos se pueden sumar otros como los fraudes contables

generados en el Banco Baninter de República Dominicana, Ahold en Holanda y

ParmalatenItalia.

Es de anotar que las legislaciones más avanzadas incluyen delitos como el fraude

contable, la obstrucción a la justicia, la evasión fiscal y la corrupción administrativa

dentrodeltemadelavadodeactivos.

El conflicto por la relación entre la auditoría y la consultoría

Elconflictoentre laauditoríay laconsultoría iniciócuandoaparecieron lasprimeras

computadoras en el año 1960. Las primeras aplicaciones tuvieron que ver con el

manejo de la contabilidad y como la gente no sabía mucho de computadoras, los

contadorespúblicossirvierondeconsultoresparaelusodeestanuevaherramienta.

Lanocióndequeestosserviciosdeconsultoríapodríanafectarlaopinióndelauditor

fuehechaporelprofesorAbeBriloffdelBaruchCollegeen1965.Briloffexplicóquela

concepcióndelprocesodeauditoríaeravistaenformadiferenteporlosauditoresylos

consultoresyesoincidiríaenlasdecisionesdelosusuariosenlosestadosfinancieros.

LaComisiónNacionaldeValoresdelosEstadosUnidoscuestionólaindependenciadel

auditorporprimeravezenelañode1970.

ApesardequeelInstitutoAmericanodeContadores(AICPA)ylosreguladoresenlas

siguientes dos décadas examinaron el conflicto entre auditoría y consultoría, no

hicieronnadaporresolverelproblemadefondo.

Lasfirmascrecierondebidoaqueeltrabajodelaconsultoríaeramuylucrativo,pero

en1990laComisiónFederaldeComercioacusóalInstitutoAmericanodeContadores

de restringir el comercio debido a su código de ética que impedía competir a los

contadores.


Cuando el Instituto Americano de Contadores acordó suavizar estas normas todo se

perdió,porquecomoconsecuencialasfirmasempezaronacompetirenprecioporlos

serviciosdeconsultoríadisminuyendoelvalordeloshonorariosyponiendoentelade

juicio la disminución de los procedimientos y, lo más grave, la disminución de la

independencia.

NosóloelcasodeEnronhahechoquesereviseesteconflicto.Sonmuchosloscasosde

otrascompañíascomo:Sunbeam,WasteManagement,Rite-Aid,GlobalCrossing,Xerox,

Kmart,Parmalat,etc.,ynosolamenteporlasgrandesfirmasdeauditoría,sinotambién

porfirmaspequeñasyaúnporcontadoresindependientes.

Las firmas han declarado su intención de no ofrecer servicios de consultoría a sus

clientes de auditoría o separar sus negocios de consultoría de sus negocios de

auditoría,formandocompañíascompletamentediferentes.

6.7 Cuarenta recomendaciones del Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI)

ElGAFIesuncuerpointernacionalindependiente.Losveintinuevepaísesygobiernos

miembros del GAFI son: Argentina, Australia, Austria, Bélgica, Brasil, Canadá,

Dinamarca, Finlandia, Francia, Alemania, Grecia, Hong Kong, China, Islandia, Irlanda,

Italia, Japón, Luxemburgo, México, Holanda, Nueva Zelanda, Noruega, Portugal,

Singapur, España, Suecia, Suiza, Turquía, Reino Unido y Estados Unidos. Dos

organizacionesinternacionalessontambiénmiembrosdelGAFI:LaComisiónEuropea

yelConsejodeCooperacióndelGolfo.

ElGrupodeAcciónFinancieraInternacionalsobreelBlanqueodeCapitales(GAFI),es

un organismo intergubernamental cuyo propósito es elaborar y promover medidas

paracombatirelblanqueodecapitales,procesoconsistenteenocultarelorigenilegal

de productos de naturaleza criminal. Estas medidas intentan impedir que dichos

productosseutilicenenactividadesdelictivas futurasyqueafectena lasactividades

económicaslícitas.EntrelosmiembrosdelGAFIseencuentranlosprincipalescentros

financieros de Europa, América del Norte y del Sur, y Asia. Es un organismo

multidisciplinario(condiciónfundamentalparalucharcontraelblanqueodecapitales),

que reúne a expertos encargados de adoptar medidas sobre cuestiones jurídicas,

financierasyoperativas.

Lanecesidaddeabarcartodoslosaspectosrelevantesdelaluchacontraelblanqueode

capitales se refleja en el conjunto de las cuarenta recomendaciones que el GAFI ha

decidido aplicar y cuya adopción se promueve en todos los países. Las

recomendaciones se redactaron inicialmente en 1990. En 1996, las cuarenta

recomendacionesserevisaronparareflejarlaexperienciadelosúltimosseisañosylos

cambios experimentados en materia de blanqueo de capitales. Las cuarenta

recomendaciones constituyen el marco básico de la lucha contra el blanqueo de


capitales y han sido concebidas para una aplicación universal. Abarcan el sistema

jurídico penal y policial, el sistema financiero y su reglamentación, y la cooperación

internacional.

El GAFI reconoció, desde el principio, que los países tienen sistemas jurídicos y

financieros diferentes, de modo que todos ellos no pueden adoptar las mismas

medidas. Por lo tanto, las recomendaciones constituyen los principios de acción en

materia de blanqueo de capitales que los países deben aplicar, de acuerdo con sus

circunstancias particulares y su marco constitucional, dejando a los países cierta

flexibilidad en su aplicación, en lugar de obligar a cumplir todos los detalles. Las

medidasnosoncomplicadasodifíciles,siemprequeexistavoluntadpolíticadeactuar.

Tampococomprometenlalibertaddellevaracabooperacioneslícitas,niamenazanel

desarrolloeconómico.

LospaísesdelGAFIsehancomprometidoclaramenteaaceptar ladisciplinadeestar

sujetos a una vigilancia multilateral y a evaluaciones mutuas. La aplicación de las

cuarentarecomendacionesporpartedelospaísesmiembrossesupervisaatravésde

undobleenfoque:unejercicioanualdeautoevaluaciónyunprocesomásdetalladode

evaluaciónmutua,segúnelcualcadapaísmiembroestásujetoaunexamensobreel

terreno.Además,elGAFIrealizaexámeneshorizontalesdelasmedidasadoptadaspara

aplicardeterminadasrecomendaciones.


Resumen

Laadministracióndelaempresatienelaresponsabilidaddeprevenirlaocurrenciade

irregularidadesqueconllevenadesvirtuarlainformaciónfinancieraqueserepresenta,

finalmente,en formadeestados financieros.Estoconducea instituirunambientede

control diseñado para identificar y erradicar de manera efectiva cualquier acto

fraudulento que pueda suceder y que traiga como consecuencia la presentación de

informaciónfinancierainexacta.

La auditoría financiera se basa en razonabilidad de los valores en los estados

financieros.

Porotraparte, la cadenadecustodia sepresentaenelnuevomodeloprocesalpenal

comountemaquedebeserabordadoconmayorprofundidadenladoctrinaypor la

jurisprudencia, según se vayan produciendo las primeras resoluciones dentro de la

vigenciadelNuevoCódigodeProcedimientoPenal,porquetodapruebaquesequiera

actuar severá siempre ligadaa la construcciónde la cadenade la custodia.Por esta

razónseestimaqueenlaobtención,incorporaciónyactuacióndelapruebasedeben

cumplir,escrupulosamente,losprocedimientosdispuestosenlanormatividadsobrela

cadena de custodia, solo así se legitimará una sentencia, sea esta condenatoria o

absolutoria

Finalmente las40 recomendaciones establecidaspor elGAFI sonmedidas esenciales

paraelestablecimientodeunmarcoeficazcontraelblanqueodecapitales.


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