unidad 1 reales

REALES 2013 UNIDAD 1 Andi Guzmán

UNIDAD I

Punto 1. Distinción conceptual: Derechos reales, derechos personales. Criterio Filosófico Jurídico. Criterio Histórico. Ius in rem - ius in personam. Ubicación de los Derechos Reales en el Código Civil.

La distinción de los derechos y reales y personales comprende dos temas distintos: La distinción conceptual y la distinción terminológica, es decir, por un lado el sentido, valor científico y, en su caso, origen de los conceptos derecho real-derecho personal y, por el otro la distinción terminológica: ius in rem-ius in personam.

DISTINCIÓN CONCEPTUAL; DERECHO PERSONALES - DERECHO REALES

Podemos agrupar las ideas acerca de la distinción conceptual entre derechos reales y personales en dos criterios: uno filosófico-jurídico y uno histórico.

1. CRITERIO FILOSÓFICO-JURÍDICO

Considera que “derechos reales”, “derechos personales” son dos categorías del pensamiento jurídico por lo que no pueden faltar en ningún derecho y en cualquiera de sus épocas.

2. CRITERIO HISTÓRICO

El histórico, en cambio, entiende que esta distinción no existió en un comienzo del derecho sino que se trata de conceptos fundamentales de la ciencia jurídica que aparecen en las historias de los derechos positivos, en un determinado momento, según sus respectivas evoluciones.

Por ejemplo: Si nos ubicamos en el derecho romano primitivo, sería imposible encontrar el distingo de que tratamos. Ello en virtud de que originariamente, todo derecho fue Poder, y en Roma no existió, primitivamente, más que un solo poder: el de pater familias, poder único y soberano que éste ejercía sobre todas las personas y cosas quien le estaban sometidas.

El derecho personal era concebido como un poder sobre la persona obligada , a imagen y semejanza del derecho real.

Más aún, el derecho real no parece haber sido concebido originariamente como un derecho de carácter absoluto, es decir, Erga Omnes, sino como un derecho relativo contra el enajenante, obligado a asegurar al adquirente la posesión pacífica de la cosa y a defenderlo contra terceros.

Vemos que la obligación del mancipante, que el adquirente hacía valer mediante la llamada actio auctoritatis, consistía en autorizar a éste contra el despojo y cuando no lo hacía o no lo conseguía, en resarcirle del duplum. Solo hacia nacer del adquirente para con el mancipante el derecho de disfrutarla pacíficamente y ser protegido contra intromisiones de terceros. En este sentido, la mancipación NO confería un derecho absoluto ejercitable contra el adquirente, sino uno relativo contra el antecesor. Así, pues, la propiedad no es en esta época, al parecer, un derecho absoluto, sino uno relativo, protegido por una parte contra el ladrón y basado por otra parte en el deber de garantía del antecesor.

El origen de la distinción conceptual: entre ambos derechos o categorías de derechos lo podemos encontrar en la Ley Poetelia Papiria (a. 300 A.C.) por la cual, se comenzó a dirigir la ejecución contra el patrimonio del deudor y no contra la persona del mismo, como era

anteriormente. Antes de esta ley, el deudor (nexus) en caso de incumplimiento podía ser tomado por el acreedor como esclavo y aún matarlo. Pero A partir de la promulgación, el acreedor solo podía apoderarse del deudor (manus injectio) o de su rehén (vindex) después de un procedimiento judicial que lo hubiese condenado (judicatus) y adjudicado (addictus) al acreedor. La ley Poetelia si bien acabo con el derecho de muerte y de venta, No elimino en absoluto la ejecución personal, no desterró el nexum, sino que solamente lo atenuó.

La Distinción de los derechos reales y personales a través de las acciones: Es necesario tener en cuenta que por La practicidad de los romanos no se hizo una clasificación de los derechos sino solo de las acciones (acción actio in rem y actio in personam), pero indirectamente clasificaron los derechos que esas acciones tendían a proteger.

La distinción entre esas acciones aparece primero en el procedimiento de las legis actiones, es decir, de las acciones de la ley, la más importante de las cuales, la legis actio per sacramentum, tenía dos modalidades: in rem e in personam.

La distinción se mantiene en el posterior procedimiento formulario, en el cual, en ppio, en la parte de la formula llamada Intentio (donde se expresaba la pretensión), el nombre del demandado figuraba si se tratara de action in personam y, en cambio, No figuraba si la actio era in rem.

Las acciones in rem servían para hacer valer no solo los derechos reales, sino también los de la personalidad y los de familia, lo que autoriza a afirmar que ellas protegían en general, los derechos absolutos, por oposición a las acciones in personam que tutelarían los derechos relativos.

DISTINCIÓN TERMINOLÓGICA: IUS IN REM – IUS IN PERSONAM

El origen de las expresiones no está en el derecho romano, sino en el Brachilogus iuris civilis o Corpus Legum redactado entre los fines del Siglo X y el siglo XII, en Italia o Francia. Se trata de un manual de derecho que, en su mayor parte, es copia de la Instituta de Justiniano.

Los glosadores y postglosadores, sobre la base de que las acciones eran los medios procesales para tutelar los derechos, concluyeron que los derechos protegidos por las actiones in rem y las actiones in personam, no podían ser otros que los Ius in rem y los Ius in personam.

UBICACIÓN DE LOS DERECHOS REALES DENTRO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

Resulta de sumo interés ubicar el tema, objeto de nuestro estudio, dentro del contexto general. Debe tenerse en cuenta que el derecho es uno, es una unidad: «las clasificaciones y divisiones son el fruto de la importancia espiritual del hombre para captar de inmediato toda la realidad material o inmaterial que lo circunda. El ser humano sólo puede aprehender la realidad por partes, y exactamente lo mismo ocurre en orden a la investigación de esa realidad y a la elaboración de los conceptos filosóficos, científicos y técnicos. Las divisiones y clasificaciones son procedimientos lógicos, que sirven para suplir las limitaciones de la inteligencia, pero, en realidad, así como todo el universo se reduce a la idea de ser por las relaciones que existen entre todos los seres animados e inanimados, de la misma manera, todas las normas jurídicas, aún las más dispares, en la realidad tienen algo en común, pues de lo contrario no podríamos calificarlas de jurídicas» (según lo expresa Alberto Molinario – Derecho Patrimonial y Derecho Real - pág. 98).

Con esta previa aclaración ubicaremos a los derechos reales dentro de los derechos subjetivos y para ello corresponde, aún a grandes rasgos, dar una noción de derecho subjetivo,

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por supuesto, sin entrar al análisis profundo de toda la problemática que este controvertido instituto plantea:- Para la concepción clásica (Según Savigny), el derecho subjetivo ha sido entendido como un poder o una facultad atribuida por el derecho objetivo a una voluntad;- O como un «interés jurídicamente protegido» conforme a la noción de Ihering. Derecho subjetivo y derecho objetivo son dos conceptos diferentes: el derecho objetivo es el ordenamiento jurídico, el conjunto de normas dispuestas por el Estado; esta noción clásica dualista entre el derecho subjetivo y el derecho objetivo es criticada.

Así Kelsen reduce el derecho subjetivo partiendo del principio de colocar en primer plano la noción de deber jurídico, entendiéndolo como: la norma jurídica considerada desde el punto de vista de la conducta, que prescribe a un individuo determinado. Es la norma jurídica individualizada. La conducta contraria a la norma determina la sanción. Entonces, dice Kelsen, hay derechos subjetivos cuando entre las condiciones de la sanción figura una manifestación de voluntad: querella o acción judicial, emanada de un individuo lesionado en sus intereses por un acto ilícito. Esto significa que, ambos derechos son de la misma naturaleza. El subjetivo no es más que un aspecto del objetivo y toma, ya sea la forma de un deber y de una responsabilidad, cuando el derecho objetivo dirige una sanción contra un individuo determinado; ya la de derecho subjetivo cuando el derecho objetivo se pone a disposición de un individuo determinado.

Siguiendo el análisis más a fondo aún Duguit niega la existencia de los derechos subjetivos a los que caracteriza como el poder que corresponde a una voluntad de imponerse como tal, a una o varias voluntades cuando quieren una cosa que no está prohibida por la ley. Esta superioridad de la voluntad, a su juicio, importa afirmación de orden metafísico cuya justificación es imposible para la ciencia positiva. Tiene una naturaleza antisocial, tendiendo siempre a consagrar la individualidad. En su opinión, en el estado positivo, la idea de derecho desaparece irrevocablemente. Cada cual tiene deberes para todos y con todos, pero nadie tiene derecho alguno propiamente dicho.

El derecho subjetivo se integra con tres elementos, a saber:- el sujeto, - el objeto, - la causa.

«Pero además de esos elementos todo derecho tiene un contenido, es la naturaleza y la extensión de la prerrogativa que da nombre y tipicidad al derecho subjetivo».

Ahora bien: “Todo derecho subjetivo implica una relación entre sujetos regulada por el derecho objetivo”.

El derecho de una persona importa el deber por parte de otra; esta relación se denomina relación jurídica y se integra con cuatro elementos:- el sujeto activo o titular del derecho,- el sujeto pasivo (que es la persona o personas sujetas al deber correlativo),- el objeto (o conducta a cumplir por el sujeto pasivo),- la causa (o sea, el hecho o acto jurídico que dio origen a la relación).

En cuanto a la enumeración de los derechos subjetivos podemos señalar que el hombre está vinculado con sus semejantes, ante todo por la relación que surge de la generación, relación de padres a hijos, de marido a mujer, la regulación de esos vínculos constituye el llamado Derecho de

Familia. En otro orden de cosas, el Derecho Privado ofrece al hombre dos medios principales para la satisfacción de sus necesidades y deseos:a) Vincularse con sus semejantes mediante relaciones creditorias, obteniendo así prestaciones de dar, de hacer o de no hacer, sujetos que se obligan a ellas;b) Establecer relaciones directas con las cosas sin que aparezca un sujeto obligado.

Quedan diferenciadas -pues- tres clases de relaciones, el derecho de familia, los derechos personales o creditorios y los derechos reales.

También se encuentra dentro de los derechos subjetivos los derechos intelectuales que se refieren a la propiedad científica y artística, a los derechos emergentes de las patentes industriales, marcas y designaciones de fábrica, comercio y agricultura.

Se discrepa en cuanto a los derechos de la personalidad o individuales, esto es, el derecho a la integridad física, al honor, a la vida, a la intimidad, etc., en cuanto a si son derechos subjetivos o si son elementos constitutivos de la persona. (Ver nota al art. 2312).

Entonces, tenemos una división Posible de los Derechos Subjetivos:(i) Derechos Personalísimos: son prerrogativas de contenido extra patrimonial, inalienables, perpetuas y oponibles Erga Omnes, que corresponden a toda persona, por su sola condición de tal, desde antes de su nacimiento y hasta después de su muerte, y de las que no puede ser privado por la acción del Estado ni de otros particulares porque ello implicaría desmedro o menoscabo de la personalidad. Estos derechos, si bien de contenido extra patrimonial, al ser lesionados generan a favor de su titular una acción de resarcimiento.(ii) Derechos de Familia: Las relaciones jurídicas que la existencia de la familia establece entre las personas, constituyen el ámbito propio del derecho de familia, de donde puede ser definido como el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones familiares.(iii) Derechos Personales o Creditorios u Obligacionales: Son aquellos que establecen relaciones entre personas en razón de las cuales el respectivo titular puede exigir alguien la prestación debida.(iv) Derechos Intelectuales: Es el derecho que recae sobre una obra científica, literaria o artística. Siguiendo a Américo Cornejo, ubicamos a éstos dentro de los derechos patrimoniales como una categoría mas entre los derechos reales y personales.(v) Derechos Reales: Son aquellos que establecen una relación entre las personas y las cosas.

Clasificación de los derechos subjetivos: Los derechos subjetivos, son susceptibles de diversas clasificaciones. De todas ellas, nos

referiremos sólo a la que los encuadra conforme a su Oponibilidad y conforme a su contenido para demostrar luego cómo ellas se reflejan en la sistemática de nuestro Código Civil.

A) Conforme a su Oponibilidad

Se distinguen en derechos absolutos y relativos.

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1. Derechos absolutos: Son absolutos aquellos que existen y son oponibles erga omnes, o sea que el poder o facultad de su titular importa un deber de abstención de todos los demás; y una correspondiente defensa contra toda violación, de quienquiera que provenga.2. Derechos relativos: Son relativos, por oposición, aquellos que sólo pueden oponerse a persona o personas determinadas o determinables.

Así, son Absolutos los derechos personalísimos y los derechos reales.En lo que hace a los derechos intelectuales, se debe distinguir su aspecto patrimonial, que es

relativo, de lo que se denomina el derecho moral del autor, que es absoluto. “El derecho de autor engendra, además del derecho patrimonial, un derecho personalísimo en virtud del cual, aunque haya enajenado todos los derechos patrimoniales o la obra haya caido en el dominio público, continúa perteneciendo en cabeza del autor y, con determinadas limitaciones pasa a los herederos”, un derecho “que ha sido generalmente denominado derecho moral y por otros de paternidad intelectual que es inalienable y perpetuo”.

En las relaciones de familia deben distinguirse los derechos subjetivos en interés propio que son los que se mantiene dentro de la esfera potestativa del mismo titular y dependen de su exclusiva decisión (por ejemplo accionar por divorcio), y los que se ejercen como facultades o poderes para la protección de intereses ajenos (por ejemplo llos derivados de la patria potestad). Estos derechos, su titular los puede ejercer ante todos, incluso ante el propio hijo, o sea que a pesar que se otorgan para el cumplimiento de deberes, también procuran la satisfacción de un interés propio, la de ejercerlas Erga Omnes y oponer su titularidad a quienes pretendan desconocer su ejercicio.

Son en cambio relativos los derechos personales o Creditorios.

B) Conforme a su contenido

Esta clasificación apunta al contenido patrimonial o la falta del mismo, en los derechos subjetivos; no se refiere a las facultades que otorgan.

1. Derechos patrimoniales:

Son aquellos "objetos inmateriales susceptibles de valor" —art. 2312 Cód. Civ.—, o sea todos los derechos que pueden valuarse pecuniariamente.

Ejemplo: derechos reales, derechos creditorios, algunos derechos de familia (así el derecho a alimentos), los derechos intelectuales en su aspecto patrimonial.

2. Derechos extrapatrimoniales:

Los que no son susceptibles de valuación económica, a pesar de que su violación puede engendrar la facultad de reclamar daños y perjuicios que, ellos sí, se concretarán en una suma de dinero, aun cuando se trate de agravio moral: arts. 522 y 1078 Cód. Civ., según la reforma introducida por la ley 17.711.

Ejemplos de esta clase de derechos serían los derechos de la personalidad o personalísimos, los derechos de familia, los derechos intelectuales en su aspecto moral, etcétera.

Los Personalísimos son Siempre Extrapatrimoniales.Los Reales y Creditorios son siempre Patrimoniales.

Los Intelectuales son Patrimoniales, sin perjuicio de lo manifestado respecto de los derechos de autor.

Respecto de los derechos de familia, debe distinguirse -desde este ángulo- en puros y por lo tanto extrapatrimoniales, de los aplicados, o sea que generan una potestad de contenido patrimonial.

Otras clasificaciones de los derechos subjetivos:

- Por su objeto inmediato: Se distinguen en base a este criterio en derechos reales y personales, no ya como subclasificación de los derechos patrimoniales sino como comprensiva de todos los derechos subjetivos, tanto patrimoniales como extrapatrimoniales. Este criterio clasificatorio es el seguido por Freitas quien incluye a los derechos de familia en los personales, apartándose en ello de Savigny. Freitas en el Esboco distingue:

Esta clasificación resulta importantísima por la influencia que ha tenido sobre nuestro codificador, quien estructura toda su metodología en la distinción entre los derechos reales y personales. (La influencia de Savigny sólo incide en que a los derechos personales en las relaciones de familia las tratas en el Libro I, Sección Segunda, en cambio los derechos personales en las relaciones civiles, constituyen el Libro II del Código).

Respecto a esta unificación entre los derechos personales y los de familia, Savigny la crítica adversamente, lo que fue tenido en cuenta por Vélez para apartarse de ella, no obstante deja rastros, como se advierte de la lectura de la Sección E del Libro I, en la distinción entre facultades y poderes.- Por su esencia: Gatti considera que estas clasificaciones de los derechos subjetivos (por su contenido, por su oponibilidad, por su objeto inmediato), no señalan el aspecto esencial de la diferencia, lo que lo lleva a proponer una nueva clasificación de los derechos subjetivos distinguiéndolos entre facultades y poderes.

El poder jurídico: es un derecho subjetivo cuya esencia consiste en un señorío de la voluntad entre personas o cosas que se ejerce de propia voluntad y, por tanto, en forma autónoma e independiente de otra voluntad. Puede ejercitarse por acción u omisión, su régimen legal es principalmente de orden público, siguiendo el principio del NUMERUS CLAUSUS que tiene un carácter institucional. Pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. Por su Oponibilidad son siempre absolutas, estableciéndose la relación jurídica con todos los integrantes de la comunidad. En cuanto al contenido del poder está constituido por un conjunto de facultades que para ser respetados debe hacerse público. Estos poderes pueden ser trasmisibles o no.

En cuanto a las facultades jurídicas, son derechos subjetivos en su esencia, que constituyen una pretensión, es decir, en la posibilidad por parte de su titular de requerir de otra persona determinada cierto comportamiento, para cuyo cumplimiento normal se requiere la colaboración de ésta; colaboración sin la cual no se obtiene el fin propuesto, no siendo -por ello- susceptibles de ejecución de propia autoridad. Sólo son susceptibles de ejercicio positivo y su régimen legal rige el principio de la autonomía de la voluntad teniendo un contenido institucional mínimo. Son de naturaleza patrimonial y por su Oponibilidad, relativos, estableciéndose una relación jurídica con una persona determinada individualmente obligada, para la que existe una obligación.

Asimismo, divide los llamados poderes jurídicos del derecho civil en poderes jurídicos familiares y poder jurídico real.

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El Poder Jurídico Familiar es un poder sobre determinadas personas, de carácter extrapatrimonial, exclusivamente reglado por normas de orden público, y, por consiguiente, de contenido totalmente institucional, del que la ley inviste a su titular, no en iteres de éste ni tampoco de interés de la persona sometida al poder, sino en consideración a un interés supraindividual: el interés familiar.

El Poder Jurídico Real es un poder sobre las cosas determinadas de carácter patrimonial, regulado principalmente por normas de orden público, y por consiguiente, de contenido primordialmente institucional.

Punto 2. Concepto de Derecho Real: La cuestión en el Derecho Romano (La acción real). Distintas concepciones sobre los derechos reales: a) Concepción Clásica (Ortolán, Mackeldey, Demolombe); b) Concepciones no Clásicas; la obligación pasivamente universal (Kant, Planiol y otros); su crítica; c) Otras concepciones. La postura del Código. La nota al Título IV y al Art. 497.

LA CUESTIÓN EN EL DERECHO ROMANO

El Derecho Romano no establece una división especial entre derechos reales y personales, distinguiendo únicamente entre acciones reales y personales. Así, el Digesto señala: «dos son las especies de acciones, la real que se dice reivindicación y la personal que se llama condición. Acción real es aquella por la cual pedimos una cosa nuestra que es poseída por otra y siempre contra el que posee la cosa. Es acción personal aquella con la que litigamos contra el que nos obligó a hacer o dar alguna cosa y siempre tiene lugar contra el mismo» (ver parte final de la nota al Título IV del Libro II del Código Civil).

Las acciones tienden a proteger derechos. Así, la «actio in rem» tácitamente protegía los derechos reales y la «actio in personae» los derechos personales, (si tenemos en cuenta que las acciones in rem protegían no sólo los derechos reales sino también los derivados de la personalidad y los de familia, podemos considerar acertada la opinión de los que entienden que esas acciones no sólo protegían los derechos reales sino, en realidad, los absolutos mientras que las in personae tutelaban los relativos).

Por los glosadores y los postglosadores se llega a la conclusión de que los derechos protegidos por las acciones in rem no podían ser otros que los ius in rem y las acciones in personam los ius in personae.

DISTINTAS CONCEPCIONES DE LOS DERECHOS REALES:

Comenzaremos con la concepción Clásica, que separa netamente los derechos reales de los personales, para pasar después a las doctrinas llamadas No Clásicas que, o no aceptan netamente aquel distingo, unificando los derechos reales y personales en una sola categoría, o los separan sobre la base de criterios distintos.

A. CONCEPCIÓN CLÁSICA – TRADICIONAL - DUALISTA:

Se engloban en ella los cuatro autores mencionados al final de la nota al título IV del Libro III que parten del concepto tradicional dado por Huber, para quien el derecho real («Ius in rem») es como: «facultad que compete al hombre sobre la cosa sin consideración a determinada persona»

(Dcho. Real), y que el “Ius ad rem ” es la facultad que nos compete sobre otra persona para que nos de o haga algo (Dcho. Obligacional).

En la Nota al Título IV del Libro III, Vélez comienza por hacer referencia a la nota al art. 497, donde dice haber definido el derecho real. Pero en Realidad no definió sino que transcribió los conceptos de Ortolán sobre el Derecho Personal y el Derecho Real: “Derecho Personal es aquel en que un apersona es individualmente sujeto pasivo del derecho. Derecho real es aquel en que ninguna persona es individualmente sujeto pasivo del derecho. O en términos más sencillos, un Derecho Personal es aquel que da la facultad de obligar individualmente a una persona a una prestación cualquiera, a dar, a suministrar, a hacer o no hacer alguna cosa. Un Derecho Real es aquel que da la facultad de sacar de una cosa cualquier beneficio mayor o menor”.

Mackeldey: “El Derecho Real es el que nos pertenece inmediatamente sobre una cosa sometida por razón del mismo a nuestro poder legal y a nuestra voluntad…”.

Demolombe a cuya definición se adhiere Vélez en la nota al Título IV del libro Tercero, transcribiéndola, dice así: “El Derecho Real es el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto”.

Las definiciones de los citados autores hablan de un concepto del derecho real construido considerándolo como una relación directa e inmediata entre su titular (sujeto de derecho) y la cosa (objeto del derecho), contrapuesta al derecho personal que entienden como una relación entre el titular del derecho (sujeto activo) y el deudor (sujeto pasivo) obligado a determinada prestación a favor del primero.

B. CONCEPCIONES NO CLÁSICAS:

La concepción clásica tiene una crítica muy difícil de refutar: las relaciones jurídicas se dan entre las personas, por lo que una relación entre una persona y una cosa no es jurídica”.

“De dar un derecho al hombre sobre la cosa equivaldría a imponer una obligación a la cosa en relación al hombre, lo cual sería absurdo” (KANT).

Por ello, rechazando el dualismo, Se empieza a reformular el concepto de derecho real siguiendo distintos caminos. Algunos pretender Unificar la noción de derecho real en la de derecho personal (Doctrina Unitaria Personalista). Otros, sin llegar a formular una doctrina, intentan conceptuar al derecho personal unificándolo en el derecho real (Doctrina Unitaria Realista). Modernamente, se reformula la doctrina clásica, pero haciendo hincapié en la Oponibilidad Erga Omnes del derecho real.

Teoría unitaria personalista:

Primero Planiol (1897 – 1899) y después su discípulo Michas (que difundió la tesis de aquél), desarrollaron la idea del «derecho real considerado como una obligación pasiva universal». Entendían que no había diferencias sustanciales entre los derechos reales y los personales, porque aquellos serían derechos obligacionales donde la prestación consistiría siempre en una abstención a cargo de todas las personas (ésta sería la parte pasiva).

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Ahora bien, la idea de la obligación pasivamente universal estaba ampliamente difundida, tenemos antecedentes de Ihering y en América con Freitas (1857), que expuso respecto a los derechos personales y reales, cuanto con relación al distingo más amplio de derechos absolutos y relativos.

La existencia de un sujeto pasivo universal, no solo con relación al derecho real sino con referencia a todo derecho Absoluto, no fue desconocida nunca, inclusive por los autores que hemos citados como representantes de la escuela clásica.

En el fondo de la cuestión campea en ideas iusfilosóficas como las de Kant (1797). Según este filósofo, a todo derecho corresponde un deber, pero lo hace distinguiendo este concepto genérico de «deber» del específico «obligación» reservado para el aspecto pasivo del derecho creditorio.

Kant hizo esta aclaración, porque hasta el Siglo XVIII se venia empleando la palabra romana obligatio con una modificación tal que, en parte, se amplió su acepción, entendiéndose a la misma como un todo deber jurídico, y no solo al que resultaba de una obligación particular. Por ello, con ese sentido, se comenzó a decir que frente a cada derecho (ius), correspondía una correlativa Obligatio; por ejemplo, el propietario tiene un IUS y los demás una OBLIGATIO de no molestar ese derecho.

Por eso, la idea de la Obligación Pasiva Universal, erróneamente atribuida a Planiol y su Discípulo Michas, estaba tan difundida muchas décadas atrás de las exposiciones de dichos juristas, que nuestro codificador la menciona en el segundo apartado de la nota al art. 2507, al referirse al “dominio internacional”, casi con los mismos términos, desde que se habla allí de la obligación pasiva general.

Los dualistas clásicos critican esta teoría afirmando que la obligación pasiva universal (obligación de No Hacer) en realidad es el deber general de no dañar los derechos a otro, existiendo no sólo respecto a los derechos reales absolutos sino también respecto a los personales.

Sin embargo, es necesario hacer notar que los derechos personales, en general, los derechos relativos, solo pueden ser violados por la persona particularmente obligada y no por los terceros. Si un tercero quisiese impedir el cumplimiento de la obligación del deudor, solo podría hacerlo llevando a cabo una acción contra la persona del deudor (o aun del acreedor) o contra la cosa objeto mediato del derecho creditorio, con lo cual lo violado seria siempre un derecho absoluto (el derecho de la personalidad del deudor o del acreedor o de su derecho de propiedad) y no un derecho relativo (dice Freitas); y si adujere que mediante el ataque a la persona del deudor (o a la del acreedor) o a su propiedad se produce al mismo tiempo una “lesión al crédito” del acreedor, contestaríamos que ello es cierto, pero que el crédito del acreedor es lesionado como “propiedad” del mismo, es decir, como derecho absoluto y no como derecho relativo” (Freitas).

En resumen:

- KANT: habla de que las relaciones de derecho se establecen entre personas.- PLANIOL: no crea la doctrina, le da difusión.- MICHAS: le da la denominación.

Ambos hablan de: Sujeto activo: 1 personaSujeto pasivo: ilimitado en su número.

Teoría unitaria realista:

Habla de derecho real en cuanto relación entre una persona y el patrimonio del deudor (para Molinario son afirmaciones más literarias que jurídicas).

Es una exposición efectuada a partir de un hecho cierto, como es la pérdida de importancia que tiene en ciertos casos la condición de la persona en contratación moderna, que acentúan mas el interés en el patrimonio del deudor que en sus cualidades.

Gaudemet, en su "tesis sobre la cesión de deudas" expresa que el derecho obligacional es un derecho sobre los bienes. La única diferencia con el derecho real es que primitivamente no pesa sobre una cosa determinada sino sobre un patrimonio entero.

Jallu, por su parte, sostiene que el derecho obligacional es un derecho sobre las cosas, o por lo menos subsidiariamente recae sobre las cosas, sobre el conjunto de los bienes del deudor. El centro de gravedad de la obligación lo desplaza así del sujeto al objeto. En efecto, agrega, el derecho obligacional, en la ejecución forzada, recae sobre el objeto (como por ejemplo en la obligación de entregar un caballo, recae sobre el caballo) o subsidiariamente sobre todas las cosas que integran el patrimonio del deudor (indemnización de daños y perjuicios, que se ejecuta sobre el patrimonio).

El carácter real de la obligación lo descubren esos autores en el derecho quien el acreedor tiene de pedir la ejecución forzada de los bienes del deudor en caso de incumplimiento, derecho que vendrá a ser un verdadero derecho real de garantía, análogo a la prenda.

Entienden que todos los derechos serian reales, pues mientras los así llamados, son derechos que recaen sobre una cosa, los denominados personales, no recaerían sobre la persona del deudor, sino sobre su patrimonio. El derecho personal, más que una relación entre personas, lo seria entre patrimonios.

La IDEA se vería abonada por el PPIO GRAL que “El Patrimonio del Deudor es la prenda Común de sus acreedores”.

Críticas que se le hace:

- No parece adecuado que para desentrañar la esencia de un derecho se lo contemple en el momento anormal del incumplimiento;- Los derechos reales recaen solo sobre cosas determinadas y el patrimonio no lo es (es una abstracción compuesta de cosas y bienes, activo y pasivo);- La pretendida objetivación de las obligaciones solo se produciría respecto de las obligaciones de dar, pero no en las de hacer o no hacer. Tratan de despersonalizar el derecho personal, cosa que implicaría un contrasentido, y ello resulta inadmisible tratándose de obligaciones de hacer o no hacer, y sobre todo si se trata de Obligaciones INTUITO PERSONAE- El Patrimonio desempeña una función de garantía, es decir, un papel accesorio en cuanto al crédito, y la caracterización del crédito debe hacerse sobre lo esencial y no sobre lo accesorio. Si desaparecieran todos los bienes del deudor y cayera éste en insolvencia, no por eso se extinguiría la obligación.- La obligación forzada de los bienes del deudor no es una potestad sobre los mismos, pues a ellos se llega por medio del embargo y del secuestro;

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- La Facultad de vender los bienes del deudor es un elemento muy genérico que por si solo no sirve para caracterizar el derecho del acreedor pignoratario (CAZEAUX – TRIGO REPRESAS).

Teoría institucionalista:

Esta teoría se desarrolla primeramente en el derecho público a través de Hauriou. Pasa al derecho privado por obra de Renard y especialmente al derecho real por Rigaud.

Se entiende que los derechos no deben distinguirse más que por su mayor o menor contenido institucional, así:- Tiene contenido totalmente institucional: los derechos personalísimos y de familia;- El contenido es predominantemente institucional en los derechos reales;- El contenido institucional es menor en los Creditorios.

Doctrina de Demogue: Ataca a las tradicionales distinciones de los derechos en absolutos y en reales y personales, y

considera que solo puede hablarse de derechos de ejercicio más cómodo o menos cómodo, más fuertes por su Oponibilidad o menos fuertes.

Los derechos reales serían, por su ejercicio, más cómodos que los personales, ya que los primeros no requieren, como los segundos, la colaboración de otras personas.

En el orden a su fuerza, los reales son generalmente más fuertes que los personales, pero no siemre, como ocurre con el derecho del locatario que, siendo personal, figura entre los más fuertes.

Rechaza la distinción fundada en la naturaleza intrínseca de los derechos y se funda exclusivamente en las exigencias del interés común.

Doctrina de Ginossar: Se ocupa únicamente de los derechos patrimoniales que, según su criterio prelativos podrían

ser corporales e incorporales y éstos últimos -a su vez-, relativos o intelectuales, siendo los relativos, reales, personales y mixtos.

CORPORALES RealesPATRIMONIALES Relativos Personales

INCORPORALES MixtosIntelectuales

El concepto de propiedad lo extiende a todos los derechos que integran el activo del patrimonio, porque entiende que el patrimonio es el conjunto de bienes corporales e incorporales. Sustituye el término “cosas” por el de “bienes” como lo hizo el Código Civil. Deja de lado a las concepciones romanistas y sus seguidores, que hacian la clasificación de bienes en corporales e

incorporales, comprendiendo en estos últimos a los derechos personales y reales sobre cosas ajenas, porque eran derechos que no caían sobre la cosa, el objeto. Caían sobre cosas ajenas., por ello incorporales.

Ahora, Incluye dentro de los derechos relativos a los derechos reales sobre la cosa ajena porque en esta clase de derechos se adhiere a la teoría que sostiene la existencia de un sujeto pasivo determinado (hay una relación relativa con el deudor y otra absoluta con la comunidad toda). Veamos a continuación la teoría.

Teoría del sujeto pasivo determinado en los derechos reales:

Hay autores que afirman que también en los derechos reales existe un sujeto pasivo determinado - como en los personales- con lo cual se borra la diferencia entre ambas categorías de derechos. Aún cuando esta afirmación se hace principalmente para los derechos reales sobre la cosa ajena, algunos autores la extienden a todos los derechos reales, incluso al dominio.

Con respecto a la afirmación d la existencia de un sujeto pasivo determinado en los derechos reales sobre cosa ajena, se ha creido verlo en el dueño de la cosa gravada con ese derecho real.

En el derecho real puede existir una persona especialmente obligada, como sucede en el caso de una servidumbre, en el cual está el propietario del fundo sirviente obligado de un modo especial. (De Buen).

La idea expresada puede ser rebatida con la Nota de Vélez al art. 497, donde se establece que "a todo de derecho personal le corresponde una obligación personal y que no hay obligación que corresponda a derechos reales", Vélez Sarsfield trata de demostrar, siguiendo en ello la doctrina que Freitas expone en su "Consolidación de las leyes civiles" —a quien transcribe en dicha nota, aunque atribuyendo el párrafo a Mercadé—, que la "obligación" de respetar el derecho real que incumbe a todos los miembros de la sociedad con los cuales su titular está en contacto, no es una obligación propiamente dicha (no es una obligación de no hacer), sino que es el simple deber de abstención, correlato del carácter de oponible Erga Omnes, propio de los derechos reales. (MARIANI DE VIDAL)

Teoría ecléctica:

Esta teoría llamada también «armónica» o «integral» tiene una intención conciliadora, concediendo a cada una de las concepciones la parte de razón que tienen, y considerando que ambas han cometido el error de tener en consideración tan sólo uno de los dos aspectos que integran el derecho real, y que pueden concretarse en dos de sus caracteres primordiales: la inmediatez (o aspecto interno, o Poder, como lo llama Américo Cornejo) y la absolutez (o aspecto experto o Deber, Según Américo Cornejo).

Siguiendo al Dr. Américo Atilio Cornejo, nos dice que los elementos constitutivos del derecho real son dos: por un lado el poder que el sujeto tiene sobre la cosa, que le permite por si solo recabar de ellos las utilidades de que sea susceptible, correspondiéndole, por consiguiente, un poder AUTONOMO; y por el otro lado, la relación del sujeto con los terceros o sea el deber (contenido negativo) que tiene los terceros de no invadir aquella relación autónoma y directa entre el sujeto y la cosa.

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El Primero es el elemento interno, el contenido Económico del derecho real, el segundo es el elemento externo o formal, la garantía jurídica de aquel contenido económico. Ambos elementos tiene su importancia y no debe prescindirse de ninguno de ellos en la definición del derecho real.

Así la doctrina clásica o tradicional se olvidó del aspecto externo del derecho real, aún sin negarlo o desconocerlo y dirigió su mirada exclusivamente sobre el aspecto interno de la relación directa o inmediata de la persona con la cosa, y por esta razón varios autores incurrieron en confusiones terminológicas y conceptuales. Demolombe, por ejemplo, nos dice en su definición del derecho real, que la persona es un “sujeto activo”, en vez de solo llamarlo “titular” o simplemente “sujeto”, por lo cual, reprochamos diciendo que no se puede hablar de un sujeto activo si no se admite un sujeto pasivo”. Según algunos autores, entre ellos Gatti, ocurre que se constata que la «relación» a la que se refiere en cuanto a los derechos reales, es una «relación económica», y la que se tiene en cuenta respecto a los derechos personales es una «relación jurídica» olvidándose de la unidad del concepto.

Nadie puede negar que las relaciones jurídicas sólo se dan entre personas y en el derecho real la relación de la persona con la cosa es una relación de hecho (la mayoría de las veces por la posesión) que no dejará de ser tal, al tener protección del derecho. Así podemos llamar «contenido», «modo de ejercicio» o «exteriorización» del derecho real pero no es una relación jurídica porque las relaciones jurídicas se dan sólo entre personas, y en el derecho real la relación jurídica se da con los integrantes de la comunidad OBLIGADOS A RESPETAR EL PODER DE HECHO DEL TITULAR DE ESE DERECHO.

Del mismo modo la teoría unitaria personalista, al querer subsumir el derecho real en la obligación, dirigió su mirada casi únicamente al aspecto externo del derecho real, es decir a la relación jurídica, dentro de la cual era lógico que no pudiese encontrar otro objeto de derecho que no fuese la conducta debida por el sujeto pasivo universal, esto es, la abstención de todos los integrantes de la comunidad. Dejaba de lado, así, el aspecto interno, es decir, el de la relación de hecho (o fáctica) de la persona con la cosa, aspecto imprescindible a considerar porque en él se encuentra el contenido económico de un derecho que es de naturaleza patrimonial.

Es que en el derecho creditorio el contenido económico se encuentra ínsito en la relación jurídica, mientras en el derecho real está fuera de ella, en la relación de hecho (fáctica) de la persona con la cosa; por ello la necesidad de los dos aspectos del derecho real para la construcción de su concepto.

De otro modo no se daría un concepto concreto y específico del derecho real sino un concepto abstracto y genérico.

Críticas: se le repara a la doctrina ecléctica que la consideración de dos aspectos distintos en el derecho real podría generar una nueva controversia sobre cuál de los dos aspectos debe prevalecer frente al otro. También que el llamado «aspecto interno» no toca el aspecto jurídico, sino tan sólo el económico de la relación del titular con la cosa.

Según Gatti, ni el criterio clasificatorio basado en la Oponibilidad ni el que hace mérito del objeto inmediato nos hablan de la diferencia esencial de los derechos que pretenden clasificar y de la naturaleza de su contenido por lo que, reflexionando, ha pensado en la necesidad o

conveniencia -al menos- de elaborar una nueva clasificación de los derechos subjetivos sobre la base de distinguirlos como «facultades» o como «poderes».

Bien, veamos el esquema Diferencial entre Poderes y Facultades:

CRITERIO DISTINTIVO

PODERES FACULTADES

Esencia Señorío Pretensión

Objeto Personas o cosas Hecho

Contenido Genérico Especifico

Abstracto Concreto

Determinado por la ley positivamente o negativamente

Determinado por la ley o los particulares positivamente

Complejo de facultades ínsitas en el señorío

Correlativa obligación del sujeto pasivo

Patrimonial o no Patrimonial

Institucional: total o principalmente Institucional: mínimo

Oponibilidad Absolutos Relativos

Relación Jurídica Con todos los demás Con persona determinada

El correlato es un deber negativo El correlato es un deber negativo o positivo

El correlato no es una obligación El correlato es una obligación

El correlato no figura en el pasivo de ningún patrimonio

El correlato figura en el pasivo del patrimonio del deudor

Régimen Legal Orden Publico Autonomía de la voluntad

Numero cerrado Numero abierto

Número reducido Número infinito

Ejercicio Independiente de toda otra voluntad Necesita de la colaboración de la persona obligada

Autónomo Vinculado

Positivo o negativo Positivo

Admiten la justicia privada No admiten la justicia privada

Exteriorización Aparentes No aparentes

Vinculados a la publicidad Ajenos a la publicidad

Investidura Vinculado a la investidura Ajenos a la investidura

Temporalidad Situaciones estables, permanentes Situaciones transitorias

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Perpetuos o temporarios Situaciones transitorias

Concurrencia Pueden admitir o no la concurrencia de titulares

Admiten la concurrencia de titulares

Protección Acciones de estado o reales Acciones personales.

PROYECTO CIVIL: ART 1882: DEFINICIÓN DEL PROYECTO DEL CÓDIGO CIVIL."CONCEPTO. El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce

directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia, y las demás previstas en este Código.

C. OTRAS CONCEPCIONES , LA POSTURA DEL CÓDIGO. LA NOTA AL TÍTULO IV Y AL ART. 497.

Vélez se abstuvo de definir el derecho real, en el código civil, no por su peligrosidad, sino porque, recordando a la nota al art 495, pensaba que “las definiciones son impropias de un código de leyes”.

Existe sin embargo, en el código civil un artículo que, sin dar propiamente un concepto del derecho persona y del derecho real, expresa, con respecto a ambos, algo que, implica una noción. Nos referimos al Art 497, que después de decir en su primera parte que “a todo derecho personal corresponde una obligación personal”, agrega en la segunda “no hay obligación que corresponda a derechos reales”. He aquí una noción que, por elemental que sea, no deja de ser tal: derecho real es que al cual no corresponde una obligación.

En la Nota al Título IV del Libro III, donde Vélez comienza por hacer referencia a la nota al art. 497, ya se perfila igualmente la postura de Vélez., adhiriéndose al Concepto de Demolombe: El Derecho Real es el que crea entre la persona y la cosa una relación directa e inmediata , de tal manera que no se encuentran en ella sino dos elementos, a saber: la persona que es el sujeto activo del derecho y la cosa que es el objeto”.

Para seguir profundizando el tema, retomar a las Teorías Clásicas, (punto a).

Definiciones Analíticas del Derecho Real

Guillermo L. Allende: «Es un derecho absoluto, de contenido patrimonial, con normas, sustancialmente de orden público, que establecen entre una persona y una cosa una relación inmediata, que previa publicidad, obliga a la sociedad a abstenerse de realizar cualquier acto contrario al mismo, naciendo para el caso de violación una acción real que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al «ius persequendi» y al «ius preferendi»

Molinario: «El derecho real es el derecho patrimonial que otorga a su titular una potestad exclusiva y directa, total o parcial sobre un bien actual y determinado, cuya existencia, plenitud y libertad, puede ser opuesta a cualquiera que pretenda menoscabarla con el fin de obtener su restitución o la desaparición de los obstáculos que la afectan, en virtud de la cual puede utilizarse económicamente el bien en provecho propio dentro del ámbito señalado por la ley y que, en caso de concurrencia con otros derechos reales, de igual o distinta naturaleza, que tengan como asiento el mismo objeto, el primero en el tiempo prevalece sobre el posterior».

Punto 3. Comparación Analítica de los derechos reales y creditorios. Semejanzas, relaciones y diferencias.

SEMEJANZAS:

Ambos, por su contenido económico, integran la categoría de los derechos patrimoniales; ambos constituyen bienes, es decir, elementos del patrimonio. Desde el punto de vista económico, la semejanza es mayor si se trata de los derechos reales sobre la cosa ajena, pes éstos, al igual que los derechos personales, son bienes inmateriales o incorporales; en cambio, el dominio, por confundirse con la cosa que es su objeto, es un bien material o corporal. Esto fue así en el derecho romano, y también, en la actualidad.

DIFERENCIAS: Son muchas las diferencias que distinguen los derechos reales de los personales.

DIFERENCIAS GENERALES

Derechos Personales Derechos Reales

Esencia (GATTI) Es una facultad de exigir una determinada prestación a otra persona.

Es un Poder Jurídico sobre la cosa.Relación directa e inmediata con la cosa.

Objeto Inmediato Es la conducta debida por el deudor que se traduce en una prestación de dar, hacer o no hacer. En las Obligaciones de dar cosas, esta no es su objeto ya que el acreedor no puede dirigirse contra la cosa misma sino contra la persona obligada.Puede recaer tanto sobre cosa que tengan existencia actual, como sobre cosas futuras.

Sobre cosa determinada o indeterminada

Son las cosas; sólo por excepción, cuando la ley expresamente lo establece, pueden ser objeto de los derechos reales los bienes. Además la cosa debe tener existencia actual.

Recae sobre cosas determinadas.

N° de Elementos Son 3 elementos: sujeto activo, sujeto pasivo, y el objeto.El Sujeto Pasivo es determinado e individual. Su deber puede ser un hecho Positivo (una acción, obligación de dar y de hacer) o negativo (una obligación de no hacer). En la Obligación de No hacer se entiende que el deudor se

Solo 2 elementos: sujeto (o titular) y el objeto.El Sujeto Pasivo es Indeterminado y general. Su deber es solo negativo, es decir que solo podrá consistir en una inacción, omisión o obtención. Aquí, cada integrante de la comunidad al respetar los derechos reales de los demás, no se priva de

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priva de hacer algo que, de no haberse obligado, él podría realizar.

nada.

Mediatez o Inmediatez

La relación entre el sujeto activo y el beneficio es mediata o indirecta, ya que se requiere del cumplimiento de la prestación por parte del deudor.

El beneficio es obtenido por el titular en forma directa o inmediata, sin que sea necesaria la conducta de un deudor.

Régimen Legal Predomina la autonomía de la voluntad, y sólo por excepciones alguna de sus normas es de orden público, como es, por ejemplo, el plazo mínimo en la locación. Encuentra como vallas también los principios de la moral, las buenas costumbres y la buena fe.

Prima el orden Público, reduciendo autonomía de la voluntad. Ese orden público se manifiesta en el hecho que deben ser creador por ley, y que no puede modificarse su tipicidad genérica, o sea sus elementos esenciales: sujeto, objeto, causa, forma y contenido.

Número La voluntad de los particulares es libre para dar nacimiento a las más variadas relaciones jurídicas personales, siendo por ello ilimitado el numero de los derechos personales, mientras no atenten contra la moral y las buenas costumbres (art 1197 y 953).

Rige el Ppio. Del numerus clausus, por el cual los particulares no pueden dar nacimiento a otros derechos que no sean los establecidos taxativamente por la ley, habiéndolo hecho, además, en número muy limitado. Art. 2502 “los derechos reales solo pueden ser...” VER

Nacimiento (o Por su forma de adquisición)

Nacen de alguna de las causas fuentes señaladas por la ley (título) y que consisten en hechos o actos jurídicos.

Cuando se trata de adquisiciones bilaterales, además del título suficiente, causa fuente, requiere del modo suficiente, a excepción de ciertas servidumbres y de la hipoteca. Art 577 “antes de la tradición dela cosa..”VER

Oponibilidad Es Relativo; oponible al obligado a cumplir la prestación

Es Absoluto; oponible Erga Omnes, contra todos los miembros de la comunidad que deben respetar el poder, e inclusive es oponible a 3ros que pueden invocar un interés legítimo respecto de la cosa, siempre que se haya cumplido con la publicidad requerida

Publicidad Por la relatividad, son Ajenos a la publicidad. Sin embargo hay derechos que se inscriben. Para ser oponibles a 3ros, el contrato de Leasing debe inscribirse en el registro que corresponda según la

La absolutez, al imponer a todos su respeto, hace necesario que todos los conozcan, y con mayor razón los 3ros interesados. La publicidad es requerida ya que nadie está obligado a respetar un derecho que no

naturaleza de la cosa que constituye su objeto

conoce.

Posesión Son ajenos a la posesión, en ppio. Se refiere al contenido o exteriorización de un Dcho. Real: Se ejerce por la posesión, salvo excepciones como la hipoteca y ciertas servidumbres.

Prescripción Es liberatoria o extintiva de derechos personales, subsistiendo obligación natural.

Es adquisitiva o usucapión con respecto a los derechos reales, salvo los de garantía.

Duración Son siempre temporales Pueden ser temporales (el usufructo) o perpetuos (el dominio).

Permanencia o Instantaneidad

Se agotan con su ejercicio, desaparecen con la obtención del beneficio, o sea, un carácter Instantáneo

Suponen para la obtención del beneficio, una situación de permanencia o continuidad en el tiempo.

Exclusividad o Concurrencia

Admiten siempre la concurrencia, en el sentido de pluralidad de sujetos como acreedores o deudores, o de ambos

Hay derechos reales que admiten la concurrencia y otros que no. El dominio, por ejemplo, no lo admite (art 2508), y se admite en los de garantía.

Inherencia No se da en los personales aún tratándose de obligaciones de dar cosas

En los reales el derecho es inherente de las cosas, y queda como adherido a la cosa y la sigue, cualesquiera sean las mutaciones que sobrevengan con respecto a su titularidad dominal.

Ius Persequendi En principio carecen de derecho de persecución con relación a la cosa que pueda ser su objeto mediato.

En general, goza del derecho de persecución, y puede perseguir la cosa para hacer vales su derecho, cualquiera sea la persona que la tenga en su poder.A través de la acción Reivindicatoria.Límite está dado por el art. 1051: hacer adquirente de Buena Fe y a Titulo Oneroso.

Ius Preferendi Ningún acreedor puede reclamar preferencia en la satisfacción de su crédito, con relación a los acreedores posteriores del mismo deudor. Si el crédito no goza de privilegio, en caso de concurso del deudor, cuando el patrimonio de

Rige este ppio, que da la facultad al titular de ser preferido en el ejercicio de su derecho con respecto a otro derecho real de igual o distinta naturaleza sobre la misma cosa, posteriormente constituido. (Primero en el tiempo, más fuerte en el

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éste es insuficiente para el cumplimiento de todas sus obligaciones, se distribuye a prorrata ente todos los acreedores, sin que interesen las fechas de los distintos créditos.

derecho).

Muerte del Titular La muerte del acreedor o deudor produce de pleno derecho la división de los créditos o deudas entre los herederos en proporción a su parte en la herencia (arts. 3485 y 3490).

Los derechos reales que continúan después de la muerte del titular y no se extinguieron, los herederos quedan en comunidad hereditaria sobre el derecho real transmitido (indivisa) (ver art. 3188 Código Civil).

Por su extinción Aún desapareciendo todos los bienes del deudor los derechos personales no se extinguen. La forma de extinción del derecho personal es la renuncia o haciendo remisión de la deuda en beneficio del deudor.

Desapareciendo, la cosa que es el objeto del derecho real éste se extingue. La forma de extinción en el derecho real, es el abandono o renuncia, que siendo inmueble beneficia al Estado si abandona dominio o propiedad horizontal, al condómino/s…

Función Social económico-jurídico

Importan un uso de los servicios del deudor

Un aprovechamiento de la riqueza (de la cosa).

Competencia Art 5 CPCC: Lugar de celebración del contrato, o lugar donde debiera cumplirse, o el domicilio del deudor.

Lugar donde se encuentra la cosa

Por la ley aplicable

Rige la ley del lugar de celebración del acto.

Los bienes Inmuebles y Muebles con situación permanente, se rigen por la ley del lugar donde están situados en cuanto a su calidad de tales; y el régimen legal, el modo de transferirlos, la capacidad para adquirirlos y las solemnidades, cuando se tratan de Inmuebles.Siendo Muebles que no tiene situación permanente rige la ley del domicilio del dueño.

DIFERENCIA CON RESPECTO A LA OBLIGACIÓN DE DAR


Existencia de la cosa Puede recaer sobre cosas que La cosa debe tener existencia

tengan existencia actual o sobre cosas futuras

actual. Cosa determinada (no admite cosa futura o indeterminada).

Determinación de la cosa Determinadas o Indeterminadas

Solo sobre cosas determinadas.

DIFERENCIAS ENTRE LAS RELACIONES JURÍDICAS REALES Y RELACIONES PERSONALES


Sujeto Pasivo Sujeto pasivo determinado o individual

Sujeto pasivo indeterminado y general

Contenido del deber Puede ser activo de hacer, de dar o negativo de no hacer (obligación).

El deber a cargo del sujeto pasivo solo es negativo (inacción, omisión o abstención).

Consecuencia de la abstención para el sujeto pasivo

El sujeto pasivo se priva de algo que de no obligarse podría realizarlo.

No configura una obligación, sino un deber.

Efecto Patrimonial de la abstención

Débito para el deudorCrédito para el sujeto pasivo

No configura ni un activo ni un pasivo para el sujeto pasivo

Contenido del derecho Cuando es de no hacer la abstención del deudor constituye un beneficio para el acreedor que es el contenido de su crédito.

No configura ni un crédito ni un débito.

RELACIONES: (DE VÍNCULO):Resulta de interés señalar las relaciones que hay entre los contratos y los derechos reales.

Molinario señala distintas relaciones o vinculaciones entre éstos, veremos cada una de ellas:

a) El contrato como título del Derecho Real. En los actos de adquisición de derechos reales en forma derivada y entre vivos debe mediar

un acto jurídico que va a ser el TITULO de adquisición. Por lo general este título es un contrato.b) El contrato como creador de un futuro derecho real y simultáneamente regulador y título del mismo.

Los derechos reales solo pueden ser creados por ley, y en consecuencia, el contrato no podrá cumplir la función de generarlo. Sin embargo, en materia de servidumbre el art. 3000 del Código

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Civil, permite a los particulares crearlo por contrato. En tales casos el contrato será entonces creador del futuro derecho real de servidumbre y en todo lo que no medien normas imperativas, las estipulaciones que se señalen en el contrato podrán servir para regular el funcionamiento de la misma.c) El contrato complementario de la regulación legislativa del derecho real y simultáneamente título del mismo.

Dentro del ámbito permitido por la ley, las partes pueden estipular ciertas cláusulas que influyen sobre la regulación del derecho real. Así en materia de hipoteca, el deudor conserva sin restricción alguna la facultad de realizar actos de administración sobre el bien gravado. No obstante, si en las cláusulas de la hipoteca las partes lo desean, podrá estipularse la prohibición de locar el bien. En tal hipótesis el contrato complementará la regulación que la ley señala para el derecho real de hipoteca y será al mismo tiempo el título de ésta.d) El contrato como causa eficiente del derecho real.

En los sistemas como el francés en que se admite que el derecho real surja del contrato sin que sea requisito necesario el modo. El contrato es al mismo tiempo título y modo, es decir, es título y causa eficiente del derecho real. Ello sucede por ejemplo con el derecho real de hipoteca antes de su inscripción en el Registro de la Propiedad, que si bien no es oponible a terceros es perfectamente válido y oponible entre las partes, el escribano interviniente y testigos desde el momento de la celebración del acto. (art. 3135).e) El contrato como supuesto imprescindible para el otorgamiento de otro contrato que sirva de título al derecho real.

Este supuesto se da solamente en el derecho real de propiedad horizontal donde según la ley de la materia (13.512) sólo es posible enajenar las unidades funcionales luego de inscripto el Reglamento en el Registro el reglamento. El reglamento que es el contrato no es el título del derecho real sino que es el requisito previo para que pueda celebrarse el acto jurídico contrato de adquisición del dominio de las respectivas unidades. f) El contrato regla las relaciones personales que puedan surgir entre los cotitulares de un derecho real a raíz del funcionamiento de éste.

Es el caso típico del condominio donde la ley regula u organiza un cuasicontrato para su funcionamiento, cuyas disposiciones pueden ser dejadas de lado o modificadas siempre que no esté en juego el orden público por normas de un contrato al efecto celebrado entre los cotitulares.

En Resumen:

- El derecho personal muchas veces desempeña el papel de medio para llegar al derecho real.- Otras veces, el derecho real es accesorio al derecho personal.- A la titularidad de derechos reales va unida una serie de derechos personales que naces, se transmiten y extinguen con el nacimiento, la transmisión y extinción de esa titularidad.- La violación de un derecho real da nacimiento de un derecho personal para exigir la reparación del daño.

Punto 4. Casos Dudosos entre Derechos Reales y Creditorios: La posesión, la locación, la hipoteca, los privilegios y el derecho de retención.

Al estudiar los derechos reales nos enfrentamos a una serie de figuras jurídicas cuya naturaleza jurídica ha sido controvertida doctrinariamente.

LA POSESION:

La cuestión se reduce sobre si la posesión es un derecho sino un hecho, esto en virtud a las concepciones de Savigny y de Ihering.

Para Savigny la posesión no es un derecho sino un hecho, pero un hecho que produce consecuencias jurídicas, que son dos: los interdictos (acciones) posesorios y la usucapión.

Según Ihering la posesión es un derecho, un derecho real.En nuestro Código, hay una contradicción entre los artículos y las notas.No obstante afirmar Vélez en las notas que la posesión es un derecho (Nota al 2351, in

fine; Nota al 2470 in fine) del texto de los artículos surge que la entiende como un HECHO.

El Código civil dice expresamente que es un Hecho en el art. 2470 “el hecho de la posesión…”, y principalmente también resulta del art. 2363, según el cual “el poseedor no tiene obligación de producir su título a la posesión, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a la posesión. Él posee porque posee”.

Todo derecho nace de un hecho (hecho o acto jurídico) que le sirve de causa, y es esa una de las acepciones con que se emplea la palabra “Título”; quien alega un derecho, tiene que invocar y probar su causa, tiene que “producir su titulo”; si el poseedor puede invocar su posesión sin producir ningún título si él está autorizado a decir: “poseo porque poseo”, es porque la posesión es un hecho (o mejor dicho un estado de hecho) y no un derecho, con consecuencias jurídicas.

Entonces es UN HECHO y no un derecho real ni personal. Además, Nuestro Código Civil se ocupa de la posesión antes de entrar a tratar de los elementos de los derechos reales.

Y cabe aclarar también que la posesión no está numerada en el art. 2305.Una moderna teoría que nos parece correcta nos habla de la posesión como contenido de

los derechos reales (CATEDRA).

Art 2351: Corpus (posibilidad de contacto físico con la cosa) y Animus (intención de comportarse como dueño, y de no reconocer en otra persona un derecho mejor que el que se tiene sobre esa cosa).

Consecuencias Jurídicas: Acciones posesorias; Reclamar Protección de posesión; 2470 defensa extrajudicial de posesión (remedio); Usucapión prescripción adquisitiva.

LA LOCACIÓN:

El Código Civil trata la locación dentro del Libro 2do (Sección 3ra) referido a las «Obligaciones que nacen de los contratos» en el Título VI. En el capítulo IV, el que se ocupa de «las Obligaciones del locador» el art. 1.515, como las normas que lo complementan, surge la obligación del locador de procurar al locatario el uso y goce de la cosa locada y de mantenerlo en

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el uso y goce realizando todos los actos necesarios a tales efectos. Esta obligación se ve correlacionada con un derecho del locatario a que el locador le procure aquél uso y goce y lo mantenga en el mismo; con lo cual la locación queda configurada como derecho personal de uso y goce y no como derecho real (su similar en los derechos reales es el usufructo aunque tienen un régimen legal distinto).

Aún cuando la existencia del art. 1.498 CC que da una garantía conferida al locatario cuando estipula «enajenada la finca arrendada, por cualquier acto jurídico que sea, la locación subsiste por el tiempo convenido», (es decir que cualesquiera sean los cambios en la titularidad dominal de la finca arrendada la locación continuará con sucesivos adquirentes, y pensando que se trataría de un derecho real), se entiende que es un Derecho personal, porque está estipulado como un contrato personal, y el locatario en caso de ser despojado solo tendrá acción personal contra el locador; carece de toda acción real y aún posesoria. Su derecho por lo tanto no es inherente a la cosa, no se trata de un derecho que siga a la cosa y que otorgue las ventajas del “ius persequendi” y del “ius preferendi”.

LA HIPOTECA:

Para nuestro sistema es Un Derecho Real (2503 enumerado), no cabe duda. Vélez al definirla dice que es un derecho real (3108).

Tratándose de un derecho real que no se ejerce por la posesión dio lugar a que se negase una relación directa entre el titular del derecho (acreedor hipotecario) y la cosa (inmueble) sobre la que el derecho recae y que en consecuencia, se rechazase el carácter real de la hipoteca.

Pero, aún cuando el derecho real de hipoteca no se ejerza por la posesión, no implica que se pueda negar la existencia de una relación directa e inmediata entre el titular del derecho, y la cosa sobre la cual recae con las facultades de persecución y de preferencia.

Por otra parte, las facultades conservatorias, restitutorias y ejecutorias de la garantía pueden ser ejercidas por el acreedor hipotecario, cualesquiera sean las mutaciones que sufra la titularidad dominial del inmueble gravado, ya sean de la misma naturaleza (otras hipotecas) o de distinta naturaleza (otros derechos reales) que se constituyan posteriormente sobre el inmueble hipotecado.

Ahora, con el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, cabe señalar que la accesoriedad del derecho real de garantía y lo principal del derecho personal, sólo hace que éste determine la existencia del accesorio pero no puede influir en su naturaleza jurídica. La hipoteca es un derecho accesorio de la obligación, pero no es un accesorio de ella, es un Derecho real.

PRIVILEGIOS: (sacado de Américo)

Los privilegios son el derecho dado por la ley a un acreedor para ser pagado con preferencia a otro (art 3875 CCiv). Tangencialmente, en la nota al art 3928 Vélez identifica a los privilegios con los derechos reales.

Algunos entienden que es un derecho real (Salvat) porque se ejercen sobre los bienes afectados al pago de los respectivos créditos.

Otros, como derecho personal, ya que al ser accesorio a la obligación, sigue la condición de ésta.

La naturaleza jurídica indica que no son derechos subjetivos ni derechos reales, sino que constituyen Cualidades que la ley otorga a determinados acreedores o a ciertos créditos, y que les atribuyen cierta prelación de cobro sobre los bienes del deudor, en tanto y en cuanto haya más de 2 acreedores.

DERECHO DE RETENCIÓN:

El derecho de retención, según el Código (art. 3939) «es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena, para conservar la posesión de ella hasta el pago de lo que le es debido por razón de esa misma cosa», por su propietario si es un inmueble y aún por un tercero si se trata de cosa mueble.

La nota al art. 3939 CC entiende erróneamente que la retención es inherente a la cosa.Y el art 3944 otorga el ejercicio de acciones posesorias al que retiene la cosa.Entonces, No es un Dcho. Real, porque al acreedor no le interesa tener la cosa, y porque la

retención no es inherente a la cosa.En realidad, Es una Excepción Procesal: mientras no pagues no te devuelvo la cosa.

DERECHOS INTELECTUALES:

Se llaman así al conjunto de facultades que la ley reconoce sobre las creaciones del espíritu a sus autores. Al hablarse de la propiedad intelectual y su garantía de inviolabilidad en art. 17 Constitución Nacional (“todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley”) la calificación a estos derechos como «propiedad» es utilizando el término «propiedad» en su acepción amplia.

Que a veces se hable del dominio como sinónimo de propiedad ha llevado a pensar que la «propiedad intelectual» estaba configurada como un derecho real; pero ello no es así puesto que no hay derecho real sin un objeto «cosa» que le sirva de asiento o soporte. Es así que, ya sea que se entienda a los «derechos de propiedad intelectual» o «derechos intelectuales» como una tercera categoría de los derechos patrimoniales, al lado de los personales y los reales, o bien como un tercer género frente a los patrimoniales y extrapatrimoniales, por su carácter mixto, lo cierto es que constituyen una categoría independiente de derechos.

Punto 5. Las obligaciones Reales: Concepto. Diferencia con las cargas reales. La cuestión en el Art. 497 del Código Civil y su nota; los artículos 3266, 2416 y otros en el Código Civil. Los ius ad rem

Bajo el epígrafe de “situaciones intermedias”, se agrupan los derechos que cierta doctrina considera como una tercera categoría entre los derechos personales y reales, por aparecer integrados, por elementos pertenecientes a estas dos clases de derechos.

CONCEPTO

“Es una obligación con fuente legal, en virtud de la cual una persona, por las circunstancias de estar en relación con una cosa, debe a otro una prestación. Con la característica de que cuando se transmite la cosa, se trasladan las calidades de deudor y acreedor respectivamente.”

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El Deudor Propter rem responde con todo su patrimonio pero puede liberarse de la obligación mediante el abandono (en los casos previstos por la ley) por cuya titularidad real o posesoria quedó obligado. Si se trata de prestaciones sucesivas solo responde con todo el patrimonio por las devengadas durante su titularidad; por las anteriores responde únicamente con la cosa.

Caracteres: (AMÉRICO)

Nacen exclusivamente de la ley, y respecto de si creación rige el numerus clausus. La obligación se transmite junto con la transmisión de la cosa (Ambulatorias), con

prescindencia de la voluntad o del conocimiento de los sujetos, y se extinguen al cesar la relación con la cosa.

Su contenido puede consistir en un dar, hacer o no hacer.

Naturaleza jurídica: Para algunos se pretende estar ante una categoría intermedia entre los derechos reales y personales, categoría mixta, en virtud de que estaría integrada por elementos personales y reales. ● Elemento personal es el contenido, es decir, que el contenido seria obligacional.● Elemento real lo da el vínculo jurídico que no es entre personas determinadas sino INDETERMINADAMENTE, entre aquellas personas que viniesen a revestir el carácter de titulares de un derecho real o poseedores de una cosa, relación que puede darse por el lado activo (acreedor), pasivo (deudor) o por ambos, y que nace, se desplaza y se extingue con el desplazamiento o extinción de aquellas titularidades (real o posesoria).

Para desestimarla como categoría intermedia o mixto, basta con tener en cuenta que la naturaleza jurídica de un derecho se determina por su CONTENIDO, éste es obligacional.

Entonces, Se considera que son OBLIGACIONES, de la misma naturaleza que las que nacen de los contratos o actos ilícitos, ya que vinculan un acreedor con un deudor, con la particularidad que el sujeto varía. Si no hay duda que el contenido es obligacional, se trata d obligaciones, ya que la naturaleza jurídica está dada por su contenido. Las características especiales como su nacimiento, transmisión y extinción, no le quitan el carácter de obligación.

La existencia de las obligaciones reales: En nuestro derecho es innegable, el art. 497 delimita el carácter de que los derechos

personales son los que tienen por contenido una obligación personal y en su 2ª parte nos dice que derecho real, es aquél al que no corresponde como contenido ninguna obligación personal.

Cuando en la nota crítica a Touiller Zacharie, Aubry y Rau por dividir las obligaciones en personales y reales, lo hace lo mismo que Marcadé y Freitas en cuanto aquellos autores, con evidente error llamaban «obligación real» a lo que nada tenía de obligatio en sentido técnico, pues no era más que la necesidad común a todos de respetar el derecho real (es decir, la obligación pasiva general o universal) que no constituye una obligación.

Encontramos obligaciones reales principalmente en las normas que establecen restricciones y límites al dominio (aplicables también a derechos reales de menor contenido que el dominio) en

las que imponen obligaciones a sus titulares y cuando en el título de la posesión legisla sobre las obligaciones inherentes a la posesión.

Todo lo relativo a las obligaciones reales es teoría en pleno curso de elaboración. Dando una definición diremos que son: Obligaciones legales establecidas por normas que principalmente son de orden público, cuyo sentido es el de establecer restricciones y límites legales a cada uno de los derechos reales y cuya función consiste en determinar negativamente el contenido normal de cada uno de los derechos reales.

Tanto las obligaciones reales como los gravámenes reales cumplen la función de determinar negativamente los confines de los derechos reales, las primeras los «confines normales» y las segundas los «confines excepcionales».

Reconoce Vélez Sarsfield su existencia en los arts. 1854, 2416, 2420, 3266, 3755 (éste para Forniels es in rem scriptae).

Busso las definió como «obligaciones que incumben al propietario de una cosa en cuanto tal y, en consecuencia, basta la cesación de su calidad de propietario o poseedor para quedar liberado del débito»...

Alsina Atienza; a su vez, las define como «obligaciones que descansan sobre determinada situación de señorío sobre una cosa y nacen, se desplazan o extinguen con esa relación de señorío».

Aún cuando el art. 497 parece rechazarlas, están los arts. 3266 que habla de «obligaciones respecto a la cosa» y el 3268 que se refiere a las obligaciones que pasan del autor al sucesor (siendo de éstos artículos la fuente Zacharie mientras que inspiraron el 497 Freitas en sus arts. 867 y 868 y Marcadé y Ortolán).

Se dice en la actualidad que el 497 es una declaración puramente doctrinaria puesto que hay:- traspaso de obligaciones con independencia del acuerdo de voluntades,- liberación del trasmitente,- facultad de liberarse por abandono de la cosa.

La doctrina en este punto está dividida, Machado, Lafaille, Salvat, Rezzónico dan preeminencia al art. 497. Colmo y Busso también, pero admiten excepciones como el art. 1.498 y el caso del fondo de comercio.

Touiller y Zacharie dicen que son ejemplos de fuerza expansiva de los derechos reales.Aubry y Rau agregan arts. 2746, 2752 y 2726.Michon agrega: a) Art. 2685; b) Art. 3023; c) Arts. 2881, 2883, 2891, 2894, 2846.Bonnecase agrega: Art. 2628 y art. 2629.Alsina Atienza las admite excluyendo las de Touiller y Zacharie y agrega otro arts.Cazeaux agrega el art. 17 de la Ley de Propiedad Horizontal.

DIFERENCIA CON LAS CARGAS REALES

Sabemos que a la titularidad de los derechos reales va unida una serie de derechos personales (derechos y obligaciones), que nacen, se trasmiten y extinguen, con el nacimiento, la trasmisión y

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Debe diferenciarse las obligaciones reales de:


la extinción de aquella titularidad y que, a esos derechos personales se los denomina, en el lado pasivo: “obligaciones reales”.

● Las cargas o gravámenes reales. ● De las obligaciones in rem scriptae. Se trata ● De las obligaciones de sujeto de Situac

indeterminado. Jcas dif ● Y de las obligaciones inherentes a la

posesión.a. Cargas o gravámenes reales :

Las cargas reales designan el aspecto pasivo de los derechos reales sobre la cosa ajena con relación, tanto a la cosa gravada como al dominio sobre ella y por lo tanto, a su titular, que en virtud de ese gravamen resulta disminuido en su contenido normal. Se trata de una obligación pasiva universal, pero tan solo cuando ella es correlato de un derecho real sobre la cosa ajena.

Lo que ocurre, simplemente es que El Dueño De Una Cosa entra a formar parte del sujeto pasivo universal con el gravamen de ella y no antes.El usufructo, uso, habitación, servidumbres, la hipoteca, la prenda, el anticresis, son “derechos reales” en cabeza de sus respectivos titulares, y, en cambio, constituyen “cargas o gravámenes reales” para el propietario de la cosa sobre la que esos derechos reales recaen.

Estos dos aspectos, activo y pasivo del derecho real son expresamente contemplados por el código en materia de servidumbres, cuando habla de “servidumbre activa” y de “servidumbre pasiva”; toda servidumbre (real o personal) es activa o sea, es un derecho real desde el punto de vista del fundo dominante (servidumbre real), o del titular dominante (servidumbre personal) y es pasiva, o sea, es una carga o gravamen real desde el punto de vista del fundo sirviente (servidumbre real o personal).

En mi opinión (Andi): las cargas reales son el deber que tiene el dominus de soportar un Dcho. Real que un 3ro tiene sobre su cosa, y al ser deber, el propietario entra a ser parte de la pluralidad genérica de sujetos pasivos que deben respetar el derecho real de otro. En cambio, las obligaciones reales son eso, obligaciones que pesan sobre el dominus de respetar las prestaciones que devienen de un derecho personal que un 3ro posee sobre su cosa, y al ser una obligación, el propietario es sujeto pasivo determinado de esa relación personal.

b. Obligaciones in rem scriptae :

Se darían en situaciones donde se produciría una cesión ope legis del contrato (por ejemplo: enajenación del inmueble locado art 1498). No se trata de “obligatio rei” sino de obligación personal “scriptae in rem”, pues, el obligado no podría librarse abandonando la finca o el fondo de

comercio; y es pacífico en doctrina que la posibilidad de liberación como la relación sobre cosa al que se tiene su titularidad, son dos características típicas de las obligaciones reales.

c. Obligaciones de sujeto indeterminado :

La doctrina a veces ha caracterizado las obligaciones reales por la indeterminación del sujeto pasivo; no es suficiente porque la indeterminación del sujeto pasivo vendrá a determinarse en virtud de la aludida relación posesoria, siendo necesario además, que en deudor se convierta cualquier persona que sucesivamente venga a encontrarse en dicha situación posesoria fáctica, teniendo el obligado la posibilidad de liberarse abandonando, renunciando a la cualidad que lo convirtió en sujeto pasivo de la obligación.

Así, no son propter rem el art. 1113 CC (la obligación que la persona tiene de reparar los daños que se causaren “por las cosas de que se sirve, o que tiene a su cuidado”) ni tampoco arts. 1124 (la del propietario de un animal el de responder del daño que causaren) y 1131 (responsabilidad a la que el propietario no puede sustraerse, ofreciendo abandonar la propiedad del animal).

d. Obligaciones inherentes a la posesión :

No se las puede identificar a pesar de existir una relación de especie a género. Toda obligación propter rem es inherente a la posesión pero no toda obligación

inherente a la posesión es una obligación real.

El ámbito de estas comprende al de las obligaciones reales que juegan como restricciones y límites legales a los derechos reales y -por consiguiente- a las relaciones posesorias, cumpliendo así la función de determinar con fines normales a los derechos reales, y comprende también a las cargas reales que cumplen la función de determinar con fines excepcionales a los derechos reales.

LA CUESTIÓN EN EL ART. 497 DEL C.C. Y SU NOTA, ARTS. 3266 Y 2416 DEL C.C.

Art. 497 del C.C. primera parte: “a todo derecho personal corresponde una obligación personal”…

Para Gatti esta primera parte nos da un elemental concepto del derecho personal: derecho personal es aquel al que corresponde (como contenido) una obligación personal.

En su segunda parte agrega el art: “no hay obligación que corresponda a derechos reales”.

Para Gatti nos esta diciendo que un derecho real es aquel al que no corresponde ninguna obligación.

Gatti, afirma que la existencia de obligaciones reales es innegable, aunque no se trata de una situación intermedia, sino de verdaderas obligaciones atento al contenido de ellas, que es lo que se debe tener presente para su caracterización, y que el art. 497 no puede ser invocado para sostener su existencia.

Art. 3266 :“las obligaciones que comprenden al que ha trasmitido una cosa, respecto a la misma cosa, pasan al sucesor universal y al sucesor particular; pero el sucesor particular no esta

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obligado con su persona o bienes, por las obligaciones de su autor, pot las cuales lo representa, sino con la cosa trasmitida”.

Para Papaño el art. 3266 no se refiere a las obligaciones reales sino a las cargas reales, atento a la limitación de responsabilidad a la cosa trasmitida que dimana de dicha norma.

Para Gatti, podría aplicarse a las “obligaciones reales” y también a las “cargas reales”.Art. 2416: “son obligaciones inherentes a la posesión, las concernientes a los bienes, y que no

gravan a una o mas personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada”.

IUS AD REM

Es una figura jurídica que se la pretende como categoría intermedia entre los derechos reales y los personales. Por lo tanto no es una figura contrapuesta al «ius in rem», es decir, no debe entendérsela como derecho personal en oposición a derecho real.

Según Rigaud, en el derecho consuetudinario francés era una expresión utilizada para hacer alusión al usufructo por oposición a propiedad.

Subsiste la controversia acerca de si su entronque está en el Derecho Romano (podría ser en la acción pauliana o en los fideicomisos), en el Derecho Canónico o en el Derecho Feudal.

Lo indudable es que no solo la expresión sino el concepto aparecen claramente formulados en el derecho canónico. Por ejemplo: Cuando un obispo estaba impedido de ejecutar el cargo se le nombraba un coadjutor con derecho a sucederle quien en ese momento sólo tenía el ius ad rem al obispado y el beneficio que a él iba unido, -es decir, el conjunto de rentas para asegurar su subsistencia que muerto el obispo se convertía en ius in rem-; el coadjutor no podía ser privado de su derecho al cargo y beneficio consiguiente su futuro «ius in re» era cosa segura para él con más fuerza que la de un simple crédito o derecho personal, lo que llevó a considerar la situación jurídica como INTERMEDIA entre el derecho personal y el real.

La idea del ius ad rem pasó del derecho canónico al derecho feudal (como consecuencia de la influencia del derecho romano en el derecho germánico) donde se empleaba la expresión para indicar la situación jurídica a que daba lugar la investidura simbólica o formal, ya que el ius in re sólo se obtenía con la posesión efectiva. De allí pasó al derecho civil por conexión con la teoría del título y como manera de proteger a quien sólo podía invocar a su favor un título suficiente, pero a cuyo respecto no se había cumplido todavía el modo suficiente concediéndosele un derecho preferente sobre posteriores adquirentes con título y modo, salvo que fueran adquirentes a título oneroso de buena fe. Esta teoría fue abandonada posteriormente en algunos países donde se adoptó el “sólo consensu”, y en otros porque no se podía dar prioridad a un derecho personal sobre un real, al no haberse cumplido el requisito del modo suficiente.

Cierta doctrina, primero en Alemania y luego en España, han visto una especie de renacimiento de los «ius ad rem» sobre la base de la eficacia real que alcanzarían algunos derechos al tener acceso al Registro (aparece la figura jurídica intermedia entre los derechos personales y los reales). Por ej.: los contratos de leasing que se inscriben en los Registros.

Podemos decir que no se justifica una tercera categoría intermedia que rompería la dicotomía entre derechos reales y derechos personales para designar al derecho personal, cuyo correlato consiste en la obligación de entregar cosas ciertas para transferir el dominio o constituir sobre

ellas derechos reales, expresión que virtualmente está contenida en el art. 2468 CC al hablar del derecho a la posesión.

DERECHOS REALES IN FACIENDO:

Tanto en el derecho romano como en cualquiera de estirpe romanista, pretender la existencia de “derechos reales in faciendo” significaría incurrir en la triple contradicción: metodológica, conceptual y terminológica, porque, siguiendo a los postulados de GATTI, derecho real es el poder jurídico de una persona con relación a la totalidad indeterminada de las demás personas, no respecto a una persona determinada; y, derecho personal, es la facultad jurídica de una persona determinada que puede exigir de otra persona determinada un comportamiento determinado, un hecho: acción u omisión.

Y Si un derecho es “derecho real” no puede ser «in faciendo» porque el "in faciendo" es el contenido típico de los derechos personales; es absurdo pretender construir un derecho real con el contenido típico de un derecho personal, a menos que dando vuelta los elementos de la relación jurídica admitiéramos que el sujeto (sujeto pasivo) pueda ser convertido en objeto, es decir, la persona en cosa.

Ya en el Derecho Romano se decía «las servidumbres no pueden consistir en un hacer». Esa máxima romana que subsiste en nuestro derecho podemos trasladarla a todos los derechos reales, ningún derecho real puede consistir nunca en un hacer, que alguien haga algo en beneficio del titular de ese derecho.

El derecho germánico se mantuvo firme a través de la división de las acciones, pasamos al feudalismo que caracterizó la mayor parte de la Edad Media donde el sistema político influyó sobre el régimen de los derechos reales.

En nuestro derecho la posibilidad de los derechos reales in faciendo está descartada por el art. 497 CC segunda parte, en la cual el término «obligación» está tomado en sentido técnico, por lo que: Ninguna prestación a cargo de persona determinada aunque consista en un non faciendo, más aún, si es un faciendo, puede ser tenida como contenido de un derecho real. Con referencia a las servidumbres en particular la posibilidad de un derecho real “in faciendo” queda desechada por el art. 3010 CC. (VERLO).

Es imposible en nuestro derecho civil admitir una situación intermedia entre el derecho real y el personal en cuya virtud el titular de una relación jurídica real (o de una relación posesoria) estuviese obligado a un faciendo en beneficio de otro, que constituya el contenido de un derecho real en cabeza de este.

FIN UNIDAD I

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unidad 1 reales

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