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5/13/2018 Unidad 1 Familia A - slidepdf.com

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DERECHO DE FAMILIA UNIDAD 1 Familia y Derecho de Fa

FAMILIA Y DERECHO DE FAMILIA

I.-LA FAMILIA

1. concepto. Naturaleza jurídica. Teorías sobre su personalidad ideal.

Concepto

Guía de estudio: la palabra familia tendrá un significado diferente de acuerdo al sentido con que la palabra se ut

(esta basado en Belluscio):

FAMILIA EN SENTIDO AMPLIO (como parentesco): es el conjunto de personas entre las cuales existe un vínculo

jurídico familiar la familia de una persona estar integrada por sus parientes por consanguinidad (ascendientes,

descendientes y colaterales como así también por sus parientes por afinidad (parientes del cónyuge) y por sus

parientes por adopción. En este concepto de familia se incluye también al cónyuge pese a no ser pariente.

FAMILIA EN SENTIDO INTERMEDIO: es el conjunto de personas que viven en una misma casa bajo la autoridad d

dueño de esta. Este criterio era usado en el derecho romano clásico.

FAMILIA EN SENTIDO RESTRINGIDO: la familia esta integrada por el padre, la madre, los hijos que viven con ellos

que están bajo su potestad. La familia en este sentido tiene gran importancia en el orden social. A este criterio

A esta acepción refiere el art 14 bis de la CN ( protección integral de a familia, defensa del bien de familia,

compensación económica familiar)

También hay autores que definen la familia con un criterio sociológico y otro jurídico, entre ellos Zannoni:

CONCEPTO SOCIOLÓGICO: es una institución permanente que esta integrada por personas cuyos vínculos deriva

matrimonio, de la procreación y del parentesco.

Permite aludir a la familia integrada por todos los individuos vinculados por el matrimonio (padres e hijos) y por

parentesco.

Desde un punto de vista sociológico la familia se amplia cuando personas que han tenido hijos en una unión

matrimonial o de hecho, establecen una ulterior relación conyugal y tienen a su vez hijos. (Familia ensamblada y

reconstituida). Sin embargo a la sociedad le interesa el estudio de la familia nuclear (padre, madre, hijos).

CONCEPTO JURIDICO: en sentido amplio: la familia esta formada por todos los individuos unidos por vínculos

jurídicos familiares que hallan origen en el matrimonio ( concubinato queda afuera ), en la filiación ( comprende hij

biológicos y adoptivos ) y en el parentesco ( habrá vinculo jurídico entre determinados sujetos cuando existan dersubjetivos familiares entre ellos) . No podemos hablar de limites en relación a ascendientes y podemos hab

de familia hasta el 4° grado, mas allá la ley no reconoce derechos subjetivos oponibles in virtud del parentesco ).

En sentido restringido: el concepto de familia se reduce a los padres y sus hijos menores.

Méndez costa: Méndez costa cree que el concepto, la naturaleza jurídica y la extensión de la familia constituyen

trípode de necesario ensamble, y que se relacionan.



DERECHO DE FAMILIA UNIDAD 1 Familia y Derecho de FaLa autora conceptualiza distinguiendo los distintos sentidos que la palabra hace referencia en la realidad social y

jurídica; diferenciando la FAMILIA INSTITUCIÓN, de la FAMILIA PARENTESCO:

FAMILIA INSTITUCIÓN: corresponde al grupo primario conformado por padre madre y los hijos no emancipados

matrimonio, siendo los elementos de convivencia y sometimiento a la autoridad paterna esenciales integrantes d

concepto.

FAMILIA PARENTESCO: consiste en el grupo constituido por parientes legítimos sin la presencia de los elementosconstituidos anteriormente, de naturaleza no institucional.

Define entonces a la PEQUEÑA FAMILIA como la institución natural integrada por el padre, la madre, los hijos no

emancipados por matrimonio que conviven en el hogar común bajo la autoridad de los padres.

En lo que hace a la FAMILIA PARENTESCO la concibe como el conjunto de personas unidas por un vínculo de

parentesco legitimo sin convivencia ni sujeción a autoridad familiar.

Naturaleza jurídica

Hay distintas posiciones doctrinarias:

a) La familia como persona jurídica: los que afirman esta teoría entienden que la familia tienen der

patrimoniales (propiedad del bien de familia, asignaciones y prestaciones familiares, etc.) y extra patrimo

(nombre patronímico, derechos que surgen de la patria potestad, derecho a defender la memoria de los mu

etc.). En nuestro país pocos aceptan esta teoría.

Los que la rechazan entienden que la familia en si misma carece de capacidad de adquirir derechos y contrae

obligaciones, y tanto los derechos patrimoniales como los extramatrimoniales son adquiridos individualmente po

personas que la conforman, no por la familia en si.

b) La familia como organismo jurídico: según esta teoría la familia cuenta con una organización con caracteres

jurídicos similares a los del estado. En un estado se dan relaciones reciprocas entre los individuos y sujeción de e

al estado. ; en la familia se dan relaciones reciprocas entre los individuos que la conforman y sujeción de ellos a

miembros de la familia a quienes la ley los confiere la autoridad. Esta teoría no ha tenido seguidores de la doctri

nacional.

c) La familia como institución: institución es todo elemento de la sociedad cuya duración no depende de la volun

subjetiva de individuos determinados.

Biersdt (sociológico estadounidense) la familia es la institución de que se vale la sociedad para regular la

procreación, la educación de los hijos y la transmisión por herencia de a propiedad

Méndez costa: distingue la naturaleza jurídica de la anteriormente denominada familia institucional de la fam

por parentesco. Con respecto a la primera recurre a la idea de Institución de Hauriou a partir de su concepción

obra o empresa que se realiza y dura jurídicamente en un medio social y para cuya realización se organiza un po

que le procura los órganos necesarios, con manifestaciones de comunión entre los miembros del grupo.

La familia institucional (conformada por los padres, y los hijos no emancipados por matrimonio que conviven en

hogar familiar reconociendo la autoridad paterno-materna) reconoce los clásicos elementos de la institución: la



DERECHO DE FAMILIA UNIDAD 1 Familia y Derecho de Fael poder que organiza en pos del logro de dicha idea, y la comunión de los integrantes del grupo que comparten

meta. Como institución la familia nace, crece se desarrolla, encuentra su máxima expresión, declina y muere.

Generalmente dará origen con el matrimonio de los hijos al fundamento de otras instituciones familiares.

En cuanto a la familia parentesco, solo aparece conformada por personas que reconocen un vínculo derivado de

sangre, del matrimonio o de la adopción del cual resultan efectos jurídicos. Su naturaleza jurídica por consiguien

se reduce a dicho ligamen meramente determinado por los efectos provistos legalmente.

2. contenido, División, caracteres. Estructuras normativas: normas orientadoras y normas reguladoras. Derecho d

familia y orden publico. Los códigos de familia: experiencias del derecho extranjero. Ventajas e inconvenientes.

Perspectivas al respecto en nuestro país.

Contenido

Méndez Costa: se trata de la parcela del derecho privado que regula los elementos e instituciones familiares y

asimilados.

La autora pretende mediante la definición poner de relieve que esta rama del derecho tiene como principal obje

su estudio las constelaciones normativas que tipifican elementos e instituciones donde se desarrollan las relacio

personales de índole familiar. Estas, por consiguiente, adquieren una significación derivada de aquellos elemento

instituciones, lo cual concuerda con los caracteres que evidencia el derecho de familia según veremos.

Igualmente, destaca que el derecho de familia aun mantiene regulación de aspectos de la realidad socio jurídica

en rigor pertenecen a otras disciplinas. Así ocurre con instituciones y elementos típicos del derecho de menores,

encuentran natural ubicación en esta nueva rama del derecho.

Fiorella

El derecho de familia esta integrado por el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones jurídicas

familiares.

Estas relaciones conciernen a situaciones generales de las personas en sociedad, por eso integran el derecho civ

derecho de familia esta plasmado en el código civil y leyes complementarias.

Belluscio: El derecho de familia comprende normas reguladoras de las relaciones personales y de las relaciones

patrimoniales de orden familiar.

Ha quedado superado actualmente el antiguo esquema revelado en la sistemática del Código Napoleón, del nu

y de los de la generalidad del siglo xix-, que distinguía entre el derecho de familia y el derecho civil patrimonial, yllevaba a esos códigos a legislar entre los contratos las relaciones patrimoniales entre cónyuges. Los códigos y

proyectos modernos agrupan todas las normas extra patrimoniales y patrimoniales del derecho de familia; así oc

en nuestro país en el Proyecto de 1936, el Anteproyecto de 1954, y los proyectos del Poder Ejecutivo de Unificac

del Código Civil y Comercial de 1993 y de Código Civil de 1999.

Desde otro punto de vista, el derecho de familia comprende el derecho matrimonial (promesa, celebración, nuli

efectos extrapatrimoniales y patrimoniales, disolución del matrimonio y limitación de sus efectos), las relaciones



DERECHO DE FAMILIA UNIDAD 1 Familia y Derecho de Fa jurídicas paterno-filiales (filiación y adopción) y las relaciones parentales en sentido amplio (derecho del parente

situándose bien en este último o bien independientemente las denominadas "relaciones cuasifamiliares",

comprensivas de la tutela y la cúratela. También se estudian en el derecho de familia las consecuencias jurídicas

unión de hecho (concubinato).

Sólo en las últimas décadas del siglo xx comenzó a elaborarse una teoría general del derecho de familia

independiente de la parte general del derecho civil. En nuestro país, esa elaboración se debe a los estudios de D

Guijarro, condensados en una serie de artículos y en el tomo de su inconcluso tratado de derecho de familia.

División

Antiguamente se distinguía entre el derecho de familia y el derecho civil patrimonial, lo que llevo a los códigos a

legislar entre los contratos las relaciones patrimoniales entre los cónyuges.

Hoy el derecho de familia comprende:

1. derecho matrimonial

2. relaciones jurídicas paterno- filiales

3. relaciones parentales4. consecuencias jurídicas de las uniones de hecho

5. cuasi-familiares (tutela y curatela)

Caracteres

Méndez Costa: procurar destacar las notas distintivas de este derecho los autores señalan diversos aspectos algu

compartidos con otras ramas, mas que en el derecho de familia adquieren relieve propio, y otros exclusivos de e

disciplina y que responden a sus especiales connotaciones.

Para Colombet, el derecho de familia se distingue por la presencia de caracteres claramente distinguibles:

a) es un derecho internormativo

b) es un derecho en movimiento

c) es un derecho imperativo

La efectiva vigencia de estas notas caracterizantes aparece como síntesis de los elementos que pasamos a señala

que podrán advertirse con claridad al considerar cada una de las instituciones que regulan las relaciones jurídica

familiares.

a) Influencia de los factores moral y religioso: esta influencia se proyecta incluso en los orígenes de gran pa

de las instituciones familiares, a los que es preciso conocer para mensurar cabalmente su contenido.

b) Vinculación con la realidad social: repercuten sobre él las transformaciones que se operan en la estructu

social. Como corolario de lo antes señalado y en razón de la materia que abarca se ve ensamblado con la política

general y en particular con la política familiar.

c) Especificidad de los derechos subjetivos familiares: que los muestra como una yuxtaposición de prerroga

y conductas exigibles que difícilmente pueden separarse y que en su gran mayoría son correlativos. A su vez, tale

derechos son reconocidos por la ley menos en el interés particular de las personas, que en mira del orden pub

según los considera Vélez en el art 872 de CC.



DERECHO DE FAMILIA UNIDAD 1 Familia y Derecho de FaLa función social que es inherente a los mencionados derechos subjetivos ha llevado a concebirlos como derech

funciones.

d) Predominio de las relaciones personales: si bien es difícil establecer una diferencia con los derechos

patrimoniales, es notorio que las personales revisten mayor trascendencia desde el punto de vista axiológico.

e) Contralor estatal: el orden publico comprometido en las regulación de un gran numero de instituciones

familiares y la circunstancia de que aun no ha culminado el proceso de autonomía del derecho de menores hace

el estado deba cumplir una función de contralor para asegurar el adecuado y regular ejercicio de las derechos y cabal cumplimiento de aquellos deberes que comprometen la organización social

f) La limitación de la voluntad particular: la imperatividad de las normas jurídicas del derecho de familia es

destinada a satisfacer el interés general. Ello nos evidencia la limitación natural que encentra la voluntad particu

su corolario, el interés individual, supeditado en medida cada vez mas advertible el interés general.

Son innumerables los supuestos de restricción a la voluntad individual. Baste, a modo de ejemplo, destacar la

previsión contenida en el art 1277 del cód. Civ. Cuando impone restricciones a la disposición del inmueble propio

cuando el mismo es asiento del hogar familiar y existen hijos menores o incapaces.

g) Concordancia con el derecho de familia interno: se sostiene que no hay duda de que la familia vive un

derecho propio suyo; que en su seno se dan relaciones que por naturaleza escapan de la reglamentación exterioestado y que aun en la época de mayor preponderancia de este se ha reconocido la distinción entre derecho inte

y externo, siendo el primero el que la familia vive, concibe y practica sin intervención y el segundo el que, dándo

también en las relaciones interiores y exteriores de la familia, marca la intervención o injerencia de un poder ext

El derecho de familia no puede contradecir el derecho de familia interno y antes bien, este constituya la traducc

vivencial de la norma jurídica positiva.

Estructura normativa: normas orientadoras y normas reguladoras. Lo desarrolla Díaz de Guijarro, las normas

orientadoras son normas constitucionales. (lo voy a completar cuando consiga el libro).

Derecho de familia y orden publico. Numerosas relaciones familiares están determinadas por normas de orden

público.

El orden publico, en el derecho privado, tiene por función primordial limitar la autonomía privada y la posibilidad

que las personas dicten sus propias normas en las relaciones jurídicas. El orden público resulta de normas legale

imperativas y no meramente supletorias. Esto no significa que las relaciones jurídicas dejen de ser de derecho

privado.

En el derecho de familia el orden público domina numerosas disposiciones: relaciones personales entre los cóny

las relaciones paternas filiales, etc.

Ello se bebe a que el interés que la ley reconoce no es un mero interés individual, sino un interés que esta en funde fines familiares. Por eso se alude al interés familiar que limita las facultades individuales, lo cual exige que las

normas legales que reconocen tales facultades, sean de orden público para impedir la desnaturalización de los fi

familiares.

Sin embargo, hay que advertir que el modo de obtener la satisfacción concreta del interés familiar suele descans

el razonable acuerdo de los responsables de su cumplimiento (pasa cuando las relaciones familiares se desenvue

armónicamente).



DERECHO DE FAMILIA UNIDAD 1 Familia y Derecho de FaPero, aún en situaciones de conflicto, la ley reconoce, amplios ámbitos de autonomía para que los involucrados

acuerden el mas conveniente modo de resolver el conflicto. Ej. Divorcio por mutuo consentimiento, la admisión

acuerdos sobre alimentos, etc. Esto refleja que la directiva legal tiende más que a una norma imperativa, inflexi

indisponible, y de un juez que la aplique, a una comunicación que genere acuerdos mutuos coordinando las

conductas de las partes.

Los códigos de familia: experiencias de derecho extranjero. Ventajas e inconvenientes. Perspectiva al respecto e

nuestro país

Todo proceso de codificación traduce, con su culminación, la evolución total del desarrollo científico de una ram

derecho.

Afirma Lambías que los códigos son expresiones únicas, orgánicas y exclusivas del material jurídico en vigor

concerniente a una rama del derecho, siendo sus caracteres los de unidad, exclusividad y sistematicidad.

La codificación ha sido mirada con prejuicios y se le atribuye primordialmente contribuir a la atomización del mu

jurídico, al par que dejar cristalizado un derecho que, por su propia esencia, resulta un constante devenir signadel progreso, dando lugar a lo que se conoce como proceso de descodificación del que nuestra legislación es una

prueba evidente.

Mas las ventajas de contar con un ordenamiento metódico de las normas que regulan una misma esfera de la

realidad jurídica supera cualquier inconveniente que resulte de la codificación.

Han quedado igualmente aventadas aquellas inquietudes por encontrar un síntoma de intolerable intervencionis

estatal y de segregacionismo del derecho privado en el proceso de codificación del derecho de familia. En efecto

nada incide el dictado de un cuerpo orgánico u sistematizado de normas pertenecientes a una de las ramas del

derecho privado en lo relativo a su inserción dentro del espectro jurídico.

La CSJN tiene sentado que al otorgar al congreso las facultades para dictar el código civil, la constitución ha quer

poner en sus manos lo referente a la organización de la familia, a los derechos reales, a las sucesiones a las

obligaciones y entre las ultimas, a los contratos, es decir, todo lo que constituye el derecho común de los particu

considerados en el espectro de sus relaciones privadas.

En consecuencia el dictado de un código de familia en nuestro país constituye una posibilidad legalmente viable

todas luces ventajosa para el conocimiento, estudio, y aplicación de la normatividad reguladora de las relaciones

familiares.

Desde la perspectiva internacional, en tanto, se abre paso una tendencia marcada hacia la aproximación de los

ordenamientos de derecho de familia, distinta de la unificación del resto del derecho privado que no resulta pos

en esta rama jurídica en atención a su especificad.

Es así como el consejo de Europa ha redactado documentos que han recibido las denominaciones de convención

acuerdo, arreglo, e incluso código Europeo, pudiendo citarse la convención europea en materia de adopción d

niños (Estrasburgo, 24-4-67); la resolución sobre reducción de edad de la plena capacidad jurídica (19-9-72) y la

convención europea sobre el estado jurídico de los hijos nacidos fuera del matrimonio (Estrasburgo, 15-10-75).



DERECHO DE FAMILIA UNIDAD 1 Familia y Derecho de FaEl proceso de codificación de las instituciones familiares ha encontrado en Latinoamérica expresión en los código

familia de El Salvador (1993) y de la Republica de Panamá (1994).

3. Naturaleza y Ubicación del derecho de familia en el derecho positivo. Diversas teorías.

Belluscio: UBICACIÓN ENTRE LAS RAMAS DEL DERECHO. - Un problema que la doctrina debate desde hace varias

décadas es el de la ubicación del derecho de familia entre las ramas del derecho. Tradicionalmente,

Forma parte del derecho civil. Sin embargo, la circunstancia de que la mayor parte de sus normas sean de orden

público, así como la intervención del Estado en la formación y disolución de vínculos y en numerosas cuestiones

él reguladas, ha hecho que la doctrina dude acerca de si dicha ubicación es correcta o no lo es.

a) TEORÍA SEGÚN LA CUAL ES PARTE DEL DERECHO PÚBLICO.

Ha sido sostenida por Jellinek, según la referencia de Guastavino. En la doctrina nacional, Colmo afirmó

incidentalmente que la familia es una institución de derecho público. Según Rébora, la organización de la familia

tenido un incesante movimiento, del orden doméstico al derecho privado, y de éste al público, y Spota sostiene

forma parte del derecho civil pero que se acentúa de manera innegable su aspecto de derecho público, el cual e

dado por el interés estatal en el cumplimiento por los particulares de sus poderes-funciones en las relaciones

jurídicas del derecho de familia. Para estos autores, al parecer, estaríamos viviendo el tránsito del derecho de fa

del derecho privado al público.

b) TEORÍA SEGÚN LA CUAL ES UNA TERCERA RAMA DEL DERECHO.

El mayor esfuerzo doctrinal por separar al derecho de familia del derecho civil, y aun del derecho privado, está

constituido por la elaboración de Cicu, quien sostuvo la tesis de la clasificación tripartita del derecho, según la cu

derecho de familia sería un tercer género distinto del derecho privado y del derecho público. Cicu partía de una

distinción entre el derecho público y el derecho privado, según la cual en el primero el individuo se halla en una

relación de subordinación con respecto al fin del derecho, en tanto que en el segundo está en una posición de

libertad al mismo respecto; de donde extrajo la conclusión de que en la relación jurídica de derecho privado los

intereses tutelados son distintos y opuestos, mientras que en la de derecho público no es admisible un interés d

individuo contrapuesto al del Estado, sino que sólo hay un interés, el del Estado, exigencia superior que debe ser

satisfecha.Con relación al derecho de familia, entendía que tampoco tutela intereses individuales como autónomos,

independientes, opuestos, sino que están subordinados a un interés superior a los intereses individuales, el inter

familiar.

De ahí que viese en el derecho de familia relaciones jurídicas similares a las del derecho público, pero diferencia

en que mientras en éste el interés superior que se tiende a salvaguardar es el del Estado, en aquél es el interés

familiar. A su vez, veía en la familia un organismo similar al Estado, aunque en escala menor. En cuanto a los acto

jurídicos del derecho de familia, no serían actos jurídicos privados sino actos de los poderes familiares -como el

reconocimiento del hijo natural y el desconocimiento de la paternidad legítima- o bien actos del poder estatal, c

el matrimonio. Los derechos subjetivos familiares constituirían o bien un poder de voluntad no vinculado con el

interés propio del titular o bien una mera acción judicial tendiente a obtener el cumplimiento de un deber.Nipperdey llegó a afirmar que el derecho de familia podría ser derecho social, derecho público o un derecho esp

pero que lo indudable es que no se trata de derecho privado; sostuvo que está integrado por normas de orden

público que sólo al Estado cabe determinar, por lo cual deben quedar sustraídas a la voluntad privada, pasar al c

del derecho público y ser establecidas por leyes especiales.

En nuestro país, esta teoría -fuera de la influencia que parece haber tenido sobre las antes reseñadas opiniones

Rébora y de Spota- ha recibido la repulsa de la doctrina. Adherida ésta al criterio formal fundado en el poder pú

o en la soberanía política, según el cual sólo hay derecho público cuando en la relación jurídica es parte el Estado



DERECHO DE FAMILIA UNIDAD 1 Familia y Derecho de Faejercicio de dicho poder o de su soberanía, es obvio que el derecho de familia queda fuera del ámbito del derech

público.

Pero además de la conclusión resultante de ese criterio formal de distinción, la tesis de Cicu ha merecido la acer

crítica de Borda, Díaz de Guijarro y la no tan violenta pero igualmente decisiva de Guastavino y de Zannoni.

En su posición, Borda admite que hay un interés familiar distinto del individual y del estatal, pero no cree que el

pueda ser el fundamento de la creación de una tercera rama del derecho, pues de lo contrario también habría q

crear una cuarta en cuanto se refiere a las asociaciones, porque también en éstas hay un interés distinto del de lasociados y el del Estado. Niega la distinción entre el hombre como individuo y como miembro de la familia, y

sostiene que desvincular la familia del derecho privado es un contrasentido, pues nada más privado que ella. Po

último, expresa que no hay en esto sólo un problema metodológico, sino que quienes propugnan la separación d

derecho de familia del privado preparan consciente o inconscientemente el camino a la intervención estatal en l

íntima de la familia; prueba de ello sería que sólo en los países comunistas se han dictado códigos de la familia

separados de los códigos civiles -argumento que ha perdido valor después de la sanción de códigos de familia en

varios países latinoamericanos-, y que en la Alemania nazi se reformó el régimen del matrimonio por razones pú

y por ser más de importancia nacional que individual.

Por su parte, Díaz de Guijarro rechazaba el carácter de organismo de la familia, sosteniendo que su naturaleza

institucional basta para explicar el funcionamiento obligado del orden normativo establecido y la reducción de lavoluntad humana al acto impulsor. Negaba que el acto jurídico familiar sea acto del poder estatal o de los poder

familiares, pues siempre actúa en forma decisiva la voluntad humana, que no puede ser deshumanizada.

Entendía que la regulación de la libertad humana y el establecimiento de límites y restricciones a su manifestació

importa la inexistencia de derecho privado, todo el cual está construido sobre la regulación limitativa de la auton

de la voluntad, y en cuyas instituciones interviene el Estado en mayor o menor medida en la formación de las

relaciones jurídicas; especialmente en los derechos reales se ve esta similitud, pues no pueden ser creados por la

voluntad humana ni es posible alterar sus efectos legales.

En cuanto a la intervención de órganos estatales para la constitución de las relaciones jurídicas familiares, afirma

que siempre la intervención del Estado es consecuencia del requerimiento individual, y que la forma, y aun la

solemnidad, se exige frecuentemente en actos de derecho privado, fuera de que en ocasiones el estado de famipuede existir con prescindencia de la intervención del oficial público, como en el caso de la posesión de estado.

Finalmente, decía que el número de normas de orden público que funciona en múltiples aspectos del derecho

privado- que contenga una rama del derecho no modifica su naturaleza.

Para Guastavino es falso el criterio del interés como elemento distintivo del derecho público y el privado, pues lo

intereses públicos y privados se hallan de tal modo ligados que es imposible, o por lo menos difícil y confuso,

diferenciar las normas jurídicas según ese criterio. Además, Cicu incurrió en el error de caracterizar al derecho

privado como el reinado absoluto de la libertad de los particulares, lo que también es falso, pues existen numero

normas que limitan esa libertad por razones de interés público.

Consideraba que el derecho civil puede ser definido desde un punto de vista negativo, como el derecho privado

resta después demseparadas las ramas especiales, o desde uno positivo, como el conjunto de normas que regularelaciones comunes o situaciones generales.

Ambos criterios llevan a ubicar el derecho de familia en el derecho civil. Además, desde un punto de vista

metajurídico, la privacidad y la intimidad encuentran su más absoluto reducto en la comunidad familiar; las

instituciones que regulan los aspectos patrimoniales de la familia corroboran esa ubicación, así como

su regulación, hecha especialmente en el Código Civil y sus leyes complementarias y modificatorias.

Igualmente, Zannoni señala que el derecho civil no puede ser concebido como el reducto de los derechos subjet

que satisfacen sólo intereses particulares sin consideración a la función social que dichos intereses cumplen y a l



DERECHO DE FAMILIA UNIDAD 1 Familia y Derecho de Faorientación finalista que debe presidir el ejercicio de tales derechos subjetivos; que en el derecho privado, el inte

público también se incorpora como categoría que condiciona al interés particular; y que el interés familiar puede

distinto del interés individual de los integrantes de la comunidad familiar, pero no es independiente de modo ta

haya oposición entre intereses individuales y fines familiares. Concluye, pues, que el derecho de familia integra e

derecho civil, aun cuando el contenido de las relaciones jurídicas familiares trascienda el mero interés particular

los individuos para satisfacer, en muchos casos, contenidos de orden público.

Busso y Spota también rechazaron la doctrina que sustentó Cicu. Pero tras haber ocasionado tan tremendo confdoctrinal, en los últimos años de su vida Cicu rectificó su doctrina, en un artículo publicado en 1955 -falleció en 1

que estaba destinado a ser la introducción de la parte relativa al derecho de familia del tratado de derecho civil q

dirigía juntamente con Messineo.

Allí expresó Cicu que la ausencia del concepto clave del derecho público, la soberanía, distingue al derecho de fa

del derecho público y lleva a considerarlo más bien como parte autónoma del derecho privado. En su nueva

exposición sostuvo que la naturaleza orgánica de las relaciones familiares pone a la persona en situación de

dependencia respecto de un fin superior, con lo cual surge un status o posición, semejante a la del derecho públ

que interesa tanto al Estado como a los individuos particulares y cuyo nacimiento puede depender de un hecho

un acto jurídico, pero nunca de un contrato.

Así, el derecho de familia no estaría regido por los principios que la doctrina elaboró como característicos del deprivado, pues obedecería a principios diversos, derivados de una estructura de la relación jurídica análoga a la de

relaciones del derecho público, pero que no lo hace formar parte de éste. En la distinción

entre derecho público y privado, al derecho de familia se lo mantendría en la posición sistemática tradicional qu

hace integrar al segundo, mas sin ignorar la posición especial que presenta dentro de él, a causa de la particular

estructura que ofrece la relación familiar, ni someterlo a principios propios del derecho privado,

que le son extraños.

En el nuevo concepto de Cicu queda desechada, pues, la tesis de la tripartición del derecho -público, de familia y

privado-, para volver a la división bipartita, con la sola diferencia, respecto de la concepción tradicional, de que e

derecho de familia quedaría como una nueva rama del derecho privado desprendida del derecho civil.

Beltrán de Heredia sostiene que en realidad no hubo una sustancial rectificación, sino simplemente un cambio ecolocación sistemática del derecho; pero Díaz de Guijarro observó, con razón, que el eje y esencia de la teoría de

era la tripartición del derecho, en tanto todo lo demás son sólo argumentos para demostrar ese aserto.

Con todo, la originaria opinión de Cicu continuó siendo sustentada, en México, por Güitrón Fuentevilla, aunque p

fundamentos diferentes, entre ellos la importancia social de la familia y de las instituciones familiares, la necesid

de su protección y de reglas jurídicas propias que la gobiernen.

Una variante es sostenida por el también mejicano Chávez Asencio, para quien el derecho de familia no es autón

sino diferente, ya que niega la autonomía de las ramas del derecho al sostener la unidad de éste, sin perjuicio d

división en materias especiales. Las instituciones familiares no serían autónomas sino relacionadas con los princi

generales del derecho, la teoría general de las obligaciones, etc., en un todo armónico con preceptos diversos pe

no distintos. Su estudio requeriría, pues el examen de las normas que se refieren a la familia en las diversas ramla legislación.

c) TEORÍA DE LA AUTONOMÍA DEL DERECHO DE FAMILIA DENTRO DEL DERECHO PRIVADO. La consideración del

derecho de familia como una rama del derecho privado distinta del derecho civil fue, pues, la última opinión de

Parece ser, asimismo, la del derecho islámico, en el cual la fuente del derecho de familia es el Corán mientras qu

del derecho civil es la legislación laica; la de Rusia y los países de Europa Oriental, que mantienen la separación

legislativa de los códigos civiles y los de familia, siguiendo así la tradición soviética, la cual, sin embargo, había es



DERECHO DE FAMILIA UNIDAD 1 Familia y Derecho de Fadeterminada más bien por la urgencia legislativa de adecuar la regulación de la familia a nuevas ideas que por

motivos de teoría jurídica; y la de los países latinoamericanos que han sancionado códigos de la familia separado

los códigos civiles.

Participa de esta opinión, en México, Rojina Villegas, quien sostiene que las demás ramas del derecho privado tr

de materia patrimonial, mientras que en el derecho de familia la nota principal está dada por la regulación de

vínculos no patrimoniales creados por el parentesco, el matrimonio y la incapacidad de ciertos sujetos, mediante

normas de indiscutible interés público y superior.d) TEORÍA SEGÚN LA CUAL FORMA PARTE DEL DERECHO SOCIAL.

Una nueva posición acerca de la ubicación sistemática del derecho de familia fue sustentada por el profesor de l

Universidad Nacional de Tucumán, Jorge S. Antoni. Al profundizar el esquema esbozado ya por otros autores -Gi

Gurvitch, Cesarino Júnior, Deveali, Pérez Botija, Castán Tobeñas, etc.-, afirmó una nueva división tripartita del

derecho: derecho público, derecho privado y derecho social. El derecho público -sostuvo- tiene como sujeto al

Estado, y hay en él una relación de subordinación y dependencia e interés de autoridad; hay un sujeto jerárquico

sujetos secundarios. El derecho privado, en cambio, tiene como sujeto a la persona o al Estado como particular,

fuente normativa es la voluntad, que sólo puede ser afectada por el orden público; no hay sujeto jerárquico, y la

obligaciones y derechos nacen de aquella voluntad.

Finalmente, en el derecho social el sujeto es la sociedad, representada por los distintos entes colectivos con los copera; por la naturaleza de la relación se está frente a una reciprocidad, y cuando se ejerce un derecho se cump

un deber y es recíproca la exigibilidad.

Dentro de ese esquema, colocó al derecho de familia como rama del derecho social, junto con el derecho del tra

y el de la seguridad social. Incluso se apoyó para su tesis en el art. 14 bis de la Const. nacional, que entre los dere

sociales incluye los familiares. De su posición extrajo como consecuencia la inaplicabilidad al derecho de familia

los principios generales del derecho civil.

e) TEORÍA QUE ATIENDE A LA UBICACIÓN LEGISLATIVA. Otra opinión ha sido vertida por el mejicano Barroso Figu

quien piensa que el problema no tiene solución unitaria, ya que varía dentro de cada legislación y realidad nacio

Considera que se ha hecho rama autónoma en algunos países, pero que en el suyo continúa formando parte del

derecho civil; su desvinculación de éste sólo se daría si se contase con un código, procedimientos, tribunales yenseñanza especializada.

f) COINCIDENCIAS DE OPINIONES. Las opiniones de Díaz de Guijarro, Borda, Guastavino y Zannoni acumulan

argumentos suficientes para hacer ver con claridad que el derecho de familia continúa siendo parte integrante d

derecho civil. Claro está que tiene particularidades que lo distinguen de sus otras divisiones, pero no es menos c

que también las demás divisiones las tienen. Por otra parte, las divisiones del derecho son fundamentalmente

didácticas, y todas sus ramas se hallan íntimamente interrelacionadas, sin constituir compartimientos estancos.

4. evolución histórica del derecho de familia argentino. La familia en el código de Vélez Sarsfield; leyes que locomplementan y modifican.

En nuestro país el derecho de familia está básicamente contenido en el Código Civil. La

Sección Segunda del Libro Primero está referida a los derechos personales en las relaciones de familia, y

sus catorce títulos Vélez Sársfield incluyó la regulación del matrimonio, de la filiación, la patria potestad,

tutela, cúratela y la institución del Ministerio Público de menores (arts. 159 a 494). A su vez, en la

Sección Tercera del Libro Segundo, el Código Civil legisla sobre la sociedad conyugal, entendida como el

régimen de las relaciones patrimoniales emergentes del matrimonio (arts. 1217 a 1322).



DERECHO DE FAMILIA UNIDAD 1 Familia y Derecho de FaCon posterioridad, se dictaron las leyes que organizaron los registros del estado civil de las personas -la

primera de 1884-, y en 1888 se sancionó la ley 2393 que secularizó el matrimonio, sustituyendo las

disposiciones primigenias del Código Civil que había dispuesto las formas religiosas obligatorias para su

celebración.

Ya en este siglo, la ley 10.903 creó el patronato de menores, la ley 11.357 incidió en el status jurídico de

mujer casada, consagrando numerosas excepciones a la incapacidad que establecía el art. 55, inc. 2o. Má

tarde, en 1948, se dictó la ley 13.252, de adopción de menores, que fue sustituida en 1971 por la ley 19.incorporando a nuestro derecho positivo la adopción simple y la plena, que se mantienen en la ley 24.77

La ley 13.944 tipificó el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar. En 1954, la ley 14

suprimió las calificaciones entre los hijos nacidos fuera de matrimonio y las discriminaciones públicas y

oficiales respecto de los hijos ilegítimos.

En ese mismo año, la ley 14.394 introdujo diversas reformas a la legislación familiar, en particular relativ

la edad mínima para contraer matrimonio, al divorcio vincular, al bien de familia, etcétera. Un hito

trascendental fue el dictado, en 1968, de la ley 17.711 que, en materia de familia, introdujo el divorcio

por presentación conjunta (art. 67 bis, ley 2393), derogó el art. 55, inc. 2o, del Cód. Civil y sustituyó el ar

de la ley 11.357, confiriendo plena capacidad a la mujer mayor de edad, cualquiera que fuese su estado

modificó el régimen de gestión de los bienes de la sociedad conyugal (arts. 1276 y 1277, Cód. Civil), amédiversas modificaciones que introdujo o soluciones que incorporó tanto al Código Civil como a la ley 239

Sin embargo, las reformas de mayor trascendencia se han concretado mucho más recientemente por me

de las leyes 23.264 y 23.515. Por la primera, del año 1985, se sustituyen los Títulos II y III de la Sección

Segunda del Libro Primero del Código Civil legislándose acerca de la filiación y la patria potestad

(arts. 240 a 310) desde la perspectiva de la unidad de filiación y la coparticipación de ambos padres en e

ejercicio de la patria potestad.

La ley 23.515, del año 1987, derogó la ley 2393 y, si bien mantiene el matrimonio como institución civil,

incorpora al Código Civil el divorcio vincular, amén de la subsistencia de la separación de cuerpos que no

disuelve el vínculo matrimonial.Ambas leyes, además, han derogado o sustituido normas legales anteriores que hubiesen resultado

incompatibles con las nuevas y que adecúan nuestro derecho positivo a los compromisos internacionale

adquiridos por la República Argentina mediante los tratados por ella suscriptos, en particular la Convenc

Interamericana de Derechos Civiles de la Mujer, aprobada en Bogotá en 1948 y ratificada mediante decr

9983/57, la Convención de Nueva York de 1956 sobre el consentimiento para el matrimonio, edad mínim

para contraerlo y registro de matrimonios, firmada por nuestro país en 1964 y ratificada por ley 18.444 d

1969, y, sobre todo, la Convención Americana sobre Derechos Humanos -Pacto de San José de Costa Ric

que fue ratificada por la ley 23.054.

5. la familia y la constitución nacional.

La familia no encuentra en las disposiciones de positividad reforzada una regulación clara y precisa que establezc

condición de grupo social primario, esencia natural y a la cual el estado reconoce comprometiéndose a su resgua

preservación a través de políticas dirigidas a su efectivo fortalecimiento.



DERECHO DE FAMILIA UNIDAD 1 Familia y Derecho de FaGeneralmente encuentran declaraciones de contenido abstracto, las que hacen referencia a la familia, que aun

cuando relevantes en orden a su presencia en las cartas fundamentales no encuentran el necesario ensamble co

resto del ordenamiento positivo.

En razón de la estrecha vinculación existente entre el desarrollo personal y familiar, los contenidos suelen compa

ambos aspectos, relacionados los primeros en especial con los derechos fundamentales de la niñez.

Mas resulta imperioso reconocer que si bien las declaraciones contenidas en los textos constitucionales revistenparticular trascendencia y se constituyen en paradigmas a alcanzar por los poderes del estado, al igual que

constituyen guías para el dictado de dictado e interpretación de las normas de jerarquía inferior, en ellas no se a

el reconocimiento legal de los derechos del niño a su desarrollo y a la familia.

Afirma la constitucionalista Alcon Yustas con referencia a la constitución española que en ella no existe una

normativa que proteja plenamente a la familia y a la infancia, lo que resulta aun mas doloroso si se piensa que e

texto español inserta una amplia tabla de derechos y l ibertades, tanto derechos fundamentales como sociales.

Agrega la autora que con el transcurso del tiempo y frente a un texto constitucional frio e insuficiente, los hec

han ido persuadiendo a la sociedad y a los poderes públicos de la necesidad de una protección jurídica eficaz del

y la familia, poniendo como ejemplo el dictado de diversas leyes locales y reformas a la legislación general.

Resaltábamos no obstante que el texto constitucional reviste una importancia decisiva, entre otros aspectos, en

concerniente a la interpretación de las normas y por consiguiente en su aplicación jurisprudencial.

Así, por ejemplo, en relación con la diferencia mínima de edad en las adopciones de integración fue considerada

la corte constitucional italiana que la misma no podía ser considerada en todos los casos como inderogable en

cuanto la realización del valor constitucional de la unidad de la familia podría resultar comprometida señalando

Alto Tribunal que los jueces deben efectuar un atento y severo examen de las circunstancias del caso, a fin de

corresponder al indicado permanente valor ético-social inscripto en la constitución.

En gran medida las insuficiencias de las normas constitucionales aparecen remedidas en los países que dictan sucódigos de menores y de familia, cuerpos normativos sistematizados que permiten consagrar los derechos del ni

del grupo familiar con mayor precisión y alcances. (Art. 75 inc. 22, Const. Nac. Ley 23.849).

La estrecha relación entre el derecho fundamental del niño a su pleno desarrollo y el derecho a la familia hace q

diversas disposiciones de este se encuentren en la Convención sobre derechos del niño.

Ya en su texto principal la convención alude a la familia en numerosas ocasiones, haciéndolo en forma directa o

indirecta, dándose esta ultima situación en diversas normas.

El art. 5 de la convención se destaca por cuanto constituye el reconocimiento de la familia en su función directri

orientadora apropiadas para que el niño ejerza los derechos que le son reconocidos. Y en este mismo art. Aludfamilia ampliada señalando que es merecedora del respeto de sus responsabilidades, derechos y deberes,

debiendo concordarse tal consagración con lo normado pro el art 8. 1, el cual destaca como elemento de identid

del niño la preservación de sus relaciones familiares.

Este reconocimiento de la familia ampliada y especialmente de los derechos y deberes que corresponden a los

abuelos ha sido recogido por la jurisprudencia en especial con el derecho de visitas, habiéndose resuelto que el



DERECHO DE FAMILIA UNIDAD 1 Familia y Derecho de Famismo se sustenta en la necesidad integradora de mantener la solidaridad familiar y que tal derecho solo recono

mengua cuando implique desmedro de los menores e interferencia grave de la autoridad paterna.

Como señaláramos la convención contiene otras referencias a la familia, pudiendo destacarse, además los arts. 7

9.1 y 3, 10.1 y 2 y 18, entre otras.

En lo que respecta a nuestra Constitución Nacional, su mención es necesariamente reglada por cuanto es eviden

que su contenido se encuentra en deuda con el núcleo social primario, lo cual constituye una situación altamentcontradictoria y de nocivos efectos.

La norma del art. 14 bis aparece como notoriamente insuficiente y llama la atención que la reforma del 94 no ha

reparado tal carencia.

unidad 1 familia a

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