Una década de legislación sobre reproducción asistiday utilización de embriones: observaciones sobre su

aplicación, constitucionalidad y perspectivas de futuro*Carlos LEMA AÑON

1. INTRODUCCION

A principios de 1999 se cumplieron diez años devigencia de la legislación española sobre reproduc-ción asistida y sobre donación y utilización de em-briones. Diez años es un plazo razonable para in-tentar un balance de esta regulación contando conuna cierta perspectiva. De hecho, tomando lapsosde tiempo de diez años, podemos caracterizar,aunque sea de forma impresionista, la evolución delos acontecimientos en esta materia, acostumbradaa vivir en un presente continuo, entre un pasadoinexistente por irrelevante y un futuro difícilmentediscernible entre la promesa y la pesadilla.

Cuando entró en vigor la legislación española so-bre reproducción asistida, la efeméride que se aca-baba de conmemorar pocos meses antes era la delos diez años del primer nacimiento producto deuna fecundación in vitra, ocurrido en Inglaterra. Esdecir, la entrada en vigor de la legislación españolacoincidía a su vez con la primera década de exis-tencia y utilización de lo que había sido la gran no-vedad en el campo de la reproducción asistida hu-mana, de lo que estrictamente se podía decir queera la primera nueva tecnología de la reproducciónhumana asistida. Se trataba, además, del hito mé-dico-científico que marcaría tanto la expansión so-cial de la reproducción asistida, como el inicio delos esfuerzos de regulación jurídica que culminaríancon la elaboración de normativas omnicomprensi-vas, entre las cuales la regulación española seríauno de los primeros ejemplos en todo el mundo.Desde el punto de vista social -más que científi-ca- diez años antes de la aprobación de la legisla-ción española, se creaba el primer banco de semenespañol, y con ello empezaba la expansión de lasprácticas de la reproducción asistida y su salidadesde el secreto y la marginalidad (lo que en otrospaíses ya se había producido años antes).

En el momento de la entrada en vigor de la legis-lación española (es decir, diez años después), loque se estaba produciendo no eran tanto rupturascientíficas como la efervescencia de las conse-cuencias sociales y de las implicaciones jurídicasde la reproducción asistida. Efectivamente, no sehabían producido cambios o avances esencialesdel calibre de los que habían asombrado una déca-da atrás, sino un desarrollo y mejora de las técnicasy una expansión de su utilización a partir del mo-delo y del procedimiento inicial. En cambio, era muyintensa la actividad de instituciones y organismos-tanto internos como internacionales- en el aná-lisis de las implicaciones de la reproducción asistida

• Una primera versión en gallego de este trabajo ha sido publi-cada en el Anuario da Facultade de Dereito da Coruña (1999).

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y en la tentativa de establecer normas jurídicasque disciplinaran y dieran respuesta a determina-dos problemas que ya se percibían. Recordemos,por ejemplo, como en aquel momento estaba aúnreciente un caso (con enorme repercusión pública)como el de Baby M., resuelto en los tribunalesnorteamericanos ante la negativa de una "madrede alquiler" a entregar al nacer a su hijo a la otraparte contratante. Los esfuerzos para la aproba-ción de normativas jurídicas culminarían por aque-llos años -como en el caso español- o se haríanesperar algún tiempo más.

Si damos un nuevo salto de diez años hasta elpresente (o un pasado reciente), nos encontramoscon que tras la primera década de vigencia de lalegislación española, se vive un momento en el queel estado de cosas científico y normativo referente ala reproducción se ve nuevamente removido poruna sucesión de acontecimientos. Como sucedecada cierto tiempo, los medios de comunicación sehacen eco de nuevos acontecimientos científicoscon evidentes repercusiones normativas. Efectiva-mente, esta primera década de regulación coincidecon un momento en el que todavía no se han apa-gado los ecos provocados por la primera clonaciónrealizada en un mamífero -la oveja Do/ly- y por eldebate sobre la posibilidad de clonación de sereshumanos '. En este contexto, numerosas miradas sevuelven sobre el derecho, para constatar, en el casoconcreto español, cómo muchas de las posibilida-des y de las conductos en cuestión estaban ya pre-vistas y reguladas, pero también cómo otras no ha-bían sido reguladas o sólo habían sido previstasparcialmente.

En este tipo de materias, lapsos de tiempo comoéste de una década desde el que nos proponemosevaluar la regulación española son, a estos efectos,alternativamente demasiado largos y demasiadocortos. Se menciona con frecuencia lo difícil queresulta legislar sobre objetos tan sometidos a cam-bios y avances que en muchas ocasiones resultanimposibles de anticipar en todas las múltiples varia-bles que pueden ser significativas para su regula-ción. Pero al mismo tiempo hay que constatar queprácticas como las de reproducción asistida (y engeneral muchas otras intervenciones tecnológicassobre la naturaleza o los seres humanos) desplie-gan todas sus consecuencias en el largo plazo. Esdecir, resulta difícil evaluar cuáles son los riesgos alos que se hay que enfrentar, cuáles son las posi-

I En junio de 1999 la prensa anunciaba la primera clonaciónde embriones humanos siguiendo el método que habra permitidoel nacimiento de la oveja Dolly. Cientfficos norteamericanos ha-bían creado un embrión humano clónico y lo habran destruidodos dras después.

bles consecuencias remotas de esas prácticas y -enesa medida- cuáles son aceptables o asumibles.Dos décadas de investigación y desarrollo de la fe-cundación in vitro parece mucho tiempo en el con-texto del vertiginoso avance de las ciencias de lavida. Pero al mismo tiempo eso significa que la pri-mera nacida mediante esta técnica tiene poco másde veinte años. En este caso concreto de las prácti-cas de fecundación in vitro no parece que las posi-bles consecuencias negativas para los nacidos através de ellas sean alarmantes, ni desde el puntode vista físico-patológico ni desde el punto de vistapsicológico. Pero eso es algo que sólo hemos veni-do sabiendo con el tiempo y que ni siquiera pode-mos asegurar con respecto al futuro.

Así pues, se produce (como en otros campos dela tecnociencia) un desfase entre el vertiginosoavance de las posibilidades de intervención y lademora de los efectos que a largo plazo producenestas mismas posibilidades, entre ellos los posiblesefectos negativos que crea un riesgo creciente-mente indeterminable e ineliminable. La potencia deintervención de las tecnociencias no se correspon-de con una análoga capacidad para determinar suspropias consecuencias. Es decir, no resulta posiblecientíficamente (con el grado de garantías que estosupone) las propias consecuencias de la ciencia.Estos hechos tienen unas consecuencias muy im-portantes, referentes al propio estatuto del conoci-miento científico y de su relevancia social. Pero porlo que aquí interesa, también tiene consecuenciaspara la propia evaluación del derecho que tiene porobjeto la regulación de un sector concreto en el quese desarrollan actividades referentes a la investiga-ción y a las aplicaciones técnicas de las ciencias dela vida.

El derecho, en este sentido, ha de revisarse concierta frecuencia en la medida en que cambien lascircunstancias o que se detecten inadecuaciones.Pero esto puede ser fuente de paradojas importan-tes y de conflictos con los ideales de seguridad ju-rídica y permanencia a los que con frecuencia seaspira. De paradojas como la que se produce -yen este ámbito muy frecuentemente- cuando lapropia realidad a la que el derecho pretende regulares capaz de cambiar al derecho y adaptarlo a sí; ocuando se producen fenómenos de inflación legis-lativa, de pérdida de claridad de la ley y, con todoello, de honda inseguridad jurídica. Estos fenóme-nos no son exclusivos de este campo o de otrosanálogos, pero sí que alcanzan aquí unas cotasque hacen precisa su consideración atenta.

El balance que se pretende realizar consistirá enun recorrido desde varios puntos de vista por lo queha sido esta primera década de vigencia de la nor-mativa española sobre reproducción asistida y do-nación y utilización de fetos y embriones humanos.En primer lugar, desde el punto de vista estricta-mente normativo, que se ha caracterizado por unagran lentitud en el desarrollo de la regulación legal.En segundo lugar, desde el punto de vista del juicioconstitucional de esta normativa, una historia sólomuy recientemente completada. En tercer lugar, sehará referencia a la escasa aplicación de esta re-

gulación en los tribunales ordinarios. El último puntode vista ya no será estrictamente normativo, puesse referirá a la historia de las prácticas, valorando laeficacia de la legislación; en este sentido será unavaloración de las normas con relación a hechosempíricos del universo social.

Finalmente, se pasará revista a algunas de lasprincipales cuestiones pendientes. Ya sea en aten-ción a su novedad, al hecho de que se hayan reve-lado como los principales problemas, o al hecho deque se haya planteado la necesidad de una reformao adaptación de la legislación.

2. UNA LENTA HISTORIA NORMATIVA

La legislación española sobre reproducción asis-tida y utilización de embriones está constituida, co-mo se sabe, por las leyes 35/1988 de técnicas dereproducción asistida y 42/1988 de donación y utili-zación de embriones y fetos humanos o sus célu-las, tejidos u órganos. La regulación legal se com-pleta con algunas disposiciones del Código Penalde 1995, especialmente el título V del libro 11.

El modelo que dibujan las dos leyes de 1988 sebasa en la complementariedad de ambas normas,asumiendo cada una de ellas un ámbito material deaplicación diferente aunque relacionado. En princi-pio, la ley sobre técnicas de reproducción asistidaregula la aplicación de estas técnicas (inseminaciónartificial, fecundación in vitro, transferencia intratu-bárica de gametos), tanto en lo que respecta a loscasos en los que son utilizables, a las prácticaspermitidas, a las consecuencias jurídicas de lasmismas y a la conducta de los facultativos y centrosen los que se realizan estas prácticas. Comple-mentariamente, esta ley define el estatuto jurídicode los embriones humanos en el estadio de desa-rrollo en el que se pueden ver afectados por estasprácticas de reproducción, es decir, regula el esta-tuto jurídico de lo que se denomina "preembrión"2(también llamado "embrión preimplantatorio) y quecorrespondería a las dos primeras semanas de de-sarrollo embrionario desde la fecundación, períododurante el cual estos embriones -si son fecunda-dos in vitro- pueden permanecer sin ser transferi-dos a una mujer para su gestación.

Este segundo campo de aplicación de la Ley35/1988 permite delimitarla con respecto a la Ley42/1988. Esta otra ley tendría como ámbito materialde aplicación la donación y utilización de embrioneso fetos humanos, de sus tejidos y sus órganos."Embriones" y "fetos", por lo tanto, con exclusión delos "preembriones", objeto de la otra lel.

La donación (y utilización) de otro tipo de mate-

2 La exposición de motivos de la Ley 35/1988 ofrece definicio-nes de "preembrión", "embrión" y "feto' . De todas formas, se tratade una terminología cuestionable. En principio, aquí se evitará eluso del término "preembrión" y cuando se utilice el término "em-brión" no se excluirá al "embrion preimplantatorio".

3 El hecho de que toda regulación con respecto a los preem-briones se recoja en la Ley, incluso para casos hipotéticamenteanálogos a los regulados en la Ley 42/88, tiene una justificaciónpráctica. Al contrario que en caso de embriones y fetos expulsa-dos o abortados, la posibilidad de acceder a los "preembriones"-formados por unas pocas células- sólo es factible en el mar-co de la práctica de la fecundación ín vítro.

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riales o tejidos humanos de procedencia distinta dela fetal y embrionaria no viene regulada por la Ley42/1988. La propia Ley 35/1988 se ocupa de la do-nación y utilización (en principio para fines repro-ductores) de gametos, óvulos fecundados y em-briones preimplantatorios. (Para el caso de ladonación y utilización de órganos procedentes depersonas mayores de edad o de personas falleci-das, la regulación vigente es la de la Ley 30/1979de extracción y trasplante de órganos, así como susdisposiciones complementarias).

Si este es el esquema general de coordinación dela aplicación de estas dos leyes (por lo menos aten-diendo a sus denominaciones y a sus exposicionesde motivos), en su articulado concreto el régimen secomplica algo más. En realidad, la Ley 35/1988 apa-rece en ocasiones como un marco general que, sinembargo, no excluye reiteraciones por parte de laLey 42/1988, sobre todo en lo que se refiere a lasinfracciones y sanciones. Además, los criterios deli-mitadores que hemos expuesto caen completamenteen casos como los artículos 12 y 13 de la Ley35/1988, que regulan el diagnóstico y tratamientoprenatal también de embriones y fetos: el aparentecriterio del preembrión se desvanece. Porque aunqueni el diagnóstico y tratamiento prenatal tienen que vercon la donación, estrictamente tampoco son técnicasde reproducción asistida, ni por supuesto su aplica-ción está limitada a los casos en los que la fecunda-ción haya sido realizada mediante alguna de las téc-nicas de reproducción asistida.

La imprecisión con respecto a la delimitación delos respectivos objetos no sería una causa sufi-ciente como para causar problemas irresolubles deinterpretación. Lo que ocurre es que, además, elrégimen jurídico aplicable en algunos supuestos síque es difícil de determinar. En especial lo relativo alas disposiciones que definen el estatuto jurídico delos embriones humanos, tanto en lo referido a suconservación o a los poderes de disposición sobreellos, como en lo referido al diagnóstico, tratamien-to, investigación y experimentación. Como es fácil-mente comprensible, éstas son además cuestionesespecialmente sensibles, que por ello precisan deuna regulación clara, al tiempo que respetuosa, conlos derechos fundamentales y los importantes valo-res en juego.

Estos y otros problemas son en buena mediaproducto de la imprecisión, de la falta de claridad yde la cuestionable "técnica legislativa" que estas le-yes exhiben. Es cierto -ya se ha dicho- que partede las insuficiencias pueden atribuirse a una lógicaimposibilidad de prever los desarrollos futuros de lareproducción asistida, tanto desde el punto de vistacientífico y técnico como desde el punto de vista delas prácticas sociales que se han afianzado. Peroello no excusa la crítica de las insuficiencias de es-tas leyes. Con independencia de que se cuestioneno no las opciones axiológicas escogidas, inclusoéstas podrían haber sido plasmadas en la legisla-ción de forma más correcta.

La historia de la aprobación de estas leyes fuesingular en varios aspectos y quizás pueda explicaren alguna medida el resultado. Si, como hemos

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visto, España estaba retrasada a finales de la dé-cada de los setenta en cuanto a la introducción dela reproducción asistida (tomando como referenciaotros países de su entorno), durante la década delos ochenta recuperó rápidamente terreno. El primernacimiento tras fecundación in vitro en España tuvolugar en 1984. Pero en el plano legislativo fue todoaún más rápido. En 1988 España se convertía enuno de los primeros países del mundo en disponerde una legislación omnicomprensiva con respecto ala reproducción asistida: sólo el estado australianode Victoria contaba anteriormente con una leycomparable, pues todo lo más, algunos paísescontaban con disposiciones penales, civiles o ad-ministrativas dispersas relativas a cuestiones pun-tuales. De hecho, el Reino Unido -en el que, re-cordemos, se había producido el primer nacimientotras fecundación in vitro en el mundo- no contócon una ley análoga a la española en cuanto a al-cance, hasta 1990, a pesar de disponer de un estu-dio oficial sobre la cuestión desde 1984.

Comparado con este último caso, el paso del in-forme previo a la ley fue vertiginoso en España. Enabril de 1986 el Congreso de los Diputados aprobóel Informe de la Comisión Especial de Estudio daFecundación in vitro e la Inseminación ArtificialHumanas, en el que se incluían numerosas reco-mendaciones que se esperaba que fuesen trasla-dadas a una ley sobre la materia. La Comisión ve-nía trabajando desde el año anterior, contando condiferentes comparecencias e informes de expertos.

Todo ello representaba una nueva forma de ela-boración legislativa, tanto por el hecho de la crea-ción de una comisión especial del Congreso conrepresentación de los diferentes grupos parlamen-tarios, como por el hecho de que se llamase a ex-pertos ajenos al Congreso. Aunque el informe finalfue desigual y falto de una mayor elaboración, qui-zás podría haber servido como un punto de partidapara continuar con unos trabajos previos que sinembargo, no se vieron continuados. Además, a pe-sar de contar con este informe y con los trabajosprevios que lo habían posibilitado, las leyes 35/1988y 42/1988 surgieron formalmente de una proposi-ción de ley del Grupo socialista presentada en 1987(a iniciativa de su diputado M. Palacios, impulsor ypresidente a su vez de la Comisión especial) y node un esperable -a tenor de los objetivos de lacomisión- consenso. Se trataba, por otra parte, dela primera proposición de ley del Grupo socialista(en la medida en que, apoyando con mayoría abso-luta a un Gobierno, se había venido limitando tam-bién a apoyar los proyectos de ley de este último).

El apresuramiento del informe se reflejó tambiénen las proposiciones de ley, faltas aún (con inde-pendencia de su contenido más o menos criticable)de muchas mejoras técnicas y precisiones con res-pecto a la regulación que pretendían instaurar. Lasenmiendas introducidas sólo paliaron estos defec-tos en parte. Algunas veces se ha dicho que buenaparte de estos problemas provienen del hecho deque estas leyes fuesen elaboradas más por médi-cos que por juristas. Pero sea ésta o no una críticacertera, tampoco parece que la tramitación en la

Comisión de Empleo y política social del Congreso(en la que estaba encuadrado su promotor) hayaayudado mucho a la mejora de las mismas.

Finalmente, tanto la Ley 35/1988 como la 42/1988fueron aprobadas, entrando en vigor a finales de1988 y principios de 1989, respectivamente. Peroeste no era el final de su historia normativa. En pri-mer lugar, se interpusieron contra ellas sendos re-cursos de inconstitucionalidad que -como veremosinmediatamente- supusieron con el tiempo sóloligeras modificaciones en su contenido. En segundolugar, el Código Penal de 1995 modificó ligeramenteel apartado de infracciones y sanciones de la Ley35/1988, al pasar algunas de las infracciones másgraves a constituir delitos. En tercer lugar, en 1991se aprobó la Ley catalana de filiaciones, que incluíaalgunas disposiciones referentes a la reproducciónasistida. Esta ley fue derogada en 1988 por el Có-digo de Familia, que sin embargo mantenía aque-llas disposiciones.

Pero una parte esencial del resto de la historianormativa está constituida por el desarrollo regla-mentario previsto sobre todo en las disposicionesfinales de la Ley 35/1988. A pesar de que estasdisposiciones estipulaban plazos para el desarrolloreglamentario que oscilaban entre los seis meses yel año, pasaron hasta seis años antes de que estalabor simplemente empezase a plasmarse normati-vamente.

En realidad, sin ese desarrollo reglamentario,resultaba imposible siquiera realizar un segui-miento y un control efectivo sobre las prácticas dereproducción asistida que se estaban llevando acabo. Aunque sólo fuese para evaluar el grado decumplimiento de la normativa. De hecho, las con-secuencias de la ausencia de un desarrollo regla-mentario no sólo significaron una ausencia decontrol y de transparencia sobre las prácticas, sinotambién que numerosas disposiciones de esta leyquedasen en poco más que meras declaracionesde intenciones inoperantes, o como mucho que-dando su cumplimiento totalmente a la voluntad delos centros que aplicaban las técnicas, pero sinque se pudiese realizar un control real de su cum-plimiento.

En la línea de realizar un balance de estos diezaños, hay que precisar que aún hoy en día no estácompletada la totalidad del desarrollo reglamentarioprevisto en estas leyes. En este sentido, lo primeroque es preciso constatar en un balance de la histo-ria normativa es que se trata de una historia inaca-bada y que -teniendo en cuenta los plazos marca-dos por las propias leyes- arrastra en algunoscasos un retraso de una década.

El primer hito de este tardío desarrollo reglamen-tario tuvo lugar en marzo de 1996 -casi siete añosfuera de plazo- cuando se aprobaron dos regla-mentos de desarrollo de la Ley 35/1988: El RealDecreto 412/1996, de 1 de marzo, por el que seestablecen los protocolos obligatorios de estudio delos donantes y usuarios relacionados con las técni-cas de reproducción asistida y se regula la creacióny organización del Registro Nacional de Donantesde Gametos y Preembriones con fines de repro-

ducción humana; y el Real Decreto 413/1996, de 1de marzo, por el que se establecen los requisitospara la autorización y homologación de los centrosy servicios sanitarios relacionados con las técnicasde reproducción humana asistida. Por otra parte, el2 de mayo de 1996 se publicaba la Orden Ministe-rial de 25 de marzo de 1996, por la que se estable-cen las normas de funcionamiento del Registro Na-cional de Donantes de Gametos y Preembriones.

No medió explicación ministerial alguna sobreestos retrasos. La primera señal de que se iba a ini-ciar esta regulación se había producido en noviem-bre de 1995, momento en el que el Ministerio deSanidad había sometido los proyectos de estosreales decretos y de esta orden al Consejo Interte-rritorial de Sanidad. De todas formas, es curiosoconstatar cómo la publicación de estos reglamentostenía lugar dos días antes de la celebración de laselecciones generales que habrían de significar laderrota del partido que apoyaba al gobierno, mien-tras que la orden ministerial se publica dos díasantes de la investidura del nuevo gobierno. De al-guna forma, parecía como si el gobierno, sustenta-do por el partido que había propuesto las leyes ycon cuyos votos -entre otros- se habían aproba-do, quisiese dejar solucionado en alguna medida eldesarrollo reglamentario de estas leyes antes de lainvestidura de un gobierno apoyado por partidosque habían votado en contra de las leyes y formadopor el partido cuyos diputados habían presentadolos recursos de inconstitucionalidad. Si esto fueseasí resultaría vano, en la medida en que, a tenor delrango reglamentario de estas normas, no ofreceríadificultad alguna su modificación o derogación porparte del nuevo gobierno -cosa que no obstanteno ocurrió4

• En cualquier caso, esta actuación deúltima hora tampoco justifica la amplia demora so-portada.

Estas normas no agotaban el desarrollo regla-mentario previsto por la Ley 35/1988, y fue al añosiguiente cuando se dio un paso más ya con elnuevo gobierno. En marzo de 1997 el Real Decreto415/1997 creaba la Comisión Nacional de Repro-ducción Humana Asistida (CNRHA, que tendría quehaber sido creada en la primera mitad de 1989),quizá una de las principales cuestiones pendientesen cuanto al desarrollo reglamentario.

Con respecto a la evaluación del contenido de lanormativa de desarrollo en relación con la legisla-ción que la habilitaba, nos limitaremos a hacer al-gunas consideraciones críticas genéricas (ya quesu desarrollo excedería con mucho los propósitosde este escrito), pero que son necesarias. Los rea-les decretos 412 y 413/1996 contienen determina-dos aspectos que casi llegan a desvirtuar el conte-nido de la ley (al introducir sesgos y limitacionesque incluso pueden suponer para los usuarios res-tricciones con respecto al régimen legal y, en estamedida, intentando reformas por vía reglamentaria).Por otra parte, muchas de las disposiciones sobre

• Tampoco parece que a pesar de la oposición en su momentoy del recurso de inconstitucionalidad se vaya a modificar la leyradicalmente. Por otra parte, el nuevo gobierno ni siquiera siguióla línea de inhibición en el desarrollo reglamentario, como severá a continuación.

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los centros parecen simplemente limitarse a conva-lidar la realidad existente, sin ninguna intenciónrealmente reguladora. Finalmente, en determinadospuntos concretos, se llega a contradecir directa-mente el contenido de la Ley 35/1988, como cuan-do, por ejemplo, el Real Decreto 412/1996 afirmaque su normativa será aplicada también a la utiliza-ción de donaciones procedentes del extranjero, loque no está permitido legalmente.

Pero, como decíamos, con esto no se agotó si-quiera a estas alturas el desarrollo de estas leyes.Con respecto a la Ley 35/1988 queda por aprobar-se la lista de enfermedades genéticas o heredita-rias susceptibles de ser detectadas por diagnósticoprenatal a efectos de prevención y tratamientoS, y,por otro lado, los requisitos para la autorización concarácter excepcional de experimentos con gametos,preembriones, embriones o fetos humanos, así co-mo las autorizaciones que al respecto puedan serdelegadas en la CNRHA.

El desarrollo de la Ley 42/1988 está completa-mente por realizar, salvo en aquellos aspectos enlos que la regulación referente a la otra ley afecta aaspectos puntuales de esta. Así, la Ley 42/1988también prevé la creación de una Comisión especí-fica de asesoramiento con potestad para realizardeterminadas autorizaciones. En la medida en queésta no ha sido creada, la CNRHA propuso en suprimer informe anual refundir ambas comisiones enuna sola, o que le fuesen atribuidas las funcionesde la comisión prevista por la Ley 42/1988, para loque sería necesaria una norma con rango de lel.

Para completar la panorámica del marco normati-vo, hay que mencionar también la firma por parteespañola de la Convención para la protección delos Derechos del Hombre y de la dignidad del serhumano con relación a las aplicaciones de la biolo-gía y la medicina (1997) auspiciada por el Consejode Europa (con relevancia para cuestiones como lainvestigación con preembriones o la selección desexo), así como su protocolo adicional sobre prohi-bición de clonación de seres humanos (1998).

Recapitulando las principales conclusiones de estahistoria normativa, el juicio que merece esta legisla-ción podría basarse -según nuestro criterio- en lassiguientes consideraciones. Habría que decir que espositiva la existencia de una regulación, en la medidaen que genera algún grado de seguridad jurídica, deprotección de los derechos de los sujetos implicadosy que ofrece cierto nivel de racionalidad en la disci-plina de las prácticas. En general -atendiendo aotras experiencias- es seguramente mejor queexista regulación (por lo menos en determinados as-pectos) a que no la haya en absoluto, por los pro-blemas que esta ausencia pode suponer. Sin embar-go, hay que objetar varias cosas en el caso concreto:algunas de las opciones axiológicas y de las solucio-nes adoptadas son muy criticables; a pesar de la

5 El Real Decreto de 1997 por el que se creaba la Comisión, leencargaba el estudio y elaboración de esta lista. Pero resultaclaro que sólo puede ser a efectos consultivos, puesto que le-galmente sólo el gobierno es competente para su aprobación.

• I Informe Anual de la Comisión Nacional de ReproducciónHumana Asistida, Madrid, Ministerio de Sanidad y Consumo,diciembre de 1998, pág. 2.

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creación de una comisión especial de estudio, las le-yes no acabaron siendo fruto ni del consenso ni de lamaduración de un debate social; la técnica legislativaes en muchos casos deficiente, lo que genera pro-blemas prácticos e interpretativos; y, finalmente, seha producido una demora enorme en el desarrolloreglamentario. Esto último fue probablemente lo másgrave: en primer lugar la excesiva tardanza en la rea-lización de tal desarrollo, como hemos afirmado, difi-cultó la efectividad y a eficacia real de la regulaciónjurídica, dejó amplios espacios de incertidumbre ygeneró inseguridad jurídica'; en segundo lugar,cuando este desarrollo se produjo, vinieron los pro-blemas interpretativos derivados de algunas incom-pletudes y ambiguedades de los textos reglamenta-rios8

• Estas consideraciones son relevantes y habránde ser retomadas en el análisis que se realizará so-bre la eficacia de esta normativa.

7 No es un factor menor de inseguridad jurídica el hecho deque los mandatos de desarrollo reglamentario establezcan pla-zos determinados, pues se puede entender que la habilitaciónpara que el gobierno dicte esa normativa se refiere sólo al casoen que sea promulgada dentro de ese plazo. Siendo esto así, sepuede incluso dudar razonablemente de la validez de una normareglamentaria dictada fuera de plazo. No se trata de una tesis sinbase. Precisamente para el caso de la Ley 42/1988 el TribunalConstitucional se pronunció sobre esta cuestión en la Sentencia212/1996. Según su fundamento jurídico 7°, el contenido norma-tivo de la disposición objeto de impugnación no se agota en or-denar el desarrollo reglamentario, sino que también exige queéste tenga lugar dentro del plazo previsto. Así, cualquier disposi-ción reglamentaria que en un futuro pudiese dictar el gobiernosobre tal materia: "no podrá tener más apoyatura que la even-tualmente derivada de su propia potestad reglamentaria, con loslímites constitucionales y legales inherentes, nunca la de unaprescripción como la que nos ocupa, absolutamente decaída enel tiempo".

Atendiendo a estas razones, habrá que entender que todaslas disposiciones finales de las leyes 42 y 35/1988 habrán perdi-do su capacidad de habilitar el desarrollo reglamentario. Lo ha-brán perdido formalmente, lo que significa que cualquier desa-rrollo de este tipo habría de limitarse a cuestiones que no esténsujetas a reserva de ley y no se podría apoyar normativamenteen aquellas disposiciones finales. Entonces, aunque muy proba-blemente los gobiernos se sientan vinculados por la necesidadde un desarrollo reglamentar (débilmente, ya que no respetaronlos plazos) sin embargo, desde el punto de vista normativo no esinconveniente cuestionar la validez de estos reglamentos aten-diendo a los criterios del Tribunal Constitucional: tanto de los re-glamentos que efectivamente se han promulgado fuera de plazocomo de los que aún no se han dictado.

De la doctrina del Tribunal Constitucional se desprende quetendrán validez los reglamentos cuyo contenido no suponga unavulneración de la reserva de ley, pero sin que la habilitación legalde las disposiciones finales suponga una habilitación específica.Así, por ejemplo, el caso de la disposición concreta sobre la quese pronuncia el Tribunal Constitucional es relativo a la determi-nación de los criterios para apreciar la viabilidad de los fetos oembriones. Aunque el Tribunal Constitucional no llega a entrar enla cuestión, si tenemos en cuenta que la viabilidad o no viabili-dad es determinante a efectos de las consecuencias jurídicaspara estos fetos, parece que debería existir una reserva de leypara esta cuestión, atendiendo también lo expresado por el Tri-bunal Constitucional en la Sentencia 53/1985 sobre la protecciónde los nascituri. Siendo así, el gobierno no podría determinarestos criterios reglamentariamente una vez que se extinguió lahabilitación legal.

Como se puede ver, la cuestión es compleja y discutible y taljuicio habría que realizarlo para cualquiera de los posibles desa-rrollos realizados fuera de plazo, lo que --como decíamos- esfuente de inseguridad jurídica .

• Estos problemas se concretarán sobre todo en lo referente aldiagnóstico y tratamiento embrionario (sobre todo en lo que serefiere a las enfermedades de origen genético), como en lo refe-rente a la investigación y. experimentación. Desde la incertidum-bre en cuanto a la posibilidad de aplicación de terapias en el ca-so de este tipo de enfermedades antes de disponer de una listade enfermedades tratables prevista en la ley; hasta la poca clari-dad en la regulación del régimen de autorización excepcional deinvestigaciones no recogidas expresamente en la ley.

La historia normativa aún no ha culminado. Y nosería extraño que se escribiese su segundo capí-tulo antes de que se haya terminado el primero,pues -como veremos en un punto siguiente- yase están proponiendo determinadas reformas enlas leyes, cuando su desarrollo reglamentario noha sido culminado.

3. UNA HISTORIA CONSTITUCIONALFINALMENTE ACABADA

Si la historia normativa no ha finalizado, hasta ha-ce poco tampoco se había corrido mejor suerte encuanto a la historia constitucional. Resulta paradóji-co que en una materia tan sujeta a la evolución, alcambio y a las novedades provocadas por los nue-vos descubrimientos, las instituciones jurídicas ha-yan mostrado tanta lentitud después del impulsoinicial.

Tanto contra la Ley 35/1988 como contra la Ley42/1988 se interpusieron sendos recursos de in-constitucionalidad, presentados en ambos casospor un conjunto de diputado del Grupo Popular delCongreso. Ambos recurso se dirigían contra la tota-lidad de las leyes y subsidiariamente contra algunosde sus artículos. Con respecto a la primera, el re-curso se presentó el 24 de febrero de 1989 y seadmitió a trámite el 13 de marzo. Desde entoncesha estado pendiente de resolución hasta junio de1999 (Sentencia 116/1999), lo que constituye unplazo especialmente llamativo, al haber transcurridomás de diez años desde la admisión a trámite.Después de tanta demora, finalmente la sentenciadejaba las cosas prácticamente como estaban,convalidando la constitucionalidad de la lel. Para elcaso de la segunda, el recurso se presentó en mar-zo de 1989 y aunque la sentencia se demoró casisiete años, fue finalmente el 19 de diciembre de1996 (Sentencia 212/1996).

Comenzaremos por el análisis de esta segundasentencia, para seguir un orden cronológico y por elhecho de que ésta adelantaba en buena medida loque sería también el fallo de la segunda, por lo me-nos en sus aspectos principales. Su fallo estimabaparcialmente el recurso, aunque sólo en cuestionesrelativamente menores teniendo en cuenta el al-cance del recurso, que era desestimado en la ma-yoría de las cuestiones planteadas. De hecho, losincisos de la ley que se anulaban por inconstitucio-nalidad eran mínimos y no hacían cambiar prácti-camente nada el sentido de la ley1O. Hubo un voto

• Salvo en un aspecto que veremos, pero sin excesiva rele-vancia práctica.

'" Se declara la inconstitucionalidad de dos incisos. El primerosería el que matiza "con las adaptaciones que requiera la mate-ria" al declarar de aplicación a las infracciones y sanciones pre-vistas en la Ley General de Sanidad. Se declara inconstitucionalpor no respetar el principio de predeterminación normativa enmateria sancionadora, por lo que la remisión a la Ley General deSanidad se tiene que entender incondicionada. La sentencia de1999 anulaba también un inciso análogo en la Ley 35/1988. (Hayque decir, sin embargo, que la propia normativa sancionadora dela Ley General de Sanidad resulta muy poco respetuosa delprincipio de tipicidad a la hora de describir las conductas infrac-toras).

El segundo aspecto en el que el recurso se admite parcial-mente es el que se refiere al inciso "o de conformidad con las

particular que aceptaba en mayor medida las ale-gaciones de los recurrentes.

En el recurso se alegaba la inconstitucionalidadtanto formal como material de la ley.Por lo que res-pecta a la inconstitucionalidad material, la principalrazón del recurso es que la ley habría quebrado laprotección constitucionalmente exigible de la vidahumana (artículo 15 de la Constitución)11. Para de-terminar si este artículo constitucional había sidovulnerado, el tri.bunal recurre ampliamente a susentencia 53/1985 (recaída sobre el recurso previode inconstitucionalidad sobre el proyecto de ley or-gánica de reforma del artículo 417 bis del CódigoPenal, referido al aborto). En concreto, se apoyabaen el fundamento jurídico 7º de aquella sentenciaque afirmaba

"los argumentos aducidos por los recurrentes no pueden es-timarse para fundamentar la tesis de que al nasciturus le corres-ponda también la titularidad del derecho a la vida".

Basándose en esta consideración, la Sentencia212/1996 rechaza la objeción general a la Ley42/1988 por vulneración del contenido esencial (ar-tículo 53.1 de la Constitución) del artículo 15 de laConstitución según el cual "todos" tienen derecho ala vida: en este caso el objeto de esta ley no afecta-ría al derecho fundamental a la vida de "todos", esdecir, de los nacidos. La argumentación del TribunalConstitucional sobre este punto en la Sentencia53/1985 -que se reitera en la 216/1996- consisteen que en el caso de la vida del nasciturus no seestá ante el derecho fundamental a la vida sinoante un bien jurídico constitucionalmente protegidoque forma parte del contenido normativo del artí-culo 15 de la Constitución pero no de su contenidoesencial (Fundamento Jurídico 3º). La cuestión se-rá, así, determinar cuál es el grado de protecciónque con base en el artículo 15 cabe otorgar a estebien jurídico, para establecer si fue respetado en laley. En este sentido, también según la doctrina re-cogida en la Sentencia 53/1985, el Estado tiene dosobligaciones con respecto al nasciturus: abstenersede interrumpir el proceso de gestación y establecerun sistema legal de defensa de la vida. En la medi-da en que -argumenta el Tribunal Constitucional-del examen de los artículos impugnados de la Ley42/1988 no se desprende vulneración alguna deestas obligaciones, no existen motivos para consi-derar su inconstitucionalidad12

•

disposiciones normativas vigentes" referido a la justificación dedeterminadas actuaciones sobre fetos o embriones vivos en elútero. El Tribunal Constitucional mantiene que se trata de unaremisión normativa excesivamente imprecisa y que sólo se po-drá considerar válida -para cumplir con el principio de legali-dad- si se refiere al todavía vigente articulo 417 bis del deroga-do Código penal, en lo referido a la despenalización parcial delaborto.

" En concreto se decía que la ley no definía claramente quése entiende por embrión y feto, y no respetaba el contenidoesencial del articulo 15 de la Constitución al hacer susceptibles afetos y embriones del contrato de donación (articulo 10 de laConstitución), y permitir actuaciones sobre fetos y embrionesaun estando vivos y con fines no terapéuticos, lo que puedeconducir a su muerte.

12 Una de las cuestiones que el recurso impugnaba era la dis-tinción entre embriones viables y no viables, atribuyéndoles dife-rentes tratamientos jurídicos. Sin embargo el tribunal consideraque desde el momento en que las actuaciones previstas conrespecto a los embriones y fetos viables van todas encaminadas

73

El recurso también alegaba la inconstitucionalidadformal, por cuanto se habría vulnerado la reservade ley orgánica establecida en el artículo 86.1 de laConstitución, al regular materias relacionadas conla vida humana (un derecho fundamental) medianteley ordinaria. En este punto el razonamiento se de-riva esencialmente de la argumentación materialsobre el grado de protección constitucional del nas-citurus. Recordando anterior jurisprudencia consti-tucional, la Sentencia argumenta que la exigenciade la utilización del procedimiento de ley orgánica,por cuanto exige para su aprobación una mayoríacualificada, ha de entenderse restrictivamente y entérminos de excepción a la regla. Con esta premisa,afirma que en la jurisprudencia anterior se vieneentendiendo la reserva de forma que no se amplíemás allá del ámbito propio del derecho fundamentalen cuestión. Un ámbito que, según la interpretaciónya expuesta, supera la protección del nasciturus,por más que ésta también se base en el artículo 15de la Constitución.

En definitiva, la sentencia de constitucionalidadrecaída sobre la Ley 42/1988 cambiaba en muy po-co su contenido normativo. Desde otro punto devista, a efectos prácticos la modificación era todavíamenor, pues aunque los dos puntos en los que eltribunal enmendaba la ley, lo hacía desde una pers-pectiva escrupulosamente garantista, seguramentea efectos de interpretación el resultado fuese insig-nificante, aun si se diese el caso, ya que es difícilque un operador jurídico cualquiera hubiese obteni-do soluciones interpretativas diferentes de las quese derivan del nuevo contenido de estos artículos.

Observaciones muy similares se pueden hacer dela Sentencia 116/1999 recaída sobre el recurso deinconstitucionalidad que pesaba sobre la Ley35/1988. Esta sentencia rechaza la impugnaciónglobal de la ley y sólo admite parcialmente una delas alegaciones, anulando el inciso "con las adapta-ciones requeridas por la peculiaridad de la materia"en la remisión a la Ley General de Sanidad. Sinembargo, rechaza el resto de alegaciones, al reite-rar en buena medida los argumentos ya adelanta-dos en la Sentencia 212/1996. En concreto, sigue ladoctrina ya expresada en lo que quizás son las doscuestiones centrales desde los puntos de vista res-pectivamente formal y materiat. desde el punto devista formal, al rechazar la necesidad de que la leytuviese que haber sido tramitada como ley orgáni-ca, y en lo que se refiere al punto de vista material,al tratar de la protección del embrión humano.

Con respecto a la sentencia anterior, existen al-gunas novedades, ya que aparte de la pura cues-tión de la protección de los embriones, la reproduc-ción asistida plantea otros problemas. Sin embargo,también en este caso se rechazan todas las alega-ciones de inconstitucionalidad. Así, para el TribunalConstitucional la Ley 35/1988 no desnaturaliza elconcepto de familia tal y como sostenían los recu-

a preservar su viabilidad, tampoco hay motivos de inconstitucio-nalidad. Y con respecto a los fetos inviables, por definición, nopueden ser calificados como nascituri (Fundamento Jurídico 52).Tampoco se considera motivo de inconstitucionalidad lo que de-terminadas interdicciones establecidas en la ley no se vean re-forzadas con una sanción penal (Fundamento Jurídico 102).

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rrentes, por cuanto "el concepto constitucional defamilia posee perfiles notoriamente más ampliosque los considerados como tales por los diputadosrecurrentes" (Fundamento Jurídico 13), que secentraban en la familia matrimonial con hijos.

Por otra parte, el Tribunal Constitucional no veproblema en la protección del anonimato del do-nante recogida en la Ley 35/1988, a pesar de que elartículo 39.2 de la Constitución establece que "laley posibilitará la investigación de la paternidad".Aun contando con esta referencia constitucionalexplícita, el Tribunal la salva considerando que nose está estableciendo en ella un "derecho incondi-cional" por lo que la investigación puede ser limita-da si hay razones suficientes que lo justifiquen13

, Aesta sentencia también le han sido hechos dos vo-tos particulares.

En definitiva, con una tardanza que ya parece serparte inseparable de esta historia normativa, lasdos sentencias del Tribunal Constitucional no hansignificado cambio alguno en la orientación de laregulación, por más que han despejado dudas so-bre su constitucionalidad. Esto significa que cual-quier tentativa de reforma de este régimen -ellamisma susceptible de juicio de inconstitucionali-dad- habrá de plantearse desde una considera-ción plenamente político-valorativa, no desde laobjeción de constitucionalidad.

4. UNA CORTA HISTORIA JUDICIAL

Por el momento, todo lo que se ha dicho sobreestas leyes se ha dicho desde una perspectiva pu-ramente normativa e interna a ellas mismas, intro-duciendo como mucho algunos aspectos externosreferentes a su génesis. Pero incluso en lo referidoa la evaluación de su constitucionalidad se ha per-manecido en un plano en el que la interpretación deestas leyes -y su test de constitucionalidad- sehacía en abstracto, sin referencia a su aplicación acasos concretos. En este sentido, los juicios sobrela eficacia y la efectividad' de la norma iban referi-dos a su tardanza y a la ausencia en algunos casosde desarrollo reglamentario, en la medida en queesto constituía una condición necesaria para lasmismas. Sin embargo, para una evaluación com-pleta de la efectividad y de la eficacia, el desarrolloreglamentario es sólo una condición necesaria, pe-ro son suficiente, por lo que deberán ser examina-

13 Considero que esta es una interpretación algo forzada deeste precepto constitucional. Existen fórmulas que permitiríansalvar este derecho a la investigación de la paternidad de formamás adecuada al contenido constitucional. Lo expongo en detalleen Reproducción, Poder y Derecho, Madrid, Tralla, 1999, págs.120 y ss.

" Siguiendo la definición de estos conceptos que da J. R. Cape-lIa en Elementos de análisis jurídico (Madrid, Trotta, 1999), por efi-cacia de una norma jurídica con respecto a un fenómeno empíricose entendería la capacidad de la norma para funcionar como de-terminante causal de ese fenómeno, por lo que se trata de unarelación material referida al impacto de la norma en el universosocial. Por efectividad se entenderá un caso particular de lo ante-rior, como es la producción de los efectos esperables por las nor-mas en el seno de las instituciones jurídicas, es decir, especial-mente en el aparato del poder público. Por lo tanto, una norma esefectiva cuando como cuestión de hecho los funcionarios la obe-decen y tienden a sancionar a quienes la contravengan.

dos otros aspectos. En este sentido, el examen dela aplicación judicial de estas leyes puede dar indi-cios para la evaluación de la eficacia y la efectividadde estas normas. Y puede darla en la medida enque representa en unos casos una forma de aplica-ción coactiva de las normas (que es una de las po-sibles formas de aplicación) y en otros un modo deresolución de conflictos. Tanto en uno como en elotro caso es indicativo de la forma en que esasnormas han incidido en la realidad social que pre-tendían regular.

Por otra parte, el examen de la aplicación juris-prudencial de estas normas ofrece un beneficiomás obvio y de utilidad tanto desde la perspectivade la labor dogmática como para una perspectivajurídica realista interesada en determinar cuál esrealmente el derecho aplicado. A través de esteexamen es posible, además, detectar problemasinterpretativos (incluso hipotéticamente constitucio-nales) que se pueden escapar a un examen abs-tracto, por lo que también es posible desde aquí re-finar el análisis y la crítica normativa.

Pues bien, la historia de la aplicación en los tribu-nales de estas leyes es Iimitadísima. El único casodestacable que se ha producido tuvo lugar ante unjuzgado de primera instancia de Mataró y en laposterior apelación ante la Audiencia Provincial deBarcelona15

• Se trataba de un caso de jurisdicciónvoluntaria relativo a una petición para poder realizaruna selección del sexo de la descendencia'6

•

Muy resumidamente, el caso consistió en que enagosto de 1990 un juzgado de Mataró autorizaba larealización de una selección del sexo de la descen-dencia (en aparente contradicción con la prohibi-ción legal). Tres meses después, ante un recursodel Ministerio Fiscal, la Audiencia Provincial de Bar-celona dictaba un auto en sentido contrario, en elque se revocaba la decisión de instancia17

• La ar-gumentación del auto del Juzgado -expuesta deforma absolutamente sumaria- se basaba en quea pesar de la sanción que lleva aparejada la con-ducta de selección del sexo de la descendencia,esta sanción se excluye -según se recoge en laley- en el caso de que la selección de sexo searealizada "por motivos terapéuticos". La particulari-dad de su interpretación era entender -siguiendola argumentación de la solicitante- que estos mo-

15 Llegó a interponerse un recurso de casación, que sin em-bargo fue admitido a trámite por haberse reformado la Ley deEnjuiciamiento Civil en el sentido de no admitir este recurso enlos procesos de jurisdicción voluntaria.

" Al margen de éste, sólo puedo señalar otro caso -y afec-tando muy colateral mente a la cuestión- en una Sentencia de laSala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vascoen lo relativo al reintegro de gastos de tratamiento de reproduc-ción asistida.

17 Comentarios sobre este caso se encuentran en J. VidalMartínez, "Elección de sexo: comentario a una reciente decisiónjudicial aplicando la Ley española sobre Técnicas de Reproduc-ción Asistida", en Revista General del Derecho nº 59, 1991,págs. 2535-2545 (y más brevemente en "Las técnicas de repro-ducción asistida en el derecho español", en J. Vidal (coord.), De-rechos reproductivos y técnicas de reproducción asistida, Gra-nada, Comares-Ministerio de Sanidad y Consumo, 1998, págs.54-151); Y C. Hernández Ibáñez, "Selección del sexo y derechosde la persona", en La Ley, 2º, 1992, págs. 965-969. El textocompleto del Auto de la Audiencia Provincial de Barcelona serecoge en C. Romeo Casabona (ed.) Código de Leyes sobreGenética, Universidad de Deusto-Fundación BBV-DiputaciónForal de Bizkaia, 1997, págs. 814-820.

tivos terapéuticos no se refieren en exclusiva a laposible descendencia (para evitar la transmisión deenfermedades ligadas al sexo) sino también a lamadre. Dado que la solicitante presentaba un cua-dro depresivo vinculado al hecho de haber tenidocinco hijos varones y a desear una niña, se enten-día -con apoyo de diferentes informes periciales-que la selección del sexo podía significar un medioterapéutico con respecto a su depresión. Si tal ar-gumentación significaba una vuelta de tuerca im-previsible de la ley, la argumentación del MinisterioFiscal para oponerse era todavía más enrevesada.Aprovechando lo alegado por la solicitante y lo re-cogido en los informes periciales, argumentaba queno se podía permitir el acceso de esta mujer a lareproducción asistida, ya que la ley exigía "un buenestado de salud psicofísica" para que una mujerpudiese ser sometida a las técnicas de reproduc-ción asistida, lo que era desmentido en la propiasolicitud. En otras palabras, intentaba volver los ar-gumentos de la solicitante contra sus propias pre-tensiones. El auto de la Audiencia Provincial, ade-más de acoger esta argumentación, añadíaademás que los motivos terapéuticos no podían enningún caso referirse a la madre, sino sólo a la des-cendencia, por lo que rechazaba la pretensión.

Tanto una argumentación como otra resultancuanto menos sorprendentes. He aquí que, llegadoel momento de la aplicación práctica de la ley en lostribunales, se pudo comprobar como incluso en unpunto en el que la opción legislativa parecía estarclara, en realidad surgían problemas interpretativosinesperados. Creo que tales problemas hay queatribuirlos en parte a deficiencias en la redacciónde la ley, pero también a una cierta inconsistencia ya ciertas aporías en su esquema general de solu-ción de una cuestión central como es la del accesoa la reproducción asistida, que en esta ley se vin-cula confusamente a la infertilidad'B.

De la Ley 35/1988 se ha dicho que era confusa yque no resolvía determinadas cuestiones especial-mente difíciles. Pero en esta ocasión ocurría esoincluso en una cuestión que aparentemente estabaclara y en la que el modelo acogido parecía inequí-voco. Así pues, las carencias de la ley quedabanpuestas de manifiesto incluso en un punto comoeste, que hay que admitir que no estaba lo sufi-cientemente claro. Si la historia judicial de estas le-yes era corta, tampoco se podía decir que fuesedemasiado gloriosa.

Pero si examinamos la cuestión en una perspecti-va más amplia ¿en qué sentido cabe interpretarque hayan llegado a los tribunales tan pocos casosrelativos a la reproducción asistida o a la donaciónde embriones? y, ya que estamos evaluándolas,¿qué significado tiene este hecho con relación aestas leyes? ¿Significa que la ley ha logrado clarifi-car un marco de actuación que ha guiado estasprácticas sin generar conflictos? ¿Significa, por elcontrario, que la práctica social de la reproducción

" No es posible -por razones de espacio- desarrollar aquíeste argumento. En general, sobre la cuestión de la infertilidadcomo elemento legitimador/limitador con respecto al acceso alas técnicas de reproducción asistida, se puede consultar el ca-pítulo IV de Reproducción, Poder y Derecho, cit., págs. 157 Y ss.

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asistida sigue un camino tan alejado de la legalidadque la ley ni siquiera es referente? Y, si fuese estoúltimo, la discrepancia entre realidad y legalidad¿significa simplemente que estas leyes (y la nor-mativa que las desarrolla) no han conseguido con-formar a sus principios unas prácticas sociales quese mueven con autonomía, o se llega hasta el puntode que se produzcan abiertas vulneraciones de lalegislación?

5. UNA HISTORIA SOCIAL PARALELA

En realidad estas preguntas no se pueden res-ponder categóricamente, porque no existen datossuficientes sobre las prácticas reales que podercontrastar. Desde los centros en los que se practicaestas técnicas no siempre existe interés en propor-cionar datos contrastables sobre las prácticas (porno dar publicidad a procedimientos controvertidos,para fomentar el conocimiento de los éxitos pero node los fracasos, etc.) y desde la administración, sal-vo excepciones, tampoco se ha efectuado una laborsistemática de recogida de datos. Por estas razonesse intentará perfilar cuál es la situación a partir dela formulación de algunas afirmaciones necesaria-mente no cuantitativas:

1º La propia ausencia de datos sobre las prácti-cas es un ejemplo de la inefectividad del cuerponormativo.

2º Todo el entramado de control administrativo di-señado por estas leyes no se ha puesto completa-mente en funcionamiento.

3º Las prácticas reales -con independencia desu legalidad- tienden a desplazar o a modificar lanormativa.

4º No hay noticia de que se hayan producido san-ciones.

5º Hay noticia, sin embargo, de presuntas infrac-ciones.

6º Hay indicios de que en alguna medida la le-gislación ha conformado en algo las prácticas.

]':;).El hecho de que no se hayan producido de-mandas civiles es seguramente producto de laexistencia de una previsión normativa, es decir, dela propia legislación.

Veamos cada una de ellas por separado, paraprecisar cuál es el alcance de estas afirmaciones.

- La propia ausencia de datos sobre las prácti-cas es un ejemplo de la inefectividad del cuerponormativo. Se da la paradoja de que las prácticasde reproducción asistida y relativas a los embrionesextracorpóreos que se realizaban en España eranmejor conocidas antes de la aprobación de la le-gislación sobre la materia que después, a pesar deque uno de los objetivos de la propia legislación erael control administrativo de esas prácticas. Efecti-vamente, antes de la aprobación de la ley, y conmotivo de los trabajos de estudio previos, se reco-pilaron una serie de datos sobre las prácticas dereproducción asistida que se estaban realizando, loque permitió conocer aproximadamente el estadode la cuestión.

Alcanzar el objetivo de un control administrativo

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sobre determinados aspectos de las prácticas pa-saba por la previsión del ejercicio de potestades deautorización, inspección y sanción con respecto delos diferentes centros en los que se realizasen es-tas prácticas y presuponía el mantenimiento de unaserie de registros y del establecimiento de una seriede requisitos para la autorización de las diferentesactividades, siendo especialmente estrictos para elcaso de los proyectos de investigación. El hecho dela ya mencionada tardanza en el desarrollo regla-mentario provocó que la información oficial de laque se disponía en los años siguientes a la aproba-ción de las leyes fuese mínima e incluso inferior a laque se tenía con anterioridad. De esta forma, por lomenos uno de los objetivos de esta legislación seveía frustrado a causa de la falta de voluntad deuna administración que vulneraba la ley. Sólo en losúltimos años se ha venido retomando esta actividadde información y control, pero sin que se hayacompletado siquiera el diseño de los ór~anos pre-visto, como se verá en el siguiente punto 1 •

- El entramado de control administrativo diseña-do por estas leyes no se ha puesto completamenteen funcionamiento. Los problemas expuestos en elpunto anterior no sólo se limitan a una carencia deinformación, sino que inciden sobre el control de laadecuación de los centros y de las prácticas a losmínimos establecidos legalmente. El régimen com-petencial diseñado por estas leyes (y el que se de-riva del régimen general de distribución competen-cial en materia de sanidad) otorgaba a diferentesadministraciones y autoridades administrativas in-dependientes las potestades y deberes de controlcon respecto a las prácticas tanto clínicas como deinvestigación. El esquema general resulta de unacierta complejidad y fragmentariedad, pero inde-pendientemente de ello, en realidad no se hapuesto a pleno rendimiento, lo que genera por unlado la ausencia de información mencionada y porotro desigualdad y fragmentariedad en el controladministrativo de adecuación de las prácticas a losprincipios legales.

En el esquema de distribución competencial, laAdministración Central (el Ministerio de Sanidad)queda encargada de realizar el desarrollo regla-mentario y con él de establecer los patrones por losque ejercer las potestades de control, así como deejercer una labor de coordinación interterritorial. Elelemento clave para el ejercicio de estas potesta-des pasa por la creación del Registro de donantesde gametos y preembriones con fines de reproduc-ción humana previsto en la ley. Se trata de un re-gistro único centralizado de ámbito estatal que estáformado por los registros de cada uno de los cen-tros. De todas formas, y sin perjuicio de la confiden-cialidad y secreto que exigen este tipo de registros,desde aquí se realiza el seguimiento únicamente delos donantes a efectos de control del número dehijos (para evitar un número excesivo procedentede un mismo donante) o a efectos sanitarios, pero

" Se cuenta ya --como se verá- con un registro bastanteaproximado de los centros existentes, pero no de los indicadoresde su actividad. En este sentido, el número de centros autoriza-dos en España a finales de 1998 era de 114, de los cuales ape-nas 15 eran públicos, con una distribución geográfica irregular.

no un registro de las actividades de los centros.Posteriormente, el desarrollo de la normativa habíaprevisto el establecimiento de otros dos registroscentralizados creados a partir de la informaciónproporcionada por las Comunidades Autónomas: elde Centros y Servicios Sanitarios relacionados conlas técnicas de reproducción asistida y el de indica-dores de actividad de estos centros. Se trata deunos registros de mayor interés para el control de lacalidad de los servicios ofrecidos y para una mayorgarantía para los usuarios20

•

Por su parte, las Administraciones autonómicasserían en principio las encargadas de ejercer di-rectamente las potestades de autorización e ins-pección con respecto a los diferentes centros,esencialmente en lo referido a las prácticas clínicas.Igualmente, serían las encargadas de sostener losregistros que proporcionarían los datos a los regis-tros centrales.

Finalmente, se creaban dos organismos, la Comi-sión Nacional de Reproducción Humana Asistida(CNRHA) y la Comisión de donación y utilización deembriones. Además de ejercer otro tipo de funcio-nes, fundamentalmente de tipo consultivo, significa-ban también autoridades administrativas indepen-dientes con potestades de autorización que lepodían ser delegadas por parte de la administraciónen lo referente a proyectos de investigación y concapacidad para dictar criterios para el funciona-miento de los centros.

Ante la prolongada ausencia de desarrollo regla-mentario de estos aspectos (es decir, ante la faltade voluntad por parte de la administración central)todas estas actividades han dependido en muybuena medida de la voluntad o de la iniciativa de lasadministraciones autonómicas. En este sentido esdestacable el caso de Cataluña, en donde ya desde1991 se reguló el régimen de autorización adminis-trativa de los centros y servicios que realizabantécnicas de reproducción asistida21 y desde 1992existe una Comisión Asesora sobre técnicas de re-producción asistida22

• Pero este ha sido un caso ex-cepcional (seguramente tiene algo que ver con laextensión de las prácticas en esa Comunidad), ya

20 Según reconoce el primer informe anual la CNRHA, el re-gistro de centros ha sido finalmente puesto en marcha y resultafiable en lo relativo a los centros en los que se practica la fecun-dación in vi/ro o que son bancos de semen, pero no para centrosen los que se realiza inseminación artificial, cuya practica es po-sible con poca dotación técnica. Por el contrario, el registro deindicadores de actividad aún no funciona normalmente.

21 Decreto nº 123/1991, de 21 de mayo, DOC de 7 de junio de1991 nº 1452, RCL Cataluña 1991, 229.

22 Creada por Orden de 25 de mayo de 1992 del Departa-mento de Sanidad y Seguridad Social (DOC de 17 de junio nº1608, RCL Cataluña 1992, 302). Entre sus funciones están fun-damentalmente las consultivas, aunque también se recoge la deelaborar los listados de enfermedades genéticas y hereditariasque puedan ser detectadas con técnicas de diagnóstico preim-plantatorio. En este caso se trata o de una extralimitación en susfunciones o de un cometido nuevamente limitado al asesora-miento (véase nota nº 5). ya que según la letra d) de la disposi-ción final primera de la Ley 35/1988 tendría que ser el gobiernomediante Real Decreto el que la promulgase (nuevamente con lasalvedad de que tendrfa que haberlo hecho en seis meses, porlo que incluso se podrfa pensar que el transcurso del plazo habi-lita a otra administración a elaborarla). La existencia de Comisio-nes autonómicas está prevista en la Disposición Final cuarta dela Ley 35/1988, y según el artfculo 12 del RD 415/1997 tendránla consideración de comisiones de "soporte y referencia" conrespecto a la Comisión Nacional.

que en otras Comunidades en general no se hacomenzado a actuar hasta después del desarrolloreglamentario.

Pero en realidad, todo esto está referido exclusi-vamente a la reproducción asistida. En el caso de ladonación y utilización de embriones humanos, elrégimen de control previsto es análogo, pero el nivelde desarrollo reglamentario (incluyendo la creaciónde la Comisión Nacional) es todavía muy bajo, porlo que la capacidad de incidir y evaluar la adecua-ción de las prácticas a la legalidad es todavía máslimitado.

- Las prácticas reales -con independencia desu legalidad- tienden a desplazar o a modificar lanormativa. Este es también un fenómeno paradóji-co. La pretensión de estas leyes -implícito en elpropio hecho de su existencia- era incidir en lasprácticas para adecuarlas a una serie de principiosy normas. Sin embargo, el resultado final ha sido encierta medida el inverso, ya que la propia normativase ha ido adaptando a las prácticas vigentes. Unejemplo claro es el desarrollo reglamentario, quefue rebajando el nivel de exigencia con respecto alos centros. No hay que extenderse en esto, ya quemuchos de estos aspectos han sido ya menciona-dos en la evaluación global del desarrollo regla-mentario: el respeto por los principios legales sebordea en ocasiones, introduciendo sesgo s refe-rentes a la infertilidad que ahondan más en la "me-dicalización" de lo que hacía la propia ley; la regula-ción con respecto a los requisitos de autorizaciónse limita a convalidar la realidad existente; y en al-gunos casos se "autorizan" prácticas no permitidaslegalmente (como la mencionada utilización de ga-metas donados procedentes de otros países).

Algunas de las modificaciones propuestas por elinforme de la CNRHA parecen ir también por estavía. Así, se sugiere modificar principios de la ley pa-ra adaptarlos a determinadas prácticas reales quese admite que son divergentes de las que la legis-lación prescribe. Este es el caso, por ejemplo, de lagratuidad de las donaciones, un principio clara-mente establecido por la ley (e irrenunciable segúnse desprende de la STC 212/1996) pero que laCNRHA propone modular para adaptarlo a una si-tuación real en la que se da el pago.

Se podrían examinar más ejemplos (como el de lacongelación de óvulos), pero lo importante es des-tacar este fenómeno. La normativa legal en algunamedida está influyendo en las prácticas reales (loveremos en un punto siguiente), pero lo cierto esque existen prácticas que bordean o infringen la le-galidad; y lo hacen de tal forma que no provoca unareacción que las adapte a la misma (como seríaesperable desde un análisis normativo). Por el con-trario, estas prácticas logran, en primer lugar, pervi-vir sin reacción jurídica y, en segundo lugar, consti-tuir una fuerza de suficiente entidad como parapromover la reforma de las normas que presunta-mente las habrían de regular. Esta reforma se reali-za o por medios informales (y estrictamente antiju-rídicos, como el del ejemplo mencionada), o pormedios formales, en el caso de que se acabe for-zando una reforma de la legislación.

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En cualquier caso, que esto sea así es desdeluego ilustración de un considerable nivel de inefi-cacia de la legislación, en la medida en que susnormas y principios no se cumplen. Las razonesson tanto el propio incumplimiento por parte de laadministración (inefectividad) como el poder y ca-pacidad que tienen determinados actores para sus-traerse a las consecuencias del incumplimiento ypara hacer de ello un factor de modificación de lasnormas.

- No hay noticia de que se hayan producido san-cioneEf3. Esto no hace sino confirmar lo expresadoen el punto anterior. Poco a poco se establecen losmecanismos de control e inspección de los centrosy de las prácticas por parte de las ComunidadesAutónomas. Sin embargo, hasta el momento no pa-rece que se hayan producido sanciones, aun te-niendo en cuenta que hay indicios suficientes comopara pensar que sí se han producido actos contra-rios a la ley y tipificados como infracciones.

- Hay noticia, sin embargo, de posibles infrac-ciones. Efectivamente, hay los indicios suficientescomo para constatar la existencia de prácticas con-trarias a las normas y principios recogidos en la le-gislación sobre esta materia. Se trata de prácticasque o bien podrían constituir infracciones sanciona-bles administrativamente (o incluso penalmente), obien serían directamente contrarias a alguna dispo-sición recogida en la legislación, aunque no estéprevista expresamente una sanción. Se pueden ci-tar por lo menos cuatro ejemplos:

a) La oferta y la gestión del acceso a la materni-dad de alquiler en el extranjero por parte de algu-nos centros españoles. No es un secreto (ha apare-cido en diarios y en reportajes televisivos) quedeterminados centros de reproducción asistida es-pañoles ofertan y gestionan a parejas españolas lacontratación de madres de alquiler por medio deagencias situadas en otros países (normalmenteEstados Unidos), para de esta forma sortear la le-gislación española, en la que estos contratos sonnulos de pleno derecho. Hay que señalar que la Ley35/1988 no prevé ninguna sanción para esta con-ducta; sin embargo, como veremos en un puntoposterior, podría ser constitutiva de delito de recep-ción de un menor mediando compensación econó-mica del artículo 221.2 del Código Penal (del queserían sujetos activos las personas que reciban almenor y los intermediarios).

b) El pago por la donación de gametos. Que sepaga por las "do naciones" de semen y óvulos es unhecho conocido, pues incluso han aparecido anun-cios en la prensa en los que se promete una "com-pensación económica", que es de unos pocos milesde pesetas en el caso del semen y superior a lascien mil en el caso de los óvulos. Tampoco estaconducta está expresamente recogida en la Ley35/1988 como constitutiva de una infracción, pero síque está expresamente excluida por su artículo 524

2J Podemos entender por sanciones tanto las estrictamenteconsideradas como tales por la legislación, cuanto -en un sen-tido amplio- la FoSibilidad de revocar la autorización a un cen-tro prevista en e RD 413/1996.

l. El artículo 5.1 dice que "es un contrato gratuito" y el 5.3 que"la donación nunca tendrá carácter lucrativo o comercial". Sin

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c) La crioconservación de óvulos. Se han efec-tuado algunas experiencias de congelación deóvulos y de su posterior utilización para la repro-ducción en algunos centros españoles. Sin embar-go, el artículo 11.2 de la Ley 35/1988 prohíbe la"crioconservación de óvulos con fines de Repro-ducción Asistida, en tanto no haya suficientes ga-rantías sobre la viabilidad de los óvulos después desu descongelación". Esto no significa que la expe-rimentación consistente en la crioconservaciónóvulos esté prohibida, ya que de hecho el artículo14.2 la autoriza expresamente; sin embargo, el artí-culo 14.3 prohíbe que los gametos usados para lainvestigación y experimentación sean utilizados pa-ra originar preembriones con fines de reproducción.Por lo tanto, hacer esto constituiría una infracciónmuy grave según la letra x) del artículo 20.2.8. Po-dría pensarse que la condición de la prohibición deesta conducta (mientras no haya suficientes garan-tías de viabilidad) ha desaparecido a causa de losavances técnicos. Si esto fuese así, la conducta noestaría prohibida y además no constituiría una acti-vidad de investigación y experimentación, por loque no regiría la prohibición del artículo 14.3 y con-secuentemente la conducta ya no sería constitutivade la infracción de la letra x) del artículo 20.2.8. Noobstante, aunque la técnica de congelación deóvulos se haya desarrollado desde la aplicación dela ley, la propia CNRHA (partidaria, por otra parte,de fomentar controladamente la investigación deesta técnica), afirma literalmente que "el nivel al-canzado por las investigaciones en estas materias(... ) no permite afirmar que exista todavía una evi-dencia suficientemente amplia como para conside-rar que se dan con carácter general las garantíasque exige la Ley para la realización de estas prácti-cas,,25.Además, la CHRHA se pronuncia por la ne-cesidad de que -por una exigencia de seguridadjurídica- sea una norma por lo menos con rangode Real Decreto la que eventualmente levantase deforma explícita la prohibición temporal de la ley. In-cluso se podría mantener la necesidad de que estose realice mediante una reforma del propio artículo11 de la lel6

•

d) La situación de los embriones almacenados.En este punto es preciso mencionar simplementeque algunos preceptos de la ley no se han seguido

embargo, el articulo 20 no la incluye entre las infracciones, por loque no parece existir ninguna consecuencia para el incumpli-miento de este requisito. Aunque el artículo 20.2.A.b) recogecomo infracción grave la vulneración de lo establecido en la leyen el tratamiento de los usuarios, no se puede considerar queafecte al pago, pues ni los donantes son "usuarios" (a efect,os dela ley) ni la donación es una actividad de "tratamiento". Unica-mente basándose en la Ley General de Sanidad (aplicable enmateria de sanciones según el articulo 20.1 de la Ley 35/1988),podría considerarse que se tratase de una infraccion leve delarticulo 35.A).1º, como "simple irregularidad en la observaciónde la normativa sanitaria vigente, sin trascendencia para la saludpública", pero aun asi ésta es una interpretación forzada y cues-tionable.

"Informe de la CNRHA, cit., pág. 17.26 Entrar en esta discusión sería arduo, y pasaría por determi-

nar si la condición del artículo 11 es una habilitación para que selevante la prohibición mediante una norma de rango inferior, o sisimplemente se trata de una justificación de la prohibición incor-porada a la ley sin mayor trascendencia normativa. Teniendo encuenta la deficiente técnica legislativa y el carácter más retóricoque destinado a una finalidad práctica que se desvela en estaley, la última interpretación parece más plausible.

en buena medida por la imposibilidad o por loscostes de hacerlo, debido a sus deficiencias. Eneste sentido, en la práctica se ha superado en nu-merosísimas ocasiones el límite legal máximo decinco años para el almacenamiento de preembrio-nes. Pero el gran problema es que no está previstoqué hacer después de ese plaz02

?

- Hay indicios de que en alguna medida la le-gislación ha conformado en algo las prácticas.Hasta aquí hemos visto ejemplos de prácticas aje-nas o contrarias a la legislación que no sólo no pro-vocan una reacción institucional, sino que en lugarde eso están forzando la reforma formal o informalde la ley, o su inefectividad e ineficacia. En algunosde estos casos se trata de mecanismos que per-miten adaptar determinados aspectos de la legisla-ción a una realidad cambiante y no prevista en elmomento de la aprobación de las leyes. Pero enotros casos lo que ocurre es que se fuerza la impo-sición de opciones distintas a las escogidas por laregulación legal, por medio del poder que determi-nados colectivos tienen para imponerlas.

Sin embargo, también existe la otra cara de la mo-neda, en la que se puede constatar que esta legisla-ción no ha sido totalmente ineficaz2B

• A evaluar estosaspectos se dedicará este punto y el siguiente.

Para valorar la eficacia de la ley hay que hacerloatendiendo exclusivamente a los aspectos en losque ésta suponga una modificación o adaptaciónde una situación que se daría o que se daba sin suexistencia. Está claro que muchos otros aspectosde la ley serán seguidos, en la medida en que noserán vulnerados. Pero parte de estas conductasrespetuosas con la norma lo son con relativa inde-pendencia de que la norma exista; es decir, no se-rían diferentes en el caso de que no existiese, por loque no resultan relevantes para una evaluación dela "eficacia". Existen, en efecto, un grupo de con-ductas que serían exactamente iguales aunque nohubiese ley, ya sea porque constituyen las formasen que "espontáneamente" se organizan las prácti-cas, ya sea porque existen otras formas de regula-ción que las imponen (usos médicos, por ejemplo),o ya sea porque vienen avaladas por otras normasjurídicas (o incluso por una juridicidad difusa pre-sente en las reglas de contratación e intercambio).Pero esto no es relevante para evaluar la eficaciade estas normas, sino que lo relevante es la consi-deración de aquellas conductas y formas que lanorma consigue modificar. No necesariamente porla amenaza coactiva de una sanción -pues en ge-neral es muy significativo desde el punto de vistacuantitativo el cumplimiento espontáneo de las le-yes- pero sí en cualquier caso a causa de la exis-tencia de la ley.

Medir la "eficacia" tomada en este sentido es difí-cil, porque nunca se puede estar completamenteseguro de que sea la norma la que provoca o fuer-za el comportamiento. Sin embargo, sí es posibleencontrar indicios, que para la aproximación nocuantitativa que estamos adoptando pueden ser

27 Gran parte del informe de la CNRHA estaba referido a estacuestión.

2B Como tampoco absolutamente inefectiva (se aplicó inclusoen los tribunales).

suficientemente ilustrativos. Como elementos decomparación, se pueden tomar tanto la situaciónexistente antes de la aprobación de las leyes, como-de forma indirecta- las prácticas existentes enpaíses en los que no existe regulación jurídica.

Tomando este segundo punto de referencia, sepuede pensar en la comparación con países relati-vamente próximos (no sólo geográficamente) en losque la aprobación de legislaciones sobre reproduc-ción asistida y utilización e embriones se ha demo-rado más que en España, como son los casos deBélgica e Italia. En el caso de Bélgica, por ejemplo,éste se convirtió en un país al que iban incluso per-sonas de otros países (en uno de los casos quemás publicidad tuvieron, incluso del Reino Unidoque tiene una legislación sumamente permisiva encomparación con el resto de países europeos) arealizar ciertas prácticas como post morte~9. Italia,por su parte, llegó a ser calificada como el "FarWest" europeo de la reproducción, ante la falta dereferencias normativas que se traducía en la exis-tencia de prácticas muy variadas y cuestionables30

•

Si tomamos estos casos en comparación con el es-pañol, podríamos concluir que la legislación espa-ñola ha tenido una cierta eficacia, por lo menos enla vía de prevenir ciertas prácticas especialmentecontrovertidas31

• (Podríamos incluso concluir que, aestos efectos, la existencia de legislación, aun co-mo en este caso con amplias dosis de ineficacia einefectividad, por lo menos proporciona ciertos cri-terios y evita situaciones extremas de descontrol).

Tomando el otro punto de referencia propuesto, lasituación previa en España y los cambios en lasprácticas anteriores o esperables que presumible-mente ha provocado la legislación, podemos men-cionar dos ejemplos ya expuestos como indicios deuna eficacia al menos parcial. En primer lugar, elejemplo de la selección de sexo. En el ya mencio-nado caso resuelto por la Audiencia barcelonesa, elpropio auto dictado recoge el hecho de que el es-pecialista que atendió a la solicitante de la selec-ción de sexo había declarado que él mismo veníaaplicando la técnica para lograr este fin hasta laentrada en vigor de la Ley 35/1988 y la consi-guiente prohibición. No hay que dudar, por lo menosen este caso particular, del respeto por la ley (cuyavulneración en este punto constituye una falta muygrave), ya que de no ser así, el caso no habría lle-gado a los tribunales en jurisdicción voluntaria. Unsegundo ejemplo puede ser el hecho de que seviaje al extranjero para acceder a la maternidadsubrogada, lo que no tendría sentido si no existieseen España una legislación que la dificulta32

•

- El hecho de que no se hayan producido de-mandas civiles es seguramente producto de la

29 Fecundación utilizando gametos o embriones congeladosprocedentes de una persona que ya ha fallecido.

30 C. Magnani, "Riproduzione assistita. llimiti del diritto e il diri-tlo come limite", en Democrazia e diritto, Roma, 1/96, págs. 101-125.

31 Aunque, por ejemplo, la legislación española permite la fe-cundación post mortem en ciertos casos.

32 En este caso, viajando al extranjero y sometiendo al contratoa tribunales extranjeros se elude la nulidad de pleno derecho enEspaña. No se eludiría una eventual infracción del artículo 221.2del Código Penal, que incluye expresamente el caso de que laconducta se realice en el extranjero.

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existencia de una previsión normativa, es decir, dela propia legislación. Hasta ahora nos hemos venidorefiriendo fundamentalmente a la adecuación de lasprácticas de reproducción asistida (y de utilizaciónde embriones) a los parámetros establecidos en lalegislación. En ese ámbito, de lo que se trata es deque las prácticas se realicen conforme a los requi-sitos establecidos normativa mente y de que no serealicen prácticas prohibidas de reproducción asis-tida o de experimentación con embriones. Los prin-cipales destinatarios de estos aspectos de la nor-mativa son los facultativos y los centros autorizadosen los que se realicen estas prácticas, pues sonellos los que deberán realizarlas según tales requi-sitos y deberes (administrativos, técnicos, de infor-mación a las usuarias, etc.) y dentro de los pará-metros de lo permitido. Igualmente, las eventualesconsecuencias del incumplimiento de la normativaserán en ese caso de tipo sancionador (administra-tivo o penal) y eventualmente indemnizatorio.

Pero hay otra vertiente de esta normativa quetambién resulta relevante y es la referida a las con-secuencias jurídicas (esencialmente jurídico-civiles,en particular referidas a la filiación) de la realizaciónde las técnicas de reproducción asistida. La Ley357/1988 establece una serie de normas de dere-cho privado que regulan las consecuencias y losefectos jurídicos de la realización de las técnicas dereproducción asistida, y también establecen loscriterios para la toma de determinadas decisiones.Así, tenemos por un lado las reglas de determina-ción de la filiación en determinados casos especia-les (utilización de gametos o embriones de donan-tes, fecundación post mortem, maternidadsub rogada) y por otro las normas relativas al con-sentimiento para la realización de las técnicas, a losrequisitos para el acceso a las mismas, a la regula-ción de las donaciones de material reproductor, etc.

En el análisis sobre la eficacia de este tipo denormas a la luz de la conflictividad que se ha pro-ducido, lo que hay que constatar es que la conflicti-vidad que se ha traducido en procesos judiciales hasido nula. Si hacemos la misma evaluación en otrospaíses, se puede comprobar cómo en general (Ita-lia, Francia, etc.) la conflictividad jurídica ha sidobastante más significativa. Aunque desde el puntode vista cuantitativo los casos no hayan sido nume-rosos, sí que han sido especialmente problemáticosy de difícil resolución atendiendo al derecho tradi-cional de filiación, contratos, etc.33• En el caso es-pañol es cierto que ni siquiera antes de la aproba-ción de la Ley 35/1988 se habían producido casos yconflictos de este tipo (en un momento en el que yano eran infrecuentes en otros países). Sin embargo,no creo que sea aventurado decir que la existenciade una normativa específica sobre estas cuestiones-por más que pueda ser criticable y que no seaclara en algunos aspectos- ha evitado segura-mente que se produjesen conflictos, al proporcionar

33 Los casos han sido de lo más variado, desde la determina-ción de la filiación cuando existen conflictos entre la filiación so-cial (o la buscada mediante la aplicación de las técnicas de re-producción) y la filiación biológica (o incluso cuando ésta seescinde en varias), hasta controversias sobre la capacidad dedisposición sobre gametos o embriones congelados.

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al menos una previsión sobre ellos. Por el contrario,en los casos en los que no están previstas estascuestiones, no siempre es posible adoptar solucio-nes claras y adecuadas desde la normativa tradi-cional, lo que puede ser fuente de conflictos34

•

7. ¿QUE FUTURO PARA LA REGULACION?ALGUNOS PROBLEMAS PENDIENTES

De lo que hemos dicho con respecto a la eficaciay efectividad real de la legislación, es posible con-cluir que tanto una como otra han sido bastante li-mitadas, muy lejos de cumplir las expectativas ex-plícitas o implícitas en su promulgación. De todasformas, sería injusto no reconocer -en la línea delas dos últimas observaciones que se han hecho-aspectos positivos y puntos en los que sin duda laexistencia de unos criterios normativos a los queremitirse han evitado problemas mayores. Muy pro-bablemente -por lo menos esta es la certeza queaquí se mantiene- aunque capaz de cumplir estafunción preventiva y regulativa de ciertos conflictos,la legislación sobre reproducción asistida y sobreutilización de embriones (como en general la tenta-tiva de regulación legal de los avances de las cien-cias de la vida) no puede cumplir en su totalidad lasdemandas regulativas que se le dirigen, por la ma-nifiesta desproporción entre éstas y los propios pre-supuestos estructurales (y en cierta medida, desdeotro punto de vista, axiológico-constitucionales) so-bre los que se asienta. Pero aun asumiendo estoslímites, no habría por otra parte nada que hiciese im-posible un mayor compromiso de los poderes públi-cos para por lo menos cumplir aquellos compromisoslegalmente asumidos, lo que -como se ha visto-no ha sido el caso. De lo que se lleva expuesto, no sepuede decir que la historia de esta normativa hayasido ejemplar en este sentido durante la primera dé-cada de su existencia, aun reconociendo los avancesde los últimos años.

Si lanzamos ahora la vista hacia delante, pode-mos preguntamos cuáles pueden ser algunas cla-ves para el futuro de esta regulación. Responder aesto taxativamente es imposible, porque no se pue-den prever -para empezar- los caminos que se-guirán los avances científicos y, en este sentido,que nuevos problemas plantearán en este ámbito.Pero sí que se pueden apuntar algunos temas queya hoy en día están en la agenda del debate, yasea porque se haya cuestionado su regulación, yasea porque resulta previsible que se agudicen losproblemas en torno a ellos. No son las que aquí semencionarán, naturalmente, las únicas cuestionesdebatidas ni debatibles, pero con ellas es posibleapuntar algunos trazos hacia el futuro en un mo-mento en el que ya se ha despejado finalmente la

,. También se ha dicho -y no deja de ser cierto- que la le-gislación española fue aprobada antes de plantearse estos pro-blemas en la práctica y de poder evaluar cuáles eran realmenteestos y cuáles eran las necesidades de reforma legislativa y lassoluciones más adecuadas. No obstante, no es menos verdadque en aquel momento ya se podra contar con una cierta expe-riencia de casos ocurridos en otros países y que -por lo menosen estos puntos- la re¡¡ulación no parece haber planteado ex-cesivos problemas práctiCOS.

incógnita de la constitucionalidad de la Ley35/1988. Las cuestiones que aquí trataremos bre-vemente en esta perspectiva son la selección desexo, la maternidad subrogada, el pago por las do-naciones y la c10nación humana35

•

a) La selección de sexo

Como se recordará, la selección de sexo fue lacuestión sobre la que giraba el principal caso sobrereproducción asistida resuelto por los tribunales. Alhilo de este caso se pudo comprobar que inclusoen un punto en el que parecía clara la opción esco-gida por el legislador, se planteaban una serie deproblemas de interpretación considerables que po-nían en cuestión incluso la coherencia de tal opcióno por lo menos de la corrección de la forma en queésta se había concretado. Sin embargo, más allá deestos problemas que presentaba la ley, el casotambién planteó otra cuestión de mayor calado:¿está justificada la prohibición general de la selec-ción de sexo? Porque, efectivamente, esta línea deprohibición general ha levantado ciertas críticas36

,

que esencialmente cuestionan que esté justificadala limitación jurídica de esta práctica y en tal senti-do, el contenido de la legislación española sobre elparticular. No se puede decir, de todas formas, quese trate de una cuestión que haya generado un im-portante debate social, más allá del momento en elque las distintas resoluciones judiciales del casoplanteado en Mataró saltaron a los medios de co-municación. Pero quizás no sea excesivo concedera los críticos que se trata de una de las cuestiones-si no pendientes sí controvertibles- que planteala legislación española sobre reproducción asistida.Incluso para mantener la limitación y la prohibiciónjurídica, podría ser conveniente explicitar los argu-mentos y valores que la sostienen. Sobre todo, enla medida en que esto puede clarificar cuestionesrelativas al alcance de la elección y modificación delos rasgos de los descendientes, sin duda unacuestión que se discutirá en el futuro.

" Hay otra gran cuestión que no será aquí tratada por falta deespacio, pues la mera exposición del tema exigiría un trata-miento autónomo. Se trata de la cuestión de los embriones, tantoen lo que respecta al futuro de los embriones crioconservados,como a la posibilidad de embriones para la investigación. El pri-mer problema ha sido abordado por el primer informe de laCNRHA, y el segundo es previsible que sea abordado en infor-mes posteriores. El primer problema se plantea desde el mo-mento en que se permite la crioconservación de fecundados invitro que no han sido transferidos a la madre, pero estableciendoa la vez un plazo máximo de cinco años para el almacenamientosin que esté muy claro qué ocurre una vez que ese plazo hatranscurrido. De tal magnitud es el problema que se calcula queel número de embriones crioconservados en España ronda los25.000, de los cuales alrededor del 15% ya habrían superado elplazo máximo de cinco años a la altura de 1998. Hay que desta-car que entre las propuestas de la CNRHA figura -entre otrasmedidas- una propuesta de reforma de la Ley 35/1988 en estepunto, ampliando el plazo máximo de mantenimiento de embrio-nes crioconservados y vinculando este plazo de forma más flexi-ble a la edad de la madre.

3. Una de las más significativas y razonadas, últimamente, F.Puigpelat, "La selección de sexo: aspectos jurídicos y valoracióncrítica", en Revista de Derecho y Genoma Humano, nº 6, 1997,págs. 93-109. Por otra parte, se ha llegado incluso a cuestionarla constitucionalidad de la prohibición de la selección de sexo:véase Y.Gómez, El derecho a la reproducción humana, MarcialPons, Madrid, 1994, pág. 152.

Entre las razones que se han dado contra la prohi-bición de la selección de sexo, destacaría: a) la in-coherencia de la prohibición con respecto a la faltade control de la selección de sexo por medios natu-rales; b) la desproporción de esta prohibición en loscasos en que es posible (legalmente) realizarla deforma más gravosa y traumática por medio delaborto; c) la prohibición supone una vulneración delderecho a la reproducción y de las libertades repro-ductivas; d) la posible inconstitucionalidad de laprohibición; e) la ausencia de consecuencias perjudi-ciales de la selección y las eventuales consecuen-cias positivas de la permisión (calidad de vida); f) lasconsecuencias perjudiciales de la prohibición (es unpaso importante hacia el intervencionismo sobrecuestiones íntimas y no resulta útil para finalidadestales como la prevención del sexismo).

Entre las razones a favor de la prohibición, desta-caría: a) no se debe realizar un acto de poder y vo-luntad tan extremo; b) la selección de sexo es con-traria a la dignidad humana; c) la selección de sexocontribuye a perpetuar los estereotipos de sexo y elsexismo; d) la permisión de la selección de sexopodría ser inconstitucional; e) no hay ninguna razónválida para decidir seleccionar el sexo (fuera de laprevención de determinadas enfermedades); f) tie-ne consecuencias mediatas indeseables, entreellas: el desequilibrio demográfico, la puerta abiertaa la elección de otros caracteres (argumento de la"pendiente resbaladiza"), el favorecer una visión delos hijos como mercancías o el debilitar la privaci-dad de las decisiones reproductoras.

Creo que puede ser necesario explicitar un as-pecto de este debate que quizás parezca obvio, pe-ro cuyo desconocimiento lleva a dificultades. Lo quese está debatiendo (lo que es preciso debatir enesta perspectiva jurídica), es la prohibición jurídicade la selección de sexo, no la selección 'de sexo ensí. En este sentido, sería perfectamente coherenteun rechazo de la misma desde el punto de vistamoral o la consideración de que no existen razonesque justifiquen una selección y rechazar al mismotiempo que esto se tenga que traducir en unaprohibición jurídica. En este sentido, también pare-ce lógico que lo que en principio sea preciso justifi-car es la prohibición y las razones de la prohibición(no su ausencia), aunque teniendo en cuenta la si-tuación legal actual, los que suelen plantear lacuestión son los partidarios de la desaparición de laprohibición. Pero en esta medida, enfocando lacuestión en las razones de la prohibición, a mi juiciono se justifican algunos de los argumentos apunta-dos, y otros -como el del desequilibrio demográfi-co- tienen un peso limitado. El argumento de la"dignidad humana" (en el que con frecuencia entranmuchas cosas hasta contradictorias) es demasiadogenérico como para ser tomado en consideraciónpor sí solo. Creo, en cambio, que el argumento de la"dignidad humana" puede ser de mucho interés,siempre que se conecte interpretativamente a otrosdos argumentos: el del antisexismo (en la medidaen que se considere una discriminación por razónde sexo ya desde un momento anterior al naci-miento) y el de la existencia de un "derecho al azar

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genético", como un derecho a no ser biológica-mente programado antes de nacer?

b) La maternidad subrogada

Ya se ha aludido al hecho de que determinadoscentros españoles han ofertado y gestionado el ac-ceso a la maternidad de alquiler en el extranjero.Según una investigación periodística divulgada enjunio de 1999 por un equipo de la Televisión Espa-ñola, habían nacido 50 niños de madre portadoraen el extranjero. Al contrario que en el caso de laselección de sexo, no se han formulado objecionesde fondo por parte de la doctrina jurídica al rechazoque el ordenamiento jurídico español expresa sobreestos contratos38

• En cambio sí que lo han plantea-do algunos médicos y ginecólogos especialistas enreproducción asistida, sobre todo cuando a finalesde 1997 los medios de comunicación se hicieronpor primera vez eco de estas prácticas.

Aunque no parece previsible -por lo menos acorto plazo- que vaya a cambiar el criterio legal, locierto es que el recurso a la contratación en el ex-tranjero tampoco parece que vaya a remitir teniendoen cuenta además la pasividad de los poderes pú-blicos, en una cuestión que hay que reconocer co-mo delicada. Pero efectivamente, las consecuenciasjurídicas en el derecho español, además de la nuli-dad del contrato, pasarían seguramente por los ar-tículos 22039 (delito de suposición de parto) o 221(entrega de un menor con compensación económi-ca)40, esencialmente este último por un criterio deespecialidad, teniendo en cuenta cómo se desarro-llan generalmente estas conductas41.

" Este argumento (la pretensión de admitir un derecho de estetipo) ha sido sugerido a veces y recogido en la enumeración delos aspectos éticos de la clonación humana en el informe de laCNRHA (pág. 39).

31 De todas formas, F. Pantaleón ("Contra la ley de técnicas dereproducción asistida", Jueces para la democracia, nº 5, 1988,pág. 27) ha señalado que la solución de considerar nulo de plenoderecl10 el contrato puede llevar a una solución legal insatisfac-toria. Este sería el caso de que los que contratan a la madreportadora rechacen hacerse cargo de una criatura que nazcacon graves taras, sin que la madre portadora -madre a todoslos efectos en el derecho español- pudiese reclamar siquierapor los daños materiales o morales, ante la nulidad de pleno de-recho del contrato.

3. "1. La suposición de un parto será castigada con las penasde prisión de seis meses a dos años."

• "1. Los que, mediando compensación económica, entreguena otra persona un hijo, descendiente o cualquier menor aunqueno concurra relación de filiación o parentesco, eludiendo los pro-cedimientos legales de la guarda, acogimiento o adopción, conla finalidad de establecer una relación análoga a la de filiación,serán castigados con las penas de prisión de uno a cinco años yde inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de patriapotestad por tiempo de cuatro a diez años". "2. Con la mismapena serán castigados la persona que lo reciba y el intermedia-rio

launque la entrega del menor se realizase en país extranjero".

I Normalmente se contrata ya en España, por medio de in-termediarios, con otros intermediarios norteamericanos que seocupan de proporcionar asistencia médica, le9al y madre porta-dora. En un primer viaje se realiza la fecundaCión y, si todo siguesu curso, se realizará un segundo viaje para el momento delparto, en el que se ultimarán los trámites de entrega. A la vuelta,a efectos de asegurar la filiación, se aleQará que el nacimientotuvo lugar durante la estancia en el extranjero (y que la madre esla mujer contratante espaf'lola). La pareja contratante paga alre-dedor de 8 millones de pesetas, que Incluyen los gastos médicosy jurídicos, los viajes y la remuneración de la madre (1.800.000pesetas aproximadamente).

El artículo 221.1 del Código Penal no sería de aplicación a la

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c) El pago por las donaciones

La compensación económica por las donacionesde material reproductor es expresamente rechaza-da por la normativa española, tanto en los artículos5.1 y 5.3 de la Ley 35/1988, como en el artículo 2.d)de la Ley 42/1988 para el caso de los embrionespostimplantatorios. Sin embargo, la remuneraciónes una práctica más o menos extendida hasta elpunto de que la propia CNRHA, en su primer infor-ma anual, recomendó el establecimiento de un pa-go tendente precisamente a regularizar una situa-ción que se da de hecho y para evitar que unaausencia total de cualquier pato lleve a que ni si-quiera se compense por las molestias a los donan-tes, y pueda producir una disminución de las dona-ciones o, pero todavía, un mercado oculto degametos. Así, propone unas cifras (5.000 pesetaspara semen y 100.000 para óvulos) que se estimaque no desvirtúan el principio de donación como unacto de finalidad fundamentalmente no lucrativa,pero que evitarían los riesgos anteriormente ex-puestos.

La propia CNRHA reconoce que esas cifras --co-mo cualesquiera otras- son inevitablemente subjeti-vas a efectos de compatibilizar la compensación conla finalidad fundamentalmente no lucrativa. Conside-ro que el problema es más de fondo, porque no creoque exista una cifra que pueda compatibilizarlo, ymucho menos que sea generalizable para todos loscasos. Considero vano tratar de determinar -sobretodo en el caso de la "donación" de óvulos- esepunto de equilibrio en el que el dinero que se pagasea suficiente compensación por las molestias yriesgos, pero que no "desvirtúe la finalidad funda-mentalmente no lucrativa". No me vaya extender enuna argumentación que he desarrollado en otro lu-gar42:se trata de un problema que afecta fundamen-talmente a la donación de óvulos, en la que el princi-pio de gratuidad generalmente predicado tiende aceder ante las necesidades prácticas de recluta-miento. Pero interpretar así el principio de gratuidadsignifica desvirtuarlo hasta el punto de que se con-vierte en un mero elemento de legitimación que, sinembargo, en la realidad cede ante las presionesmercantiles sin poder significa más que un diquemuy débil. La opción de predeterminar y limitar elpago con la pretensión de que no sea suficiente co-mo para por sí solo significar la motivación para la"donación" se hace difícilmente sostenible cuando elobjetivo confeso es el de mantener un determinadonivel de "donaciones". Se trata de una opción por unsistema de mercado regulado, o de tasas, en el queel precio se ajusta por una autoridad, pero ello nosignifica la exclusión de estos bienes del mercado(ya que la referencia última de la autoridad es elmercado) sino la puerta de entrada o la rendición aél. Se asienta plenamente en el paradigma del mer-

madre portadora que entrega en el extranjero, pero sí a los in-termediarios y a los receptores, según el artículo 221.2. Esteprecepto establece una regla de extraterritorialidad, atribuyendola competencia a los tribunales españoles aun en el caso de quela entrega tenga lugar en el extranjero.

42 Cfr. Reproducción, poder y derecho, op. cit., págs. 115 Y ss.,especialmente 127 y ss.

cado y no en el paradigma de la dádiva43, a la que sin

embargo se apela discursivamente para salvar lasexigencias legales y las reticencias morales.

Esta exigencia legal es también una exigenciaestablecida por la interpretación del Tribunal Cons-titucional, pues en la Sentencia 216/1997 se afirmaque el unos del término "donación" no resulta in-compatible con la dignidad de la persona, precisa-mente porque esta singular "donación" [referida eneste caso a embriones muertos o no viables] "noimplica en modo alguno la «patrimonialización» (... )de la persona, lo que sería desde luego incompati-ble con su dignidad (art. 10.1 C.E.), sino, justa-mente, la exclusión de cualquier causa lucrativa oremuneratoria, expresamente prohibida por el artí-culo 2.d) de la Ley [42/1988, subrayado nuestro]".

d) La clonación

Mucho se ha discutido en los últimos tiempos so-bre la c1onación44

• Se ha destacado que el CódigoPenal español la tipifica como delito en su artículo161.2, como dando a entender que con ello en Es-paña ésta es una cuestión cerrada y solucionada.La realidad es algo más compleja. En primar lugar,porque la vía penal -aun suponiendo que seaadecuada esta reacción- no es seguro que cons-tituya una solución eficiente a efectos de impedirestas conductas. En segundo lugar, desde que en1997 se consiguió la primera c10nación de un ma-mífero, algunas cosas han cambiado en las expec-tativas sobre la clonación, tanto desde el punto devista científico, como desde el punto de vista de lasposibles utilizaciones de esta técnica. Sin extender-nos mucho, por lo que respecta a las cuestionescientíficas, hay que distinguir entre clonación repro-ductiva y no reproductiva: la reproductiva estaríadestinada a obtener individuos45

, mientras que la noreproductiva consistiría en la aplicación de técnicasde c10nación en cultivos celulares46 sin intención deproducir un individuo, sino en la perspectiva de pro-ducir tejidos destinados a la investigación o inclusoa la reparación de tejidos u órganos dañados. Enrealidad este último tipo de c10nación es el másconsiderado últimamente, y no suele ser tan fuertesu rechazo como el que produce la clan ación re-productiva (aunque las objeciones éticas siguensiendo importantes, al implicar determinadas utili-zaciones de embriones).

El tipo del artículo 161.2 del Código Penal pareceafectar sólo a la c10nación reproductiva: "creación

43 Cfr. A. Caillé, A Demissáo dos intelectuais, Lisboa, InstitutoPia\let, 1997, págs. 141 y ss. y Don, intéret et désintéressement,Pans, La Découverte/M.A.U.S.S, 1994.

" El primer informe de la CNRHA también trata de esta cues-tión.

45 Existen en principio dos técnicas: la gemelación y la transfe-rencia de núcleos. La primera consiste en la división de embrio-nes, en lo que sería una forma de provocar artificialmente ge-melos monocigóticos (idénticos entre sí, pero diferentes de susprogenitores). La segunda consiste en la transferencia del núcleode una célula (que no sea un gameto) a un óvulo enucleado, conlo que se generaría un individuo c1ónlco de aquél del que proce-de el núcleo celular .

•• Aquí la diferencia (sobre todo desde el punto de vista ético)está en que se aplique la técnica a simples cultivos celulares oen embriones.

de seres humanos idénticos por c1onación". Noobstante, a la c10nación no reproductiva podríaserie de aplicación el artículo 161.1 que castiga "aquienes fecunden óvulos humanos con cualquierfinalidad distinta de la procreación". Por otra parte,los requisitos del artículo 15 de la Ley 35/1988 parala investigación y experimentación en embrionestambién harían difícil la autorización de clonacionesno reproductivas.

Los criterios de la CNRHA pasan por no observarobstáculos éticos insalvables para la gemelación(salvo, para algunos de los miembros de la Comi-sión, por la actuación sobre los embriones) cuandono exista un número suficiente de embriones paraser transferidos en el marco de una fecundación invitro (lo que podría generar gemelos monocigóti-cos). En cambio sí que mantiene que existen obje-ciones graves contra la c10nación reproductiva contransferencia de núcleo desde la consideración delderecho a no ser programado genéticamente entreotras razones. Por lo que respecta a la c10nación noreproductiva (con finalidades terapéuticas), la posibleobjeción sería nuevamente la del respeto del em-brión, pero la CNRHA no se mostraría en contra sifuese posible realizarla con células no embrionarias.

Así pues, si realizamos un último salto temporalpara intentar atisbar lo que puede ser la próxima dé-cada con respecto a esta regulación, nos encontra-remos lógicamente con la imposibilidad de previsión.Sin embargo, hay algunos aspectos que se puedenapuntar. Por lo que respecta a la normativa vigente ya los instrumentos institucionales para su puesta enpráctica, queda pendiente completar el desarrollonormativo -una vez cancelada la hipoteca de la po-sible inconstitucionalidad- y lograr mayores cotasde eficacia, para lo cual sería preciso que los propiospoderes públicos se tomasen esta normativa en se-rio. En este sentido, la existencia de la CHRHA -contodas las limitaciones que se quiera- puede signifi-car cuanto menos un periódico llamamiento a lospoderes públicos para que el tiempo no siga pasan-do sin más. Desde otro punto de vista, determinadosproblemas y determinadas opciones tomadas por lanormativa española están, como hemos visto, endiscusión. La experiencia de la inefectividad y de lapasividad de los poderes públicos, y la probada ca-pacidad de autolegitimación de determinadas prácti-cas para sobreponerse incluso a la legislación no in-vitan, de todas formas, a un optimismo confiado.Sobre todo si lo que se aspira es a que las necesa-rias decisiones colectivas sobre la regulación de lascuestiones que plantean las ciencias de la vida setomen realmente desde el debate público e informa-do, desde el respeto de los derechos fundamentalesy desde la determinación colectiva sobre las necesi-dades sociales.

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