tsunami conce primer
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TSUNAMI CONCE PRIMERA INSTANCIATRANSCRIPT
FOJA: 299 .- .-
NOMENCLATURA : 1. [40]Sentencia
JUZGADO : 3º Juzgado Civil de Concepción
CAUSA ROL : C-5269-2010
CARATULADO : VALENZUELA FLORES Y OTROS CON FISCO DE
CHILE
Concepción, trece de Junio de dos mil doce
VISTOS.
A fojas 7, comparece doña María del Carmen Valenzuela Flores,
labores de casa, Roberto Mauricio Ovando Valenzuela, Ingeniero Eléctrico;
Mario Esteban Ovando Valenzuela, Mecánico y Paulina Isabel Ovando
Valenzuela, vendedora, por sí y en representación de su hijo menor Álvaro
Andrés Muñoz Ovando, todos domiciliados en Avenidas 105, casa 1540,
Chiguayante y deduce demanda de indemnización de perjuicios
extracontractuales en contra del Fisco de Chile, persona jurídica de derecho
público representada por su Procurador Fiscal de Concepción, doña Ximena
Hassi Thumala, ambos domiciliados en Concepción, Diagonal Pedro Aguirre
Cerda N° 1129, cuarto piso, a fin de que se repare el daño moral causado a los
demandantes, como consecuencia del actuar negligente, irresponsable de
funcionarios del demandado de autos.
Los demandantes son cónyuge, hijo y nieto de don Mario Segundo
Ovando Garcés, fallecido el 2 de marzo de 2010 en el Hospital La Higueras de
Talcahuano a causa de una asfixia por inmersión que tuvo su origen el día 27
de febrero de 2010 en horas de la madrugada, frente al que era su domicilio
familiar ubicado en calle Manuel Bayón 275, Población Santa Clara, sector
Las Salinas, comuna de Talcahuano.
Indica que las circunstancias de la muerte se produjeron
inmediatamente después del terremoto del 27 de febrero, cuando todos los
comparecientes, junto con el fallecido, vivían en el domicilio señalado en la
población Santa Clara. Relatan que después de ocurrido el movimiento
sísmica y junto a otros vecinos salieron a la calle, donde el occiso sacó una
radio a pilas, escuchando por Radio Bio Bio que el señor Intendente regional
de la época don Jaime Tohá González explicaba que frente a lo sucedido
era mejor quedarse en los hogares, reiterando, atendidas unas explicaciones
que dio, que estaba absolutamente descartada la alerta de tsunami,
insistiéndose en la imposibilidad que el fenómeno se produjera.
Agrega que incluso, en horas de la madrugada, hubo un contacto radial
con la Sra. Presidenta de la República su Excelencia doña Michelle Bachelet
Jeria quien se dirigió a la ciudadanía desde la oficina nacional de Emergencia
y expresó que de acuerdo a la información que se le había proporcionado por
el Servicio Hidrográfico de la Armada, no existía posibilidad alguna de
producirse un tsunami,
Manifiestan que las constantes réplicas que se producían, se generó una
sensación de inseguridad que hizo que se quedaran frente a la puerta del hogar
en espera que aclarara el día para visualizar la magnitud del fenómeno natural;
sin embargo, las noticias seguían siendo tranquilizadoras respecto del
maremoto, hasta que, aproximadamente a las 6,00 de la madrigada ingresó
gran cantidad de agua por ambas bocas de calle Manuel bayón, en la cual
vivían, este volumen de agua no fue gradual, sino que se produjo una crecida
instantánea, alcanzando más de 2 metros y cubriéndolos por completo.
Indica que la compareciente María Valenzuela Flores, junto a su
marido, trataron de salvarse empujándose y levantándose para tomar aire, pero
sus fuerzas fueron insuficientes ya que el frio era paralizante; por su parte la
compareciente Paulina Ovando Valenzuela, junto a su hijo Álvaro Muñoz
Ovando trataron de flotar, pero con un miedo terrible frente a la sensación de
pérdida de sus vidas, unido al frio y la noche. Los comparecientes Roberto
Ovando y Mario Ovando trataron de nadar pero la fuerza del agua los
arrastraba así se acercaron a Paulina Ovando y a su sobrino, a quienes
reunieron junto a sus padres intentando flotar, hasta que de pronto el agua
arrastró el auto de un vecino que quedó encima de otro auto y allí, con todas
sus fuerzas comenzaron a subirse al techo de los autos, afirmando que el algún
momento se despidieron, ya que visualizaron la muerte inminente.
Continua relatando que estuvieron encima de los autos hasta alrededor
de las 8 de la mañana, siendo el más afectado físicamente su cónyuge, padre y
abuelo quien estaba con su abdomen tumefacto y vomitaba una mezcla espesa
de color negro que no era más que barro tragado, estaba pálido y casi no
respiraba. Así estuvieron hasta que, alrededor de las 9 de la mañana el agua
disminuyó, logrando subirse al techo de la casa donde pasaron un tiempo
indeterminado, experimentando hipotermia, vomitando barro y sintiendo
miedo, hasta que un vecino se acercó en un bote inflable logrando sacar a la
demandante María Valenzuela Flores y a su cónyuge para llevarlos al Hospital
Higueras.
Señalan que su cónyuge, padre y abuelo, don Mario Segundo Ovando
Garcés, agonizó durante 3 días y finalmente murió el 2 de marzo de 2010 a as
4,10, siendo la causa precisa de su muerte, asfixia por inmersión.
Sostiene que la causa necesaria y directa de su muerte y del daño
experimentado por los demandante se encuentra en la información dada por el
Intendente de la época Jaime Tohá González en orden a que debían
mantenerse en sus hogares posterior al terremoto, ya que el maremoto no se
produciría, puesto que si la autoridad no hubiera transmitido esa información o
hubiere alertado que el fenómeno se produciría habrían saldo de su población
a resguardarse en un lugar alejado de los efectos sísmicos en el mar.
En cuanto al Derecho, afirma que, conforme al artículo 1 inciso 4° de la
Constitución Política de la República el estado está al servicio de la persona
humana y aquél principio es la Base de la institucionalidad de nuestra nación;
asimismo, conforme al artículo 24 de la misma carta el gobierno y la
administración del Estado corresponden al Presidente de la República, lo que
esta de acuerdo al artículo 1° de la Ley 18.575.
Agrega que el artículo 3 de la Ley 18.575 establece que la
Administración del Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad
es promover el bien común atendiendo a las necesidades publicas en forma
continua y permanente y fomentando el desarrollo del país a través del
ejercicio de las atribuciones que le confiere la Constitución y la ley; la
Administración del Estado debe observar los principios de responsabilidad,
eficiencia, eficacia, coordinación, impulsión de oficio del procedimiento,
impugnabilidad de los actos administrativos, control, probidad, transparencia
y publicidad administrativas y garantizará la debida autonomía de los grupos
intermedios de la sociedad para cumplir sus propios fines específicos,
respetando el derecho de las personas para realizar cualquier actividad
económica en conformidad con la Constitución Política y las leyes.
Añade que el artículo 21 de la Ley 18.575 manda que la organización
básica de los Ministerios, Intendencias, las Gobernaciones y los servicios
públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa será la
establecida en este Título; así también el artículo 11 de la Constitución
Política de la República dispone que el gobierno de cada región reside en un
intendente que será de exclusiva confianza del Presidente de la República.
Luego invoca los artículos 38 inciso 2 de la Constitución Política de la
República y 42 de la Ley 18.575 que establecen la responsabilidad de los
órganos de la administración por falta de servicio, la cual se configura cando
ella no actúa del modo que prescribe la ley, en concordancia también con los
artículos 1, 6 y 7 de la Carta Fundamental y es así que existe falta de servicio
cuando el estado no somete su acción a la Constitución y a las normas legales
dictadas conforme a ella, vale decir, incumple los deberes que la ley le impone
para estar al servicio de la persona humana.
Sostiene que la falta de servicio es la consecuencia del incumplimiento
del Intendente del principio de servicialidad y como este incumplimiento ha
lesionado uno de los derechos esenciales de los comparecientes, cual es su
integridad psíquica al experimentar la pérdida de un ser querido y sufrir las
consecuencias de los hechos expuestos, por lo que es meridiano que pueda
reclamar ante los Tribunales e Justicia para ser reparado del daño.
Reitera que la difusión pública por la autoridad, en este caso, el
intendente de la noticia falsa y errónea en orden a que el tsunami o maremoto
no se produciría en el momento en que la ciudadanía se encontraba más
vulnerable, desamparada y expuesta a las fuerzas de la naturaleza, es a todas
luces y desde cualquier ángulo que se lo mire una falta de servicio, que
incluso desde otras ramas de la sistemática jurídica podría estimarse como una
imprudencia temeraria, ello por cuanto se olvidaron todas las precauciones
que incluso la prudencia común aconsejaba.
Señala que existen numerosos testimonios en los medios de prensa y
reveladora resulta la entrevista que se le hiciere a don Jaime Tohá por CNN el
día 16 de marzo de 2010 donde el periodista Tomas Mocciati le pregunta
“Usted sabe de los casos en que justamente por haber dicho no hay Tsunami
haya gente que haya muerto por esa mala información?; el señor Toha
responde “¿En este caso? ¿en particular?; Sr. Mocciati pregunta: Si, ¿Qué en
la Región murió gente porque se le dijo no hay tsunami?; el Sr Tohá responde:
tengo plena conciencia de ello; Sr Mocciatti pregunta: ¿Qué murió gente?; Sr
Toha Responde: Si; Sr. Mocciatti pregunta: y por lo tanto ¿alguna
responsabilidad habrá de alguien, de los técnicos, de los expertos, de los que
tenían que dar la información, por estas muertes?; Sr. Tohá responde:
Claro…
En cuanto a los daños, los demandantes persiguen la reparación del
daño moral experimentado a consecuencia de los hechos expuestos en esta
demanda y tiene directa relación con los padecimientos psíquicos y físicos de
los comparecientes tanto por experimentar la muerte de su cónyuge, padre y
abuelo, como por verse expuestos ante terrible situación que todos juntos
compartieron y experimentaron, y siendo aquél sufrimiento dice relación con
el temor a la muerte y con la pérdida de las ganas de vivir, se traduce más
profundamente en la profunda aflicción y desconsuelo por el fallecimiento de
su cónyuge, padre y abuelo y por lo imborrable del terrible suceso a que
estuvieron expuestos o ruina persona, que teniendo al mando la región, la
abandonó y aún más, les indicó que debían quedarse en su s casas.
Sostienen, en lo conclusivo, que aun cuando el daño moral sufrido es
irreparable, estiman en justicia que ella debe ser de $100.000.000 para María
del Carmen Valenzuela Flores y de $50.000.000 para cada uno de los
comparecientes Roberto Mauricio Ovando Valenzuela, Mario Esteban Ovando
Valenzuela, Paulina Isabel Ovando Valenzuela y su hijo menor Álvaro Andrés
Muñoz Ovando, o las sumas que este tribunal determine, con costas.
A fojas 33, doña Ximena Hassi Thumala, por la demandada, contestó la
acción enderezada en contra solicitando su total rechazo, con costas.
En primer término, el Fisco refiere que el 27 de febrero de 2010 nuestra
región se vio azotada por un terremoto calificado como el segundo más
intenso de nuestra historia, con una magnitud de 8.8 grados y significó un
cambio de rotación del planeta e inclinación del eje, provocando además
desplazamiento de varias ciudades, registrándose a continuación un sinnúmero
de réplicas, contabilizándose hasta el 3 de marzo más de 203 que superaban
los 4,9 grados de magnitud.
Agrega que durante las primeras horas, el número de víctimas fatales
subió rápidamente a medida que los organismos gubernamentales lograban
entablar comunicación con las diversas localidades afectadas, los servicios de
telefonía sufrieron graves problemas durante las primeras horas del terremoto,
debido a la gran y extraordinaria congestión y se provocó de inmediato la
destrucción de redes públicas de agua, electricidad, gas, telefonía celular,
incluyendo caída de puentes, destrucción de caminos y gran temor en la
población.
Indica que dicho escenario, evidentemente afectó al sistema general de
reacción de los órganos del Estado frente a catástrofes de la magnitud antes
anotada, siendo ello un hecho indiscutible por lo cual se deberá concluir que
en la especie no ha habido falta de servicio. Entre los organismos que
intervinieron se encuentra el Servicio Sismológico de la Universidad de Chile,
entidad de carácter académico que informa a la ONEMI del acaecimiento de
los sismos, su epicentro y magnitud y el Servicio Hidrográfico y
Oceanográfico de la Armada (SHOA) que en virtud del D.S. N° 26 de 11 de
enero de 1996, es el organismo técnico que actúa como representante oficial
de Chile ante el Sistema Internacional de Alarma de Maremoto (SNAM) cuya
finalidad es hacer llegar a las autoridades, la información relacionada con la
magnitud y hora estimada de arribo a las costas de un maremoto y
normalmente dicha información la obtiene del Pacific Tsunami Warning
Center (PTWC) o del United States Geological Survey (USGSNEIC) con un
retardo promedio de 9 a 15 minutos, adicionalmente, en oportunidades
también recibe esta información del Servicio de Sismología de la Universidad
de Chile, el cual sin embargo, no opera durante los fines de semana ni en los
horarios que van más allá de la jornada laboral normal y esa noche no
pudieron concurrir al lugar sino hasta las 5,35 AM.
Refiere que la ONEMI a través de su Centro de Alerta Temprana (CAT)
tiene como misión fundamental vigilar permanente y sistemáticamente los
distintos escenarios de riesgo en cualquier lugar del país o del exterior, para
recabar, evaluar y difundir tan pronto como sea posible, la información
disponible sobre una potencial o real ocurrencia de un evento destructivo
calificable como emergencia de impacto social o desastre; en esta virtud, la
ONEMI publicó en el año 2001 un manual denominado “Metodología Básica
para la elaboración de un plan comunal de prevención y respuesta ante
Tsunami”, en cuya pagina 9 precisa, en síntesis, que dado que las
características para que un sismo local provoque un tsunami son solo
verificables vía instrumentos y tras un análisis técnicos que requiere d un
tiempo adicional, deberá bastar la ocurrencia de un sismo local de gran
intensidad para declarar Alerta Roja, que de manera natural de verá activar un
sistema de protección civil y a la comunidad aplicar un Plan de Emergencia de
evacuación hacia zonas seguras.
Agrega que el epicentro del terremoto fue inicialmente localizado en
tierra por el PTWC y a una profundidad de 55 kms, pero se ubicó en definitiva
en el mar a una profundidad de 35 kms y con una magnitud de 8.8 escala de
Richter, generando un tsunami en las costas de Chile, que originaron una serie
de olas que describe en la demanda, dentro de ellas, en Talcahuano llegaron a
las 3:54; 5:30; 6:00 y 6:40.
Relata que en lo que concierne al SNAM, la sala de monitoreo se
encuentra cubierta en forma permanente por un especialista en oceanografía y,
en caso, de activarse una emergencia, la dotación se completa con un Oficial
Ingeniero Naval y otro especialista; el día de los hechos, debido a las naturales
dificultades de desplazamiento, la Oceanógrafa del servicio solo pudo
presentarse a las 5,00 horas, esto es, después que se hubiera promulgado y
cancelado la Alerta de Tsunami, lo que en la práctica significa que no tomó
parte del proceso de análisis el que fue realizado por el Jefe del departamento
de Oceanografía, y por dos técnicos de Nivel superior especialistas en
oceanografía.
Indica que como consecuencia de la catástrofe, resultaron no operativas
las Estaciones de Nivel del Mar de Juan Fernández, Talcahuano y San
Antonio, lo que es de normal ocurrencia después de un terremoto y tsunami de
las magnitudes experimentadas.
Añade que en el ámbito de las comunicaciones y pese a no ser
responsabilidad del SHOA, que emplea enlaces institucionales provistos por
Entel y Telmex, los cuales se vieron interrumpidos al igual que en el resto del
país, la principal falencia se produjo en la dificultad para llegar a cada uno de
los integrantes de las redes Naval y Marítima, con la información contenida en
el mensaje “Q” máxima prioridad, debido a ello, solo 8 de los 69 destinatarios
institucionales recibieron la alerta en el plazo adecuado y las fallas mayor e
los enlaces, impidieron que la información fuera recepcionada en las zonas
que finalmente fueron las más afectadas.
Continúa relatando que el oficial de Guardia del SHOA, Teniente 1° Sr.
Mario Andina Medina (Ingeniero Naval en Hidrografía y Oceanografía),
previo análisis de los antecedentes provenientes del PTWC, resolvió emitir
Alerta de Tsunami, lo que se comunicó inicialmente a la ONEMI a las 4.07 y,
en forma casi simultánea se envió el mensaje “O” de Alerta de Tsunami a las
unidades y reparticiones navales y marítimas que integran la red Genmercalli,
la mayoría de las cuales no la recibió por los problemas de comunicación que
ha relatado.
Señala que la Alerta fue cancelada por la ONEMI vía VHF a las 4:56 y
vía mensaje naval al Genmercalli a las 5:10, previamente , también por VHF
se informó a la ONEMI a las 4:49 que “No se genera tsunami destructivo”,
para adoptar tal determinación se tuvieron presente las siguientes
consideraciones:
- Análisis de las mareas reportadas por la Red de Estaciones del Nivel
del Mar, en los puertos de Valparaíso, Talcahuano, San Feliz y Juan
Fernández, puesto que si bien habían existido variaciones anormales, estas no
representaban riesgos. La próxima información respecto de las mareas solo se
obtendría 35 minutos más tarde de la cancelación, ya que el sistema solo
permite recibir información de los mareógrafos distribuidos en la costa de
chile a través del sistema satelital GOES en minutos predefinidos.
- Información relativa al epicentro del sismo, donde se ponderó que
dado el foco del epicentro se encontraba a 55 kms. de profundidad, es decir,
casi al límite de la necesaria para generar un tsunami que es de 60kms., por lo
que los eventos posteriores serían de menor intensidad.
- Ausencia de información de variaciones significativas de marea en el
litoral, puesto que no se había recibido ningún reporte indicando que algún
puerto o caleta hubiese experimentado variaciones significativas de marea, lo
que se explica por la falta de comunicaciones.
Manifiesta que un tsunami es un evento de muy difícil predictibilidad,
el comportamiento de la masa de agua no sigue un patrón definido, en la zona
de Concepción no se había producido un terremoto de estas características
desde el año 1751, además han existido numerosos terremotos de alta
intensidad en Chile que no han seguido tsunamis, por ello, los márgenes de
incerteza en los tiempos geológicos son enormes y no puede menos que
reconocerse que las autoridades ejecutivas y legislativas del país, durante os
siglos y medio, han debido ponderar y priorizar el gasto público en la forma
como lo han hecho, a través de las respectivas leyes de presupuesto , lo que no
cabe cuestionar en un procedimiento judicial, si el equipamiento con que
cuentan los órgano intervinientes aludidos no es de última generación o si
adolece de deficiencias, no puede ser enjuiciado por esta vía.
Expresa que en este contexto deben analizarse las conductas de los
funcionarios del Estado que tuvieron participación en los hechos y en las
labores de rescate, auxilio y reconstrucción posteriores y no considerar el
hecho de la muerte de la víctima motivo de la acción o la intervención radial
del Intendente, como un hecho aislado y fácilmente objetable.
Es así que, cuando el Intendente de la VIII Región concedió una
entrevista a la Radio Bio Bio a las 5,19 AM del día del terremoto y señaló que
no existía peligro de tsunami, no incurrió en una conducta caprichosa o
negligente, sino que lo hizo en base a la información que le proporcionaron los
técnicos en la materia y que estaba disponible en ese momento y bajo las
condiciones anotadas, a través del Comandante Machiavello, lo mismo cabe
decir cuando la Presienta de la República reiteró que no existía esa
posibilidad.
Frente a este sustento fáctico, el demandado alega que la respuesta
estatal frente a desastres naturales es siempre limitada, no siempre consideran
todos los factores o elementos en juego por la imposibilidad de abarcarlo, ya
sea porque parte de esos elementos no alcanzan a llegar o no pueden ser
recibidos con claridad o porque la celeridad con que deben adoptarse medidas
impide un análisis más reflexivo de las opciones en juego.
Estas limitaciones se pueden apreciar en situaciones como, ante la
necesidad de satisfacer necesidades públicas, se prefieren normalmente
aquellas más urgentes y cuyos requerimiento son permanentes por la prioridad
natural que debe dárseles; desastres naturales de gran escala son muy difíciles
de manejar principalmente en las primera horas de ocurrido el hecho y luego
de ello, dependiendo del grado de destrucción acontecido, en este aspecto,
naturalmente la actividad administrativa se ha visto fuertemente golpeada y
afectada por este desastre natural y su capacidad de respuesta se ha visto
naturalmente mermada e imposibilitada para resguardar todas las situaciones
producidas; el desastre natural en tanto evento de fuerza mayor o bien,
excluye la relación de causalidad o bien incide en la falta de servicio a través
de la alteración de las exigencias normales que resultan esperables de un
servicio público.
Agrega que la gestión de catástrofes genera tantos riesgos de concreción
de siniestros y muestran de la manera más clara posible las falencias de sus
países y este cúmulo de riesgos es el que hace que los Estados consideren
normas especiales que lo eximan de responsabilidad, mencionando algunos
ejemplos de Estados Unidos.
En relación a la falta de servicio, la demandada expresa que deben
analizarse las posibilidades reales de reacción de los órganos administrativos
en la situación en que se encontraban con los recursos económicos y humanos
disponibles, debiendo tomarse en consideración los siguientes elementos: 1)
Circunstancia de tiempo, puesto que se debe ser exigente con los servicios
públicos solo en períodos normales; 2) Circunstancia de lugar, puesto que las
soluciones deberán ser diversas para ciudades más cercanas a las capitales
donde los servicios públicos funcionen a un menor coste y donde existe mayor
capacidad de reacción; 3) Las cargas del servicio público y los recurso que el
servicio posee para hacer frente a sus obligaciones, debido analizarse cual era
concretamente la obligación de cuidado que era exigible a la administración;
4) la situación de la víctima en relación al servicio público y; 5) la naturaleza
del servicio público.
Tomando en consideración todos los antecedentes expuestos, el
demandado deduce las siguientes excepciones o defensas:
1.- Ausencia de culpa como causal eximente de responsabilidad, por
cuanto los hechos son constitutivos de causal eximente de responsabilidad, a
partid de la fuerza mayor que representa el terremoto y maremoto y los errores
en que pueden haber incurrido los funcionarios técnicos o los profesionales
del servicio sismológico de la Universidad de Chile, que generaron el error de
apreciación en el Intendente Regional, son factores que no interrumpen el
nexo causal entre el accidente de la naturaleza y los daños producidos.
Señala que la información disponible no permitía prever la ocurrencia
del tsunami con la anticipación debida y tanto es así que justamente en el
momento en que el Sr. Intendente señalaba que no había riesgo de tsunami,
esté ya se había producido o se estaba produciendo la mayoría de las olas de
gran magnitud en el litoral afectado.
Dichas circunstancias son reconocidas en la doctrina como un evento de
caso fortuito o fuerza mayor, concurriendo sus elementos integradores, a
saber, se produce la interferencia del acontecimiento en la relación de
causalidad que liga la conducta humana con el resultado dañoso, por otra
parte, concurre igualmente la imprevisibilidad del maremoto como del
terremoto, toda vez que dadas las condiciones imparantes, la magnitud del
cataclismo, se trataba de un evento que no era ususal ni de ordinaria
ocurrencia como que cualquier iondividuo pudiera razonablemente considerar;
por otra parte, la irrestibilidad del evento, no merece mayores comentarios,
toda vez que nadie podía aún empleando la mayor diligencia y cuidado, evitar
sus efectos dañinos; finalmente, tal evento no es imputable al estado en tanto
en su producción no ha intervenido ningún órgano o persona cuya conducta
sea atribuible al ente estatal.
Agrega que los hechos producidos revelan que lo informado por el Sr.
Intendente en definitiva fue un error, pero el mismo no es constitutivo de
culpa o negligencia, razón por la cual alegan la ausencia de culpa como causal
eximente de responsabilidad. En efecto, sostienen que la información dada por
el Intendente adoleció de error por cuanto ella se fundaba en la información
proporcionada por el órgano competente para entregarla, la cual sin embargo,
se había construido también sobre un supuesto errado, de modo tal que no
estaba dicho Intendente en condiciones de rebatir, rectificar o complementar
dicha información, cabe recordar que producto del terremoto el Gobierno
Regional perdió sus oficinas y el Intendente debiendo desarrollar sus
funciones en un recinto policial y corrobora lo anterior el hecho de que los
estamentos técnicos encargados de la operación de los sistemas de alerta ante
eventos de la naturaleza, son órganos que deben cumplir una función,
asumiendo a su respecto una obligación de medios y no de resultados, razón
por la cual su imperativo es el de aplicar su ciencia o arte con la debida
diligencia y cuidado y no el de garantizar un resultado cierto a todo evento.
Refiere que desde un punto de vista fáctico, la promulgación de la alerta
de tsunami fue acertada y fue promulgada radialmente en un tiempo adecuado
para los estándares de emergencia de esta naturaleza y, se puede concluir, que
la cancelación de la alerta se produjo radialmente a las 4:56 horas tras efectuar
un análisis técnico de las informaciones que se tuvieron a la vista las cuales
recomendaban proceder a la cancelación de la alerta de maremoto, así las
cosas, cuando el Intendente de la VIII región concede una entrevista a la radio
emisora Bio Bio a las 5,19 A.M. y señala que no existía peligro de tsunami, no
incurrió en una conducta caprichosa ni negligente, sino que lo hizo conforme
la base de la información disponible en ese momento y bajo las condiciones
anotadas, de absoluta buena fe, intentando cumplir con su obligación de
tranquilizar a la población, todo lo cual excluye una conducta culposa.
En consecuencia, la demandada opone las excepciones de fuerza mayor
y error excusable.
2.- Inexigibilidad de otra conducta. Alega en este acápite que así como
el error técnico no interrumpió el nexo de causalidad entre el daño y el
accidente de la naturaleza, al mismo tiempo determina que el mismo sea
excusable y que no haya podido exigirse una conducta diferente al Intendente
y autoridades del país puesto que cualquier persona diligente y prudente no
puede hacer otra cosa que la que hizo el Intendente, en las circunstancias
vividas y con la información que le proporcionó el comandante Machiavello,
proveniente del organismo técnico dependiente de la Armada; pero más aún, a
la Administración en general no le era exigible una conducta diferente, por la
impredictibilidad de los terremotos y tsunamis, así como por los largos
períodos de centenares de años en que se producen.
Señala que a escala mundial, ejemplos sobran para demostrar que
normalmente el Estado no es capaz de prever y preparar a la población frente a
cataclismos como el vivido por nuestro país, es así como se sostendrá que el
Estado debió disponer de mejores medios de alerta o estableciendo mecanismo
más eficiente de coordinación de evacuaciones; no obstante ello, seguimos
cada año presenciando en todo el mundo los efectos dañosos de esos hechos
tanto en países con altos presupuestos públicos como en aquellos menos ricos
y la razón de ello es que muchas de esas acciones requieren inversiones
públicas gigantescas ya sea en infraestructura pública como en la
concientización social, este tipo de inversiones debe lidiar con aquellas
necesidades permanentes de prestaciones de salud, educación o seguridad
social y la manera de gestionar la competencia por recursos públicos se
resuelve normalmente por la vía legal a favor de éstas últimas.
Manifiesta por otra parte que el tribunal deberá considerar que el Estado
ha generado con posterioridad a dicho evento, mecanismos de reparación
frente a los efectos del desastre, como la Ley de Donaciones 20.144 que crea
un Fondo Nacional de Reconstrucción.
El Fisco argumenta también en la inexistencia de un régimen especial
de responsabilidad del Estado en los términos expuestos por los demandantes
por cuanto el sistema de responsabilidad extracontractual del Estado de Chile,
no es objetiva, ya que para que opere requiere “culpa del servicio”, es decir,
solo puede deberse a mal funcionamiento del servicio o el no funcionamiento
del mismo, todo lo cual, lo ratifica la jurisprudencia reiterada de la Corte
Suprema y Cortes de Apelaciones; asimismo, alega que el artículo 38 inciso
segundo no es una norma de responsabilidad del Estado sino tan solo una
norma de asignación de competencia.
En subsidio, alega la exposición de la víctima imprudentemente al daño,
conforme al artículo 2330 del Código Civil, puesto que la víctima vivía en
calle Manuel Bayón 275 Población Santa Clara, sector Las Salinas,
Talcahuano el que se encuentra comprendido desde hace más de 30 años en un
sector inundable a causa de un maremoto dada su exposición directa al mar, la
distancia reducida que lo separa del océano y la inexistencia de barreras
naturales o artificiales que le puedan servir de resguardo; es por ello que la
Municipalidad de Talcahuano ha desarrollado actividades de prevención ante
una alerta de maremoto consistentes en charlas, entregas de cartillas, con la
finalidad de educar a la población, siendo la Población Sana Clara una de las
que ha recibido dicha actividad. Por ello agrega que la más simples de las
instrucciones allí contenida es que ante la imposibilidad de mantenerse de pie
en un terremoto, la probabilidad de un maremoto es evidente y en
consecuencia debe evacuarse el sector expuesto; por ello, de una población
estimada de cerca de 62.00 personas que podrían verse directamente afectadas
por el maremoto, solo se ha debido lamentar la muerte de 12 personas por
inmersión, entre ellas, indigentes que vivían en las calles, dos vigilantes de
embarcaciones menores que vivían en ella y un matrimonio de ancianos que
no pudo salir de su hogar.
Con ello, expresa que, casi el 100% de la población de Talcahuano, sin
esperar una advertencia de la autoridad o bien por la ocurrencia de tres olas
considerables con antelación a la que afectó a los demandantes y pese a la
información proporcionada por el Intendente y posteriormente por la
Presidenta de la República, adoptó una actitud prudente, razonada y
congruente con las instrucciones y formación recibida y que derivó que su
integridad física y su vida no corrieran peligro a causa del maremoto.
Sostiene que la calle Manuel Bayón es la segunda vía de la Población
santa Clara más cercana al mar, es decir, su habitantes sabían o al menos
debían saber que el riesgo de una inundación era patente, más aún cuando la
ola que afectó a dicha población estuvo precedida de tres subidas de mar que a
cualquier hombre diligente y prudente, le había persuadido de salir de su
vivienda y dirigirse a un lugar seguro como los utilizados por la población
como los cerros El Morro, David Fuentes y especialmente, el cerro la U que
era el más cercano al a vivienda de la víctima y al cual habrían llegado en
pocos minutos.
En consecuencia, concluye que la conducta de la víctima y de los
demandantes no fue compatible con las circunstancias experimentadas con
ocasión del terremoto y con las posteriores subidas de mar, alcanzando ribetes
temerarios, puesto que por el contrario, debieran haber actuado conforme al
criterio de preservación de la integridad como lo hicieron miles de personas en
las mismas condiciones.
En cuanto a los perjuicios alegados, su parte controvierte la existencia
de daño moral y además la cuantía de lo demandado no se compadece con los
criterios de justicia y prudencia, más aún, considerando que la víctima estaba
en el crepúsculo de su vida, que sus hijos son todos mayores de edad y que la
muerte de la víctima se produjo por un evento de fuerza mayor no
interrumpido en su calidad de tal por la actuación del Intendente y por
circunstancias concomitantes y preexistentes a los hechos como era su
condición de paciente crónico por una afección bronco pulmonar.
Expresa que no se puede considerar que el dolor o sufrimiento
constituyan por sí solos un daño moral, debiendo ir unidos a un detrimento
real y probado de algunos derechos o atributos propios del individuo, por ello,
no solo debe tratarse de un daño cierto y real, sino que además, el actor debe
probar la verdad de sus proporciones, obligándolo a acreditar el agravio, la
certeza y realidad del mismo, su entidad y magnitud como asimismo, las
consecuencias que de él se han derivado.
Finalmente estima que los reajustes e intereses se devengan solo cuando
la sentencia esté firme y ejecutoriada.
A fojas 73, se evacua la réplica reafirmando que el Fisco reconoce
hechos que indudablemente llevarán a concluir que en la especie existió falta
de servicio, puesto que reconoce que el Intendente Tohá difundió
públicamente una noticia falsa y errónea en orden a que el maremoto o
tsunami no se produciría en el momento en que la ciudadanía se encontraba
más vulnerable, desamparada y expuesta a las fuerzas de la naturaleza, lo que
a todas luces constituye una falta de servicio y, desde otras ramas de la
sistemática jurídica, es una imprudencia temeraria.
Respecto al error por caso fortuito que alega el Fisco para eximir su
culpa, alega que debe ser desestimado por cuanto los daños reclamados por su
parte son consecuencia del obrar personal de Intendente y no del fenómeno
natural, de esta manera, no es la ocurrencia del terremoto la fuente de error
que alegan excusable por parte del Intendente y cuando alegan la exposición
imprudente al daño, no hacen sino exigir a sus representados una conducta que
ni el propio Intendente mantuvo, sin considerar que ellos estaban en las más
absoluta oscuridad, sin más elementos que una linterna y la radio, argumento
que los lleva a rechazar la exposición imprudente al daño que alega la defensa
fiscal.
Expresa a su vez que no puede sostenerse tan livianamente como la
hace el Fisco, que los padecimientos psíquicos y físicos de los demandantes,
tanto por experimentar la muerte de un ser querido como por verse expuestos
a tan terrible situación, con correspondan a un interés legítimo y en este punto
es la Constitución Política de la República la que consagra el principio de
reparación integral de manera tal que la indemnización solicitada es la que
corresponde en derecho.
Por otra parte, argumenta que su parte no pretende convertir este
proceso en una tribuna de discusión de las políticas públicas del Gobierno de
Chile o analizar las realidades o reacciones de las autoridades de otros países,
puesto que aquí se discute el fallecimiento de un ser humano y el daño moral
causado a sus familiares más próximos en la forma expuesta en la demanda.
A fojas 81, el demandado evacua la dúplica reiterando los argumentos
expuestos en la contestación.
A fojas 94, se lleva a efecto el comparendo de conciliación, la que no se
produce por la inasistencia de la demandada.
A fojas 96 y 113, se recibió la causa a prueba, rindiéndose la que consta
en autos.
A fojas 293, se citó a las partes a oír sentencia.
CONSIDERANDO.-
I.- En cuanto a las tachas:
PRIMERO: Que en la diligencia de fojas 240, el demandante deduce
tacha en contra de la testigo del demandante Ruth Alejandra Pérez Casanova,
por la causal del N° 7 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil por
cuanto la testigo tendría amistad íntima con la parte que la presenta doña
Paulina Ovando.
SEGUNDO: Que, para que proceda la causal de inhabilidad
contemplada en el N° 7 del artículo 358 del Código de Procedimiento Civil, es
necesario que la amistad sea íntima y que se manifieste por “hechos graves”
que el tribunal calificará según las circunstancias, gravedad que, a juicio de
esta sentenciadora no se desprende de los hechos declarados por la testigo,
para permitir la calificación de íntima que exige la ley, lo que amerita su
rechazo.
II.- En cuanto al fondo:
TERCERO: Que comparece en autos doña MARIA DEL CARMEN
VALENZUELA FLORES, ROBERTO MAURICIO OVANDO
VALENZUELA, MARIO ESTEBAN OVANDO VALENZUELA y
PAULINA ISABEL OOVANDO VALENZUELA, este última comparece por
si y en representación de su hijo menor de edad ALVARO ANDRES MUÑOZ
OVANDO y deduce demanda de indemnización de perjuicios en contra del
FISCO DE CHILE, persona jurídica de derecho público, representada por el
Abogado Procurador Fiscal de Concepción del Consejo de Defensa del Estado
doña Ximena Hassi Thumala, en virtud de los argumentos de hecho y derecho
relatados en la parte expositiva y solicita que se condene a la demandada a
pagarle por concepto de daño moral la sumas que indica, que totalizan
$300.000.000 (trescientos millones de pesos), debidamente reajustadas
conforme el Índice de Precios al Consumidor, con intereses y costas.
CUARTO: Que, contestando el traslado conferido, la demandada
solicitó el rechazo de la acción interpuesta, en virtud de los antecedentes de
hecho y derecho indicados en la parte expositiva de la sentencia, con costas.
QUINTO: Que en primer término es pertinente dejar establecido que
conforme a la copia del certificado de defunción, matrimonio y nacimiento de
fojas 1 a 6, la demandante doña María del Carmen Valenzuela Flores es
cónyuge de don Mario Segundo Ovando Garcés, fallecido el 2 de marzo de
2010 a las 4,10 por asfixia por inmersión. Por su parte, son hijos del occiso los
demandantes Roberto Mauricio Ovando Valenzuela, Mario Esteban Ovando
Valenzuela y Paulina Isabel Ovando Valenzuela y es su nieto don Alvaro
Andres Muñoz Ovando.
SEXTO: Que, los demandantes afirman que ellos y su padre, don Mario
Ovando Garcés, fueron sorprendidos por el maremoto que afectó a
Talcahuano, el día 27 de febrero de 2010 en su domicilio ubicado en la
Población Santa Clara de dicha comuna, producto del cual se vieron envueltos
en este trágico suceso del cual su padre no logró sobrevivir, falleciendo días
después en el Hospital Higueras producto de la asfixia por inmersión que
sufrió tal día, imputando que tales hechos de debieron única y exclusivamente
a la errónea información dada la madrugada del 27 de febrero de 2010, por el
Intendente de la Región del Bio Bio don Jaime Tohá, quien a través de la
Radio Bio Bio aseguró la inexistencia de riesgo de maremoto.
SEPTIMO: Que el fundamento legal de la demanda se sitúa,
principalmente, en el artículo 38 inciso segundo de la Constitución Política de
la República y a través de ella se persigue la responsabilidad civil de un
órgano de la Administración del Estado por falta de servicio, pretensión que
dentro de nuestro ordenamiento jurídico también se cimenta en los artículos 4
y 42 de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases de la Administración
del Estado que prescribe que “Los órganos de la administración serán
responsables del daño que causen por falta de servicio.”.
La “falta de servicio” constituida por mandato legal en fuente
generadora directa de la responsabilidad del Estado tiene lugar, según lo ha
señalado la Jurisprudencia, cuando los órganos o agentes estatales no actúan,
debiendo hacerlo o cuando su accionar es tardío o defectuoso, provocando en
uno u otro caso, un daño a los usuarios del respectivo servicio público.
Obviamente, para que esa responsabilidad pueda ser reclamada, debe
existir y acreditarse en el juicio la falta de servicio en los términos señalados
en el párrafo anterior y un vínculo de causalidad entre la falta de servicio –
producida por vía de acción u omisión- y el resultado nocivo, en términos de
que aquella sea determinante en la generación del evento dañoso.
OCTAVO: Que, entonces, corresponde analizar si por parte del Fisco de
Chile, existió falta de servicio, entendiendo por tal, no sólo la inexistencia y
denegación de éste, sino también su inadecuada o insuficiente prestación, a lo
que se agrega, si este obrar causó daño a los demandantes y si existe relación
causal entre el actuar del demandado y su resultado dañoso.
NOVENO: Que, es menester dejar establecido en este fallo, desde ya,
que el demandado ha reconocido que el día 27 de febrero de 2010, a las 5,19
de la madrugada se dirigió a través de la Radio Bio Bio, el Intendente de la
VIII Región don Jaime Tohá, afirmando la inexistencia de riesgo de maremoto
y llamando a la población a mantenerse en sus casa.
En los mismos términos se dirigiría, luego, la propia Presidenta de la
República, lo que también fue difundido por el mismo medio radial.
De hecho, es menester consignar que todos quienes la madrugada del
día 27 de febrero de 2010 nos encontrábamos en la comuna de Concepción y
sus alrededores, escuchamos el llamado de la autoridad a volver a las casas y
mantener la calma, puesto que no había alerta de maremoto, circunstancia que
al día de hoy constituye un hecho público y notorio tal como lo reafirma el
propio demandado a través de su escrito de fojas 260.
DECIMO: Que reconociendo el error en la información dada por el
Intendente y por la propia Presidenta de la República, el demandado alega que
tal error encuentra su justificación en la magnitud del terremoto y posterior
maremoto, cuya gravedad y extensión no permitió una actuación oportuna,
completa y cabal de los órganos del Estado, no pudiendo calificarse la emisión
de la información errada por parte del Intendente del Bio Bio como una
conducta negligente y culposa, como tampoco constitutiva de falta de servicio
a la luz de las circunstancias imperantes a la hora que se emitió.
UNDECIMO: Que no existe discusión en autos que en la madrugada del
27 de febrero de 2010, la zona de la VIII Región –junto con la VI y VII
regiones- fue azotada por un gran terremoto, de magnitud 8.8 grados en Escala
Richter, el segundo más fuerte del que se tenga registro en nuestro país y, en
su momento, el 5to a nivel mundial.
Tampoco existe discusión, siendo un hecho público y notorio, que
acaecido el terremoto, se produjo una interrupción de las comunicaciones, las
que afectaron incluso los propios órganos del Estado encargados de resguardar
el orden público y la seguridad ciudadana, como la ONEMI, Carabineros,
Bomberos, Intendencia, etc.
Tampoco puede ser motivo de este juicio o imputación al Estado, la
ausencia de mecanismos de comunicación o tecnología de un mayor nivel al
que operaba la madrugada del cataclismo, puesto que ello depende de
decisiones propias de la autoridad, fundadas en nociones de presupuesto y
necesidad, las cuales no toca calificar al ente judicial.
DUODECIMO: Que, en cuanto a la alerta de tsunami, cabe señalar que
conforme lo refiere la misma parte demandada, por fax recibido en la ONEMI
a las 4,07 se informaba del sismo de magnitud suficiente para generar un
tsunami, desconociéndose si se había producido, agregando que “si se diera la
posibilidad de ocurrencia, situación que serían informada oportunamente, las
horas estimadas de arribo serían las siguientes: Talcahuano 3:45”.
Cabe destacar, como es de público conocimiento y también referido por
los testigos de la demandada funcionarios de Carabineros Cesar Alejandro
Cortes Mora, Marcelo Donato Aravena González, Ronal Rigoberto Neira
Gonzalez y Rodolfo Hernán Concha Ormeño, luego de ocurrido el terremoto,
la población que habitaba las zonas colindantes al mar, como lo fue Penco,
Lirquén y Hualpén, abandonaron sus hogares dirigiéndose a los cerros,
previendo la posibilidad cierta de la llegada de un maremoto, aún cuando no
existía información oficial que lo hubiera advertido.
Sin embargo y no obstante las propias medidas de seguridad que
instintivamente la población había adoptado, alentadas también por la
autoridad policial, la alerta de tsunami es cancelada por la ONEMI a las 4.56,
y comunicado vía mensaje naval a las 5:10, información que, pese a la
ausencia de comunicación a la que tanto ha hecho incapié el demandado, si
llegó a oídos de la autoridad, pues no pudo sino ser ella la que llevó al
Intendente de la Región del Bio Bio a transmitir a la población, mediante
mensaje directo a través de la Radio Bio Bio, que las personas podían volver a
sus casas, ya que no había alerta de maremoto.
Dicho maremoto, en su ola más destructiva, llegó a la zona de
Talcahuano alrededor de las 5,50 a 6.00 de la mañana, hora en que se
perdieron las comunicaciones con la zona naval y se perdió la transmisión
satelital de la Estación a Nivel del Mar ubicada en Talcahuano, tal como lo
informa el oficio de fojas 294.
DECIMO TERCERO: Que si bien, la ocurrencia de un terremoto y un
maremoto, son por definición propia y no discutida, un hecho imprevisto que
reúne las condiciones propias para estimarse caso fortuito; es menester
preguntarse y determinar en autos, si la información que da la autoridad en
cuanto que tal riesgo de maremoto “no existe”, llamando incluso a la
población refugiada en los cerros a volver a sus casas, comparte tales
características, para poder llegar a afirmar que en su entrega, no existe
negligencia ni menos falta de servicio.
DECIMO CUARTO: Que, sobre el particular, cabe detenerse en los
mismos hechos graves y catastróficos que la propia demandada esgrime para
justificar el error, que por lo demás, este tribunal no discute como ciertos; a
saber, la carencia o déficit en las comunicaciones con las zonas afectadas, la
ausencia de información fidedigna por la tardanza en la llegada de
profesionales que interpretaran correctamente los datos, la inicial información
recibida sobre el epicentro del terremoto que lo ubicaba en tierra y la ausencia
de reportes significativos en las Estaciones del Nivel del Mar.
Dichas dificultades, evidentemente impedían a la autoridad dar cuenta
del riesgo cierto de tsunami y si aquel se produjo provocando muertes en la
población, aquello no pude ser sino consecuencia del caso fortuito
imprevisible para los órganos del Estado, llamados a resguardar a la
población.
Ahora bien, semejante análisis no puede justificar la conducta contraria,
esto es, asegurar la población la inexistencia de tsunami o de riesgo de
ocurrencia, información resguardada en las mismas condiciones deficitarias de
información y comunicación. En efecto, un llamado a la población que por si
misma había tomado los resguardos procedentes frente al riesgo de maremoto,
a abandonar su propia actividad de seguridad y volver a sus casas por la
inexistencia de tal riesgo, no puede llevar a calificar que las muertes
producidas respecto de quienes acataron el llamado de la autoridad, sea
consecuencia del caso fortuito o fuerza mayor.
En efecto, si el propio demandado justifica el error en la información
otorgada en sus propias deficiencias técnicas y comunicacionales advertidas
post terremoto, la prudencia, el criterio objetivo y el cuidado de los habitantes
del país que estaban llamados a resguardar, les impedía decidir realizar un
llamado a una inexistente sensación de calma o de ausencia de riesgo, de la
cual tampoco contaban con antecedentes ciertos para determinarla.
Bajo estos parámetros no cabe duda que la prudencia, el buen criterio y
la responsabilidad que como autoridad se tiene en relación a salvaguardar la
seguridad de la población, hacía preferible que la autoridad omitiera un
llamado a la calma y a mantenerse en sus casas como el que se hiciera por el
señor Intendente de la época.
Sobre el particular, resulta cierto el análisis lógico que hace el
demandante en base a la misma defensa del demandado, en el sentido que, no
pueden exigir a la población decidir alejarse a las zonas altas por cuanto el
terremoto impedía mantenerse en pie, si las mismas circunstancias también
percibidas por la autoridad no lo llevaron a concluir de la misma manera.
DECIMO QUINTO: Que, bajo estos parámetros concretos, es que
corresponde establecer en autos la existencia de falta de servicio por parte del
órgano estatal llamado a tomar decisiones frente a un estado de catástrofe,
cuya comunicación fue personificada en el Intendente de la región del Bio
Bio, quien sin contar con antecedentes fidedignos, comunicaciones idóneas,
profesionales técnicos competentes, informó la inexistencia de una alerta de
tsunami, conminando a la población a mantenerse en sus casas.
Antes de tal comunicación, la ocurrencia del maremoto era un evento
incierto, luego de la misma, la propia autoridad le dio certeza de su
inexistencia. Ello constituye un deficiente obrar del ente estatal que no
encuentra su justificación en las complicaciones comunicacionales y de
información acontecidas con posterioridad al terremoto, al contrario, en ellas
mismas encuentra su carencia absoluta de fundamento.
DECIMO SEXTO: Que es menester recalcar en este fallo que la
deficiente actividad del órgano estatal que se establece, no viene determinada
por la carencia de medios tecnológicos para prever el acontecimiento del
tsunami y realizar el oportuno llamado a la población a salvaguardar su vida;
sino que viene dada por el hecho contrario, esto decir, que ante la evidente y
consciente carencia de tales mecanismos, unido a la ineficaz comunicación
con las zonas afectadas o con la correcta determinación del epicentro e
intensidad del mismo, se hubiere comunicado la imposibilidad de un
maremoto, decisión que no guarda coherencia alguna con los datos ciertos que
manejaban, apareciendo, de la propia contestación de la demanda, que sin
contar con aquellos, se tomó la decisión de levantar una alerta de tsunami a
una hora en que incluso, en algunas localidades aquel ya había acontecido y,
en otras, se estaba produciendo.
En este sentido, no puede sino determinarse la existencia de culpa en el
obrar de los entes estatales encargados de decidir las instrucciones que se
impartirían a la población para superar la catástrofe.
DECIMO SEPTIMO: Que excluidas las defensas de inexistencia de
falta de servicio, caso fortuito o fuerza mayor y culpa referidas por la
demandada, queda por determinar si la prueba rendida en autos permite
sostener que don Mario Segundo Ovando Garcés falleció por causa del
maremoto y que los demandantes, fueron atrapados por la misma ola, el día 27
de febrero de 2010, en la Población Santa Clara de Talcahuano alrededor de
las 6,00 de la mañana.
Luego de ello, habrá que determinar si los estos hechos son
consecuencia de la falta de servicio del demandado que ha sido determinada
precedentemente, constituida por el llamado hecho por la autoridad a través de
la radio Bio Bio afirmando la inexistencia de riesgo de maremoto, es decir, si
los actores y don Mario Ovando Garcés se quedaron en su casa en razón del
aviso dado por la autoridad de proceder de esa forma, lugar donde los había
atrapado la ola del maremoto
DECIMO OCTAVO: Que sobre el particular, la demandante agregó a
los autos los certificados de fojas 118 y 119 que dan cuenta que la demandante
María Valenzuela Flores es damnificada por el maremoto y terremoto, estando
su casa ubicada en calle Manuel Bayón 275 sector Santa Clara de Talcahuano,
lugar donde es hoy día de público conocimiento, entró la ola del maremoto,
causando la destrucción de la población.
También obra en autos la declaración de los testigos Yuri Ulises
Melgarejo Varela, Ruth Alejandra Pérez Casanova, Cristian César Valdivia
Cáceres y Guido Alfonso Gómez Opazo, Jeannette Viana Valdivia Cáceres y
Nancy Violeta Cáceres Muñoz quienes son presentados únicamente a los
puntos 2 y 6 del auto de prueba de fojas 113.
Cabe consignar que el punto N°2 del auto de prueba refiere “Efectividad
que, luego de producido el terremoto del 27 de febrero de 2010, autoridades
de gobierno a través de emisoras de radio informaron a la población la
inexistencia de alerta de tsunami”. Tal hecho es hoy día un hecho no
controvertido, reconocido por el demandado, quien a fojas 260 refiere que se
trata de un hecho público y notorio, por lo demás en la propia contestación de
la demanda se sitúa las 5,19 AM como la hora en que se realizar la
transmisión de la entrevista del Intendente Jaime Tohá por Radio Bio Bio,
reconociendo a su vez, la misma contestación, la ocurrencia de dos olas del
maremoto que llegaron a las costas de Talcahuano, luego de emitida tal
información, esto es, a las 6,00 AM y 6:40 AM; en consecuencia, la
testimonial a ese punto no tiene injerencia en los hechos que han sido
establecidos, esto es, que el llamado de a autoridad existió y fue emitido antes
que se produjera la ola más devastadora que lo fue cercano a las 6 de la
mañana.
Ahora bien, el punto 6 del auto de prueba se refería a “Si los
demandantes sufrieron daño moral producto del obrar de funcionarios
públicos de la demandada, Hechos y circunstancias que lo constituyen”.
Como se aprecia, es un punto relativo exclusivamente a la existencia del
perjuicio y la relación causal con el obrar de funcionarios del demandado,
sobre el cual se explayan refiriéndose al profundo dolor que ha debido
soportar la familia por la pérdida del jefe de hogar y los trastornos
psicológicos por la situación vivida por causa del maremoto y por haberle
hecho caso a la información dada por la autoridad.
DECIMO NOVENO: Que, como se aprecia, no se ha rendido ninguna
prueba al punto N°1 del auto de fojas relativo a los hechos y circunstancias en
las que se produjo la muerte de don Mario Segundo Ovado Garcés.
En efecto, no existe en los autos prueba suficiente e idónea que permita
sostener que los demandantes y don Mario Ovando Garcés se encontraban el
día 27 de febrero de 2010 alrededor a las 6 de la mañana en el domicilio de
calle Manuel Bayón en la Población Santa Clara, lugar donde habrían sido
alcanzado por la ola del maremoto producido en Talcahuano.
No cumple con tal objetivo la sola mención que hace el certificado de
defunción de fojas 1 del hecho que don Mario Ovando Garcés haya fallecido
por “asfixia por inmersión”, dado que la muerte se produjo días después del
evento sísmico, y no hay antecedentes que la relacionen con una efectiva
atención médica el día de los hechos en el Hospital Higueras. Tampoco
cumple con la carga de prueba necesaria, la circunstancia de haber sido
declarada inhabitable por causa del maremoto, la casa de propiedad de doña
Maria del Carmen Valenzuela Flores ubicada en la Población Santa Clara.
Es menester destacar que ninguno de los testigos presentados por el
demandante puede situar a los actores y a su padre el día de los hechos en la
población Santa Clara, siendo atrapados por el maremoto, puesto que si bien al
deponer al punto 6 del auto de prueba, han afirmado los mismos hechos que
los demandantes relatan en su libelo, lo cierto es que los refieren de esa
manera por haberlo conocido de los mismos dichos y comentarios de los
demandantes y no por haberlos visto ese día, en tal caso, ni siquiera puede
dárseles el valor propio de los testigos de oídas por cuanto no es testigo de
oídas el que ha escuchado lo que afirma por el relato de los mismos
demandantes.
Es menester recalcar en todo caso, que estos relatos han sido realizados
por los testigos al ser presentados a un punto de prueba que no tiene relación
con aquel que debió satisfacer a prueba del demandante, que corresponde al
punto N°1 de prueba, por lo que, también este tribunal está limitado a utilizar
sus relatos para sostener hechos relativos a puntos de prueba al cual no han
sido presentados, más aún si con ello, se vulnera el principio de bilateralidad
de la audiencia y el correcto ejercicio del derecho de defensa de la parte
demandada.
VIGESIMO: Que, en consecuencia, si bien a juicio de esta
sentenciadora existió falta de servicio en la comunicación dada por el
Intendente Tohá en día 27 de febrero de 2010 conminando a la población a
quedarse en sus casas afirmando la inexistencia de una alerta de maremoto, el
que efectivamente se produjo con posterioridad a este llamado radial, lo cierto
es que no ha podido acreditarse la necesaria relación causal entre esta falta de
servicio y la muerte de don Mario Ovando Garcés y el padecimiento personal
que relatan los demandantes, puesto que la prueba rendida no satisface la
exigencia procesal de acreditar que ellos y el occiso se encontraban el día 27
de febrero de 2010 en la casa ubicada en la Población Santa Clara de
Talcahuano, y que en dicho lugar los atrapó el tsunami acaecido a las 6 de la
mañana, razón por la cual corresponde rechazar la demanda.
VIGESIMO PRIMERO: Que los restantes antecedentes agregados a la
causa por el demandado a través del escrito de fojas 140 y siguientes, como
son las versiones de prensa del terremoto de Japón, la entrevista a la
Presidenta Michelle Bachelet, comunicaciones de prensa sobre la magnitud y
características del terremoto, en nada contradicen las afirmaciones hechas en
este fallo, más aún si se considera que ha sido reconocido la magnitud del
terremoto y tsunami, como las consecuencias propias que aquél ocasionó, y
las dificultades que luego de producido se ocasionaron en las comunicaciones
y en los organismos de emergencia.
Asimismo, la absolución de posiciones del demandante doña María del
Carmen Valenzuela Flores de fojas 288, no aporta el reconocimiento de
hechos propios que sustenten alguna de las defensas del demandado.
Finalmente los oficios agregados como medidas para ejor resolver, en
nada alteran las conclusiones del fallo.
VIGESIMO SEGUNDO: Que tampoco pueden ser analizados los
antecedentes de fojas 248ª 252 relativos al perjuicio psicológico, si no ha sido
establecido un presupuesto previo para que surja la responsabilidad
demandada, como lo es, la relación causal entre el obrar de funcionarios del
demandado y el daño referido en la acción deducida.
Por estas consideraciones y lo dispuesto en los artículos 1437, 1698,
1702, 1712, 2314 y 2329 del Código Civil; 160, 170, 254, 342, 346, 383 y 426
del Código de Procedimiento Civil, artículo 38 inciso segundo de la
Constitución Política de la República, 4 y 42 de la Ley 18.575 Orgánica
Constitucional de Bases de la Administración del Estado.
SE RESUELVE:
I.- Que se rechaza la tachas en contra de la testigo Ruth Alejandra Pérez
Casanova.
II.- Que se rechaza, en todas sus partes, la demanda deducida en lo
principal del escrito de fojas 7.
III.- Que no se condena en costas a los demandantes, por haber tenido
motivo plausible para litigar.
Regístrese y notifíquese.
Dictada por doña CAROLA PAZ RIVAS VARGAS, Juez Titular.
Autoriza don Marcos Toloza Molinet, Secretario Subrogante.
Se deja constancia que se dio cumplimiento a lo dispuesto en el inciso final del art. 162 del
C.P.C. en Concepción, trece de Junio de dos mil doce