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REPÚBLICA DE COLOMBIARAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAQUETÁ-Sala Primera de Decisión-

MAGISTRADO PONENTE: PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE

Florencia, catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

SENTENCIA Nº 024

Expediente número 18 001 33 31 002 2013 00302 01Medio de control: Controversia contractualAccionante: Atria LtdaAccionada: Departamento del CaquetáAsunto: Declaratoria incumplimiento contractual – cláusula penal pecuniaria.

Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, a resolver el recurso de apelación instaurado por la parte actora contra la sentencia del 30 de abril de 2015 proferida por el Juzgado 902 Administrativo de Descongestión, por medio de la cual se desestimaron las pretensiones de la demanda.

I. A N T E C E D E N T E S.

1.1. La demanda1.

La empresa ATRIA LTDA, a través de apoderada judicial, instaura el medio de control de controversias contractuales en contra del DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ, con el fin de que se declaren nulas las Resoluciones Nros. 000974 del 26 de julio de 2012 “Por el cual se declara el incumplimiento del contrato N° 116 de 2011 y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria” y la 001530 (sic) del 18 de octubre de 2012, “Por la cual se resuelve el recurso de Reposición” ; y a título de restablecimiento del derecho, se ordene al ente territorial reconocer y pagar la suma de DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SESENTA Y UN PESOS ($19.496.061), por concepto de la cláusula penal que ordenó compensar. De igual manera, que las sumas de dinero que a título de indemnización se reconozcan, sean pagadas en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo, que se condene es costas al ente territorial demandado.

Como fundamentos fácticos se expone en la demanda que:

El 3 de mayo de 2011, el Departamento del Caquetá y la sociedad comercial ATRIA LTDA, suscribieron el contrato de obra Nº 116 de 2011,

1Fs. 46 al 66, c.1.

Expediente número 18 001 33 31 002 2013 00302 01Medio de control: Controversia contractualAccionante: Atria LtdaAccionada: Departamento del Caquetá

cuyo objeto fue: “La construcción de un puente en concreto sobre la quebrada La Vicenta en la vía Laureles - La Ilusión del Municipio de Valparaíso, Departamento del Caquetá”, en cuantía de $194.960.610 con plazo de ejecución inicial de 4 meses.

Como anticipo, la parte actora -contratista- recibió la suma de $97.480.305; el interventor designado fue la ASOCIACIÓN DE INGENIEROS Y ARQUITECTOS DEL CAQUETÁ -ASOCIAR-; la selección del contratista no fue sometida a la Ley 80 de 1993 por cuanto se trataba de la ejecución de recursos especiales –Fondo de Calamidades- para contrarrestar los efectos de la ola invernal, por lo que se surtió el procedimiento excepcional.

El 20 de mayo de 2011 se dio inicio a la ejecución del contrato; el 28 de junio de 2011 se suspendió el plazo de ejecución habida cuenta de la ola invernal presentada; reanudándose el 28 de julio de 2011 según acta de reinicio de las obras contratadas.

En el expediente contractual reposan oficios y solicitudes de suspensión, fundadas debidamente en situaciones de fuerza mayor que impedían al contratista ejecutar oportunamente la obra, tales como: cierre de la vía, según consta en el oficio DT-CAQ-46282 del 11 de octubre de 2011, que impedía la entrada de material; inundaciones según el registro fotográfico que se aporta, al igual que situaciones de orden público; a lo que se suma que paralelamente se estaba construyendo un box coulvert en la vía Valparaíso – Santiago de la Selva, lo que impedía el tránsito hacia el sitio de la obra.

Mediante Resolución 000974 del 26 de julio de 2012, el Gobernador (E) LUIS EDUARDO CAMPO CASTILLO declaró el incumplimiento del contrato e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria por valor de $19.496.061, suma equivalente al 10% del valor total del contrato, según lo estipulado en la cláusula décima segunda, que debía ser cancelada dentro de los cinco días siguientes a la ejecutoria de la respectiva resolución y, en el evento en que el contratista no cancelara dicha suma dentro del término fijado, se acudiría a los mecanismos de compensación o, en su defecto, al cobro por jurisdicción coactiva.

Contra la decisión anterior la contratista interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto de manera desfavorable mediante la Resolución N° 001531 el 18 de octubre de 2012.

No obstante, teniendo en cuenta que la sociedad accionante a la fecha no ha presentado cuentas de cobro, no se ha realizado compensación alguna.

Como normas violadas se invocan las siguientes:

• Artículo 29 de la Constitución Política. • Artículo 1602 del Código Civil.• Ley 80 de 1993. • Ley 1150 de 2007.• Ley 1474 de 2011. • Decreto 146 de 2011.

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Frente al concepto de violación, se afirma que existe falsa motivación por cuanto no es cierto lo expresado en el acto acusado frente al incumplimiento del contrato, así como tampoco es cierto que el Departamento del Caquetá y la comunidad hayan sido gravemente perjudicados al no contar con la construcción del puente sobre la quebrada La Vicenta en la vía Laureles-Ilusión, Municipio de Valparaíso, para, so pretexto de ello, imponer sanción pecuniaria y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Lo anterior, por cuanto mediante acta del 16 de enero de 2012 la interventoría manifestó haber recibido a satisfacción la obra2.

Luego de dicha entrega, sorprenden al contratista con una declaratoria de incumplimiento infundada, si se tiene en cuenta que el puente objeto del contrato de obra se encuentra terminado desde el año 2011 y en uso al servicio de la comunidad. Además, el acta de liquidación contractual Nº 3 fue firmada el 27 de abril de 2012, tanto por el contratista como por el interventor de la obra, quien anunció que la presentaría al gobernador para la respectiva firma, trámite que, si así no ha ocurrido, no es imputable al contratista sino a la mora del ente territorial.

Invoca la violación al derecho de audiencia y defensa, argumentando la pretermisión del procedimiento aplicable para la declaratoria de incumplimiento de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, puesto que aunque se dice en el acto acusado que el 15 de septiembre y 19 de octubre de 2011 se convocó a audiencia con este fin, ello no ocurrió.

Reitera que al contratista se le concedieron prórrogas para la ejecución de la obra, con lo que se demuestra que los indicios de incumplimiento quedaron superados. Adicional a ello, el acto recurrido por ser un típico acto sancionatorio en cuanto reprocha una conducta y crea una consecuencia jurídica punitiva para el administrado, comparte elementos estructurales con el derecho penal como el de la tipicidad; por ende, pese a que impuso una sanción, no se determinaron las obligaciones incumplidas por el contratista, y como erró la administración al hablar de incumplimiento, no se trata de un evento típico que permita hacer tal declaración en la cláusula primera del primer acto acusado.

Sobre la falta de competencia temporal, esgrime que en materia contractual la competencia no solamente supone límites sustanciales sino también un límite temporal para su ejercicio, superando la entidad demandada dicho límite al hacer efectiva la cláusula penal, conforme al contenido del artículo 17 de la Ley 1150 de 20073. 2 A folio 4 se lee: “La interventoría constató que a la fecha los trabajos se encontraron ejecutados a entera satisfacción de acuerdo con lo establecido en el contrato de obra y con los planos y especificaciones; en consecuencia, el representante legal del CONTRATISTA hace entrega real y efectiva al representante de la Entidad, representada en este caso por el interventor del contrato y el funcionario supervisor”. 3

“En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el

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Finalmente, alega infracción a las normas en que debían fundarse los actos acusados, refiriéndose con ello a que el contrato de obra se celebró con fundamento en lo previsto en el Decreto 146 de 2010, el que en su artículo 3 establecía un régimen contractual privado para la ejecución de recursos provenientes del Fondo Nacional de Calamidades. Así mismo, en el texto del contrato se estableció que el régimen contractual sería el privado con sujeción a las disposiciones de los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y 13 de la Ley 1150 de 2007. En ese sentido, no podía la entidad hacer uso de la facultad de declarar directamente el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, en tanto debió acudir al Juez de lo Contencioso Administrativo para el efecto, por disposición del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, complementado por el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, lo que no aconteció.

1.2. Contestación de la demanda4.

Por conducto de apoderada judicial, la Gobernación del Caquetá contestó la demanda, oponiéndose a las pretensiones, y como razones de defensa esgrimió:

Sobre la falsa motivación, manifiesta que la parte actora aceptó en todas sus partes la etapa precontractual mediante la propuesta presentada, así como al suscribir el contrato, lo cual contiene las obligaciones a su cargo. Además, que existen diversos requerimientos del interventor para que allegara el soporte de la inversión del anticipo, lo que sólo aconteció hasta el 24 de octubre de 2011 por valor de $87.803.282.00.

Aduce que el régimen de contratación aplicable al contrato de obra objeto de litigio es el correspondiente al Decreto 919 de 1989 - Fondo Nacional de Calamidades-, de manera que en tales eventos, sólo se someterá a los requisitos y formalidades establecidos en la ley para los particulares; por lo tanto, no se requería realizar distribución, estimación ni tipificación de riesgos previsibles como sí acontece en los asuntos sometidos al Estatuto de Contratación Estatal. Sin embargo, en los contratos indicados en el numeral 2o del artículo 14 de la referida legislación contractual, las cláusulas exorbitantes preceptuadas en los artículos 14 a 18 se entienden incorporadas.

En cuanto a la violación del derecho de audiencia y defensa, argumenta que la sociedad contratista sí fue citada en varias oportunidades, como se desprende de los oficios 08566 y 08568 del 15 de septiembre de 2011, -citada para el 19 de septiembre de 2011, a las 2:30 pm, con el objeto de tratar algunos asuntos referentes al cumplimiento de los contratos de obra 115, 116,117- y oficio 10659 del 25 de noviembre de 2011 -citada para el 28 de noviembre siguiente, a las 2:30 pm, con el objeto de realizar el seguimiento al cumplimiento de lo acordado en la reunión del día 19 de octubre anterior-; y en consideración a que el 19 de

incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato (…)”. 4Fs. 93 al 104, c. 1.

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octubre de 2011 se suscribió una prórroga por otros 30 días, el incumplimiento y la tardanza continuó como lo demuestran los informes de interventoría y manifestaciones del supervisor, a tal punto que mediante acta N° 001 del 10 de enero de 2011 (sic), reunidas todas las partes, se llegó a la conclusión de que, una vez escuchadas, la gobernación asumiría el compromiso de hacer la valoración jurídica pertinente sobre el estado de los contratos, demostrando que el hecho no fue superado, lo que se constata con el acta de recibo de la obra, suscrita el 2 de febrero de 2012, donde persiste su incumplimiento.

De manera que la accionante conoció de las causales del incumplimiento, ejerció su derecho de contradicción, se le suspendió la obra, se le prorrogó, hubo compromisos que incumplió y se le citó a las audiencias respectivas en pro de aplicar el debido proceso, no en cuanto a lo regulado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 por no ser aplicable al contrato en mención, sino de conformidad con el artículo 19 del Decreto 919 de 1989, Decreto 4830 de 2010 y Decreto 4702 de 2010, declarados exequibles a través de la sentencia C- 194 de 2010, aplicables al presente asunto. En cuanto a la incompetencia de la administración para declarar unilateralmente el incumplimiento contractual y hacer efectiva la cláusula penal, trae a colación apartes de la sentencia del Consejo de Estado, Sección Tercera, radicado Nº 17031, de fecha noviembre 20 de 2008, M.P. Ruth Stella Correa Palacio, donde se concluyó que excepcionalmente la administración podrá declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato (cosa que pudo hacer durante la vigencia de éste, bien para imponerle multa al contratista o para caducarlo) luego de su vencimiento, pero sólo para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria. Así las cosas, en el presente asunto no es cierto que la administración haya perdido la potestad de auto tutela para declarar el incumplimiento contractual, como lo pretende hacer ver la parte demandante.

En ese orden, solicita sean despachadas desfavorablemente las súplicas de la demanda.

1.3. Sentencia de primera instancia.

El juzgado de instancia, mediante sentencia de fecha 30 de abril de 2015, resolvió desestimar las pretensiones de la demanda, argumentando básicamente lo siguiente:En cuanto a la alegada falsa motivación, manifiesta que, en forma preliminar y analizando únicamente las documentales, podría tener vocación de prosperidad, teniendo en cuenta la aparente contradicción que existe entre lo manifestado en los actos que declararon el incumplimiento del contrato, a través de los cuales se indicó que la obra quedó inconclusa, confrontados con el acta de entrega de la obra al interventor y supervisor y la liquidación del contrato, que demuestran que se ejecutó el 100% de los recursos y se construyó en óptimas condiciones la obra. No obstante, indica que existen falencias en dichas pruebas, pues el acta de recibo de obra no fue firmada por el funcionario supervisor ALEXANDER MELO (folio 37, carpeta principal 4, CD rotulado “documentos en PDF) y el acta de liquidación del contrato no lleva la firma del gobernador ni del secretario de transporte ni del jefe del departamento jurídico (folio 42, carpeta principal 4, CD rotulado “documentos en PDF);

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documentos que son firmados únicamente por la contratista y por el interventor, lo cual le resta validez y eficacia al mismo, por ende, si la única prueba que permite fundamentar la falsa motivación, no es válida ni eficaz, por no estar suscrita por todas las partes contractuales, es menester indicar que no existe prueba que desmienta lo manifestado en los actos acusados, por los cuales se declaró el incumplimiento del contrato.

Así mismo, otros documentos incorporados al expediente, como el informe presentado por la Contraloría General de la República el 19 de marzo de 2012 sobre el seguimiento a las obras de rehabilitación contratadas por el Departamento del Caquetá, Alcaldía de Florencia y la de los municipios del Departamento del Caquetá, con recursos del Fondo Nacional de Calamidades, subcuenta Colombia Humanitaria, y específicamente el Contrato Nº 116 de 2011 suscrito entre el Departamento del Caquetá y ATRIA Ltda., dan cuenta del abandono de la obra y del incumplimiento contractual. Además, que en la Resolución 000974 del 26 de julio de 2012, acusada de ilegal, se encuentran enunciadas al menos 7 pruebas que fundamentan la decisión adoptada, las cuales no fueron desvirtuadas por la parte actora, que contienen actas de comité de obra, informes de interventoría, informes de supervisión, todas las cuales desdibujan el cargo de nulidad formulado.

En lo relacionado con la violación del derecho de audiencia y defensa, manifiesta el a quo que el Departamento del Caquetá citó en tres oportunidades a la contratista para tratar temas sobre el incumplimiento del contrato, emitiéndose tres requerimientos, acreditándose que la parte actora tuvo seis oportunidades en fechas sucesivas para acudir y rendir las explicaciones verbales o escritas sobre lo que se le estaba endilgando, sin que obre en el expediente indicio alguno que ésta acudiera a las audiencias, justificara su inasistencia o respondiera por escrito los cuestionamientos sobre el referido incumplimiento, demostrando con ello total desinterés en el ejercicio del derecho de audiencia y defensa. Así, en lo concerniente a la no realización de la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, consideró que ello no le es imputable al ente seccional sino al contratista, quien no acudió ni mostró interés en ejercer una defensa activa a las imputaciones realizadas en su contra.

Finalmente, sobre la causal de incompetencia temporal, el despacho consideró que no es aplicable al caso concreto, toda vez que, conforme a la jurisprudencia del Consejo de Estado, el límite temporal para declarar el incumplimiento y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria es hasta antes de la liquidación del contrato, en consideración a que las que sí conllevan un límite temporal son las multas que conminan al cumplimiento del contrato y la caducidad, siendo ello el plazo de ejecución del mismo, y en el sub examine es claro que la facultad que tenía la administración para declarar el incumplimiento para hacer efectiva la cláusula penal fenecía con la liquidación del contrato.

1.4. Recurso de apelación.

La parte demandante cuestiona la decisión de instancia, refiriendo que no

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es cierto el argumento del a quo en cuanto señaló que pese a que un asunto se rija por el procedimiento privado en materia contractual, las normas o prerrogativas contenidas en la Ley 80 de 1993 y sus reglamentarios se encuentran tácitamente inmersas dentro de las facultades que puede ejercer la entidad pública contratante, afirmando que su carácter excepcional implica una doble carga de legitimación para actuar, desconociéndose así el contenido y el régimen jurídico del contrato estatal, y su carácter de negocio jurídico sinalagmático y oneroso; olvidó la entidad que siendo la cláusula penal una forma de “sanción” para el contratista, le correspondía cuantificar el supuesto perjuicio debiendo para ello considerar las inversiones del mismo. No obstante, esta parte fue sorprendida con la aplicación de una potestad excepcional, contraviniendo el principio de la autonomía de la voluntad contractual.

De otro lado, manifiesta que es la interventoría la legitimada para recibir las obras - artículo 83 de la Ley 1474 de 2011-, lo que aconteció en este asunto, por lo que es falso el acto en la forma como señala que “el contratista inejecutó”. Así, con base en la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado5, no puede el Juez de primer grado desconocer el acta firmada por el supervisor de la obra en la que da cuenta del recibo a entera satisfacción.

Refiere que al ámbito de la materia contractual pública, le es aplicable el principio que emerge del artículo 1602 del C.C., esto es, que: "Todo contrato legalmente celebrado es ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: "El principio de la autonomía de la voluntad rige en la contratación Estatal, en virtud del mismo los contratos celebrados crean obligaciones entre las partes”. En ese sentido, quedando en el cuerpo del contrato claridad sobre el régimen jurídico aplicable en este asunto -derecho privado-, no podía la entidad hacer uso de facultades propias del régimen de contratación pública general, de tal suerte que la interpretación que se hace sobre el asunto no corresponde a la realidad jurídica que se debate.

Sobre la violación al derecho de audiencia y defensa, señala que en la sentencia de instancia se indica que el Gobernador del Caquetá convocó a la representante legal del contratista, mediante oficio con número 09037 de fecha 3 de octubre de 2011, con el fin de que el día 19 de octubre de 2011, a las 2.30 p.m., se hicieran presentes en las instalaciones de la Gobernación, a efectos de garantizar el derecho al debido proceso", sin tener en cuenta que la misiva no contiene las exigencias del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 al que se refiere el acto.

Reitera que los retrasos “justificados” en los que para entonces había incurrido la contratista se superaron y los trabajos se culminaron, prueba de ello es que la interventoría mediante acta del 16 de enero de 2012 recibió a satisfacción la CONSTRUCCIÓN DEL PUENTE EN CONCRETO SOBRE LA QUEBRADA LA VICENTA EN LA VÍA LAURELES - ILUSIÓN, EN EL MUNICIPIO DE VALPARAISO CAQUETÁ, y a folio 4 claramente se lee: "la

5CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA-SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: Danilo Rojas Betancourth. Bogotá D.C, veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013). Referencia: Expediente no. 25199.

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interventoría constató que a la fecha los trabajos se encontraron ejecutados a entera satisfacción de acuerdo con lo establecido en el contrato de obra y con los planos y especificaciones; en consecuencia, el representante legal del CONTRATISTA hace entrega real y efectiva al representante de la entidad, representada en este caso por el interventor del contrato y el funcionario supervisor". Así, se tiene que de haber existido el mentado incumplimiento para esa época (octubre de 2011), la mora se purgó con el recibo del acreedor.

Finalmente, aduce que hacer uso de una potestad excepcional de manera secreta y sin la convocatoria del contratista a agotar previamente una fase de solución de mutuo acuerdo, constituye un abuso del derecho que viola el derecho constitucional del debido proceso y de paso, pues se omitió la convocatoria al garante que tenía derecho a participar de estas discusiones en aras de proponer de la mejor manera una fórmula de arreglo que evitara el fin de la administración, cual fue el cobrar forzosamente la suma de dinero que arbitrariamente considera se le adeuda, pues las normas que orientan la actividad contractual del Estado son de orden público y, por ende, de obligatorio cumplimiento.

1.5. Trámite de la segunda instancia

Mediante auto de fecha 16 de julio de 2015 se admitió el recurso de apelación instaurado por la parte actora (f. 261) y a través de la providencia del 31 de julio de la misma anualidad se corrió traslado para alegar de conclusión (f. 272), pronunciándose únicamente la parte recurrente (fs. 278 al 299), quien reitera los argumentos expuestos en la alzada e indica que no tuvo en cuenta el a quo que en vista posterior a la ejecución, el supervisor del contrato dejó constancia de que la obra presentaba defectos; sin embargo, como quedó constatado por la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental del Caquetá, en las diligencias que se adelantaron dentro del proceso de responsabilidad fiscal, la obra se ejecutó en un 100% presentándose un agrietamiento posterior por causa ajena al contratista.

II. C O N S I D E R A C I O N E S.

2.1. Competencia.

Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto en segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la ley 1437 de 2011.

2.2. Objeto de litigio.

Corresponde a la Sala determinar si son nulas las Resoluciones Nros. 000974 del 26 de julio de 2012 “Por la cual se declara el incumplimiento del contrato N° 116 de 2011 y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria” y la 001530 (sic) del 18 de octubre de 2012, “Por la cual se resuelve el recurso de Reposición”. En caso de ser positivo, corresponderá definir si le asiste el derecho a la parte actora de obtener como restablecimiento del derecho el no pago de la suma que por concepto de cláusula penal que le fue impuesta.

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De ello dependerá que la sentencia de primera instancia se confirme, se revoque o se modifique.

2.3. Potestad sancionadora de la administración en materia contractual.

En cumplimiento a los fines del Estado consagrados en el artículo 2º de la Constitución de 19916, los cuales convergen en la consecución de los intereses generales, se han desarrollado diferentes actividades y utilizado mecanismos jurídicos, económicos, políticos y sociales para lograrlo. Así, en materia contractual la administración ha tenido que servirse de medios e instrumentos de efectividad en esa línea, siendo uno de ellos -de gran importancia por sus efectos- la potestad sancionadora, la cual se desprende del ius puniendi del Estado, integrado por la teoría y el régimen en el derecho penal y, en el derecho administrativo, que se erigen en el ordenamiento jurídico como especies de la potestad punitiva Estatal, en consideración a la finalidad pretendida por cada una de ellas. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que:

“…[La] potestad sancionadora de la administración es un medio necesario para alcanzar los objetivos que ella se ha trazado en el ejercicio de sus funciones. En efecto, la fracción de poder estatal radicada en cabeza de la administración, se manifiesta a través de una gama de competencias o potestades específicas (de mando, ejecutiva o de gestión, reglamentaria, jurisdiccional y sancionadora), que le permiten a aquella cumplir con las finalidades que le son propias.

“(…) se ha expresado, en forma reiterada, que i) la potestad sancionadora como potestad propia de la administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización de sus fines7, pues ii) permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus propios funcionarios y a los particulares el acatamiento, inclusive por medios punitivos, de una disciplina cuya observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos8 y iii) constituye un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de las decisiones administrativas"9 (Negrilla fuera del texto).

En igual sentido, la doctrina ha indicado que la potestad sancionadora de la administración es la:6 Constitución Política. Art. 2º. “Fines del Estado. Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial; asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo. “Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.”7 Sentencia C-597 de 1996.

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Ibídem.

9 Sentencia C-214 de 1994.

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“(…) atribución propia de la Administración que se traduce en la posibilidad jurídica de la imposición de sanciones a los particulares y aún a los funcionarios que infringen sus disposiciones, o a sus servidores que, en el ejercicio de sus funciones, transgreden sus mandatos o desconocen sus prohibiciones.”10

Así mismo:

“…el régimen sancionador administrativo –dentro del cual se desarrollan las autoridades responsables de la contratación pública estatal en la ejecución de los contratos- está llamado a someterse al ordenamiento jurídico… teniendo en cuenta… los procedimientos propios del derecho sancionatorio, emanados del artículo 29 constitucional, tales como el de legalidad y dentro de éste los de reserva de ley, tipicidad de la infracción y de la sanción; debido proceso en sus manifestaciones de contradicción, no reformatio in pejus, non bis in ídem; al igual que los de razonabilidad, motivación, ponderación, proporcionalidad de la sanción, entre otros”11 (Resalta la Sala).

Se tiene, entonces que por lo general, la imposición de sanciones contractuales por parte de la administración tiene naturaleza correctiva, en tanto pretende instar al obligado a cumplir con los compromisos adquiridos.

En este orden, la potestad sancionadora de la administración en la actividad contractual, se sustenta en la imposición de multas, de la cláusula penal pecuniaria y de la caducidad -figuras que el legislador ha estimado necesarias para alcanzar los objetivos del Estado-, ello, claro está, con respeto al debido proceso y en observancia a los principios de legalidad y proporcionalidad12, entre otros, en los que se debe apoyar todo servidor público en desarrollo de dicha actividad contractual.2.4. Cláusula penal pecuniaria. Alcance y naturaleza.

A diferencia de lo acontecido en el Decreto-Ley 222 de 1983, la Ley 80 de 1993 no otorgó competencia a las entidades estatales -contratantes- para

10

OSSA Arbeláez, Jaime. Derecho Administrativo Sancionador. Primera edición. Ed. Legis. Bogotá, 2000. Pág. 126.11 XVIII JORNADAS INTERNACIONALES DE DERECHO ADMINISTRATIVO. Contratos públicos: problemas, perspectivas y prospectivas. Editores: Dr. Alberto Montaña Plata y Dr. Jorge Iván Rincón Córdoba. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición: Agosto de 2017, páginas 473 y 474. 12 El ejercicio de la potestad sancionadora de la administración –así como el ejercicio del ius puniendi del Estado en cualquier materia y por cualquier entidad-, exige la obligatoria observancia y aplicación de diversos principios, entre los cuales se encuentra el principio de legalidad, el de tipicidad de la conducta y el de proporcionalidad, entre otros. Al respecto, la Corte Constitucional ha expuesto: “5.1.2. En la doctrina se postula, así mismo, sin discusión que la administración o las autoridades titulares de funciones administrativas lo sean de potestad sancionadora y que ésta en cuanto manifestación del ius puniendi del Estado está sometida a claros principios generalmente aceptados, y en la mayoría de los casos proclamados de manera explícita en los textos constitucionales. Así, a los principios de configuración del sistema sancionador como los de legalidad (toda sanción debe tener fundamento en la ley), tipicidad (exigencia de descripción específica y precisa por la norma creadora de las infracciones y de las sanciones, de las conductas que pueden ser sancionadas y del contenido material de las sanciones que puede imponerse por la comisión de cada conducta, así como la correlación entre unas y otras) y de prescripción (los particulares no pueden quedar sujetos de manera indefinida a la puesta en marcha de los instrumentos sancionatorios), se suman los propios de aplicación del sistema sancionador, como los de culpabilidad o responsabilidad según el caso –régimen disciplinario o régimen de sanciones administrativas no disciplinarias- (juicio personal de reprochabilidad dirigido al autor de un delito o falta), de proporcionalidad o el denominado non bis in ídem.” (CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-827 DE 2001 M. P. Álvaro Tafur Galvis.)

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declarar el incumplimiento de un contrato e imponer unilateralmente multas al contratista incumplido, salvo en lo referente a la declaratoria de caducidad del contrato. Por lo tanto, bajo la vigencia de la Ley 80 las entidades estatales carecían de la facultad legal para declarar en forma unilateral el incumplimiento del contrato y ordenar el reconocimiento y cobro de las sanciones pecuniarias y garantías, debiendo en tal evento acudir forzosamente al juez del contrato estatal para el efecto13.

Fue con la expedición de la Ley 1150 de 2007 que la administración recobró la potestad de imponer multas en forma unilateral y declarar el incumplimiento del contrato con el fin de hacer efectiva la cláusula penal. Al respecto, dispone el artículo 17:

“ARTÍCULO 17. DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO. El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.

En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

PARÁGRAFO. La cláusula penal y las multas así impuestas, se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva...” (Subraya la Sala).

Posteriormente, con la expedición de la Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dicta el Estatuto Anticorrupción”, se reguló el trámite y el procedimiento a seguir para la declaratoria de incumplimiento, con el fin de imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria como lo dispuso la norma en precedencia, a saber:

“ARTÍCULO 86.- IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento:

a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían

13 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 10 de febrero de 2005, Exp. 25.765, C.P. María Elena Giraldo Gómez.

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derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales. En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera;

b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad;

c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia;

d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento”.

En ese orden, la facultad legal que habilita a las partes para pactar el resultado de la indebida conducta contractual y garantizar el cumplimiento de las prestaciones convenidas, proviene de la inejecución, en cuyo caso la pena adquiere un carácter compensatorio o resarcitorio, o de ejecución tardía, evento en el cual su condición será moratoria14.

Al respecto ha precisado el Consejo de Estado:

“…a propósito de su diferencia con la función resarcitoria -encaminada a reparar las consecuencias de la inejecución- o indemnizatoria que puede entrañar la sanción inmersa en la cláusula penal pecuniaria propiamente, de manera reiterada ha destacado que la multa “se define como aquella sanción pecuniaria de la cual puede hacer uso la administración (…) con el objeto de constreñir o apremiar al contratista al cumplimiento de sus obligaciones, una

14SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN A-, Consejera ponente: Dra. MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, fechada 1º de febrero de 2018. Radicación número: 25000-23-26-000-2009-00082-01.

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que vez se verifique el acaecimiento de incumplimientos parciales en vigencia del plazo contractual”15.

Semejante ha sido el entendimiento dispensado por esta Subsección frente a la figura de las multas al sostener que “tienen naturaleza conminatoria – sancionatoria y no indemnizatoria”16.

Atendiendo a esa misma lógica, en lo que atañe a la cláusula penal como mecanismo indemnizatorio de perjuicios, esta Subsección ha discurrido que la declaratoria de incumplimiento encaminada a hacer efectiva aquella podrá realizarse luego de vencerse el plazo contractual, autorización que, como se anotará en el acápite siguiente, no podrá hacerse extensiva en el evento en que esa declaratoria se produzca con miras a imponer una multa: “…la Administración podrá declarar el incumplimiento del contratista luego de que se haya vencido el plazo contractual, sin que éste hubiere ejecutado la totalidad de la obra, entregado todos los bienes o prestado el servicio convenido, únicamente como medida para hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria” 17(Resalta y subraya la Sala)”.

Colofón de lo anterior, es claro que la naturaleza de la cláusula penal pecuniaria es meramente indemnizatoria y la declaratoria de incumplimiento encaminada a hacerla efectiva puede darse luego de vencerse el plazo contractual, sin que por ello pueda hacerse extensiva en el evento en que esa declaratoria se produzca con miras a imponer una multa, evento en el cual su alcance y naturaleza es solamente conminatorio y sancionatorio. Así mismo, en tratándose de la primera de las enunciadas –declaratoria de incumplimiento y efectivización de la cláusula penal pecuniaria-, por principio de legalidad, debe seguirse el debido proceso cual es: el contenido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.

2.5. Solución del asunto.

Como se indicó en precedencia, el presente debate litigioso versa sobre la declaratoria de nulidad de la Resolución Nº 000974 del 26 de julio de 2012 “Por el cual se declara el incumplimiento del contrato N° 116 de 2011 y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria” y, de la 001531 del 18 de octubre de 2012, “Por la cual se resuelve el recurso de Reposición” , y si como consecuencia de dicha nulidad -en caso de prosperar- a título de restablecimiento del derecho hay lugar a ordenar al Departamento del Caquetá reconocer y pagar a favor de la sociedad comercial ATRIA LTDA, la suma de DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SESENTA Y UN PESOS ($19.496.061) que corresponde al monto de la cláusula penal que el ente territorial ordenó compensar de los saldos que resultaron a su favor, luego de haberse efectuado la liquidación unilateral del contrato.

15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, sentencia del 10 de septiembre de 2014, Exp. 28875, C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa.

16Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A, sentencia del 12 de febrero de 2015, Exp. 28.278, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

17Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, exp. 20.628, 13 de marzo de 2013, C.P. Hernán Andrade Rincón.

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El a quo encontró probado el incumplimiento del contrato, por lo que no accedió a las súplicas de la demanda (fs. 211 al 232, c. principal).

Por su parte, la parte actora recurrente señala que no es cierto que pese a que un asunto se rija por el procedimiento privado en materia contractual, las normas o prerrogativas contenidas en la Ley 80 de 1993 y sus reglamentarios se encuentran tácitamente inmersas dentro de las facultades que puede ejercer la entidad pública contratante; que olvidó la entidad que siendo la cláusula penal una forma de “sanción” para el contratista, le correspondía cuantificar el supuesto perjuicio debiendo para ello considerar las inversiones del mismo; que habiendo quedado claro en el cuerpo del contrato que el régimen jurídico aplicable era el de derecho privado, no podía la entidad hacer uso de facultades propias del régimen de contratación pública general, de tal suerte que la interpretación que se hace sobre el asunto no corresponde a la realidad jurídica que se debate; que la entidad contratante al expedir el acto sanción vulneró el derecho de audiencia y defensa al no cumplir las exigencias propias del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011; que los retrasos “justificados” en los que para entonces incurrió el contratista, se superaron y los trabajos se culminaron, prueba de ello es que mediante acta de fecha 16 de enero de 2012 la interventoría recibió a satisfacción la obra, la cual se encuentra al servicio de la comunidad.

Previo a decidirse por la Sala si le asiste razón a la parte actora en su alzada, se debe tener presente que durante los años 2010 y 2011, producto del aumento considerable y sostenido de las lluvias, Colombia afrontó una situación de desastre natural, el “Fenómeno de la Niña”, afectó más del 90% del país (1.060 municipios), impactó todos los sectores de la sociedad, especialmente los más pobres (cerca de 3 millones de personas) y deterioró gravemente la infraestructura productiva, vial e institucional. Según la CEPAL (2012), las pérdidas ascendieron a cerca de USD 7.200 millones. La magnitud de la tragedia desbordó los mecanismos públicos tradicionales de atención de desastres de la época18.

Ante este panorama, el Gobierno Nacional creó una estrategia denominada “Colombia Humanitaria” como parte del Fondo Nacional de Gestión del Riesgo de Desastres y encargada de las fases de ayuda humanitaria y rehabilitación19.

Fue así como en el Departamento del Caquetá se presentaron situaciones de emergencia invernal para la vigencia 2010 -según se desprende del contenido del contrato Nº 116 de 2011, objeto de estudio (f. 668 c. pruebas parte actora)-, lo que generó la autorización y aprobación de recursos económicos provenientes del FONDO NACIONAL DE CALAMIDADES DE COLOMBIA HUMANITARIA -el 11 de abril de 2011-, con el fin de dar inicio a los trámites administrativos para la selección tanto del contratista como del interventor para llevar a cabo la ejecución de una obra en el municipio de Valparaíso.

Teniendo en cuenta lo anterior, el 3 de mayo de 2011, entre el Departamento del Caquetá y la empresa ATRIA LTDA. se suscribió el 18 http://portal.gestiondelriesgo.gov.co/Paginas/Colombia-Humanitaria.aspx.19Ibídem.

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contrato de obra Nº 116, cuyo objeto consistió en “LA CONSTRUCCIÓN DEL PUENTE EN CONCRETO SOBRE LA QUEBRADA LA VICENTA EN LA VÍA LAURELES – LA ILUSIÓN, MUNICIPIO DE VALPARAÍSO, DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ”20, en el cual se pactó expresamente lo siguiente:

“…para el régimen contractual nos debemos remitir al Decreto 919 del 01 de mayo de 1989 en el artículo 25, modificado por los Decretos que tienen plena vigencia a continuación relacionados y los cuales dice: “DECRETO 4702 DE 2010 DICIEMBRE 21 MODIFICA EL DECRETO LEY 919 DE 1989 Artículo 3º. Modifícase el artículo 25...el cual quedará así: “Artículo 25.- Del régimen de contratación. Salvo lo dispuesto para los contratos de empréstito interno y externo, los contratos que celebre la sociedad fiduciaria para la ejecución de los bienes, derechos e intereses del Fondo Nacional de Calamidades se someterán únicamente a los requisitos y formalidades que exige la ley para la contratación entre particulares, dando aplicación a los artículos 14 a 18 de la Ley 80 de 1993 y 13 de la Ley 1150 de 2007… NOTA: Declarado exequible de manera condicionada mediante sentencia de la Corte Constitucional C-251 de 2011…en el entendido que el régimen contractual previsto tendrá vigencia hasta el 31 de diciembre de 2014, inclusive…” .

Conforme a las cláusulas QUINTA y SÉPTIMA del referido contrato, el valor total del mismo ascendió a la suma de $194’960.610, pagaderos así: “El encargo fiduciario –FIDUPREVISORA- cancelará al contratista de acuerdo al procedimiento establecido y previa autorización del Gobernador del Caquetá, de la siguiente forma: Un 50% de anticipo y el restante 50% en actas parciales del 25% cada una…”. Así mismo, se indicó que su duración sería de cuatro (4) meses, contados a partir de su legalización y suscripción de acta de inicio, y se pactó un término de 4 meses más para su liquidación.

De igual manera, en la CLÁUSULA DECIMO SEGUNDA se pactó expresamente como cláusula penal pecuniaria: “…la suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, suma que el DEPARTAMENTO hará efectiva en caso de declaratoria de caducidad o de incumplimiento. Tal decisión, como lo ordena el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, se aplicará garantizando el debido proceso al sancionado y se hará efectiva de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o de cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva…”.

Partiendo de lo anterior y de conformidad con el material probatorio allegado al plenario, la Sala encuentra acreditados los siguientes hechos que importan al proceso:

- El plazo de ejecución contractual correspondió al período del 20 de mayo al 20 de septiembre de 2011 (Fs. 650, 651 y 670, c. pruebas parte actora).

- Mediante oficio Nº AC115-116-117-002-11 de fecha 24 de junio de 2011, la representante legal de la sociedad contratista ATRIA LTDA.,

20 Fs. 668 y 669, c. pruebas parte actora.

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solicitó la suspensión del contrato teniendo en cuenta las fuertes lluvias presentadas en la zona desde el inicio de la realización de las obras, lo que no le permitía el ingreso de materiales, suspensión que fue concedida por el término de 30 días, según acta de suspensión temporal de fecha 28 de junio de 2011.

- Vencido el plazo anterior, esto es, el 28 de julio de 2011, mediante Acta N° 01 suscrita entre las partes del contrato y el interventor -Asociar-, se reinició la ejecución de la obra, comprometiéndose el contratista a terminar la ejecución de la obra en el plazo faltante de 3 meses, plazo que iba entonces hasta el 28 de octubre de 2011 (Fs. 117 al 121, c. 1).

- A través del contrato adicional No. 01 del 19 de octubre de 2011, se prorrogó el plazo de ejecución inicial -4 meses- por 30 días más, previa solicitud efectuada por la contratista el mismo 19 de octubre de 2011. Así, la fecha de terminación de la ejecución del contrato se postergó hasta el 28 de noviembre de 2011 (fs. 123, c. 1 y 506, 507, 515 y 516, c. pruebas parte demandante).

- Mediante oficios Nros. 9023, 9035 y 9037 del 3 de octubre de 2011, el Jefe del Departamento Jurídico de la Gobernación del Caquetá, convocó a la compañía aseguradora Seguros de Estado S.A., al interventor de la obra y a la contratista, respectivamente, para que el 19 de octubre de esa misma anualidad comparecieran en las instalaciones de la Gobernación del Caquetá - Sala de Juntas del Despacho del Gobernador, con el fin de tratar algunos asuntos referentes al incumplimiento de unos contratos de obra, entre otros, el Nº 116 de 2011. (fl. 131, c. 1. c. pbas. parte demandante)

Sin embargo, en la citación efectuada a la aseguradora se le indica que la misma se realiza de conformidad con el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011; así mismo, en la citación a la contratista se le indica: “Contrato de Obra N° 116… presenta ausencia del personal de obra, del ingeniero residente, de igual forma en la obra no hay hierro, cuenta con 10 m3 de material y con 200 sacos de cemento, que a la fecha presenta endurecimiento del 100%” (F. 541, c. pruebas parte actora).

- Posteriormente, a través de los oficios Nros 10659, 10660 y 0000258 del 25 de noviembre de 2011, se convocó nuevamente tanto a la representante legal del de la empresa contratista, señora FLORANGELA PARRA CHANCHI como al interventor JAIME SALAZAR VÁSQUEZ y al supervisor ALEXANDER MELO RÍOS, respectivamente, a fin de comparecer el 28 de noviembre de 2011 a las 2:30 de la tarde en las instalaciones de la Gobernación – Sala de Juntas de la Secretaría de Transporte, Tránsito e Infraestructura, a efectos de realizar seguimiento al cumplimiento de lo acordado en la reunión del día 19 de octubre del presente año, respecto del contrato de obra N° 116 de 2011 (fs. 132 al 134, c. 1).

- Finalmente, la obra fue recibida por parte de la entidad según acta de fecha 2 de febrero de 2012 (folio 136, c. 1), suscrita por el interventor -Asociar- y el funcionario supervisor, en la que se indica: valor contratado: $194’960.484, valor del anticipo: $97’480.305,

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valor presente acta: $184’857.800 y valor no ejecutado: $10’102.683; acta que la contratista no firmó al indicar que necesitaba verificar cantidades y medidas, las cuales sólo hasta ese momento se le ponían en conocimiento (Fs. 136 al 138, c. 1).

- El contrato objeto de litis presenta las siguientes liquidaciones:

1. La realizada el 2 de febrero de 2012 por el supervisor e interventor del contrato, por valor de $196’960.610 (fs. 385 al 388, c. pruebas parte actora).

2. La efectuada el 27 de abril de 2012 por el interventor y la contratista, por valor final de $194’959.267 (fs. 347 al 350, c. pruebas parte actora).

3. La realizada el 26 de octubre de 2012 por el Gobernador del Caquetá, a través de la Resolución Nº 001593 “Por la cual se liquida unilateralmente el contrato Nº 116 de 2011”, en la que se establece que se le adeuda a la contratista la suma de $29’282.236 y que el valor ejecutado fue de $184’857.800. (Fs. 358 a 361, c. pruebas parte actora).

- El 24 de mayo de 2012, mediante oficio Nº 266 el supervisor del contrato le informa al Jefe del Departamento Jurídico de la Gobernación del Caquetá, entre otras cosas, lo siguiente: “Los contratos anteriormente ilustrados tenían plazo de entrega final las siguientes fechas de acuerdo al otrosí firmados: Contrato Nº 116… Noviembre 20 de 2011… En la audiencia del 28 de noviembre, el contratista solicitó se le realizara una suspensión temporal a los contratos justificando que el invierno no le ha permito terminar las obras, para lo cual se le dijo al contratista y a la interventoría que lo solicitara por escrito y debidamente justificada y avalada por la comunidad… la supervisión encuentra que el contratista ATRIA LTDA., ha incumplido con los plazos y los deberes derivados de los contratos, para que el contratista culmine las anteriores obras, necesita de mucho más tiempo, en el caso del contrato Nº 116 necesitará un plazo adicional a partir de la fecha de la visita realizada, es decir, el 3 de diciembre, 15 días más, desde que se hagan llegar los materiales suficientes para la terminación… En la visita realizada el 3 de diciembre se encontró que ya se había fundido los estribos y sus aletas, se encontraban armando hierro de las vigas, no se contaba con material de playa suficiente para la culminación de la obra, el maestro manifestaba que le hacía falta hierro para terminar de armar las vigas, se encuentran 200 bultos de cemento y a la hora de la realización de la visita 08:46 a.m. sólo se encontraban el maestro y dos ayudantes como personal en la obra y de acuerdo a la información suministrada por el personal, se les adeudaba un mes de sueldo; así mismo se informó que sólo hay una volqueta suministrándoles material de playa y que la mayor parte del tiempo se había perdido por falta de materiales. En la visita realizada el 14 de mayo de 2012 se encontró que se realizaron obras fuera del plazo estipulado para el contrato, se fundió las vigas y la placa del puente; se realizó el relleno de los accesos. El puente se encuentra

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en uso… Teniendo en cuenta todo lo anterior la supervisión encuentra que el contratista ATRIA LTDA., ha incumplido con los plazos y los deberes derivados de los contratos. Es así que me permito NUEVAMENTE remitir a su despacho las carpetas de los mencionados contratos para que se INICIE el debido proceso de declaración de INCUMPLIMIENTO, es de anotar que la entidad dio cabal cumplimiento a sus obligaciones en cuanto a la parte técnica y económica”21.

- El 26 de julio de 2012 el Gobernador (E) del Caquetá, decidió:

“ARTÍCULO 1º.- Declarar el incumplimiento parcial del contrato Nº 116 de 2011, celebrado entre el DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ Y ATRIA LTDA… con el objeto de realizar la construcción de un puente en concreto reforzado sobre la quebrada LA VICENTA EN LA VÍA LAURELES – LA ILUSIÓN DEL MUNICIPIO DE VALPARAÍSO, DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta providencia.

ARTÍCULO 2º.- Hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria por un valor de DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SESENTA Y UN PESIS (19’496.061) equivalente al 10% del valor del contrato, según lo estipulado en la cláusula décimo segunda del mismo, suma que deberá ser cancelada dentro de los cinco (5) días siguientes a la ejecutoria de la presente resolución…(…)

ARTÍCULO 4º.- En el evento en que el contratista no cancela las sumas estipuladas en el artículo segundo dentro del término fijado, se acudirá a los mecanismos de compensación, y si no alcanzaren los recursos, se ordenará su cobro a través de jurisdicción coactiva.

ARTÍCULO 5º.- Ejecutoriada la presente resolución, procédase inmediatamente a la liquidación del contrato en el estado en que se encuentre. (…)

ARTÍCULO 7º.- Comunicar la presente Resolución al interventor del contrato y a las dependencias y funcionarios encargados de atender su cumplimiento”.

Decisión a la que llegó, luego de efectuar un recuento de todo lo acontecido fácticamente en relación con la suscripción del respectivo contrato. Sin embargo, sobre el cumplimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, refirió:

“Que en cumplimiento de lo establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el Gobernador del Caquetá, convocó a la representante legal del Contratista, mediante oficio con número 09037 de fecha 3 de octubre de 2011, a… Seguros del Estado mediante comunicación con número 09023 y al interventor mediante oficio 09035, comunicaciones de la misma fecha, con el fin de que el 19 de octubre de 2011 a las 2:30 p.m. se hicieran presentes en las instalaciones de la Gobernación, con el fin de garantizar el derecho al debido proceso”

21 Fs. 324 al 339, c. pruebas parte actora.

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- Contra la decisión anterior, la contratista instauró recurso de reposición (fs. 11 al 32, c. 1), el cual fue despachado desfavorablemente a través de la Resolución Nº 001531 del 18 de octubre de 2012 (fs. 33 al 42, c. 1 y 358 a 372, c. pruebas parte actora), aduciéndose, entre otras cosas, lo siguiente:

“En cuanto al argumento según el cual en curso de la actuación administrativa se desconoció por parte de la entidad contratante el derecho de defensa y contradicción que le asistía a la contratista para defender sus intereses, basta con citar las distintas comunicaciones enviadas a efectos que se hiciera presente en la Oficina Asesora de Asuntos Jurídicos a rendir los descargos frente a las situaciones de incumplimiento y en los informes y comunicaciones de la interventoría que le sirvieron de soporte, de los cuales también se les dio traslado de la siguiente manera:

El Gobernador del Caquetá convocó a la representante legal de la contratista, mediante Oficios Nros. 08566 y 08568 de fecha 15 de septiembre de 2011, a la Aseguradora Seguros del Estado mediante comunicación con número de radicado 08567 de fecha 15 de septiembre de 2011 y al interventor mediante oficio 09035, comunicación de la misma fecha, con el fin de que el día 19 de septiembre de 2011 a las 2:30 p.m. se hicieran presentes en las instalaciones de la Gobernación, para garantizar el debido proceso.

Ante la imposibilidad de llevar a cabo dicha audiencia, el Gobernador del Caquetá, convocó nuevamente a la representante legal del Contratista mediante Oficio 09037 con fecha 3 de octubre de 2011, a la Aseguradora Seguros del Estado, mediante comunicación con número 09023 y al interventor mediante oficio 09035, comunicaciones de la misma fecha, con el fin que el día 19 de octubre de 2011 a las 2:30 p.m. se hicieran presentes en las instalaciones de la Gobernación, para garantizar el derecho al debido proceso.

Posteriormente, mediante Oficios 10659 y 10660 de fechas 25 de noviembre de 2011, el Jefe del Departamento Jurídico de la Gobernación nuevamente solicita a la contratista y al interventor asistir a audiencia el 29 de noviembre de 2012 para tratar el incumplimiento de la contratista.

Como se observa, a la contratista se le dio la oportunidad de ejercer su derecho al debido proceso en audiencia” (Subraya la Sala).

- El día 22 de abril de 2013 quedó ejecutoriada la Resolución Nº 974 del 26 de julio de 2012 “Por medio de la cual se declara el incumplimiento del Contrato Nº 116 de 2011 y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria” (f. 221, c. pruebas parte actora.

- Finalmente, se encuentra probado que si bien la Contraloría General de la República – Gerencia Departamental del Caquetá, inició investigación fiscal en contra del Gobernador del Caquetá, el interventor, la contratista, entre otros, a través del radicado Nº 774 -conforme se observa en los 10 CDS (folios 677 y siguientes del cuaderno de pruebas de la parte actora)-; también se logró probar que dicho proceso culminó por pago del daño fiscal equivalente a la

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suma de $8’686.080 -ya indexados-, efectuado por el ex gobernador del Caquetá GERMAN MEDINA TRIVIÑO. Dicho proceso se adelantó por el presunto detrimento patrimonial en relación con la inversión del anticipo dado para la ejecución del contrato de obra Nº 116 de 2011.

Se tiene, entonces, conforme al material probatorio obrante en el proceso, que el contrato de obra Nº 116 del 3 de mayo de 2011, suscrito entre el Departamento del Caquetá y la aquí actora, se sujetó no sólo a las normas del derecho privado sino también a las normas contenidas en los artículos 14 al 18 del Estatuto General de Contratación Pública, esto es, lo correspondiente a las cláusulas excepcionales en cabeza de la entidad pública contratante; así mismo, a lo dispuesto en los artículos 13 y 17 de la Ley 1150 de 2007 en lo concerniente a los principios generales de la actividad contractual para la entidades no sometidas al Estatuto Contractual de la Administración Pública y el derecho al debido proceso en materia sancionatoria, respectivamente. Lo anterior en observancia al respeto de la autonomía de la voluntad de los contratantes.

Teniendo en cuenta lo anterior, debe indicarse que en asuntos donde el Estado cumple una función sancionadora dentro del marco del ius puniendi, se han establecido principios como el de la legalidad como límite a los poderes del Estado, y más aún frente al ejercicio del poder punitivo, es por ello que de conformidad con lo establecido en el artículo 29 Constitucional22, tanto las autoridades judiciales como las administrativas al ejercer su función sancionadora deben atender principios orientadores del debido proceso, entre los que se encuentra la legalidad y tipicidad de las conductas. Normativa que debe analizarse en armonía con el artículo 121 ibídem, esto es, que ninguna autoridad del Estado podrá ejercer funciones distintas de las atribuidas por la Constitución y la ley.

En ese orden de ideas, y dado que los servidores públicos deben adelantar sus funciones con observancia del ordenamiento jurídico, esta obligación se predica, igualmente, frente al desarrollo de la actividad contractual del Estado, pues para la consecución de los distintos fines dispuestos por la Constitución, es necesario que las conductas públicas se adecúen y ejerzan obedeciendo la ley, esto es, respetando las competencias definidas por la normatividad.

Sobre el principio de legalidad en materia sancionatoria contractual, el Consejo de Estado en sentencia del 13 de noviembre de 200823, indicó:

“En este orden de ideas, para valorar la legalidad de la imposición de las multas y de la cláusula penal pecuniaria en los contratos, como ejercicio de la potestad sancionadora del Estado, se debe verificar, siempre, si dicha potestad se encuentra

22 “Artículo 29. El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas… “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio.” (Negrillas fuera del texto).

23 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Tercera con ponencia del Magistrado Enrique Gil Botero, el 13 de noviembre de 2008, dentro del radicado Nº 68001233100019960208101

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autorizada por la ley y en el contrato mismo, toda vez que la administración debe tener en cuenta que siempre que se acuda a una de estas figuras, en materia contractual, deberá cumplirse, previamente, con los postulados propios del principio de legalidad.

Sin embargo, el principio de legalidad, en materia contractual, tiene variantes, matices o características que no comparte el común de los procedimientos sancionatorios. Se trata del hecho de que aquel tiene diversas lecturas o aplicaciones: una fuerte y otra débil.

La primera hace alusión a que la falta y la sanción deben estar contempladas en una ley, en sentido formal o material, de manera que la garantía de la legalidad se incrusta en lo más íntimo del principio democrático, pues se exige que una norma con la jerarquía y solemnidad de la ley sea quien desarrolle el ius puniendi del Estado. De este tipo es el régimen sancionador penal, disciplinario, fiscal, y en materia contractual aplica para la sanción de caducidad.

La otra, la débil, donde se enmarcan la mayoría de las sanciones contractuales, hace relación a que lo determinante no es que una Ley sea quien contemple las faltas y las sanciones, sino que sea una norma -por ejemplo un reglamento- quien en forma previa y clara las estipule. A este grupo pertenecen buena parte de las sanciones administrativas, como las educativas, las cuales no están consagradas en una ley expedida por el legislador o por el ejecutivo al amparo de facultades extraordinarias, sino en simples reglamentos administrativos internos.

Algunas de las sanciones contractuales podrían enmarcarse en esta clasificación, pues es claro que la ley -bien la que expide el Congreso o bien los decretos con fuerza de ley- no las contempla de manera directa -salvo excepciones24-. Tal es el caso de las

24 En este sentido, la Ley 828 de 2003, contempla de forma directa la imposición de multas a efectos de controlar la evasión frente al sistema de seguridad social, al respecto dispone:

“ARTÍCULO 5o. SANCIONES ADMINISTRATIVAS. Las autoridades o personas que tengan conocimiento sobre conductas de evasión o elusión, deberán informarlas en forma inmediata al Ministerio de la Protección Social tratándose de pensiones o riesgos profesionales y aportes a las Cajas de Compensación Familiar, Sena, ICBF o a la Superintendencia Nacional de Salud. El Ministerio de la Protección Social y la Superintendencia Nacional de Salud o la autoridad competente según el caso dentro de los diez (10) días siguientes al recibo de la queja, correrán traslado al empleador o trabajador independiente responsable, quien deberá acreditar el pago o la inexistencia de la obligación que se le imputa en un plazo de treinta (30) días. En el evento en que no se acredite el pago en el plazo mencionado, existiendo obligación comprobada y no desvirtuada, el Ministerio de la Protección Social o la Superintendencia Nacional de Salud, según sea el caso, impondrá las sanciones previstas en la ley, que tratándose de multas, no podrán ser inferiores al cinco por ciento (5%) del monto dejado de pagar . (…)”

“ARTÍCULO 8o. REQUERIMIENTO DE INFORMACIÓN. (…)

“Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que debe imponer tanto la Superintendencia Nacional de Salud o quien haga sus veces como el Ministerio de la Protección Social, al empleador y al afiliado que no entregue la documentación. Las multas por el incumplimiento a este deber podrán llegar a los 10 salarios mínimos legales mensuales vigentes, graduados conforme la gravedad de la infracción y será destinada a subsidiar la cotización en salud de los cabeza de familia desempleados en los términos y condiciones que determine el Gobierno Nacional. (…)”

“ARTÍCULO 9o. El parágrafo 3 del artículo 50 de la Ley 789 de 2002 quedará así: Registro único de proponentes. Para realizar la inscripción, modificación, actualización o renovación del registro único de proponentes, las Cámaras de Comercio deberán exigir prueba del cumplimiento de las obligaciones parafiscales. Las personas jurídicas probarán su cumplimiento mediante certificación

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multas y de la cláusula penal pecuniaria, que están autorizadas por la ley, pero no previstas en ella, sino en cada contrato, en caso de que las partes las pacten.

Obsérvese cómo el “principio de legalidad”, es decir, la predeterminación de las conductas en la Ley-, en materia contractual se reduce a la simple “tipicidad” de la conducta -es decir, a la descripción y especificación normativa del comportamiento prohibido-, pues lo determinante no es que la Ley contemple la falta y la sanción, sino que estén previamente definidas en cualquier norma, sin que importe que sea o no una ley quien lo haga.

Por tanto, en materia contractual opera una especie de combinación entre el principio de legalidad y el de la autonomía de la voluntad: el primero exige que las conductas reprochables entre las partes del contrato se contemplen previamente, con su correspondiente sanción, y el segundo permite que sean las partes -no la ley; pero autorizadas por ella- quienes definan esas conductas y la sanción. Se trata, no cabe duda, de un supuesto de ius puniendi sui generis al que regula el art. 29 CP., en lo que respecta, por lo menos, a la legalidad” (Resalta la Sala).

En línea de lo dicho, se tiene probado en el sub lite que, en efecto, para la fecha de suscripción del contrato de obra Nº 116 -3 de mayo de 2011- se encontraba vigente la Ley 1150 de 2007, la cual consagra en el artículo 17 la facultad de la administración de imponer multas en forma unilateral y declarar el incumplimiento del contrato con el fin de hacer efectiva la cláusula penal, como en efecto aconteció.

Si bien el Departamento del Caquetá contaba con la competencia para declarar el incumplimiento del contrato de obra N° 116 de 2011 y, consecuencialmente, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en su favor en el equivalente al 10% del valor total del contrato –no sólo porque así lo estableció el legislador sino también porque fue pactado expresamente en la cláusula decimosegunda del contrato en comento-; de conformidad con lo preceptuado por el referido artículo 17, es claro que para poder imponer dicha sanción ha debido la administración departamental cumplir de manera estricta con el procedimiento legal que para ello señaló el legislador en cumplimiento, precisamente, de dicha norma, cuando reza: “…Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato”.

Es así como en desarrollo de dicha normatividad, se expidió la Ley 1474 de 2011 “Por la cual se dictó el Estatuto Anticorrupción”, y se reguló en su artículo 86 -arriba transcrito- el trámite y el procedimiento a seguir para

expedida por el revisor fiscal o en su defecto por el representante legal; las personas naturales mediante declaración juramentada. En caso de que la información no corresponda a la realidad, el Ministerio de la Protección Social o la Superintendencia Nacional de Salud impondrá una multa de diez (10) a treinta (30) salarios mínimos legales vigentes al revisor fiscal o representante legal firmante sin perjuicio del pago que deban hacer por los aportes que adeuden. El valor de la multa en lo que respecta al Sistema General de Seguridad Social en Salud será destinado a la Subcuenta de Solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía.” (Negrilla fuera del texto)

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la declaratoria de incumplimiento contractual, con el fin de imponer multas y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, destacando lo siguiente:

- Una vez evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido, haciendo mención en la respectiva citación de los hechos, el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente el incumplimiento y relacionando las normas o cláusulas posiblemente violadas, además de las consecuencias que ello podría acarrearle. De igual forma, se indicará el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia y en el evento en que la garantía de cumplimiento esté respaldada por una póliza de seguros, se citará al garante.

- De la misma manera, indica que en desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado, presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad.

- Mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento. Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia. Sin embargo, en cualquier momento se podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte necesario o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, se requiera para el correcto desarrollo de la actuación administrativa. En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.

Examinado el procedimiento adelantado por el ente territorial, previo a la expedición de los actos administrativos por los cuales se declaró el incumplimiento contractual y, a su vez, se dispuso hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, observa la Sala que se vulneró el debido proceso que le asistía a la sociedad contratista ATRIA LTDA., en tanto los referidos actos no fueron proferidos en audiencia, esto es, en desarrollo de una procedimiento administrativo oral, situación que por si sola hace procedente acceder a la alzada, para, en su lugar, revocar la sentencia de primera instancia y acceder a las súplicas de la demanda.

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La Corte Constitucional en la sentencia C-499 de 2015 al estudiar la exequibilidad de un aparte25 del referido artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, luego de hacer referencia al fin perseguido por la citada norma, se remitió a lo consignado en el informe de ponencia para primer debate al proyecto de ley 142 de 2010, Senado, que a la postre se convertiría en la referida Ley 1474 de 201126, en el que se indicó:

“B. En segundo lugar, no existe en la actualidad un procedimiento expedito para premiar o castigar al contratista incumplido. El Estado debe poder contar con instrumentos efectivos para premiar el cumplimiento del contrato, como para sancionar al contratista incumplido y proteger el interés público de los efectos nocivos de los incumplimientos. A pesar del progreso hecho a ese respecto por la Ley 1150 de 2007, es necesario complementarla a propósito de dotar a la entidad estatal de un procedimiento expedito para adoptar esas medidas, respetando en todo momento el debido proceso. Para el efecto se establece un procedimiento administrativo oral, de una audiencia, para que previa citación, el contratista ejerza su derecho a la defensa, y la entidad adopte la decisión que corresponda en relación con la imposición de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento” (Resalta la Sala y subraya la misma Corte).

De igual manera, señaló la Corte:

“5.5.5. El antedicho procedimiento, que debe seguirse de manera necesaria para que la entidad estatal pueda ejercer las facultades previstas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 201127, garantiza que el contratista y su garante (i) serán informados en detalle y con los soportes correspondientes de los hechos en los que se funda la consideración de que el contrato se ha incumplido; (ii) tendrán la oportunidad de presentar sus descargos, dar explicaciones, aportar y controvertir pruebas; (iii) conocerán en la misma audiencia la resolución motivada de la entidad estatal y podrán presentar contra ella el recurso de reposición, que se tramitará y resolverá en la audiencia. Incluso, es posible suspender la audiencia, por razones de práctica de pruebas o por “cualquier otra razón debidamente sustentada”. En estas circunstancias, la valoración probatoria, que es el fundamento de la resolución motivada por medio de la cual se cuantifica los perjuicios, no obedece a una presunción de mala fe del contratista, ni contraría la prevalencia del derecho sustancial, ni resulta de vulnerar el debido proceso en materia probatoria”.

Por su parte, el tratadista Mauricio Fernando Rodríguez Tamayo28, refiere que: “El representante de la entidad estatal contratante o su delegado, quien es el único competente para surtirla29, según el artículo 11 y 25 de

25 “ARTÍCULO 86. IMPOSICIÓN DE MULTAS, SANCIONES Y DECLARATORIAS DE INCUMPLIMIENTO. Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal. Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento…”,26 Gaceta del Congreso 784 del 19 de octubre de 2010.27 Supra II, 5.5.2.28 “Los Contratos Estatales en Colombia”, 2ª Edición 2015, página 394 y 39529 La celebración de la audiencia de que trata el artículo 86 de la ley 1474 de 2011.

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la Ley 80 de 199330, debe leer el orden de la audiencia, reconocer personería a los abogados y representantes legales e igualmente, asegurarse de que la audiencia sea grabada con los medios tecnológicos que puedan dar fe de la autenticidad de la diligencia”. En ese orden, la Sala no comparte las apreciaciones del Departamento del Caquetá, cuando se refiere que al consignar en los actos acusados que el gobernador convocó a la representante legal de la contratista mediante oficios Nros. 08566 y 08568 de fecha 15 de septiembre de 2011, a la aseguradora Seguros del Estado mediante oficio No. 08567 de fecha 15 de septiembre de 2011 y al interventor mediante oficio 09035 (sic) de la misma fecha, con el fin de que el día 19 de septiembre de 2011, a las 2:30 p.m., se hicieran presentes en las instalaciones de la Gobernación, para garantizar el debido proceso, así como a las citaciones efectuadas a través de los oficios 10659 y 10660 de fechas 25 de noviembre de 2011, mediante los cuales el Jefe del Departamento Jurídico de la Gobernación nuevamente solicitó a la contratista y al interventor asistir a audiencia el 29 de noviembre de 2012 para tratar sobre el incumplimiento de la contratista; se hubiera respetado con ello el derecho al debido proceso de la parte actora, aduciendo haberlo llevado a cabo en cumplimiento del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 -en audiencia oral- , lo que no fue así, puesto que los actos acusados fueron proferidos y controvertidos en un trámite administrativo muy diferente al que ordena la ley.

Lo que conlleva a la Sala a señalar que le asiste razón a la parte actora recurrente cuando refiere que la entidad accionada, al adelantar el proceso administrativo sancionatorio, vulneró el debido proceso, en tanto las actuaciones surtidas por la administración departamental no se atemperaron al procedimiento establecido por el legislador para proceder a declarar el incumplimiento contractual y, en consecuencia, hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato de obra N° 116 del 3 de mayo de 2011; lo que permite colegir, en consecuencia, que hay lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos demandados.

No resultaba suficiente, entonces, so pretexto de amparar el derecho al debido proceso del contratista, haberlo citado, junto con el interventor y la aseguradora, para “tratar algunos temas sobre incumplimientos contractuales por parte de la contratista”, en tanto no se siguió el procedimiento dispuesto en la ley 1474 de 2011 para efectos de declarar el incumplimiento contractual y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria; disposición legal que, por demás, sí es aplicable al presente caso, ya que -como quedó visto- si bien el contrato que suscribieron las partes se regía por normas de derecho privado al haberse ejecutado con recursos propios del FONDO NACIONAL DE CALAMIDADES, lo cierto es que las mismas partes, dentro de la autonomía de la voluntad que les asiste, pactaron la aplicación de los artículos 14 al 18 de la Ley 80 de 1993 y, específicamente en relación con la cláusula penal pecuniaria, el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, norma que indefectiblemente remite al procedimiento contenido en el artículo 86 del Estatuto Anticorrupción, el que precisamente no cumplió la entidad contratante.

30 Así lo concluyó el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, Sentencia del 25 de julio de 2011, expediente 20.279 con ponencia de la Consejera Olga Valle de la Hoz.

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Así las cosas, encuentra la Sala procedente revocar la sentencia de primera instancia para, en su lugar, declarar la nulidad de los actos acusados, en tanto el procedimiento adelantado por la entidad accionada para declarar el incumplimiento del contrato de obra No. 116 de 2011 y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, no se ajustó a derecho.

3. Del restablecimiento del derecho.

A título de restablecimiento del derecho, solicita la parte actora se ordene al Departamento del Caquetá reconocer y pagar en su favor la suma de DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SESENTA Y UN PESOS $19.496.061, por concepto de la cláusula penal que se ordenó compensar mediante Resolución N° 000974 del 26 de julio de 2012, confirmada a través de la Resolución N° 001531 del 18 de octubre de 2012.

Al disponerse, por consiguiente, la nulidad de los referidos actos, como lógica consecuencia se debe disponer el reconocimiento y pago a favor de la sociedad accionante de dicho monto, siempre que el mismo haya sido cancelado o compensado del saldo que en su favor arrojó la respectiva liquidación del contrato. En caso de ser así, dicho monto será actualizado en aplicación a la siguiente fórmula de la matemática financiera:

ÍNDICE FINALR = RH - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

ÍNDICE INICIAL

En la que el valor de (R) se determina multiplicando el valor histórico (RH), que es lo dejado de pagar al contratista por el Departamento del Caquetá, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha de su compensación –pago-, teniendo en cuenta los aumentos o reajustes producidos o decretados durante dicho período, como se indicó en la parte motiva de esta sentencia.

4. Condena en costas.

El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone que: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.

A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso fija las siguientes reglas:

“ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas:

1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación,

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casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código.(…)4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. (…)”.

Teniendo en cuenta que el recurso de apelación formulado por el demandante tuvo vocación de prosperidad y, en consecuencia, la sentencia de primera instancia será revocada para, en su lugar, acceder a las súplicas de la demanda, se condenará a la parte demandada vencida en este proceso, a cancelar a favor de la parte demandante las costas de ambas instancias. Se fijan como agencias en derecho el equivalente al 2% de las pretensiones concedidas, las cuales serán liquidadas por la Secretaría del a quo.

D E C I S I Ó N.

Por lo anteriormente expuesto, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

F A L L A:

PRIMERO.- REVOCAR la sentencia del 30 de abril de 2015 proferida por el Juzgado 902 Administrativo de Descongestión, por medio de la cual se desestimaron las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

En su lugar, se dispone: SEGUNDO.- DECLARAR la nulidad de las Resoluciones Nros. 000974 del 26 de julio de 2012 “Por la cual se declara el incumplimiento del contrato N° 116 de 2011 y se hace efectiva la cláusula penal pecuniaria” y 001531 del 18 de octubre de 2012 “Por la cual se resuelve el recurso de Reposición”, proferidas por el Gobernador del Caquetá, conforme a las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO.- ORDENAR, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, al DEPARTAMENTO DEL CAQUETÁ cancelar a favor de la parte demandante SOCIEDAD ATRIA LTDA. la suma de DIECINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y SEIS MIL SESENTA Y UN PESOS MCTE. ($19.496.061), por concepto de la cláusula penal que se ordenó compensar mediante los actos declarados nulos, suma que deberá ser indexada de conformidad con los parámetros expuestos en la parte motiva de este proveído, siempre que la misma haya sido cancelada o compensada del saldo que en su favor arrojó la liquidación del contrato.

CUARTO.- CONDENAR EN COSTAS de ambas instancias a la parte demandada y en favor de la parte demandante. Las agencias en derecho se fijan en el 2% de las pretensiones que fueron concedidas, las cuales se liquidarán por la Secretaría del a quo, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

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QUNTO.- Dése cumplimiento a esta sentencia en los términos del artículo 192 y ss del CPACA.

SEXTO.- En firme esta decisión, vuelva el presente proceso al despacho de origen para su archivo definitivo, previa anotación en el software de gestión.

Notifíquese y cúmplase.

Los Magistrados,

PEDRO JAVIER BOLAÑOS ANDRADE LUIS CARLOS MARÍN PULGARÍN

NÉSTOR ARTURO MÉNDEZ PÉREZ

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