tribunal de contrataciones del estado · 2020. 7. 2. · adquisición de 06 tractores agrícolas y...

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Tribunal de Contrataciones del Estado

Resolución Nº 1256-2020-TCE-S2

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Sumilla: “(…) el Tribunal, en los casos que conozca, declara nulos los actos

expedidos si advierte que los mismos han sido expedidos por un órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable.”

Lima, 26 de junio de 2020.

VISTO en sesión de fecha 26 de junio de 2020 de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, el Expediente N° 764/2020.TCE, sobre el recurso de apelación interpuesto por el postor RINAIT S.C.R. Ltda. en el marco de la Licitación Pública Nº 04-2019-MPSCH/CS - Primera Convocatoria, convocada por la Municipalidad Provincial de Santiago de Chuco, para la contratación de bienes: Adquisición de 06 tractores agrícolas y 06 arados agrícolas de 3 discos x 28’, para los distritos de Santiago de Chuco, provincia de Santiago de Chuco, La Libertad”; oídos los informes, y atendiendo a los siguientes:

I. ANTECEDENTES: 1. Según ficha registrada en el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado,

(SEACE), el 27 de diciembre de 2019, la Municipalidad Provincial de Santiago de Chuco, en adelante la Entidad, convocó, por ítem-paquete, la Licitación Pública Nº 04-2019-MPSCH/CS - Primera Convocatoria, para la contratación de bienes: Adquisición de 06 tractores agrícolas y 06 arados agrícolas de 3 discos x 28’, para los distritos de Santiago de Chuco, provincia de Santiago de Chuco, La Libertad”, con un valor referencial ascendente a S/ 1’251,000.00 (un millón doscientos cincuenta y un mil con 00/100 soles), en lo sucesivo el procedimiento de selección. Dicho procedimiento de selección fue convocado bajo el marco normativo del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 082-2019-EF, en adelante la Ley, y su Reglamento, aprobado por el Decreto Supremo N° 344-2018-EF, modificado por el Decreto Supremo N° 377-2019-EF, en adelante el Reglamento. De acuerdo a la información registrada en el SEACE, el 11 de febrero de 2020 se llevó a cabo la presentación electrónica de ofertas y, el 19 del mismo mes y año se registró el otorgamiento de la buena pro a favor del postor ORBES AGRÍCOLA S.A.C., en adelante el Adjudicatario, siendo los resultados los siguientes:

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Postor

Etapas

Admisión Precio sin IGV (S/)

Puntaje Orden de prelación

Calificación (sin datos)

Resultado

ORBES AGRÍCOLA S.A.C.

SI 1´185,000.00 91.69 1 - Adjudicado

IPESA S.A.C.

SI 988,000.00 85.00 2 - -

RINAIT S.C.R. Ltda. NO - - - - -

2. Mediante Formulario de “Interposición de recurso impugnativo” y escrito

presentados el 2 de marzo de 2020, y subsanados el 4 del mismo mes y año, ante la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, en adelante el Tribunal, el postor RINAIT S.C.R.Ltda., en adelante el Impugnante, interpuso recurso de apelación contra la no admisión de su oferta y el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección, solicitando lo siguiente: i) se revise, recalifique o reevalúe la oferta de su representada, pues la misma fue indebidamente descalificada y/o no admitida, ii) se revoque la no admisión de su oferta, iii) se tenga por calificada su oferta, iv) se revoque la buena pro otorgada al Adjudicatario, y v) se le otorgue la misma a su representada. El Impugnante sustenta su recurso en los siguientes argumentos:

i. No se admitió su oferta por, supuestamente, no haber cumplido con presentar de manera correcta el Anexo N° 9 – Declaración Jurada de cumplimiento de las especificaciones técnicas. Sin embargo, asevera que, contrariamente a lo indicado por la Entidad, sí ha cumplido con dicha presentación.

ii. Ahora bien, sobre el presunto incumplimiento de las especificaciones técnicas del arado de 3 discos x 28, indica que, según las Bases, tales especificaciones constituyen un conjunto de características; es decir, no se trata de una única especificación, pues se requirió cierta cantidad, marca, modelo, procedencia, estado, número de discos, diámetro y espesor de los discos, ancho aproximado del trabajo, entre otros. Por ello, asevera que lo indicado en el Acta no es suficiente para conocer con certeza cuál es el motivo o motivos puntuales por los cuales no se admitió su oferta.

iii. En ese sentido, considera que se debe revisar la legalidad de las

actuaciones en el procedimiento de selección, a efectos de verificar que no se haya contravenido las normas legales. A su criterio, considera que existe un vicio de nulidad en el cual ha incurrido el Comité de Selección, al no

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haber señalado con claridad los motivos puntuales por los cuales se consideró que su oferta no fue presentada correctamente, situación que ha impedido que pueda conocer el motivo que dio lugar a la no admisión de su oferta, a efectos de ejercer su derecho de contradicción. Ello genera, según afirma, que deba hacer suposiciones sobre el alcance exacto de dicha decisión, o recién conocerlos con motivo de la interposición de su recurso.

Adiciona que las decisiones del Comité de Selección deben estar motivadas en circunstancias objetivas, a fin de garantizar la observancia de los principios de transparencia e igualdad de trato, así como ser accesibles a todos los postores en virtud del principio de transparencia. El mencionado requisito, es decir una correcta motivación, se encuentra vinculado a los requisitos de validez del acto administrativo, el cual tiene relevancia por su estrecha vinculación con el derecho de defensa y al debido procedimiento. Por ello, considera que el actuar del Comité de Selección ha transgredido la normativa, impidiendo que su representada formule adecuadamente sus cuestionamientos en el recurso de apelación. Expresa que tal vicio no es conservable, pues se afectaron sus derechos a la defensa y de contradicción.

iv. Sin perjuicio de ello, considera que su oferta sí cumple con las

especificaciones técnicas exigidas para el arado de 3 discos x 28, conforme a la documentación presentada en su oferta.

v. Solicitó el uso de la palabra. 3. Con Decreto del 6 de marzo de 2020, publicado en el Toma Razón Electrónico del

SEACE el 10 del mismo mes y año, se admitió a trámite el recurso de apelación interpuesto ante este Tribunal por el Impugnante y se corrió traslado a la Entidad para que, en un plazo no mayor a tres (3) días hábiles, registre en el SEACE el informe técnico legal en el cual indique expresamente su posición respecto de los fundamentos del recurso interpuesto, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolver con la documentación obrante en el expediente y de poner en conocimiento de su Órgano de Control Institucional, en caso de incumplir con el requerimiento. Asimismo, se dispuso notificar el recurso de apelación a los postores distintos del Impugnante que pudieran verse afectados con la resolución que emita el Tribunal, a fin que en un plazo no mayor de tres (3) días hábiles absuelvan el mismo.

4. Mediante escrito presentado el 13 de marzo de 2020 ante el Tribunal, el

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Adjudicatario se apersonó al procedimiento recursivo y absolvió el traslado del recurso de apelación, solicitando lo siguiente: i) se declare infundado el recurso interpuesto, y ii) se confirme la buena pro a su representada. Para ello, manifestó lo siguiente:

i. Sobre la no admisión de la oferta del Impugnante, señala que aquél no ha probado, en el recurso de apelación, que cumple con las características solicitadas en las Bases, pues únicamente ha reproducido la imagen de dichas especificaciones. Sostiene que el Impugnante pretende engañar al Tribunal con la alegación de un presunto vicio de nulidad en el Acta de admisibilidad, evaluación y otorgamiento de la buena pro, al no haber registrado el Comité de Selección el punto exacto por el cual no se admitió su oferta.

ii. Adiciona que las Bases constituyen las reglas del procedimiento de selección, y es en función de ellas que se debe efectuar la evaluación y calificación de las ofertas. Es así, que el Comité debe determinar si las ofertas responden a las características señaladas en las mismas, caso contrario deben tenerse por no admitidas. Por ello, tanto las entidades como los postores están obligados a cumplir con lo indicado en las Bases.

En relación con ello, señala que en las Bases se establecieron varias especificaciones técnicas para el arado de 3 discos, entre ellas, que el ancho aproximado de trabajo debía ser mínimo de 760 mm; sin embargo, el Impugnante, en el folio 8 de su oferta, indicó que su implemento tiene como ancho de trabajo, mínimo 900 mm.

Al respecto, refiere que el requerimiento de la Entidad es para ajustar la potencia del tractor a las condiciones del suelo, pues con un ancho de trabajo menor, el implemento puede profundizar más en el suelo, logrando una optimización de tiempo en la jornada laboral. Por ello, considera que el Impugnante no cumple con dicha característica.

iii. Por otro lado, en las Bases también se estableció que el arado de 3 discos

debía tener una potencia de 70 HP o CV a más. Sin embargo, el Impugnante, en el folio 8 de su oferta, indica que su implemento tiene una potencia de 75 a 105 HP, lo que evidencia una gran diferencia respecto de lo solicitado por la Entidad. Sobre ello, indica que la potencia requerida implica que el implemento debe tener la capacidad de trabajar con tractores de ese rango. Si un

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tractor de 70 HP o CV trabaja con un implemento que tiene una potencia de 75 a 105 HP, es seguro que el tractor realizará un sobre esfuerzo al trabajar, reduciendo su eficiencia e incrementando el desgaste de piezas internas, lo que se transformará en un sobrecosto al momento de reparar o realizar, antes de tiempo, el mantenimiento del equipo debido a su desgaste prematuro. Por ello, considera que el Impugnante no cumplió con dicha característica, y que su propuesta perjudica los intereses de la institución.

iv. En otro extremo, señala que en el folio 13 de su oferta, el Impugnante adjuntó el documento denominado “Certificado de distribución de firma del Gerente de área – ventas Latin America”, el cual no tiene sello; es decir, no existe una autentificación del documento y certificación de la firma, ya que no tiene número de documento de identidad del suscriptor, por lo que existe duda sobre la veracidad de la firma. Por ello, alega que debe mantenerse la no admisión de la oferta del Impugnante.

v. Por último, solicita - a fin de no dilatar la presente contratación - se conserve el vicio alegado por el Impugnante, toda vez que deviene en innecesario admitir su oferta conociendo que incumple las especificaciones técnicas.

vi. Solicita el uso de la palabra.

5. El 16 de marzo de 2020, la Entidad registró en la ficha SEACE del procedimiento de

selección el Informe N° 001-2020-MPSCH-CE de la misma fecha, a través del cual absolvió el recurso de apelación, manifestando lo siguiente:

i. El Impugnante está intentando confundir al Tribunal. Asevera que no se debe admitir dicha oferta, pues no cumple con las características técnicas contempladas en las Bases, no habiéndose demostrado en el recurso que cumple con las características solicitadas.

ii. Al respecto, manifiesta que el Impugnante no cumple con el ancho de trabajo mínimo exigido de 760 mm, al haber indicado que su implemento tiene como ancho de trabajo 900 mm.

En cuanto a ello, señala que, al tener un menor ancho de trabajo, el implemento puede profundizar más, logrando una mejor preparación en el suelo. El abarcar menor área de corte, permite menor esfuerzo al motor, ahorrando combustible en beneficio del usuario y, por ende, alargando la

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vida útil del tractor.

iii. Por otro lado, expresa que la potencia requerida era de 70 HP o CV a más; sin embargo, el Impugnante, en el folio 8 de su oferta, indica que su implemento tiene una potencia de 75 a 105 HP. Al respecto, su área técnica asegura que el tractor realizaría un sobre esfuerzo al trabajar, reduciendo su eficiencia e incrementando el desgaste de piezas internas, lo cual se transformará en un sobrecosto al momento de reparar o realizar el mantenimiento de los equipos debido al desgaste prematuro.

iv. En otro extremo, señala que el Impugnante habría incumplido sus obligaciones en el marco de otro procedimiento de selección, pues entregó tractores del año 2016, cuando lo requerido y estipulado en el contrato era tractores del año 2017; ello, según indica, ocasionó un grave perjuicio para la institución, por lo que comunicará tales hechos denunciando a los responsables.

v. Considera que una eventual nulidad, perjudicaría la contratación toda vez

que retrasaría los sembríos programados en el calendario agrícola del año 2020, incumpliéndose dicha actividad sostenible planificada en la región a través de diversos proyectos, por lo que ratifica la decisión de tener por no admitida la oferta del Impugnante.

6. Al amparo de lo establecido en el numeral 4 de la Segunda Disposición

Complementaria Final del Decreto de Urgencia N° 026-2020, que establece medidas excepcionales y temporales para prevenir la propagación del COVID-19 en el territorio nacional, se declaró la suspensión por treinta (30) días, contados a partir del 16 de marzo de 2020, del cómputo de los plazos vinculados a las actuaciones de los órganos rectores de la Administración Financiera del Sector Público, y de los entes rectores de los sistemas funcionales, incluyendo aquellos procedimientos que se encuentren en trámite; asimismo, se facultó a cada órgano rector para que, mediante resolución, prorrogue dicho plazo de suspensión y dicte normas complementarias en el ámbito de su respectiva rectoría. Asimismo, mediante Decretos Supremos N° 044, N° 051, N° 064, N° 075, N° 083 y N° 094-2020-PCM, se declaró y prorrogó sucesivamente, desde el 16 de marzo hasta el 30 de junio de 2020, el Estado de Emergencia Nacional y se dispuso el aislamiento social obligatorio (cuarentena), por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del brote del COVID-19. De manera complementaria, a través de Resoluciones Directorales N° 001, N° 002, N° 003, N° 004 y N° 005-2020-EF-54.01, la Dirección General de Abastecimiento del

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Ministerio de Economía y Finanzas declaró y prorrogó, desde el 16 de marzo hasta el 24 de mayo de 2020, dentro del marco de aplicación de la Ley y su Reglamento, la suspensión de los plazos: i) de los procedimientos de selección (incluyendo la tramitación de procedimientos impugnativos) (con ciertas excepciones ), ii) del perfeccionamiento de contratos, y iii) de la tramitación de procedimientos administrativos sancionadores a cargo del Tribunal de Contrataciones del Estado, así como la suspensión de nuevas convocatorias (con las mismas excepciones).

7. Mediante la Resolución Directoral N° 006-2020-EF/54.01, publicada el 14 de mayo

de 2020, la Dirección General de Abastecimiento del Ministerio de Economía y Finanzas dispuso el reinicio de los plazos de los procedimientos en materia de adquisiciones que fueron suspendidos, considerando que con Decreto Supremo N° 080-2020-PCM se había aprobado la “Reanudación de actividades económicas en forma gradual y progresiva dentro del marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la nación a consecuencia del COVID-19”, entre los cuales se encuentra el presente procedimiento.

8. Con Decreto del 18 de mayo de 2020, considerando que, mediante Decreto Supremo N° 103-2020-EF del 14 de mayo de 2020, publicado en el Diario Oficial “El Peruano” en la misma fecha, se establecieron disposiciones reglamentarias para la tramitación de las contrataciones de bienes, servicios, consultorías y obras, que las entidades públicas reinicien en el marco del Texto Único Ordenado de la Ley Nº 30225 - Ley de Contrataciones del Estado, en mérito al proceso de reanudación de actividades económicas dispuesto por el Decreto Supremo Nº 080-2020-PCM, a través de mecanismos que permitan la implementación de dichas contrataciones de manera ordenada y transparente, incluyendo los procedimientos de impugnación suspendidos como parte de las medidas de prevención dictadas como consecuencia del Estado de Emergencia Nacional a consecuencia del brote del COVID-19; se requirió lo siguiente:

“En atención a lo dispuesto en los numerales 3.3 y 3.4 del artículo 3 del Decreto Supremo N° 103-2020-EF, se solicita a la Entidad convocante su pronunciamiento respecto a la necesidad de adecuar el requerimiento del procedimiento materia de la presente impugnación, a los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes en el marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19..”

La documentación e información requerida debía ser remitida en el plazo de tres (3) días hábiles, bajo responsabilidad y apercibimiento de resolverse con la documentación obrante en el expediente, así como de comunicar a su Órgano de Control Institucional o a la Contraloría General de la República, en caso de

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incumplimiento.

9. Mediante el Informe N° 69-2020-MPSCH/UL del 21 de mayo de 2020, presentado el 25 del mismo mes y año ante el Tribunal, la Entidad, por intermedio del Jefe de Logística, manifestó que el área usuaria preciso que el objeto de la convocatoria es la adquisición de bienes, por lo que no es imprescindible aplicar protocolos sanitarios y demás disposiciones de los sectores competentes contra el Covid-19, teniendo en cuenta que estos bienes son de uso agrícola, y son necesarios con carácter de urgencia para la preparación de tierras.

10. Con Decreto del 26 de mayo de 2020, se tuvo por apersonado al Adjudicatario, en calidad de tercero administrado, y por absuelto el recurso de apelación.

11. Con Decreto del 26 de mayo de 2020, considerando que la Entidad registró el

Informe N° 001-2020-MPSCH-CE en la ficha SEACE, y lo comunicado a través del Informe N° 69-2020-MPSCH/UL del 21 de mayo de 2020; se remitió el expediente a la Segunda Sala del Tribunal, a fin que evalúe la información que obra en el mismo y, de ser el caso, lo declare, en el plazo de cinco (5) días hábiles, listo para resolver. El expediente fue recibido por la vocal ponente el 28 del mismo mes y año.

12. Mediante escrito presentado el 27 de mayo de 2020 ante el Tribunal, el Impugnante presentó la renovación de su carta fianza por interposición de su recurso.

13. Con Decreto del 2 de junio de 2020, se convocó audiencia pública para el 9 del mismo mes y año.

14. Mediante Informe N° 002-2020-MPSCH/GM del 25 de mayo de 2020, presentado, vía correo electrónico, el 5 de junio del mismo año ante el Tribunal, la Entidad reiteró lo comunicado a través del Informe N° 69-2020-MPSCH/UL del 21 de mayo de 2020.

15. Con Decreto del 5 de junio de 2020, se dejó a consideración de la Sala lo manifestado por la Entidad.

16. El 9 de junio de 2020 se llevó a cabo la audiencia pública del expediente, haciendo uso de la palabra los representantes del Impugnante y del Adjudicatario.

17. Con Decreto del 9 de junio de 2020, se requirió la siguiente información adicional:

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“A LA ENTIDAD 1. Cumpla con remitir copia de las actas, informes u otros documentos en los cuales

conste detallada y expresamente la evaluación efectuada respecto de la admisión de la oferta del postor Impugnante (RINAIT S.C.R.Ltda.), los cuales sustentarían la decisión del Comité de Selección de no admitir dicha oferta, considerando que, en el Informe N° 001-2020-MPSCH-CE del 16 de marzo de 2020, presentado a fin de absolver el recurso de apelación, se da cuenta que la referida oferta no cumpliría con las especificaciones técnicas referidas al ancho de trabajo mínimo y la potencia requerida; sin embargo, aquellas observaciones no estarían reflejadas en los documentos que fueron registrados en la ficha SEACE del procedimiento de selección, pues en el Acta de admisibilidad, evaluación de ofertas y otorgamiento de la buena pro sólo se indica que la oferta del Impugnante: “no cumple las especificaciones técnicas del arado de 3 discos x 28”, sin otorgar mayor detalle sobre aquello que no fue cumplido, o las circunstancias por las cuales no se tienen por acreditadas aquellas características. En relación con ello, informe si el postor Impugnante (RINAIT S.C.R.Ltda.) tuvo acceso a las actas, informes u otros documentos en los cuales conste detallada y expresamente la evaluación efectuada respecto de la admisión de su oferta; en dicho caso, cumpla con remitir copia del (los) documento (s) que sustente (n) ello.

2. Por otro lado, sírvase remitir copia de las actas, informes u otros documentos en los

cuales conste detallada y expresamente la evaluación efectuada respecto de la verificación de los requisitos de calificación de las ofertas presentadas en el procedimiento de selección, pues el resultado de ello no figuraría en los documentos registrados en la ficha SEACE.

3. En otro extremo, tenemos que en el marco del procedimiento recursivo se ha alegado que se habría permitido el acceso a la oferta del Impugnante (RINAIT S.C.R. Ltda.) a otros postores, a pesar que ésta no tendría la condición de admitida. En ese sentido, sírvase informar si su representada facilitó dicha oferta al postor Adjudicatario (ORBES AGRÍCOLA S.A.C.); y, de ser el caso, remitir la documentación que dé cuenta de ello.

4. Por último, cumpla con remitir un informe técnico de su área usuaria, en el cual se

emita pronunciamiento respecto de los supuestos incumplimientos de las especificaciones técnicas señaladas en las Bases, en relación a la oferta del Impugnante

(RINAIT S.C.R. Ltda.).”

18. Con Decreto del 11 de junio de 2020, se corrió traslado de los siguientes vicios de

nulidad:

“A LA ENTIDAD, AL IMPUGNANTE Y AL ADJUDICATARIO:

• En el “Acta de admisibilidad, evaluación de ofertas y otorgamiento de la buena pro” registrada el 19 de febrero de 2020 en la ficha SEACE del procedimiento de selección, el Comité de Selección consignó que la oferta del postor RINAIT S.C.R.Ltda no cumplió con los requisitos de admisión, sobre la base de lo siguiente.

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“Se aprecia que el postor no ha cumplido de manera correcta, en cuanto al Anexo N° 3 Declaración Jurada de cumplimiento de las Especificaciones Técnicas contenidas en el numeral 3.1. del Capítulo III de la presente sección, no cumple las especificaciones técnicas del arado de 3 discos x 28”.

Conforme se advierte, el Comité de Selección no admitió la oferta del postor RINAIT S.C.R.Ltda por el presunto incumplimiento de las especificaciones técnicas del arado de 3 discos x 28; sin embargo, lo cierto es que en la referida acta y otros documentos registrados en la ficha SEACE del procedimiento de selección, no se dio mayor detalle sobre los motivos que conllevaron a determinar el presunto incumplimiento, así como tampoco se detalló o precisó cuál sería la especificación observada.

Ahora bien, recién con propósito de la absolución del recurso de apelación, la Entidad comunicó, a través del Informe Técnico N° 001-2020-CS/1 del 13 de marzo de 2020, que el Impugnante no cumple con el ancho de trabajo mínimo 760 mm, al haber indicado que su implemento tiene como ancho de trabajo 900 mm; así como, con la potencia requerida, la cual era de 70 HP O CV a más según las Bases, al proponer que su implemento tiene una potencia de 75 a 105 HP. En ese sentido, se tiene que recién con motivo de la absolución del recurso de apelación, la Entidad ha indicado a este Tribunal dos motivos específicos que sustentan la no admisión de la oferta del postor RINAIT S.C.R.Ltda, a diferencia de lo expresado en el “Acta de admisibilidad, evaluación de ofertas y otorgamiento de la buena pro”, y sobre la base de la cual el Impugnante formuló su recurso. Este hecho, como es evidente, podría constituir un vicio que ha lesionado el principio de transparencia de las decisiones de la Entidad y una debida motivación de sus actos; razón por la cual, en el entendido que podría acarrear una posible declaración de nulidad del procedimiento de selección, al existir una contravención a la normativa en contrataciones públicas, se les solicita pronunciarse al respecto, a efectos que sus alegaciones sean valoradas en el pronunciamiento final.

• Por otro lado, este Colegiado advierte, sobre la base de lo alegado en el Informe N° 0012020-MPSCH-CE el 16 de marzo de 2020, a través del cual el Comité de Selección aseveró que, luego de consultar con su área técnica, las especificaciones técnicas referidas al ancho de trabajo y la potencia, requeridas respecto del arado de 3 discos en las Bases, (las cuales están señaladas en el acápite del Requerimiento, respectivamente, conforme a lo siguiente: “mínimo 760 mm” y “70 HP O CV a más”), deben ser declaradas/ofertadas como requerimientos mínimos y exactos. En ese sentido, sobre la base de lo informado ante esta instancia, se inferiría que las especificaciones técnicas antes aludidas, a pesar de estar indicadas expresamente en las Bases como: “mínimo 760 mm” y “70 HP O CV a más”, no deben ser interpretadas como parámetros o rangos susceptibles de ofertar, sino como requisitos a cumplir de manera exacta e indispensable, por lo que declarar otra potencia o ancho de trabajo afectaría la necesidad de la Entidad de satisfacer sus necesidades, conforme a lo requerido por el área usuaria. En esa medida, este Colegiado advierte que no existiría claridad en aquello que la

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Entidad requiere contratar, pues, por un lado, en las Bases se señala especificaciones técnicas a cumplir sobre la base de un parámetro mínimo o rango susceptible de ser declarado; empero, por otro, el Comité de Selección da a entender que aquellas especificaciones técnicas deben ser ofertadas de manera precisa y exacta, sin que exista la posibilidad de ofertar otras medidas, lo que introduce, a criterio de este Colegiado, una posible ambigüedad en el requerimiento, así como una contradicción entre lo expresado en las Bases y lo que realmente requería el área usuaria. Finalmente, a fin que la Entidad pueda expresar lo que considere necesario en torno a lo antes indicado, debe tener presente que cualquiera sea la correcta definición de su requerimiento, no debe dejarse de lado que para llevar a cabo un procedimiento de selección debe verificarse la pluralidad de postores en competencia, pues de no existir ello se estaría restringiendo la posibilidad de convocar un procedimiento de selección con la mayor participación de postores. Lo antes expuesto, al estar directamente relacionado con la materia controvertida en el presente procedimiento recursal, podrían ser vicios pasibles de generar la nulidad del procedimiento de selección, por denotar una aparente incongruencia entre lo señalado en las Bases Integradas y el requerimiento formulado por área usuaria, lo cual afectaría al principio de transparencia consagrado en el literal c) del artículo 2 de la Ley, el artículo 16 de la Ley, y el artículo 29 del Reglamento. En tal sentido, se requiere que su representada emita opinión sobre las eventuales causales de nulidad antes advertidas, a efectos que sus alegaciones sean valoradas en el pronunciamiento final.

• Estos hechos podrían constituir vicios que ha lesionado las actuaciones que debían ejecutarse al momento de la admisión de las ofertas; así como, el principio de transparencia de las decisiones de la Entidad, las disposiciones de la Ley y el Reglamento, respecto a la formulación objetiva y precisa del requerimiento, y una indebida motivación de sus actos o decisiones; razón por la cual, en el entendido que podría acarrear una posible declaración de nulidad del procedimiento de selección, al existir una contravención a la normativa en contrataciones públicas, se les solicita pronunciarse al respecto, a efectos que sus alegaciones sean valoradas en el pronunciamiento final; asimismo, deberán pronunciarse sobre la incidencia de aquellos presuntos vicios en la materia controvertida en el presente procedimiento recursal.

Para tal efecto, en virtud del numeral 128.2 del artículo 128 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Supremo N° 344-2018-EF y modificado por el Decreto Supremo N° 377-2019-EF, se requiere que, la información requerida sea remitida en el plazo máximo de cinco (5) días hábiles, teniendo en consideración los plazos perentorios con los que cuenta el Tribunal para resolver, bajo apercibimiento de resolver con la documentación obrante en autos.”

19. Mediante Oficio N° 001-2020-MPSCH/GM del 11 de junio de 2020, presentado, vía

correo electrónico, el 12 del mismo mes y año ante el Tribunal, la Entidad dio respuesta al pedido formulado con Decreto del 9 de junio de 2020, señalando lo

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siguiente:

i. Remite copia de las actas y anexos al Acta de admisibilidad, evaluación de ofertas y otorgamiento de la buena pro, en los cuales, según señala, se expresa claramente los fundamentos por los cuales no se admitió la oferta del Impugnante; asimismo, manifiesta que éste no solicitó el íntegro de los actuados (ofertas, actas de admisibilidad, evaluación de ofertas y otorgamiento de la buena pro, ni otros anexos e informes adjuntos al mismo) a la Entidad, por lo que de oficio considera que no tenía la obligación de cumplir con ello.

ii. Por otro lado, indica que remite las actas e informes en los cuales consta detallada y expresamente la evaluación efectuada respecto de los requisitos de calificación de las ofertas presentadas. Sin embargo, de la revisión de los documentos adjuntos, no se verifica que hayan presentado dichas copias.

iii. Por último, manifiesta que por error involuntario una persona de la Entidad

(practicante) entregó copia de todo lo actuado, actas, informe y ofertas al Adjudicatario, pues éste había presentado una solicitud formal el 9 de marzo de 2020. Sin embargo, considera que ese acto no vicia el procedimiento.

Como adjunto a dicha comunicación, remitió el Informe Técnico N° 001-2020-MPSCH/SGPDEL del 11 de junio de 2020, a través del cual la sub gerente de Promoción de Desarrollo Económico, en calidad de área usuaria, manifestó lo siguiente:

i. La zona en la que se trabajará, tiene una altitud sobre los 3,100 m.s.n.m. con un clima frio y húmedo, con temperaturas que oscilan entre 4C° y 26C° y precipitaciones entre 900 y 1,000 mm al año; asimismo, sus superficies son mayoritariamente de desnivel. Por lo general, los fabricantes de tractores agrícolas configuran las potencias reguladas a nivel del mar; es decir, a 0 msnm o de hasta 1000 msnm; sin embargo, cuando aquellas maquinarias realizan labores en zonas con mayor altura, como en el presente caso, un tractor de 93 HP con tan solo accionar la serie de componentes internos del motor hasta la toma de fuerza TDF, puede perder hasta un 16% de potencia; ello, sumado a una pérdida adicional, según distintos autores, del 3 al 10% de potencia por cada 1000 metros de altura debido a la temperatura atmosférica y a

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la baja concentración de oxígeno. Ello reduce la potencia del tractor, siendo aquella la razón por la cual la Entidad solicita que el arado pueda ser accionado con una potencia desde 70HP, a fin que al tractor haga un trabajo eficiente y sufra menos desgaste en componentes y piezas, a pesar de los mayores roces entre ellos y una baja fluidez de los lubricantes y piezas como consecuencia de una baja temperatura. Ante aquella situación, es necesario detallar de manera precisa los anchos, la profundidad y la potencia requerida en los trabajos que dichas maquinarías realizarán a fin de reducir posibles inconvenientes técnicos. Es decir, esta área técnica, debe contar con maquinaria e implementos que eviten inconvenientes. El fundamento técnico requerido respecto al ancho de trabajo fue como mínimo 760 mm, profundidad de trabajo 300 mm y potencia de 70 HP o CV, respecto a las características técnicas del arado de 3 discos. Siendo así, al ser el arado reversible hidráulico, se puede regular y controlar la profundidad de trabajo, el ancho de trabajo, el ángulo de corte, la forma y posición de los discos por medio de tomas hidráulicas; es decir, puede regularse a discreción hacia una determinada profundidad y ancho, dependiendo del criterio que el operador haya destinado al funcionamiento de la maquinaría.

ii. En el presente caso, se requiere de manera imperiosa contar con unidades que cuenten con un mínimo de ancho aproximado de 760 mm así como con una profundidad de trabajo mínima de 300 mm que permita trabajar con esos mínimos expresamente señalados de manera que se logre, en la medida de lo posible, disminuir problemas técnicos que ocasiona el trabajo en dichas regiones. Por ello, si bien toda maquinaria cuenta con mínimos y máximos de trabajo, se requirió que las maquinas cuenten con un determinado mínimo expresamente señalado en las Bases, a fin de evitar un rápido desgaste de tales unidades. Igual sentido es el referido a la necesidad de tener una potencia requerida desde 70 HP.

iii. En ese sentido, considera que el Impugnante no cumplió con presentar el mínimo requerido en las especificaciones técnicas de las Bases. Ello, debido a que su arado de 3 discos tiene un mínimo de 900 mm; es decir, totalmente diferente al requerido expresamente, por lo que, admitir su oferta provocaría futuros desgastes y disminución de la vida útil de las unidades, máxime si dichas especificaciones no fueron sometidas a consulta ni observaciones. Igual criterio es aplicable a la potencia requerida. Por lo tanto, considerando que el Impugnante incumple las especificaciones relativas al ancho aproximado, la profundidad de trabajo

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y la potencia requerida de su arado, se declaró que no correspondía admitir su oferta, a pesar que en su expediente se aprecian otras observaciones, como es el caso de incongruencia en la medida de los neumáticos (página 7 y ficha técnica), y porque en el contrato de locación de servicios se contrata al señor Víctor Ramiro Cangalaya Rosado pero firma el señor Víctor Ramiro Rosado.


21. Mediante escrito presentado, vía correo electrónico, el 15 de junio de 2020 ante el Tribunal, el Impugnante presentó alegatos, reiterando los argumentos de su recurso y agregando lo siguiente:

i. Alega que no conoció los motivos de su no admisión, máxime si la

normativa exige la publicación en el SEACE de las actuaciones realizadas en el procedimiento de selección. Asimismo, acusa que el Adjudicatario tuvo acceso a su oferta a pesar que la normativa no lo permite, al no haber sido admitido.

ii. Sin perjuicio de ello, respecto a los presuntos incumplimientos de su oferta, alegados recién en el decurso del recurso de apelación, expresa que ofertó un ancho de trabajo que supera la medida exigida como mínimo por la Entidad, pues al exigir 760 mm, se permitía ofertar otras superiores o mejores, como es 762 mm, 800 mm, 900 mm, entre otras. Considera que la evaluación realizada por la Entidad vulnera el principio de igualdad de trato, pues se ha privilegiado las otras ofertas en desmedro de la suya, como es el caso del postor IPESA S.A.C., que ofertó un ancho aproximado de 762 mm y fue admitido, y en el caso del Adjudicatario en relación al peso aproximado del equipo, respecto de quién, según considera, no acreditó las especificaciones técnicas que fueron observadas en su caso. De igual forma, resalta que las medidas requeridas en las Bases no eran exactas, sino que representaban un mínimo.

Adicionalmente, respecto al ancho de trabajo, considera que el criterio de la Entidad es erróneo, pues la profundidad del arado no se determina por el ancho de trabajo, sino por el ángulo de ataque de los discos contra el suelo. Además, indica que el cuidado del motor se obtiene seleccionando una velocidad de avance adecuada y un RPM correcto, lo que permite que el motor no sufra y menos aún realice un sobre esfuerzo, lo cual no tiene relación con el área de corte. De igual manera, agregó que cada tractor

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tiene un rango de trabajo, siendo ilógico que se adquiera uno para jalar un implemento que no permita avanzar más, por lo que la vida útil del tractor no depende de un menor ancho de trabajo. Precisa que el ancho de trabajo tiene como finalidad terminar la preparación del suelo en el menor tiempo posible, a mayor ancho se cubre mas terreno y se reduce la jornada de trabajo, es decir, mayor cantidad de área en menor tiempo y, por ende, un menor consumo de combustible.

iii. Respecto a la potencia requerida, considera que la Entidad incurre en error

al aseverar que incumple lo requerido, al haber ofertado una medida que supera la permitida en las Bases, toda vez que en éstas se consignó una potencia mínima, es decir susceptible de ser mejorada por medidas superiores. Además, hace notar que se admitió la oferta del postor IPESA S.A.C., a pesar que éste también habría ofertado una potencia superior a la señalada en las Bases, al consignar 70 HP a 75 HP. Respecto al Adjudicatario, señala que éste no acreditó la especificación referida a la potencia exigida. Respecto de la misma especificación, también señala que en las Bases, además del arado de 3 discos, se requirieron tractores agrícolas, los cuales, según el objeto de la contratación, debían tener como potencia 92-95 CV o equivalente en HP; es decir, 90,74 a 93,69. En ese sentido, considera ilógico que se exija que los discos de arado tengan como potencia 70 HP, alegando que trabajar con arados de 75 HP implicaría un sobre esfuerzo, pues sería lo contrario, al ser dicha medida más cercana a la potencia del tractor y, por ende, menos esfuerzo. En relación con ello, precisa que un arado con mayor potencia no reduce la eficiencia del motor ni genera sobre costos de mantenimiento, pues la eficiencia se logra cuando el implemento tiene una potencia mas cercana a la potencia del tractor, lo cual sucede en su caso.

iv. Por último, indica que el Adjudicatario ofertó un tractor con potencia 75 a

80 HP, cuando las Bases requerían de 92 a 95 CV o su equivalente en HP.

22. Mediante escrito presentado, vía correo electrónico, el 15 de junio de 2020 ante el Tribunal, el Impugnante presentó alegatos en relación a la existencia de presuntos vicios de nulidad, comunicando que el Comité de Selección incurrió en deficiencias de motivación en relación a la no admisión de su oferta, pues no pudo conocer con certeza cuales fueron los motivos puntuales por los que se le tuvo por no admitido. Con respecto a lo manifestado por la Entidad, en el sentido que al colocar el término “mínimo” se hace referencia a una medida exacta, señala que

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aquella exigencia sería incorrecta, pues el mismo criterio debería entonces aplicarse a todas las especificaciones técnicas previstas en las Bases para el arado de 3 discos; caso en el cual, ninguno de los postores participantes cumpliría con lo ofertado, pues el postor IPESA y el Adjudicatario ofertaron especificaciones que superan a las exigidas en las Bases. Por ello, considera que corresponde revocar la no admisión de su oferta y se proceda con su calificación.

23. Con Decreto del 16 de junio de 2020, se dejó a consideración de la Sala lo manifestado por el Impugnante.

24. Mediante escrito presentado, vía correo electrónico, el 18 de junio de 2020 ante

el Tribunal, el Adjudicatario presentó alegatos en relación a la existencia de presuntos vicios de nulidad, comunicando que de la revisión de las Bases y del Acta de resultados, el Impugnante sí pudo conocer de manera clara los motivos que sustentaron la no admisión de su oferta, por lo que no existe ninguna indefensión, pues era posible que aquél advierta que no cumplió con tres (3) especificaciones técnicas, pudiendo inferir fácilmente tales incumplimientos. Por ello, si bien es cierto no existe demasiado detalle respecto de las observaciones, lo cierto es que el Impugnante sí tuvo los medios necesarios para conocer los motivos por los cuales su oferta no fue admitida. Asimismo, en el supuesto que exista falta de motivación, sostiene que corresponde conservar el acto; para ello, cita las Resoluciones N° 2511-2019-TCE-S2 y N° 0006-2019-TCE-S4.

Por otro lado, argumenta que no existe contradicción ni ambigüedad en lo requerido por la Entidad, pues no se formularon consultas ni observaciones al respecto, por lo que no se vulneró el principio de transparencia. Aunado a ello, considera que tanto el área usuaria como las Bases guardan la debida concordancia respecto de las especificaciones técnicas señaladas para el arado de 3 discos, dado que en ambos casos se requirió contar con un mínimo específico apto para las condiciones geográficas y de altura; asimismo, ni en las Bases ni en el informe técnico se señala la existencia de un rango o parámetro, pues no se consignó expresamente el mínimo y el máximo. Como se observa, en las Bases solo se consignó un número exacto y expreso. Por último, señala que una nulidad solo ocasionaría un atraso para los fines de la contratación.

25. Con Decreto del 18 de junio de 2020, se dejó a consideración de la Sala lo

manifestado por el Adjudicatario.

26. Mediante Oficio N° 002-2020-MPSCH/GM del 18 de junio de 2020, presentado, vía correo electrónico, el 19 del mismo mes y año ante el Tribunal, el Gerente Municipal de la Entidad absolvió el pedido del Tribunal respecto de la existencia

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de presuntos vicios de nulidad, comunicando que en el Acta registrada en el SEACE se señala el motivo de la descalificación de la oferta del Impugnante; asimismo, en el informe que absuelve el recurso, se especificaron las razones por las cuales no se admitió la oferta del Impugnante. Reitera que aquél no solicitó copia de las ofertas ni documentación alguna a la Entidad, pretendiendo ahora que se declare nulo el procedimiento de selección, ya que no cumple con las especificaciones técnicas solicitadas. Al respecto, solicita que el procedimiento no se declare nulo, pues alega que se necesita con carácter de urgencia la maquinaria. Agrega que la Entidad no es responsable de ninguna parte ni tiene afinidad con el Adjudicatario o cualquier otro postor.

Por otro lado, en relación al vicio en el requerimiento, alude que se verificó la existencia de pluralidad de postores para la presente contratación, habiéndose presentado tres (3) postores que tienen conocimiento de los requerimientos solicitados, no habiéndose manifestado en el procedimiento algún desacuerdo, pues el Impugnante no consultó ni observó estos aspectos. En ese sentido, y ante la coyuntura, solicita que no se declare nulo el procedimiento de selección, debiendo aplicarse la conservación del acto.


28. Con Decreto del 19 de junio de 2020, se declaró el expediente listo para resolver.

29. Mediante escrito presentado, vía correo electrónico, el 24 de junio de 2020 ante el Tribunal, el Adjudicatario presentó alegatos, reiterando lo expuesto en su escrito del 18 del mismo mes y año, y resaltando, según considera, que son obvios y evidente los incumplimientos en los cuales incurrió el Impugnante, pudiéndose advertir ello de una simple inferencia al contrastar su oferta y las Bases. Añade que la Casación N° 5212-2016-Lima señala que es posible dar por válida una motivación imprecisa mediante inferencias válidas, supuesto en el cual además debe tenerse en cuenta la Resolución N° 3118-2019-TCE-S1. Sobre un presunto requerimiento mal formulado. Alega que la expresión “mínimo” no hace alusión a la existencia de un máximo, un parámetro o rango, sino que en las Bases se contemplaron medidas a ser cumplidas de manera exacta - en mérito a una interpretación literal - para el correcto funcionamiento de las unidades. Por ello, considera que no corresponde declarar la nulidad ni por falta de motivación ni por un inadecuado requerimiento.


manifestado por el Adjudicatario en su escrito señalado en el numeral anterior.

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31. Mediante Oficio N° 003-2020-MPSCH/GM del 23 de junio de 2020, presentado, vía

correo electrónico, el 26 del mismo mes y año ante el Tribunal, la Entidad alegó que la agricultura es importante para la economía de Santiago de Chuco, siendo que los tractores objeto de la contratación son necesarios para cumplir sus fines, resaltando por ello la importancia del cumplimiento de las características técnicas de la página 22 de las Bases. En vista de ello, y por la premura de adquirir estas maquinarias agrícolas, solicita que se conserve la buena pro y no se declare nulo el procedimiento de selección.


comunicado por la Entidad.

II. FUNDAMENTACIÓN:

1. Es materia del presente análisis, el recurso de apelación interpuesto por el Impugnante contra la no admisión de su oferta y el otorgamiento de la buena pro del procedimiento de selección, convocado bajo la vigencia de la Ley y su Reglamento, normas aplicables a la resolución del presente caso. Cabe precisar que la Entidad ha comunicado que no requiere adecuar el requerimiento del procedimiento de selección a los protocolos sanitarios y demás disposiciones que dicten los sectores y autoridades competentes en el marco de la declaratoria de Emergencia Sanitaria Nacional por las graves circunstancias que afectan la vida de la Nación a consecuencia del COVID-19.

II. A PROCEDENCIA DEL RECURSO:

2. El artículo 41 de la Ley establece que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes o postores en un procedimiento de selección, solamente pueden dar lugar a la interposición del recurso de apelación. A través de dicho recurso se pueden impugnar los actos dictados durante el desarrollo del procedimiento hasta antes del perfeccionamiento del contrato, conforme establezca el Reglamento.

3. Con relación a ello, es necesario tener presente que los medios impugnatorios en sede administrativa están sujetos a determinados controles de carácter formal y sustancial, los cuales se establecen a efectos de determinar la admisibilidad y procedencia de un recurso, respectivamente; en el caso de la procedencia, se evalúa la concurrencia de determinados requisitos que otorgan legitimidad y validez a las pretensiones planteadas a través del recurso, es decir, en la procedencia se inicia el análisis sustancial puesto que se hace una confrontación

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entre determinados aspectos de las pretensiones invocadas y los supuestos establecidos en la normativa para que dichas pretensiones sean evaluadas por el órgano resolutor.

En ese sentido, a efectos de verificar la procedencia del recurso de apelación, es pertinente remitirnos a las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, a fin de determinar si el presente recurso es procedente o por el contrario, está inmerso en alguna de las referidas causales.

a) La Entidad o el Tribunal, según corresponda, carezcan de competencia para resolverlo. El artículo 117 del Reglamento, delimita la competencia para conocer el recurso de apelación, estableciendo que dicho recurso es conocido y resuelto por el Tribunal, cuando se trate de procedimientos de selección cuyo valor estimado o referencial sea mayor a cincuenta (50) UIT1, o se trate de procedimientos para implementar o extender Catálogos Electrónicos de Acuerdo Marco. Asimismo, en el citado artículo 117 del Reglamento se señala que en los procedimientos de selección según relación de ítems, incluso los derivados de un desierto, el valor estimado o referencial total del procedimiento original determina ante quién se presenta el recurso de apelación.

Bajo tal premisa normativa, dado que en el presente caso el recurso de apelación ha sido interpuesto en el marco de una Licitación Pública, cuyo valor estimado asciende al monto de S/ 1’251,000.00 (un millón doscientos cincuenta y un mil con 00/100 soles), resulta que dicho monto es superior a 50 UIT, por lo que este Tribunal es competente para conocerlo.

b) Sea interpuesto contra alguno de los actos que no son impugnables.

El artículo 118 del Reglamento ha establecido taxativamente los actos que no son impugnables, tales como: i) las actuaciones materiales relativas a la planificación de las contrataciones, ii) las actuaciones preparatorias de la Entidad convocante, destinadas a organizar la realización de procedimientos de selección, iii) los documentos del procedimiento de selección y/o su integración, iv) las actuaciones materiales referidas al registro de participantes, y v) las contrataciones directas. En el caso concreto, el Impugnante ha interpuesto el recurso de apelación contra la no admisión de su oferta y el otorgamiento de la buena pro del procedimiento

1 Unidad Impositiva Tributaria.

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de selección; por consiguiente, se advierte que los actos objeto del recurso no están comprendidos en la lista de actos inimpugnables.

c) Sea interpuesto fuera del plazo.

El artículo 119 del precitado Reglamento establece que la apelación contra el otorgamiento de la buena pro o contra los actos dictados con anterioridad a ella debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse notificado el otorgamiento de la buena pro, mientras que en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles, siendo los plazos indicados aplicables a todo recurso de apelación. Asimismo, en el caso de Subastas Inversas Electrónicas, el plazo para la interposición del recurso es de cinco (5) días hábiles, salvo que su valor estimado o referencial corresponda al de una licitación pública o concurso público, en cuyo caso el plazo es de ocho (8) días hábiles. De otro lado, la apelación contra los actos dictados con posterioridad al otorgamiento de la buena pro, contra la declaración de nulidad, cancelación y declaratoria de desierto del procedimiento, de conformidad con lo contemplado en dicho artículo, debe interponerse dentro de los ocho (8) días hábiles siguientes de haberse tomado conocimiento del acto que se desea impugnar y, en el caso de Adjudicaciones Simplificadas, Selección de Consultores Individuales y Comparación de Precios, el plazo es de cinco (5) días hábiles.

Asimismo, el artículo 76 del Reglamento, en su numeral 76.3 establece que, luego de la calificación de las ofertas, el comité de selección debe otorgar la buena pro, mediante su publicación en el SEACE. Adicionalmente, el Acuerdo de Sala Plena N° 03-2017/TCE ha precisado que en el caso de la licitación pública, concurso público, adjudicación simplificada, subasta inversa electrónica, selección de consultores individuales y comparación de precios, para contratar bienes, servicios en general y obras, el plazo para impugnar se debe computar a partir del día siguiente de la notificación de la buena pro a través del SEACE, aun cuando ésta pueda haberse efectuado en acto público. En concordancia con ello, el artículo 58 del Reglamento establece que todos los actos que se realicen a través del SEACE durante los procedimientos de selección, incluidos los realizados por el OSCE en el ejercicio de sus funciones, se entienden notificados el mismo día de su publicación; asimismo, dicha norma precisa que la notificación en el SEACE prevalece sobre cualquier medio que haya sido utilizado adicionalmente, siendo responsabilidad de quienes intervienen en el procedimiento el permanente seguimiento de éste a través del SEACE.

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En aplicación de lo dispuesto en el citado artículo, el Impugnante contaba con un plazo de ocho (8) días hábiles para interponer recurso de apelación, plazo que vencía el 2 de marzo de 2020, considerando que el otorgamiento de la buena pro se notificó a través del SEACE el 19 de febrero del mismo año. Ahora bien, revisado el expediente, se aprecia que, mediante formulario y escrito presentados el 2 de marzo de 2020, y subsanados el 4 del mismo mes y año ante el Tribunal, el Impugnante presentó su recurso de apelación; por consiguiente, éste ha sido interpuesto dentro del plazo estipulado en la normativa vigente.

d) El que suscriba el recurso no sea el impugnante o su representante.

De la revisión al recurso de apelación, se aprecia que éste aparece suscrito por la Gerente General del Impugnante, la señora Heli Mendieta Rojas.

e) El impugnante se encuentre impedido para participar en los procedimientos de selección y/o contratar con el Estado, conforme al artículo 11 de la Ley. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha del presente pronunciamiento, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que el Impugnante se encuentre inmerso en alguna causal de impedimento.

f) El impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles. De los actuados que obran en el expediente administrativo, a la fecha del presente pronunciamiento, no se advierte ningún elemento a partir del cual podría inferirse que el Impugnante se encuentre incapacitado legalmente para ejercer actos civiles.

g) El impugnante carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto objeto de cuestionamiento. El numeral 217.1 del artículo 217 del TUO de la LPAG, establece la facultad de contradicción administrativa, según la cual, frente a un acto administrativo que supone viola, desconoce o lesiona un derecho o interés legítimo, procede su contradicción en la vía administrativa mediante la interposición del recurso correspondiente que en materia de contrataciones del Estado es el recurso de apelación.

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Nótese que, en este caso, la decisión de la Entidad de tener por no admitida su oferta y otorgar al Adjudicatario la buena pro en el marco del procedimiento de selección, causa agravio al Impugnante en su interés legítimo como postor de pretender acceder a la buena pro del mismo, puesto que tales actos, según su postura, habrían sido realizados transgrediendo lo establecido en la Ley, el Reglamento y las Bases Integradas; por tanto, cuenta con legitimidad procesal e interés para obrar en el procedimiento recursivo, en relación a su condición como postor.

h) Sea interpuesto por el postor ganador de la buena pro. En el caso concreto, el Impugnante no fue el ganador de la buena pro del procedimiento de selección, pues su oferta no fue admitida.

i) No exista conexión lógica entre los hechos expuestos en el recurso y el petitorio del mismo. El Impugnante ha solicitado lo siguiente: i) se revise, recalifique o reevalúe la oferta de su representada, pues la misma fue indebidamente descalificada y/o no admitida, ii) se revoque la no admisión de su oferta, iii) se tenga por calificada su oferta, iv) se revoque la buena pro otorgada al Adjudicatario, y v) se le otorgue la misma a su representada. En ese sentido, de la revisión a los fundamentos de hecho del recurso de apelación, se aprecia que aquellos están orientados a sustentar sus pretensiones, no incurriéndose, por lo tanto, en la presente causal de improcedencia.

4. Por tanto, atendiendo a las consideraciones descritas, no se advierte la concurrencia de alguna de las causales de improcedencia previstas en el artículo 123 del Reglamento, respecto del recurso de apelación, por lo que corresponde emitir pronunciamiento sobre los asuntos de fondo propuestos.

II. B PRETENSIONES:

5. El Impugnante solicita a este Tribunal lo siguiente:

i. Se revise, recalifique o reevalúe la oferta de su representada, pues la misma

fue indebidamente descalificada y/o no admitida. ii. Se revoque la no admisión de su oferta.

iii. Se tenga por calificada su oferta. iv. Se revoque la buena pro otorgada al Adjudicatario. v. Se le otorgue la misma a su representada.

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6. El Adjudicatario absolvió el recurso de apelación, solicitando a este Tribunal lo

siguiente: i. Se declare infundado el recurso interpuesto.

ii. Se confirme la buena pro a su representada.

II. C FIJACIÓN DE PUNTOS CONTROVERTIDOS:

7. Habiéndose verificado la procedencia del recurso presentado y considerando el petitorio señalado de forma precedente, corresponde efectuar el análisis de fondo, para lo cual resulta necesario fijar los puntos controvertidos del presente recurso. Al respecto, es preciso tener en consideración lo establecido en el literal b) del numeral 126.1 del artículo 126 y literal b) del artículo 127 del Reglamento, que establecen que la determinación de los puntos controvertidos se sujeta a lo expuesto por las partes en el escrito que contiene el recurso de apelación y en el escrito de absolución de traslado del recurso de apelación, presentados dentro del plazo previsto, sin perjuicio de la presentación de pruebas y documentos adicionales que coadyuven a la resolución de dicho procedimiento. Cabe señalar que lo antes citado, tiene como premisa que, al momento de analizar el recurso de apelación, se garantice el derecho al debido proceso de los intervinientes, de manera que las partes tengan la posibilidad de ejercer su derecho de contradicción respecto de lo que ha sido materia de impugnación; pues lo contrario, es decir acoger cuestionamientos distintos a los presentados en el recurso de apelación o en el escrito de absolución, implicaría colocar en una situación de indefensión a la otra parte, la cual, dado los plazos perentorios con que cuenta el Tribunal para resolver, vería conculcado su derecho a ejercer una nueva defensa.

8. En primer lugar, debe tenerse en cuenta que, el Impugnante con posterioridad a la presentación de su recurso de apelación formuló algunas alegaciones contra la oferta del Adjudicatario. Sin embargo, lo ciertos es que tales argumentos no han sido expuestos en el escrito que contiene el recurso o su subsanación y que fueron presentados, por lo que no corresponde tener los mismos en consideración para la definición de los puntos controvertidos.

9. En segundo lugar, cabe resaltar que, el Adjudicatario y los demás intervinientes del presente procedimiento de selección, fueron notificados de forma electrónica

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con el recurso de apelación el 10 de marzo de 2020, según se aprecia de la información obtenida del SEACE; razón por la cual, contaban con tres (3) días hábiles para absolver el traslado del citado recurso, esto es, hasta el 13 del mismo mes y año. De la revisión del expediente administrativo, se advierte que en la fecha indicada, (13 de marzo de 2020), el Adjudicatario presentó la absolución al recurso de apelación en relación a los argumentos expuestos en éste, por lo que se tiene que éste fue presentado dentro del plazo con el cual contaba para absolver el mismo, formulando, en aquella ocasión, cuestionamientos dirigidos a sustentar que no corresponde tener por admitida la oferta del Impugnante por los motivos expresados por el Comité de Selección y otros expuestos en la absolución. En ese sentido, atendiendo a la oportunidad en la cual fueron presentados, tales argumentos serán considerados para efectos de emitir pronunciamiento.

10. En el marco de lo indicado, este Colegiado considera que los puntos controvertidos

a dilucidar son los siguientes:

i. Determinar si corresponde revocar la decisión de tener por no admitida la oferta del Impugnante, y por su efecto, revocar la buena pro del procedimiento de selección.

ii. Determinar si corresponde tener por no admitida la oferta del Impugnante, en mérito al cuestionamiento formulado por el Adjudicatario en la absolución del recurso de apelación.

iii. Determinar a quién corresponde otorgar la buena pro del procedimiento de selección.

II. D FUNDAMENTACIÓN:

11. Con el propósito de dilucidar esta controversia, es relevante destacar que el análisis que efectúe este Tribunal debe tener como premisa que la finalidad de la normativa de contrataciones públicas no es otra que las Entidades adquieran bienes, servicios y obras en las mejores condiciones posibles, dentro de un escenario adecuado que garantice tanto la concurrencia entre potenciales proveedores como la debida transparencia en el uso de los recursos públicos.

12. En adición a lo expresado, es menester destacar que el procedimiento administrativo se rige por principios, que constituyen elementos que el legislador ha considerado básicos, por un lado, para encausar y delimitar la actuación de la

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Administración y de los administrados en todo procedimiento y, por el otro, para controlar la discrecionalidad de la Administración en la interpretación de las normas aplicables, en la integración jurídica para resolver aquellos aspectos no regulados, así como para desarrollar las regulaciones administrativas complementarias. Abonan en este sentido, entre otros, los principios de eficacia y eficiencia, transparencia, igualdad de trato, recogidos en el artículo 2 de la Ley.

13. En tal sentido, tomando como premisa los lineamientos antes indicados, este Tribunal se avocará al análisis de los puntos controvertidos planteados en el presente procedimiento de impugnación.

PRIMER PUNTO CONTROVERTIDO: Determinar si corresponde revocar la decisión de tener por no admitida la oferta del Impugnante, y por su efecto, revocar la buena pro del procedimiento de selección. 14. Al respecto, el Impugnante argumenta que presentó el Anexo N° 9 – Declaración

Jurada de cumplimiento de las especificaciones técnicas, y que cumple las especificaciones técnicas del arado de 3 discos x 28 citado. Asevera que el Acta registrada en la ficha SEACE del procedimiento de selección alude a un presunto incumplimiento de dichas especificaciones; no obstante, señala que éstas constituyen un conjunto de características; es decir, no se trata de una única especificación, pues se requirió cierta cantidad, marca, modelo, procedencia, estado, número de discos, diámetro y espesor de los discos, ancho aproximado del trabajo, entre otros. Por ello, asevera que lo indicado en el Acta no es suficiente para conocer con certeza cuál es el motivo o motivos puntuales por los cuales no se admitió su oferta y, en consecuencia, existe un vicio de nulidad en el cual ha incurrido el Comité de Selección, al no haber señalado con claridad los motivos puntuales por los cuales se consideró que su oferta no fue presentada correctamente, situación que le ha generado indefensión. Sin perjuicio de ello, considera que su oferta sí cumple con las especificaciones técnicas exigidas para el arado de 3 discos x 28, conforme a la documentación presentada en su oferta.

15. Sobre el particular, el Adjudicatario alega que el Impugnante no ha probado en su recurso de apelación, que cumple con las características solicitadas en las Bases, pues solo ha reproducido la imagen de dichas especificaciones. Sostiene que el Impugnante pretende engañar al Tribunal con la alegación de un presunto vicio de nulidad en el Acta de admisibilidad, evaluación y otorgamiento de la buena pro, al no haber registrado el Comité de Selección la razón exacta por la cual no se admitió dicha oferta.

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Añade que en las Bases se requirieron varias especificaciones técnicas para el arado de 3 discos, entre estas, que el ancho aproximado de trabajo debía ser mínimo de 760 mm; sin embargo, el Impugnante, en el folio 8 de su oferta, indica que su implemento tiene como ancho de trabajo, mínimo 900 mm. Al respecto, refiere que el requerimiento de la Entidad obedece a ajustar la potencia requerida del tractor a las condiciones del suelo, pues con un ancho de trabajo menor, el implemento puede profundizar más en el suelo, logrando una optimización de tiempo en la jornada laboral. Por otro lado, en las Bases también se requirió que el arado de 3 discos tenga una potencia de 70 HP O CV a más. Sin embargo, el Impugnante, en el folio 8 de su oferta, indica que su implemento tiene una potencia de 75 a 105 HP, lo que evidencia una gran diferencia con lo solicitado por la Entidad. Sobre ello, indica que la potencia requerida implica que el implemento debe tener la capacidad de trabajar con tractores de ese rango. Si un tractor de 70 HP o CV trabaja con un implemento que tiene una potencia de 75 a 105 HP, es seguro que el tractor realizará un sobre esfuerzo al trabajar, reduciendo su eficiencia e incrementando el desgaste de piezas internas, lo que se transformará en un sobrecosto al momento de reparar o realizar, antes de tiempo, el mantenimiento del equipo por desgaste prematuro. En ese sentido, considera que lo ofertado por el Impugnante difiere de lo requerido por la Entidad.

16. Por su parte, a través del Informe N° 001-2020-MPSCH-CE del 16 de marzo de

2020, la Entidad argumentó que el Impugnante no cumple con las características técnicas contempladas en las Bases, no habiendo demostrado en su recurso que sí cumple con las características solicitadas. Al respecto, manifiesta que el Impugnante no cumple con el ancho de trabajo mínimo exigido de 760 mm, al haber indicado que su implemento tiene como ancho de trabajo 900 mm. En cuanto a ello, señala que, al tener un menor ancho de trabajo, el implemento puede profundizar más, logrando una mejor preparación en el suelo. Al abarcar menor área de corte, permite menor esfuerzo al motor, ahorrando combustible en beneficio del usuario y, por ende, alargando la vida útil del tractor. Por otro lado, expresa que la potencia requerida era de 70 HP O CV a más; sin embargo, el Impugnante, en el folio 8 de su oferta, indica que su implemento tiene una potencia de 75 a 105 HP. Al respecto, su área técnica asegura que el tractor realizaría un sobre esfuerzo al trabajar, reduciendo su eficiencia e incrementando el desgaste de piezas internas, lo cual se transformará en un sobre costo al

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momento de reparar o realizar el mantenimiento de los equipos, por desgaste prematuro.

17. En ese orden de ideas, tenemos que la controversia versa sobre la decisión del

Comité de Selección de tener por no admitida la oferta del Impugnante respecto del procedimiento de selección, por presuntos incumplimientos de las especificaciones técnicas establecidas para el arado de 3 discos requerido en las Bases, por lo que este Colegiado verificará lo consignado por el postor en su oferta en estricta correspondencia con lo previsto en las Bases, pues estas constituyen las reglas definitivas del procedimiento de selección y es en función de ellas que debe efectuarse la verificación de los documentos obligatorios para la admisión, evaluación y calificación de las ofertas, quedando tanto las Entidades como los postores, sujetos a sus disposiciones.

18. Así, de la revisión de los literales d) y e) del numeral 2.2.1.1 Documentos para la admisión de la oferta del Capítulo II – Procedimiento de Selección de la Sección Específica de las Bases, tenemos que se requirió acreditar lo siguiente:

2.1.1. Documentación de presentación obligatoria

2.1.1.1. Documentos para la admisión de la oferta

(…)

En relación con ello, en el sub numeral 2 del numeral 3.1. – Especificaciones Técnicas del Capítulo III – Requerimiento de las Bases, se indicaron que los arados agrícolas de 3 discos x 28, objeto del ítem paquete, debían reunir las siguientes especificaciones técnicas:

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Estando a lo anterior, tenemos que las Bases requirieron que los postores presenten su declaración jurada del cumplimiento de las especificaciones técnicas, conjuntamente con los catálogos y/o cartas del fabricante que acrediten, en el caso de los discos agrícolas de arado, un conjunto de características propias del bien, entre estas, aquellas referidas al ancho aproximado de trabajo, para la cual literalmente se requirió ofertar como mínimo 760 mm; y, la potencia del equipo, para la cual expresamente se exigió ofertar 70 HP o CV a más. Es decir, especificaciones técnicas que podían ser mejoradas o superadas por los postores, al haberse empleados los términos “mínimo” o “HP o CV a más”, y considerando que en la NOTA al final del numeral 2.1 se precisó que dichas características técnicas, constituían “especificaciones técnicas mínimas exigidas”. Sin embargo, en este punto cabe precisar que, respecto del presunto incumplimiento por parte del Impugnante en lo que concierne a las características que los discos agrícolas de arado requeridos, a través del Informe N° 001-2020-

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MPSCH-CE del 16 de marzo de 2020, el Comité de Selección de la Entidad aludió que el Impugnante no cumplió con las especificaciones técnicas referidas al ancho aproximado de trabajo, para el cual literalmente se requirió ofertar como “mínimo 760 mm”, y la potencia del equipo, que exigió ofertar una potencia de “70 HP o CV a más”, en la medida que el Impugnante ofertó medidas (900 mm y 75 a 105 HP, respectivamente) que superan las señaladas en las Bases, aludiendo que lo señalado en estas representa la medida requerida por el área usuaria de la Entidad, pues respecto de la primera, un menor ancho permite profundizar más y lograr una mejor preparación del suelo, y con ello un menor esfuerzo del motor, y, respecto de la segunda, porque al trabajar con una potencia diferente implicaría que el tractor realizaría un sobre esfuerzo al trabajar, reduciendo su eficiencia e incrementando el desgaste de piezas internas y, por ende, del mantenimiento.

19. En vista de tales alegaciones, este Colegiado advirtió que la Entidad informó que el ofertar una medida diferente y/o que supere al número consignado en las especificaciones técnicas referidas al ancho aproximado de trabajo y la potencia establecidas en las Bases, a pesar de la inclusión en el requerimiento de los términos “mínimo” y “HP o CV a más” y la nota que consideraba estas características como “especificaciones técnicas mínimas exigidas”, implicaba un incumplimiento a las características requeridas en las Bases, y sobre todo para los fines de la contratación, en la medida que incluso la Entidad argumentó que otras especificaciones afectarían la vida útil de los tractores y generarían mayor desgate y, por ende, mayor mantenimiento para los equipos.

20. Es así que, con Decreto del 11 de junio de 2020, se corrió traslado a las partes de un presunto vicio nulidad, al advertirse falta de claridad en aquello que la Entidad requería contratar, a fin que se pronuncien al respecto, haciendo de su conocimiento que tales aspectos podrían originar la nulidad del procedimiento de selección, vista la transgresión a la normativa en contrataciones públicas, pues, por un lado, en las Bases se señala especificaciones técnicas a ser cumplidas sobre la base de un parámetro mínimo susceptible de ser declarado, mejorado o superado; empero, por otro, el Comité de Selección daba a entender que aquellas especificaciones técnicas debían ser ofertadas de manera precisa y exacta, sin que exista la posibilidad de ofertar otras medidas, lo que introducía, a criterio de este Colegiado, una posible ambigüedad en el requerimiento, así como una contradicción entre lo expresado en las Bases y lo que realmente requería el área usuaria.

Cabe precisar que lo antes expuesto, al estar directamente relacionado con la materia controvertida en el presente procedimiento recursal, constituiría un vicio pasible de generar la nulidad del procedimiento de selección, por denotar una

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aparente incongruencia entre lo señalado en las Bases Integradas y el requerimiento formulado por el área usuaria, lo cual afecta al principio de transparencia consagrado en el literal c) del artículo 2 de la Ley, que señala que la Entidad debe proporcionar información clara y coherente con el fin de que todas las etapas de la contratación sean comprendidas por los proveedores, garantizando la libertad de concurrencia, y que la contratación se desarrolle bajo condiciones de igualdad de trato, objetividad e imparcialidad. De igual manera, el vicio advertido afecta las disposiciones establecidas en el artículo 16 de la Ley, y el artículo 29 del Reglamento, que señalan las especificaciones técnicas, términos de referencia o expediente técnico contienen la descripción objetiva y precisa de las características y/o requisitos funcionales relevantes para cumplir la finalidad pública de la contratación, los cuales son formulados por el área usuaria, o alternativamente por el órgano a cargo de las contrataciones y aprobados por el área usuaria.

21. Con propósito de dicha absolución, a través del Oficio N° 002-2020-MPSCH/GM

del 18 de junio de 2020, el Gerente Municipal de la Entidad absolvió el traslado sobre presuntos vicios efectuado con Decreto del 11 de junio de 2020, comunicando únicamente que se verificó la existencia de pluralidad de postores para la presente contratación, y que el Impugnante no manifestó algún desacuerdo con el requerimiento, pues aquél no consultó ni observó estos aspectos. En ese sentido, y ante la coyuntura, solicitó que no se declare nulo el procedimiento de selección, sin emitir pronunciamiento expreso sobre los presuntos vicios de nulidad advertidos. No obstante, no pasa desapercibido para este Tribunal que, a través del Informe Técnico N° 001-2020-MPSCH/SGPDEL del 11 de junio de 2020, la Sub Gerente de Promoción de Desarrollo Económico, en calidad de área usuaria y en respuesta al Decreto del 9 de junio de 2020 que solicitaba información adicional, expresó una serie de argumentos a fin de sustentar que la oferta del Impugnante no cumple con dichas especificaciones, señalando, además, consideraciones respecto de las características exigidas a los arados agrícolas de 3 discos. Así, manifestó que “dicha región se encuentra a una altitud sobre los 3,100 m.s.n.m. con un clima frio y sub húmedo con temperaturas que oscilan entre 4C° y 26C° y precipitaciones entre 900 y 1000 mm al año; asimismo, en relación al aspecto de geomorfología se aprecia que sus superficies son mayoritariamente de desnivel”. En vista de ello, sostuvo que respecto a la potencia requerida “por lo general los diferentes fabricantes de tractores agrícolas configuran las potencias reguladas a nivel del mar, es decir 0 msnm o de hasta 1000 msnm donde desarrollan un eficiente rendimiento de trabajo; sin embargo, cuando dichas maquinas realizan sus labores propias en

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zonas con mayor altura más de 3000 msnm, como en el presente caso, un tractor de 93 HP con tan solo accionar la serie de componentes internos del motor hasta la toma de fuerza TDF, puede perder hasta un 16% de potencia, esto sumado a una pérdida adicional, según distintos autores, de 3 al 10% de potencia por cada 1000 metros de altura, debido a la temperatura atmosférica, a la baja concentración de oxígeno, lo que reduce notablemente la potencia del tractor, es por ello que la Entidad solicita que el arado pueda ser accionado con una potencia desde 70HP, con el objeto que el tractor haga un trabajo eficiente y sufra menos desgaste en componentes y piezas (…) Ante tales inconvenientes técnicos que repercuten en la eficiencia y durabilidad de las máquinas obtenidas para fines agrícolas se necesita detallar de manera precisa y en la medida de los posible los anchos, profundidad, y potencia requerida en los trabajos que dichas máquinas realicen a fin de reducir en la mayor medida posibles inconvenientes”. Por otro lado, respecto al ancho de trabajo, manifestó lo siguiente “en el presente caso, se requiere de manera imperiosa contar con unidades que cuenten con un mínimo de ancho aproximado de 760 mm, así como con una profundidad de trabajo mínima de 300 mm para poder trabajar con esos mínimos expresamente señalados que logren, en la medida de lo posible, disminuir problemas técnicos que ocasiona el trabajo en dichas regiones con bajas temperaturas y distinta presión atmosférica, por lo que, si bien toda maquinaria cuenta con mínimos y máximos de trabajo, se requirió en el presente caso que las maquinas cuenten con un determinado mínimo expresamente señalado en las Bases, a fin de evitar un rápido desgaste de tales unidades. Igual sentido es el referido a la necesidad de tener una potencia requerida desde 70 HP.”

22. Por su parte, en relación a la alegación que el término “mínimo” hace referencia a

una medida exacta, el Impugnante dio respuesta al traslado efectuado, manifestando que aquella exigencia sería incorrecta, pues el mismo criterio debería entonces aplicarse a todas las especificaciones técnicas previstas en las Bases para el arado de 3 discos; caso en el cual, ninguno de los postores participantes cumpliría con lo ofertado, pues el postor IPESA y el Adjudicatario ofertaron especificaciones que superan las exigidas en las Bases. Por ello, considera que corresponde revocar la no admisión de su oferta y se proceda con su calificación.

23. Por su parte, el Adjudicatario presentó sus alegatos en relación a la existencia de presuntos vicios de nulidad, argumentando que no existe contradicción ni ambigüedad en lo requerido por la Entidad, pues no se formularon consultas ni observaciones al respecto, por lo que no se vulneró el principio de transparencia. Aunado a ello, considera que tanto el área usuaria como las Bases guardan la

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debida concordancia respecto de las especificaciones técnicas señaladas para el arado de 3 discos, dado que ambos requieren contar con un mínimo específico apto para las condiciones geográficas y de altura; asimismo, ni en las Bases ni en el informe técnico se señala la existencia de un rango o parámetro, pues no se consignó expresamente el mínimo y el máximo. Como se observa de las Bases, solo se consignó un número exacto y expreso. Por último, adiciona que una nulidad solo ocasionaría un atraso para los fines de la contratación.

24. Por lo antes expuesto, tenemos que el área usuaria de la Entidad requiere

necesariamente que el arado de 3 discos objeto del ítem-paquete, cuente de manera indispensable y como especificación técnica, la medida o característica señalada en las Bases, independientemente de las medidas o características máximas con las que pueda llegar a trabajar el equipo. En ese sentido, considerando lo manifestado por el área usuaria, tenemos que la utilización de los términos “mínimo” o “HP o CV a más” y la nota que consideraba estas características como “especificaciones técnicas mínimas exigidas”, no deben ser interpretados como un parámetro o característica que sirva de referencia o punto de partida a efectos de ser declarado en la oferta, o incluso susceptible de ser mejorado o superado, sino como una exigencia o característica que necesariamente debe reunir el equipo ofertado. En esa medida, se advierte con claridad que la utilización de los términos “mínimo” o “HP o CV a más” para definir las características solicitadas, y la nota que consideraba estas características como “especificaciones técnicas mínimas exigidas”, no constituye una descripción objetiva ni expresa de las especificaciones técnicas a cumplir, ni refleja el alcance real y la necesidad que debía cubrir el requerimiento consignado en las Bases, pues lo cierto es que tales especificaciones, según el área usuaria, no constituyen un parámetro o punto referencial susceptible de ser superado, sino exigencias necesarias e indispensables para la contratación. De igual modo, en vista de lo manifestado por el Impugnante, cabe precisar que, a través de Informe Técnico N° 001-2020-MPSCH/SGPDEL del 11 de junio de 2020, la Entidad también comunicó que la situación antes descrita respecto de las especificaciones técnicas referidas al ancho de trabajo y la potencia, se presenta también en el caso de la profundidad de trabajo, pues se requiere que el equipo trabaje con una profundidad desde 300 mm, a pesar que en las Bases se indica que dicha profundidad debía ser “300 mm como mínimo”. Ello, evidencia que el requerimiento formulado por la Entidad comprende en realidad exigencias con parámetros fijos debiendo entenderse que cuando la Entidad alude al término “mínimo”, en realidad quiere definir una característica “fija”, y no una susceptible de ser mejorada o superada, lo cual precisamente evidencia una inadecuada formulación clara y expresa del requerimiento.

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En relación a lo alegado por el Adjudicatario, cabe incidir que en las Bases sí se señalaron especificaciones técnicas como parámetros referenciales, o puntos de referencia mínimos; es decir, susceptibles de ser superados o mejorados con motivo de las ofertas, por haber empleados términos como “mínimo” o “HP o CV a más”, y la nota que consideraba estas características como “especificaciones técnicas mínimas exigidas”. Ello, permite reiterar que, atendiendo a los términos empleados, el requerimiento consignado no recoge de manera objetiva ni expresa las características requeridas por el área usuaria en relación al equipo, instancia que ha aseverado a este Tribunal, que el equipo debe accionar o trabajar desde tales medidas; es decir, a partir de dichas medidas, sin perjuicio que pueda trabajar con otras superiores o de su capacidad máxima. Estando a lo expuesto, resulta claro que las situaciones anotadas, revelan un vicio en el procedimiento de selección, por una imprecisa y ambigua formulación del requerimiento, que ha tenido incidencia en el caso, pues ha conllevado a que el Comité revise las ofertas presentadas con distinto criterio, y generado la presente controversia, precisamente porque no se tuvo por admitida la oferta del Impugnante por no haber cumplido con las características que la Entidad considera indispensables y que deben ser cumplidas con exactitud, a diferencia de la interpretación del postor que las entendió como un parámetro susceptible de ser mejorado con motivo de la presentación de su ofertas, lo cual vulnera las disposiciones de la Ley y el Reglamento, y el principio de transparencia que debe regir la presente contratación.

25. En este punto, cabe traer a colación que, según reiterados pronunciamientos de este Tribunal, la nulidad es una figura jurídica que tiene por objeto proporcionar a las Entidades una herramienta lícita para sanear el procedimiento de selección de cualquier irregularidad que pudiera dificultar la contratación, de modo que se logre un procedimiento transparente y con todas las garantías previstas en la normativa de la materia, a efectos que la contratación que realice se encuentre arreglada a ley y no al margen de ella. En atención a ello, el artículo 44 de la Ley dispone que el Tribunal, en los casos que conozca, declara nulos los actos expedidos si advierte que los mismos han sido expedidos por un órgano incompetente, contravengan las normas legales, contengan un imposible jurídico o prescindan de las normas esenciales del procedimiento o de la forma prescrita por la normatividad aplicable, debiendo expresar en la resolución que expida la etapa a la que se retrotraerá el procedimiento, salvo supuestos de conservación del acto.

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Ello obedece a que, en principio, todos los actos administrativos se presumen válidos y, por tanto, para declarar su nulidad, es necesario que concurran las causales expresamente previstas por el legislador y al declarar dicha nulidad, se apliquen ciertas garantías tanto para el procedimiento en el que se declara la nulidad como para el administrado afectado con el acto. Sobre el particular, y como ha sido expuesto, el vicio incurrido en el presente caso resulta a todas luces trascendente, evidenciándose una deficiencia en la formulación de Requerimiento consignado en las Bases del procedimiento de selección, al no haberse elaborado aquel de manera objetiva y expresa, a fin que las características relevantes puedan ser comprendidas por todos los intervinientes en el procedimiento de selección, ni refleja una descripción que permita cumplir con la finalidad pública de la contratación, por lo que el vicio advertido no resulta conservable, máxime cuando precisamente la exigencia de tales especificaciones ha generado la presente controversia. En ese sentido, no se verifica que en el presente caso exista la posibilidad de conservar el acto viciado en los términos establecidos en el artículo 14 del TUO de la LPAG, hecho que determina que este Tribunal no pueda convalidar los actos emitidos en el presente procedimiento, al estar comprometida la validez y legalidad del mismo, así como porque ha dado lugar a la presente controversia, por lo que resulta plenamente justificable que se disponga la nulidad del procedimiento de selección y se retrotraiga hasta el momento en que se cometió el acto viciado, a efectos que el mismo sea corregido.

26. Por lo expuesto, este Colegiado concluye que, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 de la Ley, concordante con lo dispuesto en el literal e) del artículo 128 del Reglamento, corresponde declarar la nulidad de oficio del procedimiento de selección, debiendo retrotraerse el mismo a la etapa en que se incurrió en el vicio, en este caso, hasta la convocatoria, previa reformulación de las Bases, a fin que se adecúe de manera objetiva y expresa el requerimiento solicitado por el área usuaria, debiendo consignar de manera clara una descripción certera de las especificaciones técnicas requeridas. Sin perjuicio de ello, se recuerda a la Entidad que para la correcta definición del requerimiento, no debe dejar de lado que para llevar a cabo un procedimiento de selección debe verificarse la pluralidad de postores en competencia, pues de no existir ello se estaría restringiendo la posibilidad de convocar un procedimiento de selección con la mayor participación de postores. Asimismo, considerando que corresponde declarar la nulidad del procedimiento

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de selección, carece de objeto pronunciarse sobre los puntos controvertidos determinados, correspondiendo en el presente caso, devolver la garantía presentada por el Impugnante. Sin perjuicio de ello, cabe precisar que si bien el Adjudicatario señaló que el Impugnante adjuntó en su oferta el documento denominado “Certificado de distribución de firma del Gerente de área – ventas Latin America”, el cual no tiene sello, aludiendo por ello que no se tiene una autentificación del documento y de la firma; lo cierto es que tales alegaciones no fueron formuladas con medios probatorios que las acrediten, no siendo un elemento suficiente que la firma no tenga el número del documento de identificación del suscriptor, que no contenga sello o que dicha firma no haya sido autenticada; en ese sentido, no amerita que este Colegiado emita mayor pronunciamiento al respecto.

27. Adicionalmente a ello, cabe traer a colación que, si bien con Decreto del 11 de junio de 2020 se corrió traslado de otro presunto vicio de nulidad a las partes intervinientes, referido a una falta de motivación en el “Acta de admisibilidad, evaluación de ofertas y otorgamiento de la buena pro” registrada el 19 de febrero de 2020 en la ficha SEACE del procedimiento de selección; en el presente caso, se ha determinado que corresponde retrotraer el procedimiento de selección a la etapa de convocatoria, previa reformulación de las Bases; es decir, a una etapa previa al otorgamiento de la buena pro, por lo que el pronunciamiento que se emitiría respecto a la falta de motivación en las decisiones del Comité de Selección no tendría efecto al caso concreto. No obstante, este Colegiado no puede dejar de advertir que, en efecto, se aprecia que el “Acta de admisibilidad, evaluación de ofertas y otorgamiento de la buena pro” registrada el 19 de febrero de 2020 en la ficha SEACE del procedimiento de selección, refiere de manera genérica que el Impugnante no cumplió con el Anexo N° 3 en relación a las especificaciones técnicas del arado de 3 discos x 28; mientras que, por otro lado, a través de los informes remitidos por la Entidad, se sustenta dos (2) motivos específicos sobre la base de los cuales el Comité de Selección concluyó que no correspondía admitir dicha oferta. Es más, con posterioridad al traslado de nulidad efectuado con Decreto del 11 de junio de 2020, la Entidad remitió copia de documento denominado “Anexo Descalificación Rinait 01”, en el cual sí se describe aquellos motivos puntuales, respecto al incumplimiento de las especificaciones técnicas referidas a la potencia y el ancho de trabajo requerido; sin embargo, lo cierto es que el aludido anexo no se registró en la ficha SEACE del procedimiento de selección, por lo que no fue conocido por el Impugnante, a fin de ejercer su derecho de contradicción.

En vista de ello, corresponde que las situaciones antes descritas sean tomadas en

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cuenta por el Comité de Selección a fin de motivar debida y adecuadamente sus decisiones, y publicarlas conforme a lo exigido en la normativa de contrataciones, esto con propósito de nuevas actuaciones a realizar en el procedimiento de selección, debiendo recordarse a la Entidad que la admisión, evaluación y calificación de ofertas realizada por el Comité de Selección, en su calidad de acto administrativo, debe cumplir con requisitos de validez tales como: i) ser emitido por el órgano competente, en este caso, el órgano encargado de las contrataciones; ii) tener un objeto o contenido específico, referido a otorgar la opción de contratar a la oferta que haya obtenido la mejor calificación; iii) adecuarse a una finalidad pública, a saber la contratación de bienes, obras y servicios en las mejores condiciones técnicas al más bajo costo posible; iv) haber sido emitido en el marco de un procedimiento regular, entiéndase el procedimiento de selección, cuyas reglas han sido previamente establecidas en las bases y; v) contener una motivación debida.

28. Finalmente, dado que debe elaborarse nuevamente las Bases para convocar el

procedimiento de selección, este Colegiado considera pertinente poner en conocimiento la presente resolución al Titular de la Entidad para que adopte las acciones que corresponda y exhorte a su personal para que actúe de conformidad con lo establecido en la normativa en contrataciones públicas, a fin de evitar irregularidades y/o circunstancias que originen confusión en los postores o futuras nulidades que, en el supuesto de presentarse, no coadyuvarían a la satisfacción oportuna de los intereses del Estado, en perjuicio de la finalidad que implica el enfoque actual de gestión por resultados. Por estos fundamentos, de conformidad con el informe de la Vocal ponente María

Del Guadalupe Rojas Villavicencio de Guerra y la intervención de los Vocales Jorge Herrera Guerra (según el rol de turnos de Vocales de Sala vigente) y Cecilia Ponce Cosme, atendiendo a la conformación de la Segunda Sala del Tribunal de Contrataciones del Estado, según lo dispuesto en la Resolución de Presidencia N° 056-2020-OSCE/PRE del 30 de abril de 2020, y en ejercicio de las facultades conferidas en el artículo 59 del Texto Único Ordenado de la Ley N° 30225, aprobado por el Decreto Supremo N° 082-2019-EF, y los artículos 20 y 21 del Reglamento de Organización y Funciones del OSCE, aprobado por Decreto Supremo N° 076-2016-EF del 7 de abril de 2016, analizados los antecedentes y luego de agotado el debate correspondiente, por unanimidad;

III. LA SALA RESUELVE:

1. Declarar la nulidad de la Licitación Pública Nº 04-2019-MPSCH/CS - Primera

Convocatoria, convocada por la Municipalidad Provincial de Santiago de Chuco, para la contratación de bienes: Adquisición de 06 tractores agrícolas y 06 arados

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agrícolas de 3 discos x 28’, para los distritos de Santiago de Chuco, provincia de Santiago de Chuco, La Libertad”, debiendo retrotraerse el procedimiento a la etapa de convocatoria, previa reformulación del Requerimiento y ajustarse a los parámetros establecidos en la normativa de contratación pública y a lo señalado en la presente resolución.

2. Devolver la garantía presentada por el postor RINAIT S.C.R. Ltda. para la interposición de su recurso de apelación.

3. Comunicar la presente resolución al Titular de la Entidad para que, en uso de sus atribuciones, adopte las medidas que estime pertinentes según lo señalado en la fundamentación.

4. Declarar que la presente resolución agota la vía administrativa.

Regístrese, comuníquese y publíquese.

PRESIDENTE

VOCAL VOCAL ss. Rojas Villavicencio de Guerra. Herrera Guerra. Ponce Cosme.

tribunal de contrataciones del estado · 2020. 7. 2. · adquisición de 06 tractores agrícolas y...

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