i'lUMERA PARTE

DERECHO Y

SOCIEDAD ;EN EL PENSAMIENT

O DE

LOS JURISTAS Y D& LOS SOCIOLOGOS

: .

CAPITULO PRIMERO

EL PROBLEMA DE LA RELACION ENTRE DEREC

HO Y SOCIEDAD Y SUS SOLUCIONES CONTRAP

UESTAS

LOS PRECURSORES y LA ALTERNATIVA ENT

RE , INDEPENDENCIA Y DEPENDENCIA_________________________

Las expresiones eq

uivalentes”sociología del derecho”, y “sociología jurídica”, ya usadas por los estudiosos hacia el final del sigl

o pasado aparecen al inicio de este siglo como título de obras que exponen una nueva disciplina: Sociología Giurdi

ana, de carlo recchts de Eugenia Enrlich, publicada en 1913.

Aunque la den

ominación y la fecha de nacimiento de la sociologia del derecho son relativamente recientes, el problema fu

ndamentas de que ocupa, que es el de la relacion entre derecho y sociedad, es un problema que ha venido estudián

dose desde los tiempos antiguos. Con razón pudo observar Gerorges Gurw

ith que Aristóteres “no obtante hacer integrado la sociologóa del derecho en su metafísica dogmática, tuvo la

intuición del problema fundamental de esta disciplina

l,ut'° observar (Jeorges Gu.rvitch qtie_Aristóte- ''*)int

egrado ía sociologin del derecho en" sil', '.t;,1

nj:C[;if1j.ii';.í ^

Ji'Ii'iü.Íitc;i tuvo la intuición del

pr

oblema fundamental defe^y t^ilí Eití-(;<í1 ¡pcUs^nlte capítulo,, en el que me propongo explicar cóino >

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Ijis.:.docíc^nrisj'i.lc los precursores de nuestra disciplina, de cara aí ¡Ill'".!■'i '(l^eji'á,'lición- entre derecho y sociedad,

se perfila la aher-; fy; Jp a t i y a

jcfyt

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j:a'concepción que considera al 'derecho como variablet'jí' •"}

S • .' ¿ j |>|aívo'| Lrkco, Sociología giuridica, Torino. 1907; F.. EliRI.ICH, ¡ ' Grundlc[ghn¿ ,d<rf$oi¡ologic des Rcchlt, Münchcn y Leipián, 191); trad. ic. de',. i. ¡;'A. Fcl>brájd,¡,i,

ftindanienii Helia sociología del diritto, Milano, 1976. Sobre .; I la ^.quiytljcncia Id- Ins dos expresiones, cír. mis «Coiisidcrpzinni conclusive», i ' ' ¿r\^Sociologbyufei Hikuo, I, 1974. p.

302.¡Y'-í'-V "Al tener ,corpo problema fundnmcnial esta relación, nuestra disciplina '...<* desinn.ida por los

estudiosos anglosajones con la expresión «derecho y ■ i. •' | sociedad* (Lrhv áncj' Sociciy) antes que con la expresión «sociología del de- ir tech

o» o «sociología'jurídica», que es coino'' viene designada por los estudiososdel' continente europeo.¡ '• 1

G. GuRVITCt. Sociology o]

Lauf. New York, 19'l2; trad. cast.

de A. Ho-mero Vera, Sociptcgia del

Derech

o, Rosario (Argentina), 1915.depen

die

nte con resnecto a ln_sc

cicdnd y la concepción que lo con-ejera como variabU3lclcpcndicnte, no me

remonto, como 16 ha hedió Gurviteh, muy_a;fás en el tiempo. Tomo como plinto de

par

tida el período que precede

in

m

ediatame

nte

el surgimiento d

e la socioj0£Ía,_x.eent50«¡J!tene;i óiLno tanto sobre QiñrTe.s"He *Secondar,

oarón de Montesquieu (que, según algunos nütóVcs sería el ver-dadero precursor

de la sociología del derecho), como en general sobre las doc

trinas de la escuela moderna del derecho natural, o la que, por otra parte, perten

ece Monter.quieu.

U

2. L,\ F.SCUF.I.A MODERNA DE DERECHO NATURALS

iseqtacryn bien, las doctrinas de

esta escuela tienen como 9_P.r

9W.de"la$liclacion« ehS^Vld

clcdioJjTio-ciedad y pueden considerarse como precursoras de la sociologí

a del derecho, en cuanto que proponen soluciones a ~«tiT~p7obléma"~~que

revelan características análogas a las de algunas corriente

s de pensa-miento sodológieo-jurídico desarrolladas en tiempos mis recient

es.

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hecho

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( doctrinas trazan sustan

ciaíiñcnte una historia de tales

relaci

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con- í síderañdo algunos

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mentos de c'sta historia que cons

tituyen lóF/ temas comunes y recurrentes de to!3asTüs"'Ines11g^i

ones

. Ajñtejc

xÍQ, ) i-j-J^¿^a_.dclji>óni

efTto Inicial,

ef

m

omento" clel "estado de naturaleza,j cjii:; representa la

situación originaría del género humanó" en la maí los individ

uo.-, no. están todavía sometidos a ningún vínculo de ley o de gobierno, situaci

ón que puede ser descrita de las maneras inás diversas: desde la que, partiendo d

el presupuesto de la naturaleza egoísta del hombre y de su v

oluntad de dominar y de dañar, en-tiende el estado de naturaleza «como un

estado de guerra, y no simplemente de guerra, suio de guerra de todos contra tod

os» i, hasta la que, partiendo del presupuesto de la sociabili

dad de la na-turaleza humana, entiende el estado de naturaleza como «un est

ado de perfecta- libertad para regular las acciones propiak y para disponer de los pr

opios bienes y de la propia persona como mejor se con

side

re, dentro de los límites de la ley de la naturaleza

» 0. Además,

' E. JIllRUCM, •Montesquieu und Sociological Jutisprudcnce», e

n Hamard L*w Rcview, 1916, pp. .5(12-8); R. Poui/D, SoaologU du drcii, en G. Gurv

itch y W. Moorc (cd. piepnrnda por). La iociologie au XX' litzlc, Parú, 19*17. píginni 307-8 [trad. castellan

0[tmd. cnst. de V. Llorens. Principia de Sociología, Me'xico, 19-12 ]. >>l>rc rI tema, cír. también mi artículo «Ferdinand Tonnics e la teorio della ctSmuni-.í»^ en Quaderni di Sociología, 196), pp. 17., 21-22. :

a, Sociología del jíglo XX, Darcelons, 1970J; CjURvncit, <«l.a sociologie juridique ele Ñlontesquieu», en Revuc de Mélaph)'- Siqnc el

de Monde. XLVL, 19)9. pp. 612-26. ' T. Honnw, De cive l'aris, 16-12; erad, ¡tnlinna, lllernenlí

/iloso/ící tul cill tdinn, ctv Opere polilichc, vol. I. ed. pccpiuada por N. Dobbio Torino, 19.59',cap. I. 12. p. yo.

' J. LOCKE, Tiun Trcatites of Covernmenl, London,

1960; tmd. itilUna,el~tema del surgimiento del derecho en la sodrdn

d, esto n, del paso del estado de. naturaleza al

estado civil mediante un contrato que puede entend

erse de modos diversos: o como contrato emir person

as individuales que se obligan a un recíproco res

peto y evn. blccen cqn normas, precisas las faculta

des y obligaciones rrdpr'vps [poctum uniottii, contr

ato social propiamente dicho), o como con-trato e

ntre quienes se* someten a un hombre o conjunto d

e hmiibrr-. a los que resulta transferido el poder,

y el hombre o los hombirs que asumen o ejercitan

ese poder (pactuni subjectionis. contrato po

lític

o). Finalmente, el tema de los dcicchos innatos, de l

os derechos subjetivos, que el hombre posee por n

aturaleza sin que deban ser - justificados o legit

imados^ por J\j£c"fiiiid ^objetiva, esto es, por su confor

midad a la ley natural derivada' de la lev eterna

, tal como soste

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Ja e t a p a a n t e r i o r

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inves¡ifi^ IiiC"" I Listo

resulta confínnado no sólo por afirmaciones ¡»ener

í¿as como , la de Solari, según la cual la escuel

a del derecho natural en los siglos xvi-xvnr puede

«también considerarse como la filosofía s'xi=d de

la época o. si se quiere, la sociología en su pr

imera fase de for

mación» \ sino también por obser

vaciones específicns. Pucdr men ( cionarse la de Fcr

dinnnd Tonnics. que atribuye a Thomas Ilobb'.-Sj

el mérito de haber elaborado un sistema tjue const

ituye el modelo ¡ más adecuado para explicar el tipo de

sociedad fundado sobre la voluntad refleja y rac

ionalizadora. y de haber así desarrollado una sociolo

gía'de la sociedad y una teoría del derecho natural sod

e'arin que debería haber sido completada, como ve

remos, por una socio- . logia de la comunidad y una teo

ría del derecho natural comunitario . Hay que mencio

nar también las observaciones que se pueden hacer

en relación con el método seguido por los iusnatu

ralistas para desarrollar sus concepciones de

l estado de naturaleza, métodos que modo sir

ven de prcccdentc a los utilizados por 1

logps Es conocido, por e¡Due I rail al i sid gci-err.o, editado por L. Farcyson. Torino. 19-i.S; segundo tr» lado. cap. TI. p. 2)5.

' F. TOnnies, T/¿ornas llobhes, Leicn nr.d Uhre. Siutlgar!, 1975. pa>s,^. y a\>cx:. prefacio; id, Einfúhrung in die Soziotngie, Siuttgart. 19)1. P- 15]