tratamiento de la responsabilidad parental en el...

REVISTA DE DERECHO UNED nuacutem 3 2008

TRATAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL EN EL REGLAMENTO 22012003 UN

AVANCE HACIA LA INTEGRACIOacuteN Y ARMONIZACIOacuteN DEL DERECHO CIVIL EN

EUROPA

SILVIA ORTIZ HERRERA

Doctor en Derecho Investigador Asociado del Instituto de Estudios Europeos

Universidad San Pablo CEU Secretario Judicial

Resumen El reglamento 22012003 representa un instrumento juriacuteshydico fundamental en el aacutembito de la cooperacioacuten judicial en materia civil dirigido a hacer realidad un espacio europeo de libertad segushyridad y justicia El propoacutesito de este artiacuteculo es poner de relieve los aspectos del Reglamento referentes a la responsabilidad parental y como se perfila este concepto desde una nueva perspectiva que busshyca la proteccioacuten del menor como valor fundamental y con relevancia propia respecto a la regulacioacuten de los procedimientos matrimoniales Sin embargo dado que la aplicacioacuten de las normas relativas a la resshyponsabilidad parental frecuentemente surge en el contexto de los procedimientos matrimoniales las instituciones europeas han conshysiderado maacutes apropiado incluir la regulacioacuten de ambas materias en un mismo Reglamento en aras de alcanzar una eficacia oacuteptima Reshysulta especialmente destacable la importancia otorgada al objetivo de respetar el intereacutes y beneficio del menor constituyeacutendolo como un principio fundamental y superior en consonancia con el artiacuteculo 24 Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea

Palabras clave Cooperacioacuten judicial civil en la Unioacuten Europea Reshyconocimiento mutuo y ejecucioacuten de resoluciones judiciales Armoni-

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zacioacuten de normas procesales Principio de confianza mutua Reglashymento 22012003 Aacutembito material de aplicacioacuten Evolucioacuten del deshyrecho de familia Intereacutes superior del menor Derechos fimdamenta-les del menor Concepto de responsabilidad parental Concepto de derecho de custodia Concepto de derecho de visita

Abstract The Regulation 22012203 represents an important mesure in the field of judicial cooperation in civil matters in order to ensure the objective of creating an aacuterea of freedom security and justice The aim of this paper is to emphasize the aspects of the Regulation that refers to the parental responsibility and how the Regulation in-cludes measures for the protection of the child independently of any link with a matrimonial proceeding However since the appiacuteica-tion of the rules on parental responsability often arises in the context of matrimonial proceedings the European institutions have consi-dered more appropriate to have a single instrument for matters of di-vorce and parental responsibility For the sake of this efficiency the Regulation 22012003 is elaborated All measures established in the Regulation are shaped in the light of the best interests of the child in particular it seeks to ensure respect for the fundamental rights of the child as set out in Article 24 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union

Sumario I- REFERENCIA AL MARCO NORMATIVO COMUNTA-RIO EN EL QUE SE INSERTA EL REGLAMENTO 22012003 II- EL REGLAMENTO 22012003 CARACTERES ESPECIacuteFICOS Y PRINshyCIPIOS RECTORES III- AacuteMBITO MATERIAL DE APLICACIOacuteN APROXIMACIOacuteN GENERAL IV-CONCEPTOS DEFINIDOS EN EL REGLAMENTO DE ESPECIAL SIGNIFICACIOacuteN 1CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD PARENTAL 2C0NCEPT0 DE DERECHO DE VISITA 3CONCEPTO DE DERECHO DE CUSTODIA V- CONCLUshySIONES VI- B I B L I O G R A F Iacute A

I REFERENCIA AL MARCO NORMATIVO COMUNTARIO EN EL QUE SE INSERTA EL REGLAMENTO 22012003

Este entorno viene determinado fundamentalmente por la evolushycioacuten en el tratamiento de la materia que se ha producido en los Trashytados comunitarios Inicialmente la regulacioacuten comunitaria de la coshyoperacioacuten judicial civil estaba limitada al artiacuteculo 220 del TCEE actual artiacuteculo 293 TCE en el que se dispuso que los Estados miem-

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TRATAMIENTO DE LA RESPONSABILIDAD PARENTAL EN EL

bros entablasen cuando fuera necesario negociaciones entre siacute a fin de asegurar para sus nacionales la simplificacioacuten de las formalishydades a que estaacuten sometidos el reconocimiento y la ejecucioacuten reciacuteshyprocas de las decisiones judiciales y de los laudos arbiacutetrales Este precepto sirvioacute de base para la elaboracioacuten del Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil firmado en Bruselas el 27 de septiembre de 1968 En aquel momento se trataba de una cooperacioacuten entre Estashydos con fundamento en instrumentos comunitarios pero no propiashymente comunitaria

Un paso ulterior en el proceso se inicia con el Tratado de Maas-trich de 7 de febrero de 1992 que incluyoacute en el Tratado de la UE el Tiacutetulo VI dedicado a la cooperacioacuten judicial o laquotercer pilarraquo en cuyo artiacuteculo K3 se preveiacutea la conclusioacuten en este aacutembito de Convenios inshyternacionales entre los Estados Miembros Por lo tanto no se introshydujo todaviacutea la materia en el primer pilar o pilar comunitario pero al amparo del Tiacutetulo VI se elaboraron iniciativas que terminaron en el proyecto de Convenio celebrado con arreglo al citado artiacuteculo sobre la competencia reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judishyciales en materia matrimonial conocido como Bruselas II Este Conshyvenio no llegoacute a entrar en vigor porque antes de finalizar el proceso de ratificaciones se modificoacute el reacutegimen normativo lo que permitioacute que se adoptara bajo la forma de Reglamento Sin embargo su elashyboracioacuten tuvo como consecuencia positiva el que se desarrollase un Informe Explicativo publicado en el DOCE C221 de 26 de julio de 1998 de gran utilidad para la interpretacioacuten y anaacutelisis del Reglashymento en los aspectos en que su texto coincide con el del Proyecto de Convenio^

La comunitarizacioacuten se alcanza finalmente con el Tratado de Aacutemsterdam al incluirse dentro del TCE un nuevo Tiacutetulo III bis Esto supone la aplicacioacuten del sistema de fuentes del primer pilar con el consiguiente avance en claridad y eficacia que ello comporta Suprimida la internacionalizacioacuten impliacutecita en la regulacioacuten de la materia mediante la viacutea convencional se han podido aplicar los ins-

Informe que se efectuacutea cuando lo que debe aprobarse es un Convenio ^ Asiacute lo afirma FP Puig Blanes laquoCompetencia judicial y foros de competencia en

el Reglamento (CE) ndeg 22012003 del Consejo de 27 de noviembre de 2003 relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en mateshyria matrimonial y de responsabilidad parental por el que se deroga el Reglamento (CE) ndeg 13472000raquo Cooperacioacuten judicial en materia de familia y relaciones pateacutentales en la UE Madrid CGPJ 2006 paacutegina 20



trumentos legislativos propios del aacutembito comunitario producieacutenshydose con ello un cambio positivo hacia la agilidad en la adopcioacuten y modificacioacuten de medidas y hacia la armonizacioacuten juriacutedica en todos los Estados miembros^

Posteriormente el Consejo Europeo de Tampere se caracterizoacute por el intereacutes en la creacioacuten de un espacio judicial comuacuten eficaz para el que resultaba esencial la regulacioacuten del reconocimiento mushytuo de las resoluciones judiciales como principio del derecho comushynitario El 30 de noviembre de 2000 ntildeie adoptado por el Consejo el Programa conjunto de la Comisioacuten y del Consejo de medidas para la aplicacioacuten del principio de reconocimiento mutuo de resoluciones jushydiciales en materia civil y mercantil encaminado a la consecucioacuten de aquel objetivo con la supresioacuten del exequaacutetur en las materias a que haciacutea referencia

En la primera etapa de este programa la Comisioacuten presentoacute conshycretamente en marzo de 2001 un documento de trabajo sobre el reshyconocimiento mutuo de resoluciones referentes al aacutembito familiar y posteriormente una propuesta legislativa^ que completaba el Reglashymento 13472000 Esta propuesta fue sustituida en mayo de 2002 por una nueva propuesta de Reglamento anunciada por la Comisioacuten que pretendiacutea la derogacioacuten del Reglamento Bruselas II y su amshypliacioacuten Con esta base se fraguoacute el nuevo Reglamento cuya proshypuesta definitiva se publicoacute en el DOUE el 23 de diciembre de 2003

^ Veacutease sobre este aspecto A Borras Rodriacuteguez REDI Ndeg 2 1999 paacuteginas 383 y siguientes E Peacuterez Vera laquoEl Derecho internacional privado y la Unioacuten Europearaquo La Unioacuten Europea ante el siglo xxi los retos de Niza (Actas de las XIX Jomadas de la Asoshyciacioacuten Espantildeola de Profesores de Dereho Internacional y Relaciones internacionales) Madrid BOE 2003 paacuteginas 173 y siguientes PA de Miguel Asensio laquoIntegracioacuten eushyropea y Derecho internacional privadoraquo RDCE Ndeg 2 1997 paacuteginas 413 y siguientes M Gardentildees Santiago laquoEl desarrollo del Derecho internacional privado tras el Trashytado de Aacutemsterdam los artiacuteculos 61 c) y 65 TCE como base juriacutedicaraquo RDCE num 11 mayo-agosto 2002 paacuteginas 231 y siguientes y J Basedow laquoThe comunitariacutesation of the conflict of law under the Treaty of Aacutemsterdamraquo CMLR 2000 paacuteginas 687 y sishyguientes

Se buscoacute la constitucioacuten del espacio europeo de Justicia centraacutendose en tres aacutemshybitos la mejora del acceso a la Justicia en Europa el reconocimiento mutuo de las deshycisiones judiciales y la convergencia en el aacutembito del Derecho civil en los asuntos transfronterizos

Propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia el reconocishymiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia de responsabilidad pa-rental presentada por al Comisioacuten el 6 de septiembre de 2001 COM (2001) 505 final-20010204 (CNS) DOCE C-332 E de 27 de noviembre de 2001 paacuteginas 269 y siguientes

COM (2002) 222 de 3 de mayo

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respetando baacutesicamente la de 2002 pero acogiendo alteraciones inshytroducidas por los diversos Consejos Europeos

El Tratado de Niza implicoacute un avance sustancial consistente en la aplicacioacuten del mecanismo de la codecisioacuten del artiacuteculo 251 del TCE para la adopcioacuten de las medidas de cooperacioacuten judicial en materia civil con repercusioacuten transfronteriza en virtud de la adicioacuten al artiacuteshyculo 67 de un nuevo apartado quinto

El Consejo Europeo celebrado en Bruselas en noviembre de 2004 en el que se aproboacute el Programa de La Haya tambieacuten conocido como Tampere IF constituyoacute otro paso significativo pues en sus trabajos se puso especial eacutenfasis en destacar la influencia que tiene en la vida diashyria de los ciudadanos el derecho civil y maacutes especiacuteficamente el dereshycho de familia por lo que se atribuyoacute gran importancia al desarrollo de la cooperacioacuten judicial en materia civil y a la culminacioacuten total del programa de reconocimiento mutuo adoptado en 2000 El Plan de Acshycioacuten para la aplicacioacuten del Programa de La Haya fue aprobado en la reunioacuten del Consejo de Ministros de Justicia e Interior de 3 de junio de 2005^ en el que se concretoacute el modo de consecucioacuten de estos objetivos

No puede dejar de mencionarse el frustrado Tratado que estableshyciacutea una Constitucioacuten para Europa firmado en Roma el 29 de octubre de 2004^ ratificado por Espantildea tras el refereacutendum de 20 de febrero de 2005 y la aprobacioacuten por las Cortes Generales de la LO 12005 de 20 de mayodeg

La cooperacioacuten en materia civil apareciacutea recogida en el artiacuteculo III 269 Guiada por el principio del reconocimiento mutuo de las decishysiones judiciales y extrajudiciales implantaba una serie de aacutembitos en los que debiacutea desarrollarse la colaboracioacuten entre los Estados miemshybros Ademaacutes del reconocimiento mutuo de las resoluciones judiciashyles y su ejecucioacuten se trataban aspectos procesales tendentes a la agi-lizacioacuten de los traacutemites como los referentes a la notificacioacuten y el traslado transfronterizos de documentos judiciales y extrajudiciales o la compatibilidad de las normas aplicables en los Estados miemshybros en materia de conflictos de leyes de jurisdiccioacuten y de procedishymiento pasando por el desarrollo de meacutetodos alternativos de resolushycioacuten de litigios y el apoyo a la formacioacuten de magistrados y personal al servicio de la Administracioacuten de justicia

7 DOUE Serie C 3-3-05 8 COM 2005 184 fiacutenaL DUE de 16-12-2004 raquo BOE de 21-5-2005

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II EL REGLAMENTO 22012003 CARACTERES ESPECIacuteFICOS Y PRINCIPIOS RECTORES

Para apreciar maacutes certeramente el lugar que ocupa el Reglamento 22012003 en la regulacioacuten de las relaciones parentales y su aacutembito material de aplicacioacuten conviene reparar en la regulacioacuten reglamenshytaria que le sirve de precedente Doctrinalmente^ se ha sentildealado al Reglamento 442001 (Bruselas I) como laquoel causahabiente de la norshyma convencional verdaderamente constitutiva de la cooperacioacuten jushydicial en materia civil entre los paiacuteses miembros de la Unioacuten Euroshypea concretada en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968raquo^ Sin embargo por lo que respecta a los menores el Reglashymento Bruselas I se aplica para el reconocimiento y ejecucioacuten de las medidas que conciemen al patrimonio de los nintildeos pero no incide dishyrectamente en la proteccioacuten de menores Este seriacutea el Reglamento a tener en cuenta en materia de reconocimiento y ejecucioacuten en un Esshytado miembro de la obligacioacuten de alimentos aunque eacutesta esteacute vincu-

JF Cobo Saacuteenz laquoEl reconocimiento y ejecucioacuten de resoluciones judiciales doshycumentos puacuteblicos y acuerdos entre las partes con fuerza ejecutiva en el Reglamento CE nuacutemero 220103 (Bruselas II) relativo a la competencia judicial el reconocishymiento y la ejecucioacuten de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parentalraquo Cooperacioacuten judicial en materia de familia y relaciones parentales en la UE Madrid CGPJ 2006 paacutegina 59 Sobre el reglamento 442001 puede verse P Franzina laquoLe condizioni di applicabilitaacute del regolamento (CE) n 442001 alia luce del parere 103 deUa Corte di giustiziaraquo Rivista di diritto intemazionale v 89 n 4 2006 paacuteginas 948-977 y A Stadler laquoFrom the Brussels Convention to regulation 442001 comers-tones of a European law of civil procedureraquo Common Market Law Review v 42 n 6 December 2005 paacuteginas 1637-1661

Cabe citar en este punto a F P Mansi laquoII giudice italiano e le controversie eu-ropee dalla Convenzione di Bruxelles del 1968 alia Convenzione di Lugano del 1988 ed al Regolamento (CE) n 442001raquo Milano Giuffreacute 2004 C Bonaduce laquoLinter-pretazione della Convenzione di Bruxelles del 1968 alia luce del Regolamento n 442001 neUe pronunce della Corte di giustiziaraquo Rivista di diritto intemazionale v 86 n 3 2003 paacutegina 746-758 F Salemo laquoGiurisdizione ed efficacia delle decisioni straniere nel regolamento (CE) n 442001 la revisione della Convenzione di Bruxelles del 1968raquo 2 ed Padova CEDAM 2003 Siani V laquoII regolamento CE n 442001 sushylla competenza giurisdizionale e sullesecuzione delle sentenze Parte prima La coo-perazione giudiziaria in materia civile e commerciale dalla Convenzione di Bruxelles al regolamento (CE) n 442001raquo Diritto comunitario e degli scambi intemazionali anno 42 n 3 luglio-settembre 2003 paacuteginas 451-534 Carbone S M nuovo spa-zio giudiziario europeo dalla Convenzione di Bruxelles al Regolamento CE 442001 4 ed Torino Giappichelli 2002 A Nuj^s laquoLa communautarisation de la convention de Bruxelles le reacuteglement 442001 sur la compeacutetence judiciaire et leffet des deacutecisions en matieacutere civile et commercialeraquo Journal des tribunaux v 120 n 6035 2001 paacuteginas 913-922 H Tagaras laquoLa revisioacuten et communautarisation de la Convention de Brushyxelles par le reacuteglement 442001raquo Cahiers de droit europeacuteen v 39 n 3-4 2003 paacuteginas 399-432



lada a la responsabilidad parental Se trata pues de una regulacioacuten sectorial eficaz y necesaria en su aacutembito de aplicacioacuten pero que no emana de un principio de proteccioacuten integral del menor que sin emshybargo siacute se vislumbra en el Reglamento 22012003

El maacutes directo de los antecedentes legislativos del actual Reglashymento fue el Reglamento del Consejo de la UE ndeg 13472000 o Reshyglamento Bruselas II relativo a la competencia el reconocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes^ Este Reglamento fue aplicado desde su entrada en vigor el 1 de marzo de 2001 hasta el comienzo de la andadura del actual Reglamento

Las principales innovaciones del Reglamento 22012003 o Bruseshylas II bis en relacioacuten con el 13472000 o Bruselas II se centran en la superior ambicioacuten de aqueacutel por regular el mayor tipo posible de reshylaciones patemo-filiales incluyendo ahora tanto las matrimoniales como las no matrimoniales asiacute como todo tipo de vinculacioacuten con los menores tambieacuten la de las personas juriacutedicas o las existentes con otros parientes que no sean los progenitores^ Es decir se trata de ex-

Veacutease A Bonomi laquoII regolamento comunitario sulla competenza e sul rico-noscimento in materia matrimoniale e di potestaacute dei genitoriraquo Rivista di diritto in-temazionale v 84 n 2 2001 paacuteginas 298-346 H Gaudemet-Tallon laquoLe Reacuteglement ndeg 13472000 du Conseil du 29 mai 2000 laquocompeacutetence reconnaissance et exeacutecution des deacutecisions en matieacutere matrimoniale et en matieacutere de responsabiliteacute parentale des enfant communsraquo Journal du droit intemational v 128 n 2 2001 paacuteginas 381-445 y M A Saacutenchez Jimeacutenez laquoLa libre circulacioacuten de decisiones de divorcio en la UE tras la entrada en vigor del reglamento ndeg 13472000raquo Anales de derecho n 18 2000 paacuteshyginas 157-204

Un anaacutelisis general sobre el reglamento puede encontrarse en F Uccella II diritto comunitario sulle decisioni in materia matrimoniale e di responsabilitaacute genitoriale reshygolamento (CE) n 22012003 del 27 novembre 2003 relativo alia competenza al rico-noscimento e allesecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di resshyponsabilitaacute genitoriale Salemo Edisud 2005 y A di Lieto laquoH regolamento n 22012003 relativo alia competenza al riconoscimento e allesecuzione delle decisioni in materia matrimoniale e in materia di responsabilitaacute genitorialeraquo Diritto comunitario e degli scambi intemazionaacuteli anno 43 n 1 gennaio-marzo 2004 paacuteginas 117-137

Veacutease F F Garau Sobrino laquoEl aacutembito de aplicacioacuten del reglamento 13472000 en materia matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunesraquo El deshyrecho de familia ante el siglo xxi aspectos internacionales coord por Esperanza Casshytellanos Ruiz Alfonso Luis Calvo Caravaca 2004 paacuteginas 399-410 Sobre el derecho del menor a mantener relaciones con ambos progenitores M P Diago Diago laquoEl deshyrecho de los hijos a mantener relaciones personales con ambos progenitores A proshypoacutesito de la propuesta de Reglamento del Consejo relativo a la competencia el recoshynocimiento y la ejecucioacuten de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental y su extensioacuten a la sustraccioacuten de menoresraquo Cursos de deshyrechos humanos de Donostia-San Sebastiaacuten Vol 4 1999 paacuteginas 205-220



tender la regulacioacuten del Reglamento a un aacutembito maacutes extenso de reshylaciones con el menor que supere el estricto ciacuterculo paterno-filial e incluso las relaciones consanguiacuteneas para alcanzar por ejemplo las relaciones por afinidad El cambio que implica el nuevo Reglamento se debe a que eacuteste centra su atencioacuten en los menores y su proteccioacuten mientras que el Reglamento derogado teniacutea a los padres como eje de su regulacioacuten^ La trascendencia de esta reflexioacuten en mi opinioacuten es que no estamos ante una mera mejora legislativa sino ante un insshytrumento juriacutedico que emana de la consolidacioacuten cada vez maacutes evishydente del principio del intereacutes superior del menor primando su beshyneficio como valor fijndamental

En efecto el principio esencial que rige toda la regulacioacuten comushynitaria es el del beneficio del menor como intereacutes superior que ha de prevalecer sobre cualquier otro aunque sea legiacutetimo Se trata de dejar de centrar la atencioacuten en los coacutenjoiges y en los padres para poner todo el eacutenfasis en la proteccioacuten de los menores que se ven afectados porque se han adoptado resoluciones judiciales que les vinculan Un ejemplo de ello es el principio de la audiencia al menor desarrollado en el Reglamento y que desempentildea un papel importante por la sus-tantividad propia que se confiere a la actuacioacuten procesal del mismo en concordancia con la significacioacuten que se da a los intereses que le son privativos sin que con ello se pretendan modificar los procedishymientos nacionales en la materia Otra manifestacioacuten del principio del intereacutes superior del menor se encuentra en mi opinioacuten en el crishyterio de la proximidad a la residencia habitual del menor al que atiende el Reglamento para fijar los foros competenciales lo que significa que han de ser los oacuterganos jurisdiccionales del Estado miembro en el cual aqueacutel tiene su residencia habitual los que deben en primer lugar ostentar la competencia excepto en ciertos casos de cambio de residencia del menor o en el supuesto de que exista un acuerdo contrario entre los titulares de la responsabilidad parental Un uacuteltimo exponente del principio puede encontrarse en la buacutesqueda de la igualdad de todos los hijos por lo que la aplicacioacuten del Reglashymento se extiende a todas las resoluciones en materia de responsabishylidad parental con independencia de que esteacuten vinculadas o no a un procedimiento matrimonial

La modificacioacuten operada por el Reglamento (CE) ndeg 21162004 del Consejo de 2 de diciembre de 2004 ha incidido en el Reglamento 22012003 en lo referente a los Tratados suscritos con la Santa Sede a fin de incorporar a ellos el referente a Malta que se integro en la Unioacuten Europea el 1 de mayo de 2004

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En segundo teacutermino y como indica Cobo Saacuteenz^ la regulacioacuten del Reglamento se asienta en dos ejes que son por una parte el reshyconocimiento o valor directo de las resoluciones extranjeras sin neceshysidad de exequaacutetur si no existe oposicioacuten y por otra parte el objetivo de alcanzar un procedimiento homogeacuteneo de ejecucioacuten en cuanto a oacuterganos internos recursos y plazos Todo ello es una manifestacioacuten del principio de confianza mutua entre Estados miembros que exige que los motivos de una denegacioacuten de reconocimiento se limiten al miacutenimo necesario El Reglamento 220103 busca pues la homogenei-zacioacuten a traveacutes de la armonizacioacuten procesaP y eacutesta se basa a su vez en los principios de cooperacioacuten y de confianza mutua Pero no puede desligarse del movimiento general de armonizacioacuten de las institucioshynes de derecho privado en la regulacioacuten de sus contenidos materiales que resulta necesaria para la consecucioacuten del objetivo comunitario de creacioacuten de un espacio de libertad seguridad y justicia^

En este sentido puede sentildealarse tambieacuten como logro del Reglashymento en la liacutenea de la cooperacioacuten pretendida el haber buscado asentar una terminologiacutea uniforme con el propoacutesito de evitar en lo posible conflictos juriacutedicos derivados de interpretaciones divergentes con respecto a conceptos susceptibles de interpretaciones diversas Asiacute se han intentado concertar los conceptos de oacutergano jurisdiccional Juez resolucioacuten judicial Estado miembro de origen responsabilidad parental derecho de custodia y derecho de visita

Siguiendo a Ortuntildeo Muntildeoz^deg con respecto al concepto de oacutergano jurisdiccional a los efectos del Reglamento ha de entenderse eacuteste reshyferido a todas las entidades de los Estados miembros sean o no judi-ciciles que tengan atribuida seguacuten su legislacioacuten interna competencia sobre las materias a que se refiere el mismo Resulta especialmente destacable la adopcioacuten de este concepto amplio puesto que en el aacutem-

JF Cobo Saacuteenz op cit paacutegina 52 Lo que no constituye una novedad de este Reglamento Veacutease P Franzina laquoII

coordinamento fra laquolex fonraquo e norme uniformi nellaccertamento del titolo di giuris-dizione secondo il regolamento (CE) N 442001raquo Rivista di diritto intemazionale v 87 n 2 2004 paacuteginas 345-392

Veacutease M L Puerto Mendoza laquoLa libre circulacioacuten de resoluciones judiciales soshybre responsabilidad parental dentro de la Unioacuten Europearaquo La Ley Revista juriacutedica esshypantildeola de doctrina jurisprudencia y bibliografiacutea ISSN 0211-2744 Ndeg 5 2002 paacuteginas 1692-1699

^ Ortuntildeo Muntildeoz P- laquoCompetencia judicial internacional y reconocimiento de deshycisiones en materia de proteccioacuten de menores Aplicacioacuten conjunta de distintos instrushymentos internacionales Reglamento (CE) 22012003raquo Cooperacioacuten judicial en materia de familia y relaciones parentales en la UE Madrid CGPJ 2006 paacutegina 161 y sishyguientes

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bito comunitario conviven sistemas de muy diversa iacutendole en los que se atribuye la competencia de adoptar decisiones sobre responsabilishydad parental tanto a los Tribunales de justicia como a oacuterganos adshyministrativos Como dice el referido autor el dotar de equivalencia a estas entidades puede dar lugar a que una decisioacuten adoptada por una entidad municipal en un Estado haya de ser ejecutada por un oacutergano jurisdiccional en el sentido propio del teacutermino en otro y a la inversa

Por laquoJuezraquo habraacute de entenderse cualquier autoridad que ejerza las funciones de oacutergano jurisdiccional en el sentido anteriormente exshypuesto Habraacute de estarse por lo tanto a la legislacioacuten interna de cada Estado para determinar que ha de entenderse por tal y quieacuten ha de desempentildear las funciones exigidas por el Reglamento para el recoshynocimiento de las resoluciones como por ejemplo la audiencia a las partes o al menor

En la misma liacutenea como laquoresolucioacuten judicialraquo tendraacute cabida cualshyquier decisioacuten sea cual fuere su forma que contenga el fallo de la aushytoridad competente en la materia seguacuten la legislacioacuten interna

Ha de tenerse en cuenta que el principio de confianza mutua exshycluye cualquier tipo de control indirecto de la competencia del oacutergashyno que adoptoacute la decisioacuten o de revisioacuten en cuanto al fondo de la misshyma tal como disponen los artiacuteculos 24 y 26 del Reglamento ya que tales aspectos vienen garantizados por el certificado previsto en el arshytiacuteculo 39 Destaca igualmente la novedosa la asimilacioacuten que el Reshyglamento realiza entre los documentos puacuteblicos y los acuerdos entre las partes con la condicioacuten de que sean ejecutivos en el Estado miemshybro en el que se otorgaron o se suscribieron lo que implica por ejemplo que en Espantildea carezca de eficacia un acuerdo privado susshycrito entre espantildeoles y en territorio nacional que no haya sido hoshymologado judicialmente mientras que deberiacutea ser reconocido el misshymo acuerdo si ha sido suscrito en Finlandia pues la ley interna de este paiacutes siacute lo permiteraquo^

Como Estado miembro de origen ha de entenderse el de la decishysioacuten o resolucioacuten que se pretende reconocer o ejecutar en el laquoEstado miembro de ejecucioacutenraquo El Reglamento 2201 se aplica en todos los Estados de la UE con excepcioacuten de Dinamarca pues el Reino Unido e Irlanda manifestaron de conformidad al artiacuteculo 3 del Protocolo soshybre su respectiva posicioacuten anejo al TUE y al TCE su intencioacuten de participar en la adopcioacuten y aplicacioacuten del mismo

Ortuntildeo Muntildeoz op cit paacutegina 163



Con respecto a los conceptos de responsabilidad parental derecho de custodia y derecho de visita de los que posteriormente se haraacute una exposicioacuten maacutes extensa cabe adelantar aquiacute que resulta de esenshycial importancia que se hayan consensuado no soacutelo por la eficacia con que este consenso dota a las actuaciones en beneficio de los meshynores y demaacutes afectados por la relacioacuten parental sino porque con el establecimiento de estos conceptos baacutesicos se teje un entramado insshytitucional uniforme en materia civil entre los Estados de la Unioacuten lo que trasciende a los meros actos de cooperacioacuten para crear unos principios informadores compartidos que pasan a formar parte del acervo comunitario impulsando en consecuencia el desarrollo de una cultura juriacutedica comuacuten volcada cada vez mas en aspectos esenshyciales de la vida privada del ciudadano europeo

Ha de tenerse en cuenta por otra parte que la interpretacioacuten uacutelshytima de los conceptos contenidos en el Reglamento asiacute como de cualquiera de sus disposiciones habraacute de encomendarse al TJCE en sede prejudicial de conformidad a los artiacuteculos 68 y 234 del TCE

III AacuteMBITO MATERIAL DE APLICACIOacuteN

Resulta especialmente destacable la relevancia de las materias contenidas en el Reglamento 22012003 en materia de responsabilishydad parental Diversas circunstancias sociales y poliacuteticas han justifishycado la necesidad de la regulacioacuten de estas cuestiones en un Reglashymento comunitario es decir un instrumento juriacutedico obligatorio y directamente aplicable en todos los Estados miembros con la excepshycioacuten de Dinamarca De entre estas circunstancias sobresale como inshydica Loacutepez Vicente^^ el creciente aumento del nuacutemero de traslados iliacutecitos de menores la evolucioacuten del derecho de familia en relacioacuten con el progresivo nuacutemero de crisis familiares matrimoniales y no matrimoniales las dificultades para el reconocimiento y la ejecushycioacuten de resoluciones judiciales dictadas en materia de responsabilishydad parental y matrimonial y finalmente la gran sensibilidad social que rodea a estas materias

La tendencia a la armonizacioacuten legislativa general en el aacutembito coshymunitario no podiacutea dejar de tener trascendencia en este aacutembito

^ Loacutepez Vicente P laquoEl Reglamento (CE) 22012003 el alcance del reconocishymiento mutuo de las Decisiones sobre el Derecho de visita y secuestro de menoresraquo Cooperacioacuten judicial en materia de familia y relaciones parentales en la UE Madrid CGPJ 2006 paacutegina 106



donde puede ofrecer tantos elementos ventajosos a una sociedad eushyropea que reclama soluciones para facilitar la efectividad de los proshynunciamientos judiciales dictados para la normalizacioacuten de la situashyc i oacute n de los m e n o r e s E s t e r e q u e r i m i e n t o soc ia l se h a v i s to incrementado por los insuficientes resultados obtenidos mediante la aplicacioacuten del Convenio de La Haya sobre Sustraccioacuten Internacional de Menores de 1980

El Reglamento 22012003 como se expuso anteriormente no es una norma de derecho material sobre la responsabilidad parental sino un instrumento de derecho procesal civil internacional en mashyteria de competencia y reconocimiento de resoluciones que busca allanar la solucioacuten de conflictos de competencia en el reconocimienshyto y ejecucioacuten de decisiones y la cooperacioacuten de las autoridades nashycionales de los Estados miembros Es decir lo que persigue el Reshyglamento es la armonizacioacuten y la cooperacioacuten entre los Estados miembros en la aplicacioacuten de sus respectivas leyes sobre responsabishylidad parental y crisis matrimoniales cuya idiosincrasia se respeta y se mantiene y ello como dice Ortuntildeo Muntildeoz^^ laquoen virtud de una esshypecie de compromiso pragmaacutetico basado en la confianza mutua del que son expresioacuten a) la ausencia de reglas de conflictos de leyes (dishyferencia notable con el Convenio de la Haya de 1996 que en esta mashyteria permaneceraacute en vigor) b) la regla respecto al reconocimiento de las resoluciones recogida en el artiacuteculo 26 en virtud del cual las reshysoluciones no podraacuten en ninguacuten caso ser objeto de una revisioacuten en cuanto al fondo y c) las tasadas causas de denegacioacuten del reconocishymiento que recoge el artiacuteculo 23 praacutecticamente todas referidas a cuestiones procesales con excepcioacuten de la claacuteusula de orden puacuteblico del Estado requerido matizado con los teacuterminos manifestamente contrario y la apelacioacuten al intereacutes superior del menorraquo

Si bien esta aproximacioacuten de las normas procesales es el objetivo fundamental del Reglamento puesto que se enmarca en el aacutembito de la cooperacioacuten ello no significa que no exista el objetivo comunitario de alcanzar el establecimiento de unas instituciones juriacutedicas unishyformes en el aacutembito material o de fondo con fundamento en una trashydicioacuten juriacutedica compartida En este sentido es decir en el aspecto propiamente material de la responsabilidad parental se estaacute confishygurando esta institucioacuten como un conjunto de derechos deberes y vashylores regidos por el principio del intereacutes superior del menor que tiene trascendencia puacuteblico-internacional puesto que deriva de di-

Op cit paacutegina 156



versas fuentes de este caraacutecter como los Tratados europeos incluido el Tratado constitucional la Declaracioacuten Universal de los Derechos del nintildeo la Carta Europea de Derechos Humanos y los demaacutes Conshyvenios internacionales que inciden en la materia De estas fuentes emana igualmente un principio comuacuten de orden puacuteblico internacioshynal consistente en que el Estado debe garantizar a todos los menores que se haUen en su territorio un elenco de derechos baacutesicos relativos a la salud a la integridad fiacutesica y moral a la educacioacuten a mantener relacioacuten con sus progenitores y en general los derechos fundamenshytales de la persona Los menores se hallan obligados por su parte al aprendizaje y aceptacioacuten de las normas esenciales de la comunidad donde se hallen que vendraacuten determinadas por la legislacioacuten de cada Estado^

Por todo ello primeramente y como paso previo a precisar el aacutemshybito del Reglamento 2201 ha de determinarse cual es el contenido y campo propio del derecho civil y mercantil en el marco del derecho comunitario Son materias incluidas^^ desde esta perspectiva general en el aacutembito del derecho civil comunitario las obligaciones alimenshyticias vinculadas a la responsabilidad parental los efectos patrimoshyniales del matrimonio y sus crisis los deberes resarcitorios imputashybles a la responsabilidad extracontractual de las Administraciones puacuteblicas y las resoluciones en materia de responsabilidad civil dictashydas por oacuterganos de la jurisdiccioacuten penal Por otra parte son materias excluidas el estado y la capacidad de las personas fiacutesicas los regiacuteshymenes matrimoniales los testamentos y las sucesiones

Centraacutendonos ya en el Reglamento 2201 a pesar de la casuiacutestica regulacioacuten de inclusiones y exclusiones que realiza respecto a su aacutembito material de aplicacioacuten pueden suscitarse dudas interpretatishyvas para las que resultaraacute de utilidad el Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 Ortuntildeo Muntildeoz^ sentildeala como ejemplos de estas posibles interrogantes interpretativas las referentes a determinadas materias administrativas tendentes a la proteccioacuten del nintildeo o a las medidas adoptadas en causas penales tanto cuando los infractores sean los menores como cuando lo sean los que ejerzan la responsashybilidad parental por ejemplo en los casos de violencia domeacutestica Seshyguacuten Caro Gaacutendara^^ el que algunas de las medidas de proteccioacuten de

bull En Espantildea habraacute que acudir al Coacutedigo Civil y a la legislacioacuten autonoacutemica ^ Veacutease Cobo Saacuteenz op cit paacutegina 59 ^ Op cit paacutegina 165 ^ Caro Gaacutendara R laquoNuevos desafios comunitarios en materia matrimonial y de

responsabilidad parental en las relaciones juriacutedicas transfronterizasraquo (Competencia



los menores presenten perfiles puacuteblicos y privados puede dar lugar tambieacuten a problemas interpretativos teniendo en cuenta los casos concretos excluidos en el considerando 10 del Reglamento es decir seguridad social medidas de derecho puacuteblico en materia de educashycioacuten y salud y resoluciones relativas a derecho de asilo e inmigracioacuten asiacute como la cuestioacuten de definir el acogimiento preadoptivo puesto que el acogimiento familiar aparece incluido en el aacutembito de aplicashycioacuten del Reglamento y sin embargo estaacuten excluidas las medidas que preparan la adopcioacuten seguacuten el artiacuteculo 13b^

Si bien se trata de cuestiones que se regulan en el marco del deshyrecho civil o privado en la generalidad de los ordenamientos juriacutedicos de los Estados miembros es tambieacuten comuacutenmente reconocido que el Estado ha de intervenir en la vigilancia de la responsabilidad paren-tai aunque ello represente una injerencia en el aacutembito privado de las familias Los aspectos que han de respetarse en esta intromisioacuten de las instituciones puacuteblicas en aras de la inspeccioacuten del ejercicio de la responsabilidad parental son las contenidas en la STEDH de 24-3-1988 dictada en el caso Olson vs Suecia (n deg 1046583) que se conshycretan en que

mdash toda actuacioacuten puacuteblica en esta materia ha de estar sujeta al principio de legalidad

mdash ha de resultar necesaria^^

mdash su finalidad ha de ser legiacutetima

mdash las medidas que se adopten han de ser proporcionales al riesgo que puedan causar

judicial internacional reconocimiento y ejecucioacuten de resoluciones en materia de fashymilia y sustraccioacuten internacional de menores a la luz del Reglamento 22012003)raquo Esshytudios Juriacutedicos (2004) paacutegina 4695-4731 Disponible en lthttpwwwcejjusticiaes pdfpublicacionessecretariosJudicialesSECJUDl 1 pdfgt paacutegina 4704

Esta misma autora cita a G Esteban de la Rosa El acogimiento internacional de menores Reacutegimen juriacutedico Granada Gomares 2000 paacutegina 49 en el sentido de conshysiderar que el Reglamento 22012003 se inspira en el Convenio de La Haya de 1996 y que eacuteste tambieacuten incluye entre las medidas protectoras el acogimiento preadoptivo mientras que el Informe explicativo del Convenio elaborado por P Lagarde parece exshycluirlo en su artiacuteculo 4 b)

^ Seguacuten Ortuntildeo Muntildeoz op cit paacutegina 158 laquola necesidad y finalidad legiacutetima de las medidas que los sistemas legales preveacuten supone que aun cuando pertenezcan a la esfera de la proteccioacuten social de caraacutecter administrativo en desarrollo de las poliacuteticas de bienestar social han de estar inspiradas en todo caso por el principio del intereacutes del menor y sujetas a control jurisdiccional desde la perspectiva de los derechos funshydamentales de la personaraquo



mdash ha de garantizarse la imparcialidad que se daraacute cuando se hayan conocido todos los puntos de vista

Desde el punto de vista subjetivo habraacute que determinar que se enshytiende por menor a los efectos del Reglamento 2201 No se especifica cual es el liacutemite de edad del nintildeo sujeto a la responsabilidad parental para lo que podraacute acudirse al Convenio de La Haya de 1996 que seshyntildeala el liacutemite de la minoriacutea de edad en 18 antildeos Quedan tambieacuten fueshyra del Reglamento los incapaces que hayan alcanzado la mayoriacutea de edad pero sobre los que se ejerza la responsabilidad parental para su tutela No se hace excepcioacuten alguna con respecto a los menores susshyceptibles de emancipacioacuten seguacuten la legislacioacuten nacional en lo que se refiere a su capacidad parcial para determinados actos

En lo que aquiacute interesa es decir en materia de responsabilidad parental el Reglamento 22012003 se aplica a todas las resoluciones respecto de los hijos menores de edad con independencia como se deciacutea anteriormente de que entre sus padres exista o no viacutenculo mashytrimonial mdashcon lo que se trata de garantizar la igualdad de todos los hijosmdash cuando residan habitualmente en un Estado miembro en el momento en que se presente el asunto ante el oacutergano jurisdiccional Con ello se trata de poner remedio a las laquodeficienciasraquo observadas en el Reglamento 134700 que habiacutea recibido bastantes criacuteticas respecshyto al aacutembito de aplicacioacuten personal sobre el que recaiacutea fundamenshytalmente por no contemplar la situacioacuten de los hijos no comunes del matrimonio o de los hijos comunes habidos fuera del viacutenculo matrimonial asiacute como por la carencia de soluciones que daba a los conflictos sobre el derecho de visita- El nuevo Reglamento se aplica tanto a los menores nacionales del paiacutes donde tienen su residencia como a aquellos otros menores que tienen viacutenculos suficientemente profundos con el territorio de uno de los Estados miembros

Se incluyen por tanto todas las decisiones referentes al aacutembito fashymiliar y de filiacioacuten excluidas del Reglamento 4401 o Bruselas I que es el que trata de la materia civil y mercantil en general Uno de los asshypectos positivos del Reglamento y que pone de manifiesto tambieacuten el propoacutesito de constituir una regulacioacuten lo maacutes extensa posible en la materia es que el teacutermino decisioacuten no se refiere soacutelo a las decisiones judiciales sino tambieacuten como se expuso maacutes arriba a las que hayan adoptado autoridades administrativas tratando con ello de coordinar

^deg Veacutease E Rubio Torrano laquoConflictos matrimoniales y responsabilidad parental Nuevo Reglamento comunitarioraquo Aranzadi Civil num 212003 Parte Tribunal Edishytorial Aranzadi 2004



las distintas variedades que puedan ofrecer los ordenamientos juriacutedishycos nacionales^ Soacutelo se excluyen de su aacutembito de aplicacioacuten los proshycedimientos de naturaleza religiosa Por otra parte esta profundidad de la regulacioacuten se manifiesta tambieacuten en la forma en que el artiacuteculo 24 independiza el concepto de resolucioacuten judicial de su denominashycioacuten incluyendo no obstante los teacuterminos sentencia y auto^^

Concretando maacutes las materias reguladas por el Reglamento y esshypeciacuteficamente en materia de responsabilidad parental eacutestas son las siguientes la atribucioacuten el ejercicio la delegacioacuten la restriccioacuten o la finalizacioacuten de la responsabilidad parental que incluyen el derecho de custodia y de visita la tutela cuacuteratela y otras instituciones anaacutelogas la designacioacuten y las funciones de toda persona u organismo encargashydo de ocuparse de la persona o de los bienes de menor de represenshytarlo o de prestarle asistencia el acogimiento del menor en una fashymilia o en un establecimiento y las medidas de proteccioacuten del menor ligadas a la administracioacuten conservacioacuten o disposicioacuten de sus bienes El Reglamento se aplica a las materias expuestas con independencia de que eacutestas en el aacutembito del derecho interno sean consideradas de naturaleza civil o por ejemplo se considere que el acogimiento de un menor desamparado pertenece al aacutembito del laquoDerecho puacuteblicoraquo

Ha de tenerse en cuenta que esta enumeracioacuten de contenidos es enunciativa y no exhaustiva Por ello autores como Puig Blanes^^ consideran que podriacutean incluirse dentro del aacutembito del Reglamento las medidas que posean consecuencias patrimoniales de caraacutecter protector como por ejemplo las autorizaciones judiciales de enajeshynacioacuten de bienes de menores dictadas en procesos de jurisdiccioacuten vo-luntaria^

Como ejemplo se sentildeala por Puig Blanes op cit paacutegina 27 el caso de Finlandia en el que las cuestiones referentes a la guarda residencia y visita de menores pueden solucioneirse al margen de un procedimiento judicial mediante un acuerdo que luego aprueba el Departamento de Asuntos Sociales local

^ Como precedente puede citarse el artiacuteculo 32 del Reglamento 442001 segtin el CUEJ el teacutermino resolucioacuten incluye laquocualquier decisioacuten adoptada por un tribunal de un Estado miembro con independencia de la denominacioacuten que recibiere tal como auto sentencia providencia o mandamiento de ejecucioacuten asiacute como el acto por el cual el Secretario Judicial liquidare las costas del procesoraquo Es independiente de la nacioshynalidad o el domicilio de los litigantes y no es preciso que se haya adoptado en virtud de los foros de competencia internacional fijados en el Reglamento Seguacuten los artiacuteshyculos 57 y 58 son tambieacuten ejecutables los documentos puacuteblicos con fuerza ejecutiva y las transacciones judiciales

^ Op cit paacutegina 31 ^ Las medidas que no tuvieran tal condicioacuten protectora se regulariacutean por el reacutegishy

men del Reglamento 442001 (Bruselas 1)



Para terminar de delimitar el aacutembito material de aplicacioacuten han de exponerse tambieacuten los supuestos excluidos que son la determinashycioacuten e impugnacioacuten de la filiacioacuten las resoluciones sobre adopcioacuten y medidas que la preparan asiacute como su anulacioacuten y revocacioacuten la deshyterminacioacuten del nombre y de los apellidos la emancipacioacuten los alishymentos^^ los fideicomisos y sucesiones y las medidas adoptadas como consecuencia de infracciones de caraacutecter penal cometidas por los menores^^ Estas materias estaacuten reguladas por el Reglamento Bruselas I si entran dentro de su aacutembito de aplicacioacuten o por los Convenios bilaterales que puedan existir entre los Estados afectashydos en defecto de aqueacutel En el caso de que tampoco existieran eacutestos uacuteltimos operariacutea el principio de reciprocidad^^

La exclusioacuten de la determinacioacuten e impugnacioacuten de la filiacioacuten se basa en que se considera una materia distinta de la atribucioacuten de la responsabilidad parental regulaacutendose por el derecho nacional de cada Estado al igual que cualquier otro derecho relativo a la persona sin perjuicio de que en materia probatoria pueda ser utilizado el Reshyglamento 12062001

Con respecto a las medidas sobre adopcioacuten y actos que la prepashyran como acogimientos preadoptivos o reacutegimen de obtencioacuten de conshysentimientos y asentimientos asiacute como las medidas de anulacioacuten o revocacioacuten deberaacuten regularse en su vertiente trasnacional fuera del aacutembito comunitario por el Convenio de La Haya de 1993 entre los Estados que lo hayan ratificado La exclusioacuten de la emancipacioacuten reshysulta comprensible puesto que su presupuesto esencial es la autonoshymiacutea del menor y por consiguiente la inecesariedad de su proteccioacuten

^ Con respecto a los alimentos el considerando ndeg 11 del Reglamento establece que laquolas obligaciones alimentarias al estar ya reguladas en el Reglamento (CE) ndeg 442001 (LCEur200184) estaacuten excluidas del aacutembito de aplicacioacuten del presente Reshyglamento Los oacuterganos jurisdiccionales competentes en virtud del presente Reglashymento tendraacuten generalmente competencia para pronunciarse en materia de obligashyciones alimentarias en aplicacioacuten de lo dispuesto en el apartado 2 del artiacuteculo 5 del Reglamento (CE) n 442001raquo

Como se establece en el considerando deacutecimo del Reglamento laquono se pretende que el presente Reglamento se aplique a asuntos tales como los relativos a la segurishydad social a las medidas de Derecho puacuteblico de caraacutecter general en materia de edushycacioacuten y salud ni a las resoluciones relativas al derecho de asilo y a la inmigracioacuten No se aplica por lo demaacutes al establecimiento de la filiacioacuten que es una cuestioacuten disshytinta de la atribucioacuten de la responsabilidad parental ni a las demaacutes cuestiones ligadas al estado de las personas Tampoco se aplica a las medidas adoptadas a consecuencia de infiracciones penales cometidas por menoresraquo

^ En el caso de que como es lo usual una resolucioacuten contenga pronunciamientos de diversa iacutendole se aplicaraacuten los correspondientes Reglamentos para la ejecucioacuten de cada uno de ellos



Por lo que respecta a la esfera patrimonial de los menores el Reshyglamento 22012003 soacutelo se aplica a las medidas de proteccioacuten del menor o lo que es lo mismo a la designacioacuten y funciones de la pershysona u organismo encargado de administrar los bienes del menor de representarlo y de prestarle asistencia y a las medidas relativas a la administracioacuten conservacioacuten o disposicioacuten de sus bienes Cuando se trate de medidas referidas al patrimonio del menor pero que no conshytengan este elemento de guarda y proteccioacuten del mismo quedan fueshyra de su aacutembito rigieacutendose por el Reglamento Bruselas I La detershyminacioacuten de cuando una especiacutefica medida esta vinculada o no con su proteccioacuten es una decisioacuten judicial a adoptar en cada caso conshycreto

Los alimentos quedan excluidos por entenderse que su objeto pershytenece al aacutembito del Reglamento CE 442001 si bien lo que va a proshyducirse con frecuencia es una concurrencia en la tramitacioacuten de amshybas pretensiones es decir una acumulacioacuten del reconocimiento de las resoluciones relativas a la responsabilidad parental y de las relashytivas a los alimentos ante los mismos oacuterganos jurisdiccionales aunshyque las normas que haya que aplicar para resolver ambos aspectos sean diferentes

Tambieacuten se excluyen los asuntos relativos a la seguridad social medidas generales sobre salud o educacioacuten cuando no se trate de meshydidas concretas o individualizadas y derecho de asilo e inmigracioacuten sin perjuicio de la proteccioacuten que haya de prestarse a los nintildeos No obstante recuerda Ortuntildeo Muntildeoz^^ que las exclusiones en la aplicashycioacuten del Reglamento deberaacuten interpretarse de forma flexible en aras de la eficacia y pone el ejemplo de que de nada serviriacutea el reconocishymiento de una resolucioacuten sobre el reacutegimen de visitas o administrashycioacuten de bienes de un progenitor no residente comunitario al que no se le facilitara al mismo tiempo la circulacioacuten y estancia en el Estashydo de residencia del menor en alguna de sus modalidades

El aacutembito de aplicacioacuten del Reglamento se extiende tambieacuten a las costas generadas y a la ejecucioacuten de cualquier resolucioacuten relativa a las mismas exceptuaacutendose el supuesto del reconocimiento y ejecucioacuten de resoluciones sobre cumplimiento del derecho de visitas y restitushycioacuten del menor que se entiende ha de ser gratuito (artiacuteculo 49)

Las medidas derivadas de la comisioacuten de una infraccioacuten penal por el menor no entran en la oacuterbita del Reglamento aunque puedan estar vinculadas a su proteccioacuten patrimonial

^ Op cit paacutegina 168



Habida cuenta de que se viene desarrollando como alternativa a la solucioacuten judicial de las crisis matrimoniales y de sus efectos la meshydiacioacuten familiar tanto a nivel interno corao en el aacutembito internacioshynal cabe por uacuteltimo plantearse si el Reglamento 22012003 habriacutea de tenerse en cuenta en estos casos No parece que pueda mantenerse su aplicacioacuten puesto que claramente se refiere el Reglamento a los sushypuestos de resoluciones adoptadas por oacuterganos jurisdiccionales aunshyque se entiendan los mismos en sentido amplio Como indica Cordeshyro Aacutelvarez faltando una normativa expresa en el sistema de derecho internacional privado su funcionamiento en supuestos transfronte-rizos parte de la autonomiacutea de la voluntad de las partes si bien disshytinguieacutendose entre el reacutegimen del contrato de mediacioacuten familiar inshyternacional y el acuerdo de mediacioacuten familiar internacional Mediante el primero se vinculan las partes y el mediador y se regula el funcionamiento de la mediacioacuten Trataacutendose de un contrato estaacute comprendido dentro del aacutembito de las obligaciones convencionales pudiendo aplicarse por eUo el reacutegimen general del Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales vigente para Espantildea desde el antildeo 1993 Por su parte el acuerdo de mediacioacuten familiar internacional incluiriacutea los pactos entre las partes sobre las distintas cuestiones relacionadas con la disolucioacuten de la relacioacuten mashytrimonial obtenidos tras la mediacioacuten Trataacutendose de un negocio juriacutedico de derecho de familia quedariacutea excluido de las normas del Convenio de Roma (artiacuteculo 12b) defendieacutendose por Cordero Aacutelva-rez tanto la aplicacioacuten del artiacuteculo 92 por analogiacutea con el reacutegishymen de pactos de la separacioacuten de hecho y su adscripcioacuten al reacutegimen de relaciones personales y patrimoniales entre los coacutenyuges como del artiacuteculo 107 del CC buscando una identidad con las soluciones judishyciales de las crisis matrimoniales

IV CONCEPTOS DEFINIDOS EN EL REGLAMENTO DE ESPECIAL SIGNIFICACIOacuteN

1 CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD PARENTAL

Se exponiacutea al principio que uno de los principales logros del Reshyglamento es la armonizacioacuten terminoloacutegica aspecto que incide es-

Cordero Aacutelvarez C I laquoCrisis matrimoniales y responsabilidad parental dentro y fuera de la Unioacuten Europea el Coacutedigo de Familia Comunitarioraquo Anuario juriacutedico y econoacutemico escurialense Ndeg 39 2006 paacuteginas 215-258 paacutegina 258

Op di paacutegina 258



pecialmente en la determinacioacuten de su aacutembito material La responshysabilidad parental como institucioacuten juriacutedica^ es el concepto moderno de una relacioacuten social tiacutepica que se ha ido constituyendo histoacutericashymente^ Se basa en un viacutenculo interpersonal de caraacutecter natural anshyterior a su formulacioacuten por el derecho existente en todas las socieshydades que se ha trasladado a la esfera de lo juriacutedico con una gran dependencia de la moral de la ideologiacutea de la religioacuten de la econoshymiacutea y de los principios eacuteticos existentes en cada momento histoacuterico Esta institucioacuten cuyos fundamentos juriacutedicos se encuentran en nuesshytro entorno cultural en el derecho romano y que ha mantenido sus aspectos sustanciales hasta nuestros diacuteas se halla no obstante exshypuesta a una evolucioacuten motivada por diversos factores tales como la igualacioacuten de la mujer con el hombre en el sistema de la relacioacuten con los hijos mdashlo que desvirtuacutea el teacutermino de laquopatria potestadraquomdash la imshyplantacioacuten del divorcio que ocasiona la obligatoriedad de regular y compartir las responsabilidades y derechos derivados de la institucioacuten en cada caso concreto la irrupcioacuten de nuevas formas de familia el reshyforzamiento del caraacutecter asistencial de las funciones que le son proshypias con la consiguiente generacioacuten de funciones suprafamiliares que son compartidas con la comunidad^ y finalmente la consolidashycioacuten del principio del laquointereacutes del menorraquo de caraacutecter juriacutedico y unishyversal siendo el criterio preferente a tener en cuenta en la toma de decisiones

Se sentildealan tambieacuten como factores de cambio circunstancias soshycioloacutegicas como la necesidad de buscar nuevos modelos de familia para el cuidado de los menores y en general los movimientos de poshyblacioacuten transnacional cada vez maacutes intensos que en el aacutembito euroshypeo se intentan enmarcar en un entorno juriacutedico seguro y consolishydado para alcanzar el objetivo comunitario del espacio de libertad seguridad y justicia en el que se garantiza la libre circulacioacuten de personas

El artiacuteculo 12 del Convenio de La Haya de 19 de octubre de 1996 define la responsabilidad parental del siguiente modo laquocomprende la autoridad parental o todo otro referente de autoridad anaacutelogo que de-

bull Ortuntildeo Muntildeoz op cit paacutegina 153 Este mismo autor se remonta a las mitoloshygiacuteas egipcia griega y romana para encontrar la relacioacuten entre este viacutenculo y lo sashygrado con gran carga de trascendencia en todas las religiones

^^ laquoEn una tendencia de progresiva secularizacioacuten de la materia que ha pasado a ostentar un papel de vigilancia del correcto cumplimiento de la responsabilidad pashyrental con facultades de suspensioacuten supresioacuten o condicionamiento de las funciones paternas y maternas mediante un amplio sistema de medidas protectoras que en mushychos casos son de suplencia temporal o definitivaraquo Ibiacutedem



termine los derechos los poderes y las obligaciones de los padres de un tutor o de otro representante legal que tenga a su cuidado la pershysona o bienes del nintildeoraquo

Una de las criacuteticas que recayeron sobre el Reglamento 13472000 fue la falta de delimitacioacuten del alcance de la expresioacuten laquoresponsabilishydad parentalraquo Hacieacutendose eco de estas observaciones es por lo que el Reglamento 200103 define eacutesta en su artiacuteculo 27 El artiacuteculo 27 del Reglamento 22012003 ajusta conceptualmente la definicioacuten del Convenio de La Haya entendiendo que la responsabilidad parental consiste en laquolos derechos y obligaciones conferidos a una persona fiacuteshysica o juriacutedica en virtud de una resolucioacuten judicial por ministerio de la ley o por un acuerdo con efectos juriacutedicos en relacioacuten con la pershysona o los bienes de un menor El teacutermino incluye en particular los derechos de custodia y visitaraquo

Con fundamento en lo anterior los puntales del concepto de resshyponsabilidad parental son la persona del nintildeo en todo lo referente a su alimentacioacuten educacioacuten y salud su patrimonio su representacioacuten su custodia el derecho de relacioacuten con los progenitores que no tenshygan la custodia o no convivan habitualmente con el menor asiacute como las instituciones supletorias claacutesicas del acogimiento la tutela la cuacuteshyratela y la administracioacuten legal en referencia esta uacuteltima al supuesshyto de que la responsabilidad parental fuera ejercida por terceros como instituciones de naturaleza puacuteblica y no por los progenitores Cabriacutea antildeadir tambieacuten el derecho de relacioacuten no soacutelo con los progeshynitores sino con otros miembros del ciacuterculo familiar como los abueshylos o los hermanos

Se ha buscado en la vigente definicioacuten otorgar la mayor amplitud posible a la misma considerando como dice Cobo Saacuteez que no solo comprende la potestadfuncioacuten de guarda y custodia sino tamshybieacuten materias tales como la tutela familiar e institucional y el acogishymiento residencial o familiar en casos de desamparo

En efecto aunque los aspectos mas destacados de la responsabishylidad parentaP^ son el derecho de custodia y de visita aquella no se reduce a eacutestos sino que es un concepto maacutes amplio incluso que el tradicional en nuestro derecho civil de la patria potestad Dentro del

^ Opciacuteiacute paacutegina 68 Veacutease sobre la cuestioacuten C Valor Goacutemez laquoLa responsabilidad parental en la norshy

mativa comunitaria situacioacuten actual y perspectivas de futuroraquo Jomadas sobre derecho de los menores I coord por Isabel E Laacutezaro Gonzaacutelez Ignacio V Mayoral Narros 2003 paacuteginas 213-224



mismo se circunscribe un extenso abanico de situaciones pues la resshyponsabilidad parental puede ser detentada tanto por personas fiacutesicas como juriacutedicas y ademaacutes recoge todo lo referente a la guarda o proshyteccioacuten de menores bien en su propio aacutembito familiar o de parenshytesco o bien en una familia de acogida o en una institucioacuten legal

La responsabilidad parental incide sobre los menores pero es una relacioacuten bilateral en la que la otra parte ostenta esa responsabilidad La conexioacuten entre ambas partes en principio viene dada por un viacutenshyculo parental pero como ya se ha dicho anteriormente la regulacioacuten del Reglamento tiene una vocacioacuten extensiva por lo que se incluye la ostentada por ejemplo por instituciones legalmente establecidas para la tutela de los menores No obstante la relacioacuten de partida sishygue siendo la filial por lo que habraacute de definirse tambieacuten cual es la condicioacuten de hijo es decir queacute debe entenderse por tal En el Reglashymento Bruselas II la nocioacuten de hijo se amplia y abarca no soacutelo a los hijos comunes de una pareja sino que se extiende a aquellos que son soacutelo de uno de los coacutenjaiges habidos en uniones anteriores y respecto de los que se establece un viacutenculo con el nuevo coacutenjaige del progenitor^^

2 CONCEPTO DE DERECHO DE VISITA

Para determinarlo es necesario comenzar citando el artiacuteculo 813 de la Carta Europea de Derechos del Nintildeo de 8 de julio de 1992 que establece que laquoen caso de separacioacuten de hecho separacioacuten legal dishyvorcio de los padres o nulidad del matrimonio el nintildeo tiene derecho a mantener contacto directo y permanente con los dos padres teshyniendo ambos las mismas obligaciones incluso si alguno de ellos viviese en otro paiacutesraquo Por su parte el Reglamento define en su artiacuteshyculo 210 el derecho de visita como el derecho de trasladar a un meshynor a un lugar distinto del de su residencia habitual durante un peshyriodo de tiempo limitado Se encuentra estrechamente vinculado con

Dice Puig Blanes op cit paacutegina 32 que la nocioacuten de hijo abarca lo que se enshytiende doctrinalmente como laquohijos de familiaraquo

Sobre esta materia F Rivero Hernaacutendez El derecho de visita Barcelona Joseacute Mariacutea Bosch 1997 P J VUadrich BataUer laquoEl derecho de visita de los menores en las crisis matrimoniales Teoriacutea y praxisraquo Pamplona Universidad de Navarra 1982 M Moya Escudero Aspectos internacionales del derecho de visita de los menores Granada Gomares 1998 F R Hernaacutendez laquoEl derecho de visita Ensayo de construccioacuten unishytariaraquo El derecho de visita coord por Francisco Rivero Hernaacutendez 1997 paacuteginas 31-246



el derecho de custodia ya que eacuteste atribuye al progenitor custodio la facultad de decidir donde va a residir el menor lo que puede condishycionar la coordinacioacuten de la ejecucioacuten del reacutegimen de visitas con el otro progenitor Queda claro pues que la regulacioacuten de las Aaacutesitas en los casos de crisis matrimonicdes es un derecho no soacutelo de los padres sino tambieacuten de los hijos si bien tambieacuten es necesario especificar que ambas partes no se encuentran en situacioacuten de igualdad sino que al estar toda la regulacioacuten en materia de responsabilidad paren-tai regida por el principio superior de intereacutes o beneficio del meshynor^ si la relacioacuten de visitas con los padres no fiiacuteera favorable para aqueacutel podraacute ser suprimida o suspendida temporalmente Es decir nunca prevaleceraacute el derecho de visita de los padres sobre el intereacutes general del menor concepto eacuteste que seraacute valorado por la autoridad competente en cada Estado y que ha de entenderse referido a su bieshynestar y formacioacuten integral

La definicioacuten que aparece en el Reglamento es quizaacute demasiado escueta y no especiacutefica aspectos importantes tales como si la titulashyridad soacutelo se ostenta por los padres o puede corresponder tambieacuten a otros familiares como los abuelos Quizaacute intencionadamente se ha pretendido regular el concepto de forma extensa a fin de permitir la entrada a las distintas modalidades normativas nacionales que seraacuten las que determinaran los parientes legitimados para ser titulares de este derecho En el caso de que surgieran discrepancias entre las leshygislaciones del Estado que dictoacute la resolucioacuten que establecioacute el dereshycho de visita y el Estado que deba ejecutarla prevaleceraacute lo acordado en la resolucioacuten generadora del derecho de visita adoptada en tal caso seguacuten la legislacioacuten de su propio Estado

Sobre esta idea C de Diego-Lora laquoEl menor centro de atribucioacuten de los dereshychos en las relaciones patemo-filiaresraquo El derecho de visita coord por Francisco Ri-vero Hernaacutendez 1997 paacuteginas 443-454

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A pesar de la definicioacuten expresa del derecho de visita siguen planshyteaacutendose algunos problemas interpretativos En este sentido puede cishytarse a Caro Gaacutendara^ que puesto que el derecho de visita no queda incluido en la definicioacuten de traslado o retencioacuten iliacutecitos plantea el mismo interrogante que se suscitaba con relacioacuten al Convenio de La Haya de 1980 sobre sustraccioacuten internacional de menores iquestpuede considerarse protegido el derecho de visita mediante las normas que regulan la cooperacioacuten de autoridades en materia de sustraccioacuten inshyternacional de menores

La respuesta ha de encontrarse en el contenido y el objeto del Reglamento cuya regulacioacuten y proteccioacuten del derecho de visita a dishyferencia del Convenio de La Haya de 1980 se manifiesta especialshymente referida al reconocimiento de resoluciones y por lo tanto dishyrigida a procurar la ejecutividad de las resoluciones dictadas a tal efecto por cualquier Estado miembro en los demaacutes

3 CONCEPTO DE DERECHO DE CUSTODIA

Su definicioacuten aparece en el artiacuteculo 29 que define como dereshychos de custodia laquoentre otros los derechos y obligaciones relativos al cuidado de la persona de un menor y en especial el derecho a decidir sobre su lugar de residenciaraquo^^

Este derecho que puede venir determinado ex lege o por resolucioacuten judicial dictada para el caso concreto puede ser de titularidad de amshybos progenitores conjuntamente o de uno de ellos en el caso de que vivan separados de los tutores curadores personas fiacutesicas o juriacutedicas e instituciones puacuteblicas o privadas

Es una cuestioacuten importante desde el punto del derecho civil susshytantivo el resolver la posible confrontacioacuten que pueda darse entre esta definicioacuten del concepto de visita y los enunciados que del mismo puedan aparecer en los distintos ordenamientos juriacutedicos nacionales Las discrepancias en este aacutembito se inician no con respecto a la concreta nocioacuten de derecho de custodia o de visita sino que se gene-

5 Op cit paacutegina 4704 Sobre este concepto puede verse L F Ragel Saacutenchez laquoLa guardia y custodia de

los hijosraquo Derecho privado y Constitucioacuten Ndeg 15 2001 paacuteginas 281-330 F Rivero Hernaacutendez laquoLa guarda y custodia de los hijos y derecho de visita tras la crisis mashytrimonialraquo La situacioacuten juriacutedica de la mujer en los supuestos de crisis matrimonial IV Seminario de Estudios Juriacutedicos coord por Mariacutea Dolores Cervilla Garzoacuten 1997 paacuteginas 61-134



ran en el maacutes amplio concepto de la responsabilidad parental que si bien equivaldriacutea al de la patria potestad de nuestro derecho civil no coincide de pleno con su aacutembito material El hecho de la regulacioacuten de estas materias en un Reglamento comunitario de directa y obligashytoria aplicacioacuten unido al principio de primaciacutea del derecho comunishytario llevan a concluir que habraacute de prevalecer este uacuteltimo y los conshyceptos que establece sobre el derecho civil nacional y en nuestro caso sobre el derecho civil comuacuten o autonoacutemico cuando se ejecuten las resoluciones de otro Estado miembro^^

V CONCLUSIONES

El Reglamento 2201 es un instrumento juriacutedico fruto de extensos precedentes tanto en el aacutembito comunitario como en el internacional en el que viene a confluir una extensa experiencia juriacutedica en materia de responsabilidad parental Su objetivo fundamental es conseguir la armonizacioacuten de las instituciones juriacutedicas en materias tan sensishybles como la de la proteccioacuten de los menores cuya complejidad se manifiesta ademaacutes en que si bien su regulacioacuten se enmarca prefeshyrentemente en el aacutembito privado tiene una significativa vertiente puacuteblica por afectar a intereses y principios del orden puacuteblico intershynacional sobre el que los Estados no pueden dejar de ejercer un cierto grado de vigilancia

El Reglamento 2201 busca la homogeneizacioacuten a traveacutes de la arshymonizacioacuten procesal y eacutesta se basa a su vez en los principios de cooshyperacioacuten y de confianza mutua entre los Estados miembros Pero no puede desligarse del movimiento general de consolidacioacuten de las insshytituciones de derecho privado en la regulacioacuten de sus contenidos mashyteriales que resulta necesaria para la consecucioacuten del objetivo coshymunitario de creacioacuten de un espacio de libertad seguridad y justicia

Desde este punto de vista el Reglamento se rige por el principio de respeto al intereacutes superior del menor que se refleja en la buacutesqueshyda de la igualdad de todos los hijos en otorgar un destacado papel

^ En este sentido manifiesta P Loacutepez Vicente op cit paacutegina 117 que laquoel aacutembishyto y alcance de la guarda y custodia en nuestro Coacutedigo Civilno es totalmente coinshycidente con los derechos de custodia en la definicioacuten reglamentaria ya que eacutesta inshycluye especiacuteficamente el derecho de decidir sobre el lugar de residencia del menor derecho que en el Coacutedigo Civil se situaba en principio en el aacutembito de la laquopatria poshytestadraquo que les corresponde en principio y con caraacutecter general a los dos progenitores Con la entrada en vigor del R 22012003 resulta de aplicacioacuten en toda su amplitud el nuevo concepto comunitario de custodiaraquo



procesal al menor a traveacutes de su audiencia en el establecimiento de la residencia habitual del mismo como criterio de determinacioacuten de los foros competenciales y por uacuteltimo y fundamentalmente en lo que aquiacute respecta se manifiesta tambieacuten en que la aplicacioacuten del Reglashymento se extiende a todas las resoluciones en materia de responsabishylidad parental de proteccioacuten del menor con independencia de que esshyteacuten vinculadas o no a un procedimiento matrimonial

La importancia del Reglamento no soacutelo radica en la consolidacioacuten de unas relaciones juriacutedicas maacutes estrechas entre Estados sino tamshybieacuten en el hecho de que trata materias que afectan directamente a asshypectos sustanciales de la vida del ciudadano europeo En efecto el gashyrantizar a todos los menores que se hallen en su territorio un elenco de derechos baacutesicos relativos a la salud a la integridad fiacutesica y moral a la educacioacuten y a mantener relaciones con sus progenitores constishytuye en definitiva una manifestacioacuten de la defensa de los derechos fundamentales que avalan las instituciones europeas con el TJCE como maacuteximo garante y de la que la Carta de Derechos Fundamenshytales de la UE es el principal exponente

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zacioacuten de normas procesales Principio de confianza mutua Reglashymento 22012003 Aacutembito material de aplicacioacuten Evolucioacuten del deshyrecho de familia Intereacutes superior del menor Derechos fimdamenta-les del menor Concepto de responsabilidad parental Concepto de derecho de custodia Concepto de derecho de visita

Abstract The Regulation 22012203 represents an important mesure in the field of judicial cooperation in civil matters in order to ensure the objective of creating an aacuterea of freedom security and justice The aim of this paper is to emphasize the aspects of the Regulation that refers to the parental responsibility and how the Regulation in-cludes measures for the protection of the child independently of any link with a matrimonial proceeding However since the appiacuteica-tion of the rules on parental responsability often arises in the context of matrimonial proceedings the European institutions have consi-dered more appropriate to have a single instrument for matters of di-vorce and parental responsibility For the sake of this efficiency the Regulation 22012003 is elaborated All measures established in the Regulation are shaped in the light of the best interests of the child in particular it seeks to ensure respect for the fundamental rights of the child as set out in Article 24 of the Charter of Fundamental Rights of the European Union

Sumario I- REFERENCIA AL MARCO NORMATIVO COMUNTA-RIO EN EL QUE SE INSERTA EL REGLAMENTO 22012003 II- EL REGLAMENTO 22012003 CARACTERES ESPECIacuteFICOS Y PRINshyCIPIOS RECTORES III- AacuteMBITO MATERIAL DE APLICACIOacuteN APROXIMACIOacuteN GENERAL IV-CONCEPTOS DEFINIDOS EN EL REGLAMENTO DE ESPECIAL SIGNIFICACIOacuteN 1CONCEPTO DE RESPONSABILIDAD PARENTAL 2C0NCEPT0 DE DERECHO DE VISITA 3CONCEPTO DE DERECHO DE CUSTODIA V- CONCLUshySIONES VI- B I B L I O G R A F Iacute A

I REFERENCIA AL MARCO NORMATIVO COMUNTARIO EN EL QUE SE INSERTA EL REGLAMENTO 22012003

Este entorno viene determinado fundamentalmente por la evolushycioacuten en el tratamiento de la materia que se ha producido en los Trashytados comunitarios Inicialmente la regulacioacuten comunitaria de la coshyoperacioacuten judicial civil estaba limitada al artiacuteculo 220 del TCEE actual artiacuteculo 293 TCE en el que se dispuso que los Estados miem-
















































































































































































V CONCLUSIONES









































































































































































































































































V CONCLUSIONES



























































































tratamiento de la responsabilidad parental en el...

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