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TRATAMIENTO DE CLÁUSULAS DE NO COMPETENCIA EN COLOMBIA, LA
UNIÓN EUROPEA Y ESTADOS UNIDOS. UN ANÁLISIS DESCRIPTIVO DESDE
DERECHO COMPARADO.
INGRID CONSTANZA PACHECO OSPINA
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES
DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2020
TRATAMIENTO DE CLÁUSULAS DE NO COMPETENCIA EN COLOMBIA, LA
UNIÓN EUROPEA Y ESTADOS UNIDOS. UN ANÁLISIS DESCRIPTIVO DESDE
DERECHO COMPARADO.
INGRID CONSTANZA PACHECO OSPINA
Tesis de grado para optar por el título de abogada
Director:
Carlos Andrés Delvasto Perdomo
PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA
FACULTAD DE HUMANIDADES Y CIENCIAS SOCIALES
VALLE DEL CAUCA
DERECHO
SANTIAGO DE CALI
2020
CAPITULO I. ................................................................................................................................ 7
LIBERTAD CONTRACTUAL Y LIBRE COMPETENCIA ¿CHOQUE DE DERECHOS?
......................................................................................................................................................... 7
I.I La libertad contractual ........................................................................................................ 7
I.II La libre competencia .......................................................................................................... 9
I.III. ¿Choque del derecho a la libre competencia y a la libertad contractual? ................ 10
Conclusiones Capítulo I: .................................................................................................... 12
CAPITULO II ............................................................................................................................. 13
CLÁUSULA DE NO COMPETENCIA.................................................................................... 13
II.I ¿Qué es una cláusula de no competencia? ..................................................................... 13
II.I.I. Características generales de las cláusulas de no competencia: Colombia, Estados
Unidos y Unión Europea .................................................................................................... 15
II.I.II Finalidad de las cláusulas de no competencia........................................................ 19
Conclusiones Capítulo II .................................................................................................... 21
CAPITULO III ............................................................................................................................ 22
LA REGLA DE LA RAZÓN ..................................................................................................... 22
III.I. Diferencia entre la regla de la razón y la regla per se ................................................ 22
III.II ¿Qué es y cómo se aplica la regla de la razón? ........................................................... 24
Conclusiones Capítulo III................................................................................................... 26
CAPITULO IV ............................................................................................................................ 28
APLICACIÓN DE LA REGLA DE LA RAZÓN EN CLÁUSULAS DE NO
COMPETENCIA ........................................................................................................................ 28
IV. I Aplicación en EE. UU. ................................................................................................... 28
IV.I.I. Doctrina Blue Pencil ............................................................................................... 30
IV..II. Aplicación en la UE ..................................................................................................... 32
IV.III. Aplicación en Colombia.............................................................................................. 34
IV.IV. Elementos de análisis en las cláusulas de no competencia ...................................... 41
Conclusiones Capítulo IV ................................................................................................... 44
CAPITULO V.............................................................................................................................. 46
CONVERGENCIA NORMATIVA EN EL ANÁLISIS DE LAS CLÁUSULAS DE NO
COMPETENCIA ........................................................................................................................ 46
METODOLOGÍA ....................................................................................................................... 46
V.I Casos ejemplares de la convergencia normativa en el análisis de las cláusulas de no
competencia ............................................................................................................................. 47
V.I.I. Colombia ................................................................................................................... 47
V.I.II. Estados Unidos ........................................................................................................ 53
V.I.III. Unión Europea ....................................................................................................... 54
V.II. ¿Por qué se da la convergencia normativa en el análisis de las cláusulas de no
competencia? ........................................................................................................................... 58
Conclusiones Capítulo V .................................................................................................... 63
REFERENCIAS .......................................................................................................................... 67
INTRODUCCIÓN
Es muy probable que en los pactos que celebran los negociantes se presenten choques entre
derechos que se fundan en la autonomía de la voluntad privada y otros derechos que propenden
por el bien público o el bienestar común. En este trabajo nos referiremos específicamente al choque
entre la libertad económica y contractual y el derecho de la libre competencia en los denominados
pactos de “cláusulas de no competencia". Ambos derechos tienen una gran importancia jurídica,
pues, permiten que las ruedas del comercio sigan girando.
Una mirada maximalista de ambos derechos parece equivocada, debido a que este enfrentamiento
puede representar dificultades para las partes, y puede llegar a obstaculizar la formación y
efectividad de su celebración. Por eso resulta pertinente entender como se ha manejado este
enfrentamiento. El presente trabajo hace un análisis descriptivo de las cláusulas de no competencia
en la jurisdicción de Colombia, Estados Unidos y la Unión Europea. Ahora bien, el estudio que se
llevará a cabo de estas tres regiones se debe a que, como se explicará, Estados Unidos y la Unión
Europea han actuado como guías y han fijado los lineamientos para la evolución que Colombia ha
tenido sobre el manejo de cláusulas de no competencia, desarrollo que como se comentará mas
adelante, ha facilitado, mejorado y robustecido la reglamentación de la materia a través de diversos
trasplantes jurídicos, permitiendo así obtener así una legislación más favorable y posicionando la
normatividad Colombiana en el escenario internacional.
CAPITULO I.
LIBERTAD CONTRACTUAL Y LIBRE COMPETENCIA ¿CHOQUE DE
DERECHOS?
I.I La libertad contractual
La libertad contractual es un derecho que reconoce a la persona como el gestor de su propio
bienestar individual y de la iniciativa de empresa y negocios. Las personas son libres para poder
escoger el qué, cómo y cuándo participar en el mercado. Y, es justamente esta libertad la que
dignifica al ser humano en el mercado. En efecto, la Corte Constitucional colombiana ha hecho
alusión a esta cuestión en la Sentencia C-934 de 2013, donde explica la conexión existente entre
la libertad contractual y la dignidad humana, siendo este el medio para que el individuo pueda
satisfacer sus necesidades, según la Corte, es necesario para la dignidad del individuo contar con
cierto grado de libertad que le permita poder decidir aquello que le satisface y conviene, ya que es
imposible para el Estado determinar aquello que beneficia a cada persona dentro de la sociedad.
Es claro que este derecho es de vital importancia en el ordenamiento jurídico y en el mercado,
dado que contiene como base la autonomía de voluntad de las partes, principio que dota de eficacia
jurídica las manifestaciones contractuales de los particulares. Por su cuenta, la autonomía se
encarga de brindar el consentimiento del individuo, y en Colombia es considerada una herramienta
jurídica que faculta a las personas a celebrar negocios, fuente de derechos y obligaciones.
Se podría llegar a pensar que la libertad contractual es un derecho absoluto, dado a su gran
importancia en el mundo de los negocios, sin embargo, la realidad es que la percepción del
contexto social y económico hace que esta libertad sea restringida en procura del interés social o
bien común. Ciertamente, gran parte de la doctrina entiende a la libertad contractual como un
"derecho de contenido económico" no absoluto y sujeto a ciertas limitaciones establecidas dentro
de la constitución o la normatividad en general. (Melo; 2003) Para referirse a dichos limites la
Corte Constitucional ha emitido gran variedad de jurisprudencia, entre la que podemos mencionar
las Sentencia C-093 de 1996 y C-996 de 2006, donde se manifiesta que la regla general dentro del
ordenamiento colombiano es la autonomía de voluntad privada, sin embargo, esta libertad cuenta
con límites arraigados básicamente en el interés social y el respeto de derechos fundamentales de
los demás individuos.
Ahora bien, ¿qué sucede cuando el derecho a la libertad contractual va más allá de los limites que
impone la ley? Inicialmente es deber del Estado velar por proteger la libertad contractual y
garantizar el efectivo ejercicio de este derecho, sin embargo, el Estado no debe permitir que se
obstaculice o impida la libertad de competencia de otras personas. Por ejemplo, a través de pactos
anticompetitivos que afecten la entrada o salida del mercado. Una vez se presentan actos o
acuerdos de voluntad privada contrarios a la libre competencia que afecten el interés social o los
derechos de carácter colectivo del resto de la sociedad, tales como el derecho a la libre
competencia, se considerará que ese acto tendrá objeto ilícito y será susceptible de nulidad absoluta
por ser contrario a una norma de orden público.
Conforme a lo anterior podríamos concluir que, entre uno de los límites de respeto que impone la
ley cuando se ejerce la libertad contractual está la legislación relativa a la libre competencia.
Resulta paradójico que se busque garantizar la libre concurrencia al mercado a través de un limite
a libertad contractual, por lo tanto, un pacto que pretenda limitar la entrada y salida al mercado de
forma contraria a lo que estipula el ordenamiento se considerará nulo y dejará de surtir cualquier
efecto por vulnerar el derecho a la libertad contractual de los demás. (Chicago Board of Trade;
1918)
I.II La libre competencia
El Consejo de Estado colombiano en Sentencia del 2001 se refiere a la libre competencia indicando
que “es la posibilidad que tiene cualquier persona de participar en determinada actividad
económica como oferente o demandante, con libertad de decidir cuando entrar y salir de un
mercado sin que exista nadie que pueda imponer, individual o conjuntamente, condiciones en las
relaciones de intercambio.” (p. 9)
En ese sentido, se puede decir que la normativa debe propender por el respeto a la libre
competencia, y, por el cumplimiento de todas aquellas normas que se crean con el fin de que el
mercado no se vea amenazado, situación que se puede evidenciar, por ejemplo, en la creación de
acuerdos abusivos.
Conforme a lo anterior, en lo que refiere al deber del Estado este se sienta en dos condiciones:
primera, crear una normatividad que permita un mercado libre, y segunda, crear restricciones que
prohíban el abuso o mal manejo de la libertad contractual. En Colombia, en la Sentencia C-355 de
1997 la Corte Constitucional pretende dejar clara la finalidad de las normas que protegen libre
competencia y lo manifiesta de esta forma:
La ley pretende garantizar la libre y leal competencia económica y se aplica a los actos de
competencia desleal cuyos efectos principales repercutan en el mercado nacional. En
términos generales se considera que constituye competencia desleal todo acto o hecho que
se realice en el mercado con fines concurrenciales, cuando resulte contrario a las sanas
costumbres mercantiles, al principio de buena fe comercial, a los usos deshonestos en
materia industrial o comercial, o bien cuando esté encaminado a afectar o afecte la libertad
de decisión del comprador o consumidor, o el funcionamiento concurrencial del mercado.
(p.1)
I.III. ¿Choque del derecho a la libre competencia y a la libertad contractual?
Existen diferentes situaciones en las que se pueden presentar choques entre el derecho a la libertad
contractual y el derecho a la libre competencia. Por ejemplo, cuando las normas de competencia
prohíben realizar ciertas conductas que a la luz de los comportamientos de comerciantes son
cuestiones que propenden por sus intereses. Este es el caso de un acuerdo de precios entre
comerciantes, empresarios y demás agentes económicos del mercado. Como se mencionó
anteriormente, resulta paradójico que se busque garantizar la libre concurrencia al mercado a través
de un limite a libertad contractual. Este trabajo se enfocará en analizar las clausulas de no
competencia. Las cláusulas de no competencias pretenden dos cuestiones: primero, negociar, y
segundo, limitar la competencia que puede generar una de las partes dentro del negocio que se está
celebrando. Sin embargo, es complejo poder pactar en un acuerdo estas dos situaciones debido al
enfrentamiento de derechos mencionado anteriormente.
Para abordar el tema en cuestión la Corte Constitucional, en la Sentencia C-355 de 1997, se refirió
al momento o punto en que un pacto restrictivo en general puede llegar a ser contrario a la normas
de libre competencia:
Cuando un pacto abarca un volumen apreciable o sustancial del mercado, en forma tal que
lleguen a restringir inconvenientemente el acceso de la competencia al mismo, cuando
afecten los derechos de los consumidores a productos y servicios a precios económicos y a
un mejor aprovisionamiento del mercado, puede ser objeto de reproche. (p.7)
Como se puede ver, un pacto en general, como una cláusula de no competencia, debe manejar de
forma adecuada estos dos derechos, puesto que el abuso de la libertad contractual afectaría el
derecho a la libre competencia de forma grave implicando la nulidad del acuerdo, y por lo tanto la
negación al primer derecho.
Ahora bien, no es imposible que se presente una relación armónica entre esto dos derechos. En
efecto, si utilizamos el derecho comparado para poder identificar como en otras jurisdicciones han
abordado estas problemáticas. A manera de ejemplo, en Estados Unidos, El Departamento de
Justicia de los Estados Unidos (2007), ha señalado que ciertos pactos que a simple vista se
considerarían como restrictivos de la libre competencia, muchas veces cuando se analizan con
detenimiento se puede concluir que el fin del pacto fue promover la competencia, siendo el caso
de Chicago Board of Trade.
En nuestra jurisdicción, es evidente que existen situaciones en que la armonía entre la libertad
contractual y la libre competencia puede traer efectos positivos. Tratándose de un pacto que lleve
envuelta una cláusula de no competencia no implica per se una violación a la normativa de libre
competencia, para dicha determinación dice la Corte Constitucional se deben tener en cuenta
características que permiten evaluar los efectos reales que un acuerdo puede generar sobre el
mercado:
(…) resulta forzoso analizar entre otros factores el tipo de mercado, su tamaño, la posibilidad
de que el bien pueda ser remplazado por otros, la participación de los competidores en el
mercado, la existencia de poderes monopólicos u oligopólicos, el efecto de la cláusula sobre
la eficiencia, la generación de poder de mercado a raíz del pacto, el efecto en los precios
producidos por la estipulación, el grado de competencia existente en el mercado relevante
etc. (Corte Constitucional de Colombia, 1997, p. 22)
Conclusiones Capítulo I:
En concordancia con lo explicado a lo largo de este capítulo se puede afirmar que el derecho a la
libertad contractual y el derecho a la libre competencia ocupan un papel importante en la sociedad,
especialmente en el que se hace uso de estos derechos con el fin de negociar. Sin embargo, no se
puede negar que es una tarea ardua relacionar ambos derechos en una misma vía sin que el ejercicio
de uno vulnere el ejercicio del otro, un claro ejemplo expuesto son las cláusulas de competencia,
no obstante, y según lo explicado en este capítulo esta labor no es del todo imposible y es claro que
a nivel nacional e internacional celebran cláusulas de no competencia que armonizan el derecho a
la libre competencia y a la libertad contractual.
En el siguiente capítulo, se explicará brevemente en que consiste una cláusula de no competencia,
esto permitirá entender mejor el tema. Y, se expone el método de estudio empleado para hacer un
análisis de derecho comparado entre la forma la Jurisdicción de Colombia, la Unión Europea y
Estados Unidos se aproximan a este tipo de conductas de mercado.
CAPITULO II
CLÁUSULA DE NO COMPETENCIA
II.I ¿Qué es una cláusula de no competencia?
Es una cláusula que estipula la no competencia entre dos o más competidores en el mercado. En
principio, se deberían considerar como violatorias de la libre competencia, pero, en muchas
ocasiones resultan ser beneficiosas para el funcionamiento del mercado. Y, esto conlleva a que en
muchas jurisdicciones se consideran legales y ajustadas al derecho siempre y cuando las mismas
cumplan ciertas características.
Las cláusulas de no competencia son de uso común en los contratos en que una parte se puede
afectar por la competencia que el otro contratante genere dentro del negocio que se está celebrando,
por lo tanto, lo que se busca con una cláusula de no competencia es disipar dicho riesgo y brindar
seguridad.
Dentro de una cláusula de no competencia se encuentran varios elementos, como obligación
principal está la abstención de un contratante de competir dentro del mercado donde la otra parte
incursionará como producto del negocio principal celebrado. Así mismo, se tienen que incluir dos
limitaciones más, una referente al tiempo en que se hará exigible la obligación, y otra a la zona
geográfica donde la obligación se cumplirá.
Como ejemplo de contratos principales en los que se puede llegar a encontrar este tipo de pactos
están:
• Contratos de fusiones y adquisiciones: en las que se permite al comprador disminuir la
probabilidad de perdida económica causada y asegurar las ganancias esperadas producto
de dicho acuerdo, ya que en caso de existir competencia por parte del vendedor sobre el
mismo negocio esta no le permitiría fidelizar clientela y explotar los activos que está
adquiriendo.
• Contratos de participación entre empresas: ya que se pueden ver afectados los resultados o
utilidades por competencia de los asociados dentro de la participación, la abstención de
competir puede llegar a considerarse como contribución del asociado.
• Joint ventures: en el cual se puede ver afectado la consecución del objetivo final por la
competencia de uno de los asociados.
Rafael Páez (2012), se refiere a estos pactos de la siguiente manera:
En el derecho mercantil extranjero e internacional, es común encontrar estipulaciones de no
competencia en el desarrollo de sociedades, la compra venta o arrendamiento de empresas o
establecimientos de comercio, la celebración de contratos de licenciamiento y franquicia
entre otros, que deben asegurar de alguna manera que el administrador, socio, vendedor o
franquiciado no inicie o propicie actividades de competencia que comprometan la inversión
de la persona jurídica, el adquirente o el franquiciador.
A su vez, en la compraventa de empresas o de establecimientos de comercio en los cuales se
incluye el derecho a la clientela además de Know-how es común estipular cláusulas mediante
las cuales el vendedor se obliga a no iniciar las mismas actividades empresariales o abrir
establecimientos de comercio en lugar determinado de manera indefinida o por un tiempo
que permita al adquirente recuperar su inversión, generar utilidad y mantenerse. (p.4-5)
En efecto, la utilización de clausulas de no competencia puede tener diversas modalidades y
comprender actuaciones contractuales de distintas áreas del derecho, y hoy por hoy son
aceptadas en diversas jurisdicciones. A continuación se expondrán las características y
requisitos que deben cumplir estos acuerdos, ya que su validez puede depender del
cumplimiento de estos.
II.I.I. Características generales de las cláusulas de no competencia:
Colombia, Estados Unidos y Unión Europea
La cláusula de no competencia cuenta con diferentes características, generalmente es un elemento
accesorio de un contrato principal, es decir, no es visto como un contrato nuevo o independiente a
uno ya celebrado, esto en razón de que el propósito de la cláusula es ejecutar de la mejor manera
un acuerdo principal, evitando así pérdidas económicas, como disminuciones en la expectativa de
ganancia esperada, conflictos o litigios posteriores, pérdida de credibilidad en el mundo de los
negocios, la no correcta implementación de su marca dentro del mercado, la no adquisición de
clientela, entre otros más. Como tal, el pacto busca impedir la generación de un posible perjuicio
para las partes y futuros inconvenientes, dando claridad en el cumplimiento del contrato principal.
En Colombia, la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC) en el Concepto
2064111 de 2002, se ha referido sobre las cláusulas de no competencia y su definición como
“aquellas cláusulas donde una de las partes se obliga a no ser competidora de la otra o en general
a no desarrollar determinada actividad económica” (p.5). Con más profundidad trató el tema en la
Resolución 46325 de 2010 en la que señaló que:
Las cláusulas que no tengan la capacidad de obstruir el mercado en general o impedir la
entrada de otros competidores al mercado, son lícitas y por el contrario, a través de las
mismas el comprador tiene la posibilidad de aprovechar las ventajas que le proporciona la
garantía de que podrá obtener el valor íntegro de la empresa adquirida de acuerdo con lo
razonablemente necesario para lograr dicho objetivo.
Esta definición dada por la SIC no es de origen puramente local, es una concepción tomada desde
el derecho extranjero, especialmente del derecho estadounidense y la Unión Europea.
Y es importante advertir que, en la Unión Europea entiende las cláusulas de no competencia dentro
de la categoría de “restricciones accesorias”. De manera, pues, que la Comunicación 56/03 de la
Comisión Europea explica que corresponde un acuerdo restrictivo como aquellos necesarios para
la realización de un acuerdo principal, lo que significa que, en su ausencia, no se podría llevar a
efecto la concentración o sólo podría realizarse en condiciones más inciertas, con costes
considerablemente superiores, en un período de tiempo bastante más largo o con mucha más
dificultad. (p.4) Como ya se hizo notar, la Comisión Europea admite la existencia de estas
restricciones y aclara que su legalidad depende de la evaluación de razonabilidad que se haga de la
misma; deben tener consigo un carácter accesorio, es decir, deben estar sustentadas bajo un acuerdo
principal, que permita determinar si dicha cláusula es necesaria y proporcionada en su formación,
concluyéndose de este análisis que la restricción no es arbitraria, que es totalmente lícita y que por
lo tanto no afecta el mercado, todo lo contrario, lo que busca es facilitar el cumplimiento de
acuerdos que conforman el mismo generando mayor seguridad a los contratantes y promoviendo
más negociaciones. Para sustentar de forma correcta esta idea, también se trae a colación la
Comunicación 101/08 de la Comisión Europea donde se menciona lo siguiente:
La evaluación de las restricciones accesorias se limita a determinar si, en el contexto
específico de la operación o actividad principal no restrictiva, una determinada restricción
es necesaria y proporcionada para la realización de dicha operación o actividad. Si, a partir
de factores objetivos, puede concluirse que, en ausencia de la restricción, la principal
operación no restrictiva resultaría de difícil o imposible realización, la restricción podría
considerarse objetivamente necesaria para su realización y proporcionada a la misma. (p.5)
Ahora bien, esta concepción de restricción accesoria no es aceptada solo en la Unión Europea, esta
concepción es tomada también en la legislación norteamericana, por ejemplo, en el caso Addyston
Pipe en 1898, en el cual fabricantes de tubería de hierro llegan a acuerdos de fabricación entre ellos
mismos fijando, de común acuerdo, zonas determinadas de venta para cada participante, la Corte
decide que:
No puede encontrarse una restricción del comercio cuando el pacto en el cual se encuentra
tal restricción es accesorio al objeto principal de un contrato lícito, y es necesario para
proteger a una parte en el goce legítimo de los frutos del contrato, o para protegerlo de los
peligros de un uso injustificado de esos frutos por la contraparte. (p.170)
Así mismo, en el caso Rothery Storage & Van Co. v. Atlas Van Lines, Inc. (1986) en el cual se
debate la legalidad de cláusulas de no competencia dentro de contratos de agencia entre empresas
locales de transporte con agencias de transporte interestatal autorizadas, el argumento para fallar
a favor de la creación de dichas cláusulas se fundamentó en que solo a través del pacto de no
competencia se podía garantizar a las empresas con autorización interestatal que sus aliados
cumplieran con lo pactado en el contrato, y, en el momento de ejercer la actividad fuesen leales y
no generan riesgos que podrían perjudicar a la empresa interestatal, puesto que el ejercicio de la
actividad sin autorización podría generar una representación aparente, desencadenando
declaraciones de responsabilidad no asumidas por la agencia.
Con base a esta sentencia, se determinó que es posible la creación de este tipo de cláusulas dentro
de contratos de agencia que generan riesgo a una de las partes por competencia, y conforme a lo
dicho por la Corte de Apelaciones, si dicha cláusula cumple la finalidad enunciada no se podría
considerar violatoria del Sherman Act, normatividad protectora de la libre competencia en Estados
Unidos.
Por su parte, la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Comision), entidad creada en 1914
como una autoridad independiente del gobierno federal en Estados Unidos para velar por el
cumplimiento de las normas del derecho de la competencia (antitrust law) y de derechos de los
consumidores en la jurisdicción de Estados Unidos, se ha referido respecto al tema de las cláusulas
accesorias, específicamente a la cláusula de no competencia indicando que
Las cláusulas de no competencia en la venta de un negocio son comunes y generalmente
permitidas siempre y cuando sean accesorias a la transacción principal, razonablemente
necesarias para proteger el valor de los activos vendidos, limitadas en tiempo y en extensión
geográfica. (Arboleda, 2016)
Este concepto resulta vinculante para cualquier negociación celebrada con empresas
estadounidenses y que implique la formulación de una cláusula de no competencia, por lo tanto,
resulta de gran importancia a nivel internacional acatar dicho concepto.
Teniendo clara la concepción local e internacional de qué es una cláusula de no competencia, se
puede concluir que actúa como pacto accesorio a un pacto principal, debe ser razonable en los
términos de la actividad que va a afectar, debe estar sometida a un término temporal durante el
cual se va a llevar a cabo, y debe limitarse su exigencia a una zona geográfica de forma tal que no
afecte el mercado en general.
II.I.II Finalidad de las cláusulas de no competencia
Entendiendo las características de una cláusula de no competencia, el paso siguiente sería estudiar
cuál es la finalidad de estas, pues como se puede deducir de todo lo anterior, es posible decir que
generalmente permiten el cumplimiento de un contrato principal, sin embargo, no se han
mencionado cuales pueden ser los beneficios en dicho cumplimiento.
Desde 1711 en el caso Mitchel v. Reynolds en Inglaterra, cuando se data a nivel jurisprudencial la
primera referencia sobre la existencia de una cláusula de estas características, los jueces se han
visto en la imperiosa labor de sustentar cual es la razonabilidad y justificación legal que tiene
pactar de una cláusula de no competencia. De acuerdo con Arboleda (2016), en el caso Mitchel v.
Reynolds se indicó que el pacto permite asegurar al comprador de un negocio los derechos
adquiridos con el contrato, ya que el comprador no se beneficiaría de un contrato principal, en este
caso la venta de un establecimiento público, si el vendedor tuviese la libertad de iniciar un negocio
similar al vendido generando competencia al comprador y afectando sus derechos adquiridos.
Ahora bien, de una forma un poco mas actualizada Páez (2012) explica la justificación del por qué
se celebran acuerdos de esta naturaleza y señala que en el mundo de los negocios se invierten
grandes sumas de dinero a cambio de adquirir beneficios, estos beneficios pueden verse en la
adquisición de conocimientos, en la formación de clientela, en la creación de estrategias de
mercados, en nivel de participación dentro del mercado, entre otras formas. Sin embargo, es
posible que de no pactarse ninguna estipulación se genere por quien cedió estos conocimientos o
estos beneficios una competencia que limite o perjudique al comprador, lo cual afectaría
terriblemente el mundo de los negocios en general, rompiéndose la seguridad que tiene uno de los
contratantes en su inversión, perdiéndose así la confianza negocial.
Lo que entonces busca la cláusula es permitir que, aun siendo respetuosos con la libre competencia,
se genere una vía jurídica segura para que al comprador se le garanticen los frutos del negocio que
ha celebrado de forma principal, es decir, pueda sacar provecho de la inversión que ha llevado a
cabo y de tal manera participar tranquilamente dentro del mercado.
La Comisión Europea en su comunicado 56/03 (2003), explica las finalidades de las cláusulas de
no competencia:
Las cláusulas inhibitorias de la competencia pueden responder, entre otros factores, a la
necesidad de garantizar que las partes actúen de buena fe en las negociaciones; también
pueden reflejar la necesidad de utilizar plenamente los activos de la empresa en participación
o de permitir a esta asimilar los conocimientos técnicos y el fondo de comercio aportados
por las empresas matrices, o bien la necesidad de proteger los intereses de las empresas
matrices en la empresa en participación frente a actos de competencia facilitados, entre otros
factores, por el acceso prioritario de las empresas matrices a los conocimientos técnicos y al
fondo de comercio traspasado a la empresa en participación o desarrollado por esta. (p.7)
Conclusiones Capítulo II
En conclusión, las cláusulas de no competencia son herramientas utilizadas en diversidad de
relaciones contractuales, y generalmente se usan por las partes para no perjudicar en las ganancias
o beneficios que una de ellas puede recibir como producto de un acuerdo principal. Según lo
descrito, debe cumplir con requisitos específicos e ir tras fines negociales transparentes, no es una
cláusula que se pueda pactar de forma arbitraria, por el contrario, debe llevar inmersa una
limitación en tiempo, alcance y extensión geográfica, una justificación, así como una finalidad
ligada siempre a un contrato principal.
Sin embargo, detrás de las cláusulas de no competencia existen aún mas dudas e inquietudes por
aclarar.
Entendiendo qué es una cláusula de no competencia, los derechos que la componen, sus elementos
y su finalidad. Con todo esto es necesario abordar uno de los debates que más llaman la atención
sobre este tipo de pactos, este debate es respecto al método de interpretación que se debe seguir
para el análisis de estas cláusulas, en la actualidad existen diversos métodos entre los más
importantes se encuentran la regla de la razón y la regla de ilegalidad per se.
CAPITULO III
LA REGLA DE LA RAZÓN
III.I. Diferencia entre la regla de la razón y la regla per se
Los métodos que se han utilizado para interpretar las normas jurídicas son variados en las distintas
áreas del derecho, en el derecho de la competencia se ha discutido cual debe ser el método de
interpretación a utilizar entre la regla de la razón y la regla de la ilegalidad per se.
Por su parte el método de la regla de ilegalidad per se se caracteriza por el estricto seguimiento a
la literalidad de la norma, de acuerdo con este método, el juez al recibir un caso debe analizar si la
situación a estudiar se encuentra o no inmersa dentro de lo dicho por la ley, de no ser así el juez
no puede llegar a interpretaciones más allá, ni hacer un estudio más riguroso de la situación, solo
debe aplicar la norma. Es así como bajo la concepción de la regla de ilegalidad per se existen
acuerdos que son notoriamente restrictivos, bajo los cuales no cabe hacer análisis para determinar
si tienen o no efectos contrarios a la libre competencia, ya que la situación que describen está en
contravía de lo indicado por el texto normativo.
A pesar de lo anterior, sobre esta regla de ilegalidad per se existe una tendencia menos rigurosa
llamada “quick look”, esta tendencia permite aplicar tanto la regla de ilegalidad per se, como la
regla de la razón: la primera, a aquellos casos en que conforme a la teoría económica aplicable es
clara la restricción a la competencia. Y, la segunda, puede aplicarse de forma excepcional en
aquellas situaciones en que se genere duda sobre la real afectación que implica el acuerdo sobre la
libertad del mercado.
Ahora, contrariando los otros métodos se encuentra la regla de la razón, esta se puede definir como
un método en el cual se analiza la situación bajo la cual se va a aplicar la norma, quedando a un
lado la literalidad de la misma. Palacios (2018) comenta al respecto que la regla de la razón “apela
a lo razonable en vez de estar basado en una interpretación literal de la ley” (p.17), esto quiere
decir que la regla de la razón es un método de interpretación que fomenta la labor del juez ante un
caso en concreto, el juez debe estudiar la situación y de esta manera decidir si es razonable aplicar
o no la norma.
Como es fácil de notar, entre las reglas mencionadas las que tienen cuentan con gran
distanciamiento entre una u otra es la regla de la razón vs. la regla de ilegalidad per se; por su parte
la regla de “quick look” es intermedia entre estas dos, ya que no niega el análisis frente a la
situación planteada en el caso, pero tampoco indica que se requiera profundidad en dicho estudio.
En lo que se refiere a la relación que estas reglas deben tener la Corte Suprema de Justicia de
Colombia ha manifestado que desde la perspectiva de la competencia estas tres categorías son
complementarias”.
El uso de la regla de la razón, la regla de ilegalidad per se y la “quick look” tiene
repercusiones probatorias que han incidido en el desarrollo y el resultado de los procesos
decididos por los jueces. La regla de la ilegalidad per se entraña una presunción irrebatible
con respecto a la ilegalidad de una práctica. (…). en cambio, bajo la regla de la razón, los
demandantes deben probar que el demandante incurrió en una práctica irrazonable y
anticompetitiva, y los demandados tienen que probar que, a pesar de lo anterior, los
propósitos o efectos de dicha práctica son jurídicamente válidos. Bajo la “quick look” los
demandantes tienen que probar que el demandante incurrió en una práctica ilegal per se
irrazonable, y que sus efectos probables son fácilmente discernibles de acuerdo con un
conocimiento medio de teoría económica. (Palacios, 2018, p.24)
Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos en la Sentencia del caso National
Society of Professional Engineers v. United States explica que:
Por lo tanto, hay dos categorías complementarias de análisis antimonopolio. En la
primera categoría se encuentran los acuerdos cuya naturaleza y efecto necesario son tan
claramente anticompetitivos que no se necesita un estudio detallado de la industria para
establecer su ilegalidad: son "ilegales per se". En la segunda categoría se encuentran los
acuerdos cuyo efecto competitivo solo puede evaluarse analizando los hechos propios
del negocio, el historial de la restricción y las razones por las cuales se impuso. En
cualquier caso, el propósito del análisis es formar un juicio sobre la importancia
competitiva de la restricción; no es decidir si una política que favorece la competencia
es de interés público o de los miembros de una industria. (p.435)
Explicado todo lo anterior, lo que queda claro es que es dentro de cada proceso se debe analizar
cual de estas reglas seguir, y son los mismos jueces quienes deben tomar la decisión de optar por
una u otra, y de esta manera estudiar o desechar los medios probatorios allegados por las partes
dentro del proceso.
III.II ¿Qué es y cómo se aplica la regla de la razón?
La regla de la razón es una regla legal que se usa para interpretar las reglas de derecho de la
competencia en Estados Unidos. Palacios (2018) explica que el origen de la regla de la razón se
puede situar a comienzos del siglo XX, según el autor, con la regla de la razón “se buscó superar
una serie de dificultades iniciales que resultaron de los primeros intentos de definir el alcance de
la Sherman Act de 1890” (p.20). El primer caso en el que se tiene en cuenta la regla de la razón es
objeto de discusión, algunos doctrinantes señalan que el primer caso en el que fue tratada y
aplicada fue en el caso Pipe and Steel Co. v. United States (1899) , otros indican que realmente la
regla de la razón se abordó de forma profunda en el caso Chicago Board of Trade, ya que en esta
sentencia es donde la Corte Suprema de los Estados Unidos (1918) explica como se debe analizar
un caso bajo este método:
La verdadera prueba de la legalidad es si la restricción impuesta es tal que meramente regula
y tal vez promueve la competencia, o si es tal que puede suprimir o incluso destruir la
competencia. Para determinar esta cuestión, la Corte debe considerar ordinariamente los
hechos peculiares a los negocios a los que se aplica la restricción; su condición antes y
después de que se impusiera la restricción; la naturaleza de la restricción y su efecto, real o
probable. (p.39)
Lo importante de este debate es concluir que la regla de la razón es de origen jurisprudencial, y ha
sido la Corte Suprema de los Estados Unidos la que ha dado su definición sentando los elementos
a tener en cuenta para su correcto manejo. Para ratificar esta idea en el caso Chicago Board of
Trade la Corte indicó que, para realizar un correcto estudio bajo la regla de la razón, se deben tener
en cuenta que “además de las consecuencias que dicha restricción produzca (reales o probables),
también son importantes su historia, las razones que se esgrimieron para su adopción y la intención
de las partes al adoptarla. Así pues, esta decisión aportó los principales elementos de la regla de la
razón como la entendemos hoy en día.” (p.40)
Ahora bien, dado el desarrollo y la múltiple jurisprudencia que trata el tema, los doctrinantes han
elegido tres elementos esenciales para tener cuenta en la aplicación adecuada de este método,
según Ossa (2018) “al aplicar la regla de la razón a una situación determinada, se deben analizar
tres aspectos esenciales: la naturaleza, el propósito y el efecto de la restricción a la libre
competencia” (p.139) Sobre la naturaleza del acuerdo se debe demostrar que el acuerdo es
accesorio, que se plantea con el fin de celebrar un contrato principal y permitir su cumplimiento.
En cuanto al propósito se debe demostrar que el acuerdo no pretende limitar la competencia en
general, es decir, no va a lograr afectar el mercado sobre el cual se celebra el pacto; y, en cuanto
al efecto, es demostrar que el acuerdo no tiene la capacidad de restringir la entrada o salida de
terceros competidores, ni el mercado se encuentra tan limitado que el pacto lo cierra a cualquier
posibilidad de competencia entre sus participantes.
Es evidente que el juez al aplicar la regla de la razón se tiene una ardua tarea de estudio, que debe
ser analizado cautelosamente y que debe ser apoyado por peritos expertos en áreas del mercado y
la economía, facilitando el entendimiento del juez sobre el poder de restricción que la situación
conlleva en el mercado, permitiendo así calificar dicho caso como anticompetitivo o
procompetitivo.
Conclusiones Capítulo III
Ha sido de gran dificultad definir el método de interpretación en las cláusulas que puedan
considerarse restrictivas de la competencia, sin embargo, el cambio o empleo de una a otra ha
variado con el transcurrir del tiempo y el avance en las decisiones judiciales. Lo cierto es que
el cambio de empleo de la regla de ilegalidad per se por el ejercicio de una regla de la razón es
más común en los últimos tiempos en Estados Unidos, Colombia y la Unión Europea.
Por su parte, la regla de la razón no es un método de fácil manejo, debe ser muy cauteloso el
juez que haga uso de ella, como se manifestó se ha llevado a hecho a lo largo de su creación,
puesto que implica análisis jurídicos y económicos de los efectos o consecuencias que el manejo
de un pacto o cláusula de no competencia pueda tener sobre el mercado o competencia en
general. Así pues, es necesario estudiar como se ha aplicado, cuáles son los parámetros
utilizados para su manejo, y también, como ha variado su empleo en diferentes regiones como
Colombia, Estados Unidos y la Unión Europea.
CAPITULO IV
APLICACIÓN DE LA REGLA DE LA RAZÓN EN CLÁUSULAS DE NO
COMPETENCIA
IV. I Aplicación en EE. UU.
A lo largo de este trabajo se ha mencionado como el planteamiento de la regla de la razón se ha
originado y desarrollado en Estados Unidos, principalmente en la Corte Suprema de Justicia. “La
regla de la razón surge en medio de un desacuerdo entre los magistrados sobre el contenido y el
alcance de la Sherman Act” (Palacios, 2018, p.84). Inicialmente, la decisión de optar o no por este
método de interpretación fue una decisión difícil de tomar, ya que entre los años 20´s y los 80´s
“la Corte aplicó la doctrina de la regla de ilegalidad per se a conductas como acuerdos de precios,
divisiones de mercados entre los competidores y ventas atadas” (p.41) Un ejemplo de esta situación
es la Sentencia emitida en el caso Chicago Broad of Trade (1918), en esta la Corte señaló que:
El Gobierno demostró la existencia de la norma y describió su aplicación y el cambio
involucrado en la práctica comercial. No hizo ningún intento por demostrar que la regla fue
diseñada o que tuvo el efecto de limitar la cantidad de grano enviado a Chicago; o de retrasar
o acelerar el envío; o de subir o bajar los precios; o de discriminar a cualquier parte del
público; o que resultó en dificultades para cualquiera. El caso se basaba en la proposición de
si una regla o acuerdo por el cual, los hombres que ocupan posiciones de fuerza en cualquier
rama del comercio comprarían o venderían a precios fijos durante una parte importante del
día hábil, se convierte en una restricción ilegal al comercio bajo la Ley Antimonopolio.
(p.237)
Se puede decir que con posterioridad a este caso la jurisprudencia se fue modificando y conductas
que eran analizadas bajo la regla de ilegalidad per se se convirtieron en su estudio hacia la regla
de la razón, como ejemplo de ello se encuentran el caso Nothern Pacific, en la cual se analizaron
ventas atadas bajo la regla de la razón, y el caso Sylvania de 1977, en el cual analizaron acuerdos
verticales de precios bajo la regla de la razón. La transformación de método se puede evidenciar,
por ejemplo, en un apartado de la sentencia en el caso Sylvania (1977):
Ciertamente, en este caso, en general o con respecto a los acuerdos de Sylvania, no se ha
demostrado que las restricciones verticales tengan o puedan tener un efecto pernicioso sobre
la competencia o que carezca de toda virtud redentora. En consecuencia, concluimos que la
regla per se establecida debe ser anulada. (p.44)
De manera semejante, en el caso Polygram Holding, Inc v. FTC la Corte Suprema de Justicia
indicó que se ha alejado de una aproximación binaria, según la cual todas las restricciones al
comercio son o bien ilegales per se, y por consiguiente no susceptibles de justificación
procompetitiva, o bien sujetas a un análisis profundo de la regla de la razón, hacia uno en el que
el análisis se ajusta a la conducta investigada en cada caso en particular. (p.87)
Muchos se preguntaron ¿por qué fue posible que cambiase de esta manera la forma de interpretar
las normas de competencia?, pues bien, en el caso National Society of Professional Engineers v.
United States la Corte Suprema de Justicia aclara este interrogante explicando que:
El congreso no pretendía que el texto de la Sherman Act delineara el significado completo
del estatuto o su aplicación en situaciones concretas. La historia legislativa deja
perfectamente claro que esperaba que los tribunales dieran forma al amplio mandato del
estatuto basándose en la tradición del common law. La regla de la razón, con sus orígenes
en los precedentes de common law que datan mucho antes de la Sherman Act, ha servido
para eso. Se ha utilizado para dar a la ley flexibilidad y definición, y su principio central de
análisis sobre libre competencia se ha mantenido constante.
En conclusión, la libertad que ha gozado la Corte Suprema de Justicia de Estados Unidos, se puede
decir, va en busca de algo esencial en la economía y esto es la eficiencia, eficiencia que debe ser
demostrada en aquellos actos que muchas veces pueden llegar a considerarse restrictivos, más sin
embargo, es posible que a través de la prueba se demuestre su efecto procompetitivo en el mercado
y se considere su legalidad, permitiendo entre otras cosas la libre circulación del mercado y la
libertad a los empresarios de manejar sus acuerdos siempre en pro de obtener los mejores
resultados y utilidades, no solo para ellos, también para el mercado en general.
IV.I.I. Doctrina Blue Pencil
En la aplicación de la regla de la razón sobre cláusulas de no competencia se ha venido
implementado una doctrina que ha permeado el mundo del derecho en los diferentes juzgados y
cortes estadounidenses, esta es la doctrina blue pencil. Esta doctrina se ha presentado
principalmente para determinar si la cláusula se compone de elementos razonables o no. Ya que
en el caso de que hubiesen segmentos de la cláusula que no fuesen razonables los jueces pueden
dejar sin vigencia aquellas partes y ejecutar la cláusula en lo que si resultase razonable. Incluso,
en algunos estados se les permite a los jueces tomar aquellos segmentos que no son razonables y
modificarlos de forma tal que se conviertan a la razonabilidad y puedan ser ejecutados.
Es necesario decir, que no todos los estados toman la doctrina de Blue Pencil, muchos estados se
niegan a modificar o separar en segmentos dichas cláusulas ya que consideran que esta actuación
va en contra del derecho por no ser acorde a la autonomía de voluntad de las partes, y es incluso
considerado un abuso por el juez el determinar que debían o no acordar las partes. Como ejemplo
de estados que se niegan a aceptar dicha doctrina se encuentran California:
“Excepto por lo dispuesto en este capítulo, todo contrato por el cual se restringe a cualquier
persona de ejercer una profesión, comercio o negocio legal de cualquier tipo es nulo en esa
medida.” Cal. Bus. & Prof. Code 16600.
De forma diferente, aquellos estados que no están de acuerdo con la doctrina de Blue Pencil solo
entran a analizar determinados elementos para decidir la razonabilidad de las cláusulas de no
competencia (tema que se abordará posteriormente de fondo), Pivateau (2008) lo explica así
Muchos estados siguen el test establecido, que proporciona tres factores para determinar la
razonabilidad: (1) si la restricción es mayor que la necesaria para proteger el negocio y la
buena voluntad del empleador; (2) si la necesidad de protección del empleador supera la
dificultad económica que el pacto impone a la parte que se va; y (3) si la restricción afecta
negativamente los intereses del público.
Ahora bien, ¿por qué se permite el ejercicio de la doctrina Blue Pencil en ciertos estados?, esta
concepción estaría ligado a si en el estado se acepta o no que este tipo de acuerdos se interprete
por la regla de ilegalidad per se o por la regla de la razón, esto quiere decir, que muchos estados
no aceptan que los acuerdos sean per se ilegales o siempre pretendan perjudicar la competencia.
Entre aquellos estados que aceptan el uso de la doctrina, se debe indicar que hay algunos que lo
aceptan, pero no permiten las modificaciones, y otros que, por el contrario, permiten que los jueces
entren en la modificación. Esta bifurcación que se observa en la doctrina Blue Pencil recibe dos
nombres diferentes:
• The strict blue pencil rule: Esta regla no permite que las cortes re-escriban sobre las
cláusulas de no competencia, es decir, solo se le permite a los jueces tomar aquellas partes
de la cláusula que son razonables y ejecutarlas, dejando de lado aquellas que carecen de
razonabilidad. Sin embargo, si el juez encuentra que la cláusula no es razonable en los
elementos esenciales como lo son el tiempo, la geografía y el alcance, se considerarán ipso
facto irrazonables y no se podrán ejecutar. Normalmente este manejo de la doctrina se ha
dado en estados como Arizona e Indiana.
• The liberal blue pencil rule: Bajo este manejo de la doctrina, los jueces si gozan de la
potestad de modificar aquellas cláusulas en lo que resulten irrazonables, por ello, en esos
casos en que una cláusula resulte irrazonable lo que hará el juez será tomar dicha cláusula
y modificarla en su esencia con el fin de que pueda ser considerada razonable bajo la ley
y de esta manera se ejecute en su totalidad. Esta doctrina es seguida en Illionis, Minessota
y Pennsylvania.
Este capítulo permite notar como en los Estados Unidos el manejo de la regla de la razón no ha
sido del todo uniforme en el transcurso del tiempo ni en el espacio, sin embargo, se ha podido
llegar a establecer una regla general y es el velar, desde las cortes, por el correcto manejo de
Sherman Act y de la eficiencia en el mercado, de forma tal, que se conozca cada caso en concreto
y pueda ser un juez quien entre a determinar la razonabilidad y eficiencia que puede tener una
actuación dentro de la competencia, no afectándose de este modo ni el libre mercado, ni la libertad
contractual que gozan las personas en estos estados.
IV..II. Aplicación en la UE
En el derecho de la Unión Europea se considera que la normatividad que regula la competencia
debe permitir predecir las consecuencias de los actos, deben ser normas que generen una aplicación
correcta de las mismas, y que con esto sus consecuencias, se vuelvan un ejemplo para aquellas
compañías que pretenden hacer trampa en el mercado.
En la Unión Europea el derecho de la competencia es de vital importancia para el correcto
funcionamiento del mercado, “El enfoque de laissez-faire es excluir al gobierno del mercado.
Pero la ley, como fuerza positiva, proporciona el andamiaje necesario para una economía de
mercado; Facilita el comercio y el crecimiento económico.” (Stucke, 2012, p.16)
Producto de este pensamiento es que predominaba el uso de la regla de ilegalidad per se sobre
actos que se consideraban podían implicar una restricción al libre mercado. Sin embargo, con el
transcurso del tiempo este pensamiento cerrado de ilegalidad per se cambió, mas específicamente
en los años 90´s, a partir de allí se empiezan a analizar y estudiar de forma diferente las actuaciones
que implican una afectación en el mercado, se analizan desde ese momento el beneficio que estas
situaciones pueden traer al consumidor y se empieza a dar aplicación a la regla de la razón,
estudiándose entonces las consecuencias o resultados positivos que el acto puede traer
decidiéndose así la permisibilidad del acto.
Un ejemplo de este nuevo pensamiento sobre el derecho de la competencia es traído por Navarro
(2003) cuando explica que
Los acuerdos entre empresas restrictivos de la competencia únicamente podían beneficiarse
de una exención individual al amparo del artículo 81.3 del Tratado CE si previamente eran
notificados a la comisión y ésta adoptaba una decisión de autorización. Este sistema queda
suprimido con el reglamento nuevo de 2003, que prevé la autorización automática de los
acuerdos restrictivos de la competencia que cumplan las condiciones previstas en el artículo
81.3. Implica que las empresas deben hacer una revisión ex ante si sus acuerdos reúnen las
condiciones necesarias para ser considerados conformes al artículo 81.3. (p.22)
De igual manera señala:
El nuevo reglamento establece que las normas nacionales de defensa de la competencia no
pueden prohibir aquellas conductas que, pese a afectar al comercio intracomunitario, o bien
no restringen la competencia en el sentido del artículo 81.1 del tratado CE. (p.24)
Se puede decir entonces, que en la Unión Europea se ha aceptado poco a poco la utilización de la
regla de la razón como un modelo de interpretación judicial hacia los casos en que una situación
pueda llegar a afectar el mercado, en estos se deberán analizar siempre los beneficios que dicha
actuación pueda traer a los consumidores, sujetos de protección en el derecho de la competencia.
Finalmente, es en el paper de 2009 donde se dan dos grandes avances: (i) Se apunta a una
convergencia entre el derecho americano y el derecho europeo en materia del abuso de
posición dominante. Pero, además, (ii), se señala que el objetivo principal de la competencia
no es la defensa de los competidores sino la del bienestar del consumidor. (Velilla, 2018,
p.74)
IV.III. Aplicación en Colombia
El debate sobre si debe darse aplicación a la regla de la razón en Colombia ha sido arduo, han sido
múltiples los argumentos a favor o en contra de este trasplante jurídico1.
1 Transplante jurídico es el mecanismo a través del cual un país toma prestadas instituciones jurídicas extranjeras como
molde o inspiración para la formación de sus propias leyes. Delvasto & Barr (2012) The Evolution of Business Law
in Colombia: Is it Possible to End Colombia’s Legal Dependency?. Revista de Derecho Privado No.47. Universidad
de los Andes.
Inicialmente, en Colombia se daba cabal aplicación a la regla de ilegalidad per se, es decir, todo
acto que se considerase fuera en contra de la libertad de mercado sería un acto ilegal por carecer
de objeto lícito
Antes de 2012, la SIC consideró que cualquier acuerdo horizontal o vertical que tuviese
dentro de sí un pacto de precios o de limitación de la oferta era per se ilegal (o ilegal por
objeto) sin considerar sus posibles efectos benéficos o eficiencias. Esto era incluso aplicable
a acuerdos de colaboración entre competidores que generaban beneficios para el consumidor,
al establecimiento de precios mínimos de reventa y a las cláusulas de no competencia en el
mercado de fusiones y adquisiciones. (Serrano, 2018, p.90)
Un caso ejemplar de esta posición es el caso Acemi, resolución fue la 46111 de 2011, en el caso
había en el fondo una situación de fijación indirecta de precios y limitación de oferta, de hecho
la SIC falló el caso bajo la regla de ilegalidad per se, indicando que el objeto de esta situación
se consideraba de acuerdo con el ordenamiento jurídico colombiano como un objeto ilegal, por
ello para su fallo no se requirió de un estudio respecto a las consecuencias que la actividad
hubiera podido generar. “Para la SIC, cuando el legislador prohibió ciertas conductas “por
objeto”, eliminó la necesidad de evaluar la idoneidad o potencialidad de la conducta.” (Serrano,
2018, p. 91)
Sin embargo, esta concepción se modificó en 2012, en los casos Roma-Axa, cuya Resolución
fue la 4851 de 2013, y Éxito-establecimientos Red amigos, con Resolución 42296 de 2013
A partir de 2012, la Autoridad considera que antes de calificar estos pactos como ilegales
debe analizarlos utilizando un sistema similar al de la “vista rápida” planteado por la
jurisprudencia norteamericana. En otras palabras, que no les es aplicable a este tipo de
acuerdos una regla per se sino un sistema en el que se analice (así sea preliminarmente) si el
pacto produce alguna eficiencia económica para el mercado y un beneficio para los
consumidores. (Serrano, 2018, p.93).
Para abordar de mejor manera este cambio de postura la SIC en 2015 emite la Cartilla de
Aplicación de las Normas de Competencia a los Acuerdos de Colaboración entre Competidores,
en uno de sus apartados se indica lo siguiente:
Un acuerdo de colaboración entre competidores no genera restricciones indebidas en la libre
competencia (es decir, no es ilegal) cuando, a pesar de sus potenciales efectos
anticompetitivos, en el acuerdo evaluado concurren, de manera global, los siguientes
elementos: i. El acuerdo produce mejoras en eficiencia, bien sea en la producción,
adquisición, distribución o comercialización de los productos de que se trate; ii. Beneficios
para los consumidores: las mejoras de eficiencia logradas mediante un acuerdo de
colaboración que genera potenciales efectos anticompetitivos deben procurar un beneficio
suficiente a los consumidores de tal modo que al menos compensen los efectos restrictivos
del acuerdo; por lo tanto, no basta con que las eficiencias solo beneficien a las partes del
acuerdo. Para ellos, las empresas deberán probar que el acuerdo genera incentivos
económicos para que los participantes en él trasladen las eficiencias generadas al
consumidor. (p.94)
Así pues, con la cartilla y otras decisiones la SIC fue clara en que podría darse aplicación de la
regla de la razón como método de interpretación de las normas de competencia.
Habiéndose dado este cambio surgieron posturas dentro de los doctrinantes, unas posturas a favor
de la aplicación de la regla de la razón, y otras en contra de dicho trasplante jurídico.
Como argumentos en contra de este cambio se pueden encontrar principalmente:
1. El irrespeto que se está dando a la norma de interpretación del Código Civil, que exige seguir
la literalidad de la norma para darse una correcta interpretación.
El Código Civil colombiano en sus artículos 25 al 32 indica cuales deben ser las reglas de
interpretación que se deben aplicar sobre la normatividad colombiana. De acuerdo con el
articulado, el primer método de interpretación a seguir debe ser el método de interpretación
auténtico de la norma “es aquella en la que el legislador aclara en la misma ley el sentido y el
alcance de la norma” (Serrano, 2018, p.106). La norma indica que en caso de no poder darse
aplicación a dicho método la línea de interpretación a seguir es la gramatical, la cual implica seguir
el tenor de las palabras en su significado común, en este método se sigue el significado de la
palabra descrita por el legislador, sin analizar lo que el legislador pretendió con el uso de la palabra,
es decir, dejando de lado el espíritu de la norma. Finalmente, estipula el Código Civil que en caso
de no poder seguirse ni la literalidad de la norma, ni el método gramatical, se llegará al análisis del
espíritu de la norma, es decir, se deberá analizar qué es lo que pretendía el legislador cuando
estipuló aquellas palabras en el ordenamiento.
Como se puede observar, la Ley 155 de 1959 prohíbe “toda clase de prácticas y
procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener o
determinar precios inequitativos”. Por su parte, el Decreto 2153 de 1992 prohíbe “las
conductas que afectan la libre competencia en los mercados”. (Miranda, 2018, p.193)
Debido a la estructura jurídica que presentan la Ley 155 y el Decreto 2153, es posible decir
en Colombia que la Regla per se puede aplicarse a todos los casos de acuerdos, o actos o
conductas de abuso de posición dominante específicamente tipificados en la legislación. En
estos casos, la autoridad de la competencia solamente debe demostrar que la conducta se
realizó y no necesita entrar a probar si tal conducta es o no anticompetitiva, ya que el carácter
anticompetitivo e ilegal de la conducta es presumida por la ley. (Miranda, 2018, p. 198)
En este caso, la literalidad de las normas que regulan las actuaciones anticompetitivas permite
claridad, no se presentan vacíos ni significados ambiguos que eviten la aplicación de la
interpretación gramatical, por lo tanto, la SIC no tiene por qué ir mas allá y dar interpretaciones
indebidas al respecto.
2. Como segundo argumento en contra de la posición de la SIC, se indica que ésta deja de lado
lo dicho por Tribunales administrativos y el Consejo de Estado en lo que se refiere al tema,
jurisprudencia que es de obligatorio cumplimiento para esta autoridad administrativa.
Contrario sensu a lo anterior, están los doctrinantes que están de acuerdo con el cambio tomado
por la SIC sobre la regla de la razón, por su parte ellos traen a colación los siguientes argumentos:
1. Si bien hay conductas que en principio podrían encuadrarse en el tenor literal de las prácticas
prohibidas por los artículos 47, 48 o 50 del Decreto 2153 de 1992, no pueden ser consideradas
ilegales o anticompetitivas “por objeto”. Esto debido a que en especiales circunstancias estas
conductas pueden producir beneficios o eficiencias para el mercado y los consumidores,
contrarrestando cualquier eventual restricción. (Serrano, 2018, p. 82)
Apoyando dicho argumento se pueden encontrar la Resolución 76724 del 2014 y la Cartilla emitida
por la SIC sobre la aplicación de las normas de competencia a los acuerdos de colaboración entre
competidores (2015), en estas se dice que ,por ejemplo, la fijación de precios mínimos de reventa
entre distribuidor y fabricante o la celebración de acuerdos de colaboración entre competidores,
no son per se ilegales ya que se puede determinar que dichas actuaciones pueden traer consigo
beneficios dentro del mercado y la competencia inter-marcas.
Este mismo criterio es aplicado por la SIC al juzgar las cláusulas de no competencia, las cuales se
incluyen de forma habitual en la venta de compañías para garantizar al comprador que, por lo
menos durante un tiempo, el vendedor no va a iniciar un negocio igual al que está vendiendo, lo
cual haría imposible la compra del negocio o, por lo menos, disminuiría sustancialmente su valor.
(Serrano, 2018, p.82-83)
Ahora bien, ¿con qué facultad puede la SIC interpretar libremente estas normas, sin tener en cuenta
la literalidad de la misma?, según los doctrinantes que apoyan la postura de la SIC, el artículo 3 de
la Ley 1340 de 2009 le permite a esta autoridad administrativa tomar este tipo de decisiones puesto
que esta normatividad otorga a la SIC unos deberes, entre los cuales está:
“Velar por la observancia de las disposiciones sobre proteccion de la competencia; atender
las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravencion y dar tramite
a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes propositos: la
libre participacion do las empresas en el mercado, el bienestar de los consumidores y la
eficiencia economica.” (Artículo 3, Ley 1340 de 2009)
Según esto, si una conducta no trasgrede los derechos que pretende proteger la norma, sino que
promueve el bienestar de los consumidores y la eficiencia económica, o simplemente es neutral,
la SIC no debería reprimir lo que genera provecho para la sociedad. (Serrano, 2018, p.83)
2. Así mismo, un argumento de talante constitucional a favor de esta postura es el artículo 333
del Constitución Política, el cual indica que “La actividad económica y la iniciativa privada
son libres, dentro de los límites del bien común.” Es decir, si una actuación no vulnera el bien
común no se podría considerar jurídicamente posible sancionarla o reprimirla, ya que esto
estaría en contravía de lo que dicta la misma Constitución Política. Por lo tanto, así la Ley 155
de 1959 y el Decreto 2153 de 19992 señalen estas actuaciones como anticompetitivas no se
puede poner su texto por encima de lo estipulado en la norma de normas.
Para dejar más claro el argumento, en la Sentencia C-054 de 2016 se determinó que “la aplicación
de los métodos tradicionales de interpretación previstos en el Código Civil ha sido avalados por la
Corte Constitucional siempre y cuando las interpretaciones que resulten de su aplicación sean
consistentes con la Constitución.”(Serrano, 2018, p.110). Dando así un refuerzo constitucional a
la SIC.
3. El tercer argumento a favor, indica que no hay un irrespeto sobre la jurisprudencia de los
Tribunales administrativos y el Consejo de Estado ya que las posturas o la sentencias que se
han emitido sobre el tema en estas cortes se han referido específicamente a ciertas conductas
que per se si son ilegales, postura que la SIC no rechaza y castiga, ejemplo de esto están las
condenas en contra de los múltiples carteles que se han presentado en Colombia y que han sido
objeto de sanción por la SIC.
4. Finalmente, están aquellos que argumentan que si bien se siguiera la interpretación
gramatical que los opositores pretenden se siga, la norma no es clara en lo que se refiere a
la accesoriedad los pactos, es decir, la norma solo se refiere a aquellos pactos cuyo objeto
principal es fijar precios, o establecer la no competencia en el mercado, sin embargo, no es
clara la norma sobre aquellos acuerdos que son accesorios a otros acuerdos cuyo objeto
principal es diferente. Teniendo esto en cuenta, están quienes aseguran que por no haber
claridad en la norma no se estaría dejando de lado lo dicho en el Código Civil, por el
contrario, se estaría dando una correcta interpretación de la misma y se estaría permitiendo
el respeto a la libertad contractual y la libre competencia.
En conclusión, se podría estar de acuerdo con los dicho por Serrano (2018) en su texto, ya
que el concluye que rechazar la aplicación de la regla de la razón y solo juzgar las conductas
apegados estrictamente al texto de la ley, sin atender a su contexto y a su finalidad
constitucional, conllevaría a condenar conductas que son eficientes para el mercado e incluso
interpretaciones absurdas que como todo acuerdo que lleve dentro de sí un pacto de precios
es “ilegal” por objeto. (p.114)
IV.IV. Elementos de análisis en las cláusulas de no competencia
Teniendo claro qué es la regla de la razón y qué es una cláusula de no competencia es posible
entrar a abordar como la regla de la razón ha estudiado las cláusulas de no competencia, y qué se
debe analizar haciendo uso de la misma para determinar la razonabilidad de dicha cláusula.
Habría que decir que entre los elementos a analizar haciendo uso de la regla de la razón se
encuentran: la duración de la cláusula, que la cláusula sea accesoria a un contrato principal, el
alcance de la cláusula y el espacio en el que dicha cláusula surtirá efectos. Es claro, que cuando
se hace uso de la regla de la razón también se deben tener en cuenta, además de los anteriores
criterios, los elementos básicos del acuerdo celebrado tales como su naturaleza, propósito y
efectos.
Poe parte de la Unión Europea se ha asumido que el análisis de estas cláusulas debe ser detallado
puesto que declarar ilegal una cláusula bien pactada transgrede el derecho de libertad contractual,
perjudicando la realización exitosa de los negocios.
En la Comunicación 56/03 la Comisión Europea es clara cuando aborda el tema de análisis que se
debe llevar a cabo dentro de una cláusula de no competencia e indica que:
A la hora de determinar si una restricción es necesaria o no, no solo conviene tener en cuenta
su naturaleza, sino que también hay que asegurarse de que su duración, contenido y ámbito
geográfico de aplicación no exceden de lo que requiere razonablemente la realización del
objeto principal.(p.3)
De igual manera se mencionaba en la comunicación el carácter de necesidad que deben cumplir
las cláusulas dentro de la ejecución del contrato, por lo tanto, su tiempo debe ser limitado y
considerable, la zona geográfica debe tener sentido, es decir, debe estar relacionada con la zona en
la que el comprador o quien pueda verse perjudicado por la competencia vaya a laborar; y,
finalmente, el objeto de la cláusula debe relacionarse con el objeto del negocio que está de por
medio en la obligación principal.
Por supuesto, Estados Unidos también se refirió sobre el tema, en la sentencia United States v.
Addyston Pipe & Steel Co. (1898) se señala que “ninguna restricción contractual del comercio es
exigible en el derecho consuetudinario a menos que el convenio que lo incorpora sea meramente
auxiliar de algún contrato legal, o se cree para protegerlo los peligros de un uso injusto de esos
frutas por la otra parte” (p.170), esto quiere decir, que en EEUU es esencial que la cláusula de no
competencia sea un elemento accesorio, de no serlo no se dará aplicación a la regla de la razón
para analizar otros elementos, sino que se dará aplicación inmediata a la regla de ilegalidad per se.
Las cláusulas de no-competencia en el marco de fusiones y adquisiciones son consideradas
como la restricción accesoria “clásica”, la cual mejora el valor de un contrato o permite, en
los términos de Addyston Pipe, “el goce de sus frutos”. Por lo mismo, estas cláusulas deben
ser accesorias a un contrato principal y deben ser “razonablemente necesarias” para lograr
sus objetivos. (Arboleda, 2016, p.172)
Para ser más enfático en cuales deben ser los elementos que determinen si una cláusula de no
competencia es “razonablemente necesaria”, la Federal Trade Comission indica que “las cláusulas
de no competencia en la venta de un negocio son comunes y generalmente permitidas siempre y
cuando sean accesorias a la transacción principal, razonablemente necesarias para proteger el valor
de los activos vendidos y limitadas en tiempo y extensión geográfica” (p. 172). Esto quiere decir,
que la cláusula debe buscar siempre dar protección al contrato principal, y dicha protección debe
estar totalmente limitada en la geografía, en el tiempo y en el objeto de la cláusula, todos estos
elementos deben ser razonables para que la cláusula se dé de forma correcta y no implique una
restricción de la competencia en general.
Toro (2018) hizo un breve análisis de lo dicho por la Delegatura para la Protección de la
Competencia, en la Decisión 46325 de 2010, sobre cuales son los elementos que por
jurisprudencia, norteamericana, colombiana y de la Unión Europea, se han tenido en cuenta para
decidir sobre la legalidad de una cláusula de no competencia con la regla de la razón, estos son:
i. Que la cláusula no sea general o principal. Para que una cláusula de no competencia sea
ajustada a las normas de competencia debe ser accesoria a un contrato principal que también
debe estar conforme con las normas antimonopolios.
ii. Que las estipulaciones de no competencia no generen una obstrucción o impedimento para
el ingreso de otros terceros competidores al mercado relevante afectado.
iii. Que no se afecte de manera grave el interés económico general, debe analizarse que tan
grande es el mercado relevante, cuantos oferentes tiene dicho mercado y revisar el porcentaje
de participación que tienen las empresas involucradas en el acuerdo de no competencia en
dicho mercado.
iv. Que las cláusulas tengan un limite temporal.
v. Que exista proporcionalidad y una relación de necesidad entre la cláusula de no
competencia y el acuerdo principal que busca proteger. (p.234-236)
Es evidente que el análisis de todos estos elementos dentro de una cláusula de no competencia no
podría estudiarse si solo se diera aplicación a una regla de ilegalidad per se, es por eso que los
diferentes ordenamientos y cortes a lo largo de EEUU, la Unión Europea y Colombia, han optado
por seguir la línea así un criterio adecuado para juzgar y permitir un mercado libre de ataduras
extremistas y que no permiten el desarrollo de la voluntad de las partes.
A continuación, se abordará como se dio esta uniformidad de criterios en estas tres jurisdicciones
y se presentarán casos ejemplares en cada uno de estos países para demostrar la hipótesis aquí
presentada
Conclusiones Capítulo IV
Hay claridad en por qué la aplicación de la regla de ilegalidad per se es necesaria en el estudio de
pactos como las cláusulas de no competencia, lograr la eficiencia en los acuerdos celebrados y la
ayuda del derecho en la aplicación de una normatividad que permite su correcta interpretación
permite que el sistema jurídico no se convierta en una traba u obstáculo para los negociantes. Lo
importante, como lo demuestran los casos expuestos, es lograr un estudio correcto de los elementos
que conforman una cláusula de no competencia, lograr demostrar que la cláusula no impide la libre
competencia, sino por el contrario, permite un mejor ejercicio del derecho contractual bajo la
construcción de cláusulas limitadas en su tiempo, en el alcance u objeto que maneja y en espacio
geográfico en el cual se aplicará.
Así pues, es evidente que a través de múltiples ejemplos de decisiones judiciales, administrativas
o normativas se han definido en Colombia, Estado Unidos y la Unión Europea elementos
semejantes que guían un correcto manejo de la regla de la razón y permiten que el derecho no
vulnere la capacidad que tienen los negociantes de celebrar sus pactos no afectando o perjudicando
el mercado general.
CAPITULO V
CONVERGENCIA NORMATIVA EN EL ANÁLISIS DE LAS CLÁUSULAS
DE NO COMPETENCIA
METODOLOGÍA
La finalidad de este trabajo es identificar si en la jurisdicción de Colombia, Estados Unidos y la
Unión Europea, había uniformidad en el manejo de la regla de la razón cuando se estudiaban
cláusulas de no competencia, para ello, la primera labor implicó la recopilación de datos legales
relacionados con el manejo de cláusulas de no competencia en cada región.
Se estudió de forma detenida y crítica el derecho que regula la competencia en las tres regiones:
los principios que dan origen a la normatividad, las raíces propias de ordenamiento, las causas de
origen de la regulación y las aplicaciones que se ha dado de la misma.
Esto permitió entender cómo se genera derecho acorde a la nueva realidad global en otros países,
siendo así una guía para otros ordenamientos que no cuentan con una visión clara del manejo de
este tipo de situaciones.
Posteriormente, se llevó a cabo la comparación y se pudo determinar la uniformidad de criterios
existentes sobre el tema en Colombia, la Unión Europea y Estados Unidos. Para llegar a una
respuesta se tuvo en cuenta la similitud en los principios que rigieron el fondo de decisiones, la
similitud en la jurisprudencia, en el método de interpretación a aplicar y en los elementos de
estudio tenidos en cuenta. Así, se logra concluir la existencia un marco jurídico seguro, armónico
y confiable en el que los sujetos puedan hacer uso de estas novedades contractuales a su beneficio.
De igual manera, se genera tranquilidad en cortes y entidades administrativas, ya que cuentan con
claridad sobre los métodos, elementos y objetivos a analizar en estas cláusulas, lo cual permite
decisiones similares y ajustadas a un derecho de entendimiento común para estas sociedades.
V.I Casos ejemplares de la convergencia normativa en el análisis de las cláusulas de
no competencia
V.I.I. Colombia
En Colombia no han sido múltiples los casos presentados ante las cortes que lleven consigo una
cláusula de no competencia, sin embargo, actualmente se está surtiendo ante la SIC un caso que
puede llegar a definir la posición colombiana sobre este tema. El caso en debate es entre las tiendas
D1 y Mercadería Justo & Bueno, cadenas de reconocimiento popular por la población colombiana.
Este litigo surgió a inicios de 2015 cuando los socios fundadores de D1, inversionistas extranjeros,
vendieron su participación al Grupo Valorem, de la familia Santo Domingo, por un valor de US
$68,9 millones de dólares. Tiempo después de la respectiva venta, en 2016, los vendedores
ingresan nuevamente al mercado colombiano con la empresa Mercaderías S.A.S propietaria de las
tiendas Mercadería Justo & Bueno.
De acuerdo con los indicadores económicos de revistas colombianas, a 2017 D1 contaba con
gran parte del mercado a su favor, “Hoy (D1) cuenta con cerca de 500 establecimientos y ventas
que superaron los 2,1 billones de pesos en 2016, tres veces más que los ingresos de 2014.”
(Revista Semana, 2017). Ahora bien, por su parte Justo & Bueno desde su creación en 2016 ha
tomado, igualmente, gran posición en el mercado colombiano al punto de que en 2017 se cerró
el año con “240 tiendas, buscan abrir 450 locales y ventas cercanas del billón de pesos.”
(Revista Semana, 2017)
A partir de la notoria competencia que se presentó en el mercado con la entrada de Mercadería
Justo & Bueno, D1 implementó diferentes medidas con el fin de limitar esa competencia y
presionar a los proveedores a no establecer relaciones comerciales con la primera compañía,
situación que llegó a conocimiento de Mercaderías Justo & Bueno quienes inmediatamente
emprendieron acciones legales ante la SIC. (Revista Semana, 2017)
Este pleito se trae a colación ya que el principal interrogante en el caso surge respecto a los pactos
que pudieron haberse celebrado entre el Grupo Valorem y los inversionistas extranjeros, actuales
propietarios de Mercadería Justo & Bueno. Y, en caso de haberse celebrado una cláusula de no
competencia, la cuestión a abordar es ¿bajo cuáles parámetros establecidos por la legislación
colombiana se decidiría esta disputa?
En Colombia se han dictado sentencias en las diferentes cortes y tribunales que permitirán a la SIC
tener una guía de como la legislación colombiana pretende se solucionen estos conflictos. De igual
manera, la SIC a través de Resoluciones y Conceptos ha dejado sentada su postura al respecto, de
forma tal que es posible hacerse una idea de cuales pueden llegar a ser los lineamientos por seguir.
En la normatividad colombiana se han estipulado diferentes artículos en los que se propende por
la sana y libre competencia, principalmente se encuentra el artículo 333 de la Constitución Política
de Colombia, el cual indica que:
La actividad económica y la iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien
común. Para su ejercicio, nadie podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización
de la ley. El Estado, por mandato de la ley, impedirá que se obstruya o se restrinja la libertad
económica y evitará o controlará cualquier abuso que personas o empresas hagan de su
posición dominante en el mercado nacional.
También, en el desarrollo legislativo de la libre competencia enunciada en este artículo a nivel
constitucional se encuentra el artículo 1º de la ley 155 de 1959 en el que se estipula que:
Quedan prohibidos los acuerdos o convenios (sic) que directa o indirectamente tengan por
objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución o consumo de materias primas,
productos, mercancías o servicios nacionales o extranjeros, y en general, toda clase de
prácticas, procedimientos o sistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener
o determinar precios inequitativos.
Igualmente, los artículos 19, 46 y 47 de la precitada ley, así como el artículo 48 del Decreto 2153
de 1992, indican que los acuerdos que infrinjan dichas prohibiciones carecerán de validez por ser
calificado su objeto como ilícito.
De acuerdo con lo anterior, se podría decir que sería ilícito de forma absoluta la creación de
cualquier pacto que limite la competencia. Sin embargo, la SIC ha establecido 5 parámetros para
evaluar la licitud de dichos pactos, estos serían:
1. Que se trate de un pacto accesorio a un contrato principal: Para que se pueda aceptar este
pacto, el contrato principal no debe ser restrictivo de la libre competencia, es un contrato con
fines y estipulaciones propias que deben ser cumplidas por las partes, estipulaciones que son
necesarias para la existencia del negocio jurídico a celebrar; por su parte, las cláusulas
accesorias deben establecer que las dos empresas, partes del contrato principal, no deben
disputar la clientela en un mercado determinado durante cierto tiempo o de forma indefinida.
2. Que los efectos del pacto sean temporales, siendo verificable que con el mismo no se
elimine la competencia de manera permanente e ilimitada en el tiempo: la SIC indica que
dichas cláusulas son producto de la autonomía de la voluntad de las partes, la libertad de
empresa y la libertad de contratación, por lo tanto, para poder cuestionarse su legalidad dicha
cláusula debe afectar el interés general teniendo en cuenta otros factores tales como:
a) El tamaño del mercado relevante
b) El número de oferentes que hay en ese mercado
c) La participación que cada una de las partes involucradas tienen en el mercado
con el fin de establecer si con las estipulaciones pactadas se vulnera el interés económico
general.
3. Que el alcance del acuerdo sea limitado, y que no cierre de manera definitiva el mercado
para todos los potenciales participantes del mismo. En sus palabras la SIC (2010) indica que
“las cláusulas que no tengan la capacidad de obstruir o impedir la entrada de otros
competidores al mercado, son lícitas.”(p.2)
4. Que el acuerdo sea necesario. En otras palabras, que sin el pacto de no competencia
objetivamente pudiera afirmarse que la principal operación sería difícil o de imposible
realización. Citando las directrices relativas a la aplicación del apartado 3 del artículo 81 del
Tratado de la Comisión Europea, la SIC entiende que una cláusula de no competencia debe
ser necesaria y proporcionada.
5. El acuerdo debe ser de reducido carácter restrictivo, teniendo en cuenta “(i) el tamaño del
mercado, (ii) el número de oferentes, (iii) la participación de cada una de las partes
involucradas en el mercado” (SIC, 2010, p.2), elementos a partir de los cuales la misma SIC
(2010) afirma que se debe “establecer si con las estipulaciones pactadas se vulnera el interés
económico general.” (p.2)
Los anteriores elementos, fueron ratificados por la misma SIC en el Concepto No. 15-191960,
luego, deben ser tenidos en cuenta al momento de redactar y acordar una cláusula de no
competencia.
Lo anterior permite concluir que los objetivos y fines de la ley no siempre se lesionan con la
estipulación de cláusulas de no competencia. Rafael Páez en su artículo “Cláusulas de no
competencia, validez en el ordenamiento jurídico colombiano”, resalta este argumento cuando
indica que
Por el contrario, las cláusulas de no competencia constituyen instrumentos valiosos y
necesarios para evitar competencia desleal o garantizar la real adquisición y dominio de
bienes inmateriales como el Know-how o la clientela, la adquisición, transferencia y
comercialización de nuevas tecnologías, o para permitir la realización de negocios y formas
contractuales que permitan al mercado y a sus empresas ser más eficientes. (p.18)
Por su parte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Sentencia 2001-264 del 27 de
noviembre de 2003, en el caso de la Asociación Nacional de Entidades de Seguridad Privada
(ANDEVIP) contra la SIC, con el fin anular los actos administrativos por medio de los cuales
dicha autoridad declaró la existencia de un acuerdo anticompetitivo de fijación horizontal de
precios y le impuso sanciones pecuniarias bajo el argumento que solo basta con que tenga lugar el
acuerdo directo o indirecto de fijación de precios para considerar que son contrarios a la libre
competencia, decidió que:
No es posible sostener que los acuerdos descritos en los artículos 47 y 48 del decreto 2153
de 1992 tengan un tipo de responsabilidad objetiva o regla per se, que baste solamente de
acreditar su existencia para declarar su nulidad, sino que se tratan de presunciones de
ilegalidad, que pueden desvirtuarse demostrando que en el mercado existe libertad de
entrada, libertad de escogencia, variedad de precios y servicios, así como una eficiencia en
el aparato productivo. Bajo esta premisa se acepta entonces en el ordenamiento jurídico la
posibilidad que existan acuerdos que se enmarquen en las prohibiciones del decreto en las
que no se presente el ingrediente restrictivo de la competencia. (p.30-31)
Así mismo, a través de la Resolución 46325 de 2010 la SIC se acoge a lo dicho en el Tribunal
Administrativo de Cundinamarca y doctrina extranjera sobre las restricciones accesorias,
reconociendo la posibilidad de pactar cláusulas de no competencia en ciertos contratos cuando
pretendan asegurar el cumplimiento de una obligación principal.
Incluso, en el mismo ordenamiento jurídico colombiano existen normas que implican obligaciones
de no competir, sustentadas en derechos y protecciones prevalentes. Como ejemplo encontramos
el artículo 23-7 de la ley 222 de 1995, referente a los deberes de los administradores; semejante a
esta, la restricción impuesta al agente de promover o explotar en la misma zona y en el mismo
ramo los negocios de dos o más empresarios competidores.
En conclusión, de todo el análisis anterior se puede decir entonces que la normatividad colombiana
y todo su cuerpo jurídico permiten que las partes, haciendo uso de su voluntad, pacten cláusulas
en sus negocios que permitan restringir la competencia que la otra parte pueda llegar a generar.
Para que dichas cláusulas se puedan pactar estas deberán cumplir ciertos requisitos, de acuerdo
con lo ya explicado y a lo decidido por la SIC, deben ser accesorias, necesarias, proporcionadas y
razonables.
V.I.II. Estados Unidos
El término de “restricción accesoria” en Estados Unidos se evidenció por primera vez en 1898 en
el caso Addyson Pipe and Steel Co. vs. United States, en dicho caso el juez indica que no se podría
afirmar que existe una restricción al comercio cuando el pacto celebrado entre las partes es un
acuerdo accesorio a un negocio lícito principal; señala también, que dicho pacto debe usarse con
el fin de proteger de forma legítima los derechos de los que gozan las partes como fruto del contrato
principal celebrado entre ellas, protegiendo así el riesgo que se puede por la mala fe de la
contraparte.
Como se puede ver, en el fondo de este litigio lo que resalta el juez es inicialmente el carácter
accesorio del que debe gozar dicha cláusula, es decir, la jurisprudencia exige la existencia de un
contrato subyacente que tenga como fin dotar a una parte de unos derechos privilegiados, que de
ser vulnerados por su contraparte generarían grave afectación.
De igual manera, se puede deducir de lo dicho por el juez, que la restricción debe ser necesaria, es
decir, que no existe otro mecanismo jurídico y lícito que permita proteger los derechos adquiridos.
En Estados Unidos para que una cláusula sea anticompetitiva es necesario demostrar que la
cláusula está generando perjuicios a la competencia en el mercado en general, de manera tal que
pueda llegar a entorpecer el libre movimiento económico en dicho mercado y se termine afectando
al consumidor.
La Federal Trade Commission FTC ha indicado que es común que se presenten este tipo de
cláusulas en la venta o fusiones de compañías o tiendas, con los que se puede decir que la cláusula
de no competencia es la cláusula clásica en este tipo de negocios.
En el caso Standard Oil of New Jersey vs. United States, en 1910, la Corte Suprema de Estados
Unidos se cuestiona sobre el alcance de la interpretación literal de la sección 1 de la Ley Sherman,
la cual delinea y prohíbe conductas anticompetitivas, puesto que esta podía llegar a perjudicar un
gran número de negocios que no necesariamente estuviesen afectando el mercado, a la sociedad
en general o la competencia leal que entre ellos se puede generar. De acuerdo con esta decisión,
se dejó sentada la postura bajo la cual se puede decir que un pacto puede ser legítimamente
celebrado por las partes cuando dicho negocio no violente el mercado ni la competencia en general,
es decir, que solo se estaría en contravía a la Sección 1ª de la Ley Sherman cuando un pacto afecta
el interés general y cierra el mercado en cierto sector. Se indica en dicho litigio que prohibir
cualquier tipo de acuerdo en que se de una restricción que no afecte al interés general sería vulnerar
el principio de libertad contractual, que goza al igual que el de la competencia, con un nivel de
gran importancia en el ordenamiento norteamericano.
V.I.III. Unión Europea
La Unión Europea hace un análisis de las cláusulas de no competencia similar a lo que ya hemos
adelantado en el derecho colombiano y norteamericano. En el derecho europeo las restricciones
accesorias son cláusulas accesorias que tienen su fundamento en casos jurisprudenciales llevados
ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre los mas importantes se encuentra el asunto
42/84; Remia BV Vs. NV Verenigde de Bedrijven Nutricia v. CE en 1985. Los hechos son los
siguientes:
La sociedad anónima NV Verenigde Bedrijven Nutricia (en lo sucesivo, «Nutricia»), con
domicilio social en los Países Bajos, fabrica productos de alimentación dietética e infantil.
En 1974 adquirió dos empresas que pasaron a ser sus filiales: la sociedad Remia BV (en lo
sucesivo, «Remia»), perteneciente al Sr. de Rooij y dedicada, básicamente, a la producción
de las salsas Remia, margarina y productos básicos para el sector de la panificación, y la
sociedad Luycks Producten BV (en lo sucesivo, «Luycks»), que producía salsas designadas
con la marca «Luycks» así como encurtidos. Entre 1974 y 1976, estas dos sociedades
conservaron sus propios servicios de venta y mantuvieron sus antiguas producciones.
Mediante un acuerdo de 31 de agosto de 1979, Nutricia vendió la sociedad Remia como
había quedado reorganizada, al Sr. de Rooij, su antiguo propietario, y la sociedad pasó a
denominarse New Remia. (…) Mediante un segundo acuerdo de 6 de junio de 1980, Nutricia
transfirió a la sociedad Zuid-Hollandse Conservenfabriek (en lo sucesivo, «Zuid») su filial
Luycks, como había quedado reorganizada, y esta pasó a denominarse, Sluyck. Zuid es filial
del grupo estadounidense Campbell.
Estos dos acuerdos de transmisión contenían cláusulas de no competencia destinadas a
proteger a los compradores frente a una competencia inmediata y en el mismo mercado por
parte del cedente.
Al haber notificado la sociedad Campbell a los demandantes que consideraban la cláusula
de no competencia impuesta a Luycks contraria al artículo 85 del Tratado CEE, esta
circunstancia condujo a estos últimos a notificar a la Comisión los dos acuerdos de
transmisión. (Tribunal de Justicia de la Unión Europea, 1985)
Sintetizando lo dicho por el Tribunal, podemos evidenciar que una cláusula de no competencia
puede llegar a ser parte esencial en un negocio jurídico, primordialmente, en uno que se
fundamente en la compra y venta de un establecimiento o empresa comercial, ya que un comprador
podría no estar interesado en dicha compra o negocio si no limita la competencia que puede
posteriormente llegar a generar su vendedor en el mismo mercado, afectando así los derechos
legalmente adquiridos y la viabilidad del negocio.
La Comisión Europea ha desarrollado en diversos comunicados el tema, dando claridad sobre las
circunstancias en que es legítimo que se dé dicho acuerdo de voluntades y estipulando los criterios
a tener en cuenta al momento de establecer su legalidad. En la comunicación 101/087 se indica
que una cláusula de no competencia debe estar relacionada a un acuerdo de carácter principal, de
manera tal que la restricción se encuentre sometida a la ejecución del mismo.
De igual manera, la Comisión ha establecido en sus comunicaciones el criterio de necesidad que
debe cumplir toda restricción ya que la misma debe ser objetivamente necesaria para que se cumpla
con el objetivo del acuerdo principal, debiendo además, ser proporcional al logro de dicho objetivo,
por lo tanto, las partes se deben esforzar en buscar arreglos no restrictivos y que les permita dar
cumplimiento y satisfacción a sus derechos. Sin embargo, de no lograrse ninguna fórmula, se
considerará la necesidad del establecimiento de la cláusula restrictiva o de no competencia.
Como ejemplo de este argumento, se encuentra la Decisión 90/410 que se refiere al caso
Elopak/Metal Box – Odin de la Comisión Europea, la cual estudia el negocio celebrado entre
Elopak y Metal Box para la constitución de Odín, empresa que desarrolla tecnologías conjuntas y
que contenía unas cláusulas restrictivas para el uso de conocimientos técnicos knowhow y de venta
de acciones. En la decisión se concluye que:
Las disposiciones relativas a la utilización por parte de Odin de los conocimientos técnicos
sujetos a derechos de propiedad industrial («know-how») propiedad de las partes y su
obligación de mantenerlos en secreto son necesarias para evitar comprometer los objetivos
y las existencias de Odin y debilitar sus objetivos y su existencia. Son consecuencia necesaria
del deseo de las partes de limitar la cooperación a un ámbito específico y reflejo del legítimo
objetivo de mantener en secreto los conocimientos técnicos. (Comisión Europea, 1990)
En la Comunicación 56/03 la Comisión Europea hace referencia a las cláusulas en las
adquisiciones empresariales como empresas de participación, join ventures y estipulación de
matrices y filiales. En este comunicado, la Comisión indica que estas cláusulas -en la mayoría de
casos- se cargan sobre el vendedor, quien en un contrato como los anteriormente mencionados
tiene el deber de abstenerse a la realización de cualquier acto que violente el derecho cedido, de
forma tal que el comprador pueda gozar completamente de los activos adquiridos con la
negociación, permitiéndole adquirir su propia clientela, generando relaciones de fidelidad negocial
y explotando su negocio, pudiendo generar con el tiempo valor agregado en el mercado.
En relación con el tiempo que debe cumplir esta cláusula, se ha dicho por la doctrina europea y
con base en las comunicaciones de la Comisión, que estas cláusulas deben establecerse por
periodos de uno a tres años dependiendo del interés que se desea proteger, así aceptando, inclusive,
duración indefinida para proteger conocimientos técnicos de carácter reservado. Así está
estipulado en el Reglamento No 2790/1999 de la Comisión.
Sin embargo, existe una limitación de un año para uso del know how de carácter no reservado
para acuerdos verticales como la franquicia; en la venta de fondos de comercio de dos años
o hasta tres si incluye la transferencia de la clientela fidelizada al fondo de comercio y los
conocimientos técnicos; y dos años en la agencia comercial. (Páez, 2012, p.46)
Además del aspecto temporal, la Comisión ha señalado en la comunicación 56/03 de 2005 que es
esencial establecer en las cláusulas de no competencia una zona bajo la cual se limite la restricción
, dicho aspecto geográfico debe limitarse a la zona en la que el vendedor ofrecía los productos y
los servicios, limitándose también en la cláusula el objeto sobre el cual recaerá la restricción, este
deberá ser sobre la venta los dichos productos y servicios sobre los cuales el negocio es cedido, es
decir, en los que el vendedor cuenta con experiencia. En palabras de la Comisión se explica de la
siguiente manera:
El vendedor puede comprometerse en nombre propio, en el de sus empresas filiales y de sus
agentes comerciales, pero la imposición de esa obligación a otras personas es inadmisible.
Una clausula inhibitoria de no competencia no puede coartar de manera absoluta la actividad
empresarial del deudor o su actividad dentro del mercado, en tal virtud solamente puede
enervar la competencia exclusivamente en aquellos productos o servicios que constituyan la
actividad económica de la empresa traspasada o de la obligación principal. (…) La norma
comunitaria no considera necesario proteger al comprador de la competencia del vendedor
en aquellos mercados de productos o servicios en los que la empresa traspasada no operase
antes de la tradición. (Comisión Europea, 2005)
V.II. ¿Por qué se da la convergencia normativa en el análisis de las cláusulas de no
competencia?
Evidenciando la similaridad que hay entre estos tres ordenamientos jurídicos distintos, y como
unos han inspirado a otros en la creación de estándares legales para los nuevos pactos negóciales
que se surten en el mercado, es menester dar una explicación al por qué se puede llegar a formar
este tipo de convergencia normativa.
Las innovaciones en materia contractual se dan de forma continua en el mundo de los negocios,
cada vez son más las nuevas cláusulas y formatos contractuales que implementan las empresas y/o
corporaciones. En un mundo lleno de creaciones debe estar siempre el derecho, generando nuevas
normatividades y regulaciones que permitan el manejo correcto invenciones, tales como las
cláusulas de no competencia, todo esto sustentado bajo el poder que el mismo derecho ha llamado
libertad contractual.
Ahora bien, esta tarea de adaptación por parte del derecho no es fácil, por ello es fundamental el
análisis de casos extranjeros similares, más en un mundo como el de los negocios donde la
globalización otorga a dichos acuerdos un carácter internacional, llegando a afectar a más de una
jurisdicción con su ejecución. Por todo esto, es que los ejemplos de solución ofrecidos por cortes
extranjeras son esenciales para fijar un camino a seguir en las demás jurisdicciones.
Un pensamiento similar a este expresa Ortiz y Solano (2016) en su artículo “La aplicación pública
de las normas de libre competencia en la Comunidad Andina y sus países integrantes” cuando
indican que:
A nuestro juicio, tanto en los procesos supranacionales como en los internos que se
adelantan, sería conveniente aprovechar las experiencias foráneas en la materia pues estas
podrían ilustrar las soluciones planteadas frente a problemas e interrogantes similares, en
este caso, referidas a los modelos de aplicación de las normas de libre competencia y las
funciones que cada uno de ellos cumple y los objetivos que se pueden alcanzar. Por supuesto,
este proceso de “aprovechamiento” no puede implicar un calco automático o la imposición
de modelos o sistemas (para los que no estamos aun preparados ni disponemos de los
recursos necesarios), que pueden dar una apariencia de falsa modernidad a costa de la
coherencia y la seguridad que deben brindar el ordenamiento jurídico, en general y el de
libre competencia, en particular. (p.321)
En este caso, son múltiples las combinaciones e inspiraciones que se tomaron entre EE. UU., la
Unión Europea y Colombia para dar solución a los conflictos que pueden suscitar las cláusulas de
no competencia. Como ejemplo de esto encontramos la Resolución 46325 de la Superintendencia
de Industria y Comercio, en la que se dio un transplante jurídico por Colombia desde la Unión
Europea y del derecho norteamericano:
Es interesante ver que la SIC adopta un estándar igual para las cláusulas de exclusividad en
relaciones de distribución que para cláusulas de no-competencia en adquisiciones de
compañías. El estándar, según la SIC, es la obstrucción de acceso de competidores al
mercado. Esto último es claramente la adopción de la teoría de las restricciones accesorias
de la Unión Europea. Además, la SIC agrega la consideración de los efectos en el mercado
propios de la regla de la razón del derecho estadounidense al establecer que se debe analizar
el contexto de la cláusula, teniendo en cuenta “entre otros, los siguientes factores: (i) el
tamaño del mercado relevante; (ii) el número de oferentes; (iii) la participación que cada
una de las partes involucradas tienen en el mercado, con el fin de establecer si con las
estipulaciones pactadas se vulnera el interés económico general” (Arboleda, 2016, p.176)
Ahora bien, el gran avance de algunas jurisdicciones en relación con otras ha generado
competencia entre las mismas, actuando los estados como proveedores que influirán en la
evolución del derecho y los negocios. Si las empresas locales actúan a nivel internacional pueden
llegar a encontrar que su sistema legal les impone costos adicionales a los que incurren
competidores extranjeros que operan bajo una jurisdicción diferente, producto de esto crearán
nuevas presiones sobre los legisladores para poder reducir dichos costos, esto a través de
transplantes legales provenientes de países con menores costos. Es común que este efecto se
presente en países pequeños altamente dependientes del comercio internacional, en esos casos la
presión es mayor para los legisladores, ya que, también deben propender el cambio de
normatividad con el fin de atraer empresas extranjeras y corporaciones multinacionales, lo cual
podría desencadenar en una mayor inversión dentro del país, demanda de trabajo e ingresos por
concepto de impuestos. (Garoupa y Ogus, 2006)
Con todo y los beneficios que pueden traer la nueva legislación, el llevar a cabo estos trasplantes
jurídicos implica nuevos costos para los Estados, los cuales pueden resultar más altos para unas
jurisdicciones que para otras, entre esos costos Garoupa y Ogus (2006) señalan: (i) el costo de
adquirir la información, importarla, aprenderla e interpretarla; (ii) el costo en la renta de quienes
se pueden ver perjudicados por dicho cambio, que equivale a la pérdida de aquellos (privados) que
se beneficiaban de la legislación antigua y están dispuestos a gastar recursos en que no se genere
el cambio; (iii) los costos indirectos debidos a la pérdida de coherencia o potenciales controversias
que se pueden presentar entre la norma que se pretende importar y el ordenamiento jurídico
restante; (iv) los costos que puede implicar la limitación a las personas de optar por ciertas
normatividades; y (iv) los costos de no optar por normatividades que sigan las preferencias o
necesidades de la sociedad en la cual se pretende importar la novedad normativa. (p.345)
Como lo indicaba anteriormente, no todos los países asumen los mismos costos, esto debido a que
hay algunas jurisdicciones que tienen mayor influencia que otras y, al mismo tiempo, son menos
susceptibles de recibirla. Este es el caso de Estados Unidos y la Unión Europea. Para países o entes
internacionales como estos, resulta mucho más costoso implementar normatividades foráneas, ya
que es mas común que sean ellos quienes sean el país de origen para que se den los trasplantes
teniendo en cuenta su nivel de trayectoria normativa e investigación para la creación de la misma.
En el caso estadounidense, se podrían observar áreas del derecho con diferentes niveles de
convergencia aplicable, unos mas débiles, como las que corresponde a áreas intervencionistas
como el caso de la normatividad referente al derecho de la competencia, donde implica más
dificultad unificar completamente la normatividad dentro del país. Otras áreas en que la
convergencia depende del interés de privados, por lo que su convergencia resultaría cuestionable;
y finalmente, áreas en las que la convergencia ayuda a resolver problemas de descoordinación que
se presentan y resultan ineficientes.
Ahora bien, en la Unión Europea se han dado mayores avances en el tema de armonización, sobre
todo en lo que corresponde al derecho de la competencia y regulación en general. Sin embargo, se
ha criticado debido a que esta armonización comúnmente se debe a la fijación de estándares
mínimos por parte de intervinientes privados (quienes no buscan una favorabilidad social).
Por otro lado, hay otros países como Colombia que no son considerados una influencia para los
demás, esto debido a que la implementación normativa se dio mucho después de otros países como
Estados Unidos y la Unión Europea, por lo que reciben con mayor facilidad trasplantes extranjeros
y resulta menos costoso, un ejemplo de estos trasplantes es el tema abordado durante todo el escrito
referente al manejo de cláusulas de no competencia. Por lo tanto, para Colombia resulta menos
costoso asumir una ley extranjera que le puede ayudar a mejorar e innovar su sistema normativo.
Lo anterior lo explican Garoupa y Ogus (2006) de la siguiente manera:
Estados Unidos y la Unión Europea cuentan con cierta simetría, existe balance en su poder
militar y económico, por ello las convenciones de mutuo acuerdo son mucho menos costosos
que trasplantes unilaterales dado a la complementariedad política y económica.
Sin embargo, hay antiguas colonias o países mas pequeños donde se puede decir que el
balance de poder favorece a los países origen, como Estados Unidos y la Unión Europea,
por ello los trasplantes unilaterales son más comunes y convenientes que las convenciones,
dado que cuentan con una intermediación incipiente en la creación de normas o prácticas
legales.
El problema se puede generar cuando al realizar dichos trasplantes no se tienen en cuenta costos
que no se encontraban inmersos anteriormente, estos son los costos que se presentan cuando se
llevan a cabo los trasplantes sin tener en cuenta el rol que cumple la normatividad local en
conjunto, la identidad cultural y valores locales que se oponen a la internalización de una práctica
extranjera, conllevando así a una pérdida del derecho nacional y de identidad. (Garoupa y Ogus,
2006)
Conclusiones Capítulo V
Como es evidente a lo largo de este trabajo el manejo de las cláusulas de no competencia a nivel
internacional ha dependido en cierta medida del uso de trasplantes jurídicos desde Estados Unidos
y de la Unión Europea, han sido las diferentes jurisdicciones extranjeras las que han colaborado
con el fin de generar un derecho robusto ante estas novedades contractuales, y es que el no hacerlo
puede implicar el cierre de oportunidades de negocio para los habitantes de diferentes países, ya
que los empresarios celebran acuerdos teniendo en cuenta las normas aplicables de los estados de
donde son nacionales sus colegas, de forma tal, que posteriormente, en la ejecución o cualquier
litigio que resulte de esta no sea una inconveniente grave, sino que por el contrario, gocen de
seguridad jurídica frente a estas situaciones y puedan confiar en el desarrollo de una correcta
solución.
Como conclusión se puede indicar que sí se presenta competencia entre jurisdicciones por el
suministro de normas jurídicas mas convenientes para los actores del mercado, lo cual ha sido un
aspecto determinante para la evolución del derecho. La presión generada por la migración a
jurisdicciones más favorables que se han utilizado para explicar la convergencia y el llamado
efecto de trasplante, son fuente y justificación para que pequeñas jurisdicciones realicen cambios
normativos provenientes de trasplantes sin ir a análisis de costos en relación de beneficios. Como
consecuencia de estos trasplantes sin previo estudio pueden presentarse resultados inesperados y
costo alto al no haber preparación para la recepción de una nueva legislación, olvidando valores y
principios locales dejando la identidad de lado.
CONCLUSIONES
Dentro de este escrito se trató de forma clara la importancia del derecho a la libertad contractual y
la libre competencia, demostrando que dentro de una cláusula de no competencia se puede generar
armonización de ambos derechos sin sobreponer uno sobre otro. Así mismo se indicó como el
lograr un acuerdo en las mejores condiciones de equilibrio permite tener una cláusula de no
competencia de gran utilidad en la garantía de beneficios para las partes, más cuando esta requiere
de mucho cuidado en su formación al contener elementos especiales tales como limitaciones en el
alcance, tiempo y extensión geográfica en las que el acuerdo funcionará, elementos que deben ser
pactados para alcanzar la efectividad que se pretende.
Por otra parte, se abordó la regla de la razón como el método de interpretación que más ha
funcionado en Colombia, Estados Unidos y la Unión Europea para la interpretación de cláusulas
de no competencia, debido a que permite que se puedan analizar de forma correcta la armonización
del derecho de la libre competencia y la libertad contractual, en juego con los elementos
característicos que debe contener la cláusula, dentro del acuerdo al que llegaron las partes. De
igual manera, con ayuda de doctrina y jurisprudencia se comprobó que en las tres regiones
estudiadas el uso de la regla de la razón permitió estudiar correctamente los efectos y alcances que
dichos acuerdos pueden lograr, evitando que el derecho sea un obstáculo para los negociantes en
el manejo de sus relaciones.
Por lo anterior se pudo concluir que, para Colombia la jurisprudencia proveniente de Estados
Unidos y la Unión Europea ha sido un marco esencial para surtir trasplantes jurídicos en los
relacionado al manejo de las cláusulas de no competencia, al estudio de su método de
interpretación y a los parámetros que se deben seguir para ello; lo cual a su vez ha permitido que
la legislación colombiana se mantenga actualizada y actúe como competidor en la oferta de
jurisdicciones que se presenta en el mundo, evitando alejar los negocios internacionales de su
territorio y promoviendo una legislación favorable para ello.
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