J. RAM IRO P O D E T T I

DERECHO PROCESAL CIVIL,

COMERCIAL Y LABORAL• t .

IV

TRATADO DE LAS

MEDIDAS CAUTELARES

Segunda edición

ACTUALIZADA POR EL

Dr. VÍCTOR A. GUERRERO LECONTE

FDIADy 1

E D I A RSOCIEDAD ANÓNIMA EDITORA

COMERCIAL, INDUSTRIAL Y FINANCIERA

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tante eficaces, las medidas cautelares de carácter específico” (art. 262).

El código de Mendoza, bajo el rubro “Medidas para asegurar la ejecución y conservativas” enumera el embargo preventivo o el se­cuestro de bienes determinados, la intervención o administración judi­ciales, la prohibición de contratar o de innovar, la anotación de litis y la inhibición general. Y bajo el rubro “Otras medidas preventi­vas”, menciona la instrucción preventiva, la guárda de personas, el depósito de cosas y la prestación de alimentos provisorios y de litis expensas, y separadamente se refiere a “cualquier medida idónea” (art. 115).

El código procesal civil ,y comercial de la Nación (ley 17.454), y el de la provincia de Buenos Aires (ley 7425), que sigue a aquél, y en la materia que tratamos no acusan diferencias, se ocupan de ella en el Libro I “Disposiciones generales”, Título IV “Contingen­cias generales”, capítulo III “Medidas cautelares”, el que a su vez se halla subdividido en ocho secciones, que comprenden “Normas generales”, “Embargo preventivo”, “Secuestro”, “Intervención y administración judiciales”, “Inhibición general de bienes y anota­ción de litis”, “Prohibición de innovar. Prohibición de contratar”, “Medidas cautelares genéricas y normas subsidiarias” y “Protección de personas”. Aparte, según ya se señalara, reglamenta el proceso por alimentos, dispone medidas cautelares en los procesos universa­les sucesorios y de concurso civil, también en el proceso ejecutivo, etc. A los mencionados sigue el código de Misiones.

Como puede observarse, los códigos más recientes, algunos más modernos que otros, sistematizan numerosas medidas cautelares, pero no coinciden totalmente y, además, reglamentan por separado las medidas que proceden en los procesos universales.

15. Mi clasificación.

Para formular una clasificación útil, sobre la base de la finalidad que persigue cada medida cautelar, es necesario buscar entre ellas, nexos fundados en características comunes. Mi primera clasificación —que seguía parcialmente la de Goldschmidt— tenía por base su objeto inmediato: 1?) las que tienden al aseguramiento de la ejecu­ción forzosa; 2?) las que persiguen el mantenimiento de un estado

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de cosas o la seguridad de un bien o de bienes determinados; 3?) las que tienen por objeto satisfacer necesidades primordiales urgentes o preservar de daño inminente a las personas o a sus bienes; y 4?) las que tienden a hacer conocer a terceros la existencia de una contro­versia judicial sobre bienes24. Pero quedaban excluidas las medidas cautelares sobre las pruebas y hacia un género de la anotación de litis, que tiene caracteres comunes con otras destinadas al asegura­miento de bienes.

En un primer intento de encontrar elementos comunes, observa­mos que algunas medidas cautelares procuran asegurar bienes (en la primera acepción dada al verbo asegurar por el Diccionario de la lengua: “dejar firme o asegurar”) , otras, asegurar elementos de prue­ba (en la misma acepción del verbo asegurar) y otras asegurar personas (en este caso asegurar se emplea en la tercera acepción de “librar de cuidado o temor” y en la sexta de “preservar o resguar­dar de daño”) . Tenemos así una primera clasificación, sobre la base de la materia de la medida cautelar: cosas, elementos de prueba, personas.

Ahondando más en la observación de casos, vemos que las enca­minadas a asegurar cosas o bienes, pueden tener como finalidad hacer posible una futura ejecución (el embargo preventivo y el eje­cutivo) o bien mantener los bienes o las cosas en la situación en la cual se encontraban en el momento de dictarse la medida (no inno var, anotaciones preventivas). En la primera hipótesis, no interesa tanto que los bienes objeto de la medida no sufran cambios, pues hasta pueden ser sustituidos por la comercialización o venta (inter­vención, administración), como que se mantenga su valor econó­mico para responder a una futura y eventual ejecución. En la se­gunda hipótesis, además de mantener, en lo posible, ese valor econó­mico, se procura que su situación especial, y su estado, no cambien, en cuanto podría, cualquier alteración del statu quo, beneficiar o perjudicar a uno de los litigantes y aún a terceros o a la colectividad. Se trata de inmovilizar los bienes o, mediante la publicidad, hacer conocer a terceros que está en discusión o se va a discutir el dere­

24 P o d e t t i : Código de procedimiento civil y comercial de Mendoza, T. III, pág. 218; Las medidas cautelares y el embargo.. . , en Revista de Derecho Procesal, ed. EDIAR, Año I, I Parte, pág. 145.

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cho que los actuales titulares ostentan sobre ellos, lo que, en cierta medida, procura o logra esa inmovilización, estorbando su traspa­so (prohibición de contratar, anotación de litis). Vemos así que en las medidas para asegurar bienes, d.e la primera especie, el interés es predominantemente individual, pues procuran la satisfacción even­tual y futura, de un derecho subjetivo de quien las pide. En cambio, en las medidas de la segunda especie, además de la posible satisfac­ción de interés subjetivo (ya no sólo de la eventual ejecución) del solicitante, se resguardan posibles intereses de terceros que podrían adquirir derechos sobre esos bienes y en cierta medida el interés social o colectivo; se ha dicho de ellas, o de algunas de ellas, que tienden a asegurar o mantener la paz.

En las medidas cautelares destinadas o encaminadas a la segu­ridad de las personas, observamos, sin esfuerzo, que unas se refie­ren a la persona en sí (guarda) y otras a sus necesidades urgentes (litis expensas, alimentos) .

Podemos ahora formular una sistematización, sobre la base del objeto de las medidas cautelares (materia y finalidad), en tres géne­ros, dos de los cuales comprenden dos especies: 19) medidas para asegurar bienes, a) para asegurar la ejecución forzosa, y b) para mantener un estado de cosas o meramente asegurativas; 2?) medidas para asegurar elementos de prueba; 39) medidas para asegurar per­sonas, a) guarda provisoria de personas, y b) satisfacción de sus necesidades urgentes.

Conviene observar, antes de seguir adelante y para evitar conclu­siones equivocadas, que, si bien algunas de las medidas cautelares previstas en nuestras leyes, caen genéricamente dentro de determina­do género y especie, v. g. el embargo preventivo, otras, según el obje­to específico para el cual fueron dictadas, pueden encajar en más de una, v. g. la intervención y la administración judiciales.

Hecha esta necesaria aclaración, veamos cómo se ubican las medi­das cautelares previstas en nuestras leyes, en la sistematización propuesta.

Las cinco categorías que he enunciado, aparecen, en formas par­ticulares, en los códigos procesales y de fondo, leyes de organización judicial y diversas otras leyes dictadas por el Congreso de la Nación.

Medidas destinadas específicamente a asegurar la ejecución for-

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zosa, son, en primer lugar, el embargo, sea preventivo, ejecutivo o ejecutorio; la intervención, cuando se otorga para la percepción de rentas embargadas; la administración, cuando se emplea por via sus- titutiva de la venta, es decir, en forma análoga a la intervención en la especie precedentemente señalada25; la inhibición, que procu­ra impedir que el deudor transfiera o grave bienes inmuebles o dere­chos reales sobre ellos, siendo por lo tanto un anticipo del embargo que ha de recaer cuando se los individualice; el embargo, secuestro o inhibición dictados en los concursos (civiles o comerciales) y que procura hacer efectiva la ejecución forzosa; el secuestro de los bienes dados en prenda; las medidas cautelares que se conceden al acreedor hipotecario y los previstos en la ley 11,864.

Medidas genéricamente asegurativas, destinadas a mantener los bienes o las cosas en statu quo, a conservarlas, sin otro propósito inmediato, aun cuando, en el fondo, pueden servir a la ejecución forzosa de los bienes así inmovilizados (obligaciones de dar, de hacer o de no hacer) o a su entrega en especie a quien solicitó la medida, son la prohibición de innovar y de contratar, la anotación de litis, la intervención meramente de vigilancia, la administración de bienes sociales y de bienes sucesorios, la cúratela a los bienes de un presunto insano y de una herencia presuntivamente vacante; la suspensión de obra nueva; las medidas de seguridad sobre los bienes en los pro­cesos sobre cuestiones de familia y estado de las personas o a ellosacumulados; las que se acuerdan en la reivindicación y en las accio­nes posesorias.

Medidas de aseguramiento de pruebas o de instrucción preven­tiva o anticipada, son las de prueba que se autorizan como previas al proceso ordinario o a cualquier proceso; el secuestro en procesos penales, cuando tiende a segurar el cuerpo del delito o elementos de convicción, el secuestro que puede decretarse en las cuestiones referentes a marcas, patentes de invención y propiedad literaria o artística; la redargución de falsedad de un documento antes de ser ofrecido como prueba; la comprobación de hechos o del estado o calidad de mercaderías fuera de un proceso pendiente.

25 P o d e tti: Tratado VII, De las ejecuciones, ed. EDIAR, Bs. As., 1 ̂ edi*ción , pág. 33; 2* ed ición , 1968, T. B, pág. 35.

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La guarda provisoria de personas aparece en las leyes. civiles29 cuando de incapaces o presuntos incapaces se trata. Así, en el caso de menores abandonados o cuyos padres o tutores son denunciados por malos tratos o en caso de disenso y de presuntos incapaces cuya peligrosidad para sí mismos o para los demás, haga necesaria su reclusión.

La satisfacción de necesidades urgentes comprende los frecuen. tes procesos por alimentos provisorios de cónyuges en trance de divor­cio, y de otros parientes; de pedidos de litis expensas; de asistencia de enfermedades.

16. La medida cautelar genérica.

La medida cautelar genérica o innominada, es la que puede dic­tar el juez27 atendiendo a las necesidades del caso, si no existiese en la ley una específica que satisfaga la necesidad de aseguramiento. Según he señalado (parágr. 14), códigos modernos como el italiano y el alemán y entre los argentinos el de la Nación y los de las pro­vincias de Buenos Aires, Jujuy, La Rioja y Mendoza, incluyen expre­samente esa facultad.

Cumple una norma así, la natural apetencia de seguridad de todo derecho en peligro de insatisfacción, se ajusta al principio de flexi­bilidad y cabe entre las facultades judiciales. Esa justificación teóri­ca, tiene también su justificación práctica, si observamos que aun careciendo un ordenamiento jurídico de una regla expresa al res­pecto, la doctrina y la jurisprudencia, una en la teoría y otra en la práctica, han reconocido la necesidad y la posibilidad de decretar medidas no previstas especialmente en la ley28.

26 y también en las procesales.27 R eim undín, R icardo: La reforma procesal civil en la Pcia. de Salta, 1948,

pág. 25. C olom bo: Código..., ed. 1969, T . II, pág. 421.28 “El órgano jurisdiccional está obligado a proveer todos los medios nece­

sarios para asegurar la eficacia de sus pronunciamientos. Para evitar la descon­fianza o el menosprecio de la justicia y salvaguardar el imperio de las decisiones, corresponde a los jueces hacer lugar a medidas cautelares que sirviendo los fines del proceso tienden a dar efectividad a la sentencia definitiva”.

“El hecho de que una medida precautoria no esté expresamente legislada no obsta a su procedencia, toda vez que por aplicación de los ‘principios de la