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Universidad Autónoma de Colombia Facultad de Derecho

Sebastián Benavides Camacho [email protected]

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Filosofía del DerechoDr. John Fritzgerald Martínez

Sebastián Benavides Camacho

EL DERECHO COMO REGLAS SEGÚN H.L.A. HART

RESUMENIniciaremos hablando del positivismo jurídico. Nos detendremos en la noción hartiana del Derecho como reglas y haremos oposición a esta postura basados principalmente en Ronald Dworking, después le daremos una mirada a la discrecionalidad de la labor judicial, con la cual estamos de acuerdo.

PALABRAS CLAVEPrincipios, positivismo jurídico, Derecho, reglas, discrecionalidad, validez, eficacia, norma jurídica.

Varios han sido los autores entre los que se puede citar entre otros a Genaro R. Carrió1, César Rodríguez2 y Alfonso García Figueroa3, han enunciado que después de Hans Kelsen, el mayor representante del positivismo ha sido H.L.A. Hart, con su obra El concepto de Derecho (1961), algunos incluso dicen que su obra supera a la del maestro de Viena, por ejemplo Cesar Rodríguez dice “desde entonces, la versión sociológico-analítica del positivismo propuesta por Hart fue ganando influencia frente a la versión kelseniana”4.Tan es así que durante los años 60 y 70 del siglo XX, Hart es considerado, como dice Dworkin, la forma más poderosa del positivismo jurídico6.

Hart entiende al Derecho como un conjunto de reglas, el es un eminente positivista, pero para entender grosso modo debemos hacer un pequeño recuento de lo que entendemos por positivismo jurídico, Carrio al citar a Norberto Bobbio, nos dice que este entiende tres formas de positivismo jurídico, a saber:

1 G. R. CARRIÓ, Dworkin y el positivismo jurídico, México, Instituto de Investigaciones Filosóficas. Universidad Nacional Autónoma de México, 19812 C. RODRÍGUEZ, “Teoría del Derecho y decisión judicial. En torno al debate entre H.L. Hart y Ronald Dworkin”, estudio preliminar a, La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin, Santafé de Bogotá (Colombia), Siglo del Hombre Editores, 1997. En este volumen se encuentran las traducciones del “Poscript” (1994) de H.L. Hart (traducción de M. Holguín) y del texto de Ronald Dworkin, “Cómo el Derecho se parece a la literatura” (traducción de J. M. Pombo Abondano). Esta obra se citará por la 2ª reimpresión de 1999.3 A. GARCÍA FIGUEROA, Principios y positivismo jurídico. El no positivismo principialista en las teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998.4 C. RODRÍGUEZ, “Teoría del Derecho y decisión judicial. En torno al debate entre H.L. Hart y Ronald Dworkin”, cit; p.16-17.



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- El positivismo jurídico como enfoque metodológico. Cuando se habla del positivismo jurídico como enfoque metodológico, se usa la expresión para hacer referencia a que: “del hecho de que las exigencias que formula una regla, o los derechos que confiere, sean incompatibles con los requerimientos de la justicia o de la moral, no se sigue que esa regla no sea una regla de derecho positivo. Este enfoque se expresa habitualmente diciendo que no existe una conexión necesaria entre derecho y moral, lo cual no excluye la existencia de muchas otras conexiones de diferentes tipos entre uno y otra”5.

- El positivismo jurídico como ideología. Cuando se hace referencia al positivismo jurídico como ideología, se está haciendo mención a una actitud valorativa frente al derecho positivo, según la cual, existe un deber moral de obedecer los requerimientos de las reglas y demás estándares del derecho positivo, sea cual sea el contenido de ellos6.

- El positivismo jurídico como teoría. Finalmente, la expresión positivismo jurídico se usa para designar un conjunto de teorías, concepciones y tesis, pretendidamente verdaderas, acerca de la naturaleza del derecho positivo; acerca de las normas jurídicas; de las llamadas “fuentes” del derecho; de las propiedades o características de los órdenes jurídicos y, por último, de la función que desempeñan los jueces al aplicar las reglas de derecho positivo. Siguiendo más detenidamente a Bobbio, las tesis básicas de lo que éste mismo llama “positivismo jurídico como teoría” son: a) el derecho positivo es la voluntad del Estado o del soberano; b) la fuente genuina del derecho es la legislación y la costumbre o la jurisprudencia son fuentes secundarias; c) todo ordenamiento jurídico es un todo coherente, unitario y pleno; y, d) los jueces no tienen otra función que decidir, a partir de las reglas de derecho positivo, la solución de los casos concretos. Para tales fines los jueces no necesitan recurrir a pautas o reglas que no formen parte del ordenamiento jurídico, pues todo caso puede y debe resolverse mediante la aplicación de pautas y reglas del ordenamiento jurídico7.

Hart al señalar los puntos básicos de su teoría del Derecho nos pone de presente dos cosas, en primer lugar la noción de Derecho como un sistema de reglas y, en segundo lugar la admisión de la discrecionalidad en la labor judicial. Desde esta perspectiva, destacaremos los siguientes puntos de la obra de Hart, El concepto de derecho: 1) La consideración del derecho como un sistema de reglas: crítica a la teoría del derecho como "hábito de obediencia" de John Austin, 5 G. R. CARRIÓ, Dworkin y el positivismo jurídico, cit., p.96 G. R. CARRIÓ, Dworkin y el positivismo jurídico, cit., p.10.7 G. R. CARRIÓ, Dworkin y el positivismo jurídico, cit., pp.10-11.



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posición compartida pues Austin define el Derecho como cuando alguna persona o cuerpo de personas emiten ordenes generales respaldadas por amenazas y esas órdenes tienen que ser obedecidas generalmente y tiene que existir la creencia general de que esas amenazas serán probablemente hechas efectivas si se desobedece; para este autor el Derecho es mandatos acompañados de un elemento psicológico, esta afirmación es válida hoy pero solo para el Derecho Penal.

A nuestro parecer al querer encajonar a todo el Derecho como reglas Hart habría dejado de lado los principios, situación puesta de presente en el conocido texto “La decisión judicial, El Debate Hart-Dworkin” , veamos, Hart parte de una pregunta que se ha hecho a lo largo de la historia jurídica ¿Qué es el Derecho?, el nos dice, el Derecho son reglas. Hart llama reglas jurídicas a las normas que son identificables mediante la regla del reconocimiento (hecho de carácter jurídico y social);a su vez, las reglas pueden ser primarias o secundarias según impongan deberes u otorguen facultades de creación , extinción, modificación o fijación de efectos de las normas primarias; las reglas están redactadas en términos más concisos vgr. La regla contra el tabaquismo en la Universidad Autónoma de Colombia, esta dice: está prohibido fumar en los salones de clase, es decir delimita claramente lo que no se puede hacer y en donde no se puede hacer; extraemos del ejemplo anterior las reglas se componen de dos elementos, a saber: un hecho y una conclusión, situación que no se presenta en los principios de Dworking.

Dworkin fue el mayor critico de la teoría de Hart, el sostenía que las normas como las que prohíben fumar en los salones de clase y la que consagra la libertad de pensar son principios, estos principios nos ofrecen elementos concretos de modo y lugar para su aplicación ya que utilizan expresiones de textura abierta como “libertad de prensa”. Dejemos algo de presente, no hay separación tajante entre reglas y principios. Dworkin criticara también la postura hartiana en torno a la cual se nos dice: una norma puede ser válida aunque sea injusta, lo cual consideramos infundado, pues si una norma es un injusta no es eficaz, en que deriva su ineficacia, en lo siguiente, la norma es promulgada erga omnes, es decir, para todos, si esta es considerada injusta bien sea porque impone deberes imposibles de cumplir o porque atenta contra las sanas costumbres, recordemos el caso de Antígona, sería algo tonto revestirla de validez, pues si no es aceptada por nadie, nadie la va a cumplir, nadie la va a acatar.



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Vayámonos un poco mas allá del escrito causa de este ensayo, veamos que Hart también nos hablaba de la discrecionalidad del juez, obviamente para Hart la discrecionalidad no significaba arbitrariedad es decir, total "ausencia de limitaciones jurídicas". Hart nos plantea dos situaciones, los casos fáciles y los casos difíciles, en el primero no hay controversia alguna pues estos se dan cuando nace una controversia jurídica y hay una norma que es aplicable para la resolución del problema, el meollo del asunto subyace en los casos difíciles que son aquellos en los cuales hay una controversia jurídica para la cual hay antinomia o anomia, allí el juez tendrá que decidir, muchas veces deberá crear, siempre deberá hacerlo en Derecho; a lo cual Dworking responde que en ningún momento el juez tendrá discrecionalidad, nos propone la tesis de la respuesta correcta, lo cual es imposible es por más vasta que sea la legislación siempre habrá un vacio, ya que es imposible positivizar todo cuanto acontece, aun en un país como el nuestro.

SEBASTIAN BENAVIDES CAMACHOFILOSOFIA DEL DERECHO

2014



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BIBLIOGRAFÍA

- GARCÍA FIGUEROA, A Principios y positivismo jurídico. El no positivismo principialista en las teorías de Ronald Dworkin y Robert Alexy, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 1998.

- G. R. CARRIÓ, Dworkin y el positivismo jurídico, México, Instituto de Investigaciones Filosóficas. Universidad Nacional Autónoma de México, 1981

- PEREZ JARABA, María Dolores. Principios y Reglas: Examen del debate entre R. Dworkin y H.L.A. Hart. Revista de Estudios Jurídicos nº 10/2010 (Segunda Época) ISSN 1576-124X. Universidad de Jaén (España) Versión electrónica: rej.ujaen.es http://revistaselectronicas.ujaen.es/index.php/rej/article/view/543/485

- RODRÍGUEZ, Cesar “Teoría del Derecho y decisión judicial. En torno al debate entre H.L. Hart y Ronald Dworkin”, estudio preliminar a, La decisión judicial. El debate Hart-Dworkin, Santafé de Bogotá (Colombia), Siglo del Hombre Editores, 1997. En este volumen se encuentran las traducciones del “Poscript” (1994) de H.L. Hart (traducción de M. Holguín) y del texto de Ronald Dworkin, “Cómo el Derecho se parece a la literatura” (traducción de J. M. Pombo Abondano). Esta obra se citará por la 2ª reimpresión de 1999.

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