IV. DERECHO DE FAMILIA

4.1 NATURALEZA JURÍDICA DE LA FAMILIA1

Es una institución. Entendida ésta como una colectividad humana, en la cual las

actividades individuales se compenetran bajo reglas sociales de una autoridad.

Es una persona jurídica. Antiguamente se consideraba a la familia como si fuera

una persona jurídica, porque tenía bienes y el representante de esta persona

jurídica era el padre o el/la jefe de familia. Se deshecha por que la familia no

puede contraer obligaciones como tal.

4.2 LA FAMILIA DENTRO DE LA CONCEPCION DEL DERECHO

En la actualidad está regulada como un grupo familiar o comunidad dentro la

esfera del Derecho Civil.

4.3 DEFINICIÓN DE DERECO DE FAMILIA

Es la rama del derecho privado en general que tiene por objeto regular las

relaciones y situaciones de las personas en cuanto estén destinadas a proteger la

vida y su interés privado relativo a las siguientes instituciones: la persona, dentro

de ésta la personalidad; bienes, propiedad y demás derechos reales; obligaciones

en general y contratos en particular y la sucesión por causa de muerte o mortis

causa.

4.4 OBJETO DEL DERECHO DE FAMILIA

El objeto de estudio del Derecho de Familia es la familia.

La familia es el “conjunto de personas que se hallan unidas por vínculos de

consanguinidad o adopción fundada en base a personas llamados padres y los

hijos de ellos que viven en un hogar cultivando los afectos necesarios y naturales

con intereses comunes de superación y progreso”

1 MACHICADO, Jorge, La Familia, La Paz, Bolivia: CED, Centro de Estudios de Derecho, 2009, http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/02/la-familia_19.html

La familia como objeto es estudiado ya sea subsumiéndola en relaciones

interindividuales, como hizo Código napoleón, mediante disposiciones expresas o

mediante un código especial.

Actualmente la normatividad siempre toma a la familia como una comunidad,

como un todo.

4.5 CARACTERES DE DERECHO DE FAMILIA2

Sus Normas jurídicas de carácter público.

Las Sentencias en materia procesal familiar no alcanzan la calidad de cosa

juzgada, son sentencias formales, es decir, son revisables ulteriormente.

La autonomía de la voluntad es restringida. No pueden extinguir o modificar

una relación interpersonal del grupo familiar sin intervención del juez.

Sus normas son para regular la comunidad familiar.

4.6 RETOS DEL DERECHO DE FAMILIA 3

Una nueva teoría del derecho de familia sustentada en relaciones

democráticas fundamentadas en el aspecto afectivo más que el biológico y con

principios básicos propone el especialista en derecho de familia, Enrique Varsi

Rospigliosi, quien recientemente presentó su nueva obra: Tratado de Derecho

de Familia.

a) La unión estable

Varsi plantea el reconocimiento verdadero de la dimensión y trascendencia de

la unión estable, conocida como unión de hecho o concubinato.

2 MACHICADO, Jorge,” ¿Qué es el Derecho de Familia? ", Apuntes Jurídicos, 2012 http://jorgemachicado.blogspot.com/2009/02/que-es-el-derecho-de-familia.html Consulta: 25/08/143 Herrera Guerra P. 31/01/12.Retos del Derecho de Familia. Entrevista a Enrique Varsi Rospigliosi .Jurídica. pag.4.

Además asegura que el Tribunal Constitucional ha dado grandes pasos en casi

equipararla con el matrimonio. Así mismo manifiesta que solo sería necesario

que el Código Civil termine de reafirmar y concretar esta institución tan natural

como es la unión estable, así como reconocer –por ejemplo– los derechos

hereditarios del conviviente.

b) Actualización de las normas

El derecho civil necesita una modernización, un replanteamiento en sus

instituciones básicas, atendiendo la modernización, globalización, mercado y

toda esta nueva teoría que es también la inclusión social. Hay que partir

también de la idea de que el derecho civil es un derecho doméstico que no

escapa a las relaciones de ninguna persona, de ahí que se diga que es una de

las normativas jurídicas más importantes existentes en el medio.

Concretamente, más que una actualización, el Libro de Derecho de Familia del

Código Civil necesita una modificación integral, porque sus instituciones han

quedado total y absolutamente desfasadas, no solo desde el punto de vista

normativo y jurisprudencial, sino también doctrinario.

c) Nueva teoría del Derecho de Familia

Una nueva teoría del Derecho de Familia sustentada en relaciones realmente

democráticas fundamentadas en el aspecto afectivo más que en el vínculo

biológico y en la cual exista el principio real de solidaridad, y que obviamente

todas estas relaciones tengan como razón fundamental la satisfacción de

necesidades básicas del ser humano. Porque el ser humano encuentra en la

familia un medio de realización en sí mismo.

El Derecho de Familia tiene que ser estructurado necesariamente a partir de

los siguientes principios: protección a la familia, promoción al matrimonio,

protección a la unión estable, igualdad entre cónyuges e hijos, protección a los

menores y personas con discapacidad. Ello, atendiendo que dentro de estos

principios debe estar justamente el principio del interés superior de la familia,

del cual se deriva el principio de interés superior de la mujer, del niño, del

anciano. El interés superior tiene que ser aplicado para la parte más débil de

una relación que puede ser incluso el marido, en determinados casos.

Estableciendo un poco la liberalización de lo que es la teoría de la celebración

del matrimonio. Hacerla mucho más sencilla, práctica y accesible, sin

formalidades. Para casarse se tiene una etapa previa; se tiene que abrir un

expediente para establecer la habilidad nupcial; luego de que se aprueba ese

expediente y se está apto para casarse, se tiene que abrir otro expediente para

el acto propio del matrimonio y, luego, viene la celebración del mismo, que se

lleva a cabo con toda una solemnidad. Todo esto hay que analizarlo y darle un

tamiz mucho más sencillo para que las personas accedan al matrimonio.

Por ejemplo, permitir en casos justificados y excepcionales su gratuidad. No

puede ser posible que las municipalidades lucren del matrimonio, y no hay

comuna en la que un matrimonio no cueste menos de mil nuevos soles. Así la

gente no se casa.

Así mismo establecer quienes pueden realmente casarse, facilitar –por

ejemplo– el matrimonio de menores de edad, poner algunas restricciones para

el matrimonio de personas de la tercera edad, establecer la permisibilidad del

matrimonio entre personas del mismo sexo, que es una realidad en el ámbito

mundial y que no es ajena a nuestro medio. Es fundamental liberalizar la teoría

de la celebración del matrimonio porque se encuentra plagada de mucho

formalismo y ritualismo, y de demasiada solemnidad. Hay que darle mayor

practicidad, que las personas tengan un acceso mucho más directo al

matrimonio y hacerlo menos oneroso en tiempo y forma. Hay que permitir que

así como puede casar un funcionario del registro de estado civil, pueda casar

también un notario o el juez de paz letrado, como se permite en ciertas

situaciones excepcionales. Son temas que debemos ir analizando.

d) Nueva teorización del matrimonio como procedimiento con nuevas causales

para el divorcio

El tema del matrimonio en su constitución y formalización, y también el

matrimonio en su decaimiento y disolución.

Desde la dación del Código Civil de 1984 hasta nuestros días, la teoría de

las causales de disolución ha sufrido muchos cambios, a punto tal que se

ha liberalizado la institución de la culminación del matrimonial a través del

reconocimiento de la causal de separación de hecho, basándose en la

denominada teoría del divorcio remedio. Pero un paso que nos falta dar –

por ejemplo– para estar a tono con países vecinos como Brasil es

reconocer el divorcio directo.

Habiendo una común intención de las partes. Porque en el país, a pesar de

que las dos partes estén de acuerdo, para divorciarse tienen que pasar

previamente por la separación de cuerpos. Vale decir, no hay un divorcio

directo.

La idea es tender al divorcio por mutuo acuerdo, un acuerdo de voluntades

y no tener que pasar necesariamente por la separación de cuerpos, porque

esto implica de alguna manera todavía un rezago de lo que es la tendencia

antidivorcista de nuestro Código Civil. La separación de cuerpos funciona

como una medida para que las partes puedan recapacitar, repensar para

más tarde reconciliarse y poder tender nuevamente al seguimiento del

matrimonio.

e) Cambios en materia de alimentos

El Código Civil tiene que apuntar a reconocer normas generales, de

estructura básica y dejar para la ley adjetiva todo lo que es el tema

procedimental. Los alimentos es una institución natural que le corresponde

a la persona per se. Toda persona tiene derecho a la existencia y por eso

existe la institución de los alimentos. Todo proceso de filiación debería

terminar con la determinación de pago de una pensión de alimentos. Así

como sucede –por ejemplo– en los procesos por violación, en los cuales el

juez penal está facultado para determinar el monto de la pensión que deba

de pagar el sujeto activo frente a la víctima, incluso al niño que ha surgido

como consecuencia de este delito. Los alimentos no son una pretensión

principal sino que en muchos casos tienen que ser una accesoria de los

procesos principales, como es el divorcio o pueden ser los procesos de

tenencia, régimen de visitas, o fundamentalmente de filiación. Pero ahí

entra a tallar el criterio discrecional del juez y en muchos casos ya se ha

estado facilitando a través de estos procesos la determinación de una

pensión alimenticia.