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A Dios,
A mi familia,
A mi JF, que siempre est para mi,
Gracias por haberme apoyado y estar siempre en los momentos en que
fueron necesarios, entendieron tantos instantes de angustia y
desesperacin,
A Mara Andrea, porque sin su ayuda, sus conocimientos y su paciencia no
hubiese sido posible llegar a la meta
De nuevo, a todos, MIL GRACIAS
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RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
EN GINECOBSTETRICIA
KELLY NATALIA GIRALDO ANGEL
TRABAJO DE GRADO PARA OPTAR AL TITULO DE ABOGADO
ASESORA:
DOCTORA MARIA ANDREA ARANGO ECHEVERRI
CORPORACIN UNIVERSITARIA REMIGNTON
FACULTAD DE CIENCIAS JURDICAS Y POLTICAS
MEDELLIN
2009
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CONTENIDO
1. INTRODUCCION ............................................................................................. 4
2. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL
Y EXTRACONTRACTUAL ............................................................................. 7
2.1. CULPA .................................................................................................. 7 2.1.1. TEORIA DE LA CULPA PROBADA.9 2.1.2. TEORIA DEL PACTO DE SEGURIDAD...10 2.1.3. TEORIA DE LA CULPA PRESUNTA.10 2.1.4. TEORIA DE LA PRESUNCIN DE RESPONSABILIDAD....10 2.1.5. TEORIA DEL RIESGO CREADO...11 2.1.6. TEORIA DE LA COMPENSACIN DE CULPAS 11
2.2. NEXO CAUSAL ................................................................................... 13 2.3. DAO .................................................................................................. 18 2.4. DIFERENCIAS ENTRE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL .................................................................. 20 2.5. RELACION MEDICO-IPS, EPS,PACIENTE (CONTRATACIN) ........ 21 2.6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PACIENTE Y EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN OBSTETRICIA ...................... 23 2.7. LA RELACION MEDICO-PACIENTE, LA HISTORIA CLINICA Y EL CONSENTIMIENTO INFORMADO ..................................................... 25
3. LA ETICA MDICA EN RELACION CON LA RESPONSABILIDAD CIVIL
CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL ................................................. 27
3.1. EL ABORTO CON RELACION A LA RESPONSABILIDAD MDICA . 31 3.2. CONSIDERACIONES GENERALES ................................................... 33 3.3. LINEA NORMATIVA. ........................................................................... 35
4. INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS. ............................................................. 36
5. EXTRACTO JURISPRUDENCIAL ................................................................. 42
5.1. CORTE CONSTITUCIONAL ............................................................... 42 5.2. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ...................................................... 47 5.3. CONSEJO DE ESTADO ..................................................................... 57
6. CONCLUSIONES .......................................................................................... 66
BIBLIOGRAFIA. .................................................................................................... 68
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1. INTRODUCCION
La responsabilidad mdica ha sido tema de debate y su categorizacin o no dentro
de las actividades peligrosas ha sido tratado dentro de nuestra legislacin como
importante y es por eso que dentro del presente trabajo se hace un estudio de las
diferentes clases de responsabilidades aplicables a los profesionales de la
medicina y las consecuencias que se pueden sufrir por una mala praxis.
Este es un pequeo anlisis de estas responsabilidades y de sus consecuencias
en esta especialidad mdica, ya que es en esta en donde se presenta un gran
nmero de demandas, es de importante estudiarla para establecer parmetros que
permitan un correcto desarrollo de normas y de manejo de las mismas, pues es en
el desarrollo de esta que se pone en riesgo la vida de la madre y la del que esta
por nacer.
Es entonces por esta razn que estudiare la responsabilidad del mdico de una
manera consciente que conduzcan a determinar cmo responden estos
profesionales a las personas que acuden a ellos en busca de soluciones a sus
dolencias.
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2. ELEMENTOS DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
Para tratar un tema tan importante como el de la responsabilidad civil contractual y
extracontractual es necesario que estudiar los elementos que la constituyen
2.1. CULPA
La definicin de este elemento de la responsabilidad de manera general es la
dada por los Hermanos MAZEAUD: Error de conducta en que no habra incurrido
una persona diligente y prudente situada en las mismas circunstancias externas
del autor del dao1.
De esta definicin se desprende el estudio de las dos clases de responsabilidad
conocidas en el derecho, la contractual y la extracontractual.
Responsabilidad Contractual: civilmente est originada en el incumplimiento de un
contrato vlido, o como una sancin establecida en una clusula penal dentro del
propio contrato, como una forma de previsin para el caso del incumplimiento o
demora en el cumplimiento, de acuerdo a lo citado por Javier Tamayo Jaramillo en
su tratado de responsabilidad civil2.
De ah que se entiende que la causa del incumplimiento ha de ser atribuible a
quien lo incumple y no a causas fortuitas o de fuerza mayor.
Responsabilidad Extracontractual: esta responsabilidad se deriva del hecho de
haberse producido un dao ajeno a toda vinculacin convencional, por culpa o
1 LEDESMA GIL, Jorge Ivn. Citado en Teora General de las Obligaciones. Medelln: Biblioteca
Jurdica Dik, 2003. 799 p. 2 TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo I. Bogot: Legis, 2007.
1416 p.
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dolo. Esta puede estar ocasionada, no en hechos u omisiones propias sino en
hechos ajenos.
Bsicamente la finalidad ms importante de esta responsabilidad es reparar el
dao resultante del hecho propio, el causado por personas de cuya conducta se
es responsable, el que ocasionaran los animales y cosas inanimadas, el que se
infiere en el ejercicio de las actividades peligrosas, y el que se origina en la funcin
o el servicio a cargo de una persona jurdica pblica o privada.
sta responsabilidad no se origina en el incumplimiento o la inobservancia de las
obligaciones pactadas en un contrato, sino en la violacin del deber general de no
lesionar los derechos de los otros ya que lesiona derechos fundamentales o
absolutos de la persona humana, como lo cita Ledesma Gil en su teora general
de las obligaciones3.
La responsabilidad extracontractual como ya lo he dicho antes es la que se origina
fuera del mbito de los contratos y se relaciona con el dao ocasionado; se llama
responsabilidad delictual, su fuente inmediata es el delito o el cuasidelito civil
consagrado en el Art. 34 de la Ley 57/87.
Responsabilidad Objetiva o Responsabilidad sin culpa: tendencia relativamente
moderna que se aparta del fundamento forzoso de la culpa o dolo para exigir el
resarcimiento de los daos y perjuicios. Cuya primera manifestacin en la prctica
fue tal vez la regula en las leyes de accidentes de trabajo, segn las cuales el
patrono responde por los daos fsicos que reciben los trabajadores en la
realizacin de sus labores o como consecuencia de ellas, con entera
independencia de que haya mediado culpa o negligencia y aun cuando se hayan
3 Ibd. No. 2 p
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producido por imprudencia o la culpa no grave de la propia vctima. (Tambin
llamada Responsabilidad por el Riesgo Creado.)4
Responsabilidad subjetiva: fundada en el proceder culposo o doloso del
responsable y es por eso opuesta a la responsabilidad objetiva.
Tanto en la responsabilidad contractual como en la extracontractual se exige la
ocurrencia de unos elementos, a saber: la culpa, el nexo de causalidad y el dao.
Por tanto el perjuicio causado a una persona hace nacer una relacin de derecho
entre la vctima y el autor del dao a quien se le impone el deber jurdico de
indemnizar, que se trasmite a sus herederos.
Retomando entonces: se deben estudiar las diferentes clases de culpa que se
presentan dentro de la responsabilidad civil contractual y extracontractual para
entender de manera ms profunda las bases sobre las que se soporta esta, que
son:
2.1.1 TEORA DE LA CULPA PROBADA
sta parte del principio de que toda persona se presume inocente, mientras no se
demuestre lo contrario. Segn lo menciona Ledesma Gil5 en esta teora para que
una persona sea condenada al pago de perjuicios, se le deben comprobar todos
los elementos que integran la responsabilidad, o sea, se debe probar el elemento
subjetivo y objetivo, la culpa, el dao y el nexo causal. La carga de la prueba recae
en la victima. Esta teora ya no es utilizada.
4 OSSORIO, Manuel. Diccionario de Ciencias, Jurdicas, Polticas y Sociales.Heliasta.25 ed. 2002,
1038 p.p. 5 Ibd. No 1 p. 565.
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2.1.2 TEORA DEL PACTO DE SEGURIDAD
Esta se aplica en el campo laboral y se crea para aliviar la situacin de
desigualdad en la que se encontraban los trabajadores frente a los patronos a
causa de los accidentes que se presentaban durante las jornadas laborales y el
pago de estos, de acuerdo con Ledesma Gil6.
2.1.3 TEORA DE LA CULPA PRESUNTA
Esta se desprende de lo que Ledesma Gil7 menciona en su obra y se entiende
como una generalizacin de la teora del pacto de seguridad, o sea, a quien sufre
el dao le es suficiente con probar el hecho daino y el dao, para que se d la
presuncin de la existencia del elemento subjetivo. Aqu la carga de la prueba no
radica nicamente en quien lo sufre, el autor debe probar la existencia de caso
fortuito, fuerza mayor, la participacin de un tercero o la intervencin de una causa
extraa.
2.1.4 TEORA DE LA PRESUNCIN DE RESPONSABILIDAD
Esta se entiende como que aqu se presume la responsabilidad del autor del dao
de manera ntegra, el autor del dao no se descarga, como en la teora de la culpa
presunta, comprobando su diligencia y cuidado; slo se exonera probando la
existencia de un caso fortuito o una fuerza mayor, que el hecho se debi a la
vctima o a un tercero8. Consagrada en el art. 2356 C.C*.
6 Ibd. No. 1 p. 566.
7 Ibd. No. 1 p. 567.
8 Ibd. No. 1 p. 568.
* Cdigo Civil Colombiano.
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Esta se hace parecida a la objetivizacin de la responsabilidad, porque el autor del
dao no se libera de su responsabilidad probando su diligencia y cuidado.
2.1.5 TEORA DEL RIESGO CREADO
Como lo hace notar Ledesma Gil en el desarrollo de su teora general de las
obligaciones9 es en esta teora en la que se desecha de manera total el elemento
subjetivo de la responsabilidad, o sea, que no se tiene en cuenta la culpa, por
ende quien ocasiona el dao slo se descarga comprobando que el hecho daino
se debi a la vctima o a un tercero, de manera que aun, si el autor del dao
comprueba que hubo diligencia y cuidado, caso fortuito o fuerza mayor, no se
libera. Se tiene en cuenta de manera fundamental dentro de esta el concepto de
actividad peligrosa, ya que el riesgo se desprende precisamente de estas
actividades de carcter peligroso.
2.1.6 TEORA DE LA COMPENSACIN DE CULPAS
Est consagrada en el C.C. en el art. 2357, si la vctima particip con su culpa en
el dao que se le ocasion, se debe compensar la culpa del autor con la de la
vctima, es decir, la indemnizacin de perjuicios debe ser reducida
proporcionalmente con la culpa aportada por la vctima, as lo hace entender
Ledesma Gil10 en su obra.
9 Ibd. No. 1 p. 569.
10 Ibd. No. 1 p. 570.
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Si bien la culpa en materia extracontractual no admite divisin, dentro de la
Responsabilidad Civil Contractual si se presentan divisiones y se encuentran
consagradas en el art. 63 del C.C. y las grada en:
Grave o Lata: consiste en no poner diligencia y cuidado que an las personas ms
negligentes, descuidadas o poco prudentes emplean en sus propios negocios.
Leve: consiste en no poner diligencia o cuidado que las personas emplean
ordinariamente en el manejo de sus negocios, se equipara a la que emplea un
buen padre de familia.
Levsima: consiste en no poner la diligencia y cuidado que las personas ms
diligentes emplean en sus propios negocios.
Es ms grave la culpa levsima que la culpa grave y esta clasificacin es
exclusivamente para los efectos de la responsabilidad por perjuicios
(extracontractual). La culpa grave es equiparada al dolo (intencin de hacer algo)
con relacin a los efectos el deudor que incurre en culpa grave es responsable
aun de los perjuicios imprevistos, esta equiparacin no hace cargar con la prueba
a quien ocasiona el dao, esto segn lo mencionado por Ledesma Gil.
Como el tema que nos ocupa es la actividad medica, se hace necesario decir que
aqu la culpa, debe probarse por la vctima (tercero) en los casos en los que el
dao sea atribuible a la realizacin o no del acto mdico como tal.
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2.2. NEXO CAUSAL
Es el vnculo material, moral que existe entre la culpa y la determinacin de la
responsabilidad bien sea contractual o extracontractual; sin culpa no hay nexo de
causalidad y viceversa11.
Existe una relacin de causa-efecto entre el nexo causal y el dao que se
produce a un agente, se debe tener en cuenta siempre, pues en esta relacin
radica (mayormente) la prueba para lograr demostrar que se causaron unos
perjuicios indemnizables al agente al que se le ocasiono (lucro cesante - dao
emergente) y lograr as el pago indemnizatorio.
Este nexo causal entre el dao producido y el causante del mismo es de difcil
argumentacin, sin embargo se puede llegar a su establecimiento por medio de
peritos, testigos e indicios, por lo que para quien tenga a su cargo la difcil tarea de
demostrar que no es culpable de lo que se le imputa, debe tener presente en todo
momento los dictmenes, testimonios y dems material que se presenta para
esclarecer su responsabilidad o no.
De lo antes expuesto, sin embargo, la Corte Suprema de Justicia12 dice que no es
necesario allegar al proceso una prueba absoluta del nexo causal y del dao,
afirma que si obran otras pruebas que demuestren que en el orden normal de las
cosas el dao fue causado por el hecho se da por probado el nexo causal; en el
desarrollo de la actividad mdica no siempre es necesario probar el nexo causal y
el dao sufrido pues se puede deducir de la prctica de la actividad misma.
11
PLANIOL, Marcel, RIPERT, Georges, Citado por Tamayo Jaramillo, Javier. Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo I. Bogot: Legis, 2007. 1416 p. 12
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil, Exp.14.415. Mayo 18 de 2005. M.P. Jaime Arrubla Paucar.
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La actividad mdica es una profesin especial en cuanto al tratamiento de la
prueba del nexo causal, al ser una profesin en la que intervienen ms personas -
equipo- es difcil saber con certeza quin es el causante del perjuicio; siendo as,
un trabajo en equipo como lo es el mdico implica un total control de todas las
posibles situaciones que pudiesen presentarse, pero de no ser as se presenta
una responsabilidad solidaria de aquellos que estn directamente obligados a
hacerlo por su cargo y por sus funciones dentro del equipo, o sea que la
responsabilidad, el nexo causal y la culpa de estos agentes debe probarse desde
las funciones que estos desempean dentro de equipo.
Dentro de la teora del nexo causal se presenta una teora conocida como Teora
de la Perdida de la Oportunidad que es aquella en la que se priva de la
oportunidad de obtener un beneficio o de evitar un dao y por tanto quien lo causa
est obligado a indemnizar y esta, (la indemnizacin) se determina basndose en
las probabilidades que pudo haber tenido la vctima de no haber sido privado de
esa oportunidad13.
Pese a todo esto el Consejo de Estado con respecto a la prueba del nexo causal
ha tenido incoherencias en sus sentencias, entre 1992 y 1998 emita
pronunciamientos desde la tesis de la presuncin de fallo, a partir de 1998 se
puede entender que emite pronunciamientos basados en la prueba del nexo
causal; hacia nuestros das hay decisiones contradictorias que impiden colegir de
una manera clara su posicin frente a esta materia y por lo tanto tomar una sola
como base para hacer las alegaciones en los distintos momentos y discusiones
jurdicas que al respecto se presentan.
Se exhiben varias teoras acerca del nexo de causalidad, mencionare algunas que
pueden ser de ayuda para el desarrollo del tema en cuestin y que nos sirven
13
Ibd. No. 2 p. 286.
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15
como base para entender los parmetros de la calificacin del mismo dentro de los
procesos de responsabilidad mdica.
Teora de la Equivalencia de las Condiciones: segn DALCQ14 esta teora se
funda sobre la constatacin de que condiciones mltiples son necesarias para que
un dao se produzca. Segn VON BURI15 ninguna de estas condiciones es por s
misma suficiente para engendrar el perjuicio si no que todas son por el contrario
necesarias para causar el mismo perjuicio, el dao es el resultado de su reunin o
de su encadenamiento, ambos autores mencionado por el Dr. Tamayo Jaramillo
en su obra como referencia.
Tomando como base lo anterior entonces se necesitan unas a otras (dao-nexo
causal) para poder configurar esta teora de la equivalencia de las condiciones,
estn las unas y otras ligadas de manera necesaria, esta se podra asemejar a un
litis consorcio necesario, si falta una sola de las partes no se puede continuar con
el proceso y por ende no se llegara a una solucin de la litis planteada.
Cada uno de los eventos que son la condicin de la realizacin del dao, juega en
esta un papel causal idntico cada condicin vuelve a todas las dems,
causales16.
El demandado no estar obligado a indemnizar porque su culpa no se considera
causa equivalente del dao y por lo tanto no ser ni su deber moral ni econmico
responder por los daos derivados de hecho. Esta teora es inaplicable en la
14
DALCQ, Roger. Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo II. Bruselas: Lasier, 1962. Citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo I. Bogot: Legis, 2007 p. 376. 15
VON BURI, Eugene, Uber Kausalitat und Deren Verantwortug. El mismo. 1873 Citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo I. Bogot: Legis, 2007 p. 376. 16
Ibd. No 14-15 p. 376.
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prctica puesto que ello conllevara a que la cadena de causalidad se alargara
indefinidamente y no se terminara la litis.
Teora de la Causalidad Adecuada17 de acuerdo con ella no todas las causales
que intervienen en la produccin de un efecto son equivalentes. En consecuencia,
solo las que se consideran adecuadas tienen incidencia causal desde el punto de
vista jurdico. Esta teora tiene por efecto excluir entre los antecedentes, aquellos
que no han ejercido un papel en la produccin del dao, ms que por un
encadenamiento que puede ser considerado como nico, esto segn el profesor
Tamayo Jaramillo.
El nexo causal se puede afirmar cientficamente, pero su inexistencia o ruptura
jurdica no siempre se puede decidir exclusivamente con criterios cientficos,
segn la teora de Luis Recasens Siches y Chaim Perelman en su Teora del
Logos de lo Razonable18 se entiende que, cuando el juez debe decidir un proceso
en responsabilidad civil no puede sancionar a quien no haya causado el dao;
pero no es ilgico que desde el punto de vista de lo razonable descarte actos o
momentos que aunque, participaron fsicamente de la produccin del dao,
jurdicamente deben considerarse extraas, ajenas al hecho productor.
Puede haber una relacin de causalidad adecuada entre la conducta del agente y
el dao, pese a la lejana espacial o temporal entre los dos hechos La causalidad
presupone una condicin o relacin sin la cual no se explicara la existencia de un
hecho determinado, que procede de otro como su causa por ser idneo y
adecuado para producir, como efecto, el dao imputado a la culpa del agente19.
17
Ibd. No. 2 p. 379. 18
RECASENS SICHES, Luis y PERELMAN Chaim Citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo I. Bogot: Legis, 2007 p. 381. 19
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casacin Civil, Septiembre 01 de 1960.
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Ahora bien, hay que estudiar la teora de las actividades peligrosas para poder
enmarcar la actividad medica y la responsabilidad que del desarrollo de la misma
se desprende para poder catalogarla como actividad peligrosa o no, en Colombia
actividad peligrosa, tomado como base la mencionada por el Dr. Javier Tamayo
Jaramillo es toda actividad que, una vez desplegada, su estructura o su
comportamiento generan ms probabilidades de dao que las que normalmente
est en capacidad de soportar por s solo un hombre comn y corriente20
Segn lo planteado en el prrafo anterior para definir la peligrosidad hay que
definir la estructura o el comportamiento a que se hace referencia, entonces,
desde la estructura: cuando la cosa tiene dinamismo propio, o a pesar de no
tenerlo, conserva la posibilidad de daar dada su ubicacin, construccin o
materiales utilizados; en este caso, la permanencia de la actividad exige una
conducta activa de la vctima, que no hubiera bastado por s misma para producir
el dao. Y desde el comportamiento: cuando una cosa o actividad que pueden
tener o no dinamismo propio son utilizadas en tal forma que desde su uso surge la
peligrosidad.
Es as que la peligrosidad, se puede decir, que esta en la mayora de las
actividades que desarrolla el ser humano, que est implcito el factor peligro y que
aunque la prctica de la medicina conlleva cierto riesgo esta no es considerada en
nuestro medio como actividad peligrosa (por que se utilizan tanto elementos y
comportamientos en su ejercicio), el dao que se puede producir en el organismo
del enfermo es consecuencia del objetivo mismo del acto mdico y es asumido
tanto por el mdico como por el paciente y sus familiares.
20
Ibd. No. 2 p. 935.
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18
2.3. DAO
En la responsabilidad civil bien sea contractual o extracontractual, el dao se
entiende como la lesin a un inters jurdicamente protegido, esto es que sin dao
o perjuicio no hay responsabilidad civil, puesto que el objetivo primordial de la
misma es precisamente la indemnizacin o resarcimiento del dao causado, slo
se da la reparacin del dao en dinero.
Si el dao es causado por su propio dueo este hecho no tiene importancia, o
relevancia jurdica. La importancia aparece cuando el dao es producto de la
accin u omisin de una persona en los bienes de otra. El causante del dao
incurre en responsabilidad, que puede ser civil, si se ha ocasionado por mero
accidente, sin culpa punible ni dolo (penal), si ha mediado imprudencia o
negligencia (culpa), o si ha estado en la intencin del agente producirlo. La
responsabilidad civil por los daos puede surgir aun cuando el responsable no
haya tenido ninguna intervencin directa ni indirecta, como sucede en los casos de
responsabilidad objetiva y en aquellos otros en que se responde por los hechos de
terceras personas o de animales.
Tenemos entonces que el dao es un acto ilcito ejecutado a sabiendas, con la
intencin de causar perjuicio a otra persona o a sus derechos. Consiste en la
destruccin, inutilizacin, desaparicin o cualquier otro perjuicio de una cosa
mueble, inmueble o semoviente, total o parcialmente ajena, cuando el hecho no
constituye un delito ms grave.
Se presentan diferencias entre el acto ilcito y el dao y radica bsicamente en que
en el primero, la ilicitud del acto es independiente de las circunstancias que
conciernen a los sujetos que realizan la accin, mientras que, en el segundo, la
ilicitud no es de carcter general e indiferenciada, sino que contiene el concepto
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de la ilicitud con vista preferentemente a una de sus consecuencias eventuales,
como la punibilidad (penal) y la indemnizacin (civil).
Por ende los mdicos tienen la obligacin contractual de responder por los
perjuicios que ocasionan mientras el paciente est recibiendo los cuidados que el
le brinda, el contrato celebrado entre el centro mdico y el paciente se limita a la
consulta y a los cuidados21.
Se acude a la legislacin francesa en una decisin en 1990 (enero 10) en la que
sostiene que la relacin contractual del mdico termina al momento de terminar el
tratamiento para el cual es requerido, para dirimir el tema de hasta donde
responde el mdico. La obligacin contractual de seguridad a cargo del mdico
comienza cuando el paciente queda a merced suya y termina, justamente, al
terminar la actividad del mismo. 22
La prctica mdica es una obligacin tanto de medio como de resultado y es de
tener entonces en cuenta que por esto no se le puede exigir al mdico un
resultado cien por ciento exitoso, ya que si este no tiene la posibilidad de utilizar
los elementos bsicos para el desarrollo de su misin, su responsabilidad de vera
disminuida ante la ocurrencia de hechos no esperados y que conduzcan a la no
consecucin de los resultados deseados luego de un tratamiento, una intervencin
quirrgica u otro procedimiento en el que intervenga.
Dentro de las causas de incumplimiento por parte del galeno debemos estudiar
varias para poder establecer la responsabilidad y los daos que se ocasionan,
veamos: incumplimiento puro y simple: una vez celebrado el contrato el mdico se
21
Renevue Trimestrelle de Droit Civil, Paris, 1990, nm. 3, p 481. Citado por TAMAYO JARAMILLO, Javier. Tratado de la Responsabilidad Civil. Tomo I. Bogot: Legis, 2007 p. p. 1076. 22
Ibd. No. 21.
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20
obliga, /de resultado) a prestarle un servicio al paciente; si hay incumplimiento por
parte del mdico y el paciente sufre un dao, el profesional ser responsable a
menos que demuestre la convergencia de una(s) causas extraas que le
impidieron cumplir con lo que se haba obligado. Mora del mdico para prestar el
servicio: aqu tambin le corresponde al mdico establecer la(s) causa(s)
extraas-ajenas que le impidieron prestar el servicio, art 1616 C.C. Por suministro
de medicamentos defectuosos: si el profesional intervino en la elaboracin del
producto y tena conocimiento de su mal estado, ser responsable; si no interviene
en su elaboracin y lo suministra con conocimiento de esa defectuosidad ser
responsable, si lo suministra sin ninguna clase de conocimiento a cerca de su
elaboracin y calidad deber probar que no es responsable, si aun siendo
cuidadoso con el medicamento, lo examina y no encuentra defectos en cuanto a
su aspecto y calidad este (el mdico) lo suministra no tendr responsabilidad, sin
embargo le corresponde demostrar el cuidado que tuvo entes de proporcionar el
medicamento. Por exmenes de laboratorio: por la prctica o por interpretacin.
2.4. DIFERENCIAS ENTRE RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
Para aportar mayor claridad al estudio de la responsabilidad civil contractual y
extracontractual se presenta entonces el siguiente cuadro en el que se muestran
las diferencias ms relevantes de ambas:
CONTRACTUAL EXTRACONTRACTUAL
Se origina con el contrato. Con la ley.
Su fuente misma es el contrato. Sus fuentes son el delito, el cuasidelito.
Solo son responsables los mayores de 18 aos y quienes estn habilitados por ley
Esta implica una gran capacidad, todas las personas son responsables con excepcin de los menores de 10 aos y los
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21
dementes (Art. 2346 C.C.)
Se pueden pactar clusulas que la modifican. Debe existir un vnculo jurdico preexistente.
No se pueden pactar clusulas, esta nace cuando se produce el dao. No hay un vnculo jurdico preexistente.
Se habla de mora una vez que esta se constituye por parte del afectado.
No se presenta la mora porque no hay preexistencia de vnculo jurdico.
Se responde solo por los perjuicios previstos, los ocasionados fuera, o sea, los imprevistos no son susceptibles de indemnizar.
Aqu se responde por todos los perjuicios ocasionados ya sean previstos o no.
No cabe la indemnizacin por perjuicios morales.
Se puede pedir el resarcimiento o el pago de los perjuicios morales por parte de quien los sufre.
Se presenta la graduacin de la culpa en grave, leve. levsima.
No existe la figura de la graduacin de la culpa.
La indemnizacin por la culpa es divisible, si hay varios autores, o sea, cada quien responde por el dao causado.
La indemnizacin es solidaria en caso de haber varios autores.
Hay presuncin de responsabilidad y el deudor debe demostrar su diligencia.
No siempre existe la presuncin de responsabilidad, hay que estudiar los diferentes tipos de esta.
2.5. RELACION MEDICO-IPS, EPS, PACIENTE (CONTRATACIN)
Esta relacin del mdico se puede dar de manera directa o indirecta con la EPS,
IPS o el paciente, de manera directa con la EPS cuando es esta ltima quien
contrata sus servicios y sus conocimientos para la atencin de sus usuarios en sus
instalaciones o en otras instituciones con las cuales tenga contrato; de manera
indirecta se tiene que es cuando la EPS contrata con instituciones, clnicas y
Institucin Prestadora de Servicios. Empresa Promotora de Servicios.
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22
hospitales pblicos o privados para que les presten los servicios fsicos y humanos
que requieren sus usuarios.
Cuando la relacin surge entre medico paciente directamente es porque el
segundo lo busca por sus propios medios y se pone en sus manos para el
tratamiento.
Siendo as, se debe mirar la responsabilidad de las empresas del sector privado y
las del sector pblico. Pero antes debemos definir el contrato mdico: El contrato
de prestaciones medicas es aquel en cuya virtud el mdico en su calidad de
profesional liberal presta sus servicios a un enfermo, sea por requerimiento de
ste o sus representantes o de un tercero23.
Entonces tenemos que, cuando es el paciente quien busca al mdico hay una
relacin pura y simple, o sea, en la que interviene la voluntad de ambas partes
(bilateral) en la que ambas se obligan a dar, hacer o no hacer.
LA RELACIN MEDICO PACIENTE
Al igual que la relacin del mdico con la EPS-IPS surge de la voluntad de las
partes o por una estipulacin a favor de otro.
La relacin mdico paciente cuando se configura como un contrato bilateral,
oneroso, consensual, principal (que ya conocemos). Podemos decir que este
contrato es un contrato de arrendamiento por que el mdico cumple con la funcin
23 Biblioteca Del Congreso Nacional De Chile Departamento De Estudios, Extensin Y Publicaciones. La Responsabilidad Civil Mdica En La Doctrina Y En La Jurisprudencia. (En lnea) Biblioteca del Congreso Nacional de Chile, Chile, . (Enero 15 de 2009)
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23
o el servicio para el que fue contratado por un determinado tiempo y cesa su
obligacin y el paciente se obliga a pagar un precio por estos servicios.
Los contratantes pueden ser familiares del paciente que requiera el servicio
mdico, esta(s) persona debe(n) ser capaz de contratar.
Entonces se entiende que el promitente es el mdico que generalmente no ha
tenido una relacin previa con el paciente y que no tiene conocimiento de las
condiciones de salud previas de quien atiende, al igual debe que el estipulante
debe ser una persona capaz de contratar y que el beneficiario es el paciente que
aunque no ha sido participe activo de la celebracin del contrato es quien saca
provecho de este contrato, este no necesita ser capaz de contratar.
Al momento que surge la relacin mdico-paciente por medio del contrato se
desprenden entonces los derechos y obligaciones (veremos ms adelante) para
ambas partes, estas pueden surgir por consultas programadas, por que el
paciente concurre por su propia voluntad a buscar los servicios del mdico
obstetra y de su equipo, o por la atencin de urgencias que bien pueden ser
vitales o no pero, quien lo determina es el mismo mdico segn las condiciones en
las que se encuentre el paciente al momento de la atencin primaria.
2.6. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL PACIENTE Y EL CONSENTIMIENTO INFORMADO EN OBSTETRICIA
DERECHOS DE LOS PACIENTES
De forma general, estos son algunos de los ms importantes que se encuentran
en hospitales y clnicas dando cumplimiento a lo establecido en la Resolucin
13437 de 1997:
-
24
Recibir atencin profesional de acuerdo con su diagnostico (enfermedad) y de de
los recursos con los que se cuenta, sin discriminacin de edad, sexo, religin,
condicin fsica, mental, socioeconmica y poltica.
Recibir del personal que lo atiende informacin clara y oportuna sobre lo
relacionado con su diagnostico-enfermedad.
La confidencialidad sobre su enfermedad y el contenido de la historia clnica (slo
ser revelada en los casos en que la ley lo disponga).
Aceptar o rechazar el tratamiento de su enfermedad. En caso de que el paciente
no pueda tomar la decisin, sern sus familiares o acudientes quienes deban
hacerlo.
Manifestar las inquietudes y sugerencias con respecto a la atencin.
DEBERES DE LOS PACIENTES
Asistir puntualmente a las citas que se le programen con el obstetra.
Tratar con respeto al mdico obstetra y a quienes le colaboran.
Utilizar de forma adecuada las instalaciones que se destinan para su atencin.
Ser colaborador con el mdico obstetra en el cuidado y tratamiento de su
embarazo.
Cumplir con las obligaciones econmicas que adquiera con el mdico obstetra.
DEBERES DEL MEDICO OBSTETRA
Estos deberes que se presentan a continuacin no solo de aplicacin exclusiva
para el mdico obstetra sino para todos y cada uno de los profesionales de la
medicina, son de manera global los ms relevantes para el correcto desarrollo de
la profesin, se ven enfocados a la Ginecobstetricia porque ese es el tema que
aqu nos ocupa que se encuentran consagrados en la Ley 23 de 1981:
-
25
Procurar (siempre) el bienestar de la madre y el feto (beb).
Tener valores frente al manejo de la profesin y sus pacientes.
Mantener actualizados los conocimientos y tratamientos para el manejo de sus
pacientes e informarlo de todo lo relacionado con el mismo.
Respetar los deseos de sus pacientes y familiares siendo objetivo y tico.
Tener cuidado con los protocolos de manejo de los pacientes, cuidando siempre
de su salud y la de sus pacientes.
2.7. LA RELACION MEDICO-PACIENTE, LA HISTORIA CLINICA Y EL CONSENTIMIENTO INFORMADO
Como ya vimos el surgimiento de la relacin mdica se da por la voluntad o no
(tacita) del paciente, no ser necesario que la miremos en este momento.
Al configurarse est relacin mdico-paciente es de vital importancia la
elaboracin de la historia clnica que le permitir al galeno establecer de manera
clara y oportuna los criterios y posibles tratamientos de su paciente embarazada.
Debe generarse desde el comienzo entre ambos una relacin de confianza y de
comunicacin para as lograr que tanto el profesional como la madre gestante
puedan lograr el contacto necesario para evitar (en lo posible) problemas que se
puedan presentar en el transcurso de la gestacin.
Para la elaboracin de una correcta historia clnica se debe hacer un completo
interrogatorio de la madre, del padre para establecer (como ya lo hemos
mencionado) tratamientos, conductas y el manejo de la misma (paciente) en
futuras consultas o en urgencias. Este interrogatorio debe contener de manera
general: los datos completos de la paciente, direccin de residencia, nmero
telefnico, datos del cnyuge, antecedentes de enfermedades en la familia,
alergias alimentarias o medicamentosas, enfermedades mentales, embarazos
-
26
anteriores, abortos, cesreas, tratamientos mdicos recibidos por las
enfermedades sufridas (antes mencionadas), familia.
Desprendindose de esta relacin el deber del mdico de elaborar e informar a su
paciente y a la familia los riesgos, posibles tratamientos y sus consecuencias,
consignndolo por escrito dentro de la historia clnica y que se denomina
CONSENTIMIENTO INFORMADO siendo este de suma importancia, pues de este
dependen muchas conductas a seguir por el mdico y por el personal de apoyo
del mismo; este es un documento que firma el paciente para autorizar o rechazar
el tratamiento, cirugas y procedimientos, luego de conocer y comprender los
beneficios y riesgos que puedan tener y que han sido explicados por el mdico
responsable. En caso de que la paciente embarazada tenga discapacidad mental
o sea menor de edad sern sus padres o su representante legal el que emita el
consentimiento.
El concepto legal de esta figura est contenido en el Art. 3 de la Ley 41/2002, dice
que es libre, voluntario y consciente. Est compuesto por 2 elementos: la
informacin adecuadamente suministrada por el facultativo al paciente con
suficiente antelacin, el consentimiento de ste a la actuacin mdica; o sea, que
el consentimiento del paciente va hasta donde haya sido informado. Si hay una
insuficiente informacin y no se explican todos los riesgos, consecuencias el
profesional ser responsable.
-
27
3. LA ETICA MDICA EN RELACION CON LA RESPONSABILIDAD CIVIL CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL
Empecemos por tratar de definir tica: parte de la filosofa que trata las
cuestiones concernientes a los juicios morales24 , sobra decir entonces que
debemos definir lo que es moral: doctrina que estudia la conducta humana con
relacin a las leyes o principios que la rigen, determinadas por las costumbres y el
orden social establecidos25. Ligado a estos dos conceptos tenemos el de
deontologa: ciencia que estudia empricamente los distintos deberes26
El principal propsito de la medicina (mdicos) es el de prestar a quienes los
necesitan sus servicios, sin embargo, en ocasiones se ve comprometida su tica y
su moral por los juicios valorativos que estos hacen frente a las decisiones que
toman y por las que proceden.
El mdico debe considerar y estudiar al paciente como persona que es, y en
relacin con su entorno con el fin de diagnosticar la enfermedad y sus
caractersticas individuales y ambientales para adoptar las medidas curativas y de
rehabilitacin correspondientes.
La tica es un tema que permite tener muchas discusiones ya que trae implcito
grandes consideraciones que se deben tener en cuenta, lo que para m como ser
humano es tico puede no serlo para el mdico dentro del desarrollo de su
profesin.
La ley en Colombia que regula las cuestiones acerca de la tica mdica es la Ley
23 de 1981 en la cual estn consagrados los principios sobre los cuales deben
24
Diccionario Pedaggico Universal. Pro libros, Bogot 5 ed., 1997.
25 Ibd. No.24.
26 Ibd. No.24.
-
28
ejercer los galenos su profesin, la misma consagra tambin el Juramento
Hipocrtico que hacen al graduarse y sobre la cual deben basar sus decisiones
teniendo en cuenta la responsabilidad que acarreara la misma frente a s mismo y
al ejercicio correcto de su profesin. Los principios fundamentales, segn los
cuales est basada la tica mdica son:
ARTCULO 1o. La siguiente declaracin de principios constituye el fundamento esencial para el desarrollo de las normas sobre tica Mdica: 1. La medicina es una profesin que tiene como fin cuidar de la salud del hombre y propender por la prevencin de las enfermedades, el perfeccionamiento de la especie humana y el mejoramiento de los patrones de vida de la colectividad, sin distingos de nacionalidad, ni de orden econmico-social, racial, poltico y religioso. El respeto por la vida y los fueros de la persona humana constituyen su esencia espiritual. Por consiguiente, el ejercicio de la medicina tiene implicaciones humansticas que le son inherentes. 2. El hombre es una unidad squica y somtica, sometido a variadas influencias externas. El mtodo clnico puede explorarlo como tal, merced a sus propios recursos, a la aplicacin del mtodo cientfico natural que le sirve de base, y a los elementos que las ciencias y la tcnica ponen a su disposicin. En consecuencia, el mdico debe considerar y estudiar al paciente, como persona que es, en relacin con su entorno, con el fin de diagnosticar la enfermedad y sus caractersticas individuales y ambientales, y adoptar las medidas, curativas y de rehabilitacin correspondiente. Si as procede, a sabiendas podr hacer contribuciones a la ciencia de la salud, a travs de la prctica cotidiana de su profesin. 3. Tanto en la sencilla investigacin cientfica antes sealada como en las que se lleve a cabo con fines especficos y propsitos deliberados, por ms compleja que ella sea, el mdico se ajustar a los principios metodolgicos y ticos que salvaguardan los intereses de la ciencia y los derechos de la persona, protegindola del sufrimiento y manteniendo inclume su integridad. 4. La relacin mdico-paciente es elemento primordial en la prctica mdica. Para que dicha relacin tenga pleno xito debe fundarse en un compromiso responsable, leal y autntico, el cual impone la ms estricta reserva profesional. 5. Conforme con la tradicin secular, el mdico est obligado a transmitir conocimientos al tiempo que ejerce la profesin, con mirar a preservar la salud de las personas y de la comunidad. Cuando quiera que sea llamado a dirigir instituciones para la enseanza de la medicina o a regentar ctedras en las mismas, se someter a las normas legales y reglamentarias sobre la materia, as como a los dictados de la ciencia, a los principios pedaggicos y a la tica profesional.
-
29
6. El mdico es auxiliar de la justicia en los casos que seala la ley, ora como funcionario pblico, ora como perito expresamente designado para ello. En una u otra condicin, el mdico cumplir su deber teniendo en cuenta las altas miras de su profesin, la importancia de la tarea que la sociedad le encomienda como experto y la bsqueda de la verdad y solo la verdad. 7. El mdico tiene derecho a recibir remuneracin por su trabajo, la cual constituye su medio normal de subsistencia. Es entendido que el trabajo o servicio del mdico slo lo beneficiar a l y a quien lo reciba. Nunca a terceras personas que pretendan explotarlo comercial o polticamente. 8. cuando el mdico emprenda acciones reivindicatorias en comunidad, por razones salariales y otras, tales acciones 9. El mdico, por la funcin social que implica el ejercicio de su profesin, est obligado a sujetar su conducta pblica y privada a los ms elevados preceptos de la moral universal. 10. Los principios ticos que rigen la conducta profesional de los mdicos, no se diferencian sustancialmente de los que regulan la de otros miembros de la sociedad. Se distinguen si por las implicaciones humansticas anteriormente indicadas. La presente Ley comprende el conjunto de normas permanentes sobre tica mdica a que debe ceirse el ejercicio de la medicina en Colombia.27
El Juramento Hipocrtico, como ya lo mencione antes forma parte importante de
las mltiples decisiones del profesional mdico que debe cumplir con lealtad y
honor:
ARTICULO 2o. Para los efectos de la presente ley, adptense los trminos contenidos en el juramento aprobado por la Convencin de Ginebra de la Asociacin Mdica Mundial, con la adicin consagrada en el presente texto. El mdico deber conocer y jurar cumplir con lealtad y honor el siguiente Juramento mdico: Prometo solemnemente consagrar mi vida al servicio de la humanidad; Otorgar a mis maestros el respeto, gratitud y consideracin que merecen; Ensear mis conocimientos mdicos con estricta sujecin a la verdad cientfica y a los ms puros dictados de la tica; Ejercer mi profesin dignamente y a conciencia; Velar solcitamente y ante todo por la salud de mi paciente; Guardar y respetar los secretos a m confiados; Mantener inclumes, por todos los medios a mi alcance, el honor y las nobles tradiciones de la profesin mdica; Considerar como hermanos a mis colegas;
27
Ley 23 de 1981.
-
30
Hacer caso omiso de las diferencias de credos polticos y religiosos, de nacionalidad, razas, rangos sociales, evitando que stas se interponga entre mis servicios profesionales y mi paciente; Velar con sumo inters y respeto por la vida humana, desde el momento de la concepcin y, aun bajo amenaza, no emplear mis conocimientos mdicos para contravenir las leyes humanas; Solemne y espontneamente, bajo mi palabra de honor, prometo cumplir lo antes dicho.28
Frente a la responsabilidad medica y la tica se desarrollan mltiples temas y
situaciones con las cuales el profesional debe ser cuidadoso a la hora de evaluar
y tomar las decisiones, en este aspecto uno de los problemas mas recientes es el
que se da con respecto a los DELITOS CONTRA LA LIBERTAD, INTEGRIDAD Y
FORMACIN SEXUAL, contenidos en nuestra legislacin en el C.P****
Con respecto a este tema, los delitos sexuales, y en una sociedad tan moralista
an como la colombiana se han presentado cambios sistemticos de la
legislacin y la sociedad en la forma en la cual se aborda el conflicto y la
problemtica social a la que se ha visto sometida la mujer (que es quien mas la
sufre) por dcadas, a establecer el reconocimiento de los derechos de la mujer
frente a la sexualidad y su deseo de ser o no madre, la toma de decisiones que
pueden afectar y cambiar de manera drstica la calidad de vida de la misma.
Dentro del desarrollo de la medicina, para los profesionales y para las
instituciones prestadoras de servicios de salud es un problema bastante complejo
el enfrentar decisiones y procedimientos con pacientes que han sido violentadas
en su integridad fsica y que ha sido objeto de agresiones sexuales, producto de
las cuales se dan embarazos no deseados que ocasionan grandes problemas a la
salud mental de la mujer lo que lleva en ocasiones a poner en riesgo su vida al
acudir a la prctica del aborto.
28
Convencin de Ginebra. Asociacin Mdica Mundial. Asamblea 8/11-IX-1948. **** Cdigo Penal Colombiano.
-
31
3.1. EL ABORTO CON RELACION A LA RESPONSABILIDAD MDICA
Como lo mencione antes, el aborto es uno de los problemas ticos a los que se
ve enfrentado el profesional de la medicina pues antes de la sentencia C-35529 de
2006 este era considerado como un delito en nuestro pas, ahora con esta misma
sentencia esta prctica se ha regulado y permite a las mujeres que han sido
vctimas de delitos sexuales, cuando el feto (nasciturus) presenta malformaciones
o cuando se est en riesgo la vida de la mujer realizar este procedimiento.
Se ve esta prctica afectada en nuestro pas por la intervencin de la iglesia en
las decisiones que se toman, por el repudio que esta misma hace a los
profesionales que las realizan y a sus amenazas de excomunin de la iglesia; es
aqu en definitiva en donde entra a jugar y a formar parte la tica y la
responsabilidad del mdico frente al paciente, a su compromiso como profesional,
con la sociedad en general y consigo mismo puesto que plantea un juicio
valorativo como ser humano y como responsable de la vida de otros. El aborto en
Colombia, para unos esta prctica es considerada un homicidio, otros lo ven
como un derecho de la mujer frente a su cuerpo y a la posibilidad de decidir qu
hacer con este, otros lo ven como una salida, lo nico cierto en relacin con este
es que aunque no sea aceptado por una gran parte de nuestra poblacin (manejo
de la doble moral) es un problema que tanto el estado como la sociedad debe
enfrentar.
La morbi mortalidad ocasionada por la prctica de este procedimiento en malas
condiciones higinicas y por inexperiencia de quienes lo practican le ha costado al
pas y a las sociedades prdidas econmicas muy grandes pero ms en vidas por
la falta de capacidad de entender, enfrentar y tolerar que no todo dependa de
quienes disertan de nosotros.
29
CORTE CONSTITUCIONAL, Sala Plena, Mayo 10 de 2006. M.P. Jaime Arajo Rentera y Clara Ins Vargas Hernndez.
-
32
Hay quienes plantean el aborto como una injusticia frente a un ser que se
encuentra en estado de indefensin, sin embargo, para mi es algo irreal, el estado
de indefensin de cualquier ser humano no se da solo por su edad, se da por la
incapacidad de luchar por la defensa de su propia libertad, de sus derechos frente
a la sociedad y a s misma.
La despenalizacin del aborto en Colombia30 no ha sido muy bien tomada en
algunos sectores sin embargo, se ha permitido avanzar hacia el entendimiento y
el respeto de los derechos de la mujer frente a su cuerpo y su capacidad de
decidir. Esta decisin ha trado consigo justificaciones amplias que han permitido
que se realice el procedimiento, por ejemplo: la salud pblica y el derecho de la
mujer a decidir libremente sobre su cuerpo, el derecho a la vida de la mujer
cuando su vida est en riesgo, se ve tambin como una expresin de la
democracia, entre otras.
Para muchas mujeres el aborto es menos grave que todos los dems males que
se le vienen encima, es decir, decide cual es el valor ms importante que debe
preservar. Entonces aqu se plantea el concepto del comienzo de la vida humana,
la distincin entre el ser humano en potencia y el ser humano como tal, esta
diferenciacin tiene no solamente que ver con el perodo en que inicia la vida
humana sino con el valor que se le da a esta etapa.
Y es aqu en donde se hace necesario que el mdico acuda a su principal
juramento: el de defender la vida humana, pero como defenderla cuando se es
producto de una violacin, de una vida (posiblemente) llena de carencias
afectivas, econmicas, emocionales y sociales?, dando cumplimiento a
30
Ibd. No. 6.
-
33
responsabilidad de actuar conforme a lo que debe hacer y no conforme a sus
creencias religiosas, desde mi punto de vista.
La responsabilidad del mdico es ms que su compromiso de salvar vidas, es
entender que dentro de nuestra sociedad se ha dado paso al crecimiento y al
desarrollo de seres integrales, inteligentes y capaces de decidir por si mismos,
poco o nada, en mi concepto depende de la creencia religiosa del mdico de ser
capaz de llevar a cabo el aborto, depende ms del compromiso que se adquiera
con el paciente para salvar su vida.
3.2. CONSIDERACIONES GENERALES
Entonces en el desarrollo de la medicina, el poner en riesgo la salud mental y
fsica del hombre acarrea un mal ejercicio de la profesin o mala praxis, entendido
esta como la responsabilidad que se genera de manera directa o indirecta por el
incumplimiento de un contrato con el paciente mismo o por medio de un tercero
(EPS), desde el punto de vista jurdico y como ya lo vimos se ha considerado que
la mala praxis deviene por la culpa, ya que difcilmente un profesional de salud
podra actuar con una conducta dolosa, o sea con intencin de hacer dao.
En el contexto del acto mdico, la culpa (ya desarrollada) sera como una falta,
como un defecto de la conducta o de la voluntad o del intelecto; una desatencin
o un descuido, una carencia de los conocimientos cientficos necesarios para el
caso, o de la tcnica aplicable. Estas limitaciones evidencian que no se previ lo
que era previsible o se lo previ, pero no se observ la conducta para evitarlo.
Es pues, el acto mdico (cualquiera que l sea) una fuente de la que emanan
consecuencias jurdicas para el profesional que lo realiza y para el paciente que
ha sido objeto de esta actividad; los actos mdicos se efectan sobre una
-
34
persona llamada paciente (sujeto pasivo) que como ser humano tiene derechos;
el mdico tendr que preservar estos derechos y se comprometer a defenderlos
y a tratar de recuperarlos. Esos derechos han sido reconocidos previamente por
la ley como derechos subjetivos (es obvio que las personas solamente podemos
alegar en nuestro favor aquellos derechos que el ordenamiento legal previamente
nos haya concedido). Jurdicamente deben considerarse por separado dos
momentos cuando se habla de alegar o invocar un derecho subjetivo: el primero,
de consagracin abstracta e impersonal; el segundo, de aplicacin de esa norma
abstracta al caso concreto.
Las obligaciones del mdico, frente al derecho, provienen de su actividad
consciente y, por lo tanto, son la contrapartida de los derechos del enfermo que
ha acudido en busca de ayuda o atencin; derechos y obligaciones que estn
establecidos en la ley 23 de 1981.
Del acto mdico, entonces pueden desprenderse dos tipos de consecuencias en
derecho: las que resultan del acto jurdico (responsabilidad por el acto) y las que
resultan del hecho jurdico (perjuicios indemnizables por el hecho antijurdico
capaz de generar implicaciones en el derecho), ambos tipos de consecuencias
estn contemplados en la ley (en los cdigos civil o penal) y tienen que ver con
los derechos subjetivos de las partes que intervienen en el acto mdico:
profesional de la medicina y paciente (por s o por sus familiares).
El acto mdico es un hecho del hombre especficamente capacitado en esta
ciencia, que acarrea consecuencias porque se realiza voluntariamente y tiene
como "objeto" la vida o la salud de otro(s) hombre(s) (paciente), de manera que el
resultado del actuar del mdico siempre tendr que ver con la ley, por incidir
sobre un sujeto de derechos; por afectar los derechos de otro hombre que se ha
puesto en sus manos.
-
35
Es preciso, no obstante, advertir que, tratndose (en la mayora de los casos), de
una obligacin de medio y no de resultado como lo es la medicina, el acto jurdico
se cumple a cabalidad siempre que el mdico haga lo correcto (sin importar si
alcanza el resultado querido), o lo incumple si no acta con la propiedad que la
ciencia exige. Si el resultado es bueno surge en favor del profesional de la salud
un derecho a cobrar honorarios. Si el resultado afecta derechos del paciente,
surge en su contra la responsabilidad, la cual se juzga, precisamente, con base
en la Lex Artis.
Y por ltimo, no puedo dejar de mencionar que el ejercicio de la medicina conlleva
siempre una suerte de riesgos, y a medida que se han ido incorporando nuevas
tecnologas, mayor sofisticacin tcnica, dichos riesgos se han incrementado. Se
torna cada vez ms necesario mantener al paciente informado respecto de los
riesgos que determinadas tcnicas diagnsticas, tratamientos quirrgicos o
medicamentosos acarrean.
3.3. LINEA NORMATIVA.
Estos temas estn regulados en nuestro ordenamiento en el CDIGO CIVIL en el
Libro Cuarto DE LAS OBLIGACIONES EN GENERAL Y DE LOS CONTRATOS,
en el CDIGO PENAL en el Ttulo IV DELITOS CONTRA LA LIBERTAD,
INTEGRIDAD Y FORMACIN SEXUAL y ha sido tratado por las diferentes Cortes
en sus pronunciamientos y en sus sentencias. Sentencia C-355 de 2006, entre
otras.
-
36
4. INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS.
Este es considerado uno de los derechos principales del acreedor, en esta se
hace efectivo el cumplimiento de la obligacin de forma indirecta, es decir, no en
naturaleza, sino que se pide un equivalente en dinero, a lo que habra valido el
cumplimiento integro y oportuno de la obligacin, en el caso de la medicina se
hace en base al promedio de aos que el paciente hubiese vivido de no haberse
presentado el hecho daoso.
Se considera igual a la reparacin de la vctima y su familia. La reparacin civil
tiene carcter pecuniario y se integra con el dao patrimonial (dao emergente y
lucro cesante) y el dao extra-patrimonial o moral.
El dao emergente es el detrimento directo en el cuerpo o la salud del enfermo, y
comprende desde incapacidades parciales hasta la propia muerte. Supone una
evaluacin pecuniaria del dao fsico y de los gastos ocasionados al enfermo
como consecuencia del acto mdico productor de la ofensa.
El lucro cesante es el conjunto de los beneficios de los que el paciente se ver
privado como consecuencia del dao. Se calcula con un criterio de probabilidad
no de certeza de lo que el demandante hubiera podido percibir segn el curso
ordinario de las cosas.
El dao moral es la lesin sufrida en los derechos extra-patrimoniales. El
fundamento terico de la reparacin pecuniaria por lesin de bienes tales como la
integridad fsica, la tranquilidad espiritual, entre otros, radica en el principio de que
todo dao debe compensarse.
Sin embargo dicho todo lo anterior hay algunos eventos en los cuales se
independiza al mdico de la responsabilidad, pueden ser: el error excusable, el
-
37
estado de necesidad y la causa extraa (caso fortuito, fuerza mayor, conducta del
enfermo, hecho de terceros). El error excusable o error mdico propiamente dicho
(que no se acompaa de la culpa) es un eximente de la responsabilidad. La no
existencia de culpa determina la falta de uno de los elementos sine qua non de la
responsabilidad civil.
Entonces, por caso fortuito se entiende: lo que ha podido preverse o que habiendo
sido previsto no fue posible evitar. Se destacan como caractersticas esenciales su
imprevisibilidad, extraneidad y la inevitabilidad.
Hay casos en los cuales es la misma conducta del paciente la que exime de toda
responsabilidad al mdico; como por ejemplo cuando este se niega a recibir
transfusiones sanguneas, abandonar el tratamiento que se le estaba adelantando,
no acudir a consultas con nuevos especialistas (en caso de ser necesario).
Esta indemnizacin de perjuicios tiene operancia, por regla general, cuando se
trata de obligaciones de hacer y no hacer; casos en los cuales no es muy factible
la ejecucin forzada de la obligacin, en la mayora de las veces; pero tambin
tiene ocurrencia, cuando se trata de obligaciones de dar, en el caso en que el
deudor no haya dado cumplimiento ntegro a la obligacin o cuando slo ha dado
cumplimiento parcial a la misma.
Esta indemnizacin de perjuicios se hace basados en el valor del oro al momento
de presentarse la ejecutoria de la sentencia que as lo ordena; sin embargo, hay
casos en los que esta indemnizacin no se da en dinero, como, por ejemplo,
cuando se trata de que una de las partes contratantes ha empleado dolo, con el
objeto de que la otra parte lleve a cabo el negocio jurdico y, en este evento, como
se trata de uno de los vicios del consentimiento que da lugar a la accin
resarcitoria, puede el acreedor pedir que se rescinda el contrato.
-
38
Indemnizacin causada o debida: corresponde a este rubro de la indemnizacin el
valor de los daos debido a los demandantes desde el momento del acaecimiento
de los hechos productores del perjuicio, hasta la fecha probable de este provedo.
Para obtener esta cantidad se acude al auxilio de las matemticas financieras, en
cuyas frmulas se incluyen no slo los intereses sino tambin la devaluacin,
como se ha reconocido en sentencias del Consejo de Estado y la corte Suprema
de Justicia, teniendo en cuenta el proceso inflacionario que afecta la economa del
pas pues no sera completa la indemnizacin si no se pagara por el valor en
curso, vale decir, actualizado.
Para efectos de calcular el monto total compuestos de una suma debida, mes por
mes, el Consejo de Estado ha aceptado una prdida del poder adquisitivo de la
moneda equivalente al 24% anual (descompuesto as: el 18% corresponde a la
tasa devaluativa y al 6% de inters puro efectivo), e inters mensual del 1.8%.
La frmula para la elaboracin de dicho clculo, es el siguiente:
S= capital por averiguar.
R= Renta conocida (mensual o anual) que se toma como base de la
Indemnizacin.
I= Inters al 24 % anual descompuesto as: el 18 % corresponde devaluacin
monetaria y al 6 % de inters anual, o sea en total el 18 % mensual de inters
tcnico.
N= Nmero de meses que se liquidan.
S=R [(1+ i) - 1]
I
-
39
S= R [(((1+i) ^(n))-1) i]
Para liquidar los perjuicios materiales:
Dao emergente:
Transportes y otros............................... $............................
Honorarios de Abogados aproximadamente.................. $...
Total $...
Lucro cesante: se debe establecer el salario mensual de la vctima y su aporte
econmico para el sustento de su familia; tomando como base desde la fecha de
ocurrencia del hecho hasta la supuesta fecha de la sentencia o fallo definitivo, al
$............, son....... meses.
S=$. x [(((1+0.018) ^ (5))-1) 0.018]
S=$.. X [0.0093298847 0.018]
S=$............. x 5.18326926
S=$.......................
Total perjuicios materiales debidos (Suma Dao emergente y lucro cesante).
Indemnizacin futura o anticipada: Este rubro de la indemnizacin que
corresponde a la indemnizacin futura o anticipada, va desde, aproximadamente,
el......................., tiempo probable de vida del paciente o vctima................... segn
la tabla Colombiana de mortalidad aprobada por la Superintendencia
Bancaria,................ Reducido a meses da un total de................
-
40
El factor para la indemnizacin futura surge de la siguiente frmula:
P= Valor presente, es decir, la suma que se debe pagar hoy, como anticipo de los
perjuicios futuros, atendiendo el mismo inters tcnico del 6% anual, con que se
castiga al capital por razn de que se paga anticipadamente.
R= Renta conocida (mensual o anual) que se toma como base de la
Indemnizacin.
I= Inters tcnico.
N= Nmero de meses o de aos que se toman para la liquidacin.
Se divide el resultado de la indemnizacin debida que es de S=$................ por
los.............meses debidos para determinar el salario mensual promedio revaluado,
lo que da $............... y en consecuencia:
P=R [(1+ i) - 1]
I (1+ i)
P=R [(((1+i) ^(n))-1) (i ((1+i) ^(n)))]
P=$ [(((1+0.005) ^ (262))-1) (0.005 ((1+0.005) ^ (262)))]
P=$ [2.694096024 (0.005 ((1+0.005) ^ (262)))]
P=$............. [2.694096024 0.01847048]
P=$............. 145.86
P=$................
Total perjuicios materiales futuros.................. $.........................................
Total suma perjuicios debidos y futuros............$..........................................
-
41
Perjuicios morales:
El dolor sufrido por la prdida del paciente es $...........................................
La indemnizacin se fija en el monto de............... GRAMOS ORO (...............) para
cada uno de los afectados.
-
42
5. EXTRACTO JURISPRUDENCIAL
Manejada por las diferentes cortes en sus diferentes pronunciamientos, sentencias
y fallos.
5.1. CORTE CONSTITUCIONAL
Con respecto al tema de la Responsabilidad Medica, la Corte Constitucional se ha
pronunciado en:
Sentencia C-355/06. Ley 599 de 2000 artculos 122, 123 (parcial), y 124, modificados por el art. 14 de la Ley 890 de 2004; y 32, numeral 7 de la Ley 599 de 2000 cdigo penal. Aborto, aborto sin consentimiento, circunstancias de atenuacin punitiva y ausencia de responsabilidad penal. Casos en que no constituye delito. Los demandantes consideran que las normas demandadas violan el derecho a la dignidad, la autonoma reproductiva y al libre desarrollo de la personalidad establecidos en el prembulo, los artculos 1, 11, 12, 13, 15, 16, 42, 43, 49 y 93 numeral 2 de la constitucin poltica. Inexistencia de cosa juzgada material o formal respecto de decisiones previas adoptadas por esta corporacin. La cosa juzgada material no puede ser entendida como una petrificacin de la jurisprudencia sino como un mecanismo que busca asegurar el respeto al precedente, pues lo contrario podra provocar inaceptables injusticias.
CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS DE LA CORTE
Conforme a lo expuesto, la vida y el derecho a la vida son fenmenos diferentes. La vida humana transcurre en distintas etapas y se manifiesta de diferentes formas, las que a su vez tienen una proteccin jurdica distinta. El ordenamiento jurdico, si bien es verdad, que otorga proteccin al nasciturus, no la otorga en el mismo grado e intensidad que a la persona humana. Tanto es
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ello as, que en la mayor parte de las legislaciones es mayor la sancin penal para el infanticidio o el homicidio que para el aborto. Es decir, el bien jurdico tutelado no es idntico en estos casos y, por ello, la trascendencia jurdica de la ofensa social determina un grado de reproche diferente y una pena proporcionalmente distinta. Subrayas propias.
De manera que estas consideraciones habrn de ser tenidas en cuenta por el legislador, si considera conveniente fijar polticas pblicas en materia de aborto, incluidas la penal en aquellos aspectos en que la Constitucin lo permita, respetando los derechos de las mujeres.
EL PRINCIPIO Y EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA DIGNIDAD HUMANA COMO LMITES A LA LIBERTAD DE CONFIGURACIN DEL LEGISLADOR EN MATERIA PENAL.
El derecho fundamental a vivir en forma digna implica entonces el derecho a morir dignamente, pues condenar a una persona a prolongar por un tiempo escaso su existencia, cuando no lo desea y padece profundas aflicciones, equivale no slo a un trato cruel e inhumano, prohibido por la Carta (CP art.12), sino a una anulacin de su dignidad y de su autonoma como sujeto moral. La persona quedara reducida a un instrumento para la preservacin de la vida como valor abstracto. Subrayas propias.
En tal medida, el legislador al adoptar normas de carcter penal, no puede desconocer que la mujer es un ser humano plenamente digno y por tanto debe tratarla como tal, en lugar de considerarla y convertirla en un simple instrumento de reproduccin de la especia humana, o de imponerle en ciertos casos, contra su voluntad, servir de herramienta efectivamente til para procrear. Subrayas propias.
EXAMEN DEL CASO CONCRETO.
Ahora bien, una regulacin penal que sancione el aborto en todos los supuestos, significa la anulacin de los derechos fundamentales de la mujer, y en esa medida supone desconocer completamente su dignidad y reducirla a un mero receptculo de la vida en gestacin, carente de derechos o de intereses constitucionalmente relevantes que ameriten proteccin. Subrayas propias.
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Llevar el deber de proteccin estatal a la vida en gestacin en estos casos excepcionales hasta el extremo de penalizar la interrupcin del embarazo, significa darle una prelacin absoluta a la vida en gestacin sobre los derechos fundamentales comprometidos de la mujer embarazada, especialmente su posibilidad de decidir si contina o no con un embarazo no consentido. Una intromisin estatal de tal magnitud en su libre desarrollo de la personalidad y en su dignidad humana, privara totalmente de contenido estos derechos y en esa medida resulta manifiestamente desproporcionada e irrazonable. La dignidad de la mujer excluye que pueda considerrsele como mero receptculo, y por tanto el consentimiento para asumir cualquier compromiso u obligacin cobra especial relieve en este caso ante un hecho de tanta trascendencia como el de dar vida a un nuevo ser, vida que afectar profundamente a la de la mujer en todos los sentidos. Subrayas propias.
Como ha sostenido esta Corporacin en reiteradas ocasiones, el Estado no puede obligar a un particular, en este caso la mujer embarazada, a asumir sacrificios heroicos y a ofrendar sus propios derechos en beneficio de terceros o del inters general. Una obligacin de esta magnitud es inexigible, aun cuando el embarazo sea resultado de un acto consentido, mxime cuando existe el deber constitucional en cabeza de toda persona de adoptar medidas para el cuidado de la propia salud, al tenor del artculo 49 constitucional. Subrayas propias.
Ahora bien, resulta aqu relevante la interpretacin que han hecho distintos organismos internacionales de derechos humanos respecto de disposiciones contenidas en distintos convenios internacionales que garantizan el derecho a la vida y a la salud de la mujer, como el artculo 6 del PDCP, el artculo 12.1 de la Convencin para la Eliminacin de Todas las formas de Discriminacin contra la Mujer, y el artculo 12 del Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, en el sentido que estas disposiciones, que hacen parte del bloque de constitucionalidad, obligan al estado a adoptar medidas que protejan la vida y la salud. La prohibicin del aborto cuando est en riesgo la salud o la vida de la madre puede constituir, por lo tanto, una trasgresin de las obligaciones del Estado colombiano derivadas de las normas del derecho internacional. Subrayas propias.
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Del anterior anlisis resulta, que si bien la decisin de penalizar el aborto, como una medida para proteger la vida en gestacin resulta constitucionalmente justificada aunque se insiste, no es la nica opcin que puede adoptar el legislador ya que este puede escoger otro tipo de medidas de carcter asistencial y prestacional que cumplan con este propsito, la prohibicin completa e incondicional del aborto en todas las circunstancias es abiertamente desproporcionada porque anula completamente derechos de la mujer embarazada garantizados por la Constitucin de 1991 y por tratados internacionales de derechos humanos que hacen parte del bloque de constitucionalidad. Subrayas propias.
Proteccin de los derechos de la mujer que tampoco puede implicar la declaracin de inexequibilidad del artculo 122 acusado, pues sera dejar desprotegida la vida. Adems, impedira que el ordenamiento jurdico sobre el aborto surtiera sus efectos en situaciones donde la Constitucin no lo ha ordenado permitir.
Por tanto, en virtud del principio de conservacin del derecho, resulta necesario proferir una sentencia de exequibilidad condicionada mediante la cual se considere que no se incurre en el delito de aborto en las hiptesis a las cuales se ha hecho mencin con anterioridad. De esta manera se impide que la debida proteccin a la vida en gestacin represente una afectacin manifiestamente desproporcionada de los derechos de la mujer embazada. 31
Expediente D-6238: Ley 599 de 2000 artculos 122,123 y 24. Consideran que se desconoce la autonoma y la libertad de la mujer al no contemplar excepciones para el aborto, al igual que la salud, ya que no pueden acceder a un servicio mdico seguro y legal, al igual que la discriminacin femenina como instrumento reproductivo. Cosa juzgada. Estarse a lo resuelto en la sentencia C-355/06.32
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CORTE CONSTITUCIONAL. Ref. expedientes D- 6122, 6123 y 6124. Demanda de inconstitucionalidad. Despenalizacin Del Aborto. M.P. Dr. Jaime Arajo Rentera. Dra. Clara Ins Vargas Hernndez. 32
CORTE CONSTITUCIONAL. Ref. expediente D-6238. Demanda de inconstitucionalidad. Cosa Juzgada Constitucional-Configuracin. M.P. Dr. Manuel Jos Cepeda Espinosa.
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Expediente T1508837: Derecho a la dignidad humana y la intimidad de joven discapacitada que sufre parlisis cerebral, retardo psicomotor severo, hipotiroidismo, cuadriparesia espstica y epilepsia parcial versiva a la izquierda entre otras patologas, que se encuentra inscrita como beneficiaria de la madre y fue vctima de acceso carnal no consentido, a quien le fue determinado su estado de embarazo cuando ya contaba con nueve semanas de gestacin, por lo que la mam formulo solicitud a la entidad de salud para que le interrumpieran el embarazo, pero la entidad se niega aduciendo que la peticionaria no allego pruebas de la declaracin de interdiccin de la beneficiaria, ni la denuncia penal respectiva, como tampoco una valoracin psicolgica de la paciente que determine la ausencia de voluntad en la misma. Solicita se ordene la realizacin de la ciruga para interrumpir el embarazo y se le brinden las atenciones pre y post en las especialidades que requiera segn las condiciones fsicas y mentales de beb.
La actuacin de la E. P. S. SALUDCOOP encaminada a dilatar y a obstaculizar la interrupcin del embarazo apoyndose en excusas inadmisibles para el caso concreto, signific desconocer tambin el derecho de la joven a preservar su integridad fsica y moral e implic someterla a los sufrimientos adicionales que le produjo el estado de embarazo. Al omitir la E. P. S. efectuar de modo inmediato la interrupcin del embarazo, someti a la joven a una situacin bajo la cual le era imposible vivir libre de dolores y humillaciones e implic, en ese orden, un claro desconocimiento de su derecho a la garanta de la dignidad humana.33
Expediente T-1489026: Derecho a la libertad de aborto quirrgico de mujer que presenta embarazo de ms de cinco meses a quien la entidad le certifica una grave malformacin del feto denominada anencefalia adems de otras malformaciones, pero no le prescribe la interrupcin del embarazo con base en las causales de despenalizacin del aborto y como quiera que es voluntad de la
33 CORTE CONSTITUCIONAL. Ref. expediente T-1508837. Lineamientos Generales De La Sentencia C-355 De 2006. M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto.
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gestante la aplicacin de dicho procedimiento. Solicita se ordene la intervencin que interrumpa su gestacin.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL
Si bien durante la resolucin del presente caso no exista la regulacin para la prctica del aborto en las circunstancias despenalizadas, debe la Corte resaltar que el 13 de diciembre de 2006, el Ministerio de la Proteccin Social expidi el Decreto 4444 de 2006 mediante el cual se reglamenta la prestacin de servicios de salud sexual y reproductiva. En particular, el acceso de las mujeres gestantes a la atencin en salud en los casos en que resulte aplicable la interrupcin voluntaria del embarazo de acuerdo con la despenalizacin del aborto prevista en la sentencia C-355 de 2006. En tal sentido, a travs de la Resolucin 4905 de 2006, el Ministerio de la Proteccin Social adopt la norma tcnica para la Interrupcin Voluntaria del Embarazo: Aborto sin riesgo: Gua tcnica y de polticas para sistemas de salud de la Organizacin Mundial de la Salud.34
5.2. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
Expediente 27388: CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Tal concepcin, que consideraba a la imprudencia como una forma de culpabilidad fundada de manera exclusiva en criterios subjetivos como la previsibilidad de Carrara o los mecanismos generadores de la culpa en forma de negligencia e impericia tratados por Reyes Echanda, presentaba serios problemas para efectos de la construccin coherente de una teora del delito. Para poner un ejemplo, en palabras de Roxin, si un joven cita a su novia para encontrarse en un lugar, donde la misma casualmente resulta
34 CORTE CONSTITUCIONAL. Ref. expediente T-1489026. Accin De Tutela-Hecho superado por prctica de cesrea de emergencia en la que fue extrado un feto con mltiples malformaciones que hicieron inviable su vida. M.P. Dr. Jaime Crdoba Trivio.
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muerta por el golpe de un meteorito, se tratara, segn la doctrina antigua, de un homicidio tpico y antijurdico, que no se castigaba solamente por falta de culpabilidad imprudente .
De ah que la jurisprudencia de la Sala fue desplazando los criterios de realizacin del delito culposo hacia aspectos meramente objetivos, situados en la categora de la tipicidad, con la introduccin y consolidacin del concepto, acuado por Welzel, de la infraccin al deber objetivo de cuidado.
Gracias a esta evolucin, lo esencial de la culpa no resida ya en actos de voluntariedad del sujeto agente, como se consideraba en la concepcin clsica, sino en el desvalor objetivo de la accin por l realizada, siempre y cuando estuviera acompaada del resultado tpico, es decir, del desvalor del resultado.
Con la entrada en vigencia de la ley 599 de 2000, el legislador acogi los planteamientos de la Corte y, en su artculo 23, defini a la conducta culposa como aquella que produce un resultado tpico mediante la infraccin a un deber objetivo de cuidado en la que el sujeto debi haberlo previsto o, habindolo previsto, confi en poder evitarlo.
En la doctrina penal contempornea, la opinin dominante considera que la realizacin del tipo objetivo en el delito imprudente (o, mejor dicho, la infraccin al deber de cuidado) se satisface con la teora de la imputacin objetiva, segn la cual un hecho causado por el agente le es jurdicamente atribuible a l si con su comportamiento ha creado un peligro para el objeto de la accin no abarcado por el riesgo permitido y dicho peligro se realiza en el resultado concreto.
Lo anterior significa que, frente a una posible conducta culposa, el juez, en primer lugar, debe valorar si la persona cre un riesgo jurdicamente desaprobado desde una perspectiva ex ante, es decir, teniendo que retrotraerse al momento de realizacin de la accin y examinando si conforme a las condiciones de un observador inteligente situado en la posicin del autor, a lo que habr de sumrsele los conocimientos especiales de este ltimo, el hecho sera o no adecuado para producir el resultado tpico .
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En segundo lugar, el funcionario tiene que valorar si ese peligro se realiz en el resultado, teniendo en cuenta todas las circunstancias conocidas ex post.
En aras de establecer cundo se concreta la creacin de un riesgo no permitido y cundo no, la teora de la imputacin objetiva ha integrado varios criterios limitantes o correctivos que llenan a esa expresin de contenido y que de ninguna manera han sido ignoradas por la Sala. Veamos algunos de ellos:
No provoca un riesgo jurdicamente desaprobado quien incurre en una conducta socialmente normal y generalmente no peligrosa, que por lo tanto no est prohibida por el ordenamiento jurdico, a pesar de que con la misma haya ocasionado de manera causal un resultado tpico o incluso haya sido determinante para su realizacin.
Tampoco se concreta el riesgo no permitido cuando en el marco de una cooperacin con divisin del trabajo en el ejercicio de cualquier actividad especializada o profesin el procesado observa los deberes que le eran exigibles y es otra persona perteneciente al grupo la que no respeta las normas o las reglas del arte (lex artis) pertinentes. Lo anterior, en virtud del llamado principio de confianza, segn el cual el hombre normal espera que los dems acten de acuerdo con los mandatos legales, dentro de su competencia.
Igualmente, falta la creacin del riesgo desaprobado cuando alguien slo ha participado con respecto a la conducta de otro en una accin a propio riesgo, como la denomina Jakobs, o una autopuesta en peligro dolosa, como la llama Roxin, para cuya procedencia la Sala ha sealado los siguientes requisitos:
Para que la accin a propio riesgo o autopuesta en peligro de la vctima excluya o modifique la imputacin al autor o partcipe es necesario que ella:
1. En el caso concreto, tenga el poder de decidir si asume el riesgo y el resultado.
2. Que sea autor responsable, es decir, que conozca o tenga posibilidad de conocer el peligro que afronta con su actuar. Con
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otras palabras, que la acompae capacidad para discernir sobre el alcance del riesgo.
3. Que el actor no tenga posicin de garante respecto de ella [destaca la Sala].
En cambio, por regla absolutamente general se habr de reconocer como creacin de un peligro suficiente la infraccin de normas jurdicas que persiguen la evitacin del resultado producido.
As mismo, se crea un riesgo jurdicamente desaprobado cuando concurre el fenmeno de la elevacin del riesgo, que se presenta cuando una persona con su comportamiento supera el arrisco admitido o tolerado jurdica y socialmente, as como cuando, tras sobrepasar el lmite de lo aceptado o permitido, intensifica el peligro de causacin de dao.
En este orden de ideas, como bien lo sintetiza Roxin, para constatar la realizacin imprudente de un tipo no se precisa de criterios que se extiendan ms all de la teora de la imputacin objetiva.
En el asunto que centra la atencin de la Sala, si bien es cierto que durante la actuacin se manejaron de manera indiscriminada distintas expresiones dogmticas con las que ha sido analizado el comportamiento imprudente a lo largo de la evolucin de la teora del delito (negligencia, impericia, infraccin al deber de cuidado, riesgo no permitido, etc.), tambin lo es que la inconformidad del demandante en lo que a la adecuacin tpica del delito de homicidio culposo atae se reduce a la valoracin en el caso concreto de a quin o a quines se les puede atribuir la muerte de Ins Patricia Amaya Guiza y de su hijo recin nacido H. Y. V. A.
En efecto, la conducta de dos personas adultas que de manera libre, consciente y voluntaria deciden procrear un hijo no representa consecuencia alguna para efectos de la atribucin de resultados tpicos ni mucho menos de responsabilidades jurdico-penales, a pesar de los altos riesgos que en determinadas casos particulares se puedan presentar por razones de salud, en la medida en que no slo se trata de una accin aceptada socialmente y no prohibida por el ordenamiento jurdico, sino que adems constituye el vnculo natural por excelencia mediante el cual se configura la familia, que
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es ncleo fundamental de la sociedad, de conformidad con lo establecido en el artculo 42 de la Constitucin Poltica.
Es ms, en la Primera Conferencia Mundial de Derechos Humanos celebrada en Tehern del 22 de abril al 13 de mayo de 1968, se reconoci como derecho fundamental de los padres el de determinar libremente el nmero de hijos y los intervalos entre los nacimientos , el cual fue ratificado en el Programa de Accin de la Conferencia Internacional sobre Poblacin y Desarrollo que se llev a cabo del 5 al 13 de septiembre de 1994 en El Cairo, en el que se sostuvo que los derechos reproductivos se basan en el reconocimiento del derecho bsico de todas las parejas e individuos a decidir libre y responsablemente el nmero de hijos, el espaciamiento de los nacimientos y el momento de tenerlos , y en el que incluso se estableci el derecho a recibir servicios adecuados de atencin de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgo .
Adicionalmente, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha entendido que, en virtud del derecho al libre desarrollo de la personalidad, todo individuo tiene autonoma para tomar decisiones relativas a su salud y, en consecuencia, prevalece la voluntad de ste por encima del inters del Estado y la sociedad de salvaguardar la salud de los asociados. Por ejemplo, en la conocida sentencia C-355 de 2006, que declar exequible el artculo 122 de la ley 599 de 2000 (en el entendido de que no se configura la conducta punible de aborto en el caso de que, entre otras circunstancias, la interrupcin del embarazo se produzca cuando la continuacin del mismo constituye peligro para la vida o salud de la mujer), el Tribunal Constitucional precis que igual sta puede decidir continuar con su embarazo y tal decisin tiene amplio respaldo constitucional .
Es decir, la accin de concebir e intentar tener un hijo en un embarazo de alto riesgo es, en la actualidad, tan permitida en el ordenamiento jurdico colombiano como la decisin de interrumpir el embarazo por esa misma causa. E incluso, en el presente caso, la opcin ms aconsejable que tenan los padres para que no se les iniciara proceso penal alguno por el delito de aborto era, a pesar de un posible estado de necesidad, la de querer el nacimiento de la criatura, como quiera que los hechos ocurrieron en vigencia del artculo 343 del decreto ley 100 de 1980, que (al igual que el artculo 122 de la ley 599 de 2000 antes de que fuera
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condicionado por la Corte Constitucional) privilegiaba la proteccin del nasciturus por encima de la vida y la salud de la madre.
En primer lugar, la reglas del arte mdico, que se encuentran consagradas en nuestro ordenamiento jurdico en la ley 23 de 1981, establecen que el mdico no expondr a su paciente a riesgos injustificados (artculo 15 de la sealada ley) y que el primero tiene la obligacin de informarle al segundo acerca de las posibilidades de reacciones adversas que se puedan producir con ocasin del tratamiento brindado.
Lo anterior significa que el mdico ostenta una posicin de garante, que se materializa en deberes de proteccin e informacin, respecto de las personas que tenga a su cargo.
La opinin dominante, sin embargo, considera irrelevante hacer esa clase de distinciones cuando el resultado tpico es producido por la concurrencia de varias conductas