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TRABAJO DE GRADO
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María Catalina Guerrero Cárdenas
Lector: Patricia Mier Barros
Profesor: Felipe De Vivero Arciniegas
Seminario de Trabajo de Grado
28 de mayo de 2012
Código: 200427256
Universidad de los Andes
¿El control actual que la Contraloría General de la República y la
Procuraduría General de la Nación ejercen frente a la gestión pública
contractual, está determinado por el contenido normativo o por la
interpretación de las normas aplicables, influenciada por la presión
mediática que ejerce el “cuarto poder”?
Como objeto de investigación para elaborar el trabajo de grado para obtener
el título de Magíster en Derecho Público para la Gestión Administrativa, se adelantó
una revisión general sobre el control que ejercen la Contraloría General de la
República y la Procuraduría General de la Nación respecto de la contratación
estatal, así como la incidencia reciente de los medios de comunicación en esa
función fiscalizadora y disciplinaria.
Para ese efecto, se buscó establecer si la función de control sobre la gestión
la están ejerciendo los organismos competentes conforme a las previsiones
constitucionales y legales definidas para ese efecto, o si, por el contrario, partiendo
de una clara estructura normativa que determina su ámbito de competencia, refiere
a un asunto de interpretación de las normas aplicables, la cual se ve influenciada,
además, por la presión mediática que se ejerce en torno a la contratación estatal.
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El tema de investigación planteado reviste gran importancia dado que, como
se intentará demostrar en este escrito, muchas son las voces que indican que el
control que están ejerciendo tanto la Contraloría General de la República, como la
Procuraduría General de la Nación, está afectando la toma de decisiones públicas,
con el consecuente impacto para la gestión.
Al respecto, no se desconoce la trascendental relevancia que tiene sobre la
gestión pública su correlativo control. Sin embargo, también es cierto que este
último debe ser ejercido de tal modo que permita el cumplimiento de los fines del
Estado.
1. El problema que se plantea
Entendiendo algunas de las razones por las cuales se justifica adelantar el
tema de investigación planteado, debe definirse el problema concreto que se busca
resolver, para que, partiendo de la pregunta, se obtengan las respuestas y
alternativas de solución que se pueden implementar.
El problema se plantea así: ¿el control actual que la Contraloría General
de la República y la Procuraduría General de la Nación ejercen frente a la gestión
pública contractual, está determinado por el contenido normativo o por la
interpretación de las normas aplicables, influenciada por la presión mediática que
ejerce el ―cuarto poder‖?
2. Alternativas de explicación al problema planteado
Definido el problema, se abordará la revisión de tres posibles explicaciones
a partir de las cuales se buscará dar respuesta a la pregunta formulada:
2.1. El problema nace de la estructura normativa que da forma al control a
la gestión
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La primera explicación al problema se sustenta en la siguiente afirmación: la
incidencia en la gestión pública contractual nace del contenido normativo, tanto
constitucional como legal, el cual obliga a los organismos de control a ejercer el
papel de coadministradores.
Al final de la investigación se pretende demostrar que no es el contenido de
las normas lo que tiene la potencialidad de hacer incidir a los organismos de control
en la gestión contractual, de la forma como lo están haciendo.
2.2. El problema nace de la interpretación normativa por parte de los
titulares del control
La segunda aproximación parte del supuesto según el cual, no obstante la
claridad del contenido normativo, la interpretación dada al marco regulatorio está
filtrando el entendimiento de una competencia de intervención en la contratación
estatal por parte de los organismos de control, que los lleva a actuar como
coadministradores en la gestión.
Lo que se busca demostrar es que parte del problema está determinado por
la interpretación extensiva que los organismos de control hacen de las normas que
son aplicables, de forma que terminan regulando su contenido y estableciendo los
límites a la función que ejercen.
Como parte de la estructuración de esta explicación, se buscará establecer
que esa interpretación nace de la coyuntura actual que está viviendo la contratación
estatal, dados los recientes escándalos de corrupción que giran a su alrededor. La
función de control ―a posteriori‖, tal y como está concebida actualmente, data de la
Constitución de 1991, sin embargo la fuerte intervención en la gestión contractual
pública se está dando sólo en tiempos recientes.
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Al final, se intentará demostrar que la interpretación del contenido
normativo, si bien es parte del problema, no es su única causa.
2.3. El problema nace de la coyuntura económica, social, cultural, política y
jurídica que está viviendo el país: la presión mediática incide en el
control a la gestión
El tercer planteamiento encuentra sustento en lo que se ha denominado el
―cuarto poder‖, para hacer alusión a la incidencia que tienen los medios de
comunicación, para el caso concreto, en la función de control que ejercen los
organismos competentes sobre la gestión pública contractual y la forma como están
ejerciendo la función de información.
Se puede pensar que se trataría de un problema independiente objeto de
otro trabajo de investigación. Aún cuando eso puede ser así, se buscará probar que
parte de la función de control sobre la contratación estatal está siendo determinada
por los medios de comunicación y cómo esa ―presión mediática‖ puede constituirse
en la fuente de facultades adicionales que sustentan la intervención de los
organismos competentes en la gestión y que se concreta en la coadministración
sobre la actividad contractual pública.
El propósito de esta aproximación al problema de gestión pública planteado
será demostrar que es la combinación de las dos últimas explicaciones, esto es, un
problema de interpretación y la intervención del ―cuarto poder‖, lo que está
incidiendo en la forma de control, con el consecuente impacto en la gestión de los
administradores de lo público.
3. Estructura del documento
Para resolver el problema planteado, el documento tendrá la siguiente
estructura: en primer término, se hará un marco conceptual para definir los aspectos
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generales más importantes que servirán para entender tanto el problema, como las
teorías y las alternativas de solución que se formulen. Como parte final del marco
conceptual se presentarán ejemplos de casos relevantes de intervención de los
organismos de control en la gestión pública contractual, que servirán para ilustrar el
problema.
Posteriormente, se presentará cada una de las posibles explicaciones a la
pregunta formulada, partiendo del desarrollo normativo, jurisprudencial y doctrinario
que sustenta el marco conceptual, para concluir con cuál o cuáles de ellas se dará
respuesta a la pregunta formulada.
Finalmente, se plantearán las alternativas de solución que se encuentran
viables.
4. Marco conceptual
Para desarrollar el objeto de investigación, debe definirse el marco
conceptual sobre el cual gira el problema que se busca resolver. Para ese efecto,
será definido el entorno de control sobre la gestión que se ejerce en Colombia. Una
vez adelantada esa revisión, se definirá el concepto de gestión pública de modo
general y de contratación estatal en particular.
Como última parte de la conceptualización, se definirá el ―cuarto poder‖,
estableciendo el marco de su responsabilidad en la gestión informativa que
adelanta, con fundamento en la noción de servicio público, que informa su
naturaleza, por expreso mandato constitucional.
4.1. Concepto de control sobre la gestión pública
Como parte preliminar se presenta la aproximación a la noción de control
sobre la gestión pública de modo general.
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En relación con este concepto, se ha definido que refiere a aquélla función
que ―se adelanta con el fin de verificar que las acciones del Estado defiendan el
interés público‖ (Veeduría Distrital, p. 23)
4.2. Organismos de Control. Tipos de control que se ejercen en Colombia,
en particular, sobre la gestión pública contractual
Entendiendo el concepto de control sobre la gestión, se establecerán los
tipos de control que se ejercen. La revisión normativa, jurisprudencial y doctrinaria
permitirá definir su contenido y alcance para efectos de establecer un marco que
permita aproximarse a la respuesta al problema jurídico planteado.
Por mandato constitucional, de acuerdo con el Título X, Capítulos 1 y 2,
Artículos 267 y siguientes de la Constitución Política de Colombia, dos organismos
ejercen el control sobre la gestión pública, a saber: (i) Contraloría General de la
República y (ii) el Ministerio Público, a través del Procurador General de la Nación y
el Defensor del Pueblo.
Para los efectos de este documento, se revisará el concepto de control que
ejercen la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la
Nación, circunscrito al tema de contratación estatal.
4.2.1. Control fiscal ejercido por la Contraloría General de la República.
4.2.1.1. Antecedentes
El control fiscal en Colombia tiene su origen en la misión Kemmerer que fue
contratada por el Gobierno Nacional en 1923, para proponer la reorganización de
las instituciones financieras, monetarias y fiscales.
El resultado de la misión fue la creación de varias entidades, entre ellas, el
Banco de la República, la Superintendencia Bancaria (Hoy Superintendencia
Financiera de Colombia) y la Contraloría General de la República.
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En su origen, el tipo de control ejercido por el organismo bajo estudio era de
modo previo a la gestión. Así se indicó en la Ley 42 de 1923, que creó la
Contraloría:
La Ley 42 de 1923, mediante la cual se creó la Contraloría General
de la República, trajo aparejada una forzosa dinámica de cambio de la
entidad, causada por la existencia del control previo, que implicaba el
examen ex ante de las diversas operaciones del Estado, en las cuales se
comprometen sus recursos (…)
Este control previo, como era obvio, debía ejercerse en las propias
oficinas de las entidades auditadas(…)
De tal manera que en la medida en que el Estado crecía, tanto en
recursos como en dependencias, el órgano de control también aumentaba
forzosamente su tamaño, mientras permaneciese vigente la práctica del
control previo, como sucedió hasta 1991. (Hernández Gamarra, Antonio.
2004, p. 49, 50) (Énfasis mío).
El control previo sobre la gestión contractual, de acuerdo con la Ley 42 de
1923, refería al tipo de intervención en el cual no podía celebrarse ni autorizarse
ningún contrato que demandara un gasto. En caso de requerirse la suscripción de
un contrato, debía contarse con un certificado de apropiación expedido por el
Contralor General.
4.2.1.2. Marco constitucional y legal vigente
El artículo 267 de la Constitución Política de Colombia, al definir la
competencia de la Contraloría General de la República, señala que:
Artículo 267. El control fiscal es una función pública que ejercerá la
Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la
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administración y de los particulares o entidades que manejen fondos o
bienes de la Nación.
Dicho control se ejercerá en forma posterior y selectiva conforme a
los procedimientos, sistemas y principios que establezca la ley (…)
La vigilancia de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un
control financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la
economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales (…)
(Constitución Política de Colombia, 1991) (Énfasis mío)
En desarrollo de la norma constitucional en cita, la Ley 42 de 1993 por
medio de la cual se organiza el sistema de control fiscal financiero y los organismos
que lo ejercen, dispone sobre el concepto de control fiscal que:
Artículo 4. El control fiscal es una función pública, la cual vigila la
gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y niveles.
Este será ejercido en forma posterior y selectiva por la Contraloría
General de la República, las contralorías departamentales y municipales, y
conforme a los procedimientos, sistemas, y principios que se establecen en
la presente Ley. (Artículo 4 de la Ley 42 de 1993) (Énfasis mío).
En cuanto a este asunto, también se pronunció la Corte Constitucional en
sentencia C – 403 de 1999, donde indicó que:
La Constitución de 1991, expresamente reconoce la función de
control fiscal dotándola de un carácter público, como una actividad
independiente y autónoma y, diferente a la que normalmente corresponde a
las clásicas funciones del Estado, obedeciendo a la necesidad política y
jurídica de controlar, vigilar y asegurar la correcta utilización, inversión y
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disposición de los fondos y bienes de la Nación, (…) el ejercicio de la
función pública del control fiscal a la luz del ordenamiento constitucional, ha
sido asignado a la Contraloría General de la República (Arts. 119 y 267) (…)
El control fiscal constituye una actividad de exclusiva vocación
pública que tiende a asegurar los intereses generales de la comunidad,
representados en la garantía del buen manejo de los bienes y recursos
públicos, de manera tal que se aseguren los fines esenciales del Estado de
servir a aquella y promover la prosperidad general, cuya responsabilidad se
confía a órganos específicos del Estado. (Énfasis mío)
En punto al control posterior y selectivo que debe ejercer la Contraloría
General de la República, la Ley 42 de 1993 señala que:
Artículo 5. Para efecto del artículo 267 de la Constitución Nacional
se entiende por control posterior la vigilancia de las actividades, operaciones
y procesos ejecutados por los sujetos de control y de los resultados
obtenidos por los mismos. Por control selectivo se entiende la elección
mediante un procedimiento técnico de una muestra representativa de
recursos, cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones
sobre el universo respectivo en el desarrollo del control fiscal. (Énfasis mío).
Como se advierte de la norma, el control posterior se realiza una vez se
hayan ejecutado las operaciones, actividades y procesos que serán objeto de él.
Sobre el nuevo control fiscal definido por la Constitución Política y por las
normas que lo reglamentaron, se ha destacado la sustitución del método de control
previo por el posterior y selectivo. Sin embargo, es de resaltar también la
independencia dada al organismo de control. En relación con este asunto, señala el
Excontralor General de la República doctor Antonio Hernández Gamarra, que:
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El cambio estructural en la Contraloría General de la República en la
Constitución de 1991 no ha sido reconocido suficientemente al habérsele
dado mayor énfasis a la sustitución del método de control previo por el
posterior y selectivo. Pero lo cierto es que, como bien los señala Mazo: ―La
Constitución consagra las funciones de control y electoral otorgadas a unos
órganos autónomos e independientes de las tres ramas del poder. Ello
significa que a diferencia de lo que sucede en otro países donde (…) la
función de control está adscrita bien a la rama ejecutiva, bien a la
legislativa en Colombia se consagra una total desmembración del control
fiscal respecto de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial, aunque sin
otorgarle el carácter de rama del poder público (…) Nuestra Carta Política
define a la Contraloría General de la República como ‗órgano de control‘,
encomendándole la doble misión de vigilar la gestión fiscal de la
Administración y controlar sus resultados en los campos de la eficacia y la
equidad‖. Agrega Mazo que ―La Corte Constitucional destacó la importancia
de esta garantía de independencia y autonomía en el ejercicio de la función
fiscalizadora en los siguientes términos ‗(…) Esta lógica de separación,
independencia y autonomía otorgada a la Contraloría General de la
República, anuncia por sí misma, la concepción que se consagra en la
nueva Constitución, del control fiscal separado de manera rotunda, del
anterior de la Carta de 1886, que lo involucraba en el proceso gerencia de la
Administración. (…)‖. (Hernández. 2004, p. 79, 80, 81, 82, 83 y 84) (Énfasis
mío)
Como parte de la revisión doctrinaria sobre los aspectos más relevantes
dentro de la estructura del control fiscal y de las modificaciones más importantes
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introducidas por la Constitución Política de 1991, se destacan las que se enlistan a
continuación:
¿Cuáles son los cambios sustanciales que se produjeron en 1991
con relación a 1923? (…)
Además de haber consagrado el principio de que la CGR es un
―órgano‖ del Estado, un elemento clave de la reforma consistió en
determinar que el control fiscal se debe ejercer en forma posterior y
selectiva, lo cual trajo efectos específicos en la organización y en la
operación de la entidad, como los siguientes:
- Eliminó las auditorías permanentes en las entidades auditadas.
- Erradicó la intervención directa o indirecta de los agentes
fiscalizadores en las labores administrativas de los sujetos de control.
- Desvinculó el crecimiento del aparato estatal y de la entidad
fiscalizadora y, en consecuencia, frenó la expansión burocrática de
esta última (…)
- Le dio instrumentos para perseguir a los corruptos y buscar el
resarcimiento del deterioro patrimonial que se le cause al Estado.
En una palabra, habilitó a la entidad para procurar el buen uso de
los recursos público (…).
Respecto a la deslegitimación de los controles previo y perceptivo
que llevó a su eliminación en 1991, vale la pena citar el comentario de
Amaya: ―En el segundo inciso del artículo 267 constitucional, parece uno de
los aspectos de mayor relevancia de la reforma constitucional en relación
con el nuevo control fiscal, relativo a la supresión del denominado control
previo y perceptivo. El cambio obedeció principalmente a que este sistema
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dejó de tener validez cuando cambiaron los modelos económicos y políticos
que lo legitimaban (…) Otra situación que influyó (…) fue el relativo a las
insuperables limitaciones, derivadas de unos procedimientos numéricos –
legales (esquema contable, legal y financiero) que producían una
información muy limitada en el contexto de las entidades estatales,
convirtiendo a las Contralorías en simples entes de revisión técnica
(carácter pasivo) y en coadministradores de la gestión fiscal (carácter
negativo), lo cual implicaba que dichos órganos no sólo efectuaban la
vigilancia de los gastos, sino que de alguna manera tenían poderes de
ordenador del gasto, de un lado, y de otro, virtualizaban su actuación bajo
un rígido esquema formal que limitaba aún más su eficacia (…) Y aún más,
el control previo no logró remediar los extremos intolerables de corrupción y
despilfarro en que se sumergió la administración pública.
Respecto a la orientación general de la reforma de 1991, dice
Alberto Hernández Mora, ex Consejero de Estado: ―A Diferencia del sistema
anterior (…) en el cual el control fiscal estaba dirigido básicamente a
adelantar un control jurídico contable de la manera como se utilizaban los
bienes del Estado: el actual, está dirigido a constituirse en un verdadero
punto de apoyo para el diseño de la política económica del país, en la
medida en que involucra elementos tales como la economía y la valoración
de los costos ambientales, que le permitirán, además de ejercer el control
contable, tener una evaluación en términos de costo – beneficio, sobre la
gestión de los recursos del Estado‖ (Hernández. 2004, p. 79, 80, 81, 82, 83
y 84)
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Como parte de la revisión de los antecedentes y del marco normativo
vigente que legitima el actuar de la Contraloría General de la República, se puede
afirmar como conclusión, que se pasó de un control previo a uno posterior y
selectivo que redundaría en una mayor independencia de los vigilados y en una
gestión pública más eficiente.
4.2.1.3. Contenido funcional del ejercicio del control fiscal
La competencia constitucional fijada en los artículos indicados en el numeral
anterior fue desarrollada en las siguientes normas: Ley 42 de 1993 y Ley 610 de
2000, así como el Decreto – Ley 267 de 2000, con aquéllas que las modifican,
reglamentan o adicionan.
Ese marco normativo define el campo de acción de la Contraloría General
de la República, el cual será revisado en este acápite.
4.2.1.3.1. La Ley 42 de 1993
Como se indicó, la Ley 42 de 1993 contiene las disposiciones sobre la
organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen.
Al respecto, dispuso la norma sobre las funciones de la Contraloría General de la
República, frente a la gestión pública contractual, que:
Artículo 12. El control de gestión es el examen de la eficiencia y
eficacia de las entidades en la administración de los recursos públicos,
determinada mediante la evaluación de sus procesos administrativos, la
utilización de indicadores de rentabilidad pública y desempeño y la
identificación de la distribución del excedente que éstas producen, así como
de los beneficiarios de su actividad.
Artículo 13. El control de resultados es el examen que se realiza
para establecer en qué medida los sujetos de la vigilancia logran sus
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objetivos y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados por la
administración, en un período determinado.
Artículo 14. La revisión de cuentas es el estudio especializado de
los documentos que soportan legal, técnica, financiera y contablemente las
operaciones realizadas por los responsables del erario durante un período
determinado, con miras a establecer la economía, la eficacia, la eficiencia y
la equidad de sus actuaciones.
4.2.1.3.2. La Ley 80 de 1993
El estatuto general de contratación pública dispuso en el artículo 65
respecto a la intervención de las autoridades que ejercen control fiscal en la
contratación estatal, lo siguiente:
Artículo 65. De la Intervención de las Autoridades que ejercen
Control Fiscal. La intervención de las autoridades de control fiscal se
ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de legalización de los
contratos. Igualmente se ejercerá control posterior a las cuentas
correspondientes a los pagos originados en los mismos, para verificar que
éstos se ajustaron a las disposiciones legales.
Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso, la
vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de resultados,
fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de los
costos ambientales.
El control previo administrativo de la actividad contractual
corresponde a las oficinas de Control Interno. Las autoridades de Control
Fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contractual a los servidores
públicos de cualquier orden. (Ley 80 de 1993) (Énfasis mío)
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4.2.1.3.3. El Decreto – Ley 267 de 2000
En desarrollo de las facultades extraordinarias conferidas al Presidente de la
República, fue expedido el Decreto – Ley 267 de 2000 por medio del cual se
dictaron normas sobre la organización y funcionamiento de la Contraloría General
de la República, se estableció su estructura orgánica y se fijaron las funciones de
sus dependencias.
Frente al ejercicio de la función del control fiscal en la gestión pública
contractual, dispuso la referida norma que:
Artículo 3. Objetivos. Son objetivos de la Contraloría General de la
República, ejercer en representación de la comunidad, la vigilancia de la
gestión fiscal de la administración y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la Nación; evaluar los resultados obtenidos por
las diferentes organizaciones y entidades del Estado en la correcta,
eficiente, económica, eficaz y equitativa administración del patrimonio
público, de los recursos naturales y del medio ambiente; generar una cultura
del control del patrimonio del Estado y de la gestión pública; establecer las
responsabilidades fiscales e imponer las sanciones pecuniarias que
correspondan y las demás acciones derivadas del ejercicio de la vigilancia
fiscal; procurar el resarcimiento del patrimonio público.
Artículo 5. Funciones. Para el cumplimiento de su misión y de sus
objetivos, en desarrollo de las disposiciones consagradas en la Constitución
Política, le corresponde a la Contraloría General de la República:
(…) 7. Advertir sobre operaciones o procesos en ejecución para
prever graves riesgos que comprometan el patrimonio público y ejercer el
control posterior sobre los hechos así identificados.(Decreto – Ley 267 de
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2000) (Énfasis mío)
Las referencias normativas enlistadas establecen el marco general dentro del
cual se ejerce el control fiscal sobre la gestión pública contractual.
4.2.1.4. Control Interno
Tal y como lo señala el Artículo 65 de la Ley 80 de 1993 ―el control previo
administrativo de la actividad contractual corresponde a las oficinas de Control
Interno‖ (Énfasis mío).
Sobre el control interno que se ejerce en las entidades, como parte de la
estructura de control fiscal de la gestión pública contractual, se ha establecido lo
siguiente:
Desde la Constitución Política de 1991 se separó claramente el
control externo del interno. Este último es una obligación de todas las
entidades y órganos del Estado, bien que lo realicen directamente o a través
de empresas colombianas contratadas, cuando ello sea procedente
legalmente. (…)
El control interno se articula al sistema de vigilancia fiscal que ejerce
la Contraloría General de la República. (Contraloría General de la
República, 2006, p. 204 y ss.)
Adicionalmente, han afirmado los autores en relación con la creación de
esta dependencia al interior de las entidades, lo siguiente:
La presencia del control interno, dota indudablemente a la
administración pública de elementos para la evaluación y retroalimentación
de su gestión fiscal, fortalece el principio de responsabilidad en cabeza de
los administradores y previene la posible indebida coadministración por
parte de los organismos de control, facilitando a los distintos órganos del
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Estado decidir sobre la conveniencia y oportunidad de todos los actos
inherentes al ejercicio del poder.
Como resultado final del sistema de control interno, se logra
positivamente una administración responsable y comprometida en la
prevención del fraude, malgasto y abuso en el manejo de los bienes
públicos, alimentada con una decidida voluntad para la búsqueda del
principio de economía, eficiencia, eficacia y celeridad en su gestión por
parte del administrador desligándolo, por demás, de una función de control
externo universal y redundante, para poder permitir la independencia
suficiente que deberá acudir a los organismos de control fiscal para el
examen posterior que les compete a la luz de la nueva Constitución. (Correa
Gaviria, Gonzalo. 1994, p. 30 y ss) (Énfasis mío)
Así, se advierte que el primer llamado a ejercer la función de control sobre la
gestión pública contractual es la oficina de Control Interno de las entidades,
entendiendo que tal función encuentra fundamento en precaver la indebida
intervención de los organismos de control en la administración de lo público.
4.2.1.5. Función de advertencia
Muchas intervenciones de la Contraloría General de la República en la
gestión contractual de las entidades encuentran fundamento en lo que se ha
denominado la ―Función de Advertencia‖.
Este concepto se sustenta en las disposiciones contenidas en el numeral 7
del artículo 5 del Decreto – Ley 267 de 2000, según el cual, como quedó indicado, le
corresponde a la Contraloría General de la República: "Advertir sobre operaciones o
procesos en ejecución para prever graves riesgos que comprometan el patrimonio
público y ejercer el control posterior sobre los hechos así identificados".
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Sobre el particular, se ha pronunciado la mencionada entidad en reiterados
conceptos, de los cuales se destaca el número 1348 del 20 de mayo de 2002, en el
que se fijaron los parámetros para el ejercicio de la función de advertencia,
señalando que:
La función de advertencia es excepcional, y consiste en indicarle a
la administración los riesgos detectados por el órgano de control fiscal, en
procesos anómalos u operaciones en ejecución, a fin de que ésta tome las
medidas pertinentes tendientes a evitar el menoscabo de los dineros
públicos.
Su carácter es técnico, preventivo o proactivo, y debe ser ejercida
dentro de los parámetros que enmarcan el control fiscal, es decir, en
ejercicio de los sistemas de control fiscal, como el financiero, de legalidad,
de gestión, de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del control
interno. Por lo tanto, cuando se detecten los posibles riesgos, y se tenga los
elementos necesarios, bien sea, jurídicos, técnicos o de otra índole, según
la clase de proceso que se esté auditando, el equipo auditor debe producir
un informe en donde se evidencie que se puede presentar un daño
patrimonial al Estado.
Ahora bien, el control fiscal sobre los contratos estatales de acuerdo
con el artículo 65 de la Ley 80 de 1993 y según Sentencia C-623 de 1999,
Magistrado Ponente Dr. Carlos Gaviria Díaz, se ejerce una vez agotados los
trámites administrativos de legalización de los contratos, durante su
ejecución, y además, se ejerce el control posterior una vez liquidados o
terminados los contratos a las cuentas correspondientes a los pagos
originados en los mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las
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disposiciones legales.
Es decir, que el momento oportuno para ejercer la función de
advertencia sobre un contrato teniendo en cuenta lo dicho anteriormente es,
después que éste se encuentre legalizado y durante su ejecución, para
evitar el detrimento al patrimonio del Estado (…) (Énfasis mío)
Recientemente, esa misma Corporación, mediante concepto 21652 de
2011, señaló frente al asunto bajo estudio en este numeral que:
Lo anterior se conoce como función de advertencia y permite a la
Contraloría General, señalar al sujeto controlado que la realización de
ciertas actividades, situaciones o hechos pueden llevarlo a generar un daño
al patrimonio del Estado por lo que se hace necesario que reevalúe la forma
como está ejerciendo la gestión. Así, queda en libertad el sujeto advertido
para asumir o no la alerta efectuada por el ente de Control. (Énfasis mío)
Sobre la facultad de advertencia, antes de su incorporación en el régimen
legal, se pronunció el Excontralor General de la República doctor Carlos Ossa
Escobar (2000), quien afirmó que:
La principal crítica que se le ha hecho a la facultad de advertencia
atribuida a los órganos de control fiscal consiste en que ella implicaría un
retorno al sistema de control previo y perceptivo (…) Sin embargo, la
anterior crítica debe ser matizada.
(…) En qué consiste la mencionada ―facultad de advertencia‖ (…)
―En ejercicio de la vigilancia de la gestión fiscal las contralorías podrán
dictaminar sobre operaciones o procesos parciales de una actividad o
proyecto determinado que se encuentre en ejecución cuyo examen permita
advertir graves riesgos que comprometan o amenacen en forma inminente
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el patrimonio público, sin perjuicio del control posterior que se ejerza sobre
tales procesos u operaciones. Dicha advertencia no impide la actuación de
la Administración o de los sujetos vigilados‖.
Retomando la definición antes enunciada de control previo, mal
podría afirmarse que la ―facultad de advertencia‖ se asimila a, o lleva
implícito, el antiguo sistema de control previo, ya que mientras el último
implica que el sujeto vigilado para poder ejecutar sus decisiones, para que
pueda actuar, requiera siempre el visado o autorización del organismo de
control, el primero no tiene el efecto de impedir la actuación del sujeto
vigilado.
(…) En la hipótesis bajo estudio, el organismo de control fiscal se
limita a advertir a la entidad vigilada acerca de los graves riesgos
detectados o que se encuentran presentes en procesos u operaciones en
ejecución, para que éste tome los correctivos del caso. No obstante, el
sujeto vigilado no está vinculado por el dictamen realizado por la
Contraloría, es decir, no está obligado a darle cumplimiento a las
advertencias realizadas y es libre de actuar pese a —y en contra de las
mismas— por cuanto (…) establece de manera inequívoca que la
―advertencia no impide la actuación de la Administración o de los sujetos
vigilados‖.
(…) Siguiendo las directrices trazadas por la Corte Constitucional al
respecto, puede afirmarse que la posibilidad de advertencia que el proyecto
asigna a las Contralorías es una concreción de esa función protectora del
erario, inmersa en la vigilancia permanente de la gestión fiscal; se constituye
así en una herramienta concreta de extrema utilidad en la lucha contra la
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corrupción que, aplicada oportunamente, permitirá evitar un daño al
patrimonio del Estado, máxime cuando las inmensas cuantías que se
manejan usualmente en ese tipo de procesos son de difícil recuperación a
través de un Proceso de Responsabilidad Fiscal. (Énfasis mío)
Es la función de advertencia el instrumento por excelencia con el que se ha
atribuido competencia la Contraloría General de la República para intervenir en la
gestión pública contractual.
4.2.2. Control Disciplinario ejercido por la Procuraduría General de la
Nación, en particular ejercicio de la función preventiva en materia
de contratación estatal
La Procuraduría General de la Nación ejerce control sobre la gestión
contractual del Estado a partir de dos figuras: control preventivo (previo) y control
disciplinario (posterior). Para los efectos de este documento, sólo se revisará la
función de control ejercida a través de la Procuraduría Delegada para la Vigilancia
Preventiva de la Función Pública en materia de contratación estatal.
Como información general, se entiende la función disciplinaria, de acuerdo
con los autores, como:
La función disciplinaria concede a la Administración la facultad de
imponer sanciones a los funcionarios o demás personas señaladas por la
ley cuando cometan faltas en el ejercicio de la función pública. De esta
manera, el derecho disciplinario se caracteriza porque la función se vincula,
al mismo tiempo, con el motivo que provoca la represión y con la naturaleza
de la sanción. Por esas características, esta expresión del derecho se
distingue del derecho penal, de las decisiones jurisdiccionales, y de alguna
TRABAJO DE GRADO
22
manera, de una decisión administrativa clásica. (Quintero Navas, Gustavo.
2007 p. 10)
4.2.2.1. Antecedentes constitucionales, legales y reglamentarios
El artículo 275 de la Constitución Política de Colombia, la Ley 201 de 1995,
modificada por el Decreto 262 de 2000, la Ley 1367 de 2009, el Decreto 2246 de
2011 y la Resolución 456 de 2010, señala las funciones que en materia de control
ejerce la Procuraduría General de la Nación y, en particular, el Procurador General
de la Nación, titular del Ministerio Público.
4.2.2.2. Control Preventivo
De acuerdo con el artículo 277 de la Constitución Política de Colombia,
corresponde al Procurador General de la Nación:
1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución, las leyes, las
decisiones judiciales y los actos administrativos (…)
3. Defender los intereses de la sociedad
4. Defender los intereses colectivos, en especial el ambiente
5. Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones
administrativas.
7. Intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o
administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurídico, el
patrimonio público, o de los derechos y garantías fundamentales.
(Constitución Política de Colombia, 1991)
Estas funciones previstas desde la norma superior, se materializan sobre la
función preventiva que ejerce la Procuraduría General de la Nación a través de la
Procuraduría Delegada para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, así:
TRABAJO DE GRADO
23
Velar por el ejercicio diligente y eficiente de las funciones públicas y
ejercer control de gestión sobre ellas, para lo cual podrán exigir a los
servidores públicos y a los particulares que cumplan funciones públicas la
información que se considere necesaria.
Ejercer, de manera selectiva, control preventivo de la gestión
administrativa y de la contratación estatal que adelantan los organismos y
entidades públicas. (Funciones de la Procuraduría Delegada para la
Vigilancia Preventiva de la Función Pública en
http://www.procuraduria.gov.co/portal/Funciones-Funcion_Publica.page
2012) (Énfasis mío)
Al respecto, el documento denominado ―¿Cómo ejercer control sobre la
gestión contractual del estado colombiano?‖, señala frente a la función preventiva, lo
siguiente:
La función de prevención integral de la PGN puede exteriorizarse en
la información sobre los riesgos en que puede incurrir la administración por
desconocimiento de la Constitución, la ley o los reglamentos; en los
controles de gestión que se deducen de la actividad de vigilancia y hasta en
la difusión de los resultados obtenidos en el trámite de una actuación
disciplinaria, con el fin de generar un factor de disuasión para los servidores
públicos. (Cuellar Cruz, María Lorena. 2011, p. 15 y 16)
La Procuraduría General de la Nación expidió la Resolución 456 de 2010,
mediante la cual se fijan políticas y se definen aspectos relevantes de la actuación
preventiva integral que las dependencias competentes de ese organismo de control
realizan sobre la gestión contractual de las entidades públicas y de los particulares
que ejercen funciones públicas o administran recursos del Estado.
TRABAJO DE GRADO
24
La norma contiene los aspectos generales bajo los cuales el organismo de
control debe ejercer la función preventiva sobre la contratación estatal. La
expedición de dicho acto administrativo encuentra sustento en un amplio marco
normativo mediante el cual la Procuraduría ha desarrollado la forma de intervención
en la contratación pública.
Dentro de la Resolución 456 de 2010, como aspectos a destacar se reseñan
los siguientes:
El objeto de la regulación, como se indicó, es determinar las políticas y
aspectos relevantes de la actuación preventiva integral, que las dependencias
competentes de la Procuraduría realizan sobre la gestión contractual del Estado.
Para efectos de la intervención, la Procuraduría entiende que la gestión
contractual implica todas las actuaciones o trámites que se desarrollan para la
contratación de bienes, servicios y obras, por parte de entidades públicas o de
particulares que ejercen funciones públicas o administran recursos del Estado, sin
importar el régimen legal que les sea aplicable.
La norma establece las políticas que deben aplicarse en toda actuación
preventiva integral que se ejerza sobre la gestión contractual de las entidades
públicas, las cuales se enlistan a continuación:
(i) Oportunidad de la actuación preventiva integral.
(ii) Acompañamiento preventivo al trámite de procesos de contratación
desde el inicio del procedimiento administrativo.
(iii) Asistencia a las audiencias de los procesos
(iv) Solicitud de revocatoria de actos administrativos precontractuales y
contractuales: Sugerida o recomendada de forma exclusiva por el
Procurador General de la Nación, como lo establece el numeral 37
TRABAJO DE GRADO
25
del artículo 7° del Decreto 262 de 2000.
(v) Solicitud de suspensión de procesos de selección. Podrá recordar
al responsable, la posibilidad que existe de suspender los procesos
de selección en los términos previstos por el parágrafo 1° del
artículo 5° del Decreto 2474 de 2008.
(vi) Terminación de la actuación preventiva integral en materia de
contratación estatal.
Cada una de las políticas enlistadas es desarrollada en la Resolución 456
de 2012, fijando tanto el ámbito como la oportunidad de aplicación, además de las
reglas previstas para que se surta la intervención en los procesos contractuales que
se adelantan.
Como aspecto relevante dentro de la norma en revisión, se encuentra el
contenido del numeral 4.4., del artículo 4, según el cual se establecen límites a esa
función preventiva:
4.4. Límites de la actuación preventiva integral en materia de
contratación estatal. El desarrollo de la actuación preventiva integral en
materia de contratación estatal no puede implicar en modo alguno la
coadministración o injerencia en las decisiones administrativas, financieras,
técnicas o jurídicas de las entidades públicas o de los particulares que
ejercen funciones públicas o administran recursos públicos. En tal medida,
no se expedirán conceptos, avales o aprobaciones frente a documentos o
actuaciones desplegadas por los sujetos de la vigilancia y acompañamiento.
La actuación preventiva integral en materia de contratación estatal
tampoco podrá constituir prejuzgamiento; en tal sentido, las
recomendaciones u observaciones que se presenten en desarrollo de esta,
TRABAJO DE GRADO
26
deben fundamentarse en argumentos legales, jurisprudenciales o
doctrinales, sin valoraciones subjetivas, ni incriminaciones respecto a la
conducta de los servidores públicos o particulares involucrados.
(Procuraduría General de la Nación, 2010) (Énfasis mío)
En cuanto a los efectos de la actuación preventiva desplegada por la
Procuraduría General de la Nación, dispone el artículo 7 de la Resolución 456 de
2010, que:
Artículo 7°. Acción preventiva integral y acción disciplinaria. La
actuación preventiva integral en materia de contratación estatal es
independiente de la actuación disciplinaria, por lo cual podrán desarrollarse
de forma paralela. (Procuraduría General de la Nación, 2010) (Énfasis mío)
De otro lado, como parte del análisis sobre la intervención del Ministerio
Público en la contratación estatal, ese mismo organismo ha identificado que el
ejercicio de la función preventiva sitúa a la Procuraduría General de la Nación en
situación de riesgo institucional, que se traduce así:
RIESGO DE COADMINISTRAR: la PGN puede intervenir de forma
indebida en la adopción de una decisión específica por parte del servidor
público, particular que cumple funciones públicas o de la entidad sujeto de
vigilancia, presionando la adopción de una postura u otra frente a un tema
determinado, o aconsejar soluciones o conceptuar frente a una caso
particular.
RIESGO DE PREJUZGAR: el operador preventivo puede, en el
marco de la actuación preventiva que desarrolla, descalificar o desaprobar
la actitud o determinación del servidor público, particular que cumple
funciones públicas o de la entidad sujeto de vigilancia, realizando un juicio
TRABAJO DE GRADO
27
de valor sobre el comportamiento desplegado por el vigilado, que
extralimitaría la competencia asignada por la ley y podría constituir un
antecedente que afecta una posible actuación disciplinaria posterior o
concomitante.
RIESGO DE AVALAR: en la gestión contractual del Estado se
entrelazan la voluntad de los particulares y la del Estado para crear
acuerdos que modifican situaciones y generan obligaciones correlativas,
siempre en el marco del interés colectivo o general. En tal sentido, existen
intereses, por lo general, contrapuestos. Por ello, muchos ciudadanos
pueden acercarse a la PGN y solicitar que se adelante una actuación
preventiva integral con el fin de favorecer sus intereses particulares.
Así mismo, las entidades, servidores públicos o particulares que
ejercen funciones públicas pueden requerir los servicios de la PGN,
buscando respaldo a las determinaciones que adoptarán y que, no siempre,
responden al interés general o se apegan estrictamente al cumplimiento de
la normatividad vigente.
En este punto es necesario resaltar que la competencia del
operador preventivo es NETAMENTE JURÍDICA, por ello puede ser
manipulado o engañado frente a temas financieros, técnicos o económicos
que, además, pueden desbordar su conocimiento profesional o experiencia
laboral. En este contexto, la PGN puede terminar avalando actuaciones
contractuales irregulares, lo que afecta la institucionalidad. (Cuellar, 2011)
4.2.2.3. Disposiciones contenidas en la Ley 80 de 1993
TRABAJO DE GRADO
28
El estatuto general de contratación pública, dispuso en el artículo 65
respecto a la intervención de las autoridades que ejercen control disciplinario, lo
siguiente:
Artículo 62. De la Intervención del Ministerio Publico. La
Procuraduría General de la Nación y los demás agentes del Ministerio
Público, de oficio o a petición de cualquier persona, adelantarán las
investigaciones sobre la observancia de los principios y fines de la
contratación estatal y promoverán las acciones pertinentes tendientes a
obtener las sanciones pecuniarias y disciplinarias para quienes quebranten
tal normatividad.
Artículo 63. De las Visitas e Informes. La Procuraduría adelantará
visitas a las entidades estatales oficiosamente y con la periodicidad que
demande la protección de los recursos públicos y el imperio de la moralidad,
legalidad y honestidad en la administración pública.
Durante las visitas, cuya realización se divulgará ampliamente, se
oirá a las asociaciones gremiales y comunitarias del lugar y se dará
oportunidad a los administrados para que hagan las denuncias y presenten
las quejas que a bien consideren.
Las conclusiones de las visitas se dejarán en informes escritos que
se pondrán en conocimiento de la comunidad respectiva y de ellos se
correrá traslado a los jefes de las entidades y a quienes aparezcan
implicados en la comisión de conductas antijurídicas.
Copias de tales informes se enviarán a la Fiscalía General de la
Nación o a la delegada respectiva para que éstas, si es del caso den
cumplimiento a la función de que trata el artículo siguiente.
TRABAJO DE GRADO
29
El visitador exigirá a los administrados identificarse y les advertirá
de las consecuencias de la formulación de denuncias temerarias. (Ley 80 de
1993)
4.2.3. Jurisprudencia de la Corte Constitucional relevante para los dos
organismos de control
Como parte de la revisión jurisprudencial del tema de control fiscal y
disciplinario sobre la gestión contractual del Estado, se destacan dos
pronunciamientos de la Corte Constitucional.
El primero de ellos, la sentencia C – 113 del 24 de febrero de 1999, MP.
José Gregorio Hernández Galindo, mediante la cual se resolvió la acción de
inconstitucionalidad iniciada en contra del numeral 11 del Artículo 25 de la Ley 80 de
1993:
Artículo 25. Del principio de Economía. En virtud de este principio:
(...)11. Las corporaciones de elección popular y los organismos de
control y vigilancia no intervendrán en los procesos de contratación, salvo
en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para la adjudicación
en caso de licitación". (Énfasis mío)
Al respecto, señaló el pronunciamiento de la Corte Constitucional en
mención, que:
Estima la Corte que la expresión acusada, mediante la cual se
prohíbe a los órganos de control y vigilancia intervenir en los procesos de
contratación, no es inconstitucional, si tal disposición se aprecia en
concordancia con el principio establecido en el artículo 113 de la Carta.
Este, sin perjuicio de la armónica colaboración entre las ramas y órganos
del Poder Público, sigue preservando la independencia entre ellos, con el
TRABAJO DE GRADO
30
propósito de impedir que, en desarrollo de su acción, se interfieran
mutuamente.
En efecto, para el asunto del que se trata, la Administración Pública,
con el fin de cumplir los cometidos estatales que le han sido encomendados,
está llamada a celebrar contratos, indispensables para el logro efectivo de
objetivos concretos, ante la imposibilidad real de atender de modo directo
todos los frentes de actividad. En tal virtud, las autoridades deben gozar de
autonomía dentro de los límites normativos que rigen la materia para
obrar a ese respecto, de acuerdo con las mejores conveniencias del servicio
público y las necesidades específicas que mediante tales actos jurídicos
buscan colmar, dentro de sus respectivas esferas funcionales.
Ello, desde luego, en nada obsta para que los órganos de control,
que vigilan el manejo fiscal y administrativo, el cumplimiento de la ley y la
moralidad pública, y que verifican los resultados de las gestiones estatales,
ejerzan su función, aunque, de conformidad con las nuevas directrices
trazadas al control fiscal, aquélla debe tener lugar de manera posterior y
selectiva, sin interferir ni invadir la órbita de competencias propiamente
administrativas y sin asumir una responsabilidad coadministradora que la
Constitución no ha previsto.
En ese orden de ideas, la tarea de entes como las contralorías no
es la de actuar dentro de los procesos internos de la Administración cual si
fueran parte de ella, sino precisamente la de ejercer el control y la vigilancia
sobre la actividad estatal, a partir de su propia independencia, que supone
también la del ente vigilado, sin que les sea permitido participar en las
labores que cumplen los órganos y funcionarios competentes para conducir
TRABAJO DE GRADO
31
los procesos que después habrán de ser examinados desde la perspectiva
del control. De lo contrario, él no podría ejercerse objetivamente, pues en la
medida en que los entes controladores resultaran involucrados en el
proceso administrativo específico, objeto de su escrutinio, y en la toma de
decisiones, perderían toda legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su
función.
Así, pues, en tratándose de la Contraloría General de la República,
el control a ella asignado es de carácter posterior, por expresa disposición
del artículo 267 de la Constitución, motivo por el cual resulta evidente que a
dicho órgano le está vedado participar en el proceso de contratación. Su
función empieza justamente cuando la Administración culmina la suya, esto
es, cuando ha adoptado ya sus decisiones.
En cuanto atañe a la Procuraduría General de la Nación y demás
entes integrantes del Ministerio Público, el análisis de la preceptiva
constitucional permite sostener también el carácter posterior de la actividad
de control y vigilancia, aunque tal criterio no es exactamente igual que el
expuesto, relativo al control fiscal.
En efecto, la Corte considera que, si bien la Carta Política ha
conferido a los órganos del Ministerio Público la facultad de "intervenir en
los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea
necesario" para defender el orden jurídico, el patrimonio público o los
derechos y garantías fundamentales lo cual significa que están habilitados
para establecer si en los procesos administrativos o en las actuaciones de
los servidores públicos se han presentado actos indebidos o contrarios al
ordenamiento jurídico, o irregulares, y para deducir, por consiguiente, las
TRABAJO DE GRADO
32
responsabilidades a que haya lugar, tal intervención debe darse
normalmente una vez que dichos procesos y actuaciones han culminado.
Pero este principio encuentra su salvedad, como lo contempla la Carta, en
los casos en que la intervención, observación o confrontación se hagan
menester de manera urgente y evidente, con miras a la defensa efectiva de
derechos fundamentales en peligro o por un inminente riesgo del patrimonio
público.
Los funcionarios en referencia verifican lo actuado, justamente
porque no han tomado parte ni han interferido en el campo propio de las
funciones confiadas a la Administración. Así, en la materia objeto de
demanda, sólo tiene lugar su actividad fiscalizadora, con todo el rigor y el
detalle que a ella corresponde, sobre el supuesto de que ya la
Administración ha tenido oportunidad de tomar sus decisiones en materia de
contratación, precisamente para que el Ministerio Público pueda controlarlas
de manera imparcial y objetiva. Si el ente que controla ayuda también a
tomar la decisión de carácter administrativo, la sugiere, la propicia o la
presiona, o induce modificaciones a los iniciales propósitos de la entidad
vigilada, está impedido para cumplir adecuadamente su labor. No puede
confundirse al operador administrativo con el ente que vigila y controla la
integridad de lo actuado por aquél (…)
Además, debe resaltarse que la disposición acusada desarrolla los
principios de economía, celeridad y eficacia, que deben guiar la actuación
administrativa (art. 209 C.P.), pues tiende a evitar que los trámites de
contratación se estanquen o se dilaten en el tiempo, precisamente por la
indebida intromisión de los agentes de control. Estos, obviamente, están
TRABAJO DE GRADO
33
llamados a intervenir, pero en los términos expuestos.
Lo que se ha recalcado en ese sentido no se opone, desde luego, a
que la Procuraduría, como con claridad lo señala el artículo 284 de la
Constitución, requiera de las autoridades las informaciones necesarias para
el ejercicio de sus funciones, sin que pueda oponérsele reserva alguna.
Tales solicitudes encajan dentro de la función para la cual ha sido creado el
Ministerio Público y no pueden tomarse como una forma de indebida
injerencia de sus funcionarios en los procesos administrativos. Si éstos son
claros y ajustados en su trámite al ordenamiento jurídico, informar a la
Procuraduría o a la Personería, en su caso, acerca de ellos, en nada
perturba la gestión oficial y, a la inversa, exhibe ante la sociedad de manera
transparente lo que ocurre en el desenvolvimiento de asuntos no
meramente internos sino de indisputable interés público.
En conclusión, bajo el entendido que acaba de resaltarse, la norma
acusada no sólo le da autonomía a la administración, hace efectivo el
principio de separación de funciones (art. 113 C.P.) y desarrolla varios
principios de la actuación administrativa (art. 209 ibídem), sino que también
comporta una condición indispensable para que se lleve a cabo
adecuadamente la tarea de los órganos de control, todo lo cual se aviene a
los postulados y preceptos fundamentales.
Añádese (sic) a lo dicho que las posibilidades de co-gestión por
parte de delegados de los entes fiscalizadores, tal como se daba con
anterioridad a la Carta Política de 1991, no solamente resultaba ineficaz
para lograr una verdadera transparencia de los procesos administrativos, en
especial los de contratación, sino que se había constituido en oportunidad y
TRABAJO DE GRADO
34
motivo de corrupción, en cuanto se prestaba para ilícitos pactos entre
funcionarios administrativos y los encargados de su vigilancia. Eso, además
de la injustificada dilación que en los trámites correspondientes implicaba la
permanente consulta de las decisiones con los órganos de control,
especialmente las auditorías, cuyos titulares creían gozar de autoridad
suficiente para obstaculizar y para desviar las actuaciones previas a la
contratación, imponiendo no pocas veces sus criterios a las autoridades
competentes, con ostensible vulneración del principio de separación
funcional y distorsionando el verdadero papel que se atribuye a quienes
ejercen el control fiscal. (Corte Constitucional, 1999) (Énfasis mío)
El pronunciamiento de la Corte Constitucional establece con absoluta
claridad cuál es el ámbito de competencia de cada uno de los organismos de control
en la gestión pública contractual, sin que amerite mayores comentarios o
precisiones adicionales.
La segunda sentencia relevante proferida a instancias de la Corte
Constitucional para el tema en revisión es la sentencia C – 623 de 1999 del MP.
Carlos Gaviria Díaz, mediante la cual se resolvió la demanda de inconstitucionalidad
presentada contra un aparte del inciso segundo del artículo 65 de la Ley 80 de 1993.
Esta jurisprudencia indicó sobre el tema del control fiscal, lo siguiente:
En ejercicio de la potestad que le confiere el constituyente al
legislador en el inciso final del artículo 150 de la Carta, se expidió el estatuto
general de contratación de la administración pública —ley 80 de 1993—, del
cual forma parte la disposición demandada, y en él se establecen los
distintos controles a que está sometida la actividad contractual, vr. gr.: el
control disciplinario a cargo de la Procuraduría General de la Nación (arts.
TRABAJO DE GRADO
35
62 y 63), el control comunitario o ciudadano (art. 66), el control interno de
cada entidad (art. 65) y el control fiscal (art. 65). Además, se reitera la
competencia de la Fiscalía General de la Nación para conocer de los
hechos punibles relacionados con el proceso de contratación administrativa
(art. 64).
(…) El control fiscal sobre la actividad contractual de la
administración pública, según la disposición acusada, tiene lugar en dos
momentos distintos: 1. una vez concluidos los trámites administrativos de
legalización de los contratos, es decir, cuando se ha perfeccionado el
acuerdo de voluntades, para vigilar la gestión fiscal de la administración y,
en general, el cumplimiento de las normas y principios que rigen la
contratación estatal. Igualmente, se deberá ejercer control posterior sobre
las cuentas y pagos derivados del contrato, y 2., una vez liquidados o
terminados los contratos, para ejercer un control financiero, de gestión y de
resultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración
de los costos ambientales.
Siendo así, es claro que el ejercicio del control fiscal sobre los
contratos estatales, comienza desde el mismo momento en que la
administración culmina todos los trámites administrativos de legalización de
los mismos, es decir, cuando aquéllos han quedado perfeccionados, pues
es a partir de allí cuando tales actos nacen a la vida jurídica y, por tanto, es
viable el control posterior, como lo ordena la Constitución. Si se permitiera
la intervención de las autoridades fiscales antes del perfeccionamiento del
contrato, podría incurrirse en el mismo vicio que el constituyente quiso
acabar: la coadministración. Las Contralorías, como ya lo ha expresado la
TRABAJO DE GRADO
36
Corte, no pueden "participar en el proceso de contratación. Su función
empieza justamente cuando la Administración culmina la suya, esto es,
cuando ha adoptado ya sus decisiones, y mucho menos, "interferir ni invadir
la órbita de competencias propiamente administrativas ni asumir una
responsabilidad coadministradora que la Constitución no ha previsto."
(…) En síntesis: el control fiscal sobre los contratos estatales se
ejerce a partir de su perfeccionamiento, durante todo el proceso de
ejecución, y después de su liquidación o terminación.
(…) El control fiscal posterior no es per se inoportuno; la
oportunidad no se relaciona con la etapa o momento en que según la
Constitución éste debe realizarse, sino con el término en el que las
autoridades respectivas deben ejercerlo, que necesariamente, ha de ser
después de ejecutados los procesos u operaciones objeto de control y antes
de que prescriban las acciones fiscales, administrativas, disciplinarias o
penales, procedentes según la Constitución y la ley.
Si el control fiscal se rige por los principios de eficacia, eficiencia,
transparencia, economía, entre otros, mal podría argüirse que éstos se
respetan cuando las autoridades respectivas lo ejecutan en forma
extemporánea. La oportunidad es entonces, un elemento consustancial de
la actividad misma de control que el Constituyente le ha atribuido a las
Contralorías. (Corte Constitucional, 1999)
Si bien las normas establecen la alternativa de revisión posterior de la
gestión, entonces es criticable la interpretación dada a la norma en mención por
parte de la Corte Constitucional en esta oportunidad, si se tiene presente que,
cualquier intromisión en la gestión llevaría a incurrir en las prácticas que, desde la
TRABAJO DE GRADO
37
revisión constitucional inicial, se quiso evitar, cuando se señaló que ―Si el ente que
controla ayuda también a tomar la decisión de carácter administrativo, la sugiere, la
propicia o la presiona, o induce modificaciones a los iniciales propósitos de la
entidad vigilada, está impedido para cumplir adecuadamente su labor‖. (Corte
Constitucional, 1999)
Se podría pensar que la intervención de los organismos de control debería
ser de forma posterior, esto es, una vez liquidados los contratos, como quiera que
fue en esos términos que se consideró su intervención en la Constitución Política de
1991.
Sin perjuicio de lo anterior, y considerando que la intervención puede
cumplirse durante la ejecución del contrato, ésta debe ser de manera excepcional
de donde surge la necesidad de un pronunciamiento de la Corte Constitucional que
precise ese contenido.
4.3. Gestión pública
4.3.1. Concepto general
De modo general, se define la gestión pública como ―la forma en que se
ejerce el poder en cada país para la gestión de los recursos sociales para el
desarrollo‖ (Banco Mundial informe de 1992 titulado ―Governance and Development‖
tomado de http://www.ifad.org/gbdocs/eb/67/s/EB-99-67-INF-4.pdf )
Recopilando lo dicho por varios autores, se puede definir la gestión pública
como la relación que surge entre el Estado y la sociedad a fin de satisfacer las
necesidades de la población. Se trata de la administración de los recursos públicos
disponibles por parte del Estado, buscando mejorar las condiciones de vida de los
administrados (ciudadanos) a través de la adopción de planes, programas y
proyectos que los impactan.
TRABAJO DE GRADO
38
4.3.2. Gestión pública contractual
Se define el concepto a partir de la identificación del objetivo que motiva al
Estado para celebrar contratos. A este respecto, se indica por los autores lo
siguiente:
El objetivo de la contratación pública es desarrollar actividades
orientadas a cumplir o apoyar los fines del Estado, prestar los servicios
públicos, atender funciones públicas o administrativas, materializar los
derechos que el estado le confiere a los habitantes del territorio, desarrollar
la ejecución de proyectos o políticas públicas y otros propósitos que estén
relacionados con los anteriores fines. Tales finalidades tienen su fuente en
la Constitución, la ley, el reglamento, actos administrativos e incluso en
otros acuerdos de voluntades.
La definición planteada está determinada por un criterio material
objetivo, como es el que cualquier persona, sin importar su naturaleza, que
maneje o administre recursos públicos y que celebre un acuerdo de
voluntades con otro sujeto, está desarrollando un acto bilateral de
contratación pública. La decisión de desarrollar el acto contractual está
motivada en la necesidad y la intención que tiene esa persona de cumplir
con una finalidad que le fue asignada cuando se le encomendó la gestión
fiscal de tales recursos. (GÓMEZ LEE, Iván Darío. 2007)
TRABAJO DE GRADO
39
Como se ve, la contratación estatal es gestión pública dado que es una de
las formas a través de las cuales se ejecutan recursos sociales (i) para alcanzar los
fines del Estado Social de Derecho y (ii) para lograr el desarrollo.
4.4. El “cuarto poder”
4.4.1. Aproximación general
Al respecto, sobre el concepto del ―cuarto poder‖ señala un artículo
publicado por El País.com, que:
Dada la enorme importancia e influencia que tienen en la dinámica
política, militar y social de toda nación, no es exagerado reconocer a los
medios de comunicación como el ―cuarto poder‖, para muchos superior al
ejecutivo, el legislativo y judicial que caracterizan las democracias
tradicionales.
(…) Cada medio da su propia opinión sin que importe que sea
correcta o no, tiene la capacidad de hacer creer que todo lo que dice es
cierto; no se limita a reflejar la opinión pública sino que la crea y tiene la
facilidad de manipular el consciente y subconsciente colectivos. En muchos
casos su opinión rebasa la imparcialidad y lleva a las masas a asumir como
ciertos, temas en los que el medio o el periodista tienen intereses
particulares (El Pais.com la comunidad. Colombia – veraz, tomado de
http://lacomunidad.elpais.com/colombia-veraz/2008/6/11/el-cuarto-poder)
(Énfasis mío)
Para significar la relevancia que tienen los medios de comunicación en el
quehacer político, se ha indicado por los autores que:
TRABAJO DE GRADO
40
Los medios distorsionan la realidad porque los valores profesionales
de acuerdo con los cuales se procesa la información tienden a privilegiar
aquéllos rasgos que aseguran la atención del público, aun a costa del reflejo
fiel de la realidad. Lo mismo ocurre con los comentarios y opiniones, en
donde muchas veces vale más la firma que el contenido, el estilo que el
argumento.
Por otro lado, la omnipresencia de los medios en la vida pública y el
condicionamiento del proceso político que suponen hacen que éste, la
acción política y los actores políticos se plieguen a las condiciones que
impone su presencia en los medios, en detrimento de la autenticidad de su
tarea específica. (Saavedra López, Modesto, 1987)
4.4.2. Contenido normativo
El artículo 20 de la Constitución Política de Colombia dispone frente a la
libertad de expresión, que:
Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su
pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e
imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.
Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el
derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.
(Énfasis mío)
Desarrollando la disposición de orden constitucional, fue expedida la Ley 82
de 1995, por medio de la cual se reglamentó el servicio de televisión. Esta norma,
en el artículo 2 señaló como fines y principios del servicio, los siguientes:
Artículo 2. Fines y Principios del Servicio. Los fines del servicio de
televisión son formar, educar, informar veraz y objetivamente y recrear de
TRABAJO DE GRADO
41
manera sana. Con el cumplimiento de los mismos, se busca satisfacer las
finalidades sociales del Estado, promover el respeto de las garantías,
deberes y derechos fundamentales y demás libertades, fortalecer la
consolidación de la democracia y la paz, y propender por la difusión de los
valores humanos y expresiones culturales de carácter nacional, regional y
local.
Dichos fines se cumplirán con arreglo a los siguientes principios:
a. La imparcialidad en las informaciones;
b. La separación entre opiniones e informaciones, en concordancia
con los artículos 15 y 20 de la Constitución Política; (…)
d. El respeto a la honra, el buen nombre, la intimidad de las
personas y los derechos y libertades que reconoce la Constitución Política;
(…)
g. La preeminencia del interés público sobre el privado;
h. La responsabilidad social de los medios de comunicación.
(Énfasis mío)
Por su parte, el artículo 73 de la Constitución Política de Colombia, frente a
la protección del ejercicio del periodismo, indica que ―La actividad periodística
gozará de protección para garantizar su libertad e independencia profesional‖.
Esta disposición fue desarrollada en la Ley 1016 de 2006, por medio de la
cual se adoptan normas, con meros propósitos declarativos, para la protección
laboral y social de la actividad periodística y de comunicación a fin de garantizar su
libertad e independencia profesional. El artículo 7 de la mencionada normatividad
contiene la obligación de que las organizaciones gremiales o sindicales de los
profesionales adopten o actualicen y divulguen sus estatutos y sus respectivos
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42
códigos de ética.
Como parte de la revisión normativa para la estructuración de este marco
conceptual, fueron encontrados algunos Decretos (1447 de 1995), que regulan la
prestación del servicio de telecomunicaciones a través de la radiodifusión sonora.
Aun cuando la televisión y la radiodifusión sonora constituyen la
manifestación del servicio público de telecomunicaciones a cargo y bajo la titularidad
del Estado, que está orientado a satisfacer necesidades de telecomunicaciones de
los ciudadanos, el marco normativo que los regula contiene escasas disposiciones
que refieren al control sobre la libertad de expresión y libertad de prensa,
comoquiera que cualquier limitación a su ejercicio puede considerarse como
violación a las normas superiores e implicar censura.
Sin embargo, se destaca que como servicio público que es, por mandato
constitucional corresponde al Estado su regulación, control y vigilancia, de modo
que cumplan con los fines sociales que contiene su prestación. Al respecto, se trae
a colación el artículo 365 superior, según el cual:
Artículo 365. Los servicios públicos son inherentes a la finalidad
social del Estado. Es deber del Estado asegurar su prestación eficiente a
todos los habitantes del territorio nacional.
Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije
la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por
comunidades organizadas, o por particulares. En todo caso, el Estado
mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por
razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada
por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del
Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o
TRABAJO DE GRADO
43
servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas
que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad
lícita. (Constitución Política de Colombia, 1991) (Énfasis mío)
4.4.3. Responsabilidad jurídica de los medios de comunicación respecto
de la información que suministran
Relacionado con lo indicado en el numeral anterior, sobre la responsabilidad
de los medios de comunicación respecto del servicio público que prestan, ha
señalado la jurisprudencia que:
El régimen de los medios de comunicación entre nosotros es el de
una libertad responsable, según la cual no se autorizan los abusos, a pesar
de que se consagra una autonomía dentro de cuyo ámbito pueden hacer
todo aquello que no perjudique a otro. La ética impone a los medios de
comunicación el deber de rectificar espontáneamente y sin dilaciones
cualquier información que resulte contraria a la verdad y perjudicial. La
rectificación no es un acto de liberalidad, un favor o una concesión, sino un
imperativo de justicia que nadie está en libertad de eludir o soslayar.
Cuando el autor de la información no veraz incumple su deber ético y
jurídico de rectificarla por sí mismo, el afectado tiene derecho a exigir que
ello se haga en el mismo lugar o espacio en el cual se publicó el comentario
o noticia cuyo carácter falso, inexacto o deshonroso le causa perjuicio
(Corte Constitucional, 1994) (Énfasis mío)
La Corte Constitucional en la revisión de casos en los cuales se
contraponen derechos fundamentales como el del buen nombre y la honra, con el
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44
de la libertad de expresión, en tratándose de juicios sobre la responsabilidad en la
comisión de un delito, ha indicado que:
5. Medios de comunicación y juicio imparcial y justo
Reconocido el enorme poder social que ejercen los medios masivos
de comunicación, así como los potenciales efectos devastadores que sobre
una persona puede tener la publicación de una información que la implique
sin fundamento en la comisión de hechos delictivos, la jurisprudencia
nacional y comparada ha fijado límites al ejercicio de la libertad de prensa
en aras de compatibilizarlo con la garantía del debido proceso y el derecho
de defensa, específicamente el derecho fundamental a un juicio imparcial y
justo. Lo anterior porque la publicación de determinada información en
determinado momento puede generar una opinión pública favorable o
adversa a las personas investigadas o juzgadas con ocasión de una
infracción de la ley. La transmisión de información o el enjuiciamiento de los
involucrados por parte de los medios de comunicación puede generar
presiones indebidas sobre los jueces o jurados encargados de decidir sobre
la ocurrencia y la responsabilidad de hechos contrarios al orden legal.
En particular, los medios de comunicación pueden tener sobre los
jurados-conformados por personas del común que no necesariamente
gozan de formación jurídica alguna (…) una enorme influencia mediante lo
que se informa, la manera como se divulga la información o las opiniones
que se expresan sobre los hechos o las personas investigados. La presión
de la opinión pública tiene la potencialidad de incidir sobre la evaluación de
la situación afectando el juicio de los jurados o jueces, de forma que no sea
posible garantizar un juicio público imparcial y justo, lo cual cobra especial
TRABAJO DE GRADO
45
importancia en materia penal.
Sobre este punto la jurisprudencia comparada resulta esclarecedora
en lo que se refiere a las presiones ejercidas por los medios masivos de
comunicación sobre los jurados de conciencia. En efecto, la Corte Suprema
de Justicia de los Estados Unidos ha revocado varias sentencias
condenatorias basadas en decisiones de jurados influenciados por la
―publicidad prejudicial‖. En este contexto los jueces han ponderado entre el
interés del Estado de garantizar una administración de justicia justa y
eficiente con los derechos al debido proceso y al derecho de defensa, en
particular el derecho a un proceso justo e imparcial. En ciertos casos la
ponderación de tales factores ha llevado incluso a la revocatoria posterior de
una decisión judicial. Así, en el caso Irvin vs. Dowd (1961) los periódicos en
una pequeña población ―bombardearon‖ la comunidad con detalles acerca
de una confesión de un defendido lo cual implicó que más del 60% de los
jurados potenciales concluyeran que ya sabían que aquel era culpable. La
Corte Suprema revocó el fallo condenatorio puesto que la presión de los
medios había impedido garantizar un juicio imparcial al condenado. En el
mismo sentido se pronunció dicho alto tribunal en los fallos Rideau vs.
Lousiana (1963), en el cual el vicio se generó cuando una estación de
televisión emitió la confesión que un prisionero hiciere al jefe de policía
local, o en el caso Sheppard vs. Maxwell (1966), donde la publicidad
durante el juicio que se adelantara por la muerte de Sam Sheppard y la
exposición del jurado a dicha publicidad masiva y perjudicial fue de tal
magnitud que la Corte consideró que había motivos suficientes para anular
la decisión judicial. Los anteriores ejemplos se refieren a decisiones
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46
adoptadas por jurados de conciencia cuando éstos resuelven sobre la
responsabilidad penal del acusado (…)
No obstante, es claro que la garantía de un juicio imparcial y justo
tienen su límite en la libertad de información misma, siempre y cuando ella
respete los derechos del procesado o condenado. Es así como la Corte
Suprema ha revocado órdenes judiciales dictadas por los jueces para
impedir la divulgación de determinadas informaciones en relación a asuntos
judiciales. En 1976, por ejemplo, en el caso Nebraska PressAssociation vs.
Stuart, la Corte declaró inconstitucional la llamada ―gag order‖, la cual
prohibía el reporte o publicación de las confesiones o cualquier otro material
que pudiera inculpar al defendido, quien en el caso específico estaba siendo
juzgada por una brutal masacre. En el mismo sentido se ha pronunciado la
Corte Europea de Derechos Humanos, en el llamado caso Sunday Times
cuando admitió la divulgación de información sobre los efectos dañinos de la
thalidomida estando en curso el proceso judicial dirigido a determinar la
responsabilidad de los fabricantes de esta droga.
Por su parte, en otros países como Alemania, donde igualmente se
reconoce a la libertad de prensa una importancia medular para la
democracia, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en defensa del
uso de lenguaje pugnaz y de alto contenido emotivo o con el fin de movilizar
a la población a favor de una determinada causa, incluso si ello ocasiona
perjuicios económicos a una persona. En el primer caso, el Tribunal
Constitucional alemán anuló varias sentencia penales que condenaban a
personas que habían expresado públicamente que ―los soldados son
asesinos‖, al considerar que tal expresión estaba cobijada por la libertad de
TRABAJO DE GRADO
47
expresión consagrada en el artículo 5 de la Constitución. En el segundo
caso, una autoridad pública en el campo cultural llamó públicamente al
boicot contra una película de un director antisemita, ocasionándole
perjuicios económicos como consecuencia del éxito de la convocatoria a no
asistir a su producción cinematográfica. Pese a que los tribunales civiles
condenaron a la mencionada autoridad a indemnizar los perjuicios causados
al director antisemita, el Tribunal consideró que el llamado al boicot estaba
amparado por el derecho fundamental a la libertad de expresión, por lo que
procedió a dejar sin efectos la sentencia civil condenatoria.
En consecuencia, la Corte Constitucional, con variantes dentro de
un espíritu coincidente con la jurisprudencia comparada, reconoce la
trascendental función de la libertad de prensa en una democracia, pudiendo
los medios masivos de comunicación mantener informada a la población
sobre las más diversas materias, incluso en lo que tiene que ver con las
investigaciones, procesos y decisiones judiciales y de policía. No obstante,
la libertad de prensa debe ejercerse de tal forma que ella respete los
derechos al buen nombre, a la honra y al debido proceso, debiendo los
medios de comunicación rectificar las informaciones que comprobadamente
hayan sido presentadas en forma errada o sesgada (artículo 20 C.P.)
lesionando derechos constitucionales. (Corte Constitucional, 2003)
Como se indicó, el derecho constitucional a la libertad de expresión puede
entrar en pugna con otros derechos fundamentales, de donde surge la necesidad de
establecer ¿cuál es el límite de su ejercicio?
Este análisis cobra sentido dado que la reciente incidencia que están
teniendo los medios de comunicación sobre la gestión pública contractual resulta
TRABAJO DE GRADO
48
relevante para establecer si es pertinente incluir un catálogo de principios que
permitan, de cierto modo, imprimir responsabilidad sobre la información que
suministran, con la finalidad de que no se vea afectado el cumplimiento de los fines
del Estado.
Sobre la libertad de expresión y el derecho a la información ha señalado la
Corte Constitucional, que:
Respecto del derecho a la información, esta Corporación ha
sostenido que una de las dimensiones del derecho a la información tiene
que ver con el hecho de que la misma sea suministrada oportunamente al
titular del derecho. Por esta razón, la Corte ha considerado en forma
reiterada que este es un derecho de doble vía. Así, esta Sala en reciente
providencia señaló que esta característica implica dos ámbitos de
protección: ―(i) el del sujeto activo de la información, conformado a su vez
por cuatro garantías: la libertad de informar, así como de fundar
medios masivos de comunicación, la protección de la actividad periodística
y la prohibición de la censura. (ii) en cuanto al sujeto pasivo, éste tiene
derecho a exigir que la información entregada sea oportuna, veraz e
imparcial‖
Con todo, frente al amplio ámbito de protección que se concede a la
libertad de informar, se tiene que ésta no puede ejercerse de manera
absoluta, pues siempre ha de tenerse en cuenta el límite que imponen los
derechos y libertades de los demás. Precisamente el artículo 95 Superior
consagra, por una parte, el deber de todos los ciudadanos de respetar los
derechos ajenos y por otra la de no abusar de los propios.
No obstante, suele suceder que en ejercicio del derecho a la
TRABAJO DE GRADO
49
información se presenten colisiones con otros derechos, particularmente
con los derechos a la intimidad, al buen nombre y a la honra. Por ello la
Constitución en relación con la labor que desarrollan los medios de
comunicación establece la responsabilidad social de éstos, además de las
responsabilidades civiles o penales en que puede incurrir el periodista
cuando en cumplimiento de su función, divulga una información que no
cumple con los requisitos de veracidad e imparcialidad, o dicho en otras
palabras, cuando la información es falsa e inexacta y lesiona el prestigio del
que goza una persona en el conglomerado social.
(…) Por otra parte, la libertad de expresión es una figura jurídica
con mayor amplitud y menos limitaciones que la que tiene el derecho a la
información y es el fundamento básico de aquel, pues en virtud de ella la
persona transmite lo que desea a través de diferentes formas. Como lo ha
dicho la Corte, ―Lo que el sujeto puede expresar no necesariamente tiene
que estar sometido a la imparcialidad ni contener una verdad, porque
perfectamente puede el ser humano expresar todo lo que su ingenio e
imaginación produzcan, mientras dicha expresión no lesione derechos
ajenos, ni vaya contra el orden público o el bien común.‖ En efecto, si se
ejerce desmedidamente tal libertad y se vulneran derechos que también son
protegidos por el Estado, se deben proteger necesariamente los derechos
vulnerados con las consecuentes responsabilidades civiles y penales.
En este orden de ideas, el derecho a informar u opinar, puede ser
ejercido por los medios de comunicación debidamente constituidos, caso en
el cual la información que se difunde tiene una mayor cobertura, o por
cualquier particular, en donde aquella tiene unos destinatarios especiales,
TRABAJO DE GRADO
50
sin que signifique ello, que no pueda trascender o no tenga vocación de
trascender a los medios de comunicación. (Corte Constitucional, 2002)
(Énfasis mío)
La libertad de prensa, como (…) se ha reiterado una y otra vez por
la jurisprudencia constitucional, no es un derecho fundamental ilimitado. Su
ejercicio debe armonizarse con el ejercicio de los demás derechos
constitucionales, así como con el respeto a los demás principios
constitucionales. Ello porque el derecho a la libertad de prensa no sólo
satisface el derecho a recibir información del que son titulares todos las
personas residentes en el país, sino porque en ciertos casos, la paz social,
la integridad física y moral e inclusive la vida de las personas sólo pueden
ser garantizadas mediante el ejercicio responsable del poder de la palabra
por parte de periodistas y medios de comunicación. En relación a la
responsabilidad social de los medios de comunicación cuando lo informado
tiene que ver con la comisión de hechos delictivos, ha sostenido la Corte:
―Resulta de gravedad extrema olvidar, en aras de un mal entendido
concepto de la libertad de información, el impacto que causa en el
conglomerado una noticia, en especial cuando ella alude a la comisión de
actos delictivos o al trámite de procesos penales en curso, y el incalculable
perjuicio que se ocasiona al individuo involucrado si después resulta que las
informaciones difundidas chocaban con la verdad de los hechos o que el
medio se precipitó a presentar públicamente piezas cobijadas por la reserva
del sumario, o a confundir una investigación con una condena (...) No puede
sacrificarse impunemente la honra de ninguno de los asociados, ni tampoco
sustituir a los jueces en el ejercicio de la función de administrar justicia,
TRABAJO DE GRADO
51
definiendo quiénes son culpables y quiénes inocentes, so pretexto de la
libertad de información.‖
Es común que se presenten colisiones entre el derecho fundamental
a la libertad de prensa con los derechos fundamentales a la honra y al buen
nombre, como lo evidencia la extensa jurisprudencia constitucional sobre el
tema. Por lo general, la Corte resuelve las mencionadas colisiones a la luz
de las circunstancias concretas del caso mediante la ponderación de los
derechos fundamentales encontrados de forma que se maximice la garantía
y realización de los mismos. En particular, el uso de la libertad de prensa
para informar sobre hechos delictivos y sobre personas involucradas de una
u otra manera en tales hechos debe hacerse dentro de los parámetros
constitucionales de forma que sus derechos a la honra y al buen nombre no
resulten desconocidos. A juicio de la Corte ello sucede cuando se publica
una información, sin prueba alguna que sustente lo dicho, en que se
responsabiliza a una persona de la comisión de un delito.(Corte
Constitucional, 2003)
5. Ejemplos del control ejercido por los organismos de control y por el
“cuarto poder” sobre la gestión pública contractual
Como parte de la estructuración del marco conceptual a partir del cual se
busca formular la respuesta al problema planteado, en este acápite se presentan
ejemplos de intervención de los organismos de control en la gestión pública
contractual.
Este insumo permitirá dar respuesta a cada una de las alternativas de
solución que se presentan en el numeral 6 de este escrito.
5.1.1. Indicios de Intervención de la Contraloría General de la República
TRABAJO DE GRADO
52
Se destaca como parte de la revisión sobre indicios de intervención de la
Contraloría General de la República, la función de advertencia proferida durante la
ejecución del contrato de concesión 117 de 2000 suscrito entre ECOSALUD y
GTECH FOREIGN HOLDINGS CORPORATION, para la operación del juego loto en
línea – Baloto.
Al respecto, señaló el organismo de control en el documento en mención, lo
siguiente:
Culminado el proceso de montaje e instalación el contratista inició
operaciones el día 7 de enero de 2001.
La duración o plazo del contrato, es de diez años, conforme con lo
previsto en su cláusula segunda, prorrogables por cinco (5) años
adicionales, siempre que se observen las siguientes condiciones: (i) que
GTECH haya cumplido con sus obligaciones bajo el contrato, lo cual se
acreditará mediante concepto previo por parte del Interventor del contrato;
(ii) que GTECH notifique a ETESA con por lo menos noventa (90) días de
antelación al vencimiento del contrato, su intención de prorrogarlo.
Con fundamento y en cumplimiento a lo pactado, el Gerente
General de GTECH, el 7 de julio de 2009, solicitó prorrogar el contrato.
ETESA certificó en comunicación de 20 de enero de 2012, el pleno
cumplimiento por parte de GTECH del contrato de concesión C – 117 – 99.
Adicionalmente, se tiene que GTECH, más allá de sus compromisos
contractuales, ha realizado mayores inversiones de las previstas, debido a
que si bien ha operado el juego Loto en Línea, dicha operación ha resultado
en considerables pérdidas acumuladas al 31 de diciembre de 2008, en
contra de sus intereses, por valor de $51.102.968.000.000, en razón a que
TRABAJO DE GRADO
53
por requerimiento de ETESA, tuvo que utilizar una red para un solo juego, a
pesar que contractualmente estaba concebida una red, para una mayor
cantidad de juegos. (…)
Esta situación de presunto desequilibrio económico en el contrato
de concesión, ha traído como consecuencia, que el contratista proyecte el
retorno de sus inversiones, hasta la fecha de duración del contrato,
incluyendo la prórroga que fue pactada contractualmente.
El asunto fue de conocimiento del señor Procurador General de la
Nación, quién a través de la comunicación de fecha 22 de octubre de 2009,
sostuvo lo siguiente:
―La petición de prórroga de la concesión fue sustentada en el hecho
de que durante la ejecución de la misma se presentó una situación que
alteró la ecuación financiera del contrato, no imputable a GTECHFOREIGN
HOLDINGS CORPORATION, pues en lugar de consentir la recuperación de
su inversión y los gastos de operación en que incurrió, lo que estimuló fue la
generación de pérdidas por la operación‖
2. FUNCIÓN DE ADVERTENCIA
La Contraloría General de la República, advierte que los hechos
atrás descritos constituyen una gran preocupación, pues dados los
fundamentos expuestos, es imprescindible (…) analizar lo siguiente:
La existencia de un presunto desequilibrio económico en el contrato
objeto de estudio, dadas las consecuencias, que se podrían producir como
efectos de futuras acciones entabladas por el contratista.
Teniendo en cuenta que ETESA, expidió certificación de pleno
cumplimiento del contrato por parte de GTECH y que éste solicitó en el
TRABAJO DE GRADO
54
término pactado, la prórroga del contrato; examinar hasta qué punto se
estaría incumpliendo lo pactado en el Contrato de Concesión 117 – 99 y en
el otrosí No. 1, en el evento que no se prorrogue el mismo.
Ante los hechos puntualizados, la Contraloría General de la
República, con fundamento en el numeral 7º del artículo 5º del Decreto Ley
267 de 2000, estima procedente presentar Función de Advertencia, con el
fin de impedir un posible detrimento patrimonial en un monto indeterminado,
producto de las situaciones descritas anteriormente, señalando la necesidad
de implementar de manera oportuna, rápida y eficaz, las acciones
necesarias y a corregir y prevenir los riesgos latentes en la ejecución del
contrato de concesión suscrito con GTECH.
La función de advertencia no tiene ninguna consecuencia adicional
a la de señalar o poner de presente los posibles riesgos que genera una
operación en curso, y que a criterio del ente fiscalizador pueda presentar
inconvenientes en el debido manejo de los recursos públicos.
Me permito señalarle, que posee el derecho a la discrecionalidad
para acoger o no las observaciones efectuadas por la Contraloría General
de la República y, sin perjuicio de que las observaciones hayan sido
acatadas o no, la CGR realizará de acuerdo con lo establecido en la Ley 42
de 1993, sus reglamentaciones y la Guía de Auditoría Gubernamental con
Enfoque Integral, dentro del proceso auditor respectivo, el control posterior
sobre las situaciones objeto de observación. (Contraloría General de la
República, Función de Advertencia radicada bajo el número 2010EE37112,
28 de mayo de 2010) (Énfasis mío)
TRABAJO DE GRADO
55
A efectos de contextualizar la gravedad de la intervención realizada en el
caso propuesto, debe indicarse que el trasfondo de la función de advertencia
radicaba en la sugerencia de prorrogar la ejecución del contrato por un término de
cinco (5) años, a pesar de que la norma aplicable y el concepto rendido por la Sala
de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, establecía la imposibilidad de
hacerlo.
De otro lado, la función de advertencia señalaba que la negativa a la
prórroga podía conllevar el desequilibrio económico del contrato, desconociendo
importantes antecedentes de la ejecución contractual y las obligaciones que habían
pactado las partes.
El organismo de control veía como única alternativa viable para la entidad,
prorrogar el plazo de ejecución y conceder al contratista el reconocimiento del
presunto desequilibrio alegado. Una vez se adoptaron decisiones diferentes,
surgieron las investigaciones fiscales correspondientes y el traslado a la
Procuraduría General de la Nación del presunto hallazgo disciplinario advertido.
En cuanto a este último aspecto, la remisión hecha a la Procuraduría
General de la Nación, desconoció las aclaraciones realizadas por la entidad,
relacionadas con la indicación de la participación permanente que tuvo este último
organismo de control en las decisiones adoptadas por la entidad.
De otro lado, tras la revisión de la página Web del ente de control
(www.contraloriagen.gov.co), se encontraron varios comunicados de prensa
mediante los cuales la entidad aclara cuál es el marco y objeto de intervención a
través del mecanismo de la ―Función de Advertencia‖ en procesos contractuales
puntuales, de los cuales se destaca el siguiente:
TRABAJO DE GRADO
56
La Contraloría General de la República precisó que la función de
advertencia que formuló hace un año sobre el saneamiento del Río Bogotá
no le indica a la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá (EAAB)
las acciones que debe o debería tomar para superar o minimizar el riesgo o
amenaza que se señaló entonces, toda vez que tales acciones se
enmarcarían dentro de la coadministración y tal práctica está prohibida al
ente de control. La Contraloría declara que no se ajusta a la verdad la
información publicada ayer por el diario El Tiempo, sobre el programa de
limpieza del río Bogotá (…) en el sentido de que la entidad no puede
construir la estación elevadora ni la planta de tratamiento Canoas (en
Soacha), porque un control de advertencia de la Contraloría General se lo
impide. A ese respecto, la Contraloría General de República subrayó que la
función de advertencia es un instrumento de carácter técnico y proactivo,
que no puede entenderse como un sistema de control fiscal y cuyo fin es
señalar a la entidad fiscalizada la existencia de situaciones o hechos que no
ofrecen confianza en su realización y por tanto ameritan la revisión por parte
de la administración, a fin de evitar un posible daño a los recursos públicos.
La Contraloría es categórica en el sentido de que las funciones de
advertencia no obedecen a sistemas de coadministración ni son órdenes a
la administración de una entidad. Precisa que, mucho menos, esas
funciones de advertencia pueden servir para direccionar alguna tecnología o
interés particular en el desarrollo de un negocio o una licitación. (…)Explicó
la CGR que cuando se identifican situaciones de posible riesgo contra el
patrimonio público respecto de operaciones o procesos en curso, se
comunican oportunamente a los responsables, para que en forma autónoma
TRABAJO DE GRADO
57
e independiente adopten los correctivos que en su criterio ameriten las
mismas. (Boletín de Prensa de la Contraloría General de la República de
fecha 5 de mayo de 2012 recuperado de
http://200.93.128.205/web/guest/boletinprensa?p_p_id=101_INSTANCE_tE
6c&p_p_lifecycle=0&p_p_state=normal&p_p_mode=view&p_p_col_id=colu
mn-
1&p_p_col_pos=1&p_p_col_count=5&_101_INSTANCE_tE6c_struts_action
=%2Fasset_publisher%2Fview_content&_101_INSTANCE_tE6c_urlTitle=la-
contraloria-general-rectifica-al-gerente-de-la-
eaab&_101_INSTANCE_tE6c_type=content&redirect=%2Fweb%2Fguest%2
Fboletinprensa) (Énfasis mío)
Dentro de los boletines de prensa publicados por el ente de control, se
encuentran múltiples funciones de advertencia proferidas en relación con distintas
situaciones que competen a la gestión pública, de modo general y, en particular, a la
contratación estatal.
Se encuentra, pues, que la función de advertencia, de acuerdo con el
entendimiento dado por la Contraloría General de la República, faculta al ente para
sugerir a los gestores públicos sobre posibles prácticas que pueden impactar la
gestión que adelantan generando detrimento patrimonial para el Estado y,
sugiriendo a su vez, acciones de mitigación. Esa acción no se enmarca en una
simple función de control posterior sobre la gestión.
5.1.2. Indicios de intervención de la Procuraduría General de la Nación
Como parte de la revisión de comunicados de prensa y pronunciamiento
relevantes de la Procuraduría General de la Nación en materia de intervención en la
TRABAJO DE GRADO
58
gestión pública contractual, fueron encontrados importantes reportajes en la prensa
hablada y escrita.
En dichas intervenciones, quien ejercía el cargo de Procuradora Delegada
para la Vigilancia Preventiva de la Función Pública, se pronuncia sobre procesos
contractuales en curso, indicando cuál era la conducta que debía desplegar la
entidad contratante, así como las consecuencias por el desconocimiento de las
recomendaciones impartidas por ese Despacho.
De los múltiples pronunciamientos encontrados, se destacan los siguientes:
(i) Pronunciamiento recuperado de la página Web del diario EL
ESPECTADOR:
Pese a la advertencia del Consejo de Estado, según la cual el tercer
canal privado de televisión no podría adjudicarse en subasta con un solo
oferente, el martes la Procuraduría General de la Nación avaló el proceso a
través de un concepto solicitado por el Ministerio de Tecnologías de la
Información y las Comunicaciones y la Comisión Nacional de Televisión
(CNTV). El ente de control afirmó que la concesión se puede entregar ―aun
cuando se presente una sola propuesta‖.
En este escenario, este miércoles a las 4:00 p.m. —momento en el
que está definido el cierre de la licitación, según el cronograma de la
CNTV—, Planeta será el único oferente en presentar una propuesta, luego
de que el miércoles pasado Prisa y Cisneros anunciaran su renuncia al
proceso argumentando ―falta de seguridad jurídica‖. En el concepto de la
Procuraduría, difundido el martes, se argumenta que ya fueron superados
―los reparos de orden técnico y económico observados por este órgano de
control‖.
TRABAJO DE GRADO
59
Afirman también que la opinión que había dado la Procuraduría, el
pasado 7 de enero —junto con la sugerencia de revocatoria del proceso—,
en el sentido de que el tercer canal no se podía adjudicar si no estaba
garantizada la pluralidad de oferentes, buscaba defender el patrimonio del
Estado. Sin embargo, argumentan que esta observación fue acogida por la
CNTV en los nuevos pliegos de condiciones, estableciendo que de
presentarse un único interesado, éste deberá hacer una oferta de
mejoramiento del 10% sobre el precio base (fijado en $103.409 millones).
―En ese sentido no resulta lesivo para los intereses que defiende la
Procuraduría General de la Nación, toda vez que se cumple el objetivo de
maximización de recursos‖, reza el documento.
Diego Muñoz, representante legal de Inversiones Rendiles (grupo al
que pertenece el venezolano Cisneros), ratificó que hoy no presentarán
propuesta, y dijo además: ―Quedamos muy sorprendidos con el cambio de
posición de la Procuraduría, que en tres ocasiones anteriores se había
pronunciado en sentido contrario (en defensa de la pluralidad de oferentes)‖.
El grupo Planeta ha manifestado que persiste en su voluntad de presentar
una oferta. (El Espectador, 22 de junio de 2010, recuperado de
http://www.elespectador.com/impreso/articuloimpreso-209885-tercer-canal-
puede-adjudicarse-un-solo-proponente) (Énfasis mío)
(ii) Pronunciamiento recuperado de la página Web de la emisora LA FM:
La Procuradora Delegada para la Vigilancia Preventiva de la
Función Pública, María Eugenia Carreño Gómez, sugirió a la presidenta (e)
del Instituto del Seguro Social, suspender el proceso licitatorio para
contratar una firma de abogados por cada regional para que ejerza la
TRABAJO DE GRADO
60
defensa judicial de los derechos e intereses del ISS en los procesos en los
cuales el Instituto es parte, así como en aquellos que se inicien durante el
tiempo de ejecución del contrato.
El presupuesto oficial del proceso licitatorio es de once mil
doscientos setenta y nueve millones setecientos siete mil doscientos
noventa y seis pesos ($11.279‘707.296) incluido el IVA.
La sugerencia se realizó en el marco del acompañamiento de
carácter preventivo solicitado por la presidenta del ISS en oficio del 13 de
mayo de los corrientes. Los motivos de la recomendación se fundamentan
en la gran cantidad de observaciones que se han recibido respecto de los
pliegos de condiciones definitivos, las cuales debido a su importancia
requieren ser revisados por este órgano de control.
En oficio enviado el 19 de mayo, la Procuradora Delegada precisa
que el acompañamiento de carácter preventivo que realiza este órgano de
control al proceso no implica el aval, coadministración o intromisión en la
gestión de las entidades estatales. La entidad, en ejercicio de su autonomía
administrativa, es la llamada a tomar las decisiones que estime pertinentes,
en acato estricto de la Ley y los principios orientadores de la contratación
estatal. (La FM, 20 de mayo de 2011, recuperado de
http://www.lafm.com.co/node/90382)
6. Respuesta a cada una de las posibles explicaciones que pueden resolver el
problema planteado
Para resolver el problema planteado se abordará la revisión de tres
alternativas de explicación que tienen la potencialidad de dar respuesta al
interrogante, definiendo por qué cada una de ellas resulta o no aplicable.
TRABAJO DE GRADO
61
Como parte de la revisión de las alternativas de explicación, se defenderá
aquella que refiere a que el ejercicio de la función de control está presionando a los
gestores públicos para no tomar decisiones creativas ajustadas a la ley, dada la
intervención que ejercen los organismos de control en el campo de la contratación
estatal.
En general, si bien se refiere al cumplimiento de una función constitucional y
legalmente establecida, es claro que su ejercicio desbordado, malentendido y
sobredimensionado está incidiendo en la gestión pública, con clara violación de
normas superiores que limitan su intervención.
Se trata de un problema reciente, con mucha incidencia, pero con escasas
aproximaciones desde la doctrina y la jurisprudencia, de donde surge la necesidad
de profundizar en él.
6.1. ¿Por qué no es un problema de la estructura de la norma?
El marco normativo que regula la intervención de los organismos de control
en la gestión pública contractual es claro.
El problema del control sobre la gestión pública que se está presentando, el
cual se traduce es la coadministración ejercida por los organismos de control es de
reciente ocurrencia, sin que, previo a ello, hayan sido modificadas las normas que
sustentan su intervención.
Bajo ese entendido, resulta evidente que el contenido normativo a pesar de
ser el mismo, ahora es entendido con un alcance que genera o permite una
intervención diferente a la que en otrora se tenía respecto de la contratación estatal.
Sin duda, los organismos de control recientemente están ejerciendo un
papel protagónico en la gestión de lo público, desbordando incluso su propia
competencia y generando una coadministración en el ejercicio de la función,
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62
partiendo de las mismas normas que han definido su ámbito de intervención, de
donde se desprende que no es ni la Constitución, ni la ley, las que cambiaron, sino
la interpretación de su alcance, por lo menos en el ejercicio práctico de las
facultades.
Al respecto, y partiendo de los indicios que fueron revisados para la
elaboración de este documento, se debe señalar que la intervención que realizan los
organismos de control se ampara en las funciones que constitucional y legalmente
han sido establecidas. Así lo indica el discurso que sustenta su participación.
Sin embargo, como se revisará en el subnumeral siguiente, la práctica
resulta ser muy diferente. Las intervenciones que realizan determinan las decisiones
de los gestores públicos. Ese es un hecho evidente, aun cuando las evidencias de
tal intervención resulten difíciles de recopilar.
El ejercicio del control sobre la gestión es sano y produce efectos positivos
si se realiza en los términos señalados en la Constitución y en la ley. No obstante,
fuertes indicios evidencian que la intervención en la gestión contractual se está
haciendo en provecho de la coyuntura, sin atender cuál es el verdadero alcance de
la función de control y la forma de su ejercicio.
Como quedó ampliamente sustentado en el marco conceptual, las normas
que establecen el alcance de la función de control contiene el límite de su
intervención en los asuntos de orden contractual, de donde se concluye que el
problema no encuentra fundamento en la regulación vigente sobre este asunto.
6.2. ¿Por qué es un asunto de interpretación normativa?
Si se tiene que el marco normativo que regula el ejercicio de la función de
control por parte de los organismos competentes es claro, se puede concluir,
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63
entonces, que el problema encuentra fundamento en la interpretación que se hace
de las normas aplicables.
Precisando el asunto, se afirma que el problema radica en la interpretación
de las funciones asignadas al momento de ejercerlas frente a un caso que, a juicio
de los organismos competentes, amerita o requiere intervención.
En efecto, realizada la revisión normativa y el análisis de casos relevantes
que se presentan como indicios de intervención de los organismos de control en la
gestión pública contractual, surge un importante argumento de respuesta: las
funciones atribuidas tanto a la Contraloría General de la República, como a la
Procuraduría General de la Nación, están siendo interpretadas en el sentido de
permitir una indebida coadministración de lo público.
A partir de los artículos de prensa presentados como casos que contienen
indicios de intervención, se puede ver cómo influyen los organismos de control en la
gestión pública contractual por la indebida o extralimitada interpretación de sus
funciones y el alcance de ellas.
La interpretación de facultades atribuidas por la Constitución y la ley está
haciendo incurrir a los organismos de control en acciones de control previo a la
gestión, el cual fue modificado en 1991.
Mediante el uso de ciertas funciones se han abrogado facultades que ni el
constituyente ni el legislador previeron para ellos pero que, con fundamento en el
interés público, han asumido como legítimas, desconociendo que esa misma
intervención está generando trabas adicionales al cumplimiento de las funciones por
parte de los gestores públicos.
Vale decir, el ejercicio de las funciones por parte de los administradores de
las entidades públicas cada vez está más determinado por las opiniones que
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64
producen los organismos de control. Y es que inobservar las recomendaciones
contenidas en lo escritos que emiten dichos entes es tanto como desafiar la
potestad fiscalizadora y disciplinaria que cobija su actuación.
De lo anterior se desprende que aún cuando el gestor público no esté de
acuerdo con las recomendaciones formuladas por los organismos de control
mediante el uso de instrumentos de control previo (función de advertencia y función
preventiva), en el ejercicio de sus funciones difícilmente se apartan de tales
formulaciones, dadas las inminentes consecuencias de orden fiscal y disciplinario
que su conducta puede acarrear.
Es entendible que la coyuntura de corrupción que afecta al país puede
incidir en el desborde de la función controladora, sin embargo, en ese afán no se
pueden desconocer ni los preceptos constitucionales, ni los legales que definen el
marco normativo que determina la intervención de los organismos de control.
Ese uso desbordado de la función controladora afecta la gestión pública,
paralizándola y devolviéndola a lo que el constituyente quiso modificar en 1991,
pero, adicionalmente, la sitúa en una posición incómoda: impide que tenga la
independencia para cumplir la función que realmente tiene.
Por lo ilustrativa que resulta para este acápite, se trae colación un aparte de
la sentencia proferida por la Corte Constitucional, al revisar la constitucionalidad de
la norma contenida en el numeral 11 del artículo 25 de la Ley 80 de 1993, según la
cual: ―Si el ente que controla ayuda también a tomar la decisión de carácter
administrativo, la sugiere, la propicia o la presiona, o induce modificaciones a los
iniciales propósitos de la entidad vigilada, está impedido para cumplir
adecuadamente su labor‖. (Corte Constitucional, 1999) (Énfasis mío)
Así, de lo dicho se advierte que el problema planteado encuentra parte de
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65
su fundamento en la interpretación del alcance funcional.
6.3. ¿Por qué es un problema de presión mediática?
La presión mediática también afecta el ejercicio de la función de control.
Es una realidad la creciente incidencia que tienen los medios de
comunicación sobre el ejercicio de la función de control fiscal y disciplinario que
ejercen la Contraloría General de la República y la Procuraduría General de la
Nación, respectivamente. En efecto, se perciben a estos dos organismos como los
brazos legítimos de los medios de comunicación en su intento por defender el
patrimonio público.
Si bien resulta importante ese interés, lo cierto es que la intervención de uno
y otro, esto es, tanto de los organismos de control, como de los medios de
comunicación, debería cumplirse dentro del marco legítimo que define sus
competencias, por lo menos para los primeros.
Los medios de comunicación tienen una responsabilidad social que cumplir:
informar a los ciudadanos, pero, como lo ha dicho la Corte Constitucional, esa
responsabilidad, aunada a la libertad de expresión, no es ilimitada.
Al ser prestadores de un servicio público, están obligados a respetar las
normas superiores y a enmarcar su actuación dentro de los límites propios que
definen los derechos individuales y colectivos dentro de la sociedad.
De la revisión de las páginas Web de importantes medios de comunicación,
se desprenden indicios que ponen en evidencia que los medios de comunicación
son los primeros fiscalizadores de las actuaciones de los gestores públicos y
quienes primero presionan las intervenciones desbordadas sobre esa gestión por
parte de los organismos de control.
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66
En muchos casos, esa intervención ha generado resultados positivos, pero,
es claro también, que no les corresponde ejercer como un cuarto ente fiscalizador
—en adición a la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la
República y la Fiscalía General de la Nación— con las consecuencias nefastas para
el cumplimiento de los fines del Estado.
Sin lugar a dudas, el aspecto coyuntural de corrupción que atraviesa la
gestión pública en Colombia ha incrementado el protagonismo de los medios de
comunicación, principalmente, porque la ciudadanía les ha dado esa legitimidad tras
advertir poca respuesta en las instituciones.
No obstante, el ejercicio indebido de la función de información por parte de
sus titulares incide en la toma de decisiones públicas, porque tiene la potencialidad
de sugerir, propiciar, presionar o inducir modificaciones a los propósitos iniciales de
quien tiene la competencia para gestionar, directamente o a través de la
intervención de los organismos de control como consecuencia directa de las noticias
que se emiten.
El ejercicio de la función de información abarca tanto la emisión del
contenido, como la recepción por parte de los destinatarios. Esa doble vía supone la
necesidad de su ejercicio responsable para que se satisfagan los intereses de los
dos extremos con suficiencia, pero sobre todo, con apego a la realidad. Lo anterior,
por cuanto la información que suministran puede afectar a la sociedad y a las
prácticas que pueden producirse en ella.
Es ese ejercicio responsable el que se ve disminuido por la forma como se
está ejerciendo el derecho a informar. Ese derecho a informar con fundamento en
una interpretación ilimitada de la libertad de expresión, afecta la gestión pública por
la incidencia que tienen los medios de comunicación y por las facultades adicionales
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67
que le otorgan a los organismos competentes, en virtud de la vocería que se
adjudican proveniente los administrados.
7. Alternativas de solución al problema planteado
De modo general, se puede afirmar que el Estado Social de Derecho
previsto en la Constitución Política de 1991 demanda nuevas necesidades y
obligaciones a cargo de las instituciones que representan a los ciudadanos.
Es así como la prestación eficaz y eficiente de los bienes y servicios que
provee el Estado a través de todas sus instancias, está necesitada de mayor
efectividad en la intervención por parte de los organismos que fueron diseñados por
el constituyente para cumplir esa misión de control.
En efecto, los nuevos desafíos del Estado demandan un control realizado
por las instituciones u organismos creados para ese efecto que desarrollen políticas
y herramientas que permitan, efectivamente, que la gestión pública se oriente a
obtener resultados en beneficio de los ciudadanos.
Aún cuando la gobernabilidad y la confianza en los entes públicos son
requisitos necesarios para fortalecer la gestión, el control que se ejerza sobre la
función que desarrollan para obtener esa gobernabilidad y confianza debe darse
dentro de un marco de seguridad jurídica que proteja, también, a los gestores
públicos que toman decisiones.
De este análisis surgen las dos propuestas que se presentan como
resultado del ejercicio de investigación realizado:
La primera de ellas, refiere a darle un contenido al ejercicio del control sobre
la gestión pública contractual a partir de la definición que haga la Corte
Constitucional sobre (i) la función de advertencia que debe cumplir la Contraloría
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68
General de la República y (ii) el control preventivo sobre la función pública que
desarrolla la Procuraduría General de la Nación.
Como parte de esta propuesta, se presenta la alternativa de escindir la
función preventiva de la de control posterior sobre la gestión en cada uno de los
organismos bajo estudio.
La segunda propuesta plantea la alternativa de presentar una iniciativa
legislativa que permita, mediante la adopción de una ley estatutaria, introducir
principios para el ejercicio del derecho a la libertad de expresión y de prensa por
parte de los medios de comunicación, de modo que tengan algún grado de
responsabilidad, más allá de la rectificación, sobre la intervención que hacen en la
gestión pública contractual, en particular.
7.1. Frente a la intervención de los organismos de control: Acción de
inconstitucional
La Corte Constitucionalidad ha admitido la procedencia de la acción de
inconstitucionalidad contra la indebida interpretación del alcance de normas, cuando
ésta contraviene la Carta Magna.
Al respecto, la jurisprudencia más relevante proferida por la Corte
Constitucional contenida en la sentencia C – 426, que analizó la constitucionalidad
de la teoría de móviles y finalidades desarrollada por el Consejo de Estado, señala
que:
Siguiendo los fundamentos de la demanda, no cabe duda que la
actual controversia constitucional se plantea en torno a la forma como el
Consejo de Estado viene interpretando el artículo 84 del Código
Contencioso Administrativo (C.C.A.), por medio del cual se regula la acción
de simple nulidad. Aplicando la doctrina de "los motivos y finalidades", el
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69
máximo organismo de la jurisdicción contenciosa sostiene que, por vía del
contencioso público de anulación, pueden controvertirse los actos
administrativos de contenido general y, por fuera de éstos, sólo los actos de
contenido particular y concreto que expresamente señale la ley o que
tengan trascendencia social y representen un interés para la comunidad.
Conforme a éste criterio de interpretación, la mayoría de los actos
administrativos de contenido particular no pueden, entonces, ser
impugnados a través del ejercicio de la acción de simple nulidad, debiendo
necesariamente acudirse para tales efectos a la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho cuyo término de caducidad es de cuatro
meses.
Para el actor y algunos de los intervinientes, la lectura que el
Consejo de Estado hace de la norma impugnada desborda su verdadero
marco de aplicación, ya que lo único que ésta exige para que proceda la
acción de simple nulidad es que el acto acusado esté incurso en alguna de
las causales de anulación allí previstas, sin entrar a distinguir entre actos de
contenido general o particular, ni exigir respecto de estos últimos la
existencia "de un móvil patriótico como condición para que la demanda sea
apta formalmente". Así, consideran que el criterio de interpretación que
adopta el Consejo de Estado resulta restrictivo y violatorio de los derechos
fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia,
en cuanto transgrede la integridad del ordenamiento jurídico e impide a los
administrados recurrir a la acción de simple nulidad para impugnar los actos
de contenido particular, en las condiciones previstas por el legislador dentro
del citado artículo 84 del C.C.A.
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70
Pues bien, acogiendo los criterios hermenéuticos vertidos en el
punto anterior (1.1.), encuentra la Corte que si bien el demandante no
estructuró un cargo directo de inexequibilidad contra el contenido material
del texto impugnado, lo que en principio daría lugar a un fallo inhibitorio, la
interpretación que el Consejo de Estado ha hecho de la norma y su ulterior
cuestionamiento por parte de los distintos sujetos procesales -entre los
cuales se cuenta al actor-, involucra sin lugar a equívocos un problema de
interpretación constitucional que obliga a este organismo de control a asumir
la competencia en el presente caso, con el propósito de definir si el sentido
reconocido al precepto acusado por el máximo organismo de la jurisdicción
contenciosa, que a su vez determina la forma como en la práctica éste viene
siendo aplicado y que constituye la orientación dominante del texto en
cuestión, armoniza con las garantías constitucionales que se aducen como
violadas.
En este sentido, la competencia de la Corte se encuentra
plenamente justificada, toda vez que el examen de constitucionalidad ha de
concentrarse en la regla de derecho que por vía de interpretación define el
ámbito de procedibilidad de la acción de simple nulidad frente a los actos
administrativos de contenido particular y concreto, buscando establecer si el
supuesto de hecho atribuido a la norma acusada por el interprete autorizado
(art. 84 del C.C.A.), constituye una restricción ilegitima al ejercicio de los
derechos de acceso a la administración de justicia y al debido proceso.
(Corte Constitucional, 2002) (Énfasis mío)
La acción de inconstitucionalidad presentada buscaría un pronunciamiento
de la Corte Constitucional sobre la interpretación que tienen la Contraloría General
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71
de la República y la Procuraduría General de la Nación frente al contenido de las
funciones que ejercen frente a la gestión pública contractual, en particular: la función
de advertencia y la función preventiva, respectivamente.
Mediante el ejercicio de la acción se pretenderá atacar la interpretación que
dan al ejercicio de la función de advertencia y del control preventivo a la gestión
cada uno de los organismos de control en revisión, dado que se encuentran en
contravía de la disposición constitucional según la cual, el control a la gestión es
posterior a su ejercicio, aún cuando ella sólo refiera a la Contraloría General de la
República.
Lo anterior, para efectos de dar claridad tanto a los organismos de control,
como a los gestores públicos sobre el alcance, contenido y efectos de los
pronunciamientos que, en ejercicio del control previo que ejercen a través de las
funciones en revisión, estarían produciendo los mencionados entes sobre la gestión
pública contractual.
Otra alternativa de solución, sería presentar una iniciativa legislativa que
escinda las funciones preventivas, de las de control posterior en cada uno de los
organismos de control analizados, de modo que, el ejercicio de la función preventiva
sea sustancialmente independiente de la función controladora y sancionadora
posterior.
7.2. Frente a la intervención del “cuarto poder”: Iniciativa legislativa que
introduzca principios a la función que ejercen los periodistas, cuya
inobservancia implique responsabilidad, más allá de la rectificación
Frente a la regulación de aspectos relacionados con los derechos
fundamentales previstos en la Constitución Política, dispuso la sentencia C – 425 de
la Corte Constitucional, que:
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72
La regulación de aspectos inherentes al ejercicio mismo de los
derechos y primordialmente la que signifique consagración de límites,
restricciones, excepciones y prohibiciones, en cuya virtud se afecte el
núcleo esencial de los mismos, únicamente procede, en términos
constitucionales, mediante el trámite de ley estatutaria. Al fijar el exacto
alcance del artículo 152 de la Constitución, no puede perderse de vista que
el establecimiento de reglas mediante las cuales se ajuste u ordene el
ejercicio mismo de los derechos fundamentales implica, de suyo, una
regulación, que, por serlo, está reservada al nivel y los requerimientos de la
especial forma legislativa en referencia (…)
En el caso de las disposiciones que en esta oportunidad han sido
acusadas ante la Corte, se observa sin dificultad que, considerado su objeto
específico, fueron dictadas bajo el designio indudable de regular, por la vía
de la restricción, el derecho a la información, plasmado en el artículo 20 de
la Carta. (Corte Constitucional, 1994)
Como contenido de la norma en mención serían incluidos algunos principios
que irían a regir la actuación de quienes ejercen el periodismo.
Sin desconocer que por expresa disposición de la Ley, deben existir códigos
de ética en las organizaciones que los agrupan, lo cierto es que frente al análisis
realizado, resultan insuficientes frente a la responsabilidad que demanda la
prestación del servicio público de información, por lo menos, en punto a la gestión
pública contractual como objetivo legítimo a proteger por la relevancia que tiene
para el cumplimiento de los fines del Estado.
De ahí surge la necesidad de elevarlos a un rango superior que contenga
consecuencias jurídicas frente a su inobservancia.
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73
En la revisión jurisprudencial adelantada se encontraron elementos
comunes que suponen un adecuado ejercicio del derecho a la libertad de expresión
y a la libertad de prensa.
La intervención de las Facultades de Comunicación Social y Periodismo en
los trámites de conocimiento seguidos ante la Corte Constitucional, señalan que el
ejercicio del periodismo apareja una serie de deberes éticos, que se pueden
sintetizar así:
(i) Deber de informar veraz y suficientemente
(ii) Deber de equilibrio y de respeto al nombre y honra que implica que el
periodista no puede depender de una sola fuente sino que tiene la
obligación de contrastarlas y de darle oportunidad, a quien ha sido
acusado, de defenderse
(iii) El periodista no puede permitirse ninguna clase de ligerezas con el
nombre y honra ajena
(iv) Deber de cuestionamiento de la fuente; y
(v) Deber de responsabilidad social, del cual se deriva que el periodista
debe tener especial cuidado por el impacto social de su noticia y la
potencial manipulación que de él haga la fuente.
La inclusión de los mencionados deberes, como principios del ejercicio de la
función de información, cuya inobservancia acarree responsabilidad a través de la
expedición de una ley estatutaria, encontraría fundamento en las disposiciones
contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, mediante la
cual se establecen los lineamientos que se deben observar para introducir
restricciones a la libertad de expresión.
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha indicado
TRABAJO DE GRADO
74
que:
Resulta contradictorio con la Convención todo acto del poder público
que implique una restricción al derecho de buscar, recibir y difundir
informaciones e ideas, en mayor medida o por medios distintos de los
autorizados por la misma Convención.
En otro términos, una restricción a la libertad de expresión puede
ser o no violatoria de la Convención, según se ajuste o no a los términos en
que dichas restricciones están autorizadas por el artículo 13º inciso 2º de la
Convención Americana. (En Comisión Andina de Juristas, 2002)
Dispone el artículo 13º de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos sobre la restricción a la libertad de expresión, que:
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede
estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que
deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a. El respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b. La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud
o la moral públicas (…)
5. Estará prohibido por la ley toda propaganda a favor de la guerra y
toda apología del odio nacional, racial o religioso que constituya incitaciones
a la violencia o cualquier otra acción ilegal similar contra cualquier persona o
grupo de personas, por ningún motivo, inclusive los de raza, color, religión,
idioma u origen nacional. (En Comisión Andina de Juristas, 2002)
TRABAJO DE GRADO
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