Universidad Abierta InteramericanaAsignatura: Derechos RealesSede: Lomas de ZamoraTurno mañana, 2011 OBJETIVOS :1.-CONOCIMIENTOS:A.-Comprender la Teoría General de los Derecho RealesB.- Comprender los Institutos de Naturaleza ControvertidaC.-Lograr relacionar la problemática de la Ley de Trasplante con la realidad actual y los derechos reales2.-HABILIDADES:A.- Reconocer la diferencia entre los derechos reales y los personalesB.-Comparar distintos artículos de la Ley de Trasplante de órganosC.-Distinguir las situaciones especiales que se presentan en cuanto al objeto de los derechos reales3.-ACTITUDESA.- Tomar conciencia desde lo jurídico de la importancia de la donación de órganosB.- Valorar las diferentes alternativas que ofrece la ley para resolver diferentes situaciones que se relacionan con lo jurídicoC.-Reflexionar sobre el rol del estado respecto a la delicada situación de la donación de órganos humanos y su trasplanteTAREA1.-Abrir un documento colaborativo en google para realizar el trabajo2.-Realizar las invitaciones a los restantes compañeros y al docente3.-Leer en profundidad el fallo y el caso que se acompaña4.- contestar las siguientes preguntasa) Objeto del fallob) bien jurídico protegidoc) síntesis del fallod) opinión grupal respecto al fallo, con fundamento jurídicoE) ANALIZAR EL SIGUIENTE CASO RUBEN MARISCO, GRAVEMENTE ENFERMO Y SIN INTERVALOS LUCIDOS, DESDE SU LECHO DE ENFERMO GRITA QUE QUIERE DONAR SUS ORGANOS AL MORIR.- SUS FAMILIARES, QUIENES ESTAN CONSTANTEMENTE A SU CUIDADO NO HACEN CASO DE ESTE PEDIDO POR NO ESTAR DE ACUERDO CON ESTE CRITERIO. EN EL MOMENTO QUE EL ENFERMO MANIFIESTA ESTA VOLUNTAD, TAMBIEN SE ENCONTRABA PRESENTE UN MEDICO Y UNA ENFERMERA. AL FALLECER MARISCO SE PRODUCE LA ABLACIÓN DE LOS ORGANOS SANOSSUS FAMILIARES AL ENTERARSE INICIAN UNA DEMANDA POR DAÑOS Y PERJUICIOS CONTRA LA CLINICA Y LOS MEDICOS .-

PREGUNTAS1.- ENCUADRE JURÍDICAMENTE EL CASO Y DESCUBRA CUAL ES LA POSTURA DE ACTORES Y DEMANDADOS.- ¿SE PUEDE RECHAZAR LA DEMANDA? Encuadre. Jurídico. A la primera cuestión planteada:En una primera aproximación de la temática a tratar en el presente trabajo resulta loable efectuar un somero encuadre de la normativa aplicable en el caso particular.En primer lugar, la donación y el trasplante de órganos y tejidos se rigen en Argentina por la Ley 24.193, que desde el 22 de enero de 2006 incorpora las modificaciones introducidas por la Ley 26.066.

Esta ley regula la figura del "donante presunto" de órganos o materiales anatómicos cadavéricos. De acuerdo a esta figura y lo dispuesto en el art. 19 bis de la ley referenciada, toda persona mayor de 18 años es donante, salvo que hubiere "dejado constancia expresa de su oposición a que después de su muerte se realice la extracción de sus órganos o tejidos, la que será respetada de cualquiera sea la forma en la que se hubiere manifestado."

Asimismo, el art. 21 preve el supuesto de muerte natural y la inexistencia de manifestación expresa. En tal caso obliga a exhortar testimonio sobre la última voluntad del causante, respecto a la ablación de sus órganos y/o a la finalidad de la misma, y para ello establece una lista de personas cuyo vínculo de parentesco con el difunto resultarían de extrema importancia para proceder a tal cometido.

Sin perjuicio de lo expuesto, el inconveniente radica, como el caso sometido a análisis, en determinar si prevalece la presunción adoptada por el legislador en el art. 19 bis y en el estudio de lo dispuesto en la normativa del artículo 21 del mismo cuerpo legal. Todo ello en consonancia con lo previsto en nuestro Código Civil cuando regula la teoría general de los hechos y actos Jurídicos.

La capacidad en este aspecto esta limitada, pues obedece a la falta de discernimiento, hablando de la deficiencia psíquica, pues, se suple por la representación legal y sus actos son nulos de nulidad relativa ya que la misma se declara en resguardo de los derechos de los particulares.

Así el artículo 900 de nuestro Código Civil dispone que “Los hechos que fueren ejecutados sin discernimiento, intención y libertad, no producen por sí obligación alguna. El Art. 921 del mismo cuerpo legal preve que serán reputados hechos sin discernimiento los actos de los dementes que no fueren practicados en intervalos lucidos. El Art. 1070 dispone “No se reputa involuntario el acto ilícito practicado por dementes en lúcidos intervalos, aunque ellos hubiesen sido declarados tales en juicio”

DEMANDA: La familia del difunto inicia una demanda de daños y perjuicios

reclamando la reparación del daño moral, conforme al art. 1078 del C.C., sobre la base del perjuicio sufrido, pues según su postura si bien no ha existido manifestación

expresa ni a favor ni en contra y la ley presume que la persona es donante, en ese caso, en el momento de la muerte, el organismo responsable debió solicitar testimonio a la familia sobre la última voluntad del fallecido respecto a la donación de sus órganos y tejidos y sin embargo no lo hizo.

Con ello queda claro que nuestra ley no preve la figura del donante presunto en su sentido lato, se aproxima en forma consiente, ni la de la manifestación expresa de la

voluntad, pues si bien el art. 19 bis indica la adopción del primer supuesto, el art. 21 de la misma ley exige testimonio a la familia sobre la última voluntad.

En nuestro país el consentimiento presunto se instituye en forma coincidente con el espíritu de la norma que prioriza la conciencia solidaria de los futuros donantes

de órganos. Sólo cuando la persona no haya dejado constancia expresa, los familiares directos son quienes dan cuenta de la voluntad respecto a la donación de órganos, y ésta debe condecir con la última voluntad del fallecido.

Asimismo, sostiene la actora, que basarse para proceder a la ablación de órganos en una manifestación incongruente e involuntaria de una persona en estado

crítico y en un claro intervalo no lucido es contrario al espíritu del derecho y violatorio de los art. 19 bis, 21 de la ley 24.193 y arts. 900, 921 y concordantes del código Civil, art. 19 de nuestra Ley Suprema. Todo ello, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 29 de la ley en cuestión, en cuanto al acaecimiento de delito penal.

DEMANDADO: “ESTADO DE NECESIDAD JUSTIFICANTE”. La parte demanda funda su proceder en que la ablación de órganos o materiales

anatómicos cadavéricos realizada por un profesional médico con la intención de que puedan ser utilizados en seres humanos es absolutamente legítima si con ello se pretende evitar la muerte o un grave daño a la salud de aquél a quien va a ser implantado el órgano o material anatómico, aún cuando faltare la autorización de los familiares del difunto o la de quien en vida podía consentir la ablación para después de su muerte. Más aún, la legitimidad comprende, incluso, aquella situación en la que no sólo falte la autorización, sino que medie una expresa voluntad en contrario.

Por ello, de la sola disposición del art. 21 in fine, que castiga con la pena señalada en el art. 29, a quienes extraigan órganos de cadáveres sin la autorización de aquellos a los que la ley facultada para consentir la ablación, no es correcto concluir en que este comportamiento siempre será delictivo. Y ello en razón de que otras disposiciones, de igual o superior jerarquía, pueden permitir realizar estas conductas en la medida en que se den ciertas circunstancias que funcionan como causas de justificación.

Es decir, según el demandado, si bien la manifestación se efectuó en intervalo no lucido, el art. 19 bis prevé la figura del donante presunto y a ello debería atenerse, pues el espíritu de la ley a ello se funda. Si bien esta parte no desconoce lo dispuesto en el art. 21 de cuerpo legal, prevalece la presunción de la donación y la conformidad de los familiares del difunto se encuentra suplida por un estado de necesidad justificante, como ocurre en la mayoría de los casos.

Es por ello que la demanda sostiene la viabilidad del proceder y solicita el rechazo

de la demanda en todos sus términos, argumentando la inexistencia de perjuicio alguno, pues la ablación se produjo conforme a Derecho y respetando el espíritu de la ley 24.193. “Todos son donantes presuntos a menos que se establezca lo contrario en el Documento de Identidad Nacional” Sí,se puede rechazar la demanda,ya que los médicos respetaron la ultima voluntad de Ruben Marisco, la autonomía de la voluntad,por no haber un dictamen del juez declarándolo incapaz correspondiente al art 152 bis del C.C,ni ningún certificado de medico psiquiatra certificando la incapacidad, como tampoco había una deceleración de tutela por incapacidad otorgada a algún familiar.A falta de declaración expresa escrita de la voluntad se debe de tener en cuenta la última declaración de la persona, sea esta una manifestación escrita o verbal. En el presente caso se da lo ultimo señalado, lo cual conlleva a que los médicos realicen la ablación; amparándose en las leyes nacionales (Ley 24193 -Transplante de órganos y la ley 26066 -Ley de Donante Presunto-. Código Civil en el Artículo 963: Cuanto mayor es el deber de actuar con conocimiento previo, mayores son las obligaciones que surgen de las posibles consecuencias de los hechos. El profesional debe tener los conocimientos para prever el daño, es por eso que siempre se le da la razón al paciente Autonomía de la Voluntad : Es la libre expresión del querer del sujeto con discernimiento e intención de realizar o no determinado acto. ¿Cómo conocer la autonomía de la persona?1)- Voluntad: expresada por la misma persona verbalmente, escrita, etc.2)- Directivas Anticipadas: q pueden figurar en la Historia Clínica y deben estar hecho por el mismo paciente, donde exprese su voluntad. Es un testamento de voluntades anticipadas, ej: “no quiero prolongar mi vida con asistencia mecánica”.Cuando no tenemos acceso a alguna de esas cosas para conocer la autonomía del paciente, ¿Qué se hace?a) Juicio Sustituto: ejercido por la persona más cercana al paciente, haya o no vínculo legal. Ej: padres, pareja, amigos cercanos, quien conozca mejor los valores y creencias del paciente.b) Mejores intereses del paciente: ej. en caso de urgencia buscar la mejor calidad de vida. Frente a esto, una situación puede ser que llegue un paciente Testigo de Jehová que no puede expresar su voluntad, y no se tenga acceso a sus directivas anticipadas y tampoco hay personas allegadas que ejerzan el juicio sustituto; así es donde valdrán los mejores intereses del paciente, y si esto implica una transfusión sanguínea se realizará.Consentimiento InformadoEs una forma de expresión de la autonomía del paciente, Primer principio de la Bioética.Definición: Es un proceso de decisión mediante el cual el paciente o sujeto de investigación, acepta o rechaza un posible tratamiento o una posible investigación previa recepción de información.La noción de la definición desde la Bioética dista un poco de lo que solemos pensar. Se cree que es simplemente un papel, pero es un proceso que hace el ida y vuelta de la información; donde en algunos casos se culmina el proceso con un protocolo o una hoja escrita del Consentimiento Informado y en otros casos puede ser que el consentimiento sea tácito. Consentimiento Tácito: Cuando el profesional le indica al paciente cierta práctica

asistencial. Por ejemplo un médico que le receta un remedio a un paciente. El paciente lo compra y empieza a usarlo, por lo tanto es un consentimiento tácito, ya que hay una serie de conductas que me van a demostrar que el paciente acepta el tratamiento.Es un proceso de ida y vuelta en el cual hay casos en los cuales es obligatoria la suscripción de un formulario de consentimiento informado. Esta obligatoriedad es por Ley o en el caso de que el profesional considere una intervención riesgosa, donde se cree conveniente contar con una constancia escrita que demuestra la voluntad del paciente de participar de la misma. Leyes que me indican que el consentimiento informado debe ser escrito:Ley 17.132: Del Ejercicio de la Medicina.“Art.19: Los profesionales que ejerzan la medicina están, sin perjuicio de lo que establezcan las demás disposiciones legales vigentes, obligados a:…3. Respetar la voluntad del paciente en cuanto sea negativa a tratarse o internarse, salvo los casos de inconsciencia, alienación mental, lesionados graves por causa de accidentes, tentativas de suicidio o de delitos. En las operaciones mutilantes se solicitará la conformidad por escrito del enfermo, salvo cuando la inconsciencia o alienación o la gravedad del caso no admitiera dilaciones. En los casos de incapacidad, los profesionales requerirán la conformidad del representante del incapaz…”Ley 26.130: Reglamenta la práctica de la ligadura de trompas y la vasectomía. Establece la necesidad de un Consentimiento Informado escrito para este tipo de prácticas. Ley 23.978: De SIDA. La serología del HIV debe ser con consentimiento previo informado.Ley de trasplantes: (antiguamente) Cada uno debía manifestar por escrito la voluntad de ser . En la última reforma de la Ley rige el principio consentimiento presunto, donde todos somos donantes de órganos potenciales salvo que hayamos manifestado lo contrario.3 etapas del Consentimiento Informado:1)- Elementos Iniciales: Son las condiciones y habilidades del paciente para poder decidir, y si esta decisión la está tomando de forma voluntaria (competencia y voluntariedad). Es lo primero que debo analizar previo al consentimiento informado.2)-Elemento informativo: Es el suministro de información al paciente. Habla sobre la habilidad de comprensión que tiene esa persona. La capacidad de recibir información que tiene, la competencia. 3)-Elemento decisorio: Aceptación o rechazo que pueda efectuar el paciente Excepciones al Consentimiento Informado: 1)- Inconsciencia de la persona: donde la misma no esté en condiciones de decidir. En ese caso si es posible, se recurre a un familiar (segundo criterio de autonomía, juicio sustituto). Si no hay ningún familiar que pueda firmarlo, queda exceptuado, y uno se rige por los mejores intereses del paciente.2)- Urgencias: dos posibles situacioneso El paciente entra en la guardia y no puede decidir, ya que el cuadro presenta la urgencia de intervención. Pasar por el proceso de información puede ser complicado.o Hallazgos inesperados que puedan producirse, por ejemplo, en una intervención quirúrgica. Si el hallazgo es más grave que la razón por la cual se esta realizando la intervención, hay que indagar si la urgencia es tal que no se puede ir en busca de un familiar que firme el Consentimiento Informado. Se entiende que si el paciente firmó el consentimiento para que se realice la intervención, está consintiendo también el hecho de que se realice otra intervención que conserve su vida.3)- Dispensa del paciente: El paciente no quiere conocer la información. Hay casos en los cuales el paciente se entrega al profesional y no quiere recibir información. En este caso se recomienda dejar una constancia por escrito de que se dio la opción al paciente de recibir información y no obstante este opta por no recibirla. También debe quedar por escrito que el paciente puede revocar esta elección y pedir información.4)-Privilegio terapéutico: Manejar cierta información con el paciente puede ir en contra de un tratamiento standardt para mejorar su salud. Es muy común en pacientes con enfermedades terminales o graves, donde se

considera que es preferible no compartir información, porque se considera que se puede entorpecer el tratamiento necesario. Este es un criterio bastante discutido, ya que se niega información al paciente

2.- DENTRO DE LA DEMANDA DE DAÑOS Y PERJUICIOS CUAL ES EL DAÑO TIPIFICADOEl daño tipìficado es el moral, debido a que se generó para la familia del donante: dolor, angustia y afección espiritual por la ablación de los órganos efectuada a Ruben Marisco. 3.- ¿SE PUEDE RELACIONAR EL CASO CON EL FALLO?Desde el aspecto volutivo sí se puede relacionar; ya que en ambos casos se manifiesta el deseo de donar sus órganos, “(...)la donación de órganos como un acto personalísimo que denota un gesto de elevada solidaridad y generosidad en beneficio del prójimo (...)” (BORDON SUSANA CECILIA Y OT. S/AUTORIZACION) FALLO JUDICIALAutos: "BORDON SUSANA CECILIA Y OT. S/AUTORIZACION"Expte. N° 18.522Reg. Int. n° ...... Quilmes, marzo 16 de 2005.- AUTOS Y VISTOS: Las presentes actuaciones que se encuentran en estado de dictar sentencia y de cuyas constancias; RESULTA:I) Liminarmente, principio por señalar -reiterando conceptos ya vertidos en el resolutorio de fs. 28/33-, que a fs. 23/25 se presenta Susana Cecilia Bordon por su propio derecho y con el patrocinio del Dr. Hector Ariel Pesquero, promoviendo acción meramente declarativa, a través de la cual solicita en forma urgente se autorice a su cuñada Mirta Cristina Pesquero a ser donante de un riñón a su favor, pedido que realiza en mérito de que ésta última "...no está

incluída en la ley de trasplantes de órganos 24.193 entre los familiares donantes vivos que pueden donar sin este tipo de autorización judicial..." (fs. 23 y vta. pto.I).En ese orden, manifiesta que con fecha 21 de septiembre de 1979 contrajo matrimonio con quien resulta ser su letrado patrocinante en estos obrados -Dr. Hector Ariel Pesquero-, conociendo asimismo desde 1974 a su hermana Mirta Cristina Pesquero "...con quien hemos compartido desde aquella ‚poca, es decir hace mas de 30 años fiestas y eventos familiares como cumpleaños, bautismos de nuestro hijo, casamientos, como lo pruebo con una serie de fotos familiares que se adjuntan...".Refiere en tal sentido, que "...hace como 10 años comencé a tener insuficiencia renal, a tal punto que tuvieron que empezar a dializarme hace mas de un año, haciéndolo 3 veces por semana, mi única solución para lograr una vida normal, es el trasplante el que estoy esperando, estando anotada en lista de espera del INCUCAI, como se detalla en el informe del Dr. Forrester del Hospital Británico...". Desde otro ángulo, alude que "...ante la imperiosa necesidad de un donante, es que solidariamente se ha ofrecido mi cuñada, quien se prestó a realizar exámenes para determinar la compatibilidad y evitar de esta forma tener la menor chance de rechazo del órgano, esos exámenes se adjuntan y se ha comprobado que somos compatibles, con muchas posibilidades de que la operación sea favorable para lograr mi mejora..."; entre otras consideraciones a las que me remito brevitatis causae en el contexto general de lo relatado (fs. 23 vta./24, pto.II).Que acto seguido, a fs. 27, comparece a estos obrados Mirta Cristina Pesquero con el patrocinio del mismo letrado antes mencionado, ratificando su voluntad "...de que si los análisis a realizarse en forma mas avanzada determinan que soy compatible para ello a realizar la donación de unos de mis riñones para que sea trasplantado en el cuerpo de mi cuñada y esposa de mi hermano Susana Cecilia Bordon..." (fs. 27 vta.). II) Que en tales circunstancias, la presente actuación jurisdiccional halla su basamento en el hecho de que quien se ofrece como dadora de órgano, se halla al margen del vínculo parental establecido por el art. 15 de la ley 24.193 para proceder en forma directa -si as¡ correspondiere conforme el criterio científico del cuerpo médico tratante-, a la ablación de órgano y ulterior transplante. Así, la descripta situación ha motivado que el infrascripto, ante la carencia de normas específicas en la esfera provincial que rijan el procedimiento en el caso traído a juzgamiento, haya aplicado por analogía la vía contemplada en la órbita federal por el art. 56 de la citada norma legal, en los términos que surgen del resolutorio dictado a fs.28/32 vta. de estas actuaciones.-Que en su mérito, habiéndose cumplimentado las medidas allí ordenadas en cuanto se estimara conveniente (vgr. inf. ambiental fs.41/43; audiencia de consentimiento informado fs.48/51; pericia médica fs.67/69; pericia psiquiátrica y psicológica fs.70/75), ratificada que fuera la voluntad de las peticionantes en el acta llevada a cabo el día 30 de diciembre de 2004 (fs.77), y habiendo dictaminado el Ministerio Fiscal a fs.79, dictándose la medida para mejor proveer dispuesta a fs.80 -que mereciera la respuesta del oficio del Servicio de Nefrología del Hospital Británico de Buenos Aires (fs.82/84)-, se volvió a conferir nueva vista a la Sra. Agente Fiscal interviniente, quien volviera a emitir dictamen a fs.86, motivo por el cual, atento el estado procesal alcanzado en estos obrados, corresponde me expida en definitiva.-

CONSIDERANDO:I) Imbuido en la tarea de resolver la cuestión sub exámine, principio por señalar que corresponde en un primer término, merituar las constancias colectadas en la causa a las cuales se hiciera referencia en los resultandos que anteceden.En tal sentido, con las partidas glosadas en autos han quedado debidamente acreditados los vínculos invocados, esto es, que la peticionaria Mirta Cristina Pesquero (potencial dadora) resulta hermana del esposo de Susana Cecilia Bordon (potencial receptora) (v. partidas fs.17; fs.18/19; y fs.44/45; arts. 80, 979 y conc. Cod. Civ.); y el informe socio ambiental producido a fs.41/43, da cuenta del espectro familiar de las nombradas (arts. 375 y 384 CPCC).-También queda claro en la especie, la vinculación que las mismas se dispensan desde que se conocieron aproximadamente hace 30 años, siendo cuñadas desde ya casi 25 años (v. partidas fs.17; fs.18/19; y fs.44/45; fotografías fs.2/7, y escrito postulatorio fs.23/25 y fs.27); como asimismo, que no cuenta con otros familiares directos que resulten compatibles para realizar la práctica quirúrgica solicitada (v. escrito fs.23/25 y fs.27; pericia fs.70/75; etc.).Asimismo, del informe pericial producido a fs.67/69 por la perito médico forense de la Asesoría Pericial departamental -Dra. Miriam Telma Gonzalez-, surge que Susana Bordon "...padece de una insuficiencia renal crónica, por un proceso hereditario que se transmite en forma autosómica dominante denominada poliquistosis renal del adulto (P.R.A.). Dicha patología consiste en una malformación de los túbulos renales que degeneran en quistes que crecen invadiendo todo el riñón en forma bilateral. Dichos quistes pueden aparecer en otros órganos, en el caso de la actora, los padece también en el hígado..." y que "...el deterioro progresivo de la función renal y sus complicaciones (hemorragias, infecciones), derivan de los quistes...".Frente a tal cuadro de situación, sostiene la perito que "...el tratamiento consiste en la sustitución de la función renal, mediante hemodiálisis, di lisis peritoneal y transplante renal. La actora tomó conocimiento de su patología a los 35 años de edad, comenzando con infecciones urinarias que llevaron al diagnóstico, se encuentra actualmente en tratamiento de hemodiálisis tres veces por semana, lo cual le genera una dependencia total y absoluta de horarios y situaciones físicas que le impiden llevar adelante un proyecto de vida cotidiano con las demandas propias de trabajo, familia, hogar, vacaciones, etc. Pero que mantiene compensada su patología y permite que se encuentre en lista de transplante renal sin urgencias...".Por otra parte, debe puntualizarse que las restantes consideraciones y conclusiones a las que arribara la perito forense en su dictamen, en cuanto refieren a la posibilidad de realizarse el trasplante solicitado "...en ocasión de agravamiento de la receptora y urgencia de realización de trasplante como mejor tratamiento...", y sobre cuya base la Sra. Agente Fiscal ha dictaminado que consideraba "...que la donación del órgano por parte de la Sra. Pesquero es prematura, sin perjuicio de lo cual, puede V.S. dictar sentencia de acuerdo a derecho..." (v. fs.79), han motivado que el infrascripto ordenara a fs.80 una medida para mejor proveer, disponiendo que el Servicio de Nefrología del Hospital Británico de Buenos Aires, informe sobre la conveniencia y oportunidad del transplante de riñón a la que la Sra. Bordon eventualmente se sometería teniendo como dadora a su cuñada Pesquero, si la realización de dicha práctica resulta a la actualidad prematura conforme su estado general, o si -en su caso-, existían circunstancias que ameriten su urgencia de acuerdo a la patología de la paciente, informe que fuera respondido conforme emerge de la respuesta brindada por el precitado nosocomio a fs.82/84.-

Adentrándome seguidamente a la merituación del señalado informe del Hospital Británico de Buenos Aires que -merituado a la luz de la regla de la sana crítica-, le asigno un incuestionable y mayor valor probatorio para esclarecer el punto en torno a la conveniencia y oportunidad del transplante cuya autorización se solicita, como asimismo, para interpretar correctamente el real cuadro de situación que genera la patología que padece la peticionaria Susana Cecilia Bordon (arts. 384 y 474 CPCC).En ese orden, el especialista nefrólogo manifiesta que la paciente Susana Bordon "...se encuentra cursando su vigésimo mes en hemodiálisis crónica. Respecto a su estado, la misma se encuentra en buen estado general y en sus propias facultades mentales...", sostiene asimismo, que no obstante ello "...han comenzado a aparecer ciertas dificultades con su acceso vascular radio-cefálico a nivel del pliegue del codo. Como fuera constatado en una fistulografía realizada en el mes de diciembre de 2004, el acceso se encuentra pronto a claudicar, ya que presenta una obstrucción a la salida venosa del acceso de aproximadamente 6 cm. de longitud, y según opinión de Cirugía Cardiovascular y de Hemodinamia la misma no es factible de resolverse por angioplastía ni por cirugía. Se debería realizar un nuevo acceso, y se sabe que los territorios vasculares disponibles son escasos, mas aún en pacientes urémicos, en quienes el daño endotelial es mucho mayor que en la población general...".Continúa relatando el experto, que "...la paciente no puede dejar de dializar, pues ello llevaría a complicaciones severas y r pidas que desencadenarían la muerte inminente de la Sra. Bordon, pero se sabe que año tras año las complicaciones y el riesgo de muerte de la paciente se acrecientan. Vale recordar que la paciente tiene ya dos cirugías fallidas practicadas en ambos antebrazos para la confección de fístulas radio-cefálicas, y dichos lechos se consideran agotados para fístulas nativas...".Por lo demás, sostiene que "...la bibliografía señala al transplante como la indicación de primera línea para el tratamiento de la uremia siempre que este fuera factible. En este sentido, si al paciente se le pudiese ofrecer un transplante vivo antes de su entrada a di lisis, sería lo óptimo. A este procedimiento se lo denomina en la bibliografía "transplante pre-emptivo". De no realizarle un transplante vivo (y en este caso la Sra. Bordon tiene a su cuñada Pesquero, Mirta) debería aguardar un transplante cadavérico. Si bien son muchas las variables en consideración para evaluar el tiempo de espera para entrar en un operativo (ello no implica que la paciente se transplante en ese episodio) el término medio de espera es de aproximadamente 5-8 años según datos estimativos del INCUCAI. Esto no sólo lleva a un mayor deterioro del estado general del paciente, sino que aumenta la mortalidad y disminuye la calidad de vida. Los pacientes en di lisis padecen años tras año de miopatías que le dificultan la movilidad, polineuropatías sensitivas y motrices, trastornos cardiovasculares que van desde la hipertensión arterial hasta las arritmias y el infarto agudo de miocardio, trastornos digestivos que contribuyen a la desnutrición paulatina del paciente, anemias, hiperparatiroidismo, etc... Por todo lo expuesto es que se considera sin discusión a nivel nefrológico al transplante renal como tratamiento de elección en estos casos...".Continúa expresando el especialista, que "...la paciente Susana Bordon se encuentra en buen estado general, y cuanto m s se retarde el transplante las posibilidades de que su estado empeore son m s altas; se sabe asimismo que cuanto mejor sea el estado general del paciente pre-transplante, mejor ser la sobrevida del injerto y el riesgo de complicaciones post-quirúrgicas es menor...", para concluir finalmente en forma terminante que "...no considero prematuro el

transplante renal de la paciente Bordon, conocemos los riesgos que conlleva el mismo, pero están muy por debajo de las estadísticas que posee la hemodiálisis..." (fs. 82/84; arts. 384 y 474 CPCC).-Desde otro ángulo, no debe soslayarse que las conclusiones que emergen del precedente dictamen, en cuanto refiere al estado de insuficiencia renal crónica de la nombrada, el tratamiento de hemodiálisis que recibe, la necesidad del trasplante a fin de mejorar su sobrevida y demás condiciones clínicas de la paciente, resultan contestes con lo que surge del informe elaborado por el Dr. Mariano Forrester, del Servicio de Nefrología del Hospital Británico de Buenos Aires adunado a fs.8 y fs.9 de estos autos, y con los análisis del laboratorio central de dicho establecimiento de ambas peticionantes, que d n cuenta las constancias de fs.10/16 (art. 384, cód. cit.). II) Con tal piso de marcha, y especificada que fuera en el acápite que antecede la patología que padece la Sra. Bordon -y la concreta posibilidad de que su cuñada se constituya en potencial dadora del órgano-, debo ahora poner de relieve que a fin de documentar debidamente la voluntad de ambas peticionarias Bordon y Pesquero, esto es, el consentimiento informado, libre y esclarecido, es que a fs.31 vta. pto. 2§ se señaló la audiencia que fuera llevada a cabo en el juzgado con fecha 23 de noviembre de 2004 ante el infrascripto, con la presencia del médico especialista en nefrología del Hospital Británico Dr. Hernan Trimarchi Jurado, la perito forense Mirta Telma Gonzalez, la perito psicóloga Verónica Urrutia, la perito psiquiatra Dra. María Alejandra Mingo, y en la que comparecieron personalmente las solicitantes Susana Cecilia Bordon y Mirta Cristina Pesquero, conjuntamente su letrado patrocinante Hector Ariel Pesquero, esposo y hermano de las nombradas respectivamente (v. acta fs.48/51).En dicha audiencia, las partes y los especialistas respondieron ampliamente respecto de todos los puntos de interés para la resolución de la causa, a partir de las expresiones individuales de Bordon y Pesquero, y del consentimiento informado que a ésta última se le dispensara (arts.2, 13 y conc., ley 24.193).También me persuado y formo convicción, respecto de que la decisión de la Sra. Pesquero de ofrecerse como donante de un riñón para la esposa de su hermano, y a quien se encuentra vinculada familiarmente desde hace casi 30 años como ya se consignara supra, resulta fruto de una decisión espontánea tanto como meditada, al manifestar que "...hace diez años tiene intención de donar su riñón..." (fs.49 in fine), ello pese "...a que su pareja no está muy de acuerdo por que no va ser igual su forma de vida y por la edad que tiene, que no obstante la apoya, que sus hijos la apoyan que consideran que es su decisión..." (fs.51) -lo cual se vislumbra también corroborado por otros elementos (p. ej., fs. 42 vta./43; fs.51 vta.; etc.)-, lo que d cuenta de una decisión adoptada finalmente en razón de un espíritu de altruismo, caridad y solidaridad hacia su cuñada, cuya salud y sobrevida depende cada vez m s de la posibilidad de esta práctica quirúrgica (art. 384 CPCC).-En la audiencia de marras, también quedó suficientemente patentizado los riesgos que conllevan para la potencial dadora la ablación del riñón, en cuanto complicaciones, calidad de vida y cuidados a que deber someterse. Por otra parte, el Dr. Trimarchi, manifestó -en cuanto a posibles complicaciones de la intervención-, que "...los estudios ir n determinando la viabilidad...", y que en "...la ablación, el riesgo de muerte es menor al 1%" (fs. 48 vta.). Asimismo, "...hasta ahora se hizo estudios de compatibilidad, de afinidad, para ver si hubo

rechazo, que los estudios psicológicos son comenzados ahora. Que estamos en estudio de Cross Match, de incompatibilidad, sanguíneos HLA de sangre, de orina, mantoux, diversas radiografías, que quedan pendiente..." (fs.49).Desde otra perspectiva, se ilustra a las partes "...que todo se trata de una cuestión de índole personalísima y que se comprende los riesgos, secuelas de la naturaleza dispositiva, que correr con las secuelas, riesgos, y que en definitiva la donante estar siempre en condiciones de decidir hasta último momento sobre la ablación...". En dicho sentido, el art. 15 de la ley 24.193 edicta con meridiana claridad, que "...el consentimiento del dador... no puede ser sustituido ni complementado; puede ser revocado hasta el instante mismo de la intervención quirúrgica, mientras conserve capacidad para expresar su voluntad, ante cuya falta la ablación no ser practicada...".-Y es que, tal como he tenido oportunidad de señalar en "La Disponibilidad Corporal en el marco de los contratos" (pub. en "Contratos. Teoría General", t.II, ed. Depalma. obra dirigida por Stiglitz R., Bs. As., 1993; p g. 206), quien se obligó para la ablación de uno de sus órganos en cierto día, lugar y hora, y después arrepentido retrocede, no sería posible el cumplimiento forzado. Es m s, no es demandable ni aún el cumplimiento indirecto. Dicho compromiso, pura y simplemente, carece de los efectos propios de todo obligación civil, habida cuenta que el ofrecimiento de la dación, solamente tiene el efecto de permitir la separación del órgano. Además, y en cuanto supone el ejercicio de un derecho personalísimo, el mismo puede ser retractado hasta el momento mismo de la ablación, correspondiendo adunar en tal sentido que "...la retracción del dador no genera obligación de ninguna clase..." (art. 15 in fine, ley cit.).Por otra parte, el Dr. Trimarchi dejó claramente establecido que "...si hay patología psiquiátrica puede interrumpirse, que se hace un ateneo y luego de consultado los distintos profesionales se decidir al respecto, y el equipo de transplante toma cartas en el asunto...". En el contexto descripto "...la donante ratifica en un todo su intención de donar y deja constancia que posee obra social..." (fs.51 vta.).También se informó a la potencial receptora del órgano -Sra. Bordon-, quien "...padece enfermedad crónica terminal...", de los riesgos y posibles complicaciones de la intervención y de la futura calidad de vida. En ese sentido, se informó que "...la mortalidad de un paciente de di lisis es del 18 %, que tiene un riesgo mayor de fallecer por di lisis, que en el transplante la posibilidad de fallecer está dada por el conjunto de su patología..."; y de la "...calidad de este riñón "vivo" no relacionado, porque no hay parentesco. Que es mejor que el cadavérico..."; etc.; concluyendo que "...la intervención en estudio se considera técnica corriente y no experimental...", entre otras consideraciones a las cuales me remito brevitatis causae en el contexto general de la audiencia que d cuenta el acta de fs.48/51 (arts. 2, 13 y conc. ley 24.193; arts. 384 y conc. CPCC)A continuación, constituye mi deber indagar también acerca de la conducta exteriorizada por la Señora Mirta Pesquero al proponerse como dadora de un riñón en beneficio de su cuñada Susana Bordon, es decir, si se encuentran en ella reunidos los elementos requeridos por el art. 897 del Código Civil para que se configure un hecho humano voluntario, efectuado con discernimiento, intención y libertad.En ese orden, las peritos psicólogas y psiquiatra oficiales, al elevar su informe conjunto anexado a fs.70/75 de estos autos, y en base a las entrevistas mantenidas con ambas peticionarias, se expiden en términos que habrán de resultar de particular relevancia para la

debida merituación de tales señalados extremos.Así, en lo que atañe a Mirta Cristina Pesquero, destacan -en lo sustancial-, que "...su actitud psíquica es activa y su conducta procedente y adecuada a las preguntas formuladas... Sus funciones intelectuales básicas (atención, sensopercepción y memoria) no presentan alteraciones en el momento del examen psíquico... En el pensamiento no se detectan alteraciones ni el ritmo ni en el curso... Presenta capacidad para discernir entre el bien del mal, y para reconocer transgresiones a las normas sociales vigentes... No hay ideación patológica del tipo delirante...".En consonancia con las expresiones precedentemente entrecomilladas, las expertas concluyen en sus Comentarios Psicológico - Psiquiátricos Forenses, que "...la señora Mirta Cristina Pesquero no presenta en el momento del presente examen psíquico signo-sintomatología psiquiátrica productiva compatible con una enfermedad psiquiátrica determinada que le afecte su capacidad de comprensión y le impida el libre ejercicio de su voluntad. A su vez, presenta capacidad para manejar la información..." (fs.75), aunque señalan rasgos de infantilismo, egocentrismo y otros aspectos, por lo que sugieren que la misma pueda acudir a un espacio psicoterapéutico para resignificar datos del pasado y de su trama vincular, aspecto que, considero suficientemente garantizado con las evaluaciones psicológicas y previsiones adoptadas y a adoptarse por parte del equipo de trasplantes del Hospital Británico, a que antes hiciera alusión al merituar la audiencia llevada a cabo a fs.48/51, y todo ello en el marco y con los alcances de la medida que infra dispondré (arts. 384, 474 y conc. CPCC).-También es relevante el informe en lo que respecta a la potencial receptora Susana Bordon. En tal aspecto, concluyen que la misma "...no presenta al momento del presente examen psíquico signo-sintomatología productiva que altere sus facultades mentales, ni insuficiencia de las mismas al grado que la tornen psíquicamente incompetente... Ahora bien, y en especial referencia al tema de autos se considera que la misma evalúa los riesgos de esa posible intervención quirúrgica de manera realista, está acompañada por su grupo familiar y sostenida afectivamente en esa decisión..." (fs.73)En razón de los antecedentes expuestos que emergen de la audiencia aludida y el precitado informe pericial, ante la existencia de un consentimiento informado, claro, lúcido y esclarecido, tanto de parte de la potencial donante como del paciente-receptor, no surgiendo indicios que permitan inferir la existencia de intereses encontrados entre la Sra. Bordon y Pesquero, estima el infrascripto que nada empece al patrocinio letrado único que ejerce el Dr. Hector Pesquero respecto de las mencionadas.Por ello -y en el tópico-, considero plenamente garantizada la existencia de un consentimiento capaz (lúcido y con juicios críticos conservados), libre (sin coerción interna y externa) e informado (con la adecuada información de los riesgos y beneficios respecto de la donante y paciente receptor). Consecuentemente, concluyo que no existen en el sub exámine contraindicaciones psicológicas o psiquiátricas para constituirse en donante viva no relacionada. Así, meritúo en base a las circunstancias precedentemente analizadas -conforme las reglas de la sana crítica (art. 384 CPCC)-, que no surge de las mismas que Mirta Pesquero padezca de dolo, error o ignorancia que interfieran en su intención, como tampoco que se encuentra afectada su libertad con referencia al acto de ablación, por obra de influencias externas que le hayan imposibilitado valorar debidamente las consecuencias de sus actos (art. 384 CPCC).

También ha quedado patentizado de manera fehaciente el significado y trascendencia del acto quirúrgico a realizarse sobre su persona, inclusive el riesgo que el mismo -como el de cualquier cirugía mayor efectuada bajo anestesia general-, postoperatorio y demás implicancias puedan acarrear sobre su vida. Ello además, aparece configurado con la presentación espontánea efectuada por Pesquero y Bordon ante el infrascripto con fecha 30 de diciembre de 2004, en la cual "...ratifican en un todo su presentación de fs.23/25 y fs. 27 y vta., manteniendo su libre decisión de constituirse en dadora y receptora respectivamente...", solicitando asimismo en dicha oportunidad, que se resuelva en consonancia con lo oportunamente peticionado en su postulación inicial (v. acta fs. 77). III) Ahora bien, imbuido en la tarea de analizar la autorización peticionada en las individualizadas condiciones que surgen de autos, he de destacar que la legislación vigente (art. 15 ley 24.193), establece una limitación en cuanto a las posibilidades de ablación de órganos con fines de transplantes en vida, que circunscribe a personas vinculadas entre s¡ por lazos de parentesco especificados en la norma o situaciones asimiladas ("relación de tipo conyugal" en la terminología de la ley) -con lo cual fue ampliado el contexto limitativo m s severo que estatuían las anteriores leyes 21.541 y 23.464-, cuyo texto no debe ser interpretado en un sentido estrictamente literal, sino en armonía con los valores constitucionales en juego y los fines mismos contemplados en nuestra actual legislación.Por lo tanto, en el proceso de interpretación judicial de normas y conductas jurídicas y consiguientes valoraciones, son imprescindibles el conocimiento de lo necesario y de lo contingente con referencia al caso concreto, teniendo en cuenta los elementos que puedan suministrar la filosofía y la ciencia del derecho y el arte o técnica procesal, pero que sólo plasma la deliberación del juez, esto es, su indagación que culmina con un juicio de elección aplicado a lo que es verdaderamente útil para el caso particular y para lo cual tiene que nutrirse en el arte de la polémica y de la persuasión, facilitando -además-, la certeza y el convencimiento de los justiciables acerca de que la conducta jurídica determinada por la decisión prudencial es la mejor entre todas las posibles. Y es que la función de la prudencia jurídica, es establecer en qué consiste la acción o dación que se debe concretamente por razón de justicia, en tanto lo retórico implica la necesidad de mostrar la razonabilidad y justicia contenida en la conclusión del silogismo prudencial, con la finalidad de persuadir a sus destinatarios ((cf. Tinant, E., "Bioética, amparo y un nuevo caso de trasplante de órgano, a la luz de la interpretación previsora", comentario a fallo, en LLBA, año 4, n° 4, mayo 1997, p g.391; cf. Massini, C., "La Prudencia jurídica. Introducción a la gnoseología del derecho", ed. Abeledo - Perrot, Bs.As., 1983, 2do. ensayo; cf. Vigo (h) R., "La interpretación de la ley como saber prudencial-retórico", en ED, t.113 p g.858)En tal orden de ideas, el criterio limitativo que el art. 15 de la ley 24.193 estatuye, según se observa, obedece prioritariamente al propósito de evitar, de manera absoluta, toda posibilidad de comercialización de órganos humanos. Los problemas de compatibilidad, insuperables hasta no hace mucho tiempo, se han relativizado últimamente gracias a la existencia de técnicas como el cross-match y la inmunosupresión o inmuno depresión, de manera que, en el esquema actual el criterio ya no surge de la compatibilidad sino de la relación afectiva, que para ciertas vinculaciones se presume, y que aventaría el temor de la existencia de una compra-venta (cf. Rabinovich, R., "Régimen de trasplantes de órganos y material anatómico.

Ley 24.193, ed. Astrea, Bs.As., 1994, Págs. 47 y sgtes.).Así, la ley vigente autoriza expresamente la ablación de órganos (de un riñón en el sub exámine), con fines de trasplantes por parte de un donante capaz , mayor de 18 años, cuando el receptor sea su pariente, en los grados contemplados en el art. 15, su cónyuge o persona que conviva con el donante "en relación de tipo conyugal" en forma inmediata, continua e ininterrumpidamente, durante tres años, plazo que se reduce a dos si de dicha relación hubieren nacido hijos.-Lo expresado permite colegir entonces, que el caso sometido a decisión judicial en cuanto a parentesco se refiere, no se encuentra literalmente contemplado en la ley vigente. Sin embargo, y en razón de las múltiples circunstancias jurídicas y éticamente relevantes estimo -y adelanto mi opinión al respecto-, que procede hacer lugar a la solicitud en estudio, autorizando expresamente la praxis m‚dica peticionada (transplante de riñón entre cuñadas), que no encuadra en una situación prevista expresamente en la normativa vigente.Consecuentemente, coincido en forma plena con el criterio de interpretación constitucional y legal que sostuviera la Corte Suprema de Justicia de la Nación (en E.D., t.91, p g.264), cuando al efectuar una interpretación extensiva del criterio limitativo de la ley de transplantes entonces vigente (ley 21.541), sostuvo que "...sin desconocer las palabras de la ley, debe darse preeminencia a su espíritu y a sus fines, al conjunto armónico del orden jurídico y a los principios fundamentales del derecho en el grado y con la jerarquía en que son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto basada solamente en la literalidad de uno de sus textos conducta a resultados concretos incompatibles con aquellos principios axiológicos...", fallo en el que se puntualizó también que "...las soluciones notoriamente disvaliosas no se compadecen con el fin que deben cumplir la tarea legislativa y la judicial..." habiendo sostenido asimismo el alto Tribunal en la sentencia aludida, que es deber de los jueces "superar ápices formales" con miras a la efectiva y plena realización de los valores protegidos por la Constitución.Siguiendo tales preceptos, el prestigioso constitucionalista German Campos, al comentar favorablemente el aludido criterio interpretativo de la Corte ("interpretación constitucional y legal, Vida, integridad corporal, familia y justicia", ED. t. 91, pags. 264/267) remarca esa necesidad de interpretar toda norma legal de modo armónico con la totalidad del ordenamiento jurídico y computando los principios y las garantías de raigambre constitucional, acotando que "...las soluciones notoriamente injustas son disvaliosas y son inconstitucionales...".Se trata no solamente de que las normas generales sean justas, "también debe serlo su aplicación a los casos concretos", pronunciándose en definitiva el renombrado jurista a favor de la realización de un acto quirúrgico apropiado para salvar una vida y recuperar la salud, al advertir que en ese caso había dos intereses jurídicamente tutelados por la Constitución. Dos derechos cuya protección y coordinación no admitían demoras. Las formas son serviciales para la justicia y no deben actuar como obstáculos, reflexiones que comparto con el señalado autor, quien al comentar otro precedente judicial, y luego de calificar la donación de órganos como un acto personalísimo que denota un gesto de elevada solidaridad y generosidad en beneficio del prójimo, estima que mediando razonables controles de "seguridad, riesgo, salubridad, compatibilidad, una donación entre personas vivas, aún mas allá del parentesco establecido en la ley debe ser admitida, ya que no afecta ni el orden, ni la moral pública ni derechos ajenos".-Asimismo, en cuanto a la posibilidad de autorizar mediante acción judicial la ablación e

implante de órganos mas allá de los términos literales de la legislación vigente, cabe también remitirse a los casos análogos que la jurisprudencia se ha pronunciado en dicho sentido, sentando principios rectores que han de ser tenidos especialmente en cuenta por el infrascripto a la hora de valorar el caso traído a juzgamiento (véase -por citar solo algunos-, fallos dictados por el magistrado marplatense Dr. Pedro Hooft, del Juzg. Prim. Inst. Crim. y Correc. n° 3, Mar del Plata, sent. del 6/6/95, "R. I. y ot. s/Amparo", con nota de Santos Cifuentes, "Trasplantes entre personas no autorizadas por la ley", y Augusto Mario Morello, "El servicio de justicia y la constelación de los grandes principios constitucionales en una sentencia encomiable", pub. en JA, 1995-IV, p gs. 237 a 245; cf. mismo juzgado, sent. del 28/6/96, con nota de Sagarna Fernando, "Trasplantes de órganos inter vivos entre medio hermanos de un mismo padre no reconocidos por éste", pub. en ED. t.173, p gs. 104 y sgtes.; fallo del Juez Domingo Mainero, Juzgado de Paz de Coronel Brandsen, causa n° 4674, "Piñero Maribel Susana s/Autorización", sent. del 13/5/02; fallo del Juez Federal de Lomas de Zamora, Dr. Eduardo Mauro, publicado en La Ley del 18/4/96; v. nota a fallo de Bidart Campos G.,"¿Es razonable la limitación legal de la donación y el trasplante de órganos entre determinadas personas?, en ED, t.135, p g.384 y 385; entre otros). IV) Siguiendo tales premisas, y siempre en orden a la posibilidad de autorizar mediante la acción judicial la práctica quirúrgica consistente en la ablación e implante de un riñón mas allá de los términos literales de la legislación vigente, considero que una interpretación teológica o finalista, atento a los valores constitucionales en juego, la filosofía que informa la ley 24.193, en armonía con el orden jurídico en su totalidad, y con preocupación por las consecuencias valiosas o disvaliosas de la sentencia (cf. Morello A., "La Reforma de la Justicia", p g.414 y sgtes., ed. Ab. Perrot. 1991), autorizar la ablación y posterior transplante entre las peticionarias Bordon y Pesquero, deviene como la solución m s ajustada a derecho.Y es que el art. 56 de la ley 24.193 contempla la intervención jurisdiccional "...respecto de cuestiones extrapatrimoniales relativas a la ablación e implante de órganos o materiales anatómicos...".- En dicho contexto, considero que el caso en examen encuadra en la norma anteriormente descripta, toda vez que se acude al servicio de justicia en la búsqueda de un pronunciamiento que por vía de excepción, permita sortear la prohibición genérica determinada por el art. 15 de la ley 24.193, dado que quien se autopostula como donante carece de vinculo parental.También constituye mi mas íntima convicción respecto de la norma legal precedentemente citada -tal como ya lo expresara supra-, que el legislador, al exigir una relación de parentesco para permitir en forma directa la ablación de órgano de persona viva y su posterior transplante, ha querido resguardar la situación de una eventual comercialización la que -en principio-, no se verificaría tratándose de las personas contempladas en el art. 15, debido a la cercanía familiar al afecto que ella genera.Ahora bien, en una democracia constitucional, en la que la dignidad y el valor de la persona humana ocupan un lugar prioritario y central, dicha dignidad exige que se respeten las decisiones personales, el propio plan o proyecto de vida que cada cual elige para si, todo ello en la medida en que no perjudique a terceros (ni afecte al bien común) la intimidad o privacidad (el "right of privacy" de los anglosajones), de manera que, en nuestra filosofía constitucional, el principio de autonomía personal se halla unido indisolublemente a la dignidad (cf. Bidart

Campos, G.- Herrendorf D., "Principios Derechos Humanos y garantías", ed. Ediar, Buenos Aires 1991, p g. 169 y sgtes.; Sagues N., "Dignidad de la persona e ideología Constitucional", en J.A. del 30-11-94).-La mencionada "autonomía", constituye asimismo uno de los principios bioéticos de reconocimiento universal (juntamente con los principios de beneficencia y justicia), derivándose de dicha autonomía la denominada regla del consentimiento informado o esclarecido, de modo que aquí se conjuga la autonomía personal, de raigambre constitucional, y pleno reconocimiento en nuestro derecho vigente, con el principio bioético de igual denominación.Bajo tales pautas, debo puntualizar ahora que la "autonomía" a la que se hiciera referencia en los párrafos que anteceden, forma parte inclusive del concepto bioético mas amplio como es el de la "integridad personal", que incluye la totalidad fisiológica, psicológica y espiritual del individuo, y que requiere también -en cada caso particular-, el respeto a lo que cabe llamar "integridad axiológica" (cf. Pellegrino E., "La relación entre la autonomía y la integridad de la ‚tica m‚dica", en Boletin OPS, Bol. 108-5 y 6, 1990, p gs. 379/89). En tal sentido, la decisión de la Sra. Mirta Pesquero responde entonces no sólo al ejercicio de su autonomía personal (y en el marco de los derechos personalísimos) protegida constitucionalmente, sino que resulta acorde al concepto de integridad premencionada.Y es que, dentro de su plan de vida, y escala de valores, el altruismo y la solidaridad, presentes en toda donación de órganos -aunque no exigible por la sociedad ni moral ni legalmente (v. Rev. Española de Transplantes - Bioética Transplantes", vol.II, 1993, Documento de consenso, "Puntos ‚ticos de conflicto que pueden generar el transplante de órganos"; p gs. 9/12)-, han motivado la decisión de la Señora Pesquero de donar un riñón a favor de su cuñada Susana Bordon -esposa de su hermano-, con quien se encuentra vinculada familiarmente hace prácticamente treinta años.En el precedentemente y analizado contexto, no sólo la decisión adoptada resulta autónoma, sino que deviene asimismo adecuada desde la perspectiva del principio de beneficencia que en su formulación clásica, y según la tradición hipocrática, tiene en cuenta el bien del paciente. En este caso, debe tenerse en cuenta que tanto el donante como el receptor, son encuadrados en el concepto de "paciente" (cf. "Declaración sobre el Comercio de Organos Vivos de la 37 Asamblea Médica Mundial" y la Organización Mundial de la Salud).Por ello, y en un sentido estrictamente biológico, sin duda que el beneficio directo ante el futuro transplante lo ser para el paciente-receptor, pero, en atención al concepto de "integridad de la persona", con referencia a la potencial dadora Pesquero su "bien" no se limita a la dimensión corporal o biológica sino que se comprende a esas otras dimensiones a las que se hiciera alusión. De esa manera "su bienestar", en el caso concreto, en razón de los valores de altruismo y solidaridad y sobre todo en orden al bienestar de su cuñada, resulta a su vez compatible con el principio bioético de "beneficencia". Por último, resta destacar -en cuanto al principio bioético de justicia-, que éste en nada se ve afectado de otorgarse la autorización de ablación y transplante. Muy por el contrario, el principio de justicia se ve realizado, al brindarse tutela jurisdiccional al valor solidaridad, que permite as¡ la protección de valores reconocidos constitucionalmente (arts. 19, 33, 75 inc.s. 22, 23 y conc. Const. Nac.; cf. Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales, Pacto de derechos civiles y políticos de la ONU, aprobados por ley 23.313, etc.; arts. 1, 12 inc.1, 36 inc.8 y conc. Const. Prov. Bs. As.).

V) A esta altura del análisis -y desde otra perspectiva-, no debe soslayarse asimismo que el legislador se ha encargado de establecer claramente en el art. 2§ de la ley 24.193, que la ablación e implante de órganos podrán ser realizadas cuando los otros medios y recursos disponibles se hayan agotado, o sean insuficientes o inconvenientes como alternativa terapéutica de la salud del paciente. Siguiendo el mismo razonamiento, el art. 14 de la citada normativa dispone expresamente que "...la extracción de órganos...en vida con fines de transplantes entre personas relacionadas conforme a las previsiones del art. 15 y concordantes de la presente ley, estar permitida sólo cuando se estime que razonablemente no causar un grave perjuicio a la salud del dador y existan perspectivas de éxito para conservar la vida o mejorar la salud del receptor...".En su mérito, teniendo en cuenta que la misma se practica con anestesia total y los riesgos son los propios de una intervención quirúrgica de alta complejidad, el art. 13 está dedicado precisamente a la información médica previa que debe suministrarse al dador y al receptor, lo que en el caso de autos aparece cumplimentado a través de lo que se desprende de la ya merituada audiencia que d cuenta el acta de fs.48/51, ello sin perjuicio de que el equipo médico tratante tendrá a su cargo la responsabilidad de previamente volver a obtener el consentimiento exigido por la citada norma legal, as¡ como la decisión de efectuar todos los exámenes, análisis y estudios prequirúrgicos que sean necesarios para -en su caso-, llevar adelante el trasplante solicitado.Los principios expuestos permiten claramente colegir, que la aceptación de la técnica del trasplante como recurso, se fundamenta -principalmente-, en el alto fin perseguido, cual es salvar una vida, tal es as¡ que se tolera que el dador exponga la suya para salvar la del receptor, siempre que los riesgos que corra sean razonables y tenga -en principio- relación parental con el receptor. Pero, ¿por qué‚ optar, preferentemente, por un familiar?. Como ya se explicitó en los considerandos que anteceden, el fundamento del art. 15 de la ley citada es evitar la comercialización de órganos y salvaguardar el principio de gratuidad internacionalmente consensuado. La intención del legislador ha sido desterrar todo ánimo de lucro (art. 27 inc.g) y proteger, especialmente, a los m s humildes de la tentación de poner precio a sus órganos vitales (art. 384 CPCC).Ahora bien, también resulta válido preguntarse ¿qué nos hace pensar que entre los familiares no existen contraprestaciones y que s¡ las hay cuando interviene un donante vivo no relacionado?, ¿qué nos hace presumir que el receptor no retribuye al donante, por m s parientes que sean?. No resulta fácil contestar estas preguntas y otras muchas mas. El margen de duda es muy grande y las consecuencias pueden ser irreparables, pues está en juego la vida humana.En ese orden, podríamos postular que en caso de duda, prima la vida. Entiendo, por otra parte, que abrir la posibilidad de probar que no hay una relación onerosa en la dación practicada con intervención de donantes vivos no relacionados, torna el contenido del art. 15 de la ley 24.193, combinado con los motivos que fundamentan su redacción, en una presunción iuris tantum (cf. Pregno, Elian, "Dador vivo no relacionado. Una opción por la excepción", cf. ponencia n° 60 presentada en el "VII Congreso Internación de Derecho de Daños, Responsabilidades en el Siglo XXI", Bs. As., 2, 3, y 4 de octubre de 2002, Fac. de Derecho de la Universidad de Buenos Aires). De modo que si en el procedimiento especial del art. 56 del citado plexo legal se

prueba la inexistencia de retribución -a lo que aduno el discernimiento necesario para prestar un consentimiento lúcido, informado y capaz-, no hay obstáculo alguno para autorizar la dación entre personas no vinculadas por lazos de parentesco como los estatuidos por la citada norma legal, tal como acontece con las peticionarias de autos. VI) Que frente a la totalidad del merituado contexto, debo ahora atender que el derecho a la vida, estrechamente vinculado con el derecho a la preservación de la salud, goza actualmente de expreso reconocimiento y tutela en los modernos ordenamiento constitucionales y en los instrumentos regionales y universales en materia de Derechos Humanos (cf. Bidart Campos, G., "Estudios Nacionales sobre la Constitución y el Derecho a la salud", en "El Derecho a la Salud en las Américas. Estudio Constitucional comparado", OPS, 1989, n° 509; cf. Padilla, Miguel A., "Lecciones sobre Derechos Humanos y garantías", t. II, Es. Abeledo Perrot, Bs. As., 1989, p gs. 13/24), derechos a la vida y a la salud que guardan íntima relación con el principio fundante de la dignidad de la persona humana, soporte y fin de los denominados derechos humanos o fundamentales (cf. Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Económicos y Culturales, Pacto de derechos civiles y políticos de la ONU, aprobados por ley 23.313; cf. Ekmekgjan Miguel A., "El Derecho a la Dignidad en el Pacto de San José de costa Rica", en "Temas Constitucionales", ed. La Ley, Bs. As., p gs. 71 y sgtes., doct.del fallo de la Corte Suprema, in re "Behmondez", v. E.D. del 4/8/93; con nota del Dr. German Bidart Campos y Guillermo Portela; LL, 1993-D, p g.126, con nota de Nestor Pedro Sagues, JA, 1993,IV, p g.586, con nota de Julio Cesar Rivera; cf. Suprema Corte Just. Mendoza, voto de la Dra. Kemelmajer de Carlucci, en ED, del 26/7/92).Desde otro ángulo, no deviene por demás ocioso resaltar que el premencionado derecho a la vida, es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (CSJN, fallos: 308:647; 314:1834; 318:1269; entre otros). Asimismo, el derecho a la salud, comprendido dentro del derecho a la vida, remite a un concepto amplio de bienestar psicofísico integral de la persona y tiene a su vez una directa relación con el principio de dignidad de la persona humana, soporte y fin de los demás derechos denominados humanos, encontrándose reconocido por la Constitución Nacional, los tratados internacionales con jerarquía constitucional (art. 75 inc.22 C.N.), y la Constitución de la Provincia de Buenos Aires (C m. Quilmes, Sala II, causa n° 7185, RSD-26-04, Juez Cassanello).No debe soslayarse en tal sentido, que el derecho a la vida y el derecho a la salud, han sido reconocidos en distintos instrumentos internacionales como los anteriormente señalados que -conforme al art. 75 inc.22 de la Carta Magna-, poseen jerarquía constitucional.Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha reconocido y tutelado en numerosos precedentes -además de los ya citados en puntos anteriores-, el derecho a la vida y a la salud (v. "Hospital Británico de Buenos Aires c/Estado Nacional", del 13/3/01; "Campodonico de Beviacqua Ana c/Ministerio de Salud y acción Social" del 24/10/00; "Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A. c/Municipalidad de Buenos Aires"; Fallos, 321:1684: "S/N c/Omint"; entre otros). En este sentido, sostuvo que "la vida de los individuos y su protección -en especial el derecho a la salud- constituyen un bien fundamental en s¡ mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal" (CSJN, in re "Asociación Benghalensis y otros c/Ministerio de Salud y acción Social", Fallos 323:1339).-Siguiendo los principios expuestos, no debe perderse de vista tampoco, que el desarrollo

progresivo de los mencionados derechos humanos requiere la existencia de medios instrumentales, rápidos y eficaces para garantizar su efectiva vigencia, aplicando el principio de unidad de los órdenes jurídicos, con una penetración creciente del derecho internacional (de los derechos humanos) en el derecho interno (cf. Hitters, Juan Carlos, "Derecho Internacional de los Derechos Humanos", t.I, Bs. As., Ediar, 1991, p gs. 24 y sgtes.; cf. Morello A. y Morello G., "Las libertades fundamentales y la ‚tica...", c ps. 3 y 4, La Plata, Editora Platense, 1992, p gs. 55 y sgtes.; Blanco L., "Bioética: Proyecciones y aplicaciones jurídicas", ED, 21/7/94; Maitetti, C., "Bioética Sistemática", La Plata, ed. Quirón, 1991).-En otro orden, tanto en la legislación comparada como en la literatura bioética, tratándose de la dación de órgano de una persona viva, la preocupación prioritaria se centra en evitar que dicho acto pueda tener como sustrato una contratación onerosa, con una tendencia hacia la ampliación del espectro de receptores (cf. Bergoglio - Bertoldi, "Trasplantes de órganos", Bs. As., Ed. Hammurabi 1983, p gs. 105 y sgtes.; Leonfanti, M., "Trasplantes de órganos", La Ley, 1977-C, p g. 796 y ss.; cf. Veatch, Robert, "The Patient Physician relation", vol. II, p gs. 213 y sgtes.; cf. Vidal García, M., "Estudios de Bioética Racional", Madrid, ed. Tecnos, 1989; Schotsmans, Paul, en "En de mens Schiep de Mens - Medischie Revolutie en ethiek", Países Bajos, ed. Pelckmans, 1988; estos últ. cit. en el fallo del Dr. Pedro Hooft, Juzg. Prim. Inst. Crim. y Correc. n° 3, Mar del Plata, sent. del 6/6/95, "R. I. y ot. s/Amparo"; ídem, sent. del 28/6/96), haciéndose particular hincapié en el aseguramiento de la concurrencia de un verdadero consentimiento libre, esclarecido e informado (cf. Fuenzalida - Puelma, H., Boletin OPS, vol. 108, nros. 5 y 190, p g.449; desde una perspectiva sociológica ver diario Clarín, "Los Trasplantes en lista de espera", p gs. 34/35; "Trasplantes. Necesidades y urgencias", pub. en Revista Noticias del 30 de octubre de 2004, p gs. 72 y 73; entre muchos otros).Como derivación lógica de los principios que en el punto llevo expresados, se colige que dentro de un sistema constitucional-democrático, el reconocimiento, protección y promoción de los derechos y libertades fundamentales importa un objetivo prioritario. Es por ello que el principio supremo de justicia que consiste en atribuir a cada individuo una amplia esfera de libertad, que permita su personalización, el desarrollo de su personalidad (cf. Goldschmitd, W., "La Ciencia de la Justicia - Dikelogía", Bs. As., ed. Depalma, 1976, p gs.270 y sgtes.), exige el debido respeto a las decisiones autónomas en la medida que las mismas no afecten la moral, las buenas costumbres, el orden público, y los legítimos derechos de terceros (art. 19 Const. Nac.), tal como ya se viera a lo largo del presente pronunciamiento.En dicho sentido, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1994 también consagra un sistema armónico de reconocimiento y protección de las libertades fundamentales, otorgándose particular relevancia al derecho a la vida y a la atención de la salud (arts. 10, 11, 12 y conc.), lo que determina que, traspasadas las referidas restricciones fundadas en razones legítimas, una actitud de prohibición, como la que sería en el caso vedar la ablación y trasplante peticionado por las Sras. Bordon y Pesquero, se transformaría en una actitud paternalista ilegítima.- VII) Llegado a este punto, juzgo adecuado ahora merituar que de conformidad al plexo probatorio adunado a estos obrados, merituados a la luz de las reglas de la sana crítica y de las premisas y principios que en los acápites precedentes se consignaran, surge nítido la total ausencia de onerosidad, como asimismo, que la postulante a la donación del riñón -Mirta Pesquero- haya obtenido o vaya a obtener en el futuro ventajas y/o beneficios de índole

económico con tal actitud; a la par de que ha quedado también plenamente acreditado, que la nombrada se halla en pleno uso de sus facultades mentales que le permiten dirigir libremente sus acciones, todo lo cual me lleva a la ineluctable conclusión respecto de que no encuentro impedimento alguno para hacer lugar a la pretensión deducida en autos (arts. 375, 384 y conc. CPCC).En consonancia con lo expuesto, colocada la dadora Pesquero en la misma situación que si fuese pariente de la receptora Bordon en los términos del art. 15 de la ley 24.193, no corresponde al infrascripto evaluar desde lo jurídico la decisión -considerada en si misma- de donar un riñón a la esposa de su hermano, ya que se trata de una acción personalísima, de su esfera íntima y privada, protegida asimismo por el art. 19 de la Constitución Nacional. Empero -desde lo estrictamente humano-, no puedo dejar de destacar semejante actitud de desprendimiento, altruismo y solidaridad en beneficio de su cuñada, con el noble fin de posibilitar salvarle la vida y mejorar su calidad, aún a costa de asumir ciertos riesgos propios.Asimismo, las conclusiones arribadas, en el contexto de lo antes merituado, también encuentran apoyatura en la praxis verificada en lo que acontece hoy día en nuestra sociedad -respecto de la problemática suscitada por los transplantes de órganos-, la cual no puede ser soslayada por el infrascripto. Y es que los jueces no pueden ignorar la realidad en que se encuentran inmersos, ya que ello constituye una pauta ponderable que siempre han de tener en cuenta, para emitir sentencias que sean un fiel reflejo de lo que acontece en el mundo que rodea al órgano jurisdiccional y a los judiciables. Un pronunciamiento que prescindiera de la realidad sociológica "importaría estar de espaldas al pueblo y a lo que todos saben" (cf. Couture, "Fundamentos del Derecho Procesal Civil", p g.s 233 y sgtes.). De ah¡ la importancia de que la judicatura -en determinados casos-, maneje prudencialmente lo que indican las máximas de experiencias universal (cf. Morello y colab., "Códigos...", t.V-A, p g.77).-También concluyo -reiterando una vez m s conceptos vertidos a lo largo del presente pronunciamiento-, que he tenido en cuenta para dar andamiaje a la autorización en estudio, que la finalidad perseguida con la sanción de la ley 24.193 de ablación y trasplante de órganos, ha sido indudablemente la protección de la vida de todo paciente que no disponga de otra alternativa m‚dica para recuperar su salud, derecho éste primigenio de la persona humana, que se halla inclusive por encima de toda legislación positiva y ampliamente garantizado por la ley fundamental.Por último, deviene menester puntualizar que sin perjuicio de los términos de la audiencia llevada a cabo en este juzgado a fs. 48/51, el equipo médico especializado del Hospital Británico que intervendría en la operación, tendrá a su cargo la responsabilidad de previamente volver a obtener el consentimiento exigido por el art. 13 de la citada normativa, as¡ como la decisión de efectuar todos los exámenes, análisis y estudios prequirúrgicos que sean necesarios para -en su caso-, llevar adelante la intervención solicitada y que por vía de excepción se autoriza.Todo ello en el entendimiento de que si bien existe la presente intervención jurisdiccional, la misma lo es únicamente en el marco de sortear la limitación establecida por el art. 15 de la ley 24.193 en las excepcionales circunstancias que concurren en autos, pero la misma no traslada al servicio de justicia la responsabilidad del contralor técnico de la operación, que en todos los casos estar a cargo del servicio médico especializado del Hospital Británico que intervenga en el caso.

Y es que, la actuación del infrascripto en estas actuaciones -tal como quedó expresado-, tiene por única finalidad y por vía de excepción, colocar a quien se postula como donante vivo no relacionado de un órgano, en la misma posición en que se hallan las personas individualizadas en el precitado art. 15 de la ley de trasplantes, ello -claro está-, siempre que se haya demostrado, como acontece en el sub ex mine, la ausencia de onerosidad y la plena lucidez mental de la dadora (arg. arts. 2, 13, 56 y conc. ley 24.193; arts. 375, 384, 474 y conc. CPCC).-Finalmente, resta destacar que la Sra. Agente Fiscal interviniente en autos -quien lo hace exclusivamente como fiscal de la ley y en tutela del orden público-, al conferirse oportuna vista, y mas allá de su genérica y aislada referencia a lo temporaneidad del transplante -que ya fuera merituada y analizada supra en el considerando I-, no formuló objeción alguna en el marco de su actuación procesal al trasplante requerido, manifestando en ambas oportunidades, que el infrascripto "puede dictar sentencia conforme a derecho" (fs.79 y fs.86) Por todo lo expuesto, y de conformidad a las normas legales citadas y jurisprudencia aplicable al caso, y habiendo sido oído el Ministerio público a fs.79 y fs.86, RESUELVO: Hacer lugar a la autorización solicitada por Susana Cecilia Bordon y Mirta Cristina Pesquero a fs.23/25 y fs.27 por vía de excepción atento la falta de vínculo parental previsto en el art. 15 de la ley 24.193, declarando en consecuencia que no existe impedimento jurídico para la praxis m‚dica, consistente en la ablación de un riñón a la Sra. Mirta Cristina Pesquero -en carácter de dadora-, para su ulterior transplante a la Sra. Susana Cecilia Bordon -paciente receptor-, sin perjuicio del cumplimiento de todos los demás recaudos previstos en la ley 24.193 y normas reglamentarias por parte del equipo médico autorizado y responsable de los actos quirúrgicos pertinentes, praxis que se autoriza expresamente por medio del presente decisorio. Sin costas atento la naturaleza de la cuestión (arts. 68 y conc. CPCC). REGISTRESE. NOTIFIQUESE personalmente o por c‚dula, y a la Sra. Agente Fiscal en su despacho. Firme la presente resolución, expídase por Secretaría la documentación pertinente para ser presentada ante el equipo médico especializado del Hospital Británico de Buenos Aires. Fdo.: Gabriel Pablo ZapaJuez. Punto 4) a) OBJETO DEL FALLO: La accionante Susana Cecilia Bordón a través de su letrado patrocinante, Dr. Hector Ariel Pesquero promueve acción meramente declarativa a fin de que se le otorgue urgentemente la autorización a su cuñada, Mirta Cristina Pesquero a ser donante de un riñón a su favor. La misma se realiza ya que ésta última no está incluída en la Ley de Trasplante de Órganos 24.193 entre los familiares donantes vivos que pueden donar sin este tipo de autorización judicial... b) BIEN JURÍDICO PROTEGIDO: Es la vida.Y la autonomía de la voluntad. Según Germán Campos, reafirmando un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación que enmarca conceptos como “...las soluciones

notoriamente injustas son disvaliosas y son inconstitucionales...”Las normas no solamente deben ser justas, “también deben serlo en su aplicación a los casos concretos”, El renombrado jurista se pronuncia a favor de la realización de un acto quirúrgico apropiado para salvar una vida y recuperar la salud,y en ése caso había dos intereses jurídicamente tutelados por la Constitución. Las formas deben de actuar como servicios para la justicia y no deben actuar como obstáculos. El mismo autor señala que la donación de órganos es un acto personalísimo. Y que mediando seguridad, salubridad, compatibilidad, una donación entre personas vivas, aún más allá del parentesco establecido por la Ley debe ser admitida. c) SÍNTESIS DEL FALLO: Susana Cecilia Bordón, por su propio derecho y con el patrocinio del Dr. Hector Ariel Pesquero, se presenta promoviendo acción meramente declarativa, solicitando se autorice a su cuñada Mirta Cristina Pesquero a ser donante de un riñón a su favor, ya que esta no se encuentra entre los familiares donantes vivos que pueden donar sin este tipo de autorización judicial.La insuficiencia renal crónica que padece ha provocado la necesidad de que la solicitante tenga que dializarse 3 veces por semana, deteriorando progresivamente su salud e impidiéndole llevar adelante una vida normal, siendo el trasplante renal (a pesar del dictamen de la Fiscal considerando “prematura” la intervención) el tratamiento más adecuado en estos casos, situación esta avalada a través de informes del Hospital Británico de Buenos Aires.Ante el obstáculo legislativo antes mencionado, solicita se autorice a su cuñada, adjuntando estudios que demuestran la compatibilidad entre ambas, a que le done un riñón, demostrando fehacientemente dicho vínculo, así como la imposibilidad de contar con otros familiares directos que pudieran donar.Así mismo queda demostrado, a través de informes periciales, que la donante no se encuentra afectada por signos, síntomas compatibles con enfermedades psicológicas o psiquiátricas, comprendiendo a la perfección de los riesgos a los que estaría expuesta con su decisión de donar, la cual manifestó oportunamente, data ya de 10 años.Recolectados testimonios, informes, basado en las reglas de la sana critica, realizando una interpretación extensiva de la ley, acreditado el vinculo parental mencionado, demostrada la voluntariedad y desinterés económico de la donante, la oportunidad de la medida solicitada, el juez decide hacer lugar a la autorización solicitada por vía de excepción atento a la falta de vínculo parental previsto en el art.15 de la ley 24193, declarando que no existe impedimento jurídico para la praxis médica. d) Aceptamos la postura del fallo, tanto en donantes cadavéricos como en personas vivas. Ya que contemplamos la importancia de la autonomía de la voluntad, la solidaridad con el prójimo. Lo importante de todo esto, es que, al ser el bien jurídico tutelado, “la vida”, estas acciones son fundamentales para conservarlo, el mas preciado bien que uno posee. Bibliografía:Código Civil ArgentinoINCUCAI, pagina web www.incucai.comLey 24193 Transplante de órganos

Ley 26066 Donante PresuntoVidal M.- Tomo I- Derechos reales