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¿TOMAR UN PRÉSTAMO O DEMORAR EL JUICIO? ANÁLISIS ECONÓMICO DE LOS EFECTOS DE LA TASA

DE INTERÉS SOBRE LA DEMORA JUDICIAL

Hugo Acciarri*

Andrea Castellano**

Andrea Barbero***

Resumen

La demora injustificada en los procesos y el consiguiente incremento de

costos que genera es un problema que ocupa frecuentemente a la literatura

del análisis económico de ese campo del derecho y a la doctrina jurídica

tradicional. No obstante, algunos factores no han sido suficientemente ana-

lizados al respecto. En consecuencia, el objetivo de este trabajo se concen-

tra en analizar los incentivos de las partes para demorar el proceso en rela-

ción con la tasa de interés aplicable en los mismos. Para ello se desarrolla

un modelo de incentivos para la demora, consistente con el modelo están-

dar de análisis económico del proceso judicial (differing perceptions model).

Abstract

Mainstream economic analysis of litigation and classical legal scholarship

frequently deal with the unjustified delay in legal process and its related

increase of cost. However, there are some factors usually disregarded by

that literature which influence the outcomes. Accordingly, the aim of this

* Profesor Titular, Departamento de Derecho, Universidad Nacional del [email protected]

** Profesora Asociada, Departamento de Economía, Universidad Nacional del [email protected]

*** Profesora Adjunta, Departamento de Economía, Universidad Nacional del [email protected]

Revista de Instituciones, Ideas y Mercados Nº 47 | Octubre 2007 | pp. 11-33 | ISSN 1668-0693

paper focuses on the agent’s incentives to delay in relation to the interest

rate applied to lawsuits. For this purpose, a model of incentives to delay is

developed, consistent with the standard economic analysis of litigation

(differing perceptions model).

Introducción: tasas judiciales y demora en los procesos

El análisis económico del proceso judicial tiene como objetivo general encon-

trar vías de reducción de los costos sociales de operación del sistema de

resolución de disputas. Este costo tiene un componente público, derivado

del funcionamiento del sistema judicial y otro privado, integrado por los

gastos en servicios profesionales, inversión de tiempo y otros costos explí-

citos e implícitos en que incurren las partes involucradas.

Uno de los problemas tratados con frecuencia en la literatura del aná-

lisis económico del proceso judicial (y también en la doctrina jurídica

tradicional) es la demora injustificada de los procesos, que desde esta pers-

pectiva, se revela como una fuente de costos. Además del aumento en los

costos explícitos –aquellos más aparentes–, la demora impropia en el

proceso puede provocar otros efectos. Por ejemplo, que la víctima no reci-

ba la compensación oportunamente, o producir el deterioro y pérdida de

los elementos de prueba de que intenten valerse las pares, o desalentar que

los justiciables reclamen cuando sufren un perjuicio. Todas estas cir-

cunstancias, aunque a simple vista puedan parecer ajenas a la materia, des-

de el punto de vista económico resultan fuentes de generación de costos

sociales.

Existe una abundante literatura que estudia el tema de la demora en el

proceso, desde puntos de vista diferentes. Algunos trabajos se ocupan, por

ejemplo, de la asignación de recursos a la administración de justicia o de

la variabilidad innecesaria de las sentencias (Pintos Ager, 2000). No obs-

tante, la influencia de otros factores, aparentemente naturales a los proce-

sos, y –quizás por eso– considerados inocuos a este respecto, ha pasado

casi desapercibida.

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La tasa de interés judicial, en este contexto, no fue uno de aquellos fac-

tores tradicionalmente percibidos como problemáticos en cuanto a su influen-

cia sobre el problema de la demora. No obstante, la coyuntura histórica puso

de relieve, en Argentina, un aspecto del problema.1 En este sentido, se atri-

buyó a las tasas judiciales demasiado bajas algún efecto en el alargamien-

to impropio de los juicios. El razonamiento implícito es muy sencillo: si

suponemos que la parte demandada puede de algún modo influir en la

duración del proceso (para demorarlo o no), sin que esto le acarree otras

consecuencias que el devengamiento de intereses,2 al correr los mismos a

tasa pasiva, se incrementarán las probabilidades de que haga lo posible por

demorarlo. Demorar, aquí, significa algo semejante a tomar un préstamo a

muy bajo interés.

Este problema se hace particularmente notorio en el campo de los jui-

cios por daños no contractuales. Cuando las controversias versan sobre con-

tratos, las partes tienen la posibilidad de pactar de forma anticipada la tasa

que regiría en caso de mora, y frecuentemente lo hacen. En cambio, cuan-

do se trata de litigios sobre indemnizaciones por daños extracontractuales,

no existe –por definición– entre los litigantes pacto alguno, previo al hecho,

que prevea la tasa a aplicar. Se presenta en este caso un ámbito de discre-

cionalidad para el Juez, que le permite escoger entre distintas posibilida-

des. Llamaremos tasa judicial, a la tasa de interés que decida aplicar el

Juez en estas condiciones.

Cuando la tasa judicial es igual a la tasa pasiva de los bancos oficiales,

esa conclusión antes expuesta –que la vincula a la demora de los procesos–

puede parecer evidente. No obstante, una opinión así constituye más bien

un parecer circunstancial, más o menos acertado, que una conclusión basa-

da en una teoría suficientemente explicativa del problema. La intención de

las líneas que siguen, en consecuencia, es construir un marco teórico gene-

ral que permita analizar el problema de modo orgánico.

Para comenzar, partiremos de suponer que la duración excesiva de

los procesos es indeseable desde el punto de vista normativo. Entendere-

mos que existe una duración óptima de los procesos, y llamaremos “demo-

ra” a su duración por encima de ese punto óptimo. Sentado este primer

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supuesto, pueden formularse dos preguntas que guían el estudio:

a) ¿Qué factores deben tomarse en cuenta para estudiar los incentivos que

una determinada tasa de interés crea respecto de la demora judicial?

b) Luego, asumiendo que la demora es indeseable, ¿Puede encontrarse

una única tasa, aplicable a toda clase de juicios que constituya un incen-

tivo o desincentivo general a las partes para demorar los procesos?

Dijimos, no obstante, que la intención es inscribir el análisis de este

aspecto particular en un marco más general que lo incluya. En consecuen-

cia, expondremos a continuación, y para comenzar, el modelo estándar de

análisis económico del proceso judicial. A continuación haremos referen-

cia a la relación existente entre la demora de los procesos y el incremento

de costos sociales. Luego, delinearemos las pautas que permitirán cons-

truir un modelo consistente e inscribible en ese más general, y que sirva para

explicar el aspecto particular que nos ocupa. Finalmente, extractaremos algu-

nas conclusiones básicas derivadas del análisis.

El análisis económico del proceso judicial por daños

Señala Miceli (1997) que el interés de la economía en el proceso judicial

se debe, en principio, a tres razones. La primera se refiere al costo de ope-

ración del sistema judicial y al efecto que tiene sobre éste, la forma en que

son resueltos los procesos. La segunda obedece a que la teoría económica

es útil para explicar y predecir cómo litigantes racionales pueden resolver

las disputas y ofrecer entonces sugerencias para reducir el costo de los pro-

cesos. Considera, por último, que la forma de resolución de las disputas

tiene implicancias en la estructura de las reglas, y afecta a su vez las inver-

siones futuras.

El objetivo general que se plantea el análisis económico del proceso judi-

cial es la minimización de costos, cuya expresión más simple combina

costos administrativos3 (costos directos del proceso que surgen de la utili-

zación de distintos instrumentos) y costos de decisiones judiciales erróne-

as (en la aplicación del derecho sustantivo). Este modo de analizar el pro-


blema parte de la hipótesis de la existencia de un derecho sustantivo “per-

fecto”. Esto es, en términos económicos, un sistema de normas tal que

tienda, en el campo sustancial del que se trate (daños, contratos, propie-

dad, etc.) a la mejor relación posible entre costos y beneficios sociales. Si

el sistema procesal (derecho adjetivo, en términos jurídicos) lleva a deci-

siones incorrectas, por no ajustarse al derecho sustancial, entonces esa

relación de costos y beneficios sociales sufrirá distorsiones que se tradu-

cen en costos sociales. Ese es el significado de los denominados “costos de

error”.

En cuanto a la relación entre costos de error y costos administrativos,

puede esperarse que a medida que se invierte más en el proceso y aumen-

tan los costos administrativos (hasta un cierto punto), se reduzca la proba-

bilidad de adoptar una decisión judicial errónea. Se desprende de estas ide-

as, entonces, la existencia de un óptimo que admitirá algún valor positivo

de costos administrativos y de costos de error.

Una cuestión esencial a atender a la luz de este objetivo, es explicar por

qué una determinada proporción de las disputas se resuelve mediante un

acuerdo extrajudicial mientras que las restantes controversias se dirimen a

través de un juicio. Los modelos más simples que tratan esta cuestión

muestran que si las partes actúan racionalmente y con información perfec-

ta, establecerán un acuerdo y no llegarán en ningún caso a juicio. Para expli-

car la existencia de procesos judiciales sin invocar irracionalidad por par-

te de los agentes, es necesario relajar el supuesto de información perfecta

y asumir la incorporación de costos de transacción positivos.

La intención de lograr un mejor ajuste con la evidencia empírica ha lle-

vado a desarrollar modelos más sofisticados que tratan de explicar el rol de

la instancia judicial en la resolución de una disputa. En la literatura respec-

tiva se pueden distinguir dos enfoques: uno basado en las diferencias de per-

cepción de los agentes (differing perceptions model), que establece que se

alcanza la instancia judicial cuando ambas partes son optimistas acerca de

su posición respecto al caso, y otro basado en la existencia de información

asimétrica (asymmetric information model), que explica la vía judicial en

el hecho de que el demandado no tiene la misma información que el actor.


En concreto, la asimetría de información es el elemento que provee una

explicación alternativa a las diferencias de percepción de los agentes.

La versión más simple de estos modelos4 considera la existencia de dos

agentes que actúan racionalmente: el actor (a) y el demandado (d). El pri-

mero reclama al segundo una compensación por daños que invoca haber

sufrido. En principio las partes inician una negociación esperando arribar

a un acuerdo que produzca un pago para el actor. Si esta instancia

fracasa la resolución de la disputa es llevada a juicio. Aquí entonces se intro-

duce la diferencia de percepción que tienen las partes sobre el resultado

del juicio, definido por la probabilidad de ganar del actor y el monto de la

indemnización correspondiente que tiene cada uno de los agentes; formal-

mente:

Pa = probabilidad de ganar que percibe el actor;

Ja = percepción de la indemnización a cobrar del actor;

Pd = probabilidad de ganar del actor que percibe el demandado;

Jd = percepción de la indemnización a pagar del demandado;

Adicionalmente, se define el costo administrativo del juicio y del arre-

glo extrajudicial para ambas partes; formalmente:

representan el costo administrativo del proceso judicial para

el actor y el demandado respectivamente;

representan el costo administrativo del arreglo extrajudicial

para cada una de las partes. Se supone que , debido a

que el costo del juicio incluye el costo de la negociación previa;

Se supone que los agentes son neutrales frente al riesgo y que procuran

maximizar su riqueza esperada. El valor esperado del juicio para el actor es:

VEJ P J Ca a a a= −

C R j a dj j≥ = ,R y Ra d

C y Ca d

S ≥ 0


mientras que el valor del acuerdo es:

El actor estará dispuesto a aceptar el arreglo si:

(1)

Análogamente el demandado calculará el costo esperado del juicio:

y el costo del arreglo:

y le convendrá establecer un acuerdo extrajudicial si:

(2)

Combinando las inecuaciones (1) y (2) se puede concluir que se alcan-

zará un arreglo si se cumple que:

(3)

Claramente se puede observar que si siempre es

posible establecer un acuerdo. Es decir que, si las partes coinciden en el

valor esperado del juicio, siempre es posible lograr un arreglo debido a

que el costo del juicio es mayor que el del arreglo. Si en cambio existen

diferencias de percepción por parte de los agentes, sólo será posible alcan-

zar un acuerdo cuando la diferencia entre los valores esperados del juicio

P P y J Jd a a d= =

P J P J C R C Ra a d d a a d d− ≤ − + −( ) ( )

S R P J C o sí

S P J C Rd d d d

d d d d

+ ≤ +≤ + −( )

VA S Rd d= +

VEJ P J Cd d d d= +

S R P J C o sí

S P J C Ra a a a

a a a a

− ≥ −≥ − −( )

VA S Ra a= −


para el actor y el demandado sean menores que la suma del diferencial de

costos entre juicio y arreglo de ambos.

Una perspectiva analítica complementaria se presenta con los modelos

que explican la existencia de procesos judiciales en base a la existencia de

información asimétrica de los agentes.5 Este tipo de análisis se diferencia

del modelo precedente en que provee un fundamento a las diferencias de

percepción de las partes involucradas. Se supone que los demandantes pose-

en información privada acerca de la probabilidad de ganar el juicio, y que

pueden existir dos tipos de demandantes, unos con alta probabilidad de ganar

y otros con baja probabilidad. Los demandados por su parte no pueden obser-

var el tipo de demandante al que se enfrentan, pero conocen qué fracción

de la población corresponde a cada tipo. Así se pueden establecer diferen-

tes estrategias por parte del demandado (“pooling strategy” y “separating

strategy”) que conducen a resultados que difieren levemente de los alcan-

zados en el modelo presentado mas arriba.

La demora de los procesos y sus costos sociales

El modelo precedente sitúa el centro de gravedad de su preocupación en la

decisión individual de los agentes de emprender un juicio o concretar un

arreglo voluntario. Desde el punto de vista del costo social, una visión

ingenua de este problema general podría hacer pensar que siempre es inde-

seable la existencia de juicios, o –en otras palabras– que la litigiosidad es

siempre, en sí, un dispendio social.

No obstante, como en otras áreas del análisis económico del derecho,

se observa muy fácilmente que la alternativa a ese presunto dispendio no

es gratuita. Cuando se asume la existencia de costos de transacción, llegar

a arreglos extrajudiciales demanda, en algunos casos, costos prohibitivos o

al menos superiores a los que insume el mejor proceso posible, que defina

la misma controversia. Por eso, como parece fácil de entender, se trata siem-

pre de una opción entre escenarios imperfectos.

La alineación óptima de incentivos, en consecuencia, requeriría que los


incentivos privados de los potenciales litigantes confluyan a fin de llevar

adelante un juicio sólo en tanto y en cuanto el costo social del proceso sea

inferior a su beneficio social, y cuando, también, ese costo sea inferior al

que insuma un arreglo alternativo asimilable.

Si asumimos, en consecuencia, que pueden existir juicios socialmente

preferibles a arreglos voluntarios equiparables, de esto se infiere que es dese-

able que la comparación que determine su preferibilidad se haga entre los

mejores (menos costosos) juicios posibles y los mejores arreglos que pue-

dan celebrarse, entendidos estos conceptos computando costos de transac-

ción y en términos de costo social. Si, en cambio, algún factor adicional (y

evitable) incrementara el costo de los juicios por encima del costo social

de los “mejores juicios posibles”, entonces al menos en un campo, se pro-

ducirían ineficiencias evitables. Esto es, en aquellos sectores en los cuales

un juicio (el mejor posible) fuera preferible a un arreglo, el incremento de

su costo social haría que, si las partes lo eligieran (porque sus incentivos

privados así lo aconsejaran), estarían escogiendo una alternativa que es aho-

ra más costosa –también aquí, hablando en términos sociales–. Si, en cam-

bio, ese incremento de costos sociales se volcara sobre las partes como

costo privado en condiciones tales que determinara que las partes prefirie-

ran el arreglo, igualmente esta última alternativa sería socialmente menos

preferible que ese mejor juicio al que no se llegó, en virtud del incremen-

to de costos analizado.

La demora injustificada en los procesos suele ser tratada dentro de los

factores que introducen incrementos de costos de este tipo. Si, como se vio,

el costo social de los procesos está determinado por los costos de error y

costos administrativos, parece plausible pensar que ambos son función del

tiempo de duración del proceso. Un litigio judicial que durara sólo minutos

sería, quizás, barato en cuanto a sus costos administrativos, pero conlleva-

ría un costo de error muy importante. Igualmente, un proceso que durara

demasiado quizás minimizaría el error (supongamos que esto ocurriera así)

pero generaría excesivos costos de administración. En consecuencia, podría

suponerse y así vamos a hacerlo, que existe un tiempo óptimo de duración

de los procesos. Si la duración excede ese plazo óptimo, en consecuencia


supondremos –como parece razonable– que ese tiempo adicional conlleva

un exceso de costos, que encarece indebidamente los procesos a los que afec-

ta y que por lo tanto introduce una distorsión en el mercado de los juicios

y arreglos, en cuanto es susceptible de modificar la conducta de los agen-

tes respecto a su decisión entre esas alternativas.

Al igual que ocurre respecto del costo del error judicial, resulta tam-

bién aquí difícil encontrar un modo de establecer el tiempo óptimo del pro-

ceso. Una alternativa posible es suponer que los tiempos determinados por

las normas legales se acercan a ese punto. Si fuera así, existe abundante

evidencia empírica sobre el exceso respecto de dichos límites en el siste-

ma judicial argentino en cualquiera de sus jurisdicciones.6

Puede imputarse a este tipo de referencias que los plazos legales no tie-

nen por qué ser los adecuados. La modalidad de producción de las leyes pro-

cesales raramente establece plazos en base a otras consideraciones que la mera

repetición de otras leyes, otros argumentos tradicionales o de autoridad, o la

mera intuición del legislador, y por ello no hace muy seguro que esos plazos

legales se acerquen de algún modo a los óptimos desde el punto de vista social.

No obstante, aun reconociendo las dificultades señaladas, puede pen-

sarse que existe algún plazo razonablemente adecuado para minimizar esa

suma de costos de error y costos administrativos. Así, aunque sea difícil de

precisar, puede inferirse que dadas ciertas condiciones existirán incentivos

privados para alguna de las partes que la impulsen a intentar demorar el

proceso más allá de ese plazo socialmente preferible, sea cual fuera éste.

Cuando se intentan estudiar las causas de la demora, se observa que

ésta es un resultado complejo que es función de distintas variables. Algu-

nas de ellas dependen del órgano judicial y otras dependen de las partes.

La misma evidencia empírica muestra que la demora vinculada a estas

últimas se da de modo significativo en algunas etapas del proceso. Por ejem-

plo, en el estudio realizado por Berizonce (1999) sobre el funcionamiento

del sistema judicial, se afirma que en la notificación de la demanda las par-

tes demoran más de dos meses desde el inicio; en el período de prueba,

más de ocho meses (aunque en este caso, la demora es función también de

la actividad de los órganos jurisdiccionales) y algo similar se observa en el


trámite de ejecución de la sentencia. El 69% de los expedientes consulta-

dos habían estado detenidos casi 300 días sin que existan razones aparen-

temente fundadas, lo que representa en total el 23% de la duración total

media de los juicios. Esta demora de hecho era imputable en un 36% a

omisión de impulso de las partes (105 días), un 44% a demora en la deci-

sión judicial (130 días) y el resto a otras causas.

Aun con cierta abstracción de los datos concretos, parece razonable pen-

sar que, al menos en ciertos sectores, las partes contribuyen voluntaria-

mente y de modo significativo a la demora de los procesos. Como lo diji-

mos, resulta difícil encontrar un plazo óptimo de duración de cada juicio,

pero a continuación procuraremos demostrar que en el marco del proceso

se generan incentivos para que las partes tengan interés en demorarlo

todo lo posible, excediendo en consecuencia cualquier plazo de duración

que pueda estimarse socialmente adecuado. Nos referiremos, en concreto,

a la influencia de la tasa de interés sobre la conducta de los potenciales –y

actuales– litigantes.

La tasa de interés judicial y la decisión de demorar el proceso

En el capítulo 2 se expuso un modelo que enfrentaba a las partes de una

disputa a elegir entre alcanzar un acuerdo o emprender un juicio. A conti-

nuación, introduciremos además la posibilidad para cada una de ellas de

demorar o no el proceso. De este modo la elección inicial entre dos térmi-

nos (arreglo o juicio) pasa a desdoblarse, en el último término, en dos nue-

vas sub-posibilidades, algo particulares. Si bien la alternativa entre proce-

so y arreglo sigue vigente, el valor esperado del proceso no es ahora único.

Por el contrario, si consideramos la decisión de cada parte aisladamente

(como lo haremos, por ahora), cada una podrá escoger entre el valor de un

proceso demorado o uno sin demora a fin de establecer el valor subjetiva-

mente más conveniente.

A este respecto vamos a incorporar a los supuestos del modelo general,

los siguientes:


Ambas partes tienen la misma potencialidad para dilatar el proceso.

Como dijimos, se considerará sólo una alternativa binaria: la posibilidad

de “demorar” o “no demorar”;

Que esa dilación no tiene otras consecuencias para las partes que el

devengamiento de intereses;

c) Para simplificar, se supone que una vez iniciado el juicio no se pue-

de optar por un arreglo.7

Gráficamente, el árbol de decisión inicial quedaría modificado, para cada

parte, al introducirse nuevas ramificaciones, que lo dejarían ahora del

modo que sigue:

Cabe aclarar que la secuencia lógica de la decisión, también variará según

esta nueva configuración. La primera instancia de decisión, en consecuen-

cia, va a ser determinar la actitud a tomar frente al proceso para determi-

nar el valor esperado más conveniente del mismo y luego compararlo con

el valor de un arreglo alternativo. Para ello, se definen dos momentos en el

actor (a)

demandado (d)

aceptar un arreglo extrajudicial (cobra S)

ir a juicio

aceptar un arreglo extrajudicial (paga S)

ir a juicio

cobrar en f 1

cobrar en f 2

pagar en f 1

pagar en f 2


horizonte temporal relativo a la finalización del proceso que corresponde-

rán, el primero al juicio sin demora y el segundo al mismo proceso con

demora y que quedarían definidos por las siguientes variables:

f1 : fecha de pago de la indemnización sin demora

f2 : fecha de pago de la indemnización con demora

f2 – f1 : período de la demora

Si nos concentramos en ese momento de la decisión, veremos que el

actor compara el valor esperado del juicio en f1 con el correspondiente a f2,

considerando que si cobra en f1 puede emplear los recursos recibidos y

obtener una rentabilidad definida por su costo de oportunidad8 del capital

entre f2 – f1.

Las tasas de interés judiciales como costo de oportunidad resultarán aquí

relevantes sólo en su vigencia durante el período de la demora, dado que

en su aplicación al juicio hasta el momento f1 quedarán fuera del dominio

de las partes. Por eso, sea cual fuera su magnitud para ese período, las con-

sideraremos absorbidas por el valor esperado del juicio.

Con relación al período que nos ocupa, entonces, los valores esperados

del actor en cada momento son:

donde r es la tasa de interés judicial.

En esas condiciones, le convendrá demorar el proceso si:

o sí

(4)

en donde oa es el costo de oportunidad del capital para el actor.

r oa≥

P J r P J oa a a a a( ) ( )1 1+ ≥ +

VE P J

VE P J r

a a a

a a a

1

2 1

=

= +( )


En cuanto al demandado, sus valores esperados en cada momento son:

Le convendrá demorar el proceso si:

o si

r ≤ od (5)

en donde od es el costo de oportunidad del capital para el demandado.

Considerando (4) y (5) se define que para eliminar los incentivos a demo-

rar el proceso la condición necesaria es:

Este pequeño teorema implica que la posibilidad de determinar una tasa

como la buscada sólo existirá cuando el costo de oportunidad del actor

sea mayor o igual que el costo de oportunidad del demandado. Si la rela-

ción fuera inversa, no existirá posibilidad de encontrar una tasa que cum-

pla con el objetivo deseado, y cualquiera que se imponga siempre genera-

rá incentivos para que una u otra parte prefiera demorar.

Dijimos en su oportunidad que íbamos a suponer que la decisión de

demorar no iba a traer otra consecuencia para las partes que el curso de los

intereses. No obstante, podría pensarse que la demora modifica también la

probabilidad de ganar o perder un juicio o el monto del capital de la con-

dena. Puede pensarse que al pasar el tiempo, se incrementa en ciertas con-

diciones el riesgo de que el demandado se insolvente –de modo real o frau-

dulento–, o que se pierdan ciertas pruebas. Analíticamente, estas posibilidades

pueden incluirse afectando la probabilidad, o también como “primas de ries-

go” que afectan el valor real de la tasa de interés a partir de su magnitud

nominal.

o r od a≤ ≤

P J r P J od d d d d( ) ( )1 1+ ≤ +

VE P J

VE P J r

d d d

d d d

1

2 1

=

= +( )


Pareciera que esos factores generan riesgos unidireccionales o al menos

de magnitud diferente para ambas partes: operan, en ese sentido, la mayo-

ría de las veces a favor del demandado y en contra del actor. En definitiva,

cuando se incluye en el análisis el juego de estos factores, la tasa “real” a

tomar en cuenta se alejará de la nominal. Eso justifica que la mayoría de

las veces, la parte interesada en demorar sea el demandado, porque aunque

aparentemente la tasa de interés judicial (nominal) supere a su costo de opor-

tunidad del capital, su percepción de estas primas (a su favor) la reducen

por debajo de ese costo.

Finalmente, cabe tratar el problema de la interacción entre las decisio-

nes individuales y su reflejo en los costos sociales. Hasta ahora venimos

analizando las decisiones de las partes aisladamente. No obstante, si una

de ellas tiene la posibilidad de demorar por sí el proceso y decide hacerlo,

éste se demorará para ambas, ya que no se considera la posibilidad de la

restante de acelerarlo, o de oponerse a esa demora. Si esto fuera así, enton-

ces, la decisión inicialmente planteada entre arreglo y juicio (demorado o

no demorado, según la conveniencia de cada uno de los participantes), pasa-

rá a ser únicamente entre arreglo y juicio demorado, cuando esta última

alternativa –la demora– le convenga a solo una de las partes, cualquiera

que sea y con independencia de la posición de la restante. En ese escena-

rio, su contraparte, debería limitarse a esa única decisión, sea cual fuera el

valor esperado que le represente el juicio demorado y computando al efec-

to de determinar ese valor el juego de la tasa de interés judicial aplicable.

Como parece evidente, esto se refleja en un fuerte sesgo hacia solucio-

nes ineficientes, sea porque la disputa concluya en arreglos más costosos

que los mejores juicios, o en juicios igualmente más costos que esos hipo-

téticos más beneficiosos, en términos sociales.

Comentarios finales

Hasta aquí hemos advertido que la tasa de interés que se aplica en los pro-

cesos de daños, es un factor natural a todos los sistemas. Esa naturalidad,


posiblemente ha hecho soslayar su función respecto a la demora en los

procesos y el consiguiente incremento de los costos sociales del sistema

judicial, en los análisis que se ocupan del asunto. No obstante, ante varia-

ciones extremas, como las que caracterizaron al sistema argentino de la

última década y de la actualidad, se hizo más evidente su influencia. Lo rele-

vante aquí, es hacer explícito que no son las circunstancias empíricas extre-

mas señaladas las que determinan esa influencia, sino que la misma existe

de modo generalizado y puede ser estudiada de modo igualmente general,

y consistente con el análisis económico del proceso estándar. Con inde-

pendencia de la magnitud de las tasas aplicables, el problema puede anali-

zarse a través de un marco teórico general que lo explique. Ese marco es

válido aún cuando la tasa que se decida imponer sea nula (no se aplique

interés alguno) o, por el contrario, tasas muy altas.

Lo que interesa, para comprender el problema, es el efecto bilateral de

la tasa y la diversidad de costos de oportunidad de las partes: la misma tasa

que paga una parte es la que cobra la restante, pero el costo de oportunidad

de una no tiene por qué aproximarse al de su contraria.

En este aspecto, tampoco suelen ser las categorías jurídicas básicas (actor-

demandado; juicios civiles-comerciales; etc.) las más aptas para incluir en

una misma categoría a agentes con costos de oportunidad asimilables, aun-

que sea presuntamente. Esto determina que existen pocas esperanzas de

encontrar una tasa generalizable que siquiera minimice los incentivos para

demorar, dado que un mismo par de sujetos puede, en un proceso particu-

lar, adoptar las categorías jurídicas de actor-demandado, y en otro las

inversas, y la misma tasa no podrá funcionar del mismo modo en ambas

situaciones.

Del mismo modo, la identificación de primas de riesgo más o menos

explícitas dentro de las tasas nominales aplicables, explica por qué, en gene-

ral, las tasas judiciales determinan incentivos para que demore el deman-

dado. Asimismo, el recurso a replicar las tasas de los bancos oficiales –aun

las activas– importa incentivos en la misma dirección, dado que suelen situar-

se en el piso del mercado de crédito, por lo cual podrían ubicarse por deba-

jo del costo de oportunidad del demandado.


En cuanto a las percepciones populares sobre los incentivos para demo-

rar derivados de las tasas pasivas de los bancos oficiales, puede concluirse

que éstas son correctas en un aspecto (esas tasas generan incentivos para

que el demandado demore). No obstante, no lo son en cuanto aconsejan apli-

car la tasa activa de los mismos bancos para solucionar el problema gene-

ral de la demora, dado que, por los motivos explicados (primas) esa tasa

también, de modo frecuente, motivará incentivos para demorar, en la mis-

ma dirección. Para ser (descontadas las primas) suficientemente alta como

para sobrepasar ese costo de oportunidad, debería adoptar una magnitud

tal que probablemente –al menos, en un importante sector– determinara

incentivos para demorar en el polo opuesto de la relación procesal.

Del análisis que recapitulan los breves párrafos que anteceden, se pue-

den extractar algunas conclusiones claras:

1. En primer lugar, parece incontrastable que la tasa de interés aplicable

en el proceso es un factor de relevancia cuando se intenta analizar los

incentivos de las partes para demorar el proceso o no hacerlo.

2. Luego, se puede demostrar analíticamente –en las condiciones antes

expuestas– que no existe una tasa de interés que, con independencia de

los datos empíricos concretos y en todos los casos, sea consistente con

el objetivo social de minimizar la demora innecesaria en los procesos,

en cuanto ésta dependa –en cualquier medida– de la actividad de las par-

tes del mismo.

3. Concretamente, cuando el costo de oportunidad del capital para el

demandado sea superior que el costo de oportunidad del actor, no

existe analíticamente una tasa judicial que no incentive a alguna par-

te a demorar el proceso.

4. Consecuentemente con lo antes apuntado, puede también afirmarse

que sería posible establecer una tasa que no genere incentivos para

que ninguna de las dos partes tenga interés en demorar, dadas ciertas

condiciones particulares de hecho (bastante exigentes, por cierto).

5. Los incentivos para demorar el proceso, derivados de la tasa de inte-

rés aplicable, no dependen exclusivamente del monto nominal de la mis-

ma, sino de modo muy importante, del juego de factores que hacen que


la “tasa real” se aparte de la “tasa nominal”. Estos factores, en gene-

ral, tienden a que la primera se reduzca respecto de la última, incluso

hasta adoptar valores negativos. Y las partes harán sus previsiones

sobre la base de la primera (la tasa de interés que efectivamente espe-

ren pagar o cobrar). La insuficiencia general de la tasa real esperada, aún

a altos valores de tasas nominales, determinada por los factores apun-

tados, es consistente con el dato empírico de que sean los demandados

quienes mayoritariamente intenten dilatar los procesos.

De las conclusiones del estudio podrían en consecuencia derivarse

algunas sintéticas recomendaciones normativas.

En primer lugar parece razonable asumir la inconveniencia de intentar

emplear una tasa generalizada –e independiente de la conducta de las par-

tes–, con la finalidad de resolver o minimizar la demora de los procesos.

El problema de los incentivos para demorar, no se resuelve mediante la apli-

cación de la tasa activa de los bancos oficiales a todos los juicios (ni de

ninguna otra tasa general).

Las sub-categorizaciones de procesos (por ejemplo, entre civiles y comer-

ciales aplicando una tasa a unos y otra a los restantes) tampoco sirven para

mejorar ese resultado. El mecanismo de establecer categorías jurídicas

puede ser explicado desde el punto de vista económico como un instru-

mento para minimizar costos de transacción. Cuando se intenta intervenir

en un cierto problema (por ejemplo, información asimétrica en los contra-

tos) y se observa que quienes revisten una cierta posición, frecuentemente,

sufren esa asimetría (en algún aspecto), entonces suele decidirse aplicar el

mecanismo correctivo con relación a todos los sujetos incluidos en esa cate-

goría, aunque, de hecho, no se vean afectados por esa condición. La expli-

cación es sencillamente, que el costo social de investigar caso por caso la

existencia de esa asimetría es muy superior al derivado de cerrar el debate

sobre el punto, presumirla de modo general, y sufrir la fuga de eficiencia

derivada de condiciones de hecho minoritarias. Eso explica, desde el pun-

to de vista económico, la elaboración jurídica de categorías como “traba-

jador”, “consumidor”, “débil jurídico”, “no predisponente”, etc. (Acciarri,

2000).


Desde el punto de vista empírico, esas categorías pueden estar mejor o

peor delineadas y reguladas. En lo que nos ocupa, el problema es que las

categorías jurídicas generales y vigentes del proceso (sean las menciona-

das de actor-demandado, o procesos civiles-comerciales, o juicios ejecuti-

vos-de conocimiento, etc.), no guardan ninguna correspondencia con agen-

tes con costos de oportunidad del capital asimilable y por lo tanto, no

sirven para establecer soluciones diferenciadas con sentido económico. Un

agente puede ser, en un proceso, demandado, y en otro, actor. Puede parti-

cipar en un proceso civil, y también, en otro, comercial. Y, por supuesto,

puede ser parte en un juicio ejecutivo, y en otro de conocimiento. Pero siem-

pre su costo de oportunidad será el mismo, y ese factor nunca será aprecia-

do para ser incluido en una u otra categoría (que evidentemente están ela-

boradas sobre otras bases y para otros fines). Por ello, si la tasa se determinara,

por ejemplo, por el tipo de procesos, el sujeto se verá sometido también a

tasas diferentes, las cuales lo incentivarán o no a demorar según el caso.

Dijimos que, en los hechos, hay casos en los cuales sí podrían encon-

trarse tasas que no incentiven la demora, y esto se daría si el costo de opor-

tunidad del actor igualara o superara al costo de oportunidad del demanda-

do. Esta conclusión sería un motivo más para descalificar (sólo uno más y

en lo estrictamente concerniente al aspecto que nos ocupa), la conclusión

que sostuvo la Corte Suprema de la Nación en su primitiva doctrina de “YPF

c/ Pcia. de Corrientes”, cuando pretendió aplicar una única tasa a todo tipo

de juicios, cualesquiera fueran las causas de la reclamación y las partes. Si

los jueces pueden decidir la aplicación de la tasa según las circunstancias

del proceso, podría consentirse en la conveniencia social de una tasa situa-

da entre los costos de oportunidad de las partes (superior a la del deman-

dado e inferior al del actor), si esto fuera, además, adecuado según el con-

texto general del proceso.

No obstante, esas condiciones y la posibilidad de identificar claramen-

te un nivel de costo de oportunidad para las partes, son probablemente excep-

cionales. Lo general, entonces, es el incentivo para demorar en tanto y en

cuanto sea posible. La directiva aquí sería minimizar el margen de demo-

ra posible para las partes. Todos los sistemas poseen sanciones para la


actividad procesal desleal o, específicamente, para la actividad dilatoria.

No obstante, en la mayoría de las jurisdicciones la labor judicial suele ser

laxa. Quizás un órgano, como el judicial, responsable de tanta demora,

suele ser muy complaciente también con las demoras de las partes, hasta

por esa circunstancia.

El proceso civil vigente en la mayoría de las jurisdicciones argentinas

es eminentemente dispositivo, lo cual significa que su impulso depende de

la actividad de las partes. Este carácter estructural del litigio lo hace muy

vulnerable a la demora voluntaria de la parte que tenga interés privado en

extender la duración del juicio.

Suelen darse dos respuestas a este margen de discrecionalidad de las par-

tes. Una es el establecimiento de plazos ligados a cargas procesales. Esto

se refleja en la existencia de plazos legales para el cumplimiento de las

diligencias, tales que, si se exceden, dan por perdido el trámite del que se

trata para la parte. Otro mecanismo, es lisa y llanamente la realización de

la actividad por el órgano jurisdiccional. En el primero, se observa un pro-

blema que ya fue analizado, que se resume en la inexistencia de estudios

sobre la eficiencia de los plazos, a la hora de legislarlos. Se adiciona a ese

problema, la ineficacia de los mecanismos para hacer efectiva esa pérdida

de facultades. Si ante la demora de una de las partes, en un trámite cuya

pérdida le generaría un escaso perjuicio, se prevé un mecanismo por el

cual su contraparte debe solicitar dicho decaimiento, debe darse traslado

de esa petición, responderse y luego recién decidirse. Y todavía, esa reso-

lución es pasible de recurso (y frecuentemente debe mediar notificación

por cédula de todo el tramite), se ve con claridad que los costos derivados

de ese mecanismo (aún medidos en los propios términos de demora), supe-

ran para la contraparte los beneficios de obtener el decaimiento de la medi-

da que introdujo la demora, por lo cual decidirá tolerar esa dilación, y pro-

seguir.

En el segundo aspecto, toda posibilidad de reforma queda atada a una

reformulación más general del proceso. A simple vista, parece fácil afir-

mar que es más barato, en términos sociales, que cada una de las partes cum-

pla cierta actividad (por ejemplo, confeccionar cédulas de notificación) y


no que la misma sea cumplida por el órgano judicial, con el consiguiente

incremento de costos administrativos. No obstante, esta conclusión no siem-

pre es clara. Puede ser posible que la demora empíricamente admisible

para las partes, para cada una de los trámites a su cargo, exceda en su cos-

to social marginal a la realización de esas diligencias por el órgano judi-

cial, dado cierto estado de la tecnología.

Todo esto, claro está, entendido sólo en su relación con un aspecto par-

ticular, integrado al complejísimo contexto de circunstancias cuya combi-

nación determina como resultado sistemas judiciales lentos e ineficientes

como los que caracterizan a la realidad argentina actual.


NOTAS

1 Concretamente, las líneas jurisprudenciales sustentadas en el fallo “Y.P.F c/Corrientes”de la Corte Suprema nacional, decidían la aplicación de la tasa pasiva de los bancos ofi-ciales a toda clase de procesos. Más allá de las posiciones en torno de la justicia o injus-ticia de este temperamento, se comenzó a hacer popular la conclusión de que esta solu-ción judicial determinaba incentivos para la demora de los procesos (Pocalva Lafuente,1994).

2 Evidentemente hay una dilación que puede generar más consecuencias adversas que elmero curso de los intereses, lo que se daría, por ejemplo, con el devengamiento de cos-tas por incidentes perdidos, o por la imposición de sanciones. Pero es claro también quehay una posibilidad de dilación que no llega a esos umbrales.

3 También se ha denominado a estos costos administrativos “terciarios” (Calabresi, 1970),pero mantendremos aquí la terminología empleada en el texto.

4 La versión que aquí se presenta corresponde a Miceli, T., “Economics of the Law, Torts,Contracts, Property, Litigation”, Oxford University Press, New York, 1997; aunque elmodelo originalmente fue desarrollado por Gould (1973) y Landes (1971); también pue-den encontrarse versiones similares en Shavell (1982), Posner (1982) y Cooter y Rubin-feld (1989).

5 Una presentación detallada de este tipo de modelos puede verse en Miceli, T.J., TheEconomic Approach to Law, Stanford University Press, California, 2004, p. 248.

6 Un análisis empírico sobre el funcionamiento del Servicio de Justicia en el ámbito deldepartamento judicial de La Plata a partir del estudio de 200 actuaciones puede verse enBerizonce, Roberto, Derecho Procesal Civil Actual, Ed. Abeledo-Perrot, 1999, p.171 ysiguientes.

7 Esto se puede modificar sin problemas, abriendo el árbol cada vez que se produzca lainstancia del arreglo; desde el punto de vista teórico sólo repite la misma decisión.Intencionalmente y al efecto de simplificar el análisis inicial también se soslayan alter-nativas como la mediación o el arbitraje, que merecen un análisis propio.

8 Podría darse que tanto el actor como el demandado fueran demandantes u oferentes enel mercado financiero. Si fueran demandantes, estrictamente, se debería hablar de “cos-to de capital” y si fueran oferentes, de “costo de oportunidad”. No obstante, equiparare-mos ambos conceptos bajo el rótulo de “costo de oportunidad”.


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