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Calificación de denuncias. Guía del participante

Academia de la Magistratura 1

TALLER: “SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCION DE DERECHOS HUMANOS:

NORMATIVA Y MECANISMOS”

GUÍA DEL PARTICIPANTE

ELABORADO POR EDWIN FIGUEROA GUTARRA

Academia de la Magistratura

Sistema internacional de protección de derechos humanos


La Academia de la Magistratura es la institución oficial del Estado peruano, que tiene como finalidad la formación de aspirantes a la magistratura y el desarrollo de un sistema integral y continuo de capacitación, actualización, certificación y acreditación de los magistrados del Perú.

CONSEJO DIRECTIVO DE LA ACADEMIA DE LA MAGISTRATURA

Dr. Carlos Ramos HerediaPresidente del Consejo Directivo

Dr. Duberli Apolinar Rodríguez Tineo– ConsejeroVice- Presidente del Consejo Directivo

Dr. Ramiro Eduardo de Valdivia Cano– Consejero

Dr. Jacinto Julio Rodríguez Mendoza.– Consejero

Dr. Pedro Gonzalo Chavarry Vallejo – Consejero

Ing. Luis Katsumi Maezono Yamashita – Consejero

Dr. José Alejandro Suárez Zanabria– Consejero

Dr. TERESA VALVERDE NAVARRO - Director General (e)Dr. OSCAR QUINTANILLA PONCE DE LEON Director Académico ( e )

La presente guía del taller del curso “SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCION DE DERECHOS HUMANOS: NORMATIVA Y MECANISMOS” ha sido elaborada por el Dr. Edwin Figueroa Gutarra para la Academia de la Magistratura, en agosto de 2013.

PROHIBIDA SU REPRODUCCION TOTAL O PARCIAL SIN AUTORIZACIONLIMA – PERÚ

PRESENTACIÓN

La Academia de la Magistratura es la institución creada por la Constitución Política del Estado destinada a formar, actualizar y capacitar de manera permanente a los

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magistrados y auxiliares de justicia del Poder Judicial y del Ministerio Público, tiene en consecuencia, los objetivos institucionales siguientes:

1. Formar a los aspirantes a la magistratura.2. Capacitar y actualizar a los magistrados y auxiliares de justicia en ejercicio.3. Perfeccionar académicamente a los magistrados para el ascenso en la carrera judicial y fiscal.

Dentro de esta óptica de servicio a la magistratura y a la sociedad en general, se ha elaborado el presente Módulo que aborda el marco interamericano de protección de los derechos humanos, discriminando los mecanismos de protección a este efecto elaborados por los sistemas regionales y la normativa pertinente al caso.

Planteamos como reflexión inicial la complejidad del sistema internacional de protección de derechos humanos, dadas sus variantes de no coercitividad integral en determinados casos. En efecto, si bien existen mecanismos de coerción para la observancia de los derechos humanos, como sucede en los casos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Corte IDH y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos TEDH, otro conjunto de mecanismos de protección- no contenciosos y cuasi contenciosos- no gozan de esas fortalezas y no resultan, sino muchas veces, medianamente eficaces para la tutela de los derechos humanos en el contexto internacional aunque debemos poner a salvo su existencia como medios de defensa y prueba para la tutela de los derechos humanos.

El curso desarrolla tres temas de gran importancia: el sistema internacional de protección de derechos humanos, introducción y perspectivas; Naciones Unidas y mecanismos de protección; y el esquema europeo de protección de derechos humanos.

Nos permitimos enfatizar que la Academia de la Magistratura busca, con el dictado de estos cursos, motivar en los discentes una conciencia humanista, que los induzca a reconocer la importancia del sistema universal de protección de los derechos humanos como fuente de información de primer orden en el conocimiento de las controversias que atañen a estos especialísimos derechos.

ÍNDICE

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Presentación……………………………………………………………..…….…………..Objetivos del Módulo………………………………………………………….……….. .Orientaciones para el facilitador………………………………………..…………….... Ruta temática……………………………….……………………………………..……….. Metodología………………………...…………………………………………….………... Evaluación……………...………………………………………………………..…............ Bibliografía…...………………………………………………………………………..…... Anexos……………………………………………………………………………………….

OBJETIVOS DEL MÓDULO

El Módulo tiene los siguientes objetivos:

I. Objetivos

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Para la presente asignatura se han formulado los siguientes objetivos:

Objetivo general:

El objetivo general del curso es impulsar la formación de un adecuado entendimiento respecto al sistema internacional de protección de los derechos humanos en sus diversas vertientes, americana y europea.

Objetivos específicos.

El Magistrado al concluir el curso deberá:

Conocer los conceptos básicos de los mecanismos de protección de los derechos humanos en el esquema universal de derechos humanos.

Realizar un análisis comparativo del esquema universal en contraste con el sistema europeo de derechos humanos.

ORIENTACIONES PARA EL FACILITADOR

El facilitador es la persona encargada de establecer una relación significativa con y entre los participantes a fin de promover en ellos nuevas competencias tomando en cuenta su experiencia/práctica. Si bien la actividad de facilitar el aprendizaje es una actividad humana que hacemos de alguna manera a lo largo de nuestra vida, es necesario reunir determinadas características y competencias específicas para cumplir a cabalidad este rol. Como por ejemplo:

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Actitud positiva y de ayuda. Capacidad de promover aprendizajes. Dominio de métodos, técnicas y recursos didácticos. Conocimiento del tema a tratar. Capacidad para establecer comunicación horizontal con los participantes. Capacidad para estimular la creatividad y la cooperación de los participantes. Demuestra liderazgo Capacidad de escucha.

Uno de los desafíos esenciales para todo facilitador es mantener a los participantes motivados y atentos durante todo el trabajo pedagógico a fin de que éstos, por sí mismos, logren aprendizajes analizando, observando, reflexionando, indagando y actuando; es decir, siendo sujetos activos de sus aprendizajes. Como responsable de la facilitación debe administrar los espacios y momentos de aprendizaje, activar los conocimientos y las experiencias previas, promover discusiones y consensos, sistematizar y generar nuevos conocimientos, asimismo aprender de las experiencias que los participantes traen consigo1.

A fin de alcanzar los objetivos propuestos, el facilitador debe cumplir las siguientes tareas:

Planificar anticipadamente la sesión de aprendizaje; las mismas que deben ser significativas para los participantes.

Prepararse bien para desarrollar los contenidos de la sesión de aprendizaje. Desarrollar los contenidos de manera ordenada y precisa. Motivar permanentemente a los participantes utilizando técnicas apropiadas. Promover la participación activa de los participantes tomando en cuenta sus

experiencias y aprendizajes previos. Aplicar las estrategias metodológicas y utilizar materiales educativos apropiados

para facilitar el aprendizaje. Dar ejemplos adecuados que permitan la relación teoría - práctica Reforzar positivamente (de manera verbal y no verbal) los aportes de los

participantes. Respetar los tiempos establecidos para cada sesión de aprendizaje. Evaluar el aprendizaje de los participantes.

Establecidas las principales orientaciones para el facilitador, proponemos los siguientes principios mínimos para el desarrollo del proceso formativo.

Respeto a todos/as, propiciando un clima armonioso.

1 Guía metodológica: “Programa de fortalecimiento y desarrollo de capacidades de los servidores públicos del Ministerio de Educación”, año 2012.

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Confianza, en la capacidad, habilidad y saberes de las personas para comunicarse, aportar, aprender y resolver conflictos.

El participante es protagonista de sus aprendizajes. El aprendizaje debe ayudar a que los participantes tomen conciencia de sus

potencialidades y limitaciones para intervenir en la realidad y mejorarla. El aprendizaje es un proceso de construcción, deconstrucción y reconstrucción de

saberes. La formación es un proceso que vincula experiencia - reflexión – acción.

RUTA TEMÁTICA

PARTE I

Tema 1: Sistema internacional de protección de derechos humanos. Introducción y perspectivas.

1.1. Cuestiones introductorias1.2. El sistema convencional universal de protección de los derechos humanos.1.3. Derechos Civiles y Políticos y Derechos Económicos, Sociales y Culturales. DESC1.4 Derecho Internacional Humanitario 1.5 Grandes crisis internacionales 1.6 Lucha contra el terrorismoPráctica

PARTE II

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Tema 2: Naciones Unidas y mecanismos de protección

2.1. Sistema central de NN.UU. 2.2. Asamblea General - Funciones esenciales de la Asamblea General: Función legislativa Función de vigilancia o monitoreo Función de paz y seguridad2.3. Consejo de Seguridad de las NN.UU.2.4 ECOSOC2.5 Secretaría General2.6 Otros sistemas extraconvencionales de protección de derechos humanos2.7. Alto Comisionado de Derechos Humanos2.8. Comisión de Derechos HumanosPráctica PARTE III

Tema 3: El esquema europeo de protección de DD.HH.

3.1. El Tribunal Europeo de DD.HH. 3.2. Influjo del Derecho Comparado en el razonamiento jurídico constitucional3.3. Los modelos concentrado, difuso y mixto de control de constitucionalidad: perspectivas de Derecho Comparado en Europa3.4 El Tribunal Constitucional EspañolPráctica

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BIBLIOGRAFÍA

1. CHIPOCO, Carlos. La protección internacional de los dd.hh. Una aproximación crítica. Instituto Interamericano de DD.HH. Serie Estudios de DD.HH. Tomo 1. UNAM- México.

2. FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Reporte Curso Internacional de Especialización “Jurisdicción, DD.HH. y Democracia. El discurso transnacional de la justicia.” Pontificia Universidad Católica del Perú PUCP. Febrero 2012.

3. MARIE, Jean Bernard. Mecanismos de protección de los dd.hh. en las NN.UU. Instituto Interamericano de DD.HH. Serie Estudios Básicos de DD.HH. Tomo V. UNAM- México.

4. MARIÑO, Fernando. En torno a la prohibición de la tortura. Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad Carlos III de Madrid. Materiales de trabajo curso DD.HH. Washington College of Law. American University. Washington D.C., EE.UU. 2009.

5. MARIÑO MENENDEZ, Fernando. Los límites de la noción de orden público internacional Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad

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Carlos III de Madrid. Materiales de trabajo curso DD.HH. Washington College of Law. American University. Washington D.C. EE.UU. 2009.

6. MARIÑO MENENDEZ, Fernando. Situaciones jurídicas subjetivas constitucionales en el Derecho Público Internacional. Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad Carlos III de Madrid. Materiales de trabajo curso DD.HH. Washington College of Law. American University. Washington D.C., EE.UU. 2009.

7. NASH ROJAS, Claudio La protección internacional de los dd.hh. conferencias dictadas en el marco del Seminario Internacional El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y su repercusión en los órdenes jurídicos nacionales, organizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Suprema Corte de Justicia de México, dirigida a funcionarios de la Suprema Corte, México D.F., (1 y 2 de febrero 2006)

“SISTEMA INTERNACIONAL DE PROTECCION DE DERECHOS HUMANOS: NORMATIVA Y MECANISMOS”

Unidad1

Sistema internacional de protección de derechos humanos. Introducción y perspectivas.

Presentación de la Unidad 1.

En la primera unidad del curso se verá las nociones de entrada al sistema internacional de protección de derechos humanos, desde una perspectiva introductoria y de perspectivas comparadas.

En esta primera parte del curso desarrollamos una visión del complejo mundo de los mecanismos de protección de los derechos humanos en el ámbito universal, el cual advierte un primer mecanismo universal a través de las herramientas que ofrecen las Naciones Unidas, en realidad el elemento más significativo, en razón de abordar un sistema que comprende los 5 continentes y que a su vez materializa diversos mecanismos universales de protección de los derechos humanos.

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Preguntas guía para el estudio de la Unidad I

1. ¿Qué es el sistema convencional universal de protección de los derechos humanos?

2. ¿Cuál es la importancia de los derechos civiles y políticos, de un lado, y de los derechos económicos, sociales y culturales con relación a los esquema de protección de los dd.hh?

3. ¿Qué entendemos por Derecho Internacional Humanitario?

PARTE I

Tema 1: Sistema internacional de protección de derechos humanos. Introducción y perspectivas.

1.1. Cuestiones introductorias

Hemos de abordar una primera noción del concepto de orden público internacional y su trascendencia en relación a los mecanismos de protección de los derechos humanos, para luego trazar una ruta de separación de la diversidad de mecanismos entre el sistema de Naciones Unidas y el sistema europeo de derechos humanos.

La idea de ”orden público internacional” nos remite a un concepto omnicomprensivo de los derechos humanos, en tanto debemos advertir que la competencia de las controversias nos remite no solo a los mecanismos regionales de defensa de los derechos humanos- Corte Interamericana, Tribunal Europeo de Derechos Humanos y últimamente, Corte Africana de Derechos Humanos, en formación- sino que nos lleva a una dimensión propia de los mecanismos de Naciones Unidas, los cuales, sin embargo y al mismo tiempo, no obstante su propia universalidad como tales, no gozan aún de medios coercitivos reales, sino exhortativos en muchas de sus decisiones, para la materialización de la defensa de los derechos humanos.

Muchos de los contenidos afianzados en estas páginas corresponden al desarrollo de las clases de los profesores Fernando Mariño (España) y Federico Andreu (Colombia), docentes de la Washington College of Law, American University, quienes impartieran en conjunto el curso Sistema de los Derechos Humanos en las Naciones Unidas, cuyas enseñanzas han sido valiosas para tratar de darle forma al material organizado para tal efecto.

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Es propio decir que la idea de la Constitución aún no ha entrado en el Derecho Internacional en forma amplia. En efecto, el valor abstracto “dignidad de las personas” evidencia aún, en el plano internacional, la ausencia de una visión constitucionalista, aspecto que requiere trabajar en estas líneas con énfasis para una visión prospectiva de los derechos humanos.

A propósito: ¿podríamos llamar una “Constitución Universal” a la Carta de las Naciones Unidas? Advirtamos que es una Declaración de Principios al tiempo que un número considerable de Estados la han suscrito. Sin embargo, su naturaleza jurídica es de ”soft law”, es decir, de ”derecho blando”, en tanto no presenta una fuerza obligacional propiamente dicha. Distinto es el carácter de la Convención Americana de Derechos Humanos, la cual, para efectos regionales, implica ”hard law”,o ”derecho fuerte”, en la medida que la infracción ostensible a un derecho protegido por la Convención Americana, implicaría someter a un Estado miembro a la jurisdicción de la Corte.

Aquí podemos conceptuar una aparente contradicción: una decisión de ”derecho blando” puede abarcar muchos países pero no es obligatoria sino exhortativa, en tanto que una decisión de “derecho fuerte” comprendería menos países- por ejemplo países signantes de la Convención Americana”- pero sería obligatoria.

En los términos expuestos, se hace más compleja la idea de una suscripción universal y sin perjuicio de ello, es un óptimo al cual los seres humanos debemos aspirar, en tanto una Constitución universal explicaría reglas de convivencia respecto de todo el orbe, definidas y en principio, a ser acatadas por todos los seres humanos. Ése es el reto de la convivencia universal.

El orden internacional se ha construido sobre la base de Estados soberanos. Hoy se admite la igualdad soberana de todos los Estados, a tal punto que las Naciones Unidas ha incrementado su número de países de 52, grupo fundador de esta institución, hacia el 2013, a 193 Estados miembros

A ello se suma la adopción de importantes instrumentos internacionales. En 1966 la Asamblea General votó a favor de la adopción del Pacto de Derechos Civiles y Políticos, y el de Derechos Económicos, Sociales y Culturales2, y se establecieron obligaciones internacionales de los Estados en los Tratados.

Las otras numerosas Convenciones contra la discriminación social y contra la discriminación contra la mujer, entre otras, obligan a los Estados a adoptar acciones contra cierto tipo de conductas. De las 9 Convenciones sobre estas materias conexas, nos interesan, principalmente, la de Ginebra (1949) y sus Protocolos (1977) 3, las cuales regulan el comportamiento de los Estados en tiempos de conflicto bélico.

2 La adopción de estos textos fue el resultado de un largo proceso de negociación que duró aproximadamente veinte años. El proceso se inició en 1947 con la primera sesión del Comité de Elaboración de un Borrador (Drafting Committee) de la Comisión de Derechos Humanos, y concluyó el 16 de diciembre de 1966 cuando la Asamblea General de Naciones Unidas adopta ambos Pactos.3

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En materia de Derecho Internacional del Trabajo, es de destacarse la creación de la Organización Internacional del Trabajo OIT (1919) y uno de sus principales instrumentos: el Convenio 169 OIT, instrumento que aborda como núcleo:

1) Los principios de no discriminación, de condiciones de trabajo, y de igual remuneración; y:

2) Protección de los menores frente a las peores condiciones de trabajo

En materia de Derecho Penal Internacional, interesa definir esta disciplina como la rama del Derecho Internacional que define los graves crímenes internacionales cometidos por individuos (Nüremberg).

De esa forma, el Estatuto de la Corte Penal Internacional (1998)4 se ha convertido en la principal herramienta a fin de combatir crímenes: de agresión, de guerra, de lesa humanidad y genocidio, y se trata de crímenes contra la comunidad internacional porque violan gravemente derechos humanos.

El Derecho Penal está en el núcleo duro de la Convención de los Derechos Humanos, en el Convenio Europeo de Derechos Humanos de 19505, la Convención Americana de Derechos Humanos de 19696, la Convención Africana, herramientas que en conjunto señalan la obligación de los Estados de no suprimir los derechos humanos.

Se propugna que constituya un interés vital del Estado la situación de los derechos inderogables, los cuales corren insertos, entre otros, en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Por ejemplo, el artículo 4°, párrafo 2, de dicha norma propugna el derecho a la vida, a no ser privado arbitrariamente de ella, así como que nadie puede ser obligado a la esclavitud, a no ser encarcelado por deudas.

Se rescata, de igual modo, el principio de legalidad penal, a la personalidad jurídica, a un proceso debido, esto es, todos los procesos deben incluir el derecho al aporte de pruebas y a la pluralidad de instancias, entre otros componentes esenciales.

? Protegen a las personas que no participan en las hostilidades (civiles, personal sanitario, miembros de organizaciones humanitarias) y a los que ya no pueden seguir participando en los combates (heridos, enfermos, náufragos, prisioneros de guerra).4

? El Estatuto de Roma es el instrumento constitutivo de la Corte Penal Internacional. Fue adoptado en la ciudad de Roma, Italia, el 17 de julio de 1998, durante la "Conferencia Diplomática de plenipotenciarios de las Naciones Unidas sobre el establecimiento de una Corte Penal Internacional".5

? Tiene por objeto proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas sometidas a la jurisdicción de los Estados miembros, y permite un control judicial del respeto de dichos derechos individuales.

6 Los Estados partes en esta Convención se "comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda las personas que estén sujetas a su jurisdicción, sin discriminación alguna".

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http://es.wikipedia.org/wiki/Tratado_internacional

http://es.wikipedia.org/wiki/Estado

http://es.wikipedia.org/wiki/Tribunal

http://es.wikipedia.org/wiki/Derechos_humanos

http://es.wikipedia.org/wiki/1998

http://es.wikipedia.org/wiki/17_de_julio

http://es.wikipedia.org/wiki/Italia

http://es.wikipedia.org/wiki/Roma

http://es.wikipedia.org/wiki/Corte_Penal_Internacional



Las Opiniones Consultivas 8 y 97 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, señalan que no se puede suspender los procesos de habeas corpus ni amparo, de lo cual cabe inferir que el valor de la seguridad de los Estados, aunque se contrapone a los valores de determinados derechos humanos, exigen el respeto de derechos mínimos en los Estados miembro del sistema.

1.2. El sistema convencional universal de protección de los derechos humanos.

Los Tratados de Derechos Humanos no solo definen las obligaciones de los Estados sino crean Comités de Vigilancia, encargados a su vez de controlar cómo los Estados cumplen sus obligaciones.

193 Estados ya han ratificado la Convención sobre los Derechos del Niño; es el más ratificado de todos los Tratados. En cambio, la Convención contra la Tortura solo ha sido ratificada por 148 países. Estados Unidos e India, entre otros países, han suscrito la Convención pero no la han ratificado.

El principal sistema de control se refiere a que los Estados deben presentar informes cada 4 años en promedio8. El sistema de informes presenta deficiencias en la práctica: algunos países, por ejemplo, ni siquiera presentan el 1er informe, y se retrasan considerablemente. Entre otras patologías, podemos señalar que países como Somalia no tiene un gobierno propiamente definido según las reglas del Derecho Internacional y así, no presenta informe ni le es exigible en términos convencionales. Por lo tanto, es una situación por demás anómala.

Los Comités se reúnen unas 2 veces al año y la labor es tan exigente que el tiempo de espera es hasta de 3 años para evaluar un Informe.

Antes de presentar el Informe, el Comité prepara un cuestionario (a excepción del 1er informe) y las respuestas al cuestionario son el informe mismo. Otro problema, a propósito de esta materia, es que se trata solo de un mecanismo de control, es decir, no hay mecanismos coercitivos si se trata de exigencias propias a compatibilizar con los dd.hh.7

? OPINIÓN CONSULTIVA 8: Solicitada a la Corte IDH

El recurso de hábeas corpus, cuyo fundamento jurídico se encuentra en los artículos 7.6 y 25.1 de la Convención, es una de las garantías que, de acuerdo a la parte final del párrafo 2 del artículo 27 de esa convención, no puede suspenderse por un estado parte de la convención?

OPINIÓN CONSULTIVA 9: Solicitada a la Corte IDH

El gobierno de Uruguay desea que la Corte emita su opinión en cuanto a: 1) la determinación de cuáles son “las garantías judiciales indispensables”; 2) La relación del artículo 27.2, con los artículos 25 y 8 de la Convención.8

? Todos los Estados que han ratificado el Pacto deben presentar ante el Comité informes periódicos a través de los que éste controla el cumplimiento por los Estados de sus obligaciones. El Comité examina los informes que cada cuatro años envían los Estados que han ratificado el Pacto y en el que explican las medidas adoptadas para hacer efectivos los derechos reconocidos.

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Entre las fuentes del informe se establece: información centralizada en el Informe, informes de la sociedad civil y el sistema de fuentes de los NN.UU.

Hay otros mecanismos de control: mecanismos contenciosos o cuasicontenciosos (los Comités no son Tribunales de Justicia), los cuales hemos de abordar más adelante.

Se pueden examinar quejas individuales y quejas de Estados parte contra otros Estados parte. En la Convención de los Derechos del Niño no está previsto el mecanismo de denuncias de parte.

Antes de acudir a la queja, se debe cumplir requisitos de admisibilidad:

- No debe haber sometimiento a otro mecanismo de derechos humanos.- Haberse agotado el Derecho Interno.

La institución de la protección diplomática se desarrolla por parte de ingleses y norteamericanos, que defendían a sus connacionales de situaciones de exceso de otros Estados. Aquí también se exigía agotar el Derecho Interno.

Las decisiones de los Comités no son sentencias, sino recomendaciones. Pero es obligación del Estado cooperar con el Comité.

Es importante precisar que en las Convenciones del Niño y de Discriminación contra la Mujer, no está previsto que un Estado denuncie a otro Estado.

1.3. Derechos Civiles y Políticos y Derechos Económicos, Sociales y Culturales. DESC

Tanto los derechos civiles y políticos como los DESC cumplen una función esencial en el desarrollo de mecanismos de protección de los derechos humanos en tanto constituyen, según su orden, prestaciones exigibles en diverso grado a los Estados.

Los derechos civiles y políticos involucran un deber de abstención o deber negativo del Estado, en tanto en el ámbito de estos derechos o bien el Estado no debe intervenir o debe hacerlo de un modo mínimo. Frente a ellos, los DESC implican una función de hacer a los Estados en tanto representan deberes positivos para los Estados.

La doctrina establece que los derechos humanos son intransmisibles, interdependientes y universales. No hay que sacrificar ninguna clase de derechos humanos, todos tienen que ser protegidos por igual. Desde los Pactos de 1966 (en vigor desde 1976) ya se distinguía estos mecanismos de control.

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Se propone que constituyan también un mecanismo vital esencial: derecho al agua, al medio ambiente, etc. Se trata de necesidades básicas, al margen del grado de desarrollo de los países. Y de ser el caso, deben recibir apoyo de la Cooperación Internacional. Cierta parte de la doctrina refiere que se trata de derechos imperativos.

Las medidas regresivas son contrarias a la Convención. Ej.: demoler viviendas en planes de repoblamiento territorial.

Limitaciones a los DESC. El Comité puede no hacer/evaluar una reclamación (Art. 4to 9). Este artículo es un tanto enigmático. Hay una clara desventaja en el ejercicio de ciertos derechos.

Las limitaciones pueden establecerse por ley, no deben ser por reglamento. El respeto por el mínimo vital debe mantenerse en todas las circunstancias, inclusive debe ello observarse en el contexto de restricción de derechos.

El Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales es un Tratado Internacional. Los Tratados son vínculos jurídicos entre Estados, tienen mecanismos específicos de control.

1.4. Derecho Internacional Humanitario

Una pregunta inicial respecto a la necesidad del Derecho Internacional Humanitario DIH nos lleva a una primera y ostensible contradicción: ¿podemos encontrar una concepción de logicidad en la principal propuesta del DIH que es la tesis de la “guerra justa”? Notemos, con efectividad, que todas las guerras prima facie, son injustas, sin “vencedores “ni “vencidos”, pues la pérdida de vidas humanas representa una manifiesta contradicción respecto al sentido del respeto por la vida humana, del más preciado bien jurídico del cual dispone el ser humano.

Si una guerra causa pérdida de vidas, desde la primera baja en bandos contrarios, los países intervinientes ya son perdedores. ¿Por qué? Porque precisamente, la guerra lleva implícita la lesión a los contenidos de juridicidad y moralidad que contiene el derecho fundamental a la vida. Dice al respecto el maestro español Peces Barba10 que el concepto de derechos fundamentales comprende:

9 Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo 4.

Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que, en ejercicio de los derechos garantizados conforme al presente Pacto por el Estado, éste podrá someter tales derechos únicamente a limitaciones determinadas por ley, sólo en la medida compatible con la naturaleza de esos derechos y con el exclusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democrática.10

? PECES BARBA, Gregorio. Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General. Madrid: Universidad Carlos III de Madrid. Boletín Oficial del Estado, 1999. Pág. 37

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“tanto los presupuestos éticos como los componentes jurídicos, significando la relevancia moral de una idea que compromete la dignidad humana y sus objetivos de autonomía moral, y también la relevancia jurídica que convierte a los derechos en norma básica material del Ordenamiento, y es instrumento necesario para que el individuo desarrolle en la sociedad todas sus potencialidades. Los derechos fundamentales expresan tanto una moralidad básica como una juridicidad básica.”

Estimamos entonces, a raíz de lo señalado, que aquel Estado que hoy llamamos Constitucional, cuando exige una aplicación plena de los derechos fundamentales, exige que las guerras respeten el derecho a la vida. La juricidad se da, en la definición de Peces Barba, porque los derechos fundamentales contienen mandatos vinculados a realizaciones para la protección de un derecho; y moralidad, porque la vinculación a la protección de la dignidad de la persona, representa una impostergable obligación para los Estados.

En consecuencia, premunidos los Estados de que no solo concurre un mandato respecto al derecho fundamental, en cuanto a su juridicidad, sino también un contenido de optimización respecto a la moralidad, entonces, deben observar plenamente los criterios de protección del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, en este caso, del derecho a la vida.

Este análisis desarrolla, con cierta brevedad y a partir de la importancia y relevancia del respecto por el derecho fundamental a la vida, algunas ideas de Swinarski a propósito de un importante trabajo suyo11, en la propuesta de definir algunos alcances de relevancia respecto a esta disciplina- el DIH- que junto al Derecho Internacional de los Derechos Humanos, ha irrumpido con fuerza en los siglos XX y XXI, en la búsqueda de formalizar ciertos estándares de respeto por la denominada “ guerra justa” y principalmente, por el respeto a la vida de los seres humanos, en toda su extensión.

- Relación entre el Derecho Internacional Público y el Derecho Internacional Humanitario

Señala Swinarski12, estudioso del DIH:

“Desde los orígenes del Derecho Internacional se vislumbraba que era necesario someter la relación bélica a un régimen de derecho a fin de hacerla compatible con los principios fundamentales de la convivencia internacional”.

11 SWINARSKI, Christophe. Origen, definición y desarrollo del Derecho Internacional Humanitario. En Materiales de enseñanza. Maestría en Derecho Constitucional y Gobernabilidad. Curso de Derecho Internacional Humanitario. Universidad Nacional Pedro Ruiz Gallo. 2010. A cargo del profesor Wagner Soria Medina.12

? SWINARSKI, Christophe. Op cit. p. 13.

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La reflexión que antecede es de suyo muy valiosa en la medida que no se trata de estimar que el DIH adquiere una concepción moderna, solo a partir de instrumentos internacionales que consagran su vigencia. La propuesta de Swinarski refiere una data mucho más antigua y está precisamente referida al entorno de las primeras guerras de la humanidad, desde las cuales el concepto de “guerra justa” subyace como una contradicción manifiesta respecto al brocardo jus ad bellum, es decir de “guerra total”, esto es, como el medio de agresión a través del cual todo vale13.

La evolución a la premisa del jus in bellum advierte una evolución de la concepción hacia un medio para humanizar la guerra y porque los medios utilizados para vencer al enemigo, no adolezcan de la vesanía que una victoria fácil pudiera generar. 14 La razón es muy puntual: una victoria facilista, a costa de la muerte deshonrosa del enemigo, degrada la condición de la guerra, la cual, aunque irracional per se, se libra bajo una perspectiva de reivindicación. Por ende, tal reivindicación no puede ser incompatible con la dignidad del ser humano y con el respeto que la vida humana merece.

Estos intentos por formarnos el concepto de guerra justa, con el devenir de los derechos fundamentales del ser humano, recalan en el Convenio de Ginebra, del 22 de Agosto de 1864, el cual representa el primer instrumento multilateral del Derecho Internacional Humanitario. Su adopción en definitiva significó un primer esbozo por propiamente estandarizar las lecciones de Hugo Grocio, Francisco de Vitoria y Albérico Gentile, padres del derecho internacional, quienes estimaban que la normativa de las relaciones internacionales, debía en realidad organizarse alrededor del problema relevante de legalidad de la guerra, en el modo de separar la guerra justa de aquella que no lo era y que en definitiva, denotaba que las batallas y las guerras no podían ser ganadas por medios indignos15.

- Fundamentos formales del DIH (Fuentes)

El DIH, a fin de consagrarse como disciplina autónoma, ha recurrido a un conjunto de fundamentos formales, que le han conferido la calidad de ciencia de los derechos humanos. Entre estos figuran:

13 Una remembranza de la guerra Perú-Chile- 1879-1884- está referido al óleo “El repase”, del pintor Ramón Muñiz (en el museo del Real Felipe, Callao, Lima). La escena gráfica se refiere a un ataque de los soldados chilenos contra los soldados peruanos vencidos, conocido como el repase o aniquilamiento de los soldados incapaces de defenderse. En la escena histórica, una mujer alza los brazos a fin de impedir se ultime a un soldado vencido. 14

? Se dice que en la batalla de Falkirk, el 01 de abril de 1298, entre patriotas escoceses y el rey Eduardo I de Inglaterra, una vez que la infantería inglesa se desplazó al campo de batalla y luchaba contra los patriotas escoceses, el rey inglés dispuso el ataque de arqueros. Frente a la observación de su general respecto a que las flechas podían herir a los propios soldados ingleses, la observación del rey fue tajante: “Bien, pero también ellos serán heridos”. Los disparos indiscriminados de flechas, generaron una masacre que terminó con la derrota de los escoceses, más la muerte de los propios ingleses de infantería, a manos de los arqueros ingleses. 15

? En la batalla de Iquique, el 21 de mayo de 1879, durante la guerra entre Perú y Chile, en tanto el encallamiento y hundimiento de la fragata peruana Independencia, significó el ametrallamiento de los peruanos en el mar por parte de los chilenos de La Covadonga; a su vez, la contraparte peruana se expresó en que una vez vencidos los chilenos de La Esmeralda, Miguel Grau, comandante del Huáscar, dispuso salvar la vida de los chilenos vencidos. De ahí el apelativo histórico de “Caballero de los Mares”.

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-Tratados internacionales (bilaterales y multilaterales).

A este efecto, la Convención de Viena sobre los tratados representa un mecanismo de regulación, adopción y desarrollo de los Tratados. Un Estado, bajo esta pauta, según el artículo 27 de la Convención de Viena, no podría alegar normas de Derecho Interno para evadir el cumplimiento de normas adoptadas. Esto es afirmado en función del principio de vinculatoriedad que identifica a los tratados adoptados con alcance global.

- La costumbre.

Muchas veces la costumbre ha precedido al derecho y en el DIH ello no es una excepción. La preocupación por los medios justos de la guerra fueron una costumbre que fue ganando fuerza, precisamente por la necesidad de humanizar las batallas. Luego logró consolidación a través de usos de la guerra y ellos fueron paulatinos.

- Los principios generales del derecho.

Son aquellos reconocidos por las naciones civilizadas (artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia). Los principios se aplican en defecto de la concurrencia de normas. Ellos representan esa forma de completar la respuesta que exigen las controversias respecto del Derecho.

- La jurisprudencia internacional emitida por los tribunales internacionales.

Aquí en definitiva tenemos instrumentos de gran valor como los fallos de la Corte Internacional de Justicia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. A su vez, las decisiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y del Consejo de Seguridad de las Naciones constituyen, a juicio nuestro, decisiones cuasi jurisdiccionales.

- Doctrina (doctrina del Comité Internacional de la Cruz Roja).

Desde que en 1864 Henry Dunant en sus “Recuerdos de la batalla de Solferino” adoptara la idea- tesis de la necesidad de creación de la Cruz Roja, como órgano de apoyo a los heridos en batalla, el DIH ha germinado sustantivamente hacia la idea de esa necesaria tutela que, como derecho humanitario, le corresponde a toda persona humana, en incapacidad de resistir.

- Fundamentos materiales del DIH (consensus internacional)

El concepto de guerra justa representa a su vez, en la percepción de Swinarski, esa necesaria mixtura entre las “necesidades militares”, es decir, la expresión propia de los Estados de recurrir a los medios de fuerza exigibles frente a los conflictos, y la

19



consideración de “civilizar la guerra”, en la idea de que se temperen los efectos excesivos, inútiles y laterales. A este respecto la “humanidad” en su concepto central constituye un fundamento de ratio legis, entendida como una razón de ser de consenso respecto al DIH.

Lo antes afirmado reitera nuestra idea respecto a la manifiesta contradicción en el concepto de “guerra justa”, en la medida que de plano, la guerra de por sí resulta ser un medio material de extinguir vidas, muchas veces a cualquier precio. Y es precisamente esa degradación humana la que se debe evitar. A ello apunta el DIH como medio de defensa del valor de la persona humana.

- Funciones del DIH

Señala Swinarski16:

“El DIH tiene como propósito someter al dominio de las leyes una situación de violencia actual. También sirve de complemento a las insuficiencias, las carencias y las falencias del derecho interno del propio Estado.”

Es a partir de esta idea que surgen 3 funciones claras del DIH, las cuales pasamos a reseñar:

- Función organizadora: la cual permite organizar las relaciones entre los Estados en situación de conflicto armado. La necesidad de organización crea la exigencia de vínculos. Las relaciones diplomáticas pueden resultar quebrantadas mas en absoluto puede haber divorcio sobre los medios de humanización de la guerra y el respecto por el estándar de la vida de los enemigos vencidos, en incapacidad de resistir.

- Función preventiva: en la medida que debe imponerse límites a la actuación de los órganos del Estado. La prevención es una consecuencia de la organización. El DIH previene aquellas conductas tendientes a la deshumanización de la guerra y por ende, previene graves violaciones a los derechos de las personas.

- Función protectora: el DIH brinda amparo a las personas humanas. Éstas constituyen el objetivo central del DIH. El carácter protector del DIH apunta a salvar vidas, en condiciones difíciles. Protege a las personas contra los excesos de la guerra excesiva.

- Derecho de La Haya y Derecho de Ginebra

EL DIH constituye una limitación a la soberanía de los Estados. Ésta es una de las tesis más relevantes del DIH, en tanto soberanía no significa en modo alguno, irrestricta facultad de hacer las cosas. La soberanía no podría servir, en ese orden de ideas, para afectar sin respecto la vida de los ciudadanos de un Estado contrario.

16 ? SWINARSKI, Christophe. Op cit. p. 21.

20



El denominado “Derecho de La Haya” en la propuesta de Swinarski, involucra limitar ciertos métodos y medios de combate en las hostilidades. Busca contemplar el uso adecuado y racional de las armas en las situaciones bélicas. A su vez, la concepción del “derecho del desarme” nos informa sobre la limitación, el control y la determinación de la producción, el almacenamiento, el traslado, y hasta la destrucción de las armas.

Entre otros instrumentos de importancia, el Protocolo de Ginebra es firmado el 17 de junio de 1925, en el propósito de prohibir el uso, en la guerra, de gases asfixiantes, tóxicos, o similares y de medios bacteriológicos. A su vez, la Convención del 10 de abril de 1972, establece alcances sobre la prohibición del desarrollo, la producción y el almacenamiento de armas bacteriológicas (biológicas) y toxínicas y sobre su destrucción.

El llamado “Derecho de Ginebra”, a su turno, busca proteger a las víctimas del conflicto y es conocido como el Derecho Humanitario. La pretensión de protección se extiende también a los bienes afectados y genera que tanto personas como bienes no pueden ser objetos de ataques. El propósito es objetivo: debe respetarse la vida del enemigo herido y vencido, en incapacidad de resistir, humanizando así la guerra. Y debe protegerse los medios que de una u otra forma, albergan al enemigo vencido. A modo de ejemplo, no podrá ser atacado un hospital que alberga heridos de guerra y bombardear este sitio, significaría un grave atentado contra el DIH.

El Derecho de La Haya es el derecho de la guerra lato sensu, y el Derecho de Ginebra, es el Derecho Humanitario sensu estricto.

La precisión de que 166 Estados sean parte de los Convenios de Ginebra, expresa sustancialmente la imperatividad no solo moral sino material y objetiva que hoy significa el DIH, en una expresión que hoy podemos denominar de “orden público internacional”.

Una parte de las normas fundamentales del DIH representa lo que se suele llamar jus cogens de la comunidad internacional, es decir, su derecho imperativo, y no derogable. Imperatividad significa necesidad de cumplimiento, de sujeción, en tanto inderogabilidad supone que los derechos no deben sufrir regresión. Por el contrario, deben trasuntar progresividad, es decir, ciertos derechos de las personas llegan para instalarse en definitiva, sin regresión, en los ordenamientos jurídicos de los países.

Así el DIH se convierte en el verdadero “núcleo irreductible” de todo el sistema de protección de la persona humana y cumple un fin que le asignan los instrumentos internacionales en materia de protección de los derechos de las personas.

1.5. Grandes crisis internacionales

21



Las crisis pueden ser humanitarias (derivadas de fenómenos de la naturaleza) o de conflicto interno provenientes de la violencia. ¿Qué norma aplicar en tiempos de crisis internacionales para proteger a la población y en general a las personas? Existen normas consuetudinarias inspiradas en principios de humanidad y en la línea de las ideas anteriores, el Derecho Humanitario internacional clásico (el de las guerras) se inspira en:

1. El principio de discriminación (hay objetivos militares y los que no lo son [quien no dispara no es enemigo]);2. Principio de la fuerza, no se debe causar sufrimiento innecesario.

Entre otras agresiones, Irak usó armas químicas contra los kurdos. Israel usó fósforo. Alegaron medidas de protección. Tampoco se pueden usar armas bacteriológicas.

El Tribunal de la Haya se pronunció sobre las armas nucleares en 1996. Las armas nucleares causan sufrimiento innecesario y violan el Derecho Internacional Humanitario. El Protocolo 1 de 1977 amplió estos supuestos de protección a las guerras de liberación colonial.

Para los conflictos armados no internacionales, la regulación es más difusa. En 1977 se aprobaron algunas pautas, asimilando los conflictos internacionales a un estándar de prohibiciones.

El Protocolo 2 no ha sido ratificado por tantos Estados como el Protocolo 1. Se debate ¿qué es un grupo armado en un conflicto armado no internacional?, ¿qué es un combatiente armado? Son respuestas que se van trabajando poco a poco en el Protocolo y el artículo 5° del Convenio 317.

A los prisioneros de guerra se les dispensa trato humanitario, gozan de protección y se les debe someter a un proceso justo. La persona que cae en poder del enemigo es prisionero de guerra.

La ayuda humanitaria se presta a las poblaciones en caso de conflicto. En Ruanda murieron alrededor de 700,000 personas en el conflicto del año 199418. En Kosovo se

17 III. Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, 1949

Artículo 5 - Principio y fin de la aplicación

El presente Convenio se aplicará a las personas mencionadas en el artículo 4 a partir del momento en que caigan en poder del enemigo y hasta su liberación y su repatriación definitiva.

Si hay duda por lo que respecta a la pertenencia a una de las categorías enumeradas en el artículo 4 de las personas que hayan cometido un acto de beligerancia y que hayan caído en poder del enemigo, dichas personas se benefician de la protección del presente Convenio, en espera de que un tribunal competente haya determinado su estatuto.

18 Durante un solo año -1994- el gobierno Hutu de Ruanda mandó a matar a un número indeterminado de Tutsies. Se calcula que murieron entre 500,000 y 1’000,000.

22



produjo una intervención contra el gobierno serbio que pretendía exterminar a la minoría albanesa19.

El uso de la fuerza sólo está permitido: 1) por legítima defensa; 2) autorización de NN.UU. para hacer cumplir decisiones del Consejo de Seguridad20.

1.6. Lucha contra el terrorismo

Empieza con los terroristas anarquistas del siglo XIX en Rusia. Se dice que Bakunin lanzaba bombas contra el zar. El terrorismo se ha desarrollado más en nuestra época, pero hay acción contra él a través de Tribunales penales nacionales e internacionales.

El terrorismo interno no es objeto de atención por el Derecho Internacional. Existen 12 grandes Tratados sobre terrorismo.

Es una pregunta de rigor: el terrorismo internacional ¿es un crimen internacional? Sus elementos sí están en la práctica. Sin embargo, no hay tratado mundial que tipifique el crimen de terrorismo.

Son elementos:

1) la violencia armada, que provoca muerte o lesiones físicas graves. Tiene que haber una violencia especial 2) aterrorizar a la población civil3) perseguirse un fin político: obligar a un organismo internacional a adoptar fines políticos.

19

? Las informaciones sobre asesinatos masivos de albaneses en la localidad de Račak influyeron en las potencias occidentales para intervenir directamente en el conflicto con el pretexto de evitar la limpieza étnica, de forma similar a lo ocurrido años antes en la Guerra de Bosnia.20

? CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS

Capítulo VII: Acción en caso de amenazas a la paz, quebrantamientos de la paz o actos de agresión.

Artículo 51Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.

23

http://es.wikipedia.org/wiki/Guerra_de_Bosnia

http://es.wikipedia.org/wiki/Limpieza_%C3%A9tnica

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Ra%C4%8Dak&action=edit&redlink=1



¿Puede haber un Estado terrorista? No hay un elemento que convierta al Estado en terrorista. Sí puede darse, en cambio, que un Estado apoye al terrorismo, y cometa un crimen de agresión (Resolución 137321), lo cual ha sido tipificado por las NN.UU. como conducta del Estado que apoye al terrorismo.

La agresión corresponde a altos jefes políticos, como crimen, no a mandos medios.

Hay dificultades para tipificar crímenes de lesa humanidad: debe haber un ataque generalizado y sistemático contra la población civil, así como debe concurrir una dimensión colectiva. Hay también un fin político: aterrorizar a la gente. Falta jurisprudencia que defina mejor este tema.

Son algunas de las medidas adoptadas al respecto: - Resolución 1267. Consejo de Seguridad NN.UU.: impone sanciones al régimen talibán22.- Resolución 1373-2001: se crea un gran Comité antiterrorista, compuesto de todos los Estados miembros. Exige informes periódicos para que los Estados informen qué medidas se han venido adoptando contra el terrorismo internacional.- Res. 1540-2004: para prevenir el acceso de grupos estatales a las armas.

En 2006 se aprobó una estrategia mundial contra el terrorismo.

Los procesados por terrorismo gozan de derechos mínimos: abogado, que se le explique razones de su detención, acceso familiar, etc.

Los Estados establecen períodos largos de detención en sus legislaciones. Por ejemplo, el tiempo de detención en España es de 13 días.

21 Resolución N° 1373 del Consejo de Seguridad de la ONU.

La Resolución fue aprobada por el Consejo de Seguridad de la ONU en su 4385° sesión, celebrada el 28 de setiembre de 2001, a pocos días del atentado contra las Torres Gemelas.

El Consejo de Seguridad ha caracterizado como actos de terrorismo como aquellos que amenazan la paz y la seguridad internacionales. Esta Resolución es la primera en declarar que todo acto de terrorismo representa esas amenazas. 22

? El Comité del Consejo de Seguridad establecido en virtud del párrafo 6 de la resolución 1267 (1999) del Consejo de Seguridad, de 15 de octubre de 1999, es conocido como Comité de sanciones relativas a Al-Qaida y los talibanes.

24



RESUMEN DE LA UNIDAD TEMÁTICA 01

En esta Unidad hemos abordado nociones de entrada respecto al sistema internacional de protección de derechos humanos.

Hemos destacado la importancia del concepto de orden público internacional y en qué medida los derechos civiles y políticos así como los derechos económicos, sociales y culturales representan un referente de primer orden para abordar la defensa de los derechos humanos a través de diversos mecanismos de protección.

Ha sido objeto de énfasis la importancia del Derecho Internacional Humanitario en tanto constituye, de igual modo, un aspecto correlacionado con la defensa de los dd.hh. en el ámbito internacional.

Por último, las grandes crisis internacionales y la lucha contra el terrorismo representan otras facetas vinculadas a los dd.hh.

25



Lecturas obligatorias para la evaluación: NASH ROJAS, Claudio La protección internacional de los dd.hh. conferencias dictadas en el marco del Seminario Internacional El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos y su repercusión en los órdenes jurídicos nacionales, organizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la Suprema Corte de Justicia de México, dirigida a funcionarios de la Suprema Corte, México D.F., (1 y 2 de febrero 2006)CHIPOCO, Carlos. La protección internacional de los dd.hh. Una aproximación crítica. Instituto Interamericano de DD.HH. Serie Estudios de DD.HH. Tomo 1. UNAM- México.

Lecturas complementarias:FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Reporte Curso Internacional de Especialización “Jurisdicción, DD.HH. y Democracia. El discurso transnacional de la justicia .” Pontificia Universidad Católica del Perú PUCP. Febrero 2012. MARIÑO MENENDEZ, Fernando. Los límites de la noción de orden público internacional Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad Carlos III de Madrid. Materiales de trabajo curso DD.HH. Washington College of Law. American University. Washington D.C. EE.UU. 2009.

26



Práctica

CASO REFERENCIAL: GRAPO

A finales de 1989, varios presos de los Grupos Antifascistas Primero de Octubre (GRAPO) se declararon en huelga de hambre para conseguir determinadas mejoras en su situación carcelaria. Básicamente, con ello trataban de presionar a favor de la reunificación de los miembros del grupo en un mismo centro penitenciario, lo que significaba modificar la política de dispersión de los presos por delito de terrorismo del gobierno. En los meses sucesivos, diversos jueces de vigilancia penitenciaria y varias audiencias provinciales tuvieron que pronunciarse acerca de si cabía o no autorizar la alimentación por la fuerza de dichos reclusos cuando su salud estuviera amenazada, precisamente como consecuencia de la prolongación de la huelga de hambre.

La solución que dieron algunos órganos judiciales fue autorizar la alimentación cuando los presos se encontraran en estado de plena conciencia y manifestaran su negativa. Otros, por el contrario, entendieron que la administración solo estaba autorizada a tomar este tipo de medidas cuando el preso hubiera perdido la conciencia23

PREGUNTAS. Responda con claridad.

1. ¿Se debe alimentar a los presos de la GRAPO por la fuerza, estando ellos conscientes o solo una vez que perdieran la conciencia?____________________________________________________________________

____________________________________________________________________

____________________________________________________________________

____________________________________________________________________

________________________________________________

2. ¿Atenta contra sus derechos humanos ser alimentados por la fuerza?23 ATIENZA RODRIGUEZ, Manuel. Las razones del Derecho. Palestra Editores 2004. Lima. Pág. 30

27



____________________________________________________________________

____________________________________________________________________

____________________________________________________________________

____________________________________________________________________

________________________________________________

3. ¿Pueden los presos de GRAPO recurrir al sistema de protección de las Naciones Unidas? ¿En qué forma lo harían? ____________________________________________________________________

____________________________________________________________________

____________________________________________________________________

____________________________________________________________________

________________________________________________

4. ¿Es debatible este caso ante el Tribunal Europeo de DD.HH? ¿En cuáles condiciones? ____________________________________________________________________

____________________________________________________________________

____________________________________________________________________

____________________________________________________________________

________________________________________________

28



Unidad2

Naciones Unidas y mecanismos de protección


Es relevante, en esta segunda parte, que diferenciemos los distintos estamentos que conforman las NN.UU., así como los órganos que la integran, al tiempo que es necesario advertir las alternativas de mecanismos que ofrecen otros medios distintos.

Preguntas guía para el estudio de la Unidad I

1. ¿Cuáles son los órganos principales en el sistema de NN.UU.? 2. ¿Cuáles son las funciones de la Asamblea General?3. ¿Cuáles tipos de mecanismos existen en el sistema de NN.UU.?

PARTE II

29



Tema 2: Naciones Unidas y mecanismos de protección

2.1. Sistema central de NN.UU.24

2.2. Asamblea General

Según el artículo 13, inciso b. de la Carta de NN.UU, son 3 funciones esenciales que cumple la Asamblea General:

Función legislativa

- Es el máximo órgano legislativo. Los acuerdos son adoptados en última instancia por ésta. Las Declaraciones constituyen derecho blando (soft Law). Las Resoluciones de la Asamblea General son fuente de derecho. Los relatores no refieren a ellas para invocar el cumplimiento de las obligaciones de los Estados.

En el caso Velásquez Rodríguez, la resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Corte IDH, se basa en que el habeas corpus protege a la persona contra la desaparición forzada, y que puede devenir en un delito de lesa humanidad. Esta decisión de la Corte se basa en una Resolución de la Organización de Estados Americanos OEA.

Función de vigilancia o monitoreo

Se basa en el artículo 13 inciso b25 que hace referencia a hacer efectivos los derechos humanos. La Asamblea General ha tenido varios Comités: el de defensa

24 La Carta estableció seis órganos principales de las Naciones Unidas: la Asamblea General, el Consejo de Seguridad, el Consejo Económico y Social, el Consejo de Administración Fiduciaria, la Corte Internacional de Justicia, y la Secretaría. Sin embargo, la familia de las Naciones Unidas es mucho más amplia, abarcando 15 agencias y varios programas y organismos25 CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS. CAPÍTULO IV: LA ASAMBLEA GENERAL. Artículo 13

30

http://www.un.org/es/aboutun/structure/#Others%23Others

http://www.un.org/es/aboutun/structure/#Others%23Others

http://www.un.org/es/aboutun/structure/#S%23S

http://www.un.org/es/aboutun/structure/#ICJ%23ICJ

http://www.un.org/es/aboutun/structure/#ICJ%23ICJ

http://www.un.org/es/aboutun/structure/#TC%23TC

http://www.un.org/es/aboutun/structure/#ECOSOC%23ECOSOC

http://www.un.org/es/aboutun/structure/#SC%23SC

http://www.un.org/es/aboutun/structure/#SC%23SC

http://www.un.org/es/aboutun/structure/#GA%23GA



de los derechos del pueblo palestino (sigue funcionando), el apartheid, de descolonización. Otro modo de monitoreo son las resoluciones de los países: es una forma de control. Sin embargo, algunos países han merecido sanción sin que se hubiera constituido un Comité.

El 1er procedimiento especial de protección de derechos humanos fue el grupo de trabajo sobre desaparición forzada (a propósito de los golpes de Estado en Chile y Argentina). El caso de Chile concitó mucho la atención de la social democracia europea (en Chile alrededor de 2,000 casos de muertes de ciudadanos; en Argentina más de 30,000). El caso argentino fue mucho más grave. En 1996 también se crea un Comité para indagar sobre la participación de niños en conflictos armados.

Función de Paz y Seguridad

- Artículos 4 y 7 de la Carta de las NN.UU26. El mantenimiento de la paz es una tarea de la Asamblea General. En virtud de los arts. 10, 11.

2.3. Consejo de Seguridad de las NN.UU.

1.- La Asamblea General promoverá estudios y hará recomendaciones para los fines siguientes: (…) b. fomentar la cooperación internacional en materias de carácter económico, social, cultural, educativo y sanitario y ayudar a hacer efectivos los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión. (…)

26 CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS. CAPÍTULO II: MIEMBROS. Artículo 4

1.- Podrán ser Miembros de las Naciones Unidas todos los demás Estados amantes de la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la Organización, estén capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a hacerlo.2.- La admisión de tales Estados como Miembros de las Naciones Unidas se efectuará por decisión de la Asamblea General a recomendación del Consejo de Seguridad.

CAPÍTULO III: ÓRGANOS. Artículo 7

1.- Se establecen como órganos principales de las Naciones Unidas: - Una Asamblea General- Un Consejo de Seguridad- Un Consejo Económico y Social- Un Consejo de Administración Fiduciaria- Una Corte Internacional de Justicia- Una Secretaría

2.- Se podrán establecer, de acuerdo con las disposiciones de la presente Carta, los órganos subsidiarios que se estimen necesarios.

31

http://www.un.org/es/mainbodies/secretariat/

http://www.un.org/es/icj/

http://www.un.org/es/mainbodies/trusteeship/

http://www.un.org/es/ecosoc/

http://www.un.org/es/sc/

http://www.un.org/es/ga/



Es otra instancia donde se puede establecer mecanismos de protección a los derechos humanos. Su acción se basa en el capítulo VII de la Carta. Tiene 15 miembros y para el quórum se requiere 9 votos, siendo exigible el voto de los países con derecho a veto27.

Tareas:

1) Su tarea es el mantenimiento de las operaciones de paz. La más antigua es una misión militar en El Líbano, desde 1948. Se decidió crear componentes de derechos humanos en el seno de la Comisión.

2) Establecimiento de Comités para la preservación de la Paz. A raíz del 11.09 en EE.UU. se adopta la Resolución 1373, se crea un Comité contra el terrorismo para supervisar el cumplimiento de los Estados respecto a su lucha contra el terrorismo (cada 6 meses).

2.4. ECOSOC 28

Es el órgano para naturaleza encargado de los derechos humanos. Según el artículo 62 tiene por función la protección de los derechos humanos a nivel de recomendaciones. Sin embargo, sus recomendaciones, en caso de no ser seguidas, pueden crear un ambiente político de presión.

2.5. Secretaría General29

27 Los 15 miembros del Consejo están compuestos por dos categorías: los llamados "miembros permanentes" y los "miembros no permanentes" o "miembros electos".

Los cinco miembros permanentes corresponden a las cuatro potencias vencedoras de la Segunda Guerra Mundial, más China. Son irreemplazables y tienen derecho a vetar cualquier decisión del Consejo.

Por otro lado, existen diez miembros no permanentes, elegidos por al menos dos tercios de los votos de la Asamblea General para un período de dos años consecutivos. Cada año, cinco miembros son renovados.28

? El Consejo Económico y Social/ Economic and Social Council

El Consejo Económico y Social se ocupa de los problemas económicos, sociales y ambientales del mundo. El Consejo, uno de los órganos constituyentes de las Naciones Unidas que figuran en la Carta, fue establecido en 1946 y es el foro en que esas cuestiones se examinan y debaten y en el que se formulan recomendaciones de política.

En ese sentido, el Consejo tiene una amplia responsabilidad respecto del 70% aproximadamente de los recursos humanos y financieros de todo el sistema de las Naciones Unidas, incluidos 14 organismos especializados, 9 comisiones orgánicas y cinco comisiones regionales.

29 La Secretaría General es una plantilla de funcionarios internacionales que trabajan en la sede de las Naciones Unidas en Nueva York y por todo el mundo, que realiza la labor cotidiana de la Organización. Presta servicios a los otros órganos de las Naciones Unidas y administra los programas y políticas que éstos elaboran. Su jefe es el Secretario General, nombrado por la Asamblea Genera l de acuerdo a la recomendación del Consejo de Seguridad para un período de cinco años, renovable.

32

http://www.un.org/spanish/aboutun/organs/ga.htm

http://www2.medioambiente.gov.ar/acuerdos/organismos/onu/onuasgra.htm

http://www2.medioambiente.gov.ar/acuerdos/organismos/onu/onusgral.htm

http://es.wikipedia.org/wiki/Asamblea_General_de_las_Naciones_Unidas

http://es.wikipedia.org/wiki/Segunda_Guerra_Mundial

http://es.wikipedia.org/wiki/Segunda_Guerra_Mundial



También es competente en derechos humanos. Entre sus más importantes decisiones adoptadas figuran:

1) Creación del asesor especial para la prevención del genocidio: hoy es un Secretario General adjunto.

2) A raíz de la matanza de la población tutsi en Ruanda, se creó un mecanismo de ‘alerta temprana’.

3) Proponer métodos de trabajo para la prevención del genocidio.4) Sobre niños y conflictos armados, igualmente se ha constituido un Comité.5) Enviados o representantes especiales del Secretario General ante un país. Se le

envía para afrontar coyunturas de conflictos. Son divisiones aproximadas:- Europa Occidental.- Europa del Este.- América Latina y el Caribe.- Asia Pacífico - África.

Esta división referencial en la realidad varía pues la Unión Europea conforma otro grupo. JUSCAN (Japón, EE.UU., Canadá, Australia, Nueva Zelanda). OIC (grupo occidental).

2.6. Otros sistemas extraconvencionales de protección de derechos humanos

OIT (se creó en 1919) UNESCO30 PNUD31

Tripartito. Igualmente se informa cada 4 años sobre el cumplimiento de las obligaciones de los Estados. Fundamentalmente su objeto es el

Maneja fondos muy grandes. Contribuye al desarrollo de los países, financian proyectos de derechos humanos. Propone a los Estados adoptar tal o cual legislación sobre derechos humanos y esto ha creado muchas tensiones.

Más de 200 Tratados (aproximadamente 40 sobre dd.hh.)

Procedimientos:- Control administrativo; cada 4 años los Estados debían

30 La Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura es un organismo especializado de las Naciones Unidas. Se fundó el 16 de noviembre de 1945 con el objetivo de contribuir a la paz y a la seguridad en el mundo mediante la educación, la ciencia, la cultura y las comunicaciones. La constitución firmada ese día entró en vigor el 4 de noviembre de 1946, ratificada por veinte países. La UNESCO cuenta con 195 Estados miembros y 8 Miembros asociados.

31 El Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo es el organismo de la ONU que promueve el cambio y conecta a los países con los conocimientos, la experiencia y los recursos necesarios para ayudar a los pueblos a forjar una vida mejor. Está presente en 177 países y territorios, trabajando con los gobiernos y las personas para ayudarles a encontrar sus propias soluciones a los retos mundiales y nacionales del desarrollo.

33


http://es.wikipedia.org/wiki/4_de_noviembre



http://es.wikipedia.org/wiki/Organizaci%C3%B3n_de_las_Naciones_Unidas



presentar un informe sobre Libertad Sindical y no discriminación. Desde 1996, es anual.- Interestatales: un Estado miembro puede denunciar a otro.- Reclamaciones (o quejas individuales)- Comité de Libertad Sindical: depende del Consejo de Administración de la OIT. Puede quejarse inclusive a países que no son miembros de la OIT. Las medidas que se adoptan son decisionesy éstas son trasladadas a la ConferenciaInternacional (Asamblea General de la OIT). Se hace un seguimiento a las Decisiones. Esta organiza también Comisiones de Investigación quereportan a la Conferencia.

análisis del derecho a la educación. Res Ex/33: cualquier individuo puede presentar una queja individual por violación del derecho a la educación.

En Ruanda, después del genocidio, instalado el nuevo poder, hubo detenciones masivas (300,000 en un inicio, luego quedaron 125,000). Se cumplió hasta por 2 años la detención y sin posibilidad de habeas corpus. El PNUD propuso una estructura carcelaria Pero la crisis era muy fuerte. Las escuelas se convirtieron en cárceles. Un sistema carcelario se puede diseñar hasta para 10,000 personas y no el exceso de Ruanda. No obstante, el PNUD siguió impulsando aspectos logísticos de apoyo.En Guinea Ecuatorial (pequeño país de África) se habla español. Fue una de las últimas colonias españolas. El relator de NN.UU. exigió, al hacer una visita, una moratoria de muchas ejecuciones de penas de muerte. Se exigió implantar un boletín de publicaciones de normas legales (no se publicaba), a fin de garantizar los derechos de las personas.

2.7. Alto Comisionado de Derechos Humanos

Organismo derivado de la Secretaría General. Desde 1947 se propone la creación de un Alto Comisionado de Derechos Humanos. Es una Secretaría General Adjunta.

La Resolución 48/181 de 20.12.96 crea el Alto Comisionado de Derechos Humanos. A diferencia del Director del Centro de Derechos Humanos, es nombrado por el Secretario General (en realidad lo propone pues es nombrado por la Asamblea General). Es elegido por 4 años con un período renovable por 4 años más.

Tareas:

34



- Prevención y protección de todos los derechos. Tiene iniciativa para tomar medidas.- Tiene una función de asesoría y asistencia técnica respecto de todos los Estados.- Da servicios de apoyo y secretaría (logística).- Promover y proteger la realización del derecho al desarrollo.

Funciones:

- Las misiones de investigaciones.- Las misiones, operaciones u oficinas en el terreno de los casos. Aquí no hay tipología. Desde 1995, el Alto Comisionado empezó a tener misiones de observación en varios países (Camboya, Ruanda, Colombia, etc.). Son creadas estas misiones por el Alto Comisionado. Se suscriben acuerdos bilaterales para asistencia técnica, reportándose a la Comisión de Derechos Humanos. Se trata de Comisiones de asesoría más monitoreo.

2.8. Comisión de Derechos Humanos32

La Comisión de Derechos Humanos no se crea como parte del ECOSOC. La Comisión se desactivó el 2006. Los primeros 20 años la Comisión no desarrolló una labor de monitoreo como correspondía.

La Resolución 1503 exige el agotamiento de recursos internos para discutir asuntos de derechos humanos a nivel de NN.UU. Esto es discutible para la Resolución 1503 33 se refiere a procedimientos administrativos.

En 1980 se crea el grupo de trabajo sobre desaparición forzada a raíz del volumen exagerado de desapariciones en Argentina.32 La Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas fue una comisión del Consejo Económico y Social (ECOSOC) y asistía en funciones a la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Creada el 12 de agosto de 1947 por resolución del ECOSOC. El 5 de marzo de 2006 es creado el Consejo de Derechos Humanos como organismo de la Naciones unidas y por ende disuelta la Comisión. La Comisión tuvo su última sesión el 27 de marzo de 2006.33

? 1) El procedimiento Confidencial (o “1503")

Este procedimiento, conocido como Confidencial o, simplemente como “1503" fue establecido en 1970 por la Resolución 1.503 del ECOSOC, y fue modificado por la resolución 109/2000 de la Comisión, debidamente aprobada por el ECOSOC (Resolución 2000/3).

Encuentra su origen en la Resolución 728.F –XXVIII del ECOSOC, de 1959, adoptada cuando las quejas se amontonaban en la Secretaría de las Naciones Unidas, cuya Comisión había declarado, 12 años antes, que no podía pronunciarse sobre ellas. La resolución 728 fue considerado un gran progreso, que quedaba bien matizado porque no se perdió la oportunidad de ratificar el criterio histórico: la Comisión “reconoce que no está facultada para tomar ninguna medida respecto a las reclamaciones relativas a los derechos humanos”. El progreso consistió en que antes de cada período de sesiones, la Secretaría distribuiría entre los Estados miembros de la Comisión una lista de las quejas recibidas. La lista sería confidencial y se comunicaría “a puerta cerrada”.

35


http://es.wikipedia.org/wiki/27_de_marzo

http://es.wikipedia.org/wiki/Consejo_de_Derechos_Humanos_de_la_ONU


http://es.wikipedia.org/wiki/5_de_marzo


http://es.wikipedia.org/wiki/12_de_agosto

http://es.wikipedia.org/wiki/Oficina_del_Alto_Comisionado_de_las_Naciones_Unidas_para_los_Derechos_Humanos

http://es.wikipedia.org/wiki/Oficina_del_Alto_Comisionado_de_las_Naciones_Unidas_para_los_Derechos_Humanos

http://es.wikipedia.org/wiki/Consejo_Econ%C3%B3mico_y_Social_de_las_Naciones_Unidas

http://es.wikipedia.org/wiki/Consejo_Econ%C3%B3mico_y_Social_de_las_Naciones_Unidas

http://es.wikipedia.org/wiki/Naciones_Unidas



El procedimiento 1235: era de monitoreo, hoy casi no existe.

Vamos a ver el estudio de organismos no convencionales para la cual es necesario remitirnos al artículo 1ro inciso 3 de la Carta de las NN.UU.34

Debemos ver los mecanismos extra-convencionales de solución de conflictos de Derechos Humanos. 2 son los mecanismos: grupos de trabajo y tratados.

Esto que es técnicamente correcto, en la realidad es mucho más amplio. Es importante tener una visión global del sistema.

Procedimientos de Encuesta

Si se producen violaciones graves o generalizadas, se pueden incluir visitas al país, con permiso de éste. Es un procedimiento renovado. Se informa al país y luego a la Asamblea General. Es una investigación e incluye recomendaciones. No se trata de un solo caso, sino de violaciones generalizadas35.

Los Estados se pueden retirar del procedimiento.

En el caso del Protocolo Facultativo por la Convención contra la Tortura, solo son parte los Estados miembro del Comité contra la tortura. Su método de acción es visitar e informar. Es obligación del Estado organizar todo el apoyo para la visita de los Subcomités de tortura de las NN.UU.

En algunos casos son los Ombudsman (Defensores del Pueblo) de los países quienes asumen esta labor de defensa de los derechos humanos. Cada país puede crear órganos nuevos.

Las medidas cautelares son un mecanismo que los Comités pueden adoptar cuando el procedimiento se inicia contra ellos, cuando se prevé un daño irreparable.

34

? CAPÍTULO I: PROPÓSITOS Y PRINCIPIOS

Artículo 1

Los propósitos de las Naciones Unidas son:(…)3. Realizar la cooperación internacional en la solución de problemas internacionales de carácter económico, social, cultural o humanitario, y en el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos humanos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión; y(…)35

? Han habido diversos casos que han recurrido a este procedimiento: hacia 2009, había un caso de discriminación contra la mujer, contra la tortura 7 u 8 (Perú, México, Brasil, Egipto no dejó visitar, Turquía, Sri Lanka). Como se podrá advertir, el alcance es internacional.

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Las Observaciones generales, más que un procedimiento, son una actividad particular para procurar el cumplimiento de las obligaciones de los Estados. Los Comités tienen la facultad de aclarar el contenido de los artículos de la Convención.

El Relator de seguimiento es una figura creada para el cumplimiento de decisiones individuales. Se suele usar en el Comité contra la tortura. Otros Comités usan la palabra ‘recomendación’.

El Relator envía escritos, presenta información, solicita entrevistas, etc.

Los Comités no son una 4ta instancia (este es un tema de la Corte Internacional de Derechos Humanos).

Procedimiento 161-2000-contra Montenegro

Caso ‘Asentamiento Gitano Montenegro’:

Dos gitanos violaron a una chica y muchas personas afectadas por este sensible hecho destruyeron el asentamiento gitano, aunque sin pérdida de vidas humanas. El Comité condenó al Estado por abstención y estableció una reparación.

Quedó como ejemplo de jurisprudencia sobre aquiescencia estatal Si el policía mira y no hace nada, se entiende que hay aquiescencia y el Estado responde de la inactividad de la autoridad.

- Petitorio contra Azerbaiyán:

Relativo al caso de un mujer turca de origen kurdo. Se inició un proceso penal contra ella y se solicitó su extradición a Azerbaiyán. Acudió al Comité para impedir la entrega; y a pesar de todo el Estado la entregó, violándose una medida provisional de la Corte. El Comité no se dio por satisfecho y condenó a Azerbaiyán por la entrega. El ACNUR (Alto Comisionado de la NN.UU.) participó en el caso.

- Caso ‘Israel’:

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Israel no tiene Constitución, solo una serie de leyes básicas36. Se trata del caso 5100_94 ante el Tribunal Supremo de Israel37. El principio de necesidad no puede ser alegado. Un policía no podría alegar estado de necesidad.

Procedimientos especiales38:

Mandatos -De monitoreo: representantes, relatores de la Comisión.-De asistencia técnica: expertos en cada situación nacional.

Independientemente de relatores y expertos, se impulsó el tratamiento de violaciones de derechos humanos en ‘agendas’.

La Comisión tenía también la Subcomisión de Derechos Humanos, encargado de asesorar a la Comisión, compuesta de expertos independientes.

La labor de la Comisión siempre fue altamente política. En su historia hubo momentos de grandes silencios. Por ejemplo, el golpe de Estado contra Yeltsin, en Rusia. No se dejó nada al respecto. Igualmente, Venezuela.

El drama más grande fue Ruanda (abril 1994). Un relator visita Ruanda, refiere que se están vendiendo machetes por miles (de China), fusiles, que estaban preparando un genocidio. No se tomó acción alguna.

También hubo casos de decisiones de no actuar a través de mociones de no acción, alegándose no competencia del órgano respectivo. Ej.: Zimbabwe.

A partir de principios de los 90, empiezan las 1ras visitas de relatores a Alemania (por ataques racistas), a EE.UU. (por ejecuciones extrajudiciales). EE.UU. tuvo una reacción violenta. Al representante de la Convención lo recibió un funcionario de

36 Cuando el 13 de junio de 1950 se aprobó por una mayoría de 50 diputados frente a 39, la Resolución Harare, el hecho de ir creando una Constitución a través de la aprobación de Leyes Básicas, el propósito era que esas leyes tuvieran el mismo espíritu de una verdadera Constitución. Pese a ello, no tienen las Leyes Básicas el status especial como se había deseado en un principio.37

? Todos los actos de tortura son actos delictivos según la legislación israelí. En el caso H. C. J., Nº 5100/94, Comité Público contra la Tortura en Israel c. el Estado de Israel, el Tribunal Supremo convino en que la "defensa por la necesidad" podía aplicarse en casos de "amenazas inminentes", pero no autorizaba el uso de medios físicos. El Tribunal sostuvo que toda futura directiva que regulara el uso de esos medios durante los interrogatorios debía basarse en una autorización prescrita por la ley y no en defensas en relación con la responsabilidad penal. 38

? Los procedimientos especiales están a cargo de expertos en derechos humanos de carácter independiente que examinan cuestiones a nivel global o se centran en lugares determinados o en grupos concretos como los colectivos de defensores de los derechos humanos o las personas migrantes. Los procedimientos especiales son una parte esencial del mecanismo de las Naciones Unidas en la esfera de los derechos humanos. Estos expertos independientes y objetivos, capaces de vigilar y responder con rapidez a denuncias de abusos contra los derechos humanos en cualquier parte del mundo, desempeñan un papel crucial y a menudo único en la promoción y la protección de los derechos humanos. Constituyen uno de los recursos más innovadores, responsables y flexibles del mecanismo en la esfera de los derechos humanos.

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menor rango y la prensa de Washington los trató peyorativamente. Igual reacción tuvo Alemania (caso de las minorías kurdas), y todo esto llevó a una crisis de credibilidad de la Comisión. Esto coincidió con la cristalización de un debate, a principios del 2000, sobre la reorganización de NN.UU.

A – 59565 - Consejo de Seguridad – Diciembre 2004: propuestos frente al Consejo de Derechos Humanos.

Propone una reformulación integral de la Comisión, que los integrantes tengan gran experiencia en derechos humanos, que haya un informe anual de derechos humanos (que el Alto Comisionado no está en capacidad de hacer). Amnistía Internacional, por el contrario, sí tiene capacidad (200 investigadores a nivel mundial).

Se propone un vínculo entre la Comisión y el Consejo de Seguridad.

Son también procedimientos especiales:

Examen periódico universal (EPU)39: empieza a funcionar a partir del 2007. Está en la resolución 60251, de Asamblea General, párrafo 5-e. Es el mandato que da la Asamblea General al Consejo. Busca examinar la situación de derechos humanos en todos los países miembros.

Hay muy pocos Estados que no son miembros de NN.UU. El EPU comprende el examen de derechos civiles, políticos, culturales y al desarrollo.

Es un mecanismo cooperativo. El Estado afectado debe estar plenamente asociado. El conflicto se resuelve mediante un diálogo interactivo.

Otro mecanismo: no se debe duplicar acciones de mecanismos de derechos humanos. El EPU es un proceso intergubernamental, así lo dice la Resolución 5/1 de junio de 2007.

39 Los Estados están obligados a respetar y garantizar plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales. En ese contexto, el Examen Periódico Universal (EPU) de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) es un proceso único en el que se revisa cada 4 años la situación de derechos humanos en los 193 Estados miembros de dicho organismo.

El objetivo del EPU, creado en 2006 por una resolución de la Asamblea General de la ONU, en la que también se creó el Consejo de Derechos Humanos, es mejorar la situación de derechos humanos en los Estados miembros a través de una evaluación que permite a éstos declarar qué acciones han emprendido para cumplir sus obligaciones en esa materia.

39

http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/hrcouncil/

http://www2.ohchr.org/spanish/bodies/hrcouncil/docs/A.RES.60.251._Sp.pdf




Las Naciones Unidas y sus mecanismos de protección representan la forma más avanzada de desarrollo de la protección de los dd.hh. en el ámbito universal.

Hemos analizado que en el sistema central de las NN.UU., existen diversos órganos, entre los cuales encontramos la Asamblea Genera, la cual tiene hasta 3 funciones esenciales: legislativa, de vigilancia o monitoreo, y de paz y seguridad

Son órganos de las NN.UU. igualmente, el Consejo de Seguridad de las NN.UU., el ECOSOC, la Secretaría General.

El sistema dispone, de la misma forma, de sistemas extraconvencionales de protección de derechos humanos. En esta referencia, abordamos las instituciones del Alto Comisionado de Derechos Humanos y de la antes existente Comisión de Derechos Humanos.

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Lecturas obligatorias para la evaluación:BERRAONDO LOPEZ, Mikel. MECANISMOS DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. Extracto del libro Mikel Berraondo López, Los Derechos Humanos en la Globalización: Mecanismos de Garantía y Protección, Ed. Alberdania, San Sebastián, 2004.MARIE, Jean Bernard. Mecanismos de protección de los dd.hh. en las NN.UU. Instituto Interamericano de DD.HH. Serie Estudios Básicos de DD.HH. Tomo V. UNAM- México.

Lecturas complementarias: En la web de la AMAG: MARIÑO, Fernando. Situaciones jurídicas subjetivas constitucionales en el Derecho Público Internacional. Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad Carlos III de Madrid. Materiales de trabajo curso DD.HH. Washington College of Law. American University. Washington D.C., EE.UU. 2009.

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Práctica

Caso 2:

CASO REFERENCIAL: FARC

El campamento de Raúl Reyes, conocido líder de la guerrilla, es bombardeado por el Ejército pero en territorio ecuatoriano, limítrofe con el Estado colombiano, generando una crisis diplomática de inusitada extensión.

Ecuador presenta una nota diplomática de protesta en tanto se ha violentado su territorio. Invoca que no ha expresado permiso alguno para el bombardeo del campamento y amenaza con los canales de reclamo diplomático.

Colombia señala que la información de inteligencia obtenida, permitió la ubicación física de un importante líder de la guerrilla y que no obstante conocer Ecuador de la guerra sin cuartel contra la guerrilla, ha consentido la instalación de un campamento de guerrilleros, faltando a los deberes del Derecho Internacional, que para el caso en comento, exige el deber de no fomentar la guerrilla.

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PREGUNTAS: Responda con claridad.

1. ¿Faltó Colombia al Derecho Internacional al realizar el bombardeo de un campamento guerrillero en territorio de Ecuador?

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2. El bombardeo al campamento guerrillero ¿cometió infracción a los derechos humanos?

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3. ¿Cómo deberían valorar los organismos internacionales este conflicto desde la perspectiva del respeto por los derechos humanos?

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4. ¿Cómo se daría la intervención, de ser el caso, del sistema de protección universal de los derechos humanos en este caso?

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Unidad3

El esquema europeo de protección de DD.HH.


El esquema europeo de protección de los derechos humanos comprende en este estudio una necesaria mención a cómo se desarrolla la labor al interior del tribunal Europeo de DD.HH. así como a las líneas principales de pensamiento de este sistema para la cual nos referimos a un referente de interés en relación a Perú: el Tribunal Constitucional español.

Preguntas guía para el estudio de la Unidad III

1. ¿Cuáles son las funciones del Tribunal Europeo de DD.HH.? 2. ¿En qué medida se ha producido el influjo del Derecho Comparado en el

razonamiento jurídico constitucional europeo? 3. ¿Cuál es la importancia del Tribunal Constitucional Español en el esquema

europeo de protección de dd.hh.?

PARTE III

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Tema 3: El esquema europeo de protección de DD.HH.

Las referencias insertas a continuación corresponden a una recopilación de conceptos, propuestas e ideas de distintos estudiosos españoles del Derecho Constitucional40, desde la perspectiva de analizar la dimensión de los derechos humanos en el continente europeo y los mecanismos propios para su protección. Entre otros profesores tenemos a Pablo Pérez Tremps, Ángeles Ahumada Ruiz, Alejandro Saiz Arnais, Carlos Revenga Sánchez y Enric Fossas Espadaler.

3.1. El Tribunal Europeo de DD.HH .

El esquema europeo de protección de los derechos humanos merece unas líneas de análisis de rigor sui géneris pues sin perjuicio de insertarse en el sistema universal de protección de los derechos humanos, presenta características muy particulares en tanto la conformación de su sistema de protección de los derechos humanos- un Tribunal Europeo de DD.HH. integrado por 47 países y hoy sin Comisión Europea de DD.HH.- presenta márgenes de procedimientos distintos a los tradicionales en el sistema interamericano.

Reviste interés este análisis europeo, igualmente, por la razón de la estructura poco conocida del sistema europeo, en tanto diversos cursos de la Academia de la Magistratura han centrado su atención en el sistema interamericano. En esa lógica de ideas, forma parte de una visión integral de los derechos humanos cómo Europa ha desarrollado líneas tutelares respecto a los derechos humanos en la esfera internacional.

El Tribunal Europeo se sujeta al Consejo de Europa (47 países menos Bielorrusia) y 27 países conforman la Unión Europea, la cual fue establecida el 1 de noviembre de 1993, cuando entró en vigor el Tratado de la Unión Europea (TUE), siendo la sucesora de facto de la Comunidad Económica Europea, creada en los años 50 del siglo XX.

La Unión Europea, que tuvo su origen en la comunidad del carbón y el acero, ha desarrollado un mercado único a través de un sistema normalizado de las leyes que se aplican en todos los Estados miembros, asegurando la libre circulación de personas, bienes, servicios y capitales. Manteniendo políticas comunes en temas como el comercio, la agricultura, la pesca y el desarrollo regional. Además, dieciséis Estados miembros, de los veintisiete que hoy forman la Unión, han adoptado una moneda común, el euro, constituyendo así la denominada eurozona. No solo ello, la visa Schengen permite hoy el ingreso libre de ciudadanos en todos los Estados de la Unión, constituyendo ello símbolo de pragmatismo en la implementación de una eliminación de las fronteras entre los países.

40 Serie de conferencias magistrales Cádiz, España, 13 al 17 de julio de 2009 en el marco del curso “La constitucionalidad de las leyes”, promovido por la Ag3encia Española de Cooperación Internacional AECID.

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http://es.wikipedia.org/wiki/Eurozona

http://es.wikipedia.org/wiki/Euro

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=La_pol%C3%ADtica_regional_de_la_Uni%C3%B3n_Europea&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Pol%C3%ADtica_Pesquera_Com%C3%BAn

http://es.wikipedia.org/wiki/PAC

http://es.wikipedia.org/wiki/A%C3%B1os_1950

http://es.wikipedia.org/wiki/Comunidades_Europeas

http://es.wikipedia.org/wiki/De_facto

http://es.wikipedia.org/wiki/De_facto

http://es.wikipedia.org/wiki/Tratado_de_la_Uni%C3%B3n_Europea





En ese orden de ideas, la oposición natural que implica dicha Unión, frente a la situación de esfuerzos aislados de vinculación en América Latina, denota que hay un considerable tramo por avanzar para el subcontinente americano. ¿Por qué no aplicar el buen pragmatismo? Ello constituye un reto de vigencia actual para los latinos.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos TEDH se integra por 47 jueces, uno por cada Estado que integra la Unión Europea, la cual alberga a unos 850 millones de habitantes. 95 a 98% de sentencias del TEDH se dictan por Salas de 7 jueces, cuya composición varía. Un juez nacional del Estado emplazado, debe formar parte de cada Sala que vea un caso. Los jueces son elegidos por un período de seis años. Son reelegibles. No obstante, los mandatos de la mitad de los jueces designados en la primera elección terminarán al cabo de tres años.

Para el examen de los asuntos que se le sometan, el Tribunal actuará en Comités formados por tres jueces, en Salas de siete jueces o en una Gran Sala de diecisiete jueces. Las Salas del Tribunal constituirán los comités por un período determinado. De esta forma, la ruta procedimental de un caso es inicialmente un comité, luego la Sala y finalmente, la Gran Sala.

Es posible que un caso acceda directamente a la Gran Sala, en forma extraordinaria. La mayor parte de tiempo del procedimiento se toma en el trámite de admisión. El juez elegido a título de un Estado parte en el litigio será miembro de pleno derecho de la respectiva Sala y de la Gran Sala; en su ausencia, o cuando no esté en condiciones de intervenir, dicho Estado parte designará a una persona que actúe como juez.

Un comité podrá, por unanimidad, declarar inadmisible o archivar una demanda individual. La resolución es definitiva. La Sala se pronunciará sobre la admisibilidad y el fondo de las demandas de los Estados presentadas. Contra la decisión de la Sala, se podrá recurrir, solo en casos extraordinarios, a la Gran Sala. Ésta podrá conocer de una demanda presentada por cualquier persona física, organización no gubernamental o grupo de particulares que se considere víctima de una violación, por una de las Altas Partes Contratantes, denominación esta última que reciben los Estados europeos.

Un colegio de cinco jueces de la Gran Sala aceptará la demanda si el asunto plantea una cuestión grave relativa a la interpretación o a la aplicación del Convenio o de sus Protocolos o una cuestión grave de carácter general. Si el colegio acepta la demanda, la Gran Sala se pronunciará acerca del asunto mediante sentencia.

El TEDH es un órgano de garantía, fiscaliza, juzga y conoce vulneraciones de un derecho fundamental. Existen demandas de personas naturales o procesos interestatales. Son más de 10,000 sentencias que ya ha dictado el TEDH en sus 11 años de existencia. A pesar de las limitaciones de presupuesto por causa de los Estados, el TEDH ha ido definiendo una filosofía de tutela de los derechos humanos.

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El propósito de este Tribunal es colocar a la víctima del derecho en la situación anterior a la vulneración de un derecho. Veamos el lenguaje diplomático del artículo 41del Estatuto (Tratado de Lisboa).

En el examen inter- órganos, debemos indicar que la Comisión de Europa vela por la legalidad comunitaria. A su vez, el Parlamento Europeo representa a los Estados de la Unión Europea. A su turno, el Poder Judicial de la Unión Europea se integra por los tribunales de los cuales derivan sus derechos además de sus tratados internacionales. A ello se suma el TEDH como un ámbito supranacional.

Si el juez europeo se enfrenta a una duda sobre la legislación comunitaria europea, formula consulta a los Tribunales Superiores Constitucionales. El juez no puede juzgar la comunitariedad de las leyes nacionales. Debe consultar al juez comunitario de Luxemburgo para determinar la compatibilidad de la ley nacional con la norma comunitaria.

3.2. Influjo del Derecho Comparado en el razonamiento jurídico constitucional

El influjo del Derecho Comparado es el influjo del Derecho Jurisprudencial. Las Cortes Constitucionales trabajan hoy con técnicas cada vez más parecidas. Ya Haberle nos refería sobre la fraternidad de intérpretes constitucionales bajo la perspectiva de un mayor acercamiento en cuanto a las técnicas de resolución de controversias.

La “Juditial cross fertilization” (fertilización judicial cruzada), o propiamente el uso de precedentes extranjeros por parte de los jueces, es una tesis doctrinal pendiente. Este concepto alude a que los tribunales internacionales deberían alentar y promover la interacción o fertilización cruzada judicial, tomando en cuenta los fallos judiciales de los demás.

La propuesta de la fertilización judicial cruzada también comprende, en casos específicos, diferenciar el pronunciamiento de aquellos tribunales cuya competencia en la materia les concede un mayor rango de autoridad en un caso determinado. Sin embargo, tal puntualización no resulta definitiva en tanto las técnicas interpretativas implican puntos en común y he aquí la fraternidad argumentativa que ya refería con acierto Haberle, para quien los distingos en la interpretación constitucional nunca resultan absolutos sino por el contrario, muy cercanos.

Las redes judiciales permiten la fertilización cruzada de ideas, compartir las experiencias respecto de la resolución de problemas similares, y sobre todo el fortalecimiento de las propias instituciones judiciales a través de su legitimidad internacional.

¿Va entonces la interpretación constitucional hacia sitios de producción jurídica comunes? Los países van formando criterios de interpretación que van adaptando a sus

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necesidades. No podemos así aceptar el criterio de la “colonización cultural jurídica”, que es el debate que se produce hoy en la Corte Suprema de Estados Unidos.

En el país del norte hubo una furibunda reacción de parte del Tribunal Supremo contra el uso de la jurisprudencia extranjera y ello se enraizó desde los atentados del 11 de setiembre. No olvidemos las diferencias que de suyo propicia el derecho anglosajón respecto al derecho continental, prevaleciendo en la primera escuela el precedente judicial, la verticalidad interpretativa y el certiorari. En cuanto a las tendencias de sus magistrados, Scalia es originalista. Stephen Breyer usa mucha jurisprudencia del TEDH y afirma: “Nosotros interpretamos lo que la Constitución dice”.

En España, la Ley de Organización del Poder Judicial, al decidir las cuestiones constitucionales, obliga en todas las sentencias a las formas de “resultandos” y “considerandos”. No obstante ello, los casos de derechos fundamentales no se ajustan a la estructura silogística. El constitucionalismo no puede defender la tesis del juez mecánico. Esto resulta muy cierto en la medida que la discusión jurídica sobre derechos fundamentales asimila la forma de principios y por tanto, no hay armazón silogística alguna que examinar. Los principios, en tanto mandatos de optimización, van a exigir distintas técnicas interpretativas como la aplicación de principios de interpretación constitucional, la ponderación de derechos y el principio de proporcionalidad, entre otros mecanismos de solución de conflictos constitucionales.

3.3. Los modelos concentrado, difuso y mixto de control de constitucionalidad: perspectivas de Derecho Comparado en Europa

El control de constitucionalidad comienza con la historia del constitucionalismo. Inicialmente se vio como una cuestión extraña que los jueces hicieran control de constitucionalidad. Así fue con respecto a Estados Unidos. A ello debemos agregar que tener un Tribunal Constitucional no es necesariamente garantía de constitucionalidad fuerte. Veamos el caso de la Constitución de Estados Unidos, la cual consta de solo 7 artículos y cuyas sucesivas enmiendas no han desnaturalizado los principios base del constitucionalismo americano.

Estados Unidos ha consagrado la cláusula de supremacía del Derecho Federal, esto es, en caso de conflicto, se debe aplicar el Derecho Federal. El caso Marbury vs. Madison (1803) es valioso por su motivación obiter dicta y sienta las bases del precepto de supremacía de la Constitución. Sin embargo, no se produce otra experiencia de control difuso sino hasta 1857. Y entre 1890 y 1930 comienza una actitud más agresiva del control de constitucionalidad. En Europa hay un fuerte movimiento liberal en el siglo XVIII, empezando por Francia. Tocqueville, quien era juez, escribe en su diario, hacia 1830, las impresiones de cómo se están afianzando las democracias en América. Se imprime su obra en 1835 y goza de una enorme difusión que luego alborota Sudamérica.

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En relación al tema del garantismo, debemos señalar que una Constitución sin garantías es una Constitución que no dice nada, precisamente porque las garantías refuerzan el ejercicio pleno de los derechos fundamentales. Es a través del ejercicio de las garantías que habrá de materializarse el ejercicio pleno para la tutela de los derechos fundamentales de la persona. Una de las sesiones de la Liga de las Naciones, hacia los años 20 aproximadamente, conformada por especialistas en Derecho Comparado, tuvo por objeto impulsar el control de constitucionalidad de las leyes. Entre otros planteamientos, se alegó que los jueces venían dejando sin efecto leyes opuestas a los derechos laborales y se propuso que nadie podía ser privado de su derecho a un debido proceso. Ergo, debemos entender aquí que las garantías asumen un rol precisamente para la tutela de esos derechos objeto de desconocimiento.

En cuanto a Estados Unidos, el clima de conflicto social de la administración Roosevelt es lo que caracteriza su gestión, y ello condujo a estimar que correspondía al Estado asumir una tarea de protección, en respeto al principio de igualdad, con lo cual, de igual forma, la referencia al sistema de garantías, adquiere relevancia. En el Anschluss( la unión de Austria y Alemania) desapareció el Tribunal Constitucional de Kelsen. A su vez, en España, la guerra civil española desactivó el Tribunal de Garantías.

El Tribunal modelo, a nuestro juicio, fue el de la Corte Warren. Earl Warren fue Presidente del Tribunal Supremo de EE.UU. entre 1953 y 1969. Su Corte marcó algunos de los cambios más espectaculares en el Poder Judicial y la filosofía en la historia del Poder Judicial estadounidense. Desarrolló un enfoque amplio sobre los principios éticos en lugar de patrones de razonamiento convencional, asumiendo un enfoque garantista respecto a los derechos del ciudadano.

Hoy podemos afirmar la idea de que si aseveramos que el Juez se debe asociar a la ley, ello responde a que el juez no debe contaminarse con lo político. En la actualidad, hay un debate trascendente sobre los derechos fundamentales respecto a si solo se ejercitan frente al ámbito público. Ese enfoque ha evolucionado de igual forma en el sentido de que se debe aceptar que los derechos fundamentales se ejercitan también frente a particulares (Drittwirkung).

Esto nos demuestra que hay nuevas formas de entender la igualdad, como una garantía basilar. En Europa la igualdad fue siempre ante la ley. A partir de 1950, tratar en igualdad a lo que es diferente, implica una visión distinta. Como la Constitución es igual a la ley, en la fórmula kelseniana, los jueces solo debían aplicar la ley y no necesariamente la Constitución. Aún cuando la Constitución gozaba de un lugar preferente en la pirámide kelseniana, ello no obstaba en enfoque de que se trataba de una ley más, importante por cierto, pero una ley más. Los jueces ordinarios, concluimos entonces, tienen eficacia en su labor a partir de conceptuar más ampliamente el control que les faculta la Constitución. El concepto de garantías que enuncia la Constitución, permite un enfoque más tuitivo de aquel que enunciaba la interpretación convencional.

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Como excepciones al control de constitucionalidad, debemos señalar que en Holanda se prohíbe que los jueces apliquen el control de la constitucionalidad de las leyes. En Austria, a modo de detalle relevante, las leyes constitucionales no pueden ser revisadas. En Suiza, los jueces controlan la supremacía del Derecho Federal. Y en los países escandinavos- Dinamarca, Suecia y Noruega- es fuerte la herencia del sistema del 1919, referido al sistema convencional primario de control de constitucionalidad de la Constitución austriaca. En estos países, no hay posición preeminente de los jueces para el control de constitucionalidad y raramente los jueces hacen control de constitucionalidad.

En rigor, no se puede hablar de un modelo de control europeo de constitucionalidad. Cada Estado tiene sus propias características y depende mucho, al definirse una cuestión de constitucionalidad, de si el Estado es federal o si el Poder Judicial tiene apego con el régimen democrático o no.

Muchos países no han seguido el diseño alemán. Han adoptado sus propias peculiaridades. Por ejemplo, una ley declarada inconstitucional por la Corte Suprema de Estados Unidos, no puede ser aplicada por los jueces, pero sigue “ in the books”. Pero si se aplica “overruling”, puede reincorporarse dicha norma a través de una “reviviscencia”.

La eficacia erga omnes implica una forma de vinculatoriedad. Puede aplicarse la “expeditive review” (revisión rápida), si se aprueba una ley. Así, se establece una cláusula para llevarla a un sistema de circuito que va a decidir su constitucionalidad.

¿Qué queda entonces para los jueces ordinarios en control de constitucionalidad? Tendrían una parte en el control positivo de constitucionalidad, es decir, aplicar la ley conforme a la Constitución. Pueden plantear cuestiones de constitucionalidad que sean elevadas ante un Tribunal Constitucional. Mas es imprescindible que los jueces se sientan vinculados finalmente a la Constitución. Es importante advertir que no hay país que no haya conocido conflictos entre el Tribunal Constitucional y el Poder Judicial. Se discute siempre quien tendrá la última palabra. La mejor escena se produce, sin embargo, cuando el Tribunal Constitucional es respetuoso de las decisiones de una Corte Suprema. Hoy el juez comunitario, con autonomía y respeto por el derecho supranacional, hace prevalecer el Derecho Comunitario frente a una norma interna.

3.4. El Tribunal Constitucional Español

El 26 de enero de 1981 se expide la primera sentencia del Tribunal Constitucional español. Como antecedente previo, las experiencias italiana y alemana habían sido muy fructíferas y dieron lugar a la reconstitucionalización del modelo español para a su vez dar lugar a la formación del Tribunal Constitucional español. Inicialmente este Tribunal

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consagró la defensa de los derechos subjetivos, mas hoy podemos estimar que no ha sido solo garante e intérprete de la Constitución sino ha impregnado el sistema jurídico de los valores constitucionales, los cuales desaparecieron durante el período franquista.

La clave de bóveda ha sido afirmar la supremacía de la Constitución, como valor central del sistema democrático. Fue muy importante, a su turno, el soporte jurídico y jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el tema de la defensa de los derechos fundamentales de la persona en el plano supranacional, consiguientemente con efectos de vinculatoriedad para los países sujetos al ámbito del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

La tarea del Tribunal Constitucional se ha extendido a un ámbito material muy amplio. Hoy en día se impulsa una racionalización de los poderes del Estado. El exceso del amparo, es necesario aceptarlo, ha terminado por sobrecargar al Tribunal Constitucional, sumándose a ello la complejidad de los conflictos territoriales. Sin perjuicio de ello, es importante anotar que la expresión “Comisionado del Poder Constituyente” es la denominación que hoy recibe el Tribunal Constitucional, en atención a que en sus múltiples funciones de conocimiento de conflictos, materializa el cumplimiento de realización de los postulados que le asigna la Carta Magna.

Sin embargo, el escenario en el cual se desarrollan sus roles de intérprete no es siempre pacífico. Siempre que hay un Tribunal Constitucional fuera del Poder Judicial, se produce un conflicto con éste y esto es común en todos los países donde existen Cortes Constitucionales autónomas. Podemos interrogarnos: ¿es la interpretación del Tribunal la que debe prevalecer sobre la del Poder Judicial o la de éste, goza de prevalencia? Estimamos que en atención a la resolución de controversias jurídicas sobre derechos fundamentales, corresponde asignar un criterio de prevalencia de las decisiones del Tribunal frente a las decisiones de la justicia ordinaria.

El tema de competencias del Tribunal Constitucional reviste sumo interés, en atención a su condición de intérprete supremo de la Constitución. Único en su orden y con jurisdicción en todo el territorio español, ejerce las competencias definidas en el artículo 161 de la Constitución Española. El Tribunal Constitucional es independiente de los demás órganos constitucionales y está sometido sólo a la Constitución y a su Ley Orgánica.

Las competencias del Tribunal se relacionan en el artículo 161 de la Constitución, desarrolladas en el art. 2.1 de su Ley Orgánica. Se trata de una enumeración abierta, con expresa previsión de que el Tribunal conocerá de las demás materias que le atribuyan la Constitución o las leyes orgánicas.

El sistema de competencias jurisdiccionales atribuidas en la actualidad al Tribunal Constitucional español41 es el siguiente:

41 Tribunal Constitucional de España. Competencias. (en línea). Consulta: 10 de diciembre de 2009. Disponible en: http://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/competencias/Paginas/Competencias.aspx

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http://www.tribunalconstitucional.es/es/tribunal/competencias/Paginas/Competencias.aspx



a) Control de constitucionalidad de normas con rango de ley, sean del Estado o de las Comunidades Autónomas. Este control se realiza a través del recurso de inconstitucionalidad y de la cuestión de inconstitucionalidad. El primero es un recurso directo y abstracto, promovido por el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados o Senadores y los Gobiernos y Parlamentos autonómicos. De ellos conocen el Pleno y las dos Salas del Tribunal.

b) Recurso de amparo por violación de los derechos y libertades referidos en el art. 53.2 de la Constitución. La garantía de las libertades y derechos fundamentales de las personas está encomendada, en primer lugar, a Jueces y Tribunales integrados en el Poder Judicial, a través de las vías y remedios que ofrecen las leyes procesales; si bien la Constitución ha establecido un sistema específico y último de tutela de tales derechos, el recurso de amparo constitucional, que ha residenciado en el Tribunal Constitucional. De esta manera, el Tribunal, se configura como órgano jurisdiccional superior en materia de garantías constitucionales y, por ende, último garante de los derechos y libertades fundamentales reconocidas en la Constitución. Su conocimiento corresponde en principio a las Salas, que pueden deferirlo a las Secciones. El Pleno conoce de los que le sean elevados por las Salas para un eventual cambio de doctrina y de aquéllos que recabe expresamente para sí.

c) Conflictos constitucionales. Bien entre el Estado y una o más Comunidades Autónomas o de dos o más Comunidades Autónomas entre sí; bien entre órganos constitucionales del Estado. Los primeros pueden ser positivos o negativos; aquéllos tienen por objeto normas sin rango de ley que son expresión de una controversia entre el Gobierno de la Nación y los Ejecutivos autonómicos sobre la distribución constitucional y estatutaria de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas; pueden plantearlos los Ejecutivos estatal y autonómicos. Con los conflictos negativos se trata de resolver la titularidad de una competencia respecto de la que ninguno de los órganos requeridos se estima competente, y puede ser promovido por particulares y por el Gobierno de la Nación. Los conflictos entre órganos constitucionales pueden enfrentar al Gobierno de la Nación, al Congreso de los Diputados, al Senado y al Consejo General del Poder Judicial entre sí, y tienen por objeto la definición de sus respectivas atribuciones competenciales. Asimismo, el Tribunal conoce de las impugnaciones previstas por el artículo 161.2 de la Constitución. De todos estos procesos conoce el Pleno, quien, salvo en el caso de los conflictos entre órganos constitucionales, puede deferir la resolución a las Salas.

d) Conflicto en defensa de la autonomía local, promovido por municipios y provincias con ocasión de leyes o normas con rango de ley, tanto estatales como autonómicas, que lesionen la autonomía local constitucionalmente garantizada. Su resolución corresponde al Pleno, salvo remisión por éste a una de las Salas.

e) Control previo de constitucionalidad de tratados internacionales, a requerimiento de Gobierno, del Congreso o del Senado. Se trata de un procedimiento

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en el que se pretende evitar la integración en el Derecho español de normas internacionales contrarias a la Constitución. Se han dado dos casos en los que se hizo uso de ésta vía de control del Tribunal. En el primero, la Declaración 1/1992 concluyó que España sólo podía integrar el Tratado de Maastricht si previamente se reformaba el art. 13.2 de la Constitución, como así se hizo (agosto de 1992). Y en el segundo, la Declaración 1/2004 dijo que no hacía falta modificar la Constitución para incorporar el llamado Tratado constitucional de la Unión Europea. Este control es de la exclusiva competencia del Pleno.

f) Anulaciones en defensa de la jurisdicción del Tribunal, a iniciativa del Tribunal y contra cualquier acto o resolución que menoscabe su jurisdicción. Su conocimiento compete al Pleno.


En esta Unidad, analizamos el esquema europeo de protección de DD.HH. y entre otros aspectos, abordamos un enfoque de las funciones del Tribunal Europeo de DD.HH. y qué representa, en relación a los 47 países que conforman el Consejo de Europeo, la defensa de los dd.hh. en ese continente.

Hay un innegable influjo del Derecho Comparado en el razonamiento jurídico constitucional y como tales, es importante abordar el estudio de los modelos concentrado, difuso y mixto de control de constitucionalidad desde la perspectiva de Derecho Comparado en Europa.

Por último, abordamos un estudio introductorio del Tribunal Constitucional Español en la medida que representa un referente para el ordenamiento constitucional peruano.

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Lecturas obligatorias para la evaluaciónBERRAONDO LOPEZ, Mikel. MECANISMOS DE PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. Extracto del libro Mikel Berraondo López, Los Derechos Humanos en la Globalización: Mecanismos de Garantía y Protección, Ed. Alberdania, San Sebastián, 2004.MARIE, Jean Bernard. Mecanismos de protección de los dd.hh. en las NN.UU. Instituto Interamericano de DD.HH. Serie Estudios Básicos de DD.HH. Tomo V. UNAM- México.

Lecturas complementarias:En la web de la AMAG: MARIÑO, Fernando. En torno a la prohibición de la tortura. Catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad Carlos III de Madrid. Materiales de trabajo curso DD.HH. Washington College of Law. American University. Washington D.C., EE.UU. 2009.

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Práctica

CASO REFERENCIAL: ARKATROPUS

El ciudadano Dumba Arkatropus es un terrorista que es detenido a las 10 horas del día 24 de diciembre, y conoce de los detalles exactos acerca de una bomba que debe explotar a las 20 horas, en una conocida zona del centro de la ciudad, no se sabe cuál pero presumiblemente repleta de público a esa hora. La información de inteligencia recabada señala que también puede explotar la bomba en algún medio de transporte.

La policía calcula que si no ejerce una acción inmediata, es muy posible que dada las circunstancias, pueden ser asesinadas no menos de 200 personas y propone al fiscal torturar a Arkatropus para que pueda brindar la información que se niega éste a revelar.

El fiscal, en principio en desacuerdo con la propuesta de tortura, estima que es necesario contar con una autorización judicial y consulta al juez si existe un mecanismo viable dentro de la ley para extraerle información al detenido, dado el enorme peligro que corren las vidas de un considerable número de personas. El juez, convencido de la improcedencia de la tortura, niega la tortura de Arkatropus.

PREGUNTAS. Responda con claridad.

1. ¿Se puede torturar a Arkatropus para extraerle información sobre la ubicación de la bomba?

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2. ¿Cómo puede valorarse legalmente, en el caso en comento, que Arkatropus conoce una información delicada que puede causar la pérdida de muchas vidas humanas?

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3. ¿Es válida la argumentación del juez respecto a que no puede torturar por cuanto ello es contrario a los derechos humanos?

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4. En el caso referido, ¿es válida la acción de algún tipo de mecanismo universal de protección de los derechos humanos?

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METODOLOGÍA

La metodología a emplearse en el Módulo “Sistema Internacional de Protección de Derechos Humanos: normativa y mecanismos” considera los principales enfoques de la educación de adultos, los procesos constructivos de elaboración de saberes y, el reconocimiento de las características de los participantes.

Responde a una combinación de estrategias, métodos y técnicas didácticas que buscan generar un aprendizaje significativo y de calidad. Promueve la conformación de grupos de estudio, el trabajo cooperativo y formas de aprendizajes activos42 y participativos43 a través de la solución de casos44, análisis de textos y la reflexión a partir de la propia experiencia de los participantes. En esta metodología la práctica y la teoría confluyen en los procesos de enseñanza y aprendizaje.

Se considera que el facilitador tenga en cuenta los siguientes aspectos para lograr un adecuado trabajo pedagógico:

Participativo • Los participantes expresan sus experiencias y conocimientos previos.

• Los aprendizajes se desarrollan en un ambiente favorable y de confianza, mediante una permanente comunicación e interrelación entre participantes y facilitadores.

Cooperativo Cada participante es responsable de su propio aprendizaje, pero también es responsable del aprendizaje del otro.

Reflexivo Promover la reflexión y el análisis de experiencias concretas, recuperando la propia realidad de los participantes y llegando al planteamiento de soluciones a los problemas identificados.

Lenguaje Emplear un lenguaje sencillo y claro, capaz de traducir claramente las ideas centrales y los conceptos que cada actividad requiera.

42 Se requiere la participación del discente como moderador que fija los puntos controvertidos del debate, a fin que la clase sea crítica. 43

? Es necesaria la participación de los alumnos activamente. 44

? Los temas serán analizados en concreto, a través de la revisión de casos prácticos.

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Evaluación Estimular y valorar los aprendizajes obtenidos por cada participante.

Promover la Auto-evaluación y Co-evaluación (reconocimiento del aprendizaje del “otro”)

Para el desarrollo del proceso enseñanza – aprendizaje se hará uso de los siguientes materiales:

Lecturas: Que buscan orientar al alumno en la fijación de conceptos. Jurisprudencia: Que concretizan las instituciones analizadas en el taller,

ello coadyuvará en la identificación de problemas en la aplicación de las instituciones jurídicas por parte de los operadores.

EVALUACIÓN

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Consideramos que la evaluación de los aprendizajes es un proceso permanente, de carácter formativo que tiene por finalidad verificar los logros alcanzados por los participantes respecto a las capacidades propuestas en el taller.

A efectos de poder conocer la situación inicial de los participantes inscritos en el taller, se prevé aplicar una evaluación de entrada, la cual no tendrá ningún peso en el promedio de nota final. Al culminar el taller se prevé aplicar una evaluación de salida, la cual busca determinar el logro de los objetivos inicialmente propuestos, dicha evaluación es objetiva.

Los criterios de calificación son los siguientes:

Participación durante el desarrollo de los temas. Evaluación escrita

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