Tipos penales en el ámbito de los negocios: DELITOS CONTRA LA CONFIANZA Y LA BUENA FE EN

LOS NEGOCIOS.

Edward García Navarro

Sumario: I. Atentados contra el sistema crediticio. §1. Antecedentes. §2. Insolvencia y quiebra. §3. Justificación de la intervención punitiva. §4. Bien jurídico protegido. §5. Sistemas legislativos. §6. El delito de insolvencia fraudulenta. 6.1. Generalidades. 6.2. Descripción legal, fuentes y antecedentes. 6.3. Bien jurídico protegido. 6.4. Tipo objetivo. 6.5. Tipo subjetivo. 6.6. Tipo imperfecto realizado. 6.7. Autoría y participación. 6.8. Circunstancias agravantes. 6.9. Pena. 6.10. Cuestiones procedimentales II. Usura. §1. Antecedentes. §2. Justificación de la intervención punitiva. §3. Descripción legal. §4. Bien jurídico protegido. §5. Tipo objetivo. §6. Tipo subjetivo. §7. Tipo imperfecto realizado. §8. Autoría y participación. §9. Circunstancias agravantes. §10. Pena. III Libramiento y cobro indebido. §1. Generalidades. §2. Descripción legal. §3. Bien jurídico protegido. §4. Tipo objetivo. §5. Tipo subjetivo. §6. Tipo imperfecto realizado. §7. Autoría y participación. §8. Pena. §9.Cuestiones procedimentales.

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I. Atentados contra el Sistema Crediticio.

§1. Antecedentes.

1. Las más remotas expresiones negativas al sistema del crédito hallan sus raíces tratativas en las instituciones del Derecho Civil, asumidas, luego, por las especialidades del Derecho Comercial hasta llegar a obtener naturaleza de hecho punible.

2. En las primeras etapas del Derecho Romano, las figuras jurídicas de la quiebra y la insolvencia eran analizadas dentro del ámbito del derecho de las obligaciones. La Ley de las XII Tablas la regula en el apartado de las garantías personales junto a las deudas generadas. Así, el acreedor no satisfecho de la deuda, podía coger a su deudor y llevarlo a los tribunales a fin de resolver su pago. Esta institución es conocida bajo el nomen “actio manus iniectio”. La solución consistía en la prisión del deudor por un tiempo de setenta días. Esto no era más que la prisión por deudas que en la actualidad se encuentra desfasada en todas las legislaciones. En dichos casos, la garantía personal era tan lesiva que el deudor perdía su libertad convirtiéndose hasta en esclavo de su acreedor.

Esta excesiva forma de garantizar deudas dio lugar a un desfase de ideas, planteándose otro tipo de garantía, pero esta vez, tomando el patrimonio del deudor. Ahora, interviene el jurisconsulto romano para ser él, el supervisor del embargo de los bienes del deudor, a través de las disposiciones de la Lex Poetilia Papiria.

Durante el Imperio Romano, aparece el mecanismo de la “actio doli” que permitía la sustracción del patrimonio por medio de operaciones maliciosas. Luego, tendría cabida la “bonarum benditio” que no era más que una especie de ficción consistente en establecer por fallecido al deudor que no cumplía con sus deudas, pasando de manera transitoria sus bienes a poder de su acreedor insatisfecho hasta que se ejecute el remate público de los bienes, y así con el dinero conseguido, se logra pagar las deudas a favor del acreedor.

3. Luego, la quiebra, como institución autónoma de las instituciones civilistas, aparece en las legislaciones renacentistas de corte comercialista. En Italia tiene acogida en los Estatutos de Venecia (1435), Génova (1498) y Boloña (1599).

4. Recién con el Derecho germánico, la quiebra y la insolvencia (“infidelidad”, para sus tipos penales) aparece con atisbos delictivos -patrimoniales- con la Constitución de la Carolina de 1532, donde el artículo 170° presenta una figura de malversación que contenía en su estructura a la apropiación indebida y a la infidelidad (1).

5. Se consolida la naturaleza delictiva de las insolvencias y quiebras en las fórmulas penales de las legislaciones modernas. En Francia, el Código Penal de 1810 lo ubica en su artículo 406° y ss. (en el artículo 408°, con la reforma de 1863). Estos preceptos cuentan como antecedentes, además de las raíces civilistas del Derecho Romano, a las ordenanzas y leyes que la anteceden: La Ordenanza de Francisco I en 1536, que retomaba la figura de prisión por deudas en la que se condenaba a reclusión al sujeto que se encontraba en bancarrota hasta que logre satisfacer todas sus deudas con los intereses y el pago de daños y perjuicios que hubiese generado; el Edicto de Enrique en 1609, que sancionaba hasta con pena de muerte al quebrado fraudulento y a sus cómplices; y, las Ordenanzas de Luis XIV de 1763 que sancionaban con pena de muerte a los que se establecían fraudulentamente una situación de bancarrota, y pena de multa por un total del doble de lo que hayan sustraído a los partícipes y pena de galeras (2) (3).

6. En España, los Códigos penales de 1822, 1848, 1850 y 1870 presentan normas represivas para los casos de insolvencia y quiebra fraudulenta, bajo la clásica nomen “alzamiento”, y que el vigente Código Penal de 1995 sigue manteniendo(4).

7. En nuestra legislación penal, el Código de 1863 tienen como fuente legislativa al Código Penal español de 1850, acogiendo fórmulas sancionadoras para estos delitos en la sección “De los Delitos contra la Propiedad particular”, específicamente, “De los deudores

1 Cfr. Mezger, 1959, p. 278.2 Cfr. Peña Cabrera II-B, 1995, p. 650; Angeles Gonzales/Frisancho Aparicio/Rosas Yataco III, 1997, p.

1369. 3 Históricamente, el origen de las insolvencias punibles en el derecho italiano reside su razón en la necesidad

de castigar hechos de bancarrota dolosos que daban lugar a situaciones de insolvencia imprudentes (Suárez González en Rodríguez Mourullo, 2000, p. 729).

4 En el derecho comparado se han desarrollado tres sistemas de tipificación de los delitos de insolvencia y quiebra: sistema español, sistema alemán y sistema italiano. En el sistema español se distingue de tres formas (quiebra, concurso y suspensión de pagos) un denominador común: el estado de insolvencia. Así se les denomina delitos de alzamiento. Siguen este modelo los códigos de Suiza, Honduras, Colombia y Uruguay, entre otros. El sistema alemán estructura los delitos basándose en la amenaza de la ejecución sobre los bienes del deudor, quien enajena o separa los bienes de su patrimonio y así impedir que el acreedor vía judicial logre satisfacer su crédito. Sigue este modelo, el Código de Paraguay. En el sistema italiano se constituye más a la tutela de la autoridad de las decisiones judiciales (Boumpadre en Política criminal, derechos humanos y sistemas jurídicos en el siglo XXI, 2001, pp. 166-167).

punibles”. El Código Penal de 1924 presenta figuras delictivas de quiebra bajo el título “Delitos en la quiebra y en las deudas” dentro de la sección VI “Delitos contra el patrimonio”. Las fuentes legislativas para éste último título fueron los preceptos del Código Penal argentino de 1921 y del Anteproyecto Suizo de 1918. Sobre el desarrollo normativo anterior, el Código Penal de 1991 mantiene las fórmulas delictivas en el Capítulo I, “Atentados contra el Sistema crediticio”, dentro del Título VI “Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios”.

Durante la vigencia del actual código se han suscitado tres modificaciones legislativas: la primera modificación dada por la décimo primera y segunda disposición final del Decreto Legislativo 861, “Ley del Mercado de Valores”(LMV); la segunda modificación, por la octava disposición final de la Ley 27146 “Ley del Fortalecimiento del Sistema de Reestructuración Patrimonial” (LFSRP); y la tercera modificación efectuada por la primera disposición transitoria y final de la Ley 27295, Ley modificatoria y complementaria del Texto Único

Ordenado de la Ley de Reestructuración Patrimonial. Es de gran importancia recalcar que con la segunda modificación se producen alternativas rotundas para los delitos concursales. Se cambia la denominación del Capítulo I, del Título IV que era “Quiebra” por “Atentado contra el sistema crediticio”, con ello se varían las estructuras constitutivas de sus tipos penales, dejando la denominación de delito de quiebra para llamarse ahora delitos de insolvencia punible. Estas modificaciones van a perfilar la esencia del bien jurídico, abandonándose con ello, su gran problemática.

§2. Insolvencia y Quiebra.

8. Si bien, las legislaciones que nos precedieron en materia penal, acuñaban a estos ilícitos “delito de quiebra”, actualmente ya no se puede hablar con dicha propiedad ante el cambio estructural de los tipos penales concursales. Menos podemos denominarlos delitos de insolvencia o insolvencias punibles, como ya la doctrina española le asignaba como rúbrica, esto en razón a que el tipo básico contempla la posibilidad de que el ilícito se consuma en el ámbito de procedimiento distintos a la insolvencia, como lo es el procedimiento simplificado, el concurso preventivo y el transitorio (5). En nuestra doctrina se ha acostumbrado utilizar estas dos formas denominativas; pero, a excepción de la última, no son del todo perfectas. Aún así, estimamos utilizar la denominación de insolvencia, porque en la mayoría de los ilícitos ésta se presenta como un denominador en común, como un presupuesto de hecho (6).

9. Hay insolvencia cuando el patrimonio del deudor resulta insuficiente para satisfacer las obligaciones que se ha contraído con el acreedor o acreedores. Es una

5 Caro Coria en Revista de Doctrina y Jurisprudencia 3, 2002, p. 149.6 Vid. Suárez González en Rodríguez Mourullo, 2000, p. 728; Terradillos Basoco, 1995, p. 140; Guinarte

Cabada en Jueces, 2003, p. 374.

situación de hecho donde “el importe de las obligaciones exigibles supera al de los bienes y derechos realizables” (7). Esta situación de hecho se presenta como un desequilibrio patrimonial en el cual se encuentra una persona, sea física o jurídica, y en el que el activo no es suficiente para hacer frente al pasivo (8). La insolvencia descansa sobre un presupuesto inicial, que es una relación jurídica obligacional, y en ella encontramos, por un lado, al acreedor como sujeto activo de dicha relación, quien exige el cumplimiento del crédito; y por otro, el deudor como sujeto pasivo, quien tiene que satisfacer la exigencia.

La quiebra es un estado jurídico en la que se da la declaración judicial de la situación de insolvencia de la persona, sea física o jurídica. Con la declaración de la quiebra, se extingue el patrimonio del deudor y se produce la incobrabilidad de las deudas (artículo 99, numeral 3, Ley 27809, Ley General del Sistema Concursal - LGSC).

10. Así, la insolvencia se presenta como un supuesto de hecho para la quiebra e ingresa a ser una situación jurídica con efectos generales, ejecutándose antes de la quiebra. Con ello, el Derecho Penal ingresa más allá de aquellos efectos jurídicos, brindando tutela a las situaciones de hecho no reconocidas jurídicamente por leyes comerciales. La protección de los bienes jurídicos surte efecto si el injusto se denota, incluso, en situaciones de hecho -como la insolvencia- sin requerirse necesario, que ésta se haya declarado judicialmente.

11. Hay que distinguir cuándo nos encontramos frente a una insolvencia o frente a una insuficiencia o falta de liquidez (9). En la insuficiencia, el pasivo es superior que el activo presente, pero existen posibles expectativas que pueden generar créditos que satisfacen las deudas. En la falta de liquidez, también el deudor no puede cumplir con sus obligaciones, ya que una porción de su patrimonio no es pasible de ser ejecutado al instante; pero aun así, el activo en su conjunto es mayor que el pasivo (10). En estas dos últimas situaciones, se presencia una insuficiencia, pero que es momentánea, ya que se dan posibilidades de enfrentar las obligaciones. El Derecho Penal no tutela dichos estados, ya que esas insolvencias pueden ser afrontadas por el deudor. Lo que se busca es una insolvencia “definitiva y no meramente transitoria o coyuntural”(11).

En conclusión, es la insolvencia definitiva, el presupuesto básico de los delitos concursales que debe ser tomado en cuenta por el juez al momento de calificar su intervención. 7 Vives Antón/González Cussac en Vives Antón/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/González

Cussac, 1999, p. 485.8 Calderón Cerezo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo II, 2001, p. 270. Cfr. Bajo Fernández en Bajo

Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 373.9 Para más detalles véase: Bajo Fernández en Bajo Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, pp. 374-375;

Guinarte Cabada en Jueces, 2003, p. 374.10 Vives Antón/González Cussac en Vives Antón/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/González

Cussac, 1999, p. 485.11 Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 468. Cfr. Bajo Fernández en Bajo Fernández/Silvina

Bacigalupo, 2001, p. 375.

§3. Justificación de la Intervención Punitiva.

12. En la actualidad, los contratos contribuyen en la dinámica comercial, ya sea nacional o internacional, pero también generan problemas los cuales sólo al derecho le es de propia solución. Así, el Derecho Civil y el Derecho Comercial, entre otros, han planteado diferentes instituciones para darles una adecuada solución. El derecho establece las reglas de juego en el devenir de contratos y acuerdos basándose en la confianza y la buena fe de los individuos intervinientes, pero suele darse situaciones donde una de las partes no cumple las reglas prefijadas.

En nuestro caso, esas reglas pueden ser incumplidas a través de la cesación de pagos generados por la insolvencia en que se encuentra la persona. Esta insolvencia puede ser tratado por los mecanismos que normas extrapenales -Derecho Civil y Derecho Comercial- contengan. Pero, ¿es aquí donde el Derecho Penal debe de intervenir?. De hecho, que la respuesta debe ser negativa, ya que no se castiga la insolvencia en cuanto tal, ni siquiera cuando su alcance económico sea extenso y los perjuicios que provoca afecten a múltiples sujetos: Si el simple incumplimiento de una obligación fundamentara la responsabilidad penal, se estaría

instaurando la prisión por deudas (12) (13), invadiendo, sin razón, cuestiones de derecho privado y a su vez faltando a la garantía de la intervención mínima (14). Sólo se debe tener como referencia o base común al estado de insolvencia pero nunca como razón de punición.

13. La punición debe de identificar la finalidad del individuo antes que los hechos ejecutados. La intervención del Derecho Penal se justifica por la actitud dolosa, culposa o fraudulenta con la cual el individuo busca la insolvencia. Se va a sancionar la conducta fraudulenta que causalmente haya originado tal estado (15), siendo el engaño el elemento que quebranta la confianza que los acreedores depositan en la buena fe y capacidad de

12 Idem. Vid. Muñoz Conde, 2002, p. 439; Serrano Gómez, 2002, p. 432.13 Jurisprudencia Española: “Es evidente que no se trata de una corrección penal frente a un simple

incumplimiento contractual, que sería contrario a los más elementales principios de nuestro derecho penal y conduciría o podría conducir a situaciones próximas a la prisión por deudas, de triste recuerdo histórico”. Sentencia del Tribunal Supremo del 7 de noviembre de 1987 en Jordana de Pozas, Código penal II, 1997, p. 2858.

14 Calderón Cerezo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo II, 2001, p. 270. Cfr. Beneytez Merino en Bacigalupo, 1998, p. 170; Corcoy Bidasolo/Cardenal Montraveta/Fernández Bautista/Gallego Soler/Gómez Martín/ Hortal Ibarra, 2002, p. 146.

15 Calderón Cerezo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo II, 2001, p. 270; Bajo Fernández en Bajo Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 379. Vid. Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 468.

pago del deudor (16). También es recalcable dicha exigencia por la jurisprudencia nacional devenida durante la vigencia del Código Penal de 1924:

“No se presume fraudulenta la quiebra de un comerciante por el hecho de no llevar libros de contabilidad” (17).

Para BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO la intervención del legislador penal a este campo se da con la incriminación de dos grandes grupos de comportamientos: “por una lado, aquellas conductas que giran en torno a comportamientos defraudatorios, cuya finalidad es la de eludir el correspondiente pago de créditos vencidos; y, por otro, un grupo de conductas sustentadas sobre la idea de abuso de una concreta posición de dominio frente al deudor, que lo sitúa en un plano de virtud desigualdad frente al acreedor” (18). Por su parte, LAMAS PUCCIO señala que “no se trata de sancionar (...) a todos los deudores que son calificados jurídicamente como quebrados, sino solo suscitar una reacción punitiva contra aquellos que han procedido de una manera premeditada, fraudulenta y dolosa, con la intención de eximirse o evadir el pago que les corresponde hacer a favor de sus acreedores” (19).

§4. Bien Jurídico Protegido.

14. Legislativamente, se puede afirmar que el bien jurídico que se pretende proteger es el sistema crediticio pero también cabe señalar a la buena fe o la confianza como bienes jurídicos, esto debido a los títulos y capítulos de los delitos concursales asignados por el Código Penal (20), aunque esto no implique definir en forma concluyente la tutela penal. Por ello, en la doctrina se han dado diferentes teorías para identificar el verdadero objeto de protección.

a) La economía como bien jurídico .-

16 Cfr. Calderón Cerezo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo II, 2001, p. 270. “Su importancia criminológica estriba en uno de sus efectos más significativos: la reacción en cadena, ya que se van trasmitiendo de unos comerciantes a otros las dificultades de pago y las crisis, los despidos masivos de trabajadores, el alza de interés en los institutos de crédito, etc.” (Bajo Fernández en Bajo Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 372). Vid. tab. Bisbal Méndez en El nuevo derecho penal español. Estudios penales en memoria del profesor José Manuel Valle Muñiz, 2001, pp. 964-965.

17 Ejecutoria del 6 de octubre de 1927 en Espino Pérez, 1988, p. 330.18 Bramont-Arias Torres/García Cantizano, 1998, p. 400.19 Lamas Puccio, 1996, p. 156.20 Para el Código Penal de Uruguay se identifican como delitos contra la economía y la hacienda pública

(Título IX); el Código Penal de El Salvador lo señala como delitos relativos al orden socioeconómico (Título IX); el Código Penal de Costa Rica lo ubica en los delitos contra la buena fe en los negocios (Título VIII); el Código Penal de Colombia lo identifica como delitos contra el patrimonio económico (Título VII); los Códigos Penales de Argentina, Bolivia y Chile los agrupan dentro de los delitos contra la propiedad en sus títulos VI, XII y IX respectivamente.

La economía pública se protege frente a insolvencia fraudulentas o culposas, se entiende entonces, como un objeto jurídico colectivo a favor de la sociedad. Esta posición es preconizada por los mercantilistas de la época.

Destaca dentro de sus tratadistas CANDIAN, quien sostiene que la quiebra “es un delito contra la economía pública, partiendo de la idea de que al alterarse los compromisos contraídos por el quebrado, se perturba el calendario de compromisos de sus acreedores y todo ello repercute negativamente dentro de la economía” (21).

b) La confianza y la buena fe como bienes jurídicos .-

Si bien, en el Código Penal, el Título que acoge los delitos concursales y otros delitos se denomina “Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios”, estas expresiones son vagas y abstractas (22) y no especifican lo que verdaderamente reflejan los tipos penales afines.

Para CARRARA, se acoge como protección a la fe pública, estableciendo que “el crédito, o sea la creencia en la honradez, se volvió el alma, sangre y vida del comercio en los pueblos cultos; de suerte que quien privase de esa confianza al comercio, lo convertiría en una cadáver, en una reminiscencia histórica. Y como la vida del comercio está ligada a la vida de las naciones el mantener el respeto a esa confianza no es interés tan sólo de unos pocos, sino de toda una sociedad; el crédito es el objeto de la fe pública” (23).

En la doctrina nacional, NOGUERA RAMOS considera que el bien jurídico protegido es la confianza y la buena fe, de acuerdo a la legislación penal, que ha dado origen al negocio crediticio. Precisa NOGUERA que todas las operaciones que realiza el dador crediticio se basan principalmente en la confianza de que el deudor cumplirá y si no

es así se vulnera no sólo la confianza, sino también la buena fe del acreedor (24). BRAMONT ARIAS/BRAMONT-ARIAS TORRES establecen que el bien jurídico es “el interés público concerniente a la inviolabilidad de la buena fe y lealtad en las relaciones crediticias, que el Estado tutela contra las acciones que prescinden del interés de los acreedores a una satisfacción completa o en el más alto grado posible de sus pretensiones jurídico-patrimoniales (25).

c) La Administración de justicia como bien jurídico .-

Se presenta como un bien jurídico colectivo. Esta tesis halla su fundamento en la naturaleza pública de los procesos de quiebra donde interviene el órgano

21 Cfr. Lamas Puccio, 1996, p. 161.22 Bramont-Arias Torres/García Cantizano, 1998, p. 400.23 Citado por Peña Cabrera II-B, 1995, pp. 684-685. 24 Noguera Ramos, 1998, p. 50. 25 Bramon Arias/Bramont - Arias Torres, 2001, p. 381.

jurisdiccional. A primera vista, la crítica tiene sustento, si decimos que el Derecho Penal no se limita en la quiebra como presupuesto inicial, ya que va más allá, hasta el supuesto de hecho: insolvencia permanente.

Uno de sus máximos defensores, NURVOLONE, sostiene que “el derecho de crédito no estaría tutelado por las leyes sobre quiebra, en su expresión individual, sino desde el punto de vista colectivo” (26). Se entiende a la tutela dirigida a un interés publicístico-procesal, constituido por la quiebra documental a la veracidad de la documentación contable y por aquellos patrimoniales conservados entre los bienes del fallido(27).

Algunos partidarios establecen que la razón de la protección penal se ubica en que el derecho de crédito y la quiebra deben perfilarse desde una perspectiva colectiva (la masa de acreedores) con la finalidad de lograr un tratamiento igualitario de los créditos (por conditio creditorum)(28).

d) El derecho crediticio de los acreedores como bien jurídico (tutela patrimonial).-

Se presenta el objeto de protección como un interés individual a favor del acreedor perjudicado, conformando parte de los derechos que se derivan del patrimonio de los acreedores, siendo así un bien jurídico patrimonial. Doctrinarios como FONTAN PALESTRA (29), CREUS (30), QUINTERO OLIVARES (31), TERRADILLOS BASOCO (32), SERRANO GÓMEZ (33), GONZALES RUS (34), GUINARTE CABADA (35), VIVES

ANTÓN/GONZÁLEZ CUSSAC (36), MUÑOZ CONDE (37), entre otros, fundamentando la ubicación de los tipos penales concursales en sus respectivas legislaciones, plantean esta postura. En esta tesis, el derecho crediticio no se acoge desde un punto de vista subjetivo, sino derivado del patrimonio de los acreedores.

Para CREUS, la protección reside en “la incolumidad del patrimonio como prenda común de los acreedores, procurando que puedan ellos cobrar sus deudas,

26 Cfr. Lamas Puccio, 1996, p. 162.27 Peña Cabrera II-B, 1995, p. 685.28 Lamas Puccio, 1996, p. 162.29 Fontán Balestra, 1998, p. 562.30 Creus I, 1990, p. 562.31 Quintero Olivares, 1999, p. 565.32 Terradillos Basoco, 1995, p. 140 y 142.33 Serrano Gómez, 2002, p. 433.34 Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 469.35 Guinarte Cabada en Jueces, 2003, p. 376.36 Vives Antón/González Cussac en Vives Antón/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/González

Cussac, 1999, p. 484.37 Muñoz Conde, 2002, p. 436.

ejecutando los bienes que lo componen, en igualdad de condiciones con los otros acreedores” (38). GONZALES RUS establece que los delitos de insolvencia comparten semejante dinámica comisiva: se integran no por el apoderamiento de cosas ajenas, sino por la realización de actuación sobre el propio patrimonio para perjudicar a los acreedores e impedir que puedan ver realizado sobre el mismo sus derechos de crédito (39). “Son, pues, delitos contra el patrimonio y no contra el orden socioeconómico, aunque indirectamente puedan tener consecuencias para el buen funcionamiento del sistema crediticio” (40). También MUÑOZ CONDE identifica al derecho de crédito de los acreedores como bien jurídico, y afirma que se concretan como “el derecho a la satisfacción que tienen sobre el patrimonio del deudor en el caso de que éste incumple con sus obligaciones, como contrapartida al deber que tiene el deudor de responder en caso de incumplimiento de sus obligaciones con todos sus bienes presentes o futuros” (41). Dicho autor identifica en el derecho de crédito dos intereses diferentes y con distintas consecuencias: por un lado, el derecho al cumplimiento de la obligación; por otro, el derecho a satisfacerse con el patrimonio del deudor en caso de incumplimiento, pero será lo último lo que tiene trascendencia rescatable para la delimitación del bien jurídico en los delitos de insolvencia (42). Al final, agrega MUÑOZ CONDE, que el derecho de crédito en su propia estructura es entendido como “un derecho patrimonial, lo que posibilita una mejor delimitación del bien jurídico protegido y una interpretación restrictiva de los tipos delictivos” (43).

En nuestra doctrina, GARCÍA CAVERO precisa que “en los delitos concursales, no se protege otra cosa que el patrimonio de los acreedores, pero teniendo en cuenta para ello el contexto propio de la insolvencia y las normas especiales de participación de los acreedores en el concurso. La protección penal busca evitar que los acreedores, cuyos créditos han vencido o aún no, se ven perjudicados por actos de organización previos del deudor orientados a no pagar las deudas mediante el aprovechamiento de la insolvencia” (44). Tomando en cuenta la última modificatoria legislativa, GARCÍA

CANTIZANO interpreta que, “si por una lado se afirma la protección del sistema crediticio, y por otro, en realidad lo verdaderamente garantizado es el derecho de los acreedores” (45).

Esta posición no puede ser acogida en nuestra legislación penal, pues a primer vista el legislador ha dado como solución los atentados contra el sistema crediticio. Además, estos tipos de conductas no se encuentran dentro del Título V, “Delitos

38 Creus I, 1990, p. 562.39 Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 468.40 Idem.41 Muñoz Conde, 2002, p. 436.42 Idem, p. 438. 43 Idem, p. 439.44 García Cavero en Cátedra Año III N° 5, 1999, p. 235.45 García Cantizano en Sección Actualidad Jurídica Nº 68-B, 1999, pp. 59 y 62.

contra el patrimonio”. Los tipos responden más bien a una afectación colectiva que, en principio, evita cualquier intervención privada (aunque esto no es lo que persigue el artículo 243° del Código Penal) (46).

e) El sistema crediticio como bien jurídico (tutela al orden socio económico).-

La protección se da a favor de un bien jurídico colectivo con carácter dinámico, de interés para la sociedad. Las insolvencias que cometan los agentes, de manera fraudulenta o culposa, afectan no sólo el crédito de los acreedores, sino que los efectos van más allá, pudiendo ser punto negativo al sistema de créditos de un determinado país. El codificador de 1991, consciente de ello, lo acoge, no desde la perspectiva de lo concretamente afectado, sino a favor de la colectividad. En la doctrina nacional la opinión es unánime; incluso, a un mayor, con la segunda reforma de 1999. Así lo acogen ANGELES GONZALES/FRISANCHO APARICIO/ROSAS YATACO (47), BRAMONT-ARIAS TORRES (48), CARO CORIA (49) y REYNA ALFARO (50).

Considera QUERALT, que no interesa tanto el daño concreto que pueda infligirse a personas o personas concretas, en estos delitos prima más una burla al sistema de crédito que la de la defraudación patrimonial concreta, siendo así, “cabe sostener que el bien jurídico – penalmente protegido es la exigencia del sistema de crédito que se basa en la fluidez de las operaciones y en la confianza en el buen éxito de las mismas” (51). Considera CARO CORIA, que el Derecho Penal Económico protege un conjunto de intereses estrictamente individuales, dotados de una dimensión colectiva porque permiten el funcionamiento del sistema económico (52). Luego CARO señala que la protección del sistema crediticio no opera como un fin en sí mismo, sino por su función parea el mantenimiento del orden socioeconómico como bien colectivo (53). Así, concluye que “único bien jurídico merecedor y necesitado de protección penal, al ser complementario de bienes individuales, es el orden socioeconómico (...). Consecuentemente, el sistema crediticio es un instrumento u objeto al servicio de este

bien jurídico colectivo y, de ese modo, al servicio de los bienes individuales complementados que se concretan en el patrimonio de los acreedores reales y potenciales” (54).

f) Bien jurídico mixto .- 46 Vid. Infra. num. 53.47 Angeles Gonzales/Frisancho Aparicio/Rosas Yataco III, 1997, p. 1374. 48 Bramont-Arias Torres/García Cantizano, 1998, p. 402.49 Aunque este autor va más allá en el análisis: Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia

Penales Nº 3, 2002, p. 132.50 Reyna Alfaro, 2002, p. 347.51 Queralt, 1996, p. 571. 52 Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº , 2002, p. 128.53 Idem, p. 132.54 Idem.

Aunque nos inclinamos por considerar como bien jurídico primordial al sistema crediticio, en su aspecto funcional a favor del orden socioeconómico que al final sería el verdadero favorecido de la tutela penal, no desconocemos el interés de los acreedores que se han perjudicado concretamente con los actos delictivos. No es, por ello, utópico señalar que estamos ante un bien jurídico pluriofensivo, ya que la protección también recae para el patrimonio de los acreedores. Nos adscribimos a una posición mixta, recalcando que se tiene como objeto jurídico primordial al sistema crediticio.

Algunos en la doctrina han incidido dicho carácter (55). CALDERÓN CEREZO señala que en estos delitos se pone de manifiesto una “naturaleza mixta, patrimonial y socioeconómico, en cuanto que el bien jurídico protegido sigue siendo el derecho de crédito del acreedor, conducente a la satisfacción de su contenido sobre el patrimonio del deudor, pero además el delito adquiere relevancia colectiva de infracción contra el orden socioeconómico, en atención a las consecuencias sociales que estas conductas pueden producir” (56). Sin el rigor de adoptar esta posición, CARO CORIA nos dice que de “un lado se tienen los intereses de los acreedores que, ante el fraude, reclaman la satisfacción de su crédito valorable en dinero. Pero existe un interés ulterior de carácter colectivo relacionado con la credibilidad en el sistema crediticio(57).

§5. Sistemas Legislativos.

15. A través de las diferentes legislaciones, los delitos concursales se han tipificado de tres maneras:

a) Sistema privatista.-

Sus bases reside en las duras críticas de los penalistas iniciados por CARRARA y que terminaron relegando los tipos penales en leyes extrapenales (58). Los delitos de

55 Los que estiman como bien jurídico principal es el derecho de crédito y el orden socio económico como bien jurídico secundario están: Bajo Fernández en Bajo Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 371; Jordana de Pozas en Código Penal II, 1997, p. 2849.

56 Calderón Cerezo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo II, 2001, p. 271. También lo recalca: Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 468.

57 Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº 3, 2002, p. 128. Esta conjunción entre lo individual y lo colectivo se observa en los delitos concursales (Idem, p. 128).

58 Peña Cabrera II-B, 1995, pp. 687-688.

insolvencia y quiebra fraudulenta pasan a ser regulados por leyes civiles o comerciales, los cuales van a fijar las penas y sanciones que correspondan. Así tenemos a la ley alemana de 1877, la ley italiana de 1942, la ley chilena de 1931 y la ley mexicana de 1942.

b) Sistema publicista.-

Este sistema reconoce la autonomía del Derecho Penal en la tipificación de los delitos concursales delimitando sus alcances y estableciendo las penas que les corresponda (59). Así, tenemos los códigos penales de Suiza y Argentina, entre otros. También nuestro Código Penal acoge este sistema.

c) S istema mixto .-

Llamado también sistema franco-español, a través del cual las conductas delictivas concursales son acogidas en las leyes civiles o comerciales, quedando sólo la labor de fijar el marco punitivo para el Derecho Penal. Las legislaciones que asumen este sistema contienen verdaderas normas penales en blanco.

§6. El delito de Insolvencia Fraudulenta.

6.1. Generalidades.

16. Con la reforma de 1999 dado por la octava disposición final de la LFSRP, la figura delictiva de insolvencia fraudulenta ingresa a nuestro Código Penal reemplazando a la figura de la quiebra fraudulenta (60). No obstante que esta reforma ha generado cambios sustanciales en el campo de la intervención penal, más adelante, notamos que la nueva estructura típica de la insolvencia fraudulenta recoge casi las mismas conductas delictivas de su anterior composición; y esto nos va a llevar a una análisis más detallado y a la ubicación de nuevos elementos constitutivos para este tipo penal. También, hay que agregar, que el antiguo tipo penal de la connivencia maliciosa que se hallaba regulada en el artículo 213° del Código Penal, ahora pasa a formar parte del tipo penal del presente delito, constituyéndose como una de las conductas delictivas específicas de la insolvencia fraudulenta.

17. En la reforma del precepto por la decimoprimera disposición final de la LMV se aumenta un verbo rector al primer supuesto delictivo “contraer”, con otros dos verbos clásicos que son “simular” y “suponer”, pero se exige expresamente que estos sean efectivos frente a las deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas. Se añade también al texto

59 Cfr. Roy Freyre III, 1983, p. 276.60 En otras legislaciones penales se mantiene los delitos de quiebra. V. gr. el artículo 176º del Código Penal de

Argentina; los parágrafos 283 y 283a del StGB de Alemania; el artículo 258º del Código Penal de España; el artículo 242º del Código Penal de El Salvador; los artículos 576º al 579º del Código Penal de Ecuador; artículo 231º del Código Penal de Costa Rica; el artículo 343º del Código Penal de Bolivia; los artículos 342º y 343º del Código Penal de Venezuela.

penal un párrafo que contiene una circunstancia agravante en atención al momento de la comisión, es decir, cuando las conductas delictivas se cometan dentro de un proceso de titulización (61). Con la octava disposición final de la LFSRP, las conductas delictivas sufren cambios estructurales, así como también los demás elementos del tipo: en relación al sujeto activo, ya no sólo puede ser un comerciante, se amplia al sujeto que tiene la condición de deudor; la acción delictiva debe de actuar ya no después de la declaración de quiebra, el ámbito se amplia a los procedimientos de insolvencia, simplificado y los concursos preventivos; se incorpora la exigencia del perjuicio a los acreedores; los supuestos delictivos sufren serias modificaciones aumentándose un cuarto supuesto que vendría a ser la connivencia fraudulenta y otros datos más que veremos en el desarrollo típico del delito (62). Con la última modificación dada por la primera disposición final de la Ley 27295, se incluye una cláusula abierta en relación a la condición objetiva para la ejecución de la conducta delictiva.

6.2. Descripción Legal, Fuentes y Antecedentes.

61 Artículo 209º. “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36, incisos 2 y 4, el comerciante declarado en quiebra que, en fraude a sus acreedores: 1. Simule, suponga o contraiga efectivamente deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas. 2. Sustraiga u oculte bienes que correspondan a la masa o no justifica su salida o existencia. 3. Concede ventajas indebidas a cualquier acreedor. Si el acto hubiese sido cometido dentro de un proceso de titulización la pena será privativa de la libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años e inhabilitación de tres a cinco años conforme el artículo 36, incisos 2 y 4”.

62 Artículo 209º. “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación de tres a cinco años conforma al artículo 36 incisos 2 y 4, el deudor, la persona que actúa en su nombre, el administrador o el liquidador, que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado o concurso preventivo, realizara, en perjuicio de los acreedores, alguna de las siguientes conductas: 1. Ocultamiento de bienes; 2. Simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas; y, 3. Realización de actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, éste o la persona que haya actuado en su nombre, será reprimido con la misma pena. Si la junta de acreedores hubiere aprobado la reprogramación de obligaciones en un procedimiento de insolvencia, concurso preventivo o procedimiento simplificado, según el caso o, el convenio de liquidación o convenio concursal, las conductas tipificadas en el inciso 3 sólo serán sancionadas si contravienen dicha reprogramación o convenio. Asimismo, si fuera el caso de una liquidación declarada por la Comisión, conforme a lo señalado en la ley de la materia, las conductas tipificadas en el inciso 3 solo serán sancionadas si contravienen el desarrollo de dicha liquidación. Si el agente realiza alguna de las conductas descritos en los incisos 1, 2 y 3, cuando se encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor, como consecuencia de una declaración de insolvencia, procedimiento simplificado o concurso preventivo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación de cuatro a cinco años, conforme al artículo 36 incisos 2 y 4”.

18. El delito de insolvencia fraudulenta (63) se encuentra tipificado en el artículo 209°, Capítulo I (Atentados contra el Sistema Crediticio), Titulo VI (Delitos contra la confianza y la buena en los negocios), Libro Segundo (Parte Especial Delitos) del Código Penal vigente:

Artículo 209º. “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación de tres a cinco años conforma al artículo 36 incisos 2 y 4 el deudor, la persona que actúa en su nombre, el administrador o el liquidador, que en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso

63 El delito de insolvencia fraudulenta en otras legislaciones penales: En el Código Penal de Argentina: artículo 179º. “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el deudor no comerciante concursado civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos mencionados en el artículo 176º [1º simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas; 2º no justificar la salida o existencia de bienes que debiera tener; substrae u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa; 3º conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor] Será reprimido con prisión de seis meses a tres años, el que durante el curso de un proceso o después de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esta manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles”. En el Código Penal de Bolivia: artículo 344º. “El que no siendo comerciante se alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere otro fraude, con el propósito de perjudicar a sus acreedores, incurrirá en privación de libertad de dos a seis años”. En el Código Penal de Chile: artículo 466º. “El deudor no dedicado al comercio que se alzare con sus bienes en perjuicio de sus acreedores o que se constituya en insolvencia por ocultación, dilapidación o enajenación maliciosa de esos bienes, será castigado con presidio menor en cualquiera de sus grados. En la misma pena incurrirá si otorgare, en perjuicio de dichos acreedores, contratos simulados”. En el Código Penal de Colombia: artículo 253º. “El que alzare con sus bienes o los ocultare o cometiere cualquier otro fraude para perjudicar a su acreedor, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años y multa de diez (10) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes”. En el Código Penal de Costa Rica: artículo 234°. “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el deudor no comerciante concursado civilmente que, para defraudar a sus acreedores, hubiere cometido o cometiere alguno de los actos referidos en el artículo 231 (1) Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos, pérdidas o créditos; 2) Sustraer u ocultar bienes que correspondieren a la masa o no justificar su salida o su enajenación; 3) Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor; y 4) Haber sustraído, destruido o falsificado en todo o en parte los libros u otros documentos contables, o los hubiere llevado de modo que se hiciere imposible la reconstrucción del patrimonio o el movimiento de los negocios)”. En el Código Penal de España: artículo 257º. “1. Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses: 1.º El que se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores. 2.º Quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación. 2. Lo dispuesto en el presente Artículo será de aplicación cualquiera que sea la naturaleza u origen de la obligación o deuda cuya satisfacción o pago se intente eludir, incluidos los derechos económicos de los trabajadores, y con independencia de que el acreedor sea un particular o cualquier persona jurídica, pública o privada. 3. Este delito será perseguido aun cuando tras su comisión se iniciara una ejecución concursal”. En el Código penal de El Salvador: artículo 241º. “El que para sustraerse al pago de sus obligaciones, se alzare con sus bienes, los ocultare, simulare enajenaciones o créditos, se trasladare al extranjero o se ausentare sin dejar representante legal o bienes en cantidades suficientes para responder al pago de sus deudas o realizare cualquier otro acto en fraude a los derechos de sus acreedores, será sancionado con prisión de uno a tres años”. En el Código Penal de Uruguay: artículo 255º. “El deudor civil que, para substraerse al pago de sus obligaciones, ocultara sus bienes, simulara enajenaciones o créditos, se trasladara al extranjero o se ocultare sin dejar persona que lo represente, o bienes a la vista en cantidad suficiente para responder al pago de sus deudas, será castigado con pena de tres meses de prisión a tres años de penitenciaría”.

preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera de su denominación, realizará, en perjuicio de los acreedores, alguna de las siguientes conductas:

1. Ocultamiento de bienes;

2. Simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas; y,

3. Realización de actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinados a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de acreedores. Si ha existido connivencia con el acreedor beneficiado, éste o la persona que haya actuado en su nombre, será reprimido con la misma pena.

Si la junta de acreedores hubiere aprobado la reprogramación de obligaciones en un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera de su denominación, según el caso o, el convenio de liquidación o convenio concursal, las conductas tipificadas en el inciso 3 sólo serán sancionadas si contravienen dicha re programación o convenio. Asimismo, si fuera el caso de una liquidación declarada por

la comisión, conforme a lo señalado en la ley de la materia, las conductas tipificadas en el inciso 3 solo serán sancionadas si contravienen el desarrollo de dicha liquidación.

Si el agente realiza alguna de las conductas descritos en los incisos 1, 2 o 3 cuando se encontrare suspendida la exigibilidad de obligaciones del deudor, como consecuencia de un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera fuera de su denominación, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación de cuatro a cinco años, conforme al artículo 36 incisos 2 y 4”

19. Sus antecedentes nacionales los ubicamos en el Código Penal de 1863 en sus artículos 339°, 340° y 341°. También se presenta en el Anteproyecto de Código Penal de 1877 en los artículos 464°, 469° y 470°; y el Proyecto de Código Penal de 1916 en su artículo 245°. El Código Penal de 1924 lo acoge en su artículo 252° (64), tomando también el mismo texto penal, el original artículo 209° del vigente Código Penal (65). Toma como

64 “Será reprimido como quebrado fraudulento, con penitenciaría no mayor de seis años o prisión no mayor de dos años y, en todo caso, inhabilitación especial no mayor de diez años, el comerciante declarado en quiebra que, en fraude a sus acreedores, hubiere incurrido en alguno de los hechos siguientes: 1. Simular o suponer deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas. 2. No justifica la salida o existencia de bienes que debiera tener; substraer u ocultar alguna cosa que correspondiere a la masa. 3. Conceder ventajas indebidas a cualquier acreedor”.

65 “Será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación de uno a tres años conforme al artículo 36, incisos 2 y 4, el comerciante declarado en quiebra que, en

fuentes legales extranjeras al numeral 1 del artículo 140° del Anteproyecto Suizo de 1918 y el artículo 176° del Código Penal de Argentina de 1921.

6.3. Bien Jurídico Protegido.

20. Primordialmente, la protección se da a favor del funcionamiento del sistema crediticio para el mantenimiento del orden socio económico, aunque indirectamente se tutela también el derecho de crédito de los acreedores afectados con estas conductas delictivas (66).

6.4. Elementos estructurales de la imputación al tipo objetivo.

21. Ya hemos establecido, que para estos ilícitos ante una insolvencia, se requiere previamente la existencia válida de una relación jurídica obligacional privada (67), donde encontramos al objeto que es la pretensión (lo que exige el acreedor); a su vez, el objeto de dicha pretensión, vienen a ser aquí el objeto material de la acción. En otras palabras, los bienes, sean materiales o inmateriales, muebles o inmuebles, que integran el patrimonio del deudor, son objetos materiales de la acción, así como también pueden serlo los derechos crediticios (exigencia de patrimonialidad). Las meras expectativas no pueden constituirse

objeto material (68). De lege ferenda, no se precisa cuantía alguna valorativa de los bienes sujetos a las obligaciones, que nos permite delimitarlos alcances del tipo penal. Se debe entender que estos objetos deben estar libres de cualquier tipo de medidas que les constituyan como exigibles, que impida que sean potenciales para el cumplimiento de las obligaciones (exigencia de embargabilidad) (69). En resumen, para constituirse en objeto material del delito de insolvencia fraudulenta se exigen sólo dos requisitos: patrimonialidad y embargabilidad (70) (71).

fraude a sus acreedores, incurre en alguno de los hechos siguientes: 1. Simula o supone deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas. 2. Sustrae u oculta bienes que correspondan a la masa o no justifica su salida o existencia. 3. Concede ventajas indebidas a cualquier acreedor”.

66 Vid. Supra. num. 14, f).67 Vid. Supra. num. 9. Boumpadre en Política criminal, derechos humanos y sistemas jurídicos en el siglo

XXI, 2001, p. 170. 68 Jordana de Pozas en Código Penal II, 1997, p. 2851. 69 Cfr. Vives Antón/González Cussac en Vives Antón/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/González

Cussac, 1999, p. 490; Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 470; Luzón Cuesta, 2000, p. 150; Boumpadre en Política criminal, derechos humanos y sistemas jurídicos en el siglo XXI, 2001, p. 169.

70 Beneytez Merino en Bacigalupo, 1998, p. 175.71 Resulta rescatable algunas jurisprudencias extranjeras como la argentina que deduce la solvencia del

patrimonio del deudor basándose en una perspectiva genérica: “No corresponde encarar los efectos del delito desde el patrimonio de los acreedores, es decir, merituando sólo si surge o no perjuicio o posibilidad de ello para la masa concursal, pues lo esencial es saber si el patrimonio del deudor, que es su garantía común, posee la capacidad de solvencia esperada, más allá de que pudiere resultar suficiente para satisfacer cada crédito en particular”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala IV. Causa 44.119, resuelta el 29 de agosto de 1994 en

Jurisprudencia Española: “Se deduce como punto de partida o presupuesto básico de la infracción analizada, la existencia de uno o más créditos, generalmente preexistentes, reales y, de ordinario vencidos, líquidos y exigibles” (72). En otro caso: “Exige este delito la existencia de una relación jurídica obligacional preexistente a la comisión del delito; mas es preciso reconocer que el tipo penal no demanda que aquélla esté vencida. La jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo al respecto que la obligación dineraria del deudor sea generalmente vencida, líquida y exigible, y que los acreedores lo sean realmente y no meramente en potencia” (73).

22. En atención al sujeto activo, se determina que estamos ante un delito de infracción de deber propio, ya que sólo puede cometer las conductas de insolvencia fraudulenta el deudor titular de los bienes o derechos, que es obligado principal en una relación privada frente a sus acreedores como también, la persona que ha actuado en su nombre (aquí debemos entender que puede ser su representante de hecho o legal), y el administrador o liquidador. Con la nueva fórmula del artículo 209°, se agrupan en el tipo básico, las conductas punibles de los artículos anteriores 211° y 212° (el primero, acogía las conductas delictivas básicas realizadas por el director, administrador, fiscalizador, gerente o liquidador de una persona jurídica; la otra, acogía a los deudores no comerciantes), con relación al sujeto activo dándoles la misma punición sin discriminación alguna por la calidad en que se encuentran. Así pues, se reúnen en un mismo tipo lo que antes venía distribuido en varios (74).

Jurisprudencia Española: “El delito de alzamiento de bienes constituye una infracción del deber de mantener íntegro el propio patrimonio como garantía universal en beneficio de cualquier acreedor” (75)

El deudor viene a ser el sujeto pasivo de la relación jurídica obligacional encargado de cumplir las exigencias de sus acreedores. Este deudor puede ser comerciante como tampoco lo puede ser; así se deja de lado la distinción punitiva que hacía referencia las originarias redacciones del texto penal (76). Ahora siendo el deudor el directamente obligado al pago, no cabe duda interpretar como sujetos activos a los obligados subsidiarios, es decir a los sujetos por garantías personales: avales y fiadores (77).

http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1994_3.htm.72 Sentencia del Tribunal Supremo del 21 de mayo de 1990 en Jordana de Pozas, Código penal II, 1997, p.

2862.73 Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de julio de 1990. Idem., p. 2865.74 García Cantizano en Sección Actualidad Jurídica Nº 68-B, 1999, p. 60. 75 Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de abril de 1990 en Jordana de Pozas, Código penal II, 1997, pp.

2859-2860.76 Para algunas legislaciones, todavía se precisa la calidad de deudor “no comerciante” o “civil” del sujeto

activo: artículo 234° del Código Penal de Costa Rica; artículo 344º del Código Penal de Bolivia; artículo 466º del Código Penal de Chile; artículo 255º del Código Penal de Uruguay. Otras ya no inciden en esta distinción: artículo 241º del Código Penal de El Salvador; artículo 253º del Código Penal de Colombia; artículo 257º del Código Penal de España.

77 Bajo Fernández en Bajo Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 380; Suárez González en Rodríguez Mourullo, 2000, p. 731; Jordana de Pozas en Código Penal II, 1997, p. 2850. Cfr. Boumpadre en Política criminal, derechos humanos y sistemas jurídicos en el siglo XXI, 2001, p. 168.

Jurisprudencia Española: “Este delito sólo puede ser cometido por aquellas personas que tengan o adquieran la condición de deudor, bien directa o subsidiariamente” (78).

23. El sujeto pasivo viene a ser la sociedad como titular del funcionamiento del sistema crediticio, aunque también se afectan con estas conductas los acreedores titulares de los bienes o los derechos. Así pues, el sujeto pasivo del delito es la sociedad; pero el sujeto pasivo de la acción vendrían a ser los acreedores (79).

24. La esencia ilícita de este delito radica en la naturaleza de los actos que ejecuta el agente, que es fraudulenta (80). La insolvencia fraudulenta se presenta como una verdadera defraudación a la sociedad y a los acreedores debido a que las conductas típicas que lo conforman, buscan la disminución del patrimonio del deudor frente a sus acreedores (81). De lege ferenda, la antigua redacción del tipo penal del artículo en estudio mencionaba expresamente el carácter defraudatorio de estas conductas y ahora no lo hace así el nuevo tipo penal, debiéndose deducir este carácter de la redacción de las conductas delictivas señaladas.

25. Antes de analizar las conductas delictivas, hay que tomar en cuenta el momento y circunstancia en el que el agente delictivo puede cometerlos, pues no resultará idóneo ejecutarlo en cualquier situación. Siguiendo la redacción del tipo, será durante un procedimiento de insolvencia, procedimiento simplificado, concurso preventivo, procedimiento transitorio u otro procedimiento de reprogramación de obligaciones cualesquiera que fuera su denominación (82). Para entender estos procedimientos y sus

78 Sentencia del Tribunal Supremo del 28 de mayo de 1990 en José Moyna Méndez/Rogelio Gómez Gullamón/José María Luzón Cuesta/Juan Cesareo Ortiz/Eduardo Torres-Dulce Infante, 2000, p. 652.

79 Es entendible en doctrinas que ubican como objeto de protección los derechos crediticios, sean los acreedores los sujetos pasivos del delito. Vid. Supra. num. 14, d).

80 El punto delimitante entre insolvencia fraudulenta y estafa se halla en el engaño mismo: en la estafa, el engaño se presenta como uno de los elementos determinantes (medio delictivo) para el perjuicio patrimonial de quien cae en el error, mientras que en la insolvencia fraudulenta, existe previamente luna obligación validamente constituida, pero que es burlada por una posterior conducta fraudulenta del deudor (Bajo Fernández en Bajo Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 377; Guinarte Cabada en Jueces, 2003, p. 375). Jurisprudencia Española: “El alzamiento de bienes y la estafa pueden presentar caracteres diferenciales en la existencia de una acción o conducta engañosa, un engaño previo, del cual derivan (en cadena) el error, la disposición patrimonial de bienes ajenos, el perjuicio y el provecho. Sin embargo, en el delito de alzamiento el desplazamiento patrimonial, con fines de ocultación o de disposición fraudulenta de los propios bienes no tiene origen en el engaño o conducta engañosa de un tercero, aunque puede acompañar a la estafa como acción posterior, impune si se estima como un simple agotamiento del tipo, o generar un concurso real de delito cuando hay matices que permitan otorgarle sustantividad propia”. Sentencia del Tribunal Supremo del 28 de marzo de 1991 en Jordana de Pozas, Código penal II, 1997, pp. 2883-2884.

81 Cfr. Creus I, 1990, p. 563: En su caso, comentando el delito de quiebra fraudulenta. 82 En otras legislaciones se limita el ámbito donde se ejecuta el delito en procesos civiles como lo señala el

artículo 241º del Código Penal de El Salvador y el artículo 255º del Código Penal de Uruguay. Para el segundo párrafo del artículo 179º Código Penal de Argentina el ámbito de comisión delictiva se circunscribe

límites hay que remitirnos a una ley extrapenal (ley penal en blanco), en este caso a la Ley de Reestructuración Patrimonial (LRP) (Decreto Legislativo 845), a la LFSRP (Ley 27146), y la LGSC (Ley 27809). Por el momento, estamos frente a un procedimiento de insolvencia al solicitado ya sea por el acreedor o el deudor cumpliendo los requisitos exigido por las leyes anteriores. El procedimiento simplificado es aquel que se halla destinado para aquellas acreencias cuyo monto no permite acudir a un proceso concursal debido a los costos que éste supone. El concurso preventivo es todo procedimiento solicitado por cualquier deudor que se caracteriza por ser subsidiario frente a los demás procedimientos. El legislador permite la incorporación de otros procedimientos al tipo penal, siempre y cuando estos tengan la finalidad de reprogramar las obligaciones. Así denotamos esta primera exigencia como un elemento constitutivo del tipo penal, que en el texto penal anterior sólo se remitía a la exigencia de la declaración de quiebra que es una etapa posterior a las señaladas aquí.

26. La situación de insolvencia que pretende el sujeto activo debe de ser cometido mientras siga en curso uno de los procedimientos mencionados, desde la admisión de su solicitud hasta la resolución final. Cualquier conducta cometida fuera de estos parámetros queda fuera del tipo.

27. En la doctrina se ha puesto en discusión la naturaleza de este presupuesto. Lo

considera GARCÍA CANTIZANO como una condición objetiva de perseguibilidad (83), para CREUS estamos frente a un elemento del tipo penal (84), BOUMPADRE lo establece como un elemento alternativo del tipo objetivo que debe quedar abarcado por la culpabilidad del autor (85), R. GAUNA señala que siempre esa declaración es una cuestión previa (86), otros lo identifican como una cuestión pre-judicial. Por nuestra parte, lo identificamos como un elemento integrante del tipo, ya que se halla expresada en ella, y es una exigencia necesaria para determinar que estamos frente a una acción típica.

28. Tomando en consideración el ámbito en el cual se debe cometer este delito, las conductas delictivas esencialmente fraudulentas que en sí buscan tergiversar el monto patrimonial en perjuicio de los acreedores, son el ocultamiento de bienes; la simulación,

adquisición o realización de deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas; la realización de actos de

disposición patrimonial o generador de obligaciones destinadas a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de los acreedores; y, la existencia de connivencia entre el acreedor beneficiado o la persona que haya actuado en su nombre y el deudor.

durante el curso de un proceso después de una sentencia condenatoria, sin precisar la especialidad del proceso entendiéndose así procesos como los civiles, penales, laborales, administrativos entre otros.

83 García Cantizano en Sección Actualidad Jurídica Nº 68-B, 1999, p. 60.84 Creus I, 1990, p. 564.85 Boumpadre en Política criminal, derechos humanos y sistemas jurídicos en el siglo XXI, 2001, p. 178.86 Breglia Arias/R. Gauna, 1987, pp. 646-647.

29. El ocultamiento de bienes consiste en sacar o transferir todo o parte de los bienes que forman el patrimonio del deudor y llevarlos a lugares que impiden ser alcanzados por los acreedores, obstruyéndose, con ello, el ingresos de los bienes a los procedimientos concursales señalados anteriormente. Al respecto, estima LAJE ANAYA que ocultar significa esconder materialmente la cosa o impedir de otra manera que los acreedores conozcan su existencia (87). Los medios delictivos, que puede emplear el agente, son genéricos.

Jurisprudencia Argentina: “Ocultar consiste en esconder materialmente bienes susceptibles de valor económico o impedir que los acreedores, o el juez o los funcionarios del concurso adviertan su existencia” (88).

30. En la doctrina en general, se pone en discusión la admisibilidad de formas omisivas punibles. La doctrina argentina acepta la forma omisiva (89): LAJE ANAYA acepta la forma omisiva (90); FONTÁN BALESTRA señala que “oculta una cosa, no solamente quien la esconde, sino, también, quien calla la existencia de bienes que tiene la obligación de denunciar” (91). Por el contrario, la doctrina española niega toda posibilidad de adopción de formas omisivas: CALDERÓN CEREZO excluye la forma omisiva debido a la propia dinámica del tipo, impidiendo así las conductas pasivas de no traer al patrimonio del deudor lo que se le deba (92); GONZALES RUS considera que la comisión por omisión no cabe como forma conductual para estos delitos, así nos da el caso de que la ocultación de bienes en el balance es un supuesto de ocultación activa y no omisiva, puesto que lo importante es la conducta de presentar el balance y no que él no figuren algunos elementos del activo (93). Para nosotros, resulta aceptable la forma omisiva si el agente, conociendo el estado inalcanzable de los bienes frente a los acreedores, considere desconocer la existencia de éstos.

87 Laje Anaya II, 1979, p. 194. Para JORDANA DE POZAS no resulta necesario la desafectación de los bienes objeto del delito del patrimonio del deudor, bastando sólo con la creación de una desaparición ficticia de tales bienes (Código Penal II, 1997, p. 2852).

88 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VII (Sentencia. "Y", sección. 36). Causa 13.972, resuelta el 31 de octubre de 1990 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1990_6.htm

89 Asimismo, la jurisprudencia argentina: “Impedir el incremento del patrimonio puede configurar el delito de insolvencia fraudulenta. El heredero que renuncia a una sucesión, la repudiación del legado, el silencio del heredero que equivale a renuncia, son casos de acción omisiva que frustran el cumplimiento de obligaciones”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala V. Causa 20.279, resuelta el 15 de noviembre del 2002. http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/2002_3.htm

90 Laje Anaya II, 1979, p. 194.91 Fontán Balestra, 1998, p. 570.92 Calderón Cerezo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo II, 2001, p. 272.93 Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 470. Cfr. Terradillos Basoco, 1995, p. 141.

31. Se admite ejecutar la ocultación, indirectamente, así cuando se oculta el título que representa a los bienes (94). Esta ocultación puede ser total o parcial. La primera, se da si se oculta todos los bienes; la segunda, cuando solo se oculta parte de ellos. La última forma resultará idónea para los requerimientos típicos cuando el bien que queda visible a las exigencias de los acreedores es satisfactoria todavía a las deudas.

Jurisprudencia Argentina: “El demandado que se desprende de bienes pero mantiene otros dentro de su patrimonio, suficientes para hacer frente a una eventual sentencia condenatoria, no demuestra una conducta maliciosa o fraudulenta en tal disposición” (95). Jurisprudencia Española (96): “Lo que se exige como resultado en este delito es una efectiva ocultación de alguno o algunos bienes que obstaculice razonablemente una posible vía de apremio con resultado positivo y suficiente para cubrir la deuda, de modo que el acreedor no tiene la carga de agotar el procedimiento de ejecución precisamente porque el deudor con su actitud de alzamiento ha colocado su patrimonio en una situación tal que no es previsible la obtención de un resultado positivo en orden a la satisfacción del crédito” (97).

32. También puede ser física o jurídica. Una ocultación física sucede cuando se esconde los bienes o se traslada físicamente a lugares en los cuales los acreedores lo desconozcan; mientras que, una ocultación jurídica implica la transferencia de la titularidad de los bienes a terceros (98). Con los actos materiales de ocultamiento el agente logra evitar que sus bienes formen parte del procedimiento concursal, generando fraude en perjuicio de sus acreedores.

Jurisprudencia Argentina (99): “La venta de los únicos bienes que integraban el patrimonio societario de la empresa demandada en el juicio laboral, no es un acto de administración, sino de disposición de bienes. Acto de administración es aquél que tiende a mantener en su integridad el patrimonio, e inclusive aumenta por medio de una explotación normal, los bienes que lo componen. En cambio el acto de disposición, implica el egreso de bienes, y por lo tanto, una modificación sustancial de la composición del patrimonio” (100). Jurisprudencia Española

94 Laje Anaya II, 1979, p. 194. En la doctrina española se entiende la ocultación jurídica, pero en la doctrina argentina se entiende la ocultación indirecta.

95 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VII. Causa 17.418, resuelta el 13 de febrero del 2002 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/2002_1.htm

96 Otra jurisprudencia: “El requisito básico y fundamental en este delito es una actividad del deudor consistente en la sustracción de todos o alguno de los elementos de su activo patrimonial de modo que los acreedores no puedan ejecutar sus créditos por no encontrar bienes libres de otra responsabilidad en que hacerlos efectivos”. Sentencia del Tribunal Supremo del 17 de abril de 1990 en Jordana de Pozas, Código penal II, 1997, pp. 2867-2868.

97 Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de abril 1990. Idem, p. 2871.98 Vives Antón/González Cussac en Vives Antón/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/González

Cussac, 1999, p. 491. Vid. Gonzales Rus en Cobo del Rosal, 2000, p. 470; Muñoz Conde, 2002, p 444. 99 Otra jurisprudencia: “Configura el delito de insolvencia fraudulenta, la acción del procesado que durante

la tramitación de un proceso penal en su contra, se insolventó fraudulentamente, vendiendo bienes muebles e inmuebles”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VI. Causa l7.l40, resuelta el 20 de abril de 1989 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1989_2.htm

100 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I. Causa 36.255, resuelta el 9 de marzo de 1989 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1989_1.htm

(101): “La

expresión ocultar bienes ha de entenderse como comprensiva no sólo de los casos en los que el deudor esconde materialmente sus bienes apartándolos del lugar donde antes se encontraban para impedir su traba o embargo, sino también aquellos otros supuestos, que son los más frecuentes, en los que se les excluye de la posibilidad de soportar la acción ejecutiva del acreedor mediante un negocio jurídico de enajenación a favor de tercera persona o de constitución de gravámenes que sirven para tal finalidad” (102).

33. Simulación, adquisición o realización de deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas. Se entiende “simular” como imitar, fingir obligaciones para así hacer creer, a sus acreedores, un activo falso. Esta conducta tiene más grado de maquinación que la conducta de “ocultación”; es más ingeniosa que ésta que se limita sólo a desaparecer sus bienes, mientras que aquí se desaparecen los bienes, pero con una razón viciada. La conducta de simulación es la más congeniada como fraudulenta. Se simula “cuando se finge; esto es, cuando no existiendo la deuda, se le aparenta; cuando se llenan las formas para hacerla aparecer como existente total o parcialmente” (103). Una simulación total se remite a que sus obligaciones sean mayores y afecten a todos su patrimonio; mientras que una simulación parcial sólo afecta a una parte de su patrimonio en el cumplimiento de obligaciones falsas. Con la simulación del pasivo se disimula el activo (104).

Jurisprudencia Española: “En los casos de un negocio ficticio que, precisamente por tratarse de una simulación, no disminuye en verdad el patrimonio del deudor, en la práctica impide la ejecución del crédito porque aparece un tercero como titular del dominio de un derecho real que obstaculiza la vía del apremio” (105).

34. “Adquirir” significa conseguir, obtener obligaciones para así disminuir sus activos en perjuicio de los acreedores. “Realizar” es efectuar o hacer efectiva la obtención de obligaciones para así reducir los activos. A través de estas dos conductas, el activo del deudor ingresa al procedimiento concursal de manera reducida a la que anteriormente se encontraba. Si bien no se dislumbran actitudes fraudulentas, sino decisiones claras de perjudicarse, la afectación está dirigida a los acreedores, aunque el mismo deudor se vea perjudicado. Si el representante del deudor, administrador o liquidador ejecutase estas conductas sin el consentimiento del deudor, los sujetos pasivos serán la sociedad y los acreedores, y en relación al deudor se cometería el delito de apropiación ilícita (artículo 190°, Código penal).

101 Otra jurisprudencia: “Tal ocultación, en la que caben, modalidades muy diversas, puede hacerse de modo elemental apartando físicamente algún bien de forma que el acreedor ignore dónde se encuentra, o puede cometerse de modo más sofisticado, a través de algún negocios jurídico por medio del cual se enajena alguna cosa a favor de otra persona, generalmente parientes o amigos, o se constituye un gravé, que impide o dificulta la posibilidad de realización ejecutiva” . Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de abril de 1990 en Jordana de Pozas, Código penal II, 1997, pp. 2871-2872.

102 Sentencia del Tribunal Supremo del 26 de diciembre de 1989. Idem, pp. 2870-2871. 103 Laje Anaya II, 1979, p. 193. 104 Creus I, 1990, p. 566.105 Sentencia del Tribunal Supremo del 27 de abril de 1990 en Jordana de Pozas, Código penal II, 1997, p.

2871.

35. De estas tres conductas, cualquiera debe estar dirigidas a deudas, enajenaciones, gastos o pérdidas. Deudas son obligaciones de entrega de bienes o suma de dinero. Enajenaciones son traspasos de dominio de los bienes a través de una acto jurídico. Gastos son sumas de dinero pertenecientes a los pasivos de la empresa destinadas para el pago o la obtención de algo. Pérdidas son mermas o daños en los bienes o en el giro global de los

negocios (106). Todas estas obligaciones forman parte del pasivo del deudor y generan una disminución al activo presente.

36. Con la modalidad de realización de actos de disposición patrimonial o generador de obligaciones destinadas a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, posponiendo el pago del resto de los acreedores (107), algunos acreedores no se ven perjudicados, a costa de otros, a diferencia de las otras dos anteriores modalidades, en la cual todos los acreedores son perjudicados. Uno o varios acreedores obtienen más ventajas, reduciéndose el crédito que normalmente debían de obtener los otros acreedores. En otras palabras, se incurre en “un favorecimiento de acreedores genuino no justificado” (108).

37. Se distingue, en la ejecución delictiva, dos conductas. La primera conducta consiste en la realización de actos de disposición patrimonial destinadas a pagar a los acreedores beneficiados, en donde el deudor va a disponer o tomar de su patrimonio en beneficio de las deudas que tiene con los acreedores que él considere a pagar. En la segunda conducta se van a realizar actos generadores de obligaciones que se destinan a pagar a los acreedores beneficiados. Aquí, el deudor va adquirir o realizar deudas durante el procedimiento concursal para así obtener más obligaciones para con los acreedores que él a destinado los beneficios, todo esto en perjuicio de los demás acreedores.

38. El beneficio que se deriva de estos actos se dirige a uno o varios acreedores. No es necesario que el deudor entregue las ventajas a los acreedores que él ha estimado preferentes. Se incurre en error al momento de plantearse la ventaja, beneficiando a

106 Fontán Balestra, 1998, p. 569. Cfr. Laje Anaya II, 1979, p. 193.107 El favorecimiento fraudulento de acreedores como figura autónoma es acogida en otras legislaciones

penales. Así, en el Código Penal de España: artículo 259º. “Será castigado con las penas de prisión de uno a cuatro años y multa de doce a veinticuatro meses, el deudor que una vez admitida a trámite la solicitud de quiebra, concurso o suspensión de pagos, sin estar autorizado para ello ni judicialmente ni por los órganos concursales, y fuera de los casos permitidos por la Ley, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones, destinado a pagar a uno o varios acreedores, preferentes o no, con posposición del resto”. En el Código Penal de Paraguay: artículo 182º. “1º El que conociendo su iliquidez, otorgara a un acreedor una garantía o cumpliera una obligación no exigible o no exigible en esa forma o tiempo y así, intencionalmente o a sabiendas, le favoreciera en perjuicio de los demás acreedores, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años o con multa. 2º En estos casos, será castigada también la tentativa. 3º En lo pertinente se aplicará también lo dispuesto en el artículo 178, inciso 1º, numeral 3”.

108 Bajo Fernández en Bajo Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 396.

acreedores que él no ha señalado como los preferentes, incluso puede entregar ventajas sin determinar cuáles de los acreedores son o no los beneficiados. El resultado de estos actos es que el pago sea pospuesto para el resto de los acreedores, es decir, dar prioridad a ciertos acreedores en el pago frente a otros. El orden con el cual se paga lo establece maliciosamente el deudor perjudicando a los demás acreedores en el tiempo del pago, incluso dejándolos para el final donde quizás el deudor carezca de bienes para afrontar sus deudas. Por ende, estas dos conductas deben estar dirigidas a favorecer a unos acreedores frente a otros, con perjuicio cierto de los demás (109). El beneficio debe estar dirigido a quien es acreedor, y no a otro, de lo contrario estaríamos hablando de la segunda modalidad conductual de la insolvencia fraudulenta (110). Habrá coautoría, si el

deudor se confabula con otro acreedor para lograr el beneficio de aquel y perjudicar a los demás. En principio, el deudor deberá actuar independientemente del acreedor beneficiado, quien desconoce su condición de privilegio.

39. Se entiende que la sanción penal no va dirigida por el pago que hizo el acreedor privilegiado, sino por el pago, que con ventaja sobre los demás acreedores, efectúa el deudor (111). Se quebranta el trato igualitario que se debe de tener con los acreedores por la acción del deudor (112), disminuyendo su patrimonio que luego va a ser distribuido por los demás acreedores. ROY FREYRE establece que “esta falta de lealtad constituye (...) un atentado contra el principio de la par conditio omnium creditorum en la medida que significa una disminución en el activo realizable que redunda en perjuicio de los acreedores discriminados” (113).

40. Existencia de connivencia entre el acreedor beneficiado o la persona que haya actuado en su nombre y el deudor. Esta forma de connivencia se presentaba antes como un tipo penal autónomo ubicado en el artículo 213º, pero actualmente se tipifica como un supuesto delictivo de la insolvencia fraudulenta (114). La connivencia no es más

109 Calderón Cerezo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo II, 2001, p. 277. Cfr. Suárez González en Rodríguez Mourullo, 2000, p. 736.

110 Fontán Balestra, 1997, p. 570. 111 Peña Cabrera II-B, 1995, p. 701.112 Fontán Balestra, 1998, p. 570.113 Roy Freyre III, 1983, p. 286. Cfr. Bajo Fernández en Bajo Fernández/Silvina Bacigalupo, 2001, p. 396;

Suárez González en Rodríguez Mourullo, 2000, p. 736; Corcoy Bidasolo/Cardenal Montraveta/Fernández Bautista/Gallego Soler/Gómez Martín/ Hortal Ibarra, 2002, p. 151.

114 La connivencia fraudulenta como figura autónoma es acogida en otras legislaciones penales. Así, en el Código Penal de Argentina: artículo 180º. “Será reprimido con prisión de un mes a un año, el acreedor que consintiere en un concordato, convenio o transacción judicial, en virtud de una connivencia con el deudor o con un tercero, por la cual hubiere estipulado ventajas especiales para el caso de aceptación del concordato, convenio o transacción. La misma pena sufrirá, en su caso, todo deudor o director, gerente o administrador de una sociedad anónima o cooperativa o de una persona jurídica de otra índole, en estado de quiebra o de concurso judicial de bienes, que concluyere un convenio de este género”. En el Código Penal de Costa Rica: artículo 235º. “Será reprimido con prisión de tres meses a dos años o sesenta a ciento cincuenta días multa, el acreedor que consintiere en un avenimiento, convenio o transacción judicial en connivencia con el deudor o con un tercero y hubiere concertado ventajas especiales para el supuesto de aceptación del avenimiento, convenio o transacción. La misma pena se aplicará al deudor o a las personas a que se refiere el artículo 233 que concluyeren un convenio de este género”.

que el acuerdo dado entre el acreedor o una persona que actúa en su nombre con el deudor para fijar las ventajas y así perjudicar a los de más acreedores. Se excluye en la tipificación las meras tratativas, es necesario que el acuerdo se perfeccione para estar ante una connivencia.

41. Se presenta también como una etapa previa de la modalidad conductual anterior, resultando también los acreedores beneficiados sancionados como autores (115). Por ende, el acreedor de buena fe que resulte beneficiado por las maquinaciones del deudor no incurre en responsabilidad penal (116). Este supuesto no es más que una salvaguarda de participación necesaria (117), que extiende la punibilidad al acreedor, si se da el caso de existir, durante el procedimiento concursal, un acuerdo para fijar las ventajas para una de las partes de su acuerdo (se sobreentiende para el acreedor).

42. La connivencia puede ser iniciada por el deudor o acreedor. Puede darse de manera verbal o escrita, no siendo necesaria la presencia de formalidades especiales durante el acuerdo. Se debe de establecer como objeto del acuerdo a las ventajas a favor del acreedor. Estas ventajas fijadas pueden responder al supuesto anterior a través de sus dos formas conductuales. Así, se da el caso de que el deudor se haya comprometido a disponer su patrimonio al acreedor o contrae obligaciones para con él y así generar las ventajas.

43. Siguiendo con la lectura del texto penal, el artículo 209º delimita el campo de actuación del agente delictivo en relación a las dos últimas conductas delictivas. Ya habíamos señalado que las modalidades de conductas delictivas deben de ejecutarse durante los procedimientos concursales, pero además para las dos últimas conductas delictivas se le condiciona a su tipificación siempre y cuando contravengan la reprogramación de obligaciones que haya sido aprobada por la junta de acreedores. Esto nos lleva a dividir en dos supuestos a estas dos últimas conductas delictivas: si la junta de acreedores haya aprobado la reprogramación de obligaciones durante un procedimiento concursal, se le exige para la tipificación ,a actuación contraria a dicho acuerdo; si la junta de acreedores no ha aprobado la reprogramación de obligaciones durante el procedimiento concursal, no se exige dicho elemento antijurídico. Asimismo, se da el caso, si durante el procedimiento concursal la Comisión encargada declara la liquidación del patrimonio del deudor, la tipificación de estas dos últimas conductas delictivas dependerá de la contravención a dicha declaración, si es que se produce; pues de no darse, es necesario su contravención.

115 En otras legislaciones extranjeras como la española carecen de ésta fórmula donde comúnmente se identifican a los acreedores de mala fe como partícipes a título de inducción (instigación) o cooperador(cómplice primario) del tipo penal de alzamiento favoreciendo a algunos acreedores (artículo 259º, Código penal español de 1995). Cfr. Luzón Cuesta, 2000, p. 153; Beneytez Merino en Bacigalupo, 1998, p. 194.

116 Serrano Gómez, 2002, p. 441.117 Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº 3, 2002, p. 158.

44. De las cuatro modalidades delictivas, el deudor logra la insolvencia necesaria (118) para perjudicar a los acreedores durante los procedimientos concursales, ya señalados. Entre las conductas delictivas y la insolvencia debe de existir una relación de causalidad: las conductas delictivas deben de lograr, por ende, la insolvencia y así reducir las expectativas de satisfacer las deudas frente a sus acreedores (119). Esto es el final característico que le acuña el nomen de insolvencia fraudulenta.

45. Ahora, esta insolvencia (120) debe ser permanente, y no transitoria, en la cual el deudor puede recuperarse y cumplir con sus deudas: Esto, en exigencia de un elemento constitutivo del tipo penal: “la presencia del perjuicio a los acreedores”. Este elemento es característico de los delitos patrimoniales, pero el resultado de la insolvencia fraudulenta que afecta a la sociedad se va a presenciar con el peligro concreto del sistema crediticio y no la lesión del

derecho de crédito de los acreedores (121). MUÑOZ CONDE identifica las diferencias de la insolvencia del deudor y el perjuicio de los acreedores (122). Si se considera que el resultado consiste en un perjuicio efectivo y material en el patrimonio de los acreedores, la simple constatación de un estado de insolvencia que no llega a producir ese efectivo perjuicio deberán estimarse como forma imperfecta de ejecución (123).

6.5. Imputación subjetiva.

46. Estamos frente a una figura dolosa, ya que se requiere de conciencia y voluntad de ejecutar las conductas de insolvencia fraudulenta durante un procedimiento concursal. El agente debe de conocer que está ejecutando cualquiera de las conductas delictivas durante un procedimiento concursal. No es exige la presencia de elementos subjetivos adicionales (124). También resulta discutible la configuración de dolo eventual (125)

118 Vid Supra. nums. 8, 10 y 11. Jurisprudencia Española: “Es preciso que, el deudor como consecuencia de sus maniobras elusivas, devenga, total o parcialmente, insolvente, o experimente una acusada, aunque ficticia, disminución de su acervo patrimonial, imposibilitando el cobro de sus créditos por parte de sus acreedores, o al menos, dificultándolo en grado sumo”. Sentencia del Tribunal Supremo del 21 de mayo de 1990 en Jordana de Pozas, Código penal II, 1997, p. 2868.

119 Cfr. Vives Antón/González Cussac en Vives Antón/Boix Reig/Orts Berenguer/Carbonell Mateu/González Cussac, 1999, p. 490; Calderón Cerezo en Calderón Cerezo/Choclán Montalvo II, 2001, p. 272; Muñoz Conde, 2002, p. 444.

120 Se precisa también que la insolvencia relevante es la real. “Quien ha puesto su patrimonio a buen recaudo de los acreedores es, frente a ellos, insolvente. Y quien pretexta simplemente carecer de bienes en una situación tal en que los acreedores pueden proceder con éxito contra su patrimonio, no incurre en insolvencia aparente: es solvente” (Terradillos Basoco, 1995, p. 140). Cfr. Guinarte Cabada en Jueces, 2003, p. 374.

121 Cfr. Queralt, 1996, p. 571; Luzón Cuesta, 2000, p. 150. 122 Muñoz Conde, 2002, p. 445.123 Idem. 124 Así también lo precisan: Caro Coria en Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penales Nº 3, 2002,

p. 162; Reyna Alfaro, 2002, p. 352. Vid, tab. Bramont-Arias Torres/García Cantizano, 1998, p. 409. 125 Cfr. Serrano Gómez, 2002, p. 433.

Jurisprudencia Argentina (126): “En la figura de insolvencia fraudulenta, el dolo del autor comprende el saber que existe un proceso en su contra, que no le permite sacar bienes de su patrimonio, conclusión que se ve conformada por la no posibilidad que se de el dolo de segundo grado y el eventual” (127).

6.6. Ampliación de la imputación.

6.6.1 Tipo Imperfecto Realizado.

47. La consumación se hace efectiva con la ejecución de las conductas delictivas señaladas, durante un procedimiento concursal, siempre que con ello se genere perjuicio a los acreedores. Siguiendo la exigencia del tipo, el perjuicio de los acreedores debe ser concretizado La tentativa es admisible.

48. La insolvencia fraudulenta es un delito de resultado-lesión, en relación al patrimonio de los acreedores; pero se presenta como un delito de resultado-peligro, para el funcionamiento del

sistema crediticio. Prevalece su identidad de ser un delito de peligro concreto por la primacía del bien jurídico.

6.6.2 Autoría y Participación.

49. Constituyéndose la insolvencia fraudulenta como un delito de infracción de deber propio, se pone en discusión la punibilidad de los partícipes. Siguiendo la tesis de la unidad del título de la imputación (128), entendemos que los extraneus que induzcan a la comisión de la insolvencia (instigación) o colaboren con su aporte (complicidad) serán imputados como partícipes de estos delitos.

126 Otra jurisprudencia: “La insolvencia fraudulenta requiere dolo directo de frustrar el cumplimiento de la obligación durante el curso de un proceso o luego de la sentencia condenatoria. Para imputar el delito es necesario que exista un conocimiento real de la demanda por el demandado. El momento en que el encargado tomó conocimiento fehaciente del juicio ejecutivo no puede fijarse antes de la notificación y, en consecuencia, debe disponerse el sobreseimiento del imputado respecto del delito de insolvencia fraudulenta”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VI. Causa 18.878, resuelta el 31de octubre del 2002 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/2002_3.htm

127 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala VI. Causa l7.l40, resuelta el 20 de abril de 1989 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1989_2.htm

128 No hay que olvidar que en el estado actual de la ciencia penal nacional no se ha llegado a un consenso en esta materia. Tanto la doctrina como la jurisprudencia mantiene en discusión la punibilidad del partícipe en delitos especiales siguiendo dos posturas: la tesis de la unidad del título de imputación y la tesis de la accesoriedad de la participación.

50. En aquellas circunstancias donde la condición de deudor o su representante, administrador o liquidador que fundamenta la penalidad de la insolvencia fraudulenta lo contenga una persona jurídica, se entenderá como responsable penal a aquellas personas naturales que hayan actuado en la representación de ésta (artículo 27°, Código penal).

Jurisprudencia Española: “Este delito sólo puede ser cometido por aquellas personas que tengan o adquieran la condición de deudor. Se entiende también a las personas jurídicas, si bien su responsabilidad sólo puede concentrarse en las personas físicas que ostenten cargos de dirección y responsabilidad en las sociedades aún cuando no concurran en ellos las condiciones, cualidades o relaciones que constituye la esencia de la relación jurídica protegida por el tipo penal” (129).

6.7. Circunstancias Agravantes.

51. La agravante específica se fundamenta por la situación en la cual actúa el agente. Se debe de cometer las conductas delictivas cuando se encuentre suspendida la exigibilidad de las obligaciones del deudor, como consecuencia de una declaración de insolvencia, procedimiento simplificado o concurso preventivo. Además de generar perjuicio a los acreedores y poner en peligro el funcionamiento del sistema crediticio, el agente se aprovecha del momento en la cual se le es exigible sus obligaciones para así disminuir sus activos y darle más certeza a sus planes fraudulentos. “La intención político criminal (...) está orientada, al parecer, a prevenir posibles fraudes a los acreedores que puedan materializarse en una etapa de tránsito entre el inicio del procedimiento de insolvencia y la declaración de la misma” (130).

6.8. Pena.

52. Para el tipo básico la pena es privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años e inhabilitación de tres a cinco años conforma al artículo 36 incisos 2 y 4. Para el tipo agravado la pena es privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de ocho años e inhabilitación de cuatro a cinco años conforme al artíuclo3 6 incisos 2 y 4.

6.9. Cuestiones Procedimentales.

53. El artículo 213º del Código Penal expresa que el delito de insolvencia fraudulenta , al igual que los demás delitos conformantes de los atentados contra el sistema crediticio, son denunciados por acción penal privada, siendo ventilados en proceso por querella que son procesos de rasgos sumarios. Ante esa perspectiva, no comprendemos la actitud legislativa, si hemos precisado que se el capítulo I del título VI asume un bien

129 Sentencia del Tribunal Supremo del 28 de mayo de 1990. En José Moyna Méndez/Rogelio Gómez Gullamón/José María Luzón Cuesta/Juan Cesareo Ortiz/Eduardo Torres-Dulce Infante, 2000, p. 652.

130 García Cavero en Cátedra Año III N° 5, 1999, p. 239.

jurídico patrimonial colectivo (131). Ante la falta de la denuncia por vía privada (de los acreedores), intervendrá en el ejercicio de la denuncia el Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual (INDECOPI). En todo caso, si se ha hecho ejercicio de la acción privada, el papel del INDECOPI en el proceso será a título de parte interesada.

54. Se presenta en el artículo 212º in fine una serie de beneficios para los individuos (autores y partícipes) que proporcionen información necesaria para evitar el delito o para facilitar la investigación fiscal o judicial. GARCÍA CANTIZANO lo atilda como una “pseudo–ley de arrepentimiento (...) que muestra que lo que realmente le interesa al legislador no es, ni mucho menos la restitución del sistema crediticio quebrantado, sino el pago efectivo a los acreedores comprometidos con un deudor insolvente, o en vías de ser declarado como tal” (132).

55. La información que se ofrece debe de satisfacer cualquiera de las siguientes finalidades: evitar la continuidad o consumación del delito; conocer las circunstancias en las que se cometió el delito e identificar a los autores y partícipes; o conocer el paradero o destino de los bienes, objeto material del delito, y su restitución al patrimonio del deudor (los bienes serán destinados al pago de las obligaciones del deudor según la ley de la materia). Esta información puede ser proporcionada durante la investigación fiscal como también en cualquier etapa del proceso penal. Dicho privilegio puede ser concedido al autor del delito o al partícipe que entregue la información o restituya los bienes, objeto material del delito. Los beneficios son la reducción de pena hasta por debajo del mínimo legal, si se trata del autor; y la exención de la pena, si se trata del partícipe.

56. En el caso de que el autor o el partícipe restituyan voluntariamente los bienes o entregan una suma equivalente a su valor durante la investigación fiscal o en cualquier etapa del proceso penal, se reducirá la pena en dos tercios respecto del máximo legal, para el autor; y la exención de la pena, para el partícipe. Estos beneficios son personales. Los bienes restituidos o la suma equivalente entregada tendrá como destino el pago a las obligaciones, esto según la ley de la materia.

II. Usura.

§1. Antecedentes.

57. Entre todos los delitos ubicados en el Título VI “Delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios”, la usura se presenta como la figura más arcaica, confrontándose en el momento mismo en que el hombre crea los medios que le permiten darle más eficacia a sus actividades económicas e intercambio.

131 García Cantizano en Sección Actualidad Jurídica Nº 68-B, 1999, p. 59. 132 Idem, p. 62.

58. Durante la edad antigua, la conducta usuraria era proscrita en muchos pueblos. En Grecia, sus filósofos lo combatían y sancionaban. Entre estos, Aristóteles, defendió la máxima “dinero no engendra dinero”. En Israel, la usura era considerada como un acto pecaminoso como criminal, se le identifica con la expresión “Nesek” que significa “mordedura” o daño ocasionado por las serpientes venenosas (133). En el libro del Exodo (capítulo 20, versículo 24) se relata las reglas que Dios presentó a su pueblo por medio de Moisés, y en ellas se encuentra la prohibición de intereses usurarios: ”Si prestas dinero a uno de mi pueblo, al pobre, que tú conoces, no serás como el usurero, no le exigirás intereses”. En Roma, los primero preceptos, en materia de usura, aparece con la Ley de las XII Tablas, aunque su identificación es incierta y dudosa. Aún así, para Mommsen “la represión penal de la usura parece haber sido abolida o haber caído en desuso”(134). Aún lo señalado por el citado autor, podemos presenciar a la usura como conducta criminal en la Lex Genucia con la que sancionaba a los usureros con penas pecuniarias, aunque esta ley también caía en desuso (135). Durante el imperio romano se desarrollaba ampliamente la usura de mercancías (136). En épocas de Justiniano la usura carecía de toda sanción penal (Codex IV).

59. En la edad medieval, la Iglesia Católica, a través de los diversos concilios, proclamaba prohibiciones para los prestamos de intereses usurarios. El Derecho Canónico sancionaba a los usureros con la excomunión, pérdida de la capacidad testamentaria y privación de cristiana sepultura (137). Con la Inquisición se imputaba a los usureros como personas herejes siendo condenados a la hoguera. Para von Liszt – Schmidt, la represión de la usura en los tribunales se debe a la introducción de prohibiciones usurarias por Carlomagno en leyes profanas, en cambio para Welzel estas conductas ilícitas se comienzan a castigarse en tribunales recién en el silo XIII (138). El Derecho Italiano de esa época sancionaba comúnmente con la confiscación de bienes. El Derecho Germánico aplicaba dos formas de sanción: la primera, que corresponde al Código Penal de Baviera de 1813, en la cual sólo sancionaba formas cualificadas de usura -en especial la usura disimulada-, la usura habitual y la usura profesional;

la otra modalidad, se conformaba en castigar a la usura común y sus diferentes circunstancias cualificantes (139).

60. Con la edad moderna, bajo la influencia del Renacimiento, se presenta una serie de beneficios y privilegios de carácter procesal para los usureros, convirtiéndose los

133 Cfr. Peña Cabrera II-B, 1995, p. 754.134 Citado por Fragoso I, 1987, p. 486.135 Fragoso I, 1987, p. 486.136 Era la venta a precios excesivos de cosas de comercio limitada “dardanariat”. Mezger, 1959, p. 287.137 Feuerbach, 1989, p. 283.138 Mezger, 1959, p. 288.139 Idem.

dispositivos prohibitivos de la usura sólo en simples simbolismos (140). Aún así, en Francia una ley especial de 1807 sancionaba a la usura profesional, y otra de 1850 criminaliza a la usura habitual.

61. En el desarrollo del liberalismo económico, la intervención punitiva estatal queda limitada fuera de las relaciones contractuales entre privados (141). La lucha contra las legislaciones penales sancionadoras de prácticas usureras iba ganando más campo, los códigos alemanes acogían con mayor influencia este liberalismo. Entre las doctrina se comienza a formular sustentos que afirman la impunidad de la usura -así en España, Pacheco y Groizard- (142).

62. No obstante, son pocas las legislaciones que deciden acoger la licitud de la usura (143). El Código Penal Italiano en su artículo 644º exige que la acción sea ejecutada aprovechándose de la necesidad de la víctima, igual planteamiento tiene el artículo 468º del Código Penal Toscano de 1853. En Latinoamérica, esta influencia europea es acogida por el Código Penal Argentino de 1921.

63. Nuestra Código Penal carecía de una fórmula sancionadora de usura. Sólo a través de pocas leyes especiales se proyectaba sancionar a las conductas usurarias. El primer antecedente normativo lo constituye la ley que penalizaba al delito de agio –es el beneficio que se obtiene del cambio de monedas o pagarés- y usura, Ley 2760 promulgada el 26 de junio de 1918. Durante el gobierno de la Junta Militar se dicta el Decreto Ley 11078 de fecha 5 de agosto de 1949 con la cual se complementa la ley anterior (144). Nuestro Código Penal actual es el primero, frente a los otros códigos que nos antecedieron, en acoger un tipo penal de usura en su catálogo de delitos.

§2. Justificación de la Intervención Punitiva.

64. La usura, como figura delictiva, ha sufrido serias objeciones en la historia del Derecho Penal. Con la influencia ideológica del liberalismo económico en una economía de

libre mercado, la intervención estatal en los contratos usureros era intolerable. Las relaciones contractuales eran consideradas incólumes ante la inquietud regulativa estatal, esto generó mayor rigor al Derecho Civil de entonces en su naturaleza individual, pero el cambio se va a sentir en el ámbito penal. En algunos contratos establecidos, donde una de las partes va a abusar de su poder o circunstancia, se estipulaban cláusula usureras que 140 Cfr. Peña Cabrera II-B, 1995, p. 755.141 Vid. Infra. num. 64.142 Cfr. Muñoz Conde, 1995, p. 377.143 El Código Penal de España de 1995 ha suprimido el tipo penal de usura.144 En el artículo 2º se definía a la usura: “a. Todo contrato, obligación o pacto sobre prestamos de dinero

con o sin garantía prendaria, en que se estipule un interés, manifiesto o no, superior al 14 por ciento anual, si la cantidad prestado es de 500.00 o más soles; y de 18 por ciento al año, si es menor de esta suma. (...) c. Toda clase de préstamo con garantía hipotecaria que no esté de acuerdo con los tipos de interés y modalidad que señala la Ley de Bancos”.

quebrantaban el normal desarrollo del sistema de crédito a favor de un orden socioeconómico, pero para los seguidores del liberalismo económico, esto no bastaba, siendo la intervención punitiva algo fastidiosa e impertinente. Se estipulaba que toda intervención del Estado en esta materia era contraria a la libertad de contratación (145) (146).

65. Pero esto no satisface la afirmación de la discriminalización del delito de usura. Siendo un abuso por parte del agente el aprovechamiento de la indefensión del sujeto pasivo el quebrantamiento del sistema crediticio es enfático y con ello la efectividad del principio de protección de los bienes jurídicos resulta necesario. Con el modo conductual del agente, la formalidad indebida y la afectación generada, la sanción civil resulta insuficiente para la prevención y protección del sistema crediticio. Se atenta al sentimiento socioeconómico de un sociedad, alterándose el funcionamiento crediticio y perjudicando directamente el patrimonio de las víctimas.

§3. Descripción Legal.

66. El delito de usura se encuentra tipificado en el artículo 214°, Capítulo II (Usura), Titulo VI (Delitos contra la confianza y la buena en los negocios), Libro Segundo (Parte Especial Delitos) del Código Penal vigente:

Artículo 214º. “El que, con el fin de obtener una ventaja patrimonial, para sí o para otro, en la concesión de un crédito o en su otorgamiento, renovación, descuento o prórroga del plazo de pago, obliga o hace prometer pagar un interés superior al límite fijado por la ley, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y con veinte a treinta días – multa.

Si el agraviado es persona incapaz o se halla en estado de necesidad, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años”

§4. Bien Jurídico Protegido.

145 Muñoz Conde, 1995, p. 377; Gómez IV, 1941, p. 326.146 Para algunas jurisprudencias nacionales es criticable la constitución de la usura como hecho punible: “Con

respecto al delito de usura se sostiene que la razón que impulsó a muchos legisladores a la incriminación de la usura se encuentra más en el ámbito social y ético, que un auténtico desvalor de la acción, sobre todo, si se tiene en cuenta que en este tipo de supuestos media siempre o casi siempre, el consentimiento de la víctima; este dato, de otro lado, se convierte en el principal escollo a salvar a la ahora de determinar el exacto contenido del bien jurídico protegido en este delito”. Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998. Exp. 377-93 en Dialogo con la Jurisprudencia, Año 5, Nº 14, noviembre 1999, pp. 170-171.

67. Con esta conducta delictiva las afectaciones generadas son múltiples, pasando primero por el patrimonio del sujeto pasivo (147), fin único que busca el agente -esto de acuerdo al texto penal en análisis-, luego el equilibrio económico en aspectos monetarios (148), es decir el sistema de pagos. Esto concluye en una protección básica ya establecida al inicio de nuestro estudio, mejor dicho el buen funcionamiento del sistema de crédito(149) traducido en el orden socioeconómico. Cuando una conducta en el cual se fijan tasas excesivas de intereses en los créditos establecidos, repercuten a la protección que el Derecho Penal ha señalado a estos casos.

Jurisprudencia: “El delito de usura tiene una gran connotación social y ética, por ser la colectividad la directamente afectada, y es por tal razón que con la tipificación de este ilícito en el grupo de los delitos socio-económicos se protege el sistema económico crediticio” (150).

68. Podemos rescatar, también la afectación a la libertad prestataria, en el sentido de los verbos rectores expresados en el tipo con los cuales se comete el delito. La libertad se afecta por los intereses usureros del que obliga, dándose también un abuso de la posición en la que se encuentra ambos sujetos.

69. La usura es un delito pluriofensivo cuya protección primordial se dirige a favor del funcionamiento del sistema crediticio aunque también se hace alusión a la libertad desquebrajada por el actuar del agente.

§5. Elementos estructurales de la imputación al tipo objetivo.

70. Aunque, el agente delictivo ejerza coacciones contractuales, limitando la libertad y decisión del sujeto pasivo, la finalidad delictiva va a recaer en el excedente de los intereses que se generan al violentar los límites de tasa de intereses que la ley señala. Este excedente de interés es traducible en valor económico que directamente va a perjudicar patrimonialmente a la víctima, pero dicho perjuicio es indiferente para efectos de determinar la consumación del tipo de usura; por ende, la acción delictiva no se va a materializar en los intereses excesivos, sino en

147 Algunas legislaciones penales recepcionan a la usura en los delitos que atentan a la propiedad o al patrimonio: el Código Penal de Bolivia lo acoge en el artículo 360º y 361º, Capítulo IX (Usura), Título XII (Delitos contra la propiedad); el Código Penal de Ecuador lo acoge en los artículos 583º al 587º, Capítulo VIII (De la usura y de las casas de préstamos sobre prendas), Título X (Delitos contra la propiedad); el Código Penal de Argentina lo acoge en el artículo 175bisº, Capítulo IV bis (Usura), Título VI (Delitos contra la propiedad); el Código Penal de Chile lo acoge en el artículo 472º, Título IX (Crímenes y simples delitos contra la propiedad); el Código Penal de Paraguay lo acoge en el artículo 193°, Capítulo III (Hechos punibles contra el patrimonio); el Código Penal de Guatemala lo acoge en los artículos 276º y 277º, Capítulo VIII (De la usura), Título VI (De los delitos contra el patrimonio).

148 Cfr. Peña Cabrera II-B, 1995, pp. 760 y ss. 149 Así lo señalan como tutela de protección: Bramont-Arias Torres/García Cantizano, 1998, p. 427; Reyna

Alfaro, 2002, p. 379; Angeles Gonzales/Frisancho Aparicio/Rosas Yataco III, 1997, p. 1393; García del Río, F., 2002, p. 302; Noguera Ramos, 1998, p. 128.

150 Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 31 de marzo 1998. Exp. 7055-97 en Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamán, 1999, p. 397.

la libertad prestataria de la víctima en su decisión de la búsqueda de créditos e intereses dentro del ámbito de lo legal. Con el “obligar” o “hacer prometer” la afectación es directa en perjuicio de la libertad prestataria.

71. El sujeto activo del delito puede ser cualquier persona física (delito de dominio). Por lo común, va a tener la calidad de prestamista. Si la exigencia proviene en nombre de una persona jurídica, la coacción se entiende que tiene origen en su representante y con quien la víctima acuerda el contrato de usura. Se excluye los casos de funcionarios de empresas del sistema financiero o de seguros, que fijan tasas intereses de acuerdo con su normatividad correspondiente.

Jurisprudencia: “Que, en el caso concreto habiéndose acreditado que la entidad cooperativa representada por el acusado pertenecía al sistema financiero, no se puede señalar que estamos ante una conducta típica, toda vez que el delito de crédito usurario exige como elemento del tipo objetivo que el sujeto activo no pertenezca al sistema financiero” (151).

72. El sujeto pasivo del delito viene a ser la colectividad por ser el titular del bien jurídico tutelado. El sujeto pasivo de la acción puede ser cualquier persona física o jurídica que por lo común se le llamará prestatario, el cual sufre de su patrimonio al pagar intereses excesivos.

73. La conducta delictiva consiste en obligar a hacer prometer el pago de intereses superiores a los límites que la ley fija durante la concesión de un crédito, en su otorgamiento, renovación, descuento o prórroga del plazo del pago, con la finalidad de lograr una ventaja patrimonial a su favor o a favor de un tercero. Define Peña Cabrera que el delito de usura “es el contrato de concesión de un crédito en el cual se conviene un interés ostensiblemente superior al normal del dinero y obviamente desproporcionado, impuesto al prestatario y motivado por distintas causas”(152). von Feuerbach lo identifica como “una supervivencia del odio a los intereses en general, que no resulta fácil compatibilizar con las reglas de una política estatal hábil”(153)(154). En general, para este tipo de conductas su ejecución se entiende en base a formas comisivas.

74. El pago de intereses es permisible en nuestro ordenamiento legal, ya sea a través del pago por intereses compensatorios y/o por intereses moratorios: el primero, constituye la contraprestación por el uso del dinero o de cualquier otro bien; el segundo, 151 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte

Superior de Justicia de Lima del 2 de octubre de 1998. Exp. 3228-98. Idem, p. 399.152 Peña Cabrera II-B, 1995, pp. 762-763.153 Feuerbach, 1989, p. 282.154 El Código Penal de Ecuador define los préstamos usurarios en su artículo 583º: “Es usurario el préstamo

en el que, directa o indirectamente, se estipula un interés mayor que el permitido por la ley, u otras ventajas usurarias”. En esta normatividad se reprime la conducta de habitualidad o profesionalidad en los préstamos usurarios.

solo indemniza la mora en el pago (artículo 1242º, Código civil). No se permite en al ámbito del Derecho Civil el pacto de la capitalización de intereses al momento de contraerse la obligación; sólo es válido en

cuentas mercantiles, bancarios o similares. Sobre esta base de una relación contractual del pago de intereses, la vida económica es normal para los efectos penales. El Código Civil precisa la ubicación de los límites para el pago de los intereses, si se sobrepasa los límites la intervención inicial es extrapenal, estableciendo la devolución o la imputación la capital, a voluntad del deudor (artículo 1243°, Código civil), luego la intervención necesariamente es penal, si se afecta al bien jurídico que es el funcionamiento del sistema crediticio.

75. Aunque la conducta delictiva puede cometerse bajo cualquier tipo de intereses, el momento de su ejecución no puede ser ejercida en cualquiera de las dadas en una relación usurera. El texto penal especifica el momento en el cual debe de cometerse el injusto, y será durante la concesión de un crédito, en el otorgamiento del crédito, durante la renovación del crédito, en su descuento o en la prórroga del plazo del pago de los intereses. Solamente en dichos lapsos el agente puede cometer el delito de usura. Este exigencia se presenta en el tipo penal como elementos normativos. “Durante la concesión de un crédito” es el momento en el cual se trasladan sumas de dinero a otra persona que lo solicita a condición de que cuando devuelva el importe de la suma, él adicionará otra suma de dinero. “El otorgamiento de un crédito” implica la misma idea que conceder un crédito. Consideramos reiterada esta última expresión en el tipo penal, bastando sólo la primera expresión. “La renovación de un crédito” es la concesión de un nuevo crédito en reemplazado de otro anteriormente establecido. Con la renovación, el crédito primigenio es reemplazado parcial o totalmente. “Durante el descuento del crédito”, el crédito ya fijado va a sufrir una serie de reducciones por materia del acuerdo fijado por las partes. En estas circunstancias, que pueden darse en el momento mismo de la concesión del crédito o posterior a él antes del pago del crédito y su interés; se estipula que la suma del crédito fijado va a ser reducido, aunque la suma del interés pueda ser ampliada. “La prórroga del pago de intereses” consiste en la ampliación del tiempo límite para el pago de intereses. En el momento de la concesión del crédito se fija el plazo de pago de intereses, pudiendo fijarse más adelante la prórroga del pago de intereses. En el instante en que se estipula dicha prórroga se puede cometer la conducta delictiva. Así pues no se puede cometer el delito durante el plazo del pago de intereses ni durante su prórroga, sólo en tiempos específicos donde se acuerden la concesión, renovación, descuento del crédito o prórroga del plazo para su pago.

76. Un elemento previo al tipo vendría ser la relación obligacional al pago de intereses, ya sean moratorios o compensatorios, por lo que otro elemento normativo típico lo constituye el momento específico en el que se da la relación obligacional. A través de estos dos requisitos (uno, civil; y otro, penal), se debe constatar la comisión delictiva.

77. El comportamiento ilícito se configura por medio de dos verbos rectores: “obligar” o “hacer prometer”. “Obligar” significa hacer que alguien ejecute algo que no

quiere. “Hacer prometer” es lograr que el sujeto pasivo asuma un compromiso(155), logrando asegurarse el sujeto activo del cumplimiento del compromiso. A estos dos verbos rectores, la doctrina le ha identificado una naturaleza coactiva que afecta la libertad de

disposición del sujeto pasivo (156). Entre las posiciones que identifican una naturaleza coactiva en los verbos rectores y otros que señalan que los medios son los que llevan el tinte de la coacción. Nuestra posición es la de identificar dicha naturaleza coactiva de la acción delictiva que, si bien el texto penal no específica los medios delictivos, no se puede decir que éstos puedan ser de cualquier forma, la idoneidad de los medios debe traducirse a los efectos del verbo rector. Así, si dichos verbos son de carácter coactivo, también los medios responde a este rasgo. Por ello, la violencia o la intimidación son los medios más eficaces para facilitar la ejecución de la usura, pero no son los únicos. La jurisprudencia nacional también precisa la identificación de la naturaleza coactiva en la conducta (157):

“Si no ha existido coacción, amenaza o intimidación para aceptar un crédito dinerario con intereses usurarios no se configura el delito de usura; máxime si no se ha acreditado que la procesada haya hecho uso abusivo de una situación de poder económico obligando a los denunciantes a aceptar tales intereses usurarios” (158). En otro caso: “Tanto el agraviado como el acusado que en su condición de cambista realizan convenios usureros verbales, donde efectivamente recibió el préstamo de dinero en dólares americanos, en diferentes oportunidades, en un lapso de tiempo aproximado de dos meses, pero ante la imposibilidad del pago del préstamo aunado a los altos intereses, fue coaccionado bajo amenaza de acción judicial y extrajudicial” (159).

155 Creus I, 1990, p. 559.156 PEÑA CABRERA identifica en estas conductas un carácter coactivo(II-B, 1995, p. 770), así también REYNA

ALFARO hace referencia de la presencia de una violencia o intimidación (2002, p. 380), aunque BRAMONT-

ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO son de la idea de señalar métodos de cualquier tipo donde pueden comprenderse a la violencia o la intimidación en cuanto son formas más persuasivos de lograr a otro a hacer lo que no quiere(1998, p. 428). RISCO VALERA los considera como una coacción contractual, entendiéndose ambos verbos recortes como el impulso a hacer o cumplir una cosa, o ganar la voluntad de alguien a cambio de algo (En Temis Nº 35º, 1997, pp. 98-99 ). SALINAS SICCHA tiene una posición más independiente identificando que estos verbos se obtienen con fraudes sui generis frente al de la estafa, ya que en el delito de usura hay más un abuso que un inducir en error (1997, p. 151).

157 Otras jurisprudencias: “Para que se configure este ilícito penal es necesario que se pruebe la coacción contra el agraviado y el estado de necesidad de éste; no adecuándose la conducta atribuida al tipo penal procede declarar fundada la excepción de naturaleza de acción deducida” Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de setiembre de 1997. Exp. 4370-97 (La Rosa Gómez de la Torre, 1999, p. 350). “Para que se configure el ilícito señalado por el artículo 214 es necesario que se exija que el agraviado acepte los intereses superiores, por circunstancias específicas, tales como la coacción” Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 24 de octubre de 1997. Exp. 2629-97 (Idem, p. 362).

158 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 22 de junio de 1997. Exp. 1442-97. Idem, p. 357.

159 Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998. Exp. 377-93 en Dialogo con la Jurisprudencia, Año 5, Nº 14, noviembre 1999, p. 170.

78. La conducta delictiva está dirigida al pago de intereses superiores al límite fijado por la ley. Con este elemento normativo, precisamos que estamos ante una ley penal en blanco, ya que se remite a otro precepto extrapenal que precisa de los límites del pago de intereses. Las normas, a que se remite el texto penal, son los artículos 1243º y 1244º del Código Civil donde se deja a constancia del Banco Central de Reserva (BCR) la tarea de fijar la tasa máxima del interés convencional sea compensatorio o moratorio (160). Su Ley Orgánica, Decreto Ley 26123 precisa los datos límites en el artículo 51º (161).

Jurisprudencia (162): “Conforme a los artículos mil doscientos cuarentidós los intereses compensatorios o moratorios, son fijadas por el Banco Central de Reserva del perú, quien a su vez nos remite a su Ley orgánica regida por el Decreto Ley número veintitrés, que en sus artículos cincuentiuno y cincuentidós determinan la forma en que se regulan los intereses para las operaciones ajenas al sistemas financiero y aquellas incluidas dentro de dicho sistema; siendo además esta entidad la que mensualmente la pública como la máxima fijada para el interés compensatorio” (163). En otro caso: “El acusado ha aceptado haberle otorgado un préstamo en moneda extranjera al agraviado, pactando para ello un interés del siete por ciento mensual, resultando ese porcentaje excesivo, si se tiene en cuenta la tasa de interés fijada por el Banco Central de Reserva del Perú (...) circunstancia que se produce ante la apremiante situación económica por la que estaba atravesando el agraviado y las deudas personales que le agobiaban” (164).

160 Son incoherentes las afirmaciones de ENRIQUE GHERSI al querer injustificar la presencia del tipo penal de usura por la ausencia del elemento normativo de los límites de intereses a pagar. Este autor no precisa de argumento forzados y quiere negar los efectos de los dispositivos 1242° y 1244° del Código Civil (En Themis N° 32, 1995, pp. 114-115). Vid. algunas observaciones contra los argumentos de Ghersi: Risco Valera en Temis Nº 35º, 1997, p. 91.

161 Fíjese bien que el articulo 51º reitera la facultad del BCR que es la de “establecer las tasas máximas de interés compensatorio, moratorio, y legal, para las operaciones ajenas al Sistema Financiero”. Se recalca que estas tasas deben guardar relación con las tasas de interés prevalecientes en las entidades del Sistema Financiero. Es errónea la decisión de la Ejecutoria Suprema del 5 de octubre de 1998 -Sala C- (Exp. 1222-98-Lima): “Habiendo el artículo 52 del Decreto Ley 26123, de fecha 24 de diciembre de 1992 y vigente desde el 1 de enero de 1993, establecido que las tasas de interés se determinan por la libre competencia de mercado, ha perdido vigencia el artículo 214 del Código Penal que regula el delito de usura” (Fidel Rojas, 1999, p. 469). Lo que pasa es que esta jurisprudencia se basa en el artículo 52º en el que se señala que el BCR fija tasa de interés para operaciones ejercidas dentro del sistema financiero, siendo el ámbito de conductas punibles de la usura operaciones ajenas al sistema financiero. Por ello, concluimos como la siguiente jurisprudencia: “No existe a la fecha norma alguna que haya derogado el artículo 214 del Código Penal” (Exp. 2151-97 Lima en La Rosa Gómez de la Torre, 1999, p. 359).

162 Otras jurisprudencias: “Se advierte que estamos ante un tipo penal en blanco, toda vez que debemos remitirnos a una norma no penal para determinar los intereses legales”. Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 2 de octubre de 1998. Exp. 3228-98. (Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamán, 1999, p. 399). “En el caso de autos se acredita el delito y la responsabilidad penal de los procesados, al haber quedado de manifiesto que la diferencia cobrada por los encausados constituye intereses capitalizados, antes de contraerse la obligación, en contravención dolosa de los artículos 1249 y 1250 del Código Civil”. Ejecutoria Superior de la Sala Penal de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 31 de marzo 1998. Exp. 7055-97 (Idem, p. 397).

163 Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 17 de junio de 1999. Exp. 399-99-A en Dialogo con la Jurisprudencia, Año 6, Nº 25, octubre 2000, p. 297.

164 Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998. Exp. 377-93 en Dialogo con la Jurisprudencia,.Año 5, Nº 14, noviembre 1999, p. 170.

79. Aunque el Código Civil considere nulo cualquier acto jurídico donde la voluntad de una de las partes se halla viciada por la coacción de la otra parte, como es nuestro caso, para los efectos penales este dato es irrelevante (165), siempre y cuando se precise como elemento constitutivo del tipo penal. El texto penal no hace alusión sobre un contrato usurero del cual se deba interpretarse civilmente, por ende, los argumentos que puedan establecerse de innecesario al delito de usura por la naturaleza coactiva de sus verbos rectores, ante la solución que ofrezca el Derecho Civil, padece de irrelevante frente al bien jurídico que se tutela y frente a los elementos del tipo penal del cual el Derecho Penal actúa. Sin remisión alguna a datos

extrapenales los efectos de este tipo son vigentes. Ya habíamos identificado un elemento previo al tipo, en ese sentido sus efectos civiles son indiferentes en la configuración típica, solamente nos importa como referencia para la configuración del primer elemento constitutivo que es el momento en el que se debe ejecutar la acción delictiva.

80. Si se obliga o hace prometer el pago de intereses que no se encuentran dentro de lo permitido por la ley, el tipo se estructura, por ejemplo, si durante la concesión del crédito el pago de intereses es legal, no estamos ante un delito de usura, aún cuando la víctima fue coaccionada, pero si luego se renueva el crédito, se prorroga el plazo o se descuenta el crédito fijándose intereses que sobrepasan las tasas legales, estamos ante el delito de usura (166).

Jurisprudencia: “Se encuentra acreditada la comisión del delito así como la responsabilidad penal del procesado, toda vez que en lo referente al delito de usura, el procesado ha cobrado un diez por ciento por concepto de interés mensual, monto que supera largamente las tasas fijadas por el Banco Central de Reserva” (167).

81. En la doctrina penal se distingue dos formas de prácticas usurarias: la usura objetiva y subjetiva (168). La usura objetiva es la que se caracteriza por establecer intereses mayores a lo debido o que sobrepasan los límites establecidos por la ley. La usura subjetiva es causante por la inexperiencia del sujeto, su incapacidad o por la necesidad en que se ubica. La primera, responde a una actitud de la conducta típica; la otra, a la circunstancia en la que se ubica el sujeto pasivo de la acción. En nuestra legislación, la usura objetiva se constituye en el tipo básico, la usura subjetiva en el tipo agravado.

§6. Imputación subjetiva.

82. Estamos frente a un figura dolosa, por ello es necesario cometer el ilícito con conciencia y voluntad de obligar o hacer prometer al sujeto pasivo de la acción del pago de intereses que sobrepase los límites legales. El agente debe de tener previo conocimiento

165 Cfr. Peña Cabrera II-B, 1995, pp. 768-769.166 Cfr. Salinas Siccha, 1997, p. 151.167 Ejecutoria Suprema del 5 de noviembre de 1997. Exp. 2148-96 en Rojas Vargas, 1999, p. 466.168 Bramont-Arias Torres/García Cantizano, 1998, pp. 427-428.

adelantado de dichos límites legales, pues sino los tienes estaremos ante un error de tipo de un elemento normativo.

83. Se requiere además constatar la concurrencia de un elemento subjetivo que es la búsqueda de una ventaja patrimonial, ya sea a favor propio o de tercero. Con ello, el fin único del agente es de carácter patrimonial frente a una conducta que pone en peligro el sistema crediticio. Con la presencia de este elemento subjetivo se altera la estructura típica ideada para configurar conductas delictivas que atentan al buen funcionamiento del sistema credicitio, pues, así se vuelve en un tipo híbrido (169). Ante esta problemática establecemos dos soluciones: o la eliminación del elemento subjetivo, con la cual se dará puerta abierta a otro tipo de elemento subjetivo no siendo su configuración necesaria a afectos típicos; o la formación de un elemento subjetivo especial para delitos que atenten al sistema crediticio.

Adoptar la primera solución nos llevaría sólo a exigir la concurrencia del dolo y darle más autonomía al tipo penal, incluso se podría hablar de un dolo eventual. Con la segunda posición, se entendería demasiado si se pretende construir el tipo de usura con la presencia de un animus dirigido sólo contra el sistema crediticio, resultando casi utópico, además hay que tener en cuenta la dificultad procesal para su identificación. Si sólo estuviéramos ante un dolo y un animus de lucro confirmaríamos la existencia de un bien jurídico múltiple cuya protección reside primordialmente al sistema crediticio frente al fin único del agente que es la ventaja patrimonial donde no resulta indispensable su concreción.

§7. Ampliación de la imputación.

7.1 Tipo Imperfecto Realizado.

84. Se configura en el mismo momento en que se obliga o se hace prometer al pago de interese usureros. Por ello, estamos ante un delito de mera actividad que no requiere de un perjuicio patrimonial o una ventaja delictiva. Precisa Labatut, que “no es necesario que los intereses usurarios se perciban, sino que basta que se estipulen” (170). No se admite la tentativa (171). Así pues, llegamos a una consumación formal cuando se perfecciona el contrato de préstamo, independientemente de que el usurero llegue o no a lucrarse (172).

Jurisprudencia: “Teniendo en cuenta que el momento de la comisión de un delito es aquel en el que se ha actuado o ha omitido la obligación de actuar, en el presente caso el delito de usura instruido se materializó el día en que se aceptaron las cambiales” (173).

169 Idem, p. 429.170 Labatut, 1983, p. 238. 171 Por el contrario, Noguera Ramos sostiene que “la tentativa es posible, cuando los actos idóneos para la

terminación del contrato usurero se ve interrumpido por circunstancias ajenas a la voluntad del agente” (1998, p. 161).

172 Muñoz Conde, 1995, p. 382. Cfr. García del Río, F., 2002, p. 303.173 Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 8 de enero de 1998. Exp. 4395-97 en Dialogo con

la Jurisprudencia, Año 6, Nº 16, enero 2000, p. 222.

85. Existen jurisprudencias nacionales en las que se exige la concurrencia del cobro o pago de los intereses usureros como elementos típicos, lo cual es criticable, siendo más bien elementos que constituyen una consumación material (delito agotado) (174):

“Si bien es cierto se fija elevados intereses sobre una cantidad de dinero, el hecho ocurrido no contiene los elementos constitutivos del delito investigado, cuales son, el cobro y pago de intereses sumamente elevados” (175).

7.2. Autoría y Participación.

86. Quien por sí mismo logra obligar o hacer prometer el pago de intereses usureros, se constituye en el autor inmediato del injusto penal (dominio del acción). También resultan configurables casos de autoría mediata (dominio de la voluntad) y coautoría (dominio del hecho funcional). Si en la práctica, aparece en el contrato usurero una persona jurídica como prestamista, se entiende que es el representante de ésta quien obligó o hizo prometer al sujeto pasivo al pago de los intereses usureros, siendo él responsable penalmente (artículo 27°, Código penal).

87. Constituyéndose la usura como un delito de dominio no hay problemas para imputar a los partícipes bajo el título de este ilícito. Así, habrá instigación cuando se genera en el agente la idea de poder exigirle el pago de intereses superiores a los permitido por ley; mientras tanto, será cómplice quien brinde el aporte para la comisión delictiva. Por ejemplo, una circunstancia de complicidad primaria es aquella donde se logra el contacto entre el necesitado de dinero y el prestamista usurero.

§8. Circunstancias Agravantes.

88. Se fundamenta las agravantes del delito de usura sobre la base de las peculiares circunstancias en la que se encuentra el sujeto pasivo de la acción y del cual el agente se aprovecha, por ello, se suele afirmar en la jurisprudencia que estamos ante casos de préstamo leonino.

174 Existen Códigos Penales donde la concreción del pago de los intereses usureros se presentan como elementos constitutivos. Así, el artículo 472º del Código Penal de Chile: “El que suministrare valores, de cualquiera manera que sea, a un interés que exceda del máximo que la ley permita estipular, será castigado con presidio o reclusión menores en cualquiera de sus grados”. El artículo 305º del Código Penal de Colombia: “El que reciba o cobre, directa o indirectamente, a cambio de préstamo de dinero o por concepto de venta de bienes o servicios a plazo, utilidad o ventaja que exceda en la mitad del interés bancario corriente que para el período correspondiente estén cobrando los bancos, según certificación de la Superintendencia Bancaria, cualquiera sea la forma utilizada para hacer constar la operación, ocultarla o disimularla, incurrirá en prisión de dos (2) a cinco (5) años y multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes”.

175 Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998. Exp. 377-93 en Dialogo con la Jurisprudencia, Año 5, Nº 14, noviembre 1999, p. 171.

Jurisprudencia: “El artículo 214 del Código Penal que tipifica el delito de crédito usurario señala como agravante del mismo, el hecho objetivo que el agente obligue o haga prometer al sujeto pasivo el pago de intereses leoninos, abusando de que éste es incapaz o que se halla en un estado de necesidad” (176). En otro caso: “El punto sobre el que gira toda la problemática de la usura se centra en torno al llamado préstamo usurario donde se acepta, por concurrir un estado de extrema necesidad por la propia inexperiencia o dada la evidente limitación de las facultades del prestatario conocido como préstamos leoninos” (177).

89. Las circunstancias agravantes son las siguientes:

a) Si el agravado es una persona incapaz (178).-

Una persona es incapaz cuando padezca de incapacidad relativa (artículo 43º, Código civil) o incapacidad absoluta (artículo 44º, Código civil). Es necesario que durante la comisión delictiva el agente conozca la condición de incapacidad de su víctima.

b) Si el agraviado se halla en estado de necesidad.-

176 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de marzo de 1998. Exp. 7061-97 en Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamán, 1999, p. 402.

177 Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de enero de 1998. Exp. 377-93 en Dialogo con la Jurisprudencia, Año 5, Nº 14, noviembre 1999, p. 171.

178 El Código Penal de Costa Rica identifica esta forma delictiva bajo una forma típica autónoma con la denominación “Explotación de incapaces” en su artículo 237º: “Será reprimido con prisión de uno a cuatro años quien con ánimo de lucro y abusando de las necesidades, pasiones o inexperiencia de un menor o de una persona con deficiencias de su capacidad cognoscitiva o volitiva, lo induzca a realizar un acto que importe efectos jurídicos perjudiciales a él o a un tercero”.

Esta agravante se presenta en otras legislaciones penales como un elemento constitutivo del tipo básico (179). Para nuestra legislación penal no resulta de ese modo, sino como un elemento cuantificador de la punibilidad.

El sujeto activo se aprovecha de la situación en la cual se encuentra su víctima para exigirle una suma de intereses excesivas, que por entenderse así la víctima accederá aunque mediante una voluntad viciada.

Jurisprudencia: “Se entiende que el estado de necesidad debe ser extremo, además de actual e inmediato, circunstancias que motiva al agraviado a que se vea forzado a aceptar el pago de intereses superiores a los permitidos por la ley, en el presente caso al no existir indicios de necesidad extrema por parte del agraviado, ello hace que la conducta del procesado no se adecue a la agravante del delito de usura” (180).

El agente debe conocer esta situación para logra que su víctima acceda a sus exigencias. Hay que agregar, que dicho estado debe manifestarse en el momento de la fijación de los intereses usureros, pudiendo haberse iniciado desde antes.

Jurisprudencia Argentina: “Con relación al delito de usura cabe poner de resalto que el estado de necesidad al que alude la norma debe existir a priori de la celebración del contrato, es decir, que este estado resulta un antecedente de la conducta del sujeto pasivo en la que da o promete a otro determinados intereses o ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestación. Si la libertad contractual no se ha visto viciada ni al momento de celebrar el contrato de "factoring", ni durante su ejecución dejó de existir

la posibilidad de resolución de la relación comercial, debe confirmarse la desestimación por inexistencia de delito y asumidos los riesgos emanados del

179 El artículo. 175º Bis, del Código penal argentino señala: “El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para si o para otro, intereses u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con su prestación, u otorgar recaudos o garantías de carácter extorsivo, será reprimido con prisión de uno a tres años y con multa de $ 3.000 a $ 30.000”. El artículo 193º del Código penal de Paraguay expresa: “1º El que explotando la necesidad, ligereza o inexperiencia de otro, se hiciera prometer u otorgar, para sí o para un tercero, una contraprestación que es evidentemente desproporcionada con relación a la prestación en los casos de: 1. un alquiler de vivienda o sus prestaciones accesorias; 2. un otorgamiento de crédito; 3. un otorgamiento de garantías excesivas respecto al riesgo; o 4. una intermediación en las prestaciones anteriormente señaladas, será castigado con pena privativa de libertad de hasta tres años o con multa”. El artículo 360º del Código Penal de Bolivia expresa. “El que aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona, diere en cualquier forma, para si o para otros, valores o especies a cambio de intereses superiores a los fijados por ley u otras ventajas pecuniarias evidentemente desproporcionadas con la prestación, será sancionado con reclusión de tres meses a dos años y multa de treinta a cien días” . El articulo 236º del Código Penal de Costa Rica señala: “Será reprimido con prisión de seis meses a dos años o con veinte a ochenta días multa, el que, aprovechado la necesidad, la ligereza o la inexperiencia de una persona, le hiciere dar o prometer cualquier ventaja pecuniaria evidentemente desproporcionada con su prestación, u otorgar garantías de carácter extorsivo”.

180 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de marzo de 1998. Exp. 7061-97 en Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamán, 1999, p. 402.

documento cualquier cuestión respecto de los efectos que trajo aparejado éste corresponde que sea debatida en otra sede jurisdiccional distinta de ésta” (181).

Lo esencial de esta agravante es que se genere la situación de constreñimiento, que afecta la libertad de deliberación de la víctima, de modo que no le deje alternativas en la realización del contrato usurero (182). En la doctrina extranjera se discute la naturaleza del estado de necesidad. Algunos consideran que sólo debe ser de orden económico, otros atendiendo el aspecto moral que tiene la usura, y otros inciden que dicha necesidad puede ser tanto económica como de otro tipo de naturaleza (183) (184). Por nuestra parte, es de considerar que el estado de necesidad responde a cualquier naturaleza, ya que el tipo no lo específica, pero por lo común va a responder a cuestiones de orden económico. Así por ejemplo, la víctima puede tener bienes cuantiosos pero debido a que peligra su honra decide pactar intereses usureros.

El estado de necesidad se manifiesta de manera momentánea o permanente (185). No necesariamente debe entenderse como un estado de indigencia o pobreza, sólo debe forzar la libertad de elección de la víctima (186). Resulta indiferente el origen de la necesidad para la tipificación de la circunstancias agravantes (187). Puede provenir de la imprudencia de la víctima, de la satisfacción de un vicio, etc. . Lo que si no es aceptable es que la víctima recurra a aceptar los intereses usureros con el mero afán de realizar sólo negocios(188). El estado de necesidad no necesariamente proviene de la propia víctima, puede provenir de una tercera persona del cual ésta busca solventarla(189).

181 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala IV, resuelto el 29 de noviembre del 2002 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/2002_3.htm

182 Fragoso I, 1987, p. 496.183 Cfr. Laje Anaya II, 1979, p. 176.184 CREUS considera que la necesidad se manifiesta “en apremios de carácter económico, de dinero o de

cosas”(I, 1990, p. 559). RICARDO NÚÑEZ aclara que se trata de “una situación patrimonial coactiva”(Citado por Creus I, 1990, p. 559). BREGLIA ARIAS acepta otro tipo de naturaleza de la necesidad, a parte de la económica(en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 643). FRAGOSO considera a la necesidad generalmente como económica; pero añade que se excluyen otra forma de naturaleza como la necesidad de injuria, necesidad de vida o la de preservar la propia honra(I, 1987, p. 496). Para MEZGER, en lo que respecta a la situación de necesidad no es necesario que se trate precisamente de una situación de necesidad económica(1959, p. 291). FONTÁN BALESTRA estipula que las clases de necesidad responden a un “carácter material y con repercusión pecuniaria, tales como la comida, vestido, salud, situación comercial o financieras extremas”(1998, p. 555). Jurisprudencia Argentina: “Debe señalarse que las "necesidades" a que alude la norma son de carácter material y con repercusión pecuniaria -comida, vestido, salud y situaciones comerciales o financieras extremas-, lo que excluye a los préstamos u otras obligaciones usurarias contraídas por empresas”. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala I. Causa 14.785, resuelto el 15 de marzo del 2001. En http://www.lexpenal.com.ar.

185 De la misma idea: Fontán Balestra, 1998, p. 555, Fragoso I, 1987, p. 496.186 Laje Anaya II, 1979, p. 176; Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 643. 187 Cfr. Fontan Balestra, 1998, p. 555; Laje Anaya II, 1979, p. 176; Creus I, 1990, p. 559.188 Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 643; Creus I, 1990, p. 559.189 Cfr. Creus I, 1990, p. 559.

§9. Pena.

90. Para el tipo básico del delito de usura, al pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años y con veinte a treinta días-multa. Para el tipo agravado, la pena privativa de libertad será no menor de dos ni mayor de cuatro años.

III. Libramiento y Cobro Indebido.

§1. Generalidades.

91. Nuestra legislación penal de 1924 no contenía dispositivos específicos para este tipo de delitos. Si se cometía alguna conducta consistente en girar un cheque sin los fondos suficientes, sabiendo de ello, el juez o el tribunal de esos tiempos sólo ejecutaba la adecuación en base a los tipos penales de estafa o defraudaciones especiales (190) (191). Esto sucede, por que en realidad las raíces del libramiento y cobro indebido responde a conductas fraudulentas. Se ha tratado de brindar protección a uno de los instrumentos más importantes del tráfico comercial. Las legislaciones han comenzado la labor sancionadora tratando a las conductas de libramiento y cobro indebido dentro del ámbito de las estafas. Sobre esta asimilación, SOLER afirma que mediante los cheques se puede incurrir “en delitos de estafa y con ellos también se puede cometer falsedades (...). Obsérvese que en un documento de este tipo puede ser totalmente genuino y contener una orden realmente dada, pero dada en falso, dada en conocimiento de que el destinatario de ella no está obligado a cumplirla” (192). La tendencia actual se inclina por elaborar una fórmula penal autónoma ante las demás fórmulas de estafa y defraudaciones, debido al preocupante incremento de la cifra negra de la criminalidad de provecho ilícito de esta clase de titulo valor en perjuicio del tráfico comercial en los sistemas crediticios (193).190 Jurisprudencia: ”El acusado giró el cheque materia de este proceso a la agraviada en garantía de un

préstamo de dinero hecho por aquella, haciéndole la advertencia que debía esperar varios días para hacer efectivo el cobro; de lo cual se colige que no hubo intención por parte del inculpado de engaño para procurarse o procurar a un tercero un beneficio económico en perjuicio de otro”. Ejecutoria Superior de Octavo Tribunal Correccional de Lima del 21 de enero de 1986. Exp. 523-86 (San Martín Castro/Villavicencio Terreros I, 1988, p. 41). “La estafa mediante el giro de cheques sin fondos no constituye apoderamiento de dinero, sino un engaño respecto a la provisión de fondos del banco” . Ejecutoria Superior del 19 de junio de 1991 (Andía Chávez, 1996, p. 73). “El giro de cheques no constituye apoderamiento de bienes sino un engaño respecto de si el girador tenía los fondos correspondientes en la cuenta corriente bancaria, lo que constituye una modalidad especial de estafa”. Ejecutoria Superior del 19 de julio de 1991 (Andía Chávez, 1996, p. 73). “El giro de cheques sin fondos disponibles, da mérito al enjuiciamiento criminal por delito de estafa”. Ejecutoria del 9 de diciembre de 1916 (Espino Pérez, 1988, p. 311).

191 Existen código penales que siguen manteniendo la naturaleza fraudulenta del delito de libramiento indebido. Así lo prevén el Código Penal de Venezuela en el último párrafo del artículo 464º, Capítulo III (De la estafa y otros fraudes), Título X (De los delitos contra la propiedad); el Código Penal Federal de México en el numeral XXI del artículo 387º, Capítulo III (fraude), Título XXII (Delitos en contra de las personas en su patrimonio); Código Penal de Brasil en el parágrafo segundo, numeral VI del artículo 171º, Capítulo VI (Del estelionato y otros fraudes), Título II (De los delitos contra el patrimonio).

192 Soler V, 1978, p. 383.193 Estima TOCORA LÓPEZ, la descriminalización de las conductas especiales del cheque (libramiento

indebido), dejando a las fórmulas penales de la estafa y la falsedad su protección, invocando experiencias en

92. El Código Penal vigente acoge dicha postura y presenta un tipo penal autónomo denominado por la doctrina y jurisprudencia con el nomen “Libramiento Indebido”, describiendo en un mismo artículo cuatro conductas diferenciadas: giro de cheques sin provisión de fondos o sin autorización de sobregiro, frustración maliciosa del pago, giro en talonario ajeno, giro de cheque a sabiendas de su no pago legal . Con la nueva Ley de Títulos Valores (LTV), Ley 27287 del 19 de junio del 2000 en su cuarta disposición modificatoria suprime el supuesto de giro en talonario ajeno (194) (195) incluyendo dos supuestos: revocación del cheque por causa falsa y suplantación al beneficiario o al endosatario de un cheque, con ello el libramiento indebido esta compuesto por cinco conductas. A través de ello, las conductas específicas de libramiento indebido se independizan del grupo de conductas defraudatorias. Téngase en cuenta que los medios fraudulentos y el resultado de perjuicio patrimonial delimita la identidad entre estafa y libramiento indebido. Así, ante la falta de uno de los elementos constitutivos del tipo de libramiento indebido se adecuará la conducta concreta al tipo de estafa o de defraudaciones especiales, siempre y cuando se reconozca la idoneidad de los medios utilizados en el caso en concreto como idóneos para producir error en la víctima y con ello se produzca perjuicio patrimonial (196).

Jurisprudencia Argentina: “La conducta de quien da en pago un cheque propio a sabiendas de que no podrá ser legalmente pagado está atrapada por el inc. 2º del art. 302 del Código Penal argentino (libramiento de cheque sin provisión de fondos), siempre que no concurran las circunstancias del art. 172 (estafa); o sea que en la figura más grave (art. 172), el cheque debe importar un ardid idóneo para provocar

países de tráfico económico como Estados Unidos e Inglaterra (Tocora López en Libro homenaje a Alfonso Reyes Echandía, 1987, p. 187). “El problema no es tanto la restauración de la credibilidad en el cheque, como se ha legitimado teórico - jurídicamente el proceso de criminalización en este campo, sino la promoción irresponsable de un sistema de vida consumista, competitivo además, frente a sectores de población sin capacidad económica y a los cuales mordido el anzuelo , se les responde con el arma desleal de la prisión. Descriminalizar es apenas la corrección de un yerro histórico. Lo demás es el trasfondo económico de una desigualdad social”(Idem., p. 188).

194 El texto originario del artículo 215º: “Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años, el que gire un cheque, cuando : 1. No tenga provisión de fondos o autorización para sobregirarse. 2. Frustra maliciosamente el pago. 3. Hace giro en talonario ajeno. 4. Gira a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente. El que endosa a sabiendas que no tiene provisión de fondos, será reprimido con la misma pena. En los casos de los incisos 1, 2 y 4 el agente debe ser informado de l falta de pago mediante protesto u otra forma documentada de requerimiento. No procede la acción penal si el agente abona el importe del documento dentro del tercer día hábil de la fecha de requerimiento”.

195 Subsiste está fórmula en otras legislaciones. Así, el numeral 4, artículo 302º del Código Penal de Argentina expresa “el que librare un cheque en formulario ajeno sin autorización”; el numeral 3, artículo 243 del Código Penal de El Salvador expresa “el que librare un cheque en formulario ajeno, sin tener autorización para ello”.

196 En algunas legislaciones se menciona expresamente en el tipo penal libramiento indebido delimitaciones con los tipos de estafa o defraudaciones. Para ello, muchas veces se utiliza la expresión “siempre que no concurran las circunstancias del artículo(...)”, “el hecho no constituya el delito contemplado en el artículo (...)”, etc. V. gr. artículo 302º del Código Penal de Argentina, artículo 243º del Código Penal de Costa Rica. Existen otras legislaciones que lo distinguen en base a la gravedad de la pena siendo , en estos casos más grave la pena de los tipos de estafa que el de los de libramiento indebido. V. gr. artículo 248º del Código Penal de Colombia, artículo 368º del Código Penal de Ecuador.

en la víctima el error motivante de su contraprestación patrimonial. En el caso de autos, nada indica que esta hipótesis se haya cumplido, máxime cuando en todos los casos los cheques fueron aceptados por los comerciantes con fechas diferidas, o sea, se otorgó crédito a la compradora, admitiéndose la carencia momentánea de fondos. Descartado el tipo de la estafa queda la figura remanente del libramiento del cheque sin respaldo” (197). En otro caso: “Constituye el delito de estafa mediante falsificación de instrumento privado reiterado, la acción del procesado que a cambio de mercaderías o consumisiones en bares, presentó cheques adulterados. No corresponde el encuadramiento en la figura de libramiento de

cheque sin provisión de fondos porque la dación de éstos fue el medio ardidoso empleado para lograr fraudulentamente la disposición patrimonial de las víctimas” (198).

§2. Descripción Legal

93. El delito de libramiento indebido se encuentra tipificado en el artículo 215°, Capítulo III (Libramiento y Cobro Indebido), Titulo VI (Delitos contra la confianza y la buena en los negocios), Libro Segundo (Parte Especial Delitos) del Código Penal vigente:

Artículo 215º. “Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de uno ni mayor de cinco años, el que gire, transfiera o cobre un Cheque, en los siguientes casos:

1) Cuando gire sin tener provisión de fondos suficientes o autorización para sobregirar la cuenta corriente;

2) Cuando frustre maliciosamente por cualquier medio su pago;

3) Cuando gire a sabiendas que al tiempo de su presentación no podrá ser pagado legalmente;

4) Cuando revoque el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro, por causa falsa;

5) Cuando utilice cualquier medio para suplantar al beneficiario o al endosatario, sea en su identidad o firmas; o modifique sus cláusulas, líneas de cruzamiento, o cualquier otro requisito formal del Cheque;

6) Cuando lo endose a sabiendas que no tiene provisión de fondos.

197 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala IV. Causa 35.291, resuelta el 12 de mayo de 1989 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1989_2.htm

198 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala V. Causa 24.006, resuelta el 22 de agosto de 1989 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1989_3.htm

En los casos de los incisos 1) y 6) se requiere del protesto o de la constancia expresa puesta por el banco girado en el mismo documento, señalando el motivo de la falta de pago.

Con excepción del incisos 4) y 5), no procederá la acción penal, si el agente abona el monto total del Cheque dentro del tercer día hábil de la fecha de requerimiento escrito y fehaciente, sea en forma directa, notarial, judicial o por cualquier otro medio con entrega fehaciente que se curse al girador.”

§3. Bien Jurídico Protegido.

94. No existe uniformidad en la doctrina sobre el objeto de tutela penal. Se han dado diferentes postulados, entendiendo como bien jurídico al patrimonio, al tráfico mercantil, a la fe pública y la confianza, al sistema crediticio, incluso se han propuesto posiciones eclécticas.

95. Aunque, el libramiento indebido se ubica bajo la rúbrica de los delitos contra la confianza y la buena fe en los negocios (199)(200), somos de la consideración de estar ante términos muy vagos que no nos dicen nada al respecto.

96. Algunos doctrinarios han considerado a la fe pública como el bien jurídico protegido. Así lo asume BREGLIA ARIAS al señalar que la doctrina más moderna lo identifica como tal (201). Un bien jurídico para estos delitos -bajo esta naturaleza- se haya en una íntima relación con la confianza pública. Al respecto, FRAGOSO señala que “se protege la confianza en el cheque como instrumento de valor y medio de pago, considerando el interés público de la circulación fiduciaria del mismo. Esa orientación explica que el crimen se sitúa entre las infracciones penales de la fe pública” (202). Expresa SOLER que el bien jurídico tutelado por esta infracción es el de “la confianza en instrumentos de valor pecuniario a los cuales debe ir unida la más estrecha garantía de inmediata realización” (203). Resalta que la ley protege al cheque como una especie de documento caracterizada por la plena liquidez y exigibilidad inmediata de las sumas (204). Concluye este autor señalando que “la protección legal se tiende aquí sobre la confianza pública, y está más inspirada por el fin de evitar, más que directos perjuicios patrimoniales, los trastornos que puede causar

199 También el Código Penal de Costa Rica lo acoge dentro de los delitos contra la buena fe de los negocios (Título IV), Sección III (Delitos contra la confianza pública), en los artículos 243º y 243º bis.

200 Existen jurisprudencias nacionales que lo consideran como el bien jurídico de protección: “Se ha llegado a acreditar que la encausada al girar o librar el cheque por la suma de tres mil novecientos dieciocho nuevos soles, a favor de la agraviada, lo hizo teniendo pleno conocimiento de que carecía de fondos o de autorización para sobregirarse, habiendo lesionado de esta manera el bien jurídico tutelado de la confianza y la buena fe en los negocios, con mayor razón si el cheque como título valor, no es un título de garantía de cumplimiento de una obligación, sino una orden de pago”. Ejecutoria Suprema del 14 de mayo de 1999 - Huaraz en Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 343.

201 Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, pp. 1009-1010. También lo identifica: Creus II, 1988, p. 516.

202 Fragoso I, 1987, p. 404.203 Soler V, 1978, p. 385.204 Idem, pp. 385-386.

la entrada en circulación de un documento espurio” (205). En nuestra doctrina, SALINAS SICCHA expresa que “se tutela la fe pública entendida como confianza y buena fe, aspectos primordiales en lo que se asientan las transacciones comerciales en las sociedades modernas que nos ha tocado vivir (...). Nadie duda que eventualmente puede haber una afectación al patrimonio del sujeto pasivo, pero de modo principal, se destaca la lesión o puesta en peligro de la buena fe en los negocios, y con ello la deslegitimación del cheque, pues ante su repetible incumplimiento ya nadie va a aceptarlo como orden de pago” (206). En esta línea de ideas, NOGUERA RAMOS precisa que “se vulnera la confianza y la buena fe en los negocios, ya que por ejemplo girar un cheque sin fondos significa un atentado a la confianza referida, por tal motivo el cheque siendo un instrumento de pago inmediato, merece la confianza como ronde de pago, que facilite las operaciones comerciales” (207).

Existen muchas legislaciones que mantienen esta postura. Destacan el Código Penal de Argentina en su artículo 302°, Capítulo VI (Del pago con cheques sin provisión de fondos), Título XII (Delitos contra la fe pública); el Código Penal de Bolivia en sus artículos 204° y 205°, Capítulo IV (Cheques sin provisión de fondos), Título IV (Delitos contra la fe pública); El Código Penal de Ecuador en su artículo 368°; Capítulo VI (Del pago con cheques sin provisión de fondos), Título IV (Delitos contra la fe pública).

97. Otra postura doctrinal acoge como bien jurídico el patrimonio del girado. Así, Enrique Valencia indica que el bien jurídico que se lesiona “es el patrimonio del tomador y de los eventuales contribuyentes a su circulación, que se afecta (...) por la delincuencia del librador” (208). Lo asume también Peña Cabrera y estipula que en “este delito no se protege la confianza en el cheque como orden incondicional de pago a la vista, como instrumento sustitutorio de dinero, sino el patrimonio del girado” (209). Presenta, Salles Junior, al derecho patrimonial como el objeto principal de tutela penal, pero indica que de modo secundario, se tutela a la fe pública (210). Entre las legislaciones latinoamericanas, el Código Penal de Colombia lo ubica dentro de los delitos contra el patrimonio económico (Título VII; Capítulo IV, “Fraude mediante cheque”), como delito de emisión y transferencia ilegal de cheque (artículo 248°).

98. Se ha considerado también al tráfico jurídico mercantil como interés tutelable, haciendo hincapié que este tráfico, como es lógico, se entiende lícito. MUÑOZ CONDE ha determinado que la finalidad de tutela es clara “proteger la seguridad del tráfico mercantil a través de la protección del título - valor abstracto en sí, con independencia de cuál sea la causa que ha generado el libramiento del cheque” (211). BRAMONT ARIAS/BRAMONT-ARIAS

205 Idem, p. 386.206 Salinas Siccha, 1997, pp. 154-155. 207 Noguera Ramos, 1998, pp. 178-179.208 Valencia M., 1990, p. 130; en Libro homenaje a Alfonso Reyes Echandía, 1987, p. 157. 209 Peña Cabrera II-B, 1995, p. 800.210 Salles Junior, 1987, p. 211.211 Muñoz Conde, 1995, p. 336. También RODRÍGUEZ DEVESA señala que el tráfico mercantil se presenta como

bien jurídico con independencia de cuál sea la causa de la generación del libramiento del cheque (1995, p. 521)

TORRES han esclarecido esta posición frente a la patrimonial. Estos últimos autores establecen que “el cheque en descubierto afecta seriamente la confianza que ese instrumento merece, introduce la desconfianza en el público, disminuye las posibilidades de su aceptación y entorpece el normal desarrollo del sistema bancario, base fundamental para el desenvolvimiento económico de la comunidad”(212). Para PELAEZ BARDALES lo que se busca asegurar es “la confianza en el cheque, instrumento imprescindible de la circulación comercial, que se ve seriamente afectado en su prestigio”(213). Luego PELAEZ agrega que “el bien jurídico en este sentido es el prestigio mercantil del cheque o el tráfico comercial de éste e igualmente la seguridad del tráfico mercantil” (214) (215).

99. Por otra parte, ha identificado REYNA ALFARO (216) a la funcionalidad del sistema crediticio, mientras que ANGELES GONZALES/FRISANCHO APARICIO/ROSAS YATACO (217) precisan al sistema crediticio mismo como objeto de tutela penal. Los tres últimos autores estipulan que el cheque, como algunos instrumentos de crédito, “permiten una mayor

agilización en el mundo económico” (218). Los postulados de FERNANDO TOCORA se dirigen a favor de la tutela del orden socio económico-social, recogiendo “la trascendencia de la función económico-comercial del cheque, realidad inobjetable que prevalece ante una entredicha confianza de veracidad de operaciones realizadas con esos documentos, aceptados al final de cuenta por la imperiosa necesidad de que el tráfico mercantil siga su curso (...)” (219). Dicha función “está plasmada en la mayor seguridad, comodidad y agilidad que la ofrecida por la tenencia y desplazamiento de numerario” (220). “La complejidad de las relaciones comerciales de hoy hace imposible la marcha de la economía con la prescindencia del señalado título-valor o de alguno similar que cumpla sus funciones” (221). Por su parte, BRAMONT-ARIAS TORRES/GARCÍA CANTIZANO señalan como bien jurídico al sistema de pagos (222). BORINSKY propone una tesis pluriofensiva al acotar a la fe pública como el objeto jurídico de tutela primordial relegando en un segundo plano la protección de la lesión patrimonial (223).

212 Bramont Arias/Bramont-Arias Torres, 2002, p. 385.213 Pelaez Bardales, 1998, p. 59.214 Idem, p. 62.215 Jurisprudencia Colombiana: “El objeto jurídico protegido no se limita al de orden económico y particular

del beneficiario; comprende de igual modo la seguridad del comercio y la fe o confianza que deposita en los cheques, por las garantías legales (civiles y penales) establecidas para esta clase de documentos”. Fallo de la Corte Suprema de Justicia. Sala Plena, Bogotá del 9 de marzo de 1971 en Fernando Tocora, 1984, pp. 147-157.

216 Reyna Alfaro, 2002, p. 387.217 Angeles Gonzales/Frisancho Aparicio/Rosas Yataco III, 1997, p. 1399.218 Idem.219 Tocora López, 1984, p. 34.220 Idem.221 Idem.222 Bramont-Arias Torres/García Cantizano, 1998, p. 432.223 Citado por Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 1010.

100. Se resalta, pues una multiplicidad de postulados que buscan determinar el contenido del bien jurídico, aún así esto se abarca a lo que resaltamos como el bien jurídico genérico, es decir el orden socioeconómico. Nuestra posición identifica al orden socioeconómico como el bien jurídico protegido primordial (224), pero, a la vez, de forma indirecta se afecta al patrimonio individual del girado y se crea también desconfianza a la sociedad en la utilización del cheque (225); comprendemos esto sólo en un segundo plano, ya que la protección específica y primordial se dirige a favor del buen funcionamiento del sistema crediticio traducido en el tráfico jurídico comercial. El sistema crediticio no es más que el genero detentor de la circulación de pagos en el ámbito comercial, dicho tráfico se ve afectado cuando el agente decide aprovecharse del cheque para lograr disponer el patrimonio de su víctima.

§4. Elementos estructurales de la imputación al tipo objetivo.

101. La acción delictiva no recae en todos los títulos valores reconocidos legalmente, sino solo en el cheque (objeto material). Se entiende que al expresar el término “cheque”, la ley penal hace mención de un instrumento con efectos cambiarios que debe constituirse de acuerdo a las formalidades de la LTV. Por ende, para identificar un cheque se debe de comprobar el cumplimiento de las exigencias que precisa la ley extrapenal mencionada.

224 El Código Penal de El Salvador acoge al delito de libramiento indebido con la denominación “Cheque sin provisión de fondos” en su artículo 243º, Título IX (Delitos relativos al orden socioeconómico).

225 Jurisprudencia Costarricense: “El delito de libramiento de cheque sin fondos es un ilícito pluriofensivo, por afectar en primer término "la confianza pública" y en segundo lugar el "patrimonio" de un determinado sujeto. La primera de esas tutelas parte del supuesto de que el cheque va a circular entre los ciudadanos como una orden incondicional de pago, por ser esa la característica principal que la ley le atribuye, prácticamente como sustitutivos de dinero, y que podría afectarse (peligro) a terceros de buena fe que creyendo que el documento sí reúne las condiciones de instrumento de pago, lo aceptan como tal, sintiéndose posteriormente defraudados. Ello afecta a la colectividad, poniéndose en peligro "la confianza pública" en la medida en que existe interés general en que los cheques sean aceptados con todas las características que la ley les atribuye, a efecto de no entorpecer las relaciones patrimoniales de los ciudadanos y del Estado”. Sala Tercera Nº 15 de las 9,55 horas del 12 de enero de 1990 en http://www.cienciaspenales.org/jurisprudenciaf.htm. “La doctrina ha discutido mucho sobre la ubicación y sobre el tipo de bien jurídico lesionado con el delito de libramiento de cheques sin fondos, razón por la que unos lo ubican como delito contra la fe o la confianza pública, otros lo catalogan como un delito contra el patrimonio, e incluso algunos estiman que debe ubicarse entre los delitos contra la libertad. Sin embargo, la doctrina es prácticamente unánime al considerarse ilícito como pluriofensivo, independientemente del lugar donde lo ubique el legislador. Esta uniformidad de la doctrina, al considerar que el delito de libramiento de cheques sin fondos también lesiona el patrimonio, independientemente de su ubicación entre el respectivo Código Penal, nos permite concluir que los requisitos a que se refiere el artículo 77 citado concurren en la especie, en especial que ese ilícito afecta bienes jurídicos patrimoniales. En el caso costarricense se ratifica aún más, porque si el girador cubre el importe del cheque en el plazo prevenido, no se aplica la pena en virtud de la excusa legal absolutoria, con lo que la imposición de la pena queda condicionada a una lesión patrimonial." Sala Tercera, Nº 118 de las 9,55 horas del 4 de mayo de 1990. en Idem.

Jurisprudencia (226): “El cheque girado sin uno de los requisitos estrictamente formales que establece por la Ley de Título Valores no produce efectos cambiarios ni puede generar una acción penal por no constituir strictu – sensu un título valor” (227). En otro caso: “Para configurar el delito de libramiento indebido, es necesario que el cheque cumpla con todos los requisitos señalados en la ley, faltando en el presente caso la fecha de emisión, carece de validez como título valor para efectos penales” (228).

102. El cheque es el instrumento bancario que permite a sus clientes pagar en forma segura las deudas que mantengan con otras personas. Los sujetos que intervienen en este titulo valor son: el emisor o girador que es la persona que gira el cheque debiendo para ello ser titular de una cuenta bancaria que cuente con los fondos suficientes para cubrir el importe que señala este titulo valor. El girado es el banco o empresa del sistema financiero que, descontando de los fondos constituidos en la cuenta corriente de la que es titular el emisor, debe efectuar el pago del importe del cheque a su tenedor. El tenedor, beneficiario o titular es de quien se emite, a su favor, el cheque, el mismo que se dirigirá al banco para cobrar el importe señalado en el título valor. Como ya adelantamos, el cheque como los demás títulos valores cuenta con requisitos esenciales que debe tenerse presente a efectos de su calificación. El artículo 174º de la LTV los señala (229): Primero, el número o código de identificación que le corresponde. Segundo, la indicación del lugar y del fecha de su emisión. Tercero, la orden pura y simple de pagar una cantidad determinada de dinero, expresada ya sea en números, o en letras, o de ambas formas. Cuarto, el nombre del beneficiado o de la persona a cuya orden se emite; a la indicación que se hace al portador. Quinto, el nombre del domicilio del banco a cuyo cargo se emite el cheque. Sexto, la indicación del lugar de pago. Sétimo, el nombre y firma del emitente, quien tiene la calidad de obligado principal.

103. Es necesario incidir en la condición del cheque como una orden de pago y no como una simple garantía, pues lo último lo constituye sin efectos cambiarios (230).

226 Otra jurisprudencia: “Los cheques con que se recaudó la denuncia, carecían de la formalidad exigida por el artículo de la ley de títulos valores, y además no figura el motivo de la negativa para efectuar su pago debidamente firmado por el funcionario respectivo” Ejecutoria Superior del Quinto Tribunal Correccional de Lima del 26 de octubre de 1987. Exp. 165-86 en San Martín Castro/Villavicencio Terreros II, 1988, p. 86.

227 Ejecutoria Superior del Quinto Tribunal Correccional de Lima del 4 de setiembre de 1986. Exp. 241-86. En San Martín Castro/Villavicencio Terreros I, 1988, p. 42.

228 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 2 de diciembre de 1997. Exp. 1220-97 en La Rosa Gómez de la Torre, 1999, p. 394.

229 Entiéndase que los requisitos constitutivos del cheque deben ser esenciales e imprescindibles, no resultan relevantes requisitos que podrían ser subsanables a disposición de la ley de títulos valores. Así el lugar de pago no resulta requisito esencial al poder entenderse, ante la falta de su indicación, cualquiera de las oficinas del banco girado en el lugar de emisión del cheque o sino a través de cualquiera de las oficinas del banco en el país.

Cualquier operación comercial que desnaturaliza los efectos cambiarios del cheque conllevaría a identificar atipicidad objetiva.

Jurisprudencia (231): “Para acreditar por medio idóneo que los cheques fueron girados en garantía, debe probarse que el tenedor aceptó expresamente esta condición impropia del título, por la cual deja de tener efectos cambiarios” (232). En otro caso: “Si queda acreditado que el tenedor recibió el cheque en garantía, el titulo valor no surte efectos cambiarios; en el presente caso mediante cláusula contenida en el contrato de mutuo, se corrobora que el cheque fue emitido en garantía, al precisarse que el indicado título valor será devuelto cancelado, que sea la obligación principal; por lo que es procedente absolver a la procesada” (233).

104. Si en el cheque se pacta una cláusula de pago sobre intereses, sean compensatorios y/o moratorios, que superan los límites máximos de ley, estaríamos ante concurso ideal con el delito de usura, siendo de aplicación la sanción penal del libramiento indebido (artículo 48°, Código penal).

105. El legislador ha previsto seis supuestos delictivos que configuran el tipo penal de libramiento indebido, para ello se ha señalado los siguientes verbos rectores presentes en cualquiera de los seis supuestos: girar, transferir o cobrar un cheque. Esta técnica legislativa es incoherente, debido a que cada supuesto maneja su verbo rector siendo algunas veces reiterativo su expresión, como es el caso del verbo girar; o inexistente como son los verbos “transferir” o “cobrar”. No denotamos la coherencia típica, que sí lo manifestaba la formula derogada.

a) Giro de cheque sin provisión de fondos o sin autorización de sobregiro.-

Si bien, el artículo en estudio menciona al agente delictivo como cualquier persona física, utilizando la expresión “el que”, este individuo debe tener la calidad de ser el librador,

230 Algunas legislaciones penales son expresas al negar como objeto material al cheque dado en garantía: El artículo 204º del Código Penal de Bolivia: “En igual sanción incurrirá (...) el que lo utilizare como documento de crédito o de garantía. En estos casos los cheques son nulos de pleno derecho” ; el artículo 248º del Código Penal de Colombia: “La emisión o transferencia de cheque posdatado o entregado en garantía no da lugar a acción penal”.

231 Otras jurisprudencias: “Dado que los cheques posdatados o girados en garantía desnaturalizan dicho titulo valor y en consecuencia no producen efectos cambiarios, pierden igualmente el ámbito de protección del derecho penal, por lo que debe absolverse al acusado”. Ejecutoria de la Corte Superior de Justicia de Lima del 16 de setiembre de 1998. Exp. 3811-98-A (Dialogo con la Jurisprudencia, Año 6 Nº 25, octubre 2000, p. 165). “No da lugar a acción penal, el cheque que ha sido objeto de operaciones comerciales que lo desnaturalizan de su carácter de mandato de pago”. Ejecutoria del 13 de julio de 1945 (Espino Pérez, 1988, p. 313). Vid. Tab.: Ejecutoria Superior del 9 de marzo de 1978 en Andía Chávez, 1996, p. 73; Ejecutoria Superior del 19 de julio de 1989 en ídem, p. 71.

232 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 20 de octubre de 1997. Exp. 3031-97 en La Rosa Gómez de la Torre, 1999, p. 388.

233 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 20 de octubre de 1997. Exp. 5190-97. Idem., p. 412.

emisor o girador (234). Dicha calidad, si es asumido por una persona jurídica, se entiende que el responsable penal será quien suscribió el cheque en representación de la persona jurídica. Si el emisor asume la calidad de endosante, no estaremos ante este supuesto, sino ante el sexto supuesto, que ya analizaremos. Este librador del cheque debe ser titular de una cuenta corriente del girado.

Jurisprudencia: “El sujeto activo de delito de libramiento indebido es el titular de la cuenta corriente, que gire un cheque bajo las descripciones contenidas en el tipo penal; pero al haber intervenido dos personas al girar el cheque, se trata de una coautoría” (235).

El sujeto pasivo del delito es la colectividad como titular del bien jurídico protegido; el sujeto pasivo de la acción viene a ser el tenedor, beneficiario o titular del cheque (236). En este supuesto se presentan dos formas de ejecución:

a.1 Giro de cheque sin tener provisión de fondos suficientes.- la acción consiste en girar un cheque sin contar con fondos suficientes para su posterior pago. “Girar un cheque” significa impregnar en dicho titulo valor una orden de pago dirigida al banco para que se proceda al pago a quien porta el titulo valor. Se gira el cheque sabiendo que carece de fondos y que al momento de su cobro no será satisfecho (237):

Jurisprudencia: “Siendo que el acusado a sabiendas de que la empresa deudora no contaba con fondo suficientes en su cuenta bancaria, giró un cheque a favor de la empresa agraviada por una obligación pendiente de pago, y al no haberse acreditado de que lo giró en garantía, resulta pasible de sanción penal” (238).

234 Vid. Salles Junior, 1987, p. 211. En la doctrina brasilera se pone en discusión si los endosantes se constituyen también como sujetos activos (Fragoso I, 1987, p. 404; Salles Junior, 1987, p. 211), lo que no sucede en nuestra doctrina debido a que tenemos en nuestro artículo 217º la modalidad de endoso sin provisión de fondos (numeral 6).

235 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de setiembre de 1998. Exp. 3471-98 en Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamán, 1999, p. 383.

236 Siendo un bien jurídico supraindividual lo que se tutela, existen legislaciones penales que sancionan incluso al tenedor del cheque por la solo recepción de un cheque librado indebidamente. V. gr. el Código Penal de Costa Rica, artículo 243º bis: “Sufrirá prisión de seis meses a tres años, o sesenta a cien días multa, el que, a sabiendas, recibiere un cheque librado sin provisión de fondos o emitido en descubierto, sin autorización expresa del banco”.

237 Pretendemos como estimable incluir típicamente el elemento “a sabiendas” de la insuficiencia de fondos y de su imposible cobro. Cfr. Portero García en Estudios penales, 1984, p. 6.

238 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 14 de diciembre de 1998. Exp. 4521-98 en Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamán, 1999, p. 396. Jurisprudencia Costarricense: “La acción culpable en este tipo penal consiste en girar un cheque con conocimiento y voluntad de que se hace sin tener provisión de fondos, poniéndolo a circular como si se tratara de un documento de pago, y ocultando que no tiene ni tendrá fondos suficientes para ser cubierto”. Sala Tercera. Nº 15 de las 9,55 horas del 12 de enero de 1990 en http://www.cienciaspenales.org/jurisprudenciaf.htm

Para el pago, la regla precisa que se cuente con fondos suficientes, lo contrario implicaría un elemento constitutivo de esta modalidad delictiva; en otras palabras, se gira un cheque sin contar con provisión de fondos suficientes. Si se emiten cheques

sin contar en esos instantes con fondos suficientes, pero luego efectúa depósitos que satisfagan el cobro antes de ello, no configura el tipo por estar ante un desistimiento voluntario (artículo 18º, Código penal). Con la expresión “fondos suficientes” se hace alusión que el pago es total y no parcial, pues de darse el caso de que los fondos presentes en la cuenta corriente no satisfacen el pago total, el tipo se configura (239).

Jurisprudencia (240): “El presupuesto fundamental para la materialización de este delito, es la existencia de no provisión de fondos en la cuenta sobre la cual fue girado el cheque, por lo que a su presentación debe especificarse tal hecho” (241). En otro caso: “Que si bien la quiebra del girador causaría la revocación del cheque aunque su plazo para su presentación no haya vencido, como surge de la segunda parte del artículo acotado, el estado de quiebra aducido por el inculpado y que se habría producido antes del término de seis meses contados a partir de la data, no ha sido debidamente acreditado. Que con el documento de fojas cincuentaiuno se acredita que el inculpado carecía de fondos para respaldar el importe del cheque a la fecha de su giro” (242).

Se ha puesto en discusión el momento en el cual el cheque debe de tener fondos suficientes para efectos de la tipificación. Puede ser que el objeto material carezca de efectividad penal durante la consumación, pues los fondos pueden ser suficientes durante el pago cuando se gira sin fondos. PEÑA CABRERA establece que puede darse el caso de que se “gire cheque sin tener en ese momento la suficiente provisión de fondos en su cuenta corriente, pero luego lo prevé y, con tal razón, el cheque será pagado satisfactoriamente. Esto no elimina la ilicitud del hecho, lo que ocurre es que no hay lugar a la punibilidad porque no se estructura el hecho punible” (243). PELAEZ BARDALES establece que resulta irrelevante que en el instante en que se gira el cheque exista o no provisión de fondos, pues este hecho no resulta verificable, en tanto no se presente el cheque para su cobro (244). También

239 Vid. Fontán Balestra, 1998, p. 1020; Tocora López, 1991, p. 124. De ser el caso que el tenedor del cheque acepte el pago parcial, aún así persiste la acción penal (Tocora López, 1991, p. 125).

240 Otra jurisprudencia: “El giro de un cheque, el cual posteriormente no pudo ser cobrado por la falta de fondos en la respectiva cuenta bancaria, constituye delito de libramiento indebido”. Exp. 323-97-8JEP Arequipa 19 de abril de 1999 en Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 345. Vid. Tab.: Exp. 98-0096-020201-JP2. Ancash en ídem, p. 339; Ejecutoria Superior del Cuarto Tribunal Correccional de Lima del 11 de mayo de 1987. Exp. 134-87 en San Martín Castro/Villavicencio Terreros II, 1988, p. 81.

241 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 18 de junio de 1997. Exp. 709-97 en La Rosa Gómez de la Torre, 1999, p. 373.

242 Ejecutoria Suprema del 6 de marzo de 1973 en Taramona, 1983, p. 51.243 Peña Cabrera II-B, 1995, p. 807.244 Pelaez Bardales, 1998, p. 77.

LAJE ANAYA considera “indiferente que en el momento de la emisión el librador tenga fondos suficientes para cubrir el valor del título, porque lo que interesa es el momento de la presentación al banco para su pago” (245). En dicha forma el elemento constitutivo “sin tener provisión de fondos suficientes” será importante para la configuración del tipo penal en el momento en que se presenta el cheque al banco para su respectivo cobro.

Jurisprudencia Colombiana: “Para los efectos penales es incuestionable que el girador debe tener depósito suficiente al momento de la presentación para el pago. A los fines penales, la presentación para el

cobro del cheque puede hacerse desde la fecha de su expedición, si no aparece expresamente postdatado ni se ha convenido plazo de otra manera, o desde la fecha de la postdata o al vencimiento del término estipulado para el cobro, y en una y otra hipótesis el rechazo del banco, “por falta o insuficiencia de fondos”, apareja sanción penal al girador, cuando no se demuestra causa legal de exclusión de la responsabilidad, verbigracia, el caso fortuito o la fuerza mayor” (246).

a.2 Giro de cheque sin tener autorización para sobregirar la cuenta corriente.- La acción delictiva también consiste en girar el cheque sin contar con la autorización de sobregiro. La autorización de sobregiro es aquella que otorga el banco al emisor del cheque cuando carece de fondos en su cuenta corriente, donde el mismo banco va a pagar el cheque que tiene su beneficiario. El agente, al momento de girar un cheque, lo debe hacer conociendo que carece de fondos y además que el banco no le ha autorizado el sobregiro.

Jurisprudencia: “La declaración del representante legal del Banco Regional del Norte del propio cheque resulta evidente que el cheque de la referencia se colocó la frase “no conforme por falta de fondos” por que en el momento que fuera presentado para su cobro carecía de fondos la cuenta corriente de la giradora, no poseyendo sobregiro en su cuenta, lo que evidencia frente a la suma girada la comisión del delito” (247).

Para efectos penales, dicho sobregiro resulta importante en el momento del pago, pues de emitir un cheque sin provisión de fondos y sin autorización de sobregiro, pero que durante el pago la autorización fue dada y también el sobregiro, por causas ajenas, hablaríamos entonces de un error (aberratio ictus).

A nuestro parecer, estas dos formas de ejecución delictiva responden a la configuración que SOLER realiza al tipo análogo en su legislación nacional (248). Es decir estas dos modalidades responden a un carácter complejo consistente en el

245 Laje Anaya IV, 1982, p. 345. De la misma consideración: Creus II, 1988, p. 519.246 Fallo de la Corte Suprema de Justicia. Sala Plena, Bogotá, 9 de marzo de 1971 en Tocora López, 1984, pp.

147-157.247 Ejecutoria Superior del Decimosegundo Tribunal Correccional de Lima del 9 de diciembre de 1987. Exp.

1012-86 en San Martín Castro/Villavicencio Terreros II, 1988, p. 87.248 Soler V, 1978, p. 388. Lo acoge también: Fontán Balestra, 1998, p. 1019.

concurso sucesivo de una acción -girar el cheque- (que es común en estas dos modalidades), y una omisión -no contar con los fondos suficientes o sin autorización de sobregiro- (de acuerdo a cada modalidad de ejecución) (249). Aunque bien, SOLER, acorde al tipo penal argentino, identificaba a la omisión como el no pago dentro del término legal, nosotros adecuamos su teoría identificando aquí a una omisión legal exigida en la LTV en el artículo 173º que señala: “Para emitir un cheque, el emitente debe contar con fondos a su disposición en la cuenta corriente correspondiente, suficientes para su pago, ya sea por depósito constitutivo en ella o por tener autorización del banco para sobregirar la indicada cuenta(...)”. Esta omisión esta presente en el tipo penal como un elemento normativo que requiere de ser aclarada por una ley extrapenal que en este caso es la ley de títulos valores, de ella encontramos un deber para el librador cuya omisión es lo que rescatamos en la conducta del tipo penal y junto al actuar positivo de girar dan

calidad de delito complejo a esta primera modalidad del libramiento indebido; y es por ello su calificación de “indebido”. Así pues, las críticas que estipula BACIGALUPO a la tesis de SOLER quedarían fuera de sitio a la adaptación que nosotros hemos elaborado. BACIGALUPO exige para hablar de un delito de acción y omisión, a la vez; el establecimiento previamente que el tipo tenga “detrás de sí una norma prohibitiva de esa acción que ya sería una parte del delito” (250). En nuestro caso, esta norma prohibitiva no es más que el artículo 173º de la LTV.

b) Frustrar maliciosamente el pago.-

El sujeto activo del delito viene a ser el girador del cheque. El sujeto pasivo del delito es la colectividad, sujeto pasivo de la acción es el tenedor del cheque.

La acción consiste en frustrar por cualquier medio el pago del cheque de manera maliciosa. En esta caso el cheque ya ha sido girado y se cuenta con los fondos suficientes para su pago, lo que va a ser el agente es evitar dicho pago a través del verbo rector “frustrar” utilizando cualquier medio idóneo para ello. La frustración equivale a malograr o impedir el pago (251). “La frustración ocurre cuando el agente bloquea su cuenta; cuando retira incorrectamente los fondos disponibles, o cuando da contra orden al banco para que no pague” (252). Los medios delictivos son genéricos, siempre y cuando sean efectivos para la concreción del verbo rector (delito de medios indeterminados). Así, por ejemplo se puede frustrar el pago cerrando la cuenta corriente, buscando extraviar o adulterar el cheque del tenedor, etc. Es por ello, que la doctrina también la denomina como bloqueo ilegal del cheque (253).

249 Soler V, 1978, p. 388.250 Citado por Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 1012.251 Cfr. Fontán Balestra, 1995, p. 1026.252 Fragoso I, 1987, pp. 406-407. Cfr. Salles Junior, 1987, p. 212.253 Este supuesto es acogida también en otras legislaciones penales: el numeral 3, artículo 302º del Código

Penal de Argentina; numeral VI, parágrafo 2, artículo 171º del Código Penal de Brasil; numeral 2, artículo 243º del Código penal de El Salvador.

La manera con la que el agente va a frustrar el pago del cheque debe ser maliciosa. Por ello, en la imputación subjetiva además del dolo se va a exigir la presencia maliciosa como elemento subjetivo cuya finalidad responde a no querer que el tenedor se satisfaga con el importe del cheque y se perjudique. Con este elemento sólo es permisible conductas cometidas por dolo directo, más no tendría cabida el dolo eventual.

Jurisprudencia: “Se demuestra el elemento subjetivo del tipo penal, es decir, el dolo, al haber el procesado solicitado al Banco le anulara los cheques de su chequera por haber sido objeto de un supuesto de robo, frustrado maliciosamente el pago de los títulos valores materia de investigación” (254).

c) Giro de cheque sabiendo que en el tiempo de su presentación no será pagado legalmente.-

El sujeto activo del delito es el librador del cheque. El sujeto pasivo de delito es la colectividad, sujeto pasivo de la acción es le tenedor del cheque.

La acción delictiva consiste en girar un cheque contando con la información de que durante su presentación no va a ser pagado legalmente (255). Aquí la provisión de fondos suficientes no es importante, ya que lo ilícito de esta conducta recae en que el cheque no va a ser pagado legalmente (256) A diferencia de la primera modalidad del libramiento indebido, en ésta el agente se siente seguro de que el pago no va a resultar y de todas manera haya o no fondos suficientes serán causas diferentes las que evitarán dicho pago. Esas causas, por ejemplo, pueden residir a falta de uno de los requisitos esenciales del cheque.

Se exige en la imputación subjetiva la presencia, a parte del dolo, de un elemento subjetivo consistente en saber que no se realizará el pago legalmente cuando se presenta el cheque al banco. Este conocimiento no puede implicar una negligencia, duda o ignorancia (257), el agente cobra sabiendo, va a girar el cheque confiado por dicha información. Por ello, el dolo es directo y no eventual. Estipula PELAEZ BARDALES que tiene que darse en esta conducta la actitud premeditada del girador, traducida con la certeza íntima de la imposibilidad de pago que se expresará en el

254 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 1 de junio de 1998. Exp. 6613-97. En Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamán, 1999, p. 395.

255 Este supuesto es acogida también en otras legislaciones penales: numeral 2, artículo 302° del Código Penal de Argentina; artículo 205° del Código Penal de Bolivia; numeral 3, artículo 243° del Código Penal de Costa Rica.

256 Laje Anaya IV, 1982, p. 384. 257 Así también lo señalan Breglia Arias en Breglia Arias /R. Gauna, 1987, p. 1018; Laje Anaya IV, 1982, p.

385.

instante mismo del giro del cheque (258). Si es que el agente es una persona muy confiada y recibe de otro dicha información, la veracidad del no pago legal se interpretará sus consecuencias por la negligencia del agente; mejor dicho, es muy negligente el agente se confía en dicha información, pero si es certera la información, el tipo se cumple.

d) Revocar el cheque durante su plazo legal de presentación a cobro, por causa falsa.-

El sujeto activo del delito es el que gira el cheque. Puede ser revocado también por la entidad bancaria o financiera a través de sus representantes legales, ya sea en complicidad con el librador o de manera independiente, pero a rigor de los tres verbos rectores (“girar”, “transferir” o “cobrar”) no se le puede considerar como sujeto activo del delito. A nuestro parecer, la alternativa legislativa vendría a ser la eliminación de dichos verbos, para no dejar campo abierto al delito (259). El sujeto pasivo del delito es la colectividad, el sujeto pasivo de la acción es el tenedor del cheque.

La conducta delictiva consiste en revocar el cheque durante su plazo legal de cobro utilizando cualquier causa falsa (260). El verbo rector de esta modalidad es “revocar” y consiste en dejar sin efecto el derecho contenido en el titulo valor. La revocación es total a diferencia de la suspensión del cheque. La LTV es clara al señalar como causa de revocación del cheque: el vencimiento del plazo para su presentación (artículo 208º). Otro tipo de causa es la que exige este tipo penal y que además tengan la condición de ser falsa. Así por ejemplo, estipular un hurto de la cuenta del que giro el cheque, lo que en realidad no se ha dado. Se constituye el contenido antijurídico de la conducta en el entendido de la concurrencia de una causa justificada o el ejercicio legítimo de un derecho. Ejemplo: el comerciante que revoca el cobro del cheque ante el incumplimiento del suministro de las mercancías pactadas.

La acción delictiva debe ser ejecutada en un momento específico el cual es el plazo legal de su presentación a cobro, que esta señalado en el artículo 207º idem, de 30 días que comienza a contarse desde el día de la emisión, ya sea dentro o fuera del país. El agente debe de revocar por causa falsa el cheque dentro de este lapso de

258 Pelaez Bardales, 1998, pp. 80-81. 259 Vid. Supra. num. 105.260 Este supuesto es acogida también en otras legislaciones penales: numeral 3, artículo 302º del Código Penal

de Argentina; artículo 248º del Código Penal de Colombia; numeral 2, artículo 243º del Código Penal de Costa Rica; numeral 2, artículo 243º del Código Penal de El Salvador.

tiempo para que el tipo penal se configure. De no ser así, podríamos configurar la conducta en la modalidad de frustración maliciosa del pago.

e) Suplantación del beneficiario o del endosatario.-

El sujeto activo puede ser cualquier persona natural, no necesariamente debe ser el que gira el cheque. Aunque los verbos rectores impiden de manera muy vaga la configuración del agente. El sujeto pasivo del delito es la colectividad, el sujeto pasivo de la acción viene a ser la persona suplantada es decir el tenedor del cheque, o de ser el caso el endosatario.

Esta modalidad delictiva consiste en suplantar al beneficiario o al endosatario en su identidad o en sus firmas, modificando las cláusulas, líneas de cruzamiento o cualquier otro requisito formal del cheque, utilizando para ello cualquier medio. El verbo recto es la de “suplantar” que significa modificar o alterar el sentido original por otro semejante; se cambia o disfraza la identidad del beneficiario o del endosatario o los requisitos esenciales del cheque.

Jurisprudencia Argentina:

“Es necesario que exista una creación imitativa de la firma del facultado para librar el cheque; por lo que al no existir similitudes entre la firma puesta y la rúbrica de los titulares de la cuenta corriente, la conducta en estudio resulta atípica” (261).

El objeto material aquí es doble y alternativo: puede recaer en la identidad del sujeto pasivo de la acción o en uno de los requisitos esenciales de acuerdo al tipo de cheques previsto en la LTV. La ley permite utilizare cualquier medio delictivo que sea idóneo para la suplantación.

La redacción de este supuesto no se adecua dentro de las modalidades del libramiento indebido. Se hace alusión más a un delito de falsificación que a un delito contra el sistema crediticio. Por ello, si el caso concreto no se adecua típicamente a esta modalidad delictiva, queda sólo remitirse a los tipos de falsificación (262).

261 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal, Sala V. Causa 32.543, resuelta el 17 de noviembre de 1994 en http://www.lexpenal.com.ar/Archivos/jurisprudencia/1994_4.htm

262 Una cuestión interesante es entender la naturaleza del cheque dentro de los actos de falsificación. Se entiende que en el supuesto de falsificación del libramiento indebido el cheque se entiende como un documento privado, debido a que la tutela penal se remite al ámbito de los negocios precisando la protección a aquellos medios de orden de pago de los individuos; pero si no se configura típicamente el cheque falsificado como libramiento indebido, queda solamente ser tratado como delito de falsificación de documento (artículo 427°, Código penal), siendo equiparado el cheque como documento público a rigor del artículo 433° ídem. Sea el girador un particular o un funcionario o servidor público, el cheque sigue esta

f) Endosar sabiendo que no se cuenta con provisión de fondos.-

El sujeto activo viene a ser el sujeto que transfiere la propiedad del título valor vía endoso, es decir el endosante. El sujeto pasivo del delito viene a ser la colectividad, sujeto pasivo de la acción es el endosatario.

Esta modalidad delictiva consiste en endosar sabiendo que no se cuenta con provisión de fondos. Se constituye en un supuesto singular del libramiento indebido porqué la situación es la del endoso. “Endosar” es transferir el derecho contenido en el titulo valor a otra persona. El verbo rector debe ser interpretado por medio de la LTV en su artículo 34º y siguientes.

Jurisprudencia: “Se acredita el delito de libramiento indebido si la procesada, pese a haber sido notificada y requerida se ha negado a cancelar el importe del título valor; no siendo causal de atipicidad el hecho de que se trate de un título endosado, es decir, que la procesada no le haya girado el título valor directamente al agraviado, por cuanto según la doctrina, el endoso es una declaración de voluntad unilateral, abstracta, típica y formal por el cual el endosante ordena al deudor que cumpla con la prestación a favor del endosatario; permitiéndose de esta forma la circulación del título y dando como consecuencia que los efectos del título valor sean adquiridos por el endosatario” (263).

El agente va a endosar conociendo que carece de fondos necesarios para el pago del cheque. Dicho conocimiento es un elemento subjetivo del tipo que refuerza el dolo a tal punto de no permitir el dolo eventual sino sólo el dolo directo.

§5.Imputación subjetiva.

106. Tomando en cuenta los elementos subjetivos precisados para algunos de los supuestos, cualquiera de los supuestos requiere del dolo, es decir, conciencia y voluntad de ejecutar cualquiera de estas modalidades.

§6. Ampliación de la imputación.

6.1. Tipo Imperfecto Realizado.

107. Se determina de acuerdo a cada supuesto. Por lo pronto, en el primer supuesto, la conducta delictiva se consuma en el instante en que se paga el cheque, en otras palabras,

secuencia de naturaleza documentaria. Véase los fundamentos de PÁEZ VELANDIA sobre la naturaleza de documento privado del cheque para el Derecho Penal colombiano en Libro homenaje a Alfonso Reyes Echandía, 1987, pp. 169 y ss.

263 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 18 de setiembre de 1997. Exp. 2109-97-A en La Rosa Gómez de la Torre, 1999, p. 364.

al término del plazo para la presentación del cheque y así su pago efectivo. Es admisible la tentativa. En el segundo supuesto la consumación se produce en el momento en que se frustrar el pago, por ende es un delito de mera actividad, que no permite casos de tentativa. En el tercer supuesto, la conducta delictiva se consuma durante el pago del cheque, cuando el tenedor no puede recibir el importe correspondiente. Es admisible la tentativa. El cuatro supuesto se consuma con la revocación misma del pago del cheque. Estamos frente a una forma delictiva de mera actividad que no admite tentativa. El quinto supuesto se consuma cuando suplanta o modifica la identidad o los requisitos esenciales del cheque. También es un delito de mera actividad que puede admitir tentativa. El sexto supuesto también es un delito de mera actividad que se consuma con la acción de endosar. Aquí es posible la tentativa.

6.2. Autoría y Participación.

108. Como es de advertir, el agente delictivo tiene dominio de la acción de cualquiera de los supuestos configurativos del injusto, es autor directo ya que realiza él mismo cualquiera de las conductas del libramiento indebido. No existen dudas en configurar supuestos de coautoría (esto es común en los casos de personas jurídicas en los que se acostumbra convenir las firmas de dos o más representantes para mayor seguridad).

109. Es posible encontrar casos de autoría mediata donde el intermediario obre sin dolo, actúa en causa de justificación, u obre coaccionado. Así por ejemplo, uno de los giradores obliga al otro bajo amenaza de muerte para emitir un cheque sin los fondos suficientes al beneficiario; o tres sujetos que giran un cheque haciéndole creer al último que cuenta con fondos suficientes para su pago, lo que es contrario a la realidad. En los supuestos de libramiento indebido consistentes en girar, autorizar sobregiro, endosar o revocar el cheque, se entiende que el intermediario o ejecutor material debe de ser el girador o endosante. Para ellos, la LTV exige la capacidad de ejercicio contando muchas veces para dicha actividad del documento de identidad que lo identifica como un ciudadano hábil para el ejercicio comercial. Así resulta imposible configurar circunstancias de autoría mediata por ejecutor material inimputable.

110. Las modalidades del libramiento indebido se constituyen en delitos de infracción de deber propios, a excepción del quinto supuesto. Aunque, el texto penal se vale de la expresión genérica “el que”, se entiende de la interpretación de las modalidades que será autor el titular de una cuenta corriente en un banco (girador) o tenga librado a su favor un cheque (endosatario) en el que tiene el deber de contar con fondos suficientes para girar o endosar el cheque (deber especial). Sólo el quinto supuesto consistente en “suplantación del beneficiario o del endosatario”, estructura al libramiento indebido como un delito de dominio. Siendo así, no existe problemas de configurar formas de participación en este último supuesto, empero no llevan la misma suerte los demás supuestos. Ante ello,

asumimos la tesis de la unidad del título de la imputación (264), donde los extraneus que instiguen a la comisión delictiva o colaboren con su aporte serán imputados como partícipes del delito de libramiento indebido.

§7. Pena.

111. La pena es privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cinco años.

§8. Cuestiones Procedimentales.

112. Por lo primero, este tipo de delitos se ventila en vía sumaria. Para lo supuestos 1º y 6º, el sujeto pasivo de la acción debe de realizar dos cosas, de manera alternativa: protestar el cheque, ante el incumplimiento del pago o utilizar una forma sustitutoria del cheque como es una constancia del banco con las iniciales NPPFF (“no pagado por falta de fondos”) (265).

Jurisprudencia (266): “No procede la acción penal, contra el girador de un cheque, sino se prueba con el respectivo protesto, que el cheque fue presentado para su pago y rechazado por falta de fondos del

264 Vid. Supra. num. 49.265 Legislación comparada: El Código Penal de Argentina señala: “y no lo abonare en moneda nacional

dentro de las veinticuatro horas de habérsele comunicado la falta de pago mediante aviso bancario, comunicación del tenedor o cualquier otra forma documentada de interpelación”. El Código Penal de Colombia señala: “la acción penal cesará por pago del cheque antes de la sentencia de primera instancia. (...)No podrá iniciarse la acción penal proveniente del giro o transferencia del cheque, si hubieren transcurrido seis meses, contados a partir de la fecha de la creación del mismo, sin haber sido presentado para su pago” (artículo 248º). El Código Penal de Costa Rica señala: “en todo caso el librador deberá ser informado personalmente de la falta de pago, mediante acta notarial, o por medio de la autoridad que conozca del proceso. Quedará exento de pena, si abonare el importe del cheque dentro de los cinco días siguientes a la notificación” (artículo 243º). El Código Penal de Ecuador señala: “y no abonase el valor respectivo, en moneda de curso legal, dentro de veinticuatro horas de habérsele hecho saber el protesto en cualquier forma” (Artículo 368º). El Código Penal de El Salvador señala: “en los casos de este artículo la acción penal podrá ser intentada después de los tres días subsiguientes al del protesto o su equivalente” (artículo 243º). El Código Penal Federal de México señala: “la certificación relativa a la inexistencia de la cuenta o a la falta de fondos suficientes para el pago, deberá realizarse exclusivamente por personal específicamente autorizado para tal efecto por la institución o sociedad nacional de crédito de que se trate” (numeral XXI, artículo 387º).

266 Otras jurisprudencias: “Procede declararse fundada la cuestión previa, si en el titulo valor del Banco no hace constar en forma expresa la falta de fondos o la inexistencia de la cuenta corriente sobre la cual fue girado el cheque”. Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 4 de julio de 1997. Exp. 2103-97 (La Rosa Gómez de la Torre, 1999, p. 376). “El delito de libramiento indebido requiere que el agente sea informado de la falta de pago mediante protesto notarial u otra forma documentada de requerimiento, los que deben formularse dentro del plazo de vigencia del cheque; caso contrario deviene en un proceso de cobro de deuda” Ejecutoria Suprema del 11 de octubre de 1996. Exp. 3665-96 Lambayeque (Rojjasi Pella, 1997, p. 191). Vid. Tab: Ejecutoria Superior del 9 de noviembre de 1998 Exp. 98-176-JP01 Pucallpa en Serie de Jurisprudencia 4, 2000, p. 350; Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 4 de julio de 1997. Exp. 1112-97 en La Rosa Gómez de la Torre, 1999, p. 371; Ejecutoria del 6 de octubre de 1932 en Espino Pérez, 1988, p. 312.

girador” (267). En otro caso: “La constancia tardía puesta por el Banco al reverso de un cheque no pagado por falta de fondos, que no obedece a retardo en su presentación sino a la demora en la devolución por el Banco, no perjudica al acreedor y hace procedente la denuncia” (268).

113. Sobre la naturaleza de esta exigencia normativa, en la jurisprudencia nacional no se ha llegado a un consenso. Para algunas, se trata de un elemento típico: “En el título valor deberá obrar constancia con expresa mención del motivo de la negativa de pago al referido título; siendo ello una exigencia del tipo objetivo, que deberá verificarse a efecto de establecer la tipicidad del hecho denunciado” (269). Para otras, resulta más bien un instrumento de carácter probatorio: “La falta de pago debe ser acreditada mediante la comprobación que debe poner el banco a petición que debe poner el banco a petición del tenedor del cheque o mediante el protesto; en consecuencia, se trata de medios probatorios que revelan auténticamente la falta de pago parcial o total” (270). Asumimos la última posición.

114. A todos los supuestos que hayan sido cometidos, se procede a denunciar por acción penal pública. Solo los supuestos 4º y 5º están condicionados a la acción penal si es que se abona el importe total del cheque dentro del tercer día hábil a la fecha de requerimiento escrito y fehaciente ya sea de manera directa, notarial o judicial u otro a forma efectiva. No se exige para los demás supuestos, debido a que no muestran claramente la intención de no pagar.

Jurisprudencia: “Si bien los encausados argumentan haber cancelado el 50 % del importe del cheque, también lo es que tal como lo dispone en parte final in fine el artículo 215 del Código Penal, para que no proceda la acción penal, debe cancelarse el total del importe del cheque librado dentro del término del tercer día hábil a la fecha del requerimiento y así un porcentaje del mismo” (271).

PEÑA CABRERA analiza esta disposición como una respuesta a “una praxis político criminal, recurriendo a la ley penal como la “última ratio” para proteger la bien jurídico,

267 Ejecutoria del 22 de marzo de 1938 en Espino Pérez, 1988, p. 312.268 Ejecutoria del 7 de setiembre de 1972 en Espino Pérez, 1988, p. 318. Otra jurisprudencia: “La constancia

tardía puesta por el Banco al reverso de un cheque con la indicación “no pagado por falta de fondos” que no obedece a retardo en su presentación sino a la demora en la devolución por la entidad crediticia, no perjudica al acreedor, que en consecuencia puede denunciar”. Ejecutoria Suprema del 7 de setiembre de 1972 en Taramona, 1983, p. 68.

269 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 9 de diciembre de 1997. Exp. 4183-97 en La Rosa Gómez de la Torre, 1999, p. 420.

270 Ejecutoria Suprema del 2 de julio de 1999. Exp. 5264-98-Lima en Revista Peruana de Jurisprudencia , Año II – Nº 4, 2000, p. 378.

271 Ejecutoria Superior de la Sala de Apelaciones para Procesos Sumarios con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima del 30 de marzo de 1998. Exp. 7012-97 en Baca Cabrera/Rojas Vargas/Neira Huamán, 1999, p. 393.

debiendo agotarse previamente todas las vías extrapenales que conduzcan a una viable solución satisfactoria” (272).

272 Peña Cabrera II-B, 1995, p. 819.