1

UNIVERSIDAD NACIONAL FEDERICO VILLARREAL

ESCUELA UNIVERSITARIA DE POST GRADO

TESIS:

LA PERDIDA DE DOMINIO Y SU NATURALEZA JURIDICA CIVIL:

(EXTINCION DE LA PROPIEDAD DE BIENES OBTENIDOS, DESTINADOS O

USADOS ILICITAMENTE)

PRESENTADO POR:

ROBERTO MANUEL CASTILLO GAMBINI

MAESTRO EN DERECHO CIVIL Y COMERCIAL

LIMA PERU

2012

2

INTRODUCCION

La presente tesis est referida al anlisis, de la extincin de la propiedad de

los bienes obtenidos, destinados o usados ilcitamente, teniendo como base la nueva

institucin denominada Prdida de Dominio1, que consiste en declarar extinta los

derechos y/o ttulos de bienes vinculados a los delitos de trfico ilcito de drogas,

terrorismo, trata de personas, extorsin, secuestro y lavado de activos, a favor del

Estado, sin contraprestacin ni compensacin alguna, mediante un proceso especial,

independiente de la responsabilidad penal del procesado.

Esta ley no viene siendo aplicada a pesar que la lucha contra el crimen, es una

tarea de vital importancia en la actualidad, debido a que no ha sido comprendida

idneamente por los operadores jurdicos como Jueces, Fiscales y Procuradores,

agregado a que en la doctrina penal y civil, no se ha profundizado en el tema, lo que

ha originado que no sea utilizado como una herramienta principal para despojar del

patrimonio originado por los ilcitos.

No basta por lo tanto elevadas penas privativas de libertad, tal como algunos

congresistas piden a diario, sino que debe tocarse donde ms le afecta al delincuente,

su patrimonio, ya que de lo contrario, los ttulos y derechos adquiridos mediante el

crimen, siempre sern un aliciente para seguir obrando en contra del ordenamiento

jurdico, adems sino se hace, el crecimiento econmico del Per no ser sostenible,

habida cuenta que el factor criminal es un paralizante de cualquier economa del

mundo, llegando a punto en las cuales se pone en riesgo primero la seguridad

ciudadana y luego la misma seguridad nacional, por lo que el Estado ya no cumplira

su deber constitucional de promover el bienestar general , lo que en conjunto

significa el bien comn.

1 Ley 29212, Ley de Prdida de Dominio.

3

Los operadores jurdicos se han especializado en Derecho Penal y Derecho

Procesal Penal o Derecho Civil y Derecho Procesal Civil, por lo que actan, piensa y

resuelven, los conflictos jurdicos, muchas veces de manera parcializada, por lo que

el penalista difcilmente utiliza los principios, instituciones y normas del derecho

civil, olvidndose que el ordenamiento jurdico es uno solo, tal como se observa en

la presente investigacin.

Es en ese escenario, que el presente trabajo pretende aportar, tratando de

explicar los problemas sobre la nueva institucin de Prdida de Dominio , su

verdadera naturaleza jurdica, la extincin de la propiedad desde la Constitucin

Poltica del Per de 1993, su tratamiento desde la teora de los actos ilcitos en

general, las formas de extincin de la propiedad segn el Cdigo Civil y la doctrina,

su mbito de aplicacin, su funcionalidad en la prctica judicial y su implicancia en

la resolucin de supuestos concretos, buscando as proponer criterios adecuados para

la comprensin de esta institucin y la resolucin eficaz de los conflictos. De otro

lado, a partir de esta nueva institucin (La Prdida de Dominio), que se ha inspirado

en el ordenamiento jurdico colombiano y su doctrina, explicaremos, solo a manera

de referencia y no pretendiendo resolver ese tema, que ella no circunscribe su

procedencia nicamente a hechos constitutivos de delitos, sino desvirta la

legitimidad de la propiedad de los bienes, indistintamente si se est frente a ilcitos

vinculados a los mbitos: penal, civil o administrativo.

Asimismo, desarrollaremos fundamentos doctrinarios de los temas tratados,

realizando un estudio especfico del mismo a fin de analizar y explicar el rendimiento

de las instituciones jurdicas tratadas, ya que el marco terico de la investigacin

constituye parte integrante del objeto investigado, precisamente porque para abordar

esta temtica se recurre a criterios lgico dogmticos ajenos a la investigacin

emprica, abordables con su propia metodologa, y en muchos de los casos se recurre

a criterios de auctoritas que no necesariamente corresponden al marco terico

incuestionable de la investigacin, por el contrario, las conclusiones que se asumen,

en gran parte pueden significar toma de posicin de los autores o los investigadores.

4

Finalizaremos el presente trabajo, presentando las respectivas conclusiones y

recomendaciones.

5

CAPTULO II

MARCO CONCEPTUAL

LA PROPIEDAD Y LOS BIENES

En el presente captulo se tratar sobre el marco conceptual en el que

actualmente discurre el derecho de propiedad, as como sus formas de adquisicin y

extincin; con este captulo sentaremos las bases para dar respuesta a la siguiente

definicin operativa Qu suceder con la propiedad de los bienes obtenidos,

destinados o usados ilcitamente?

1. LA PROPIEDAD

1.1 Concepto de Derecho de Propiedad

1.2 Diferencias conceptuales entre Dominio y Propiedad

Existe un error en igualar los conceptos propiedad y dominio, situacin que

se ha producido desde siglos atrs y que an existe todava, pese a que desde el

derecho romano ya exista diferencias entre ambos conceptos.

En ese sentido, PUIG BRUTAU, seala que el trmino propiedad indicaba

toda relacin de pertenencia o titularidad, y as resulta posible hablar, por ejemplo,

de propiedad intelectual e industrial. En cambio, el dominio hace referencia a la

titularidad sobre un objeto corporal 2. De esta forma, se puede explicar que el

trmino propiedad contiene tanto a los bienes materiales como a los inmateriales,

mientras que el trmino dominio, se dirige a los bienes materiales, con lo que el

primero remarca su caracterstica de concepto integral y amplio, como se seal

lneas arriba.

2 PUIG BRUTAU, Jos. Fundamentos de derecho civil Tomo III. Editorial Bosh. Barcelona. 1994.Pg.128

6

As tambin, CASTAEDA, Jorge Eugenio, indica, el trmino propiedad

toma una significacin ms amplia, comprende tambin los derechos no slo las

cosas. En cambio el vocablo dominio se reserva para las cosas muebles o

inmuebles3.

De esta manera, la propiedad, siendo un vocablo ms general que el

dominio, puede incluir derechos modernos de reciente data, en comparacin con los

bienes corporales, tales como derechos de autor por ejemplo.

De lo anotado, no se explica entonces, porqu el legislador peruano opt por

llamar a la norma peruana Prdida de Dominio, cuando lo ms idneo era

llamarse Prdida de Propiedad, tal como nuestro Cdigo Civil de 1984 hace

referencia al poder jurdico ms amplio que tienen los derechos reales en su artculo

923. Tambin hubiera sido vlido llamarse Extincin de la Propiedad, tal como lo

hacemos en la presente investigacin. La explicacin, sin duda se debe a que la

institucin investigada, ha tenido como fuente de inspiracin para el legislador, la

Ley de Extincin de Dominio de Colombia.

1.3 Caractersticas de la propiedad

1.4 Lmites a la propiedad

1.5 Modos de adquirir la propiedad segn el Captulo Segundo, Titulo II,

Seccin Tercera, Libro V del Cdigo Civil (arts. del 929 al 953).

1.6 Causales de extincin de la propiedad (art. 968 del Cdigo Civil).

Segn menciona PUIG BRUTAU, los modos de perder el dominio

(propiedad) son los hechos y actos jurdicos previstos por la ley como causa eficiente

de que el dominio o el derecho real sobre una cosa deje de corresponder a un sujeto

determinado 4. Es as que, la propiedad se puede extinguir por causas naturales o

actos del hombre, con consecuencias jurdicas.

3 CASTAEDA, Jorge Eugenio. Los Derechos Reales Tomo I, Grficos P.L.Villanueva S.A. Lima. 1973.

Pg.219. 4 PUIG BRUTAU, Jos. Ob. Cit. Pg.381.

7

1.6.1 Adquisicin de bien por otra persona:

Se pierde la propiedad debido a que el propietario transfiere a otra persona

el bien. Cuando se trata de bienes muebles se realiza mediante la traditio y cuando se

efecta sobre bienes muebles, basta el consentimiento. Es una manera voluntaria de

disponer la propiedad, donde uno pierde la propiedad a favor de otra que la adquiere.

1.6.2 La destruccin o prdida total o consumo del bien

Para Gonzales Barrn5, son sinnimos los dos primeros trminos, esto es la

destruccin o prdida total, pues ambos vocablos aluden al acto consiente en dejar de

existir o dejar de ser. Respecto al consumo, refiere que son sinnimos de gastar,

agotar, extinguir, por lo que se dejara entrever que el Cdigo se refiere al consumo

como acto de uso del bien que conlleva su inmediata destruccin, como es el caso de

los alimentos.

1.6.3 La expropiacin

Guido guila, siguiendo a Entrena Cuesta, seala que la expropiacin es

un instituto de derecho pblico en virtud del cual el Estado, previa una justa

indemnizacin, priva imperativamente a un sujeto de su propiedad sobre una cosa o

de derechos o intereses patrimoniales ilegtimos, a favor de aqul o de otro sujeto

pblico o privado, por razones de utilidad pblica o inters social 6

1.6.4 Abandono del bien por 20 aos en cuyo caso pasa al dominio del

Estado.

Consiste en la dejacin voluntaria de un bien mueble o inmueble con la

intencin de perder la propiedad, por ello implica un acto unilateral. El abandono es

la muestra que el derecho de propiedad ya no es perpetuo ni absoluto, sino que est

sujeto al cumplimiento de determinadas obligaciones a favor de la sociedad.

5 GONZALES, Gunther. Derechos Reales. Editorial San Marcos.2010. Pg.482.

6 AGUILA GRADO, Guido. ABC del Derecho Civil. Editorial San Marcos.2005.Pg.251.

8

Asimismo, si el predio se encuentra abandonado por un periodo de tiempo, pasa a

dominio del Estado7.

1.6.5 Otras formas de extincin de la propiedad no reguladas por el art.668

del Cdigo Civil

La doctrina no se ha puesto de acuerdo cuales son todas las causales de

extincin que existen en el ordenamiento jurdico peruano, que no son enumerados

por el artculo 668del Cdigo Civil. As, para AVENDAO, segn cita Gonzales

Barrn8, estn los supuestos extintivos de:

- Conversin del bien privado en uno de dominio pblico

- El caso de los animales alzados: Es decir aquellos que han recobrado su

libertad o se pierden para su titular.

Por su parte el propio Gonzales Barrn9, agrega que existen otros supuestos

de extincin de la propiedad que tampoco estn enumerados, los cuales son:

- La renuncia o abandono en sentido estricto: Se denomina renuncia o

abandono, a aquel acto de libre voluntad del propietario, por medio del cual,

desposeyndose de una cosa, da por extinguido su derecho de dominio sobre

ella. El abandono fsico de la cosa no es un acto distinto del de la renuncia,

pues normalmente se trata de una mera expresin conductual (o material) de

lo mismo, esto es, de la voluntad de renunciar.

- El abandono liberatorio: Se encuentra regulado en ley especial. Consiste

en el abandono del propietario respecto del bien sobre el que recaen algunas

obligaciones, siendo que el abandono conlleva la transferencia de propiedad

a favor del titular de esas obligaciones. Ejemplo de ello es el abandono del

buque por parte de su propietario a favor de los acreedores de una

7 AGUILA GRADO, Guido. Ob.Cit.Pg.252.

8 GONZALES, Ghunter. Ob.Cit.Pg.489.

9 GONZALES, Ghunter. Ob.Cit.Pg.489-492.

9

indemnizacin originada por algn accidente martimo. Igual sucede en el

caso del seguro martimo, donde el asegurado abandona los bienes objetos

del contrato de seguro a favor del asegurador. Ambas situaciones se

encuentran reguladas en el Cdigo de Comercio.

- La accesin: Esta forma de extinguir la propiedad no est listado en el

artculo 968 del Cdigo Civil, sino como una forma de adquirir la propiedad

desarrollado en el Captulo Segundo, del Ttulo II, de la Seccin Tercera,

del Libro V. Aqu el propietario del objeto secundario pierde el dominio a

favor del titular del bien principal, operando la vieja mxima romana , lo

accesorio sigue la suerte de lo principal.

- La especificacin y la mezcla: De igual modo, no est normado en el

artculo 968 del Cdigo Civil, como una forma de extinguir la propiedad,

sino como una forma de adquirirla, a pesar que siempre la adquisicin tiene

como contraparte la extincin de la misma. El propietario del objeto

pierde el dominio a favor del artfice de la nueva obra producida sobre la

base del objeto ajeno, quedndole al antiguo propietario un remedio

indemnizatorio.

1.6.6 Extincin de la propiedad por la obtencin, destinacin o uso ilcito de

los bienes segn la Ley de Prdida de Dominio.

Pese a que el Cdigo Civil de 1984, en su artculo 968, tampoco no ha

listado como causal de extincin de la propiedad, la obtencin, destinacin o uso

ilcito de los bienes, tal como lo regulaba la Ley 29212, llamada Ley de Prdida de

Dominio, es innegable que la mencionada norma ha introducido en el ordenamiento

jurdico una nueva causal de extincin de la propiedad, ya que transfiere a favor del

Estado los derechos y/o ttulos que hayan sido obtenido como producto de los delitos

de terrorismo, trfico ilcito de drogas, trata de personas, secuestro, extorsin y

lavado de activos de los primeros cinco delitos mencionados.

10

En ese mismo sentido, Gonzales Barrn10, refiere que el listado de causas

extintivas de la propiedad previsto en al artculo 968 C.C no es taxativo. Esta

conclusin tiene en cuenta la existencia de otras normas, algunas consignadas en el

mismo Cdigo, que establecen distintos modos de extincin de la propiedad. La

nica forma de entender el listado del art. 968 C.C. en conjuncin con las causales de

extincin previstas en otras normas, es considerarlo como un listado meramente

enunciativo.

As, se puede sealar que no es de ninguna manera ilegal que las personas

que realizan ilcitos, como lo prescribe la nueva institucin de Prdida de Dominio,

vean extinguido su derecho de propiedad sobre un bien corporal e incorporal, porque

mediante esta ley especial, se ha introducido una nueva causal de extincin de la

propiedad, que se agrega a las del artculo 968 del Cdigo Civil.

2. BIENES

2.1 Concepto de bien

2.2 Partes integrantes y accesorias

2.3 Frutos y Productos

3. Objetos de la prdida de dominio

La accin de prdida de dominio, consideramos a nuestro modo de entender,

tiene una mayor amplitud que la limitada institucin del decomiso. Abarca la

propiedad de los bienes y/o derechos vinculados al delito, ya sean instrumentos,

efectos o ganancias, teniendo como requisito que dichos bienes y/o derechos hayan

sido usados, destinados u obtenidos ilcitamente.

3.1 Instrumentos

El instrumento o el medio es aquello de lo que se sirve el autor o el partcipe

para la ejecucin de un delito. No necesariamente tiene soporte material, puede

tratarse de energa elctrica, un programa de ordenador, un ttulo nobiliario, si el

10

GONZALES, Ghunter. Ob.Cit.Pg.488.

11

estafador se vali de l. Se discute si abarca los que se utilizaron en el acto

preparatorio. La peligrosidad objetiva de los instrumentos sera la razn de la

extincin de su propiedad11

. En el derecho comparado, incluso, se procede a

decomisar, por razones de seguridad, los instrumentos que no han participado

directamente de las acciones tpicas, pero pertenecen al mismo autor o a terceros

participes. En el caso de que no procediera el decomiso, porque se ha extinguido la

accin penal, la ley de prdida de dominio debera ser la herramienta jurdica que

resuelva ese vaco, de lo contrario los facinerosos se quedaran en su poder con

bienes que pueden ser usados nuevamente en otros delitos. Esto sera as porque el

bien ha sido usado ilcitamente y por lo tanto bastara para su prdida de dominio,

ms all del fundamento de la peligrosidad objetiva de tinte penal.

3.2 Efectos

Se entiende por efectos los objetos que ha producido la accin criminal o

que provienen de la infraccin penal (p. ej. El objeto falsificado; la madera

ilcitamente talada, los documentos impresos, el programa de ordenador, etc.). En la

actualidad se entiende que los efectos del delito son distintos de los objetos del

delito. Son objetos aquellas cosas destinatarias de la accin tpica, como lo sustrado

en los delitos patrimoniales12

. Su fundamento, segn SAN MARTIN CASTRO,

citado por Glvez, se encuentra en determinados aspectos del principio de no

tolerancia del enriquecimiento injusto o de una situacin patrimonial injusta13

.

En la prctica jurdica, conocemos que la institucin del decomiso es la

usada para hacerse cargo de los efectos, al igual que con los instrumentos y

ganancias, no obstante, al ser el decomiso una institucin limitada a la existencia de

un proceso penal, la figura de la Prdida de Dominio, debe solucionar ese

inconveniente, ya que abre la posibilidad de ventilarse el problema de la propiedad

de bienes y/o derechos a travs de un proceso especial. Este proceso especial,

consideramos, no debera estar amarrado a un proceso penal, sino ser totalmente

11

BORJA MAPELLI, Caffarena. Las consecuencias jurdicas del delito. Civitas. Espaa. 2011.Pg 12

BORJA MAPELLI, Caffarena. Las consecuencias jurdicas del delito. Civitas. Espaa. 2011.Pg. 413 13

GALVEZ VILLEGAS, Toms. Consecuencias accesorias del delito. Jurista editores. 2009. Pg. 89.

12

independiente, lo cual permitira ver el caso con las instituciones propias del derecho

civil, lo cual evitara que se busque responsables penalmente.

3.3 Ganancias

En general son ganancias los efectos mediatos del delito, es decir, los

bienes, derechos u objetos (en general cualquier provecho patrimonial o econmico)

que el agente del delito hubiese obtenido a raz de la comisin del delito, pero cuyo

gnesis no est directa ni indirectamente vinculado a la accin delictiva, sino slo de

modo mediato; esto es, constituyen frutos o rentas de un efecto directo. No son

producidas por la accin delictiva. La ganancia es fruto de los efectos directos del

delito. Las ganancias pueden provenir de actos jurdicos presuntamente lcitos

realizados con los efectos del delito, al contrario de lo que sucede con los efectos o

productos inmediatos de la actividad criminal en los que su obtencin siempre es

ilcita, pues lo produce la propia accin delictiva; tales como el dinero obtenido de la

venta de droga. El fundamento de la prdida de las ganancias a favor del Estado es la

no tolerancia del enriquecimiento ilcito indebido de parte del agente del delito o

terceros vinculados, por ser un provecho ilcito14

.

En la presente investigacin, sostenemos que los bienes y/o derechos como

resultado del delito, podrn ser pasibles de la accin de prdida de dominio, en los

casos donde la figura del decomiso no pueda ser materializado, es decir cuando el

agente haya fallecido, la accin penal prescribi, por ejemplo, ya que la prdida de

dominio no debe depender del proceso penal.

CAPITULO IV

MARCO CONCEPTUAL

LEGISLACION NACIONAL

14

GALVEZ VILLEGAS, Toms. Consecuencias accesorias del delito. Jurista editores. 2009. Pg. 90,91 y

92.

13

1. Ley 29212 que modifica el Decreto Legislativo 992 de Prdida de

Dominio15

La prdida de dominio en el Per tiene como antecedente el Decreto

Legislativo 992 del 22 de junio de 2007, el cual fue modificado por la Ley 29212 el

16 de abril de 2008, la que a su vez fue derogada por el Decreto Legislativo 1104.

La esencia de la mencionada ley y que es materia de la presente investigacin son

los primeros cinco artculos, los cuales sealan lo siguiente:

Art. 1.- Concepto y principios: Para los efectos de la presente norma el dominio

sobre derechos y/o ttulos slo puede adquirirse a travs de mecanismos compatibles

con nuestro ordenamiento jurdico y slo a stos se extiende la proteccin que aquel

brinda. La adquisicin o destino de bienes obtenidos ilcitamente no constituye justo

ttulo, salvo en el caso del tercero adquiriente de buena fe.

La prdida de dominio establece la extincin de los derechos y/o ttulos de

bienes de procedencia ilcita, en favor del Estado, sin contraprestacin ni

compensacin de naturaleza alguna.

Esta accin es autnoma y se rige por los siguientes principios:

a) Presuncin de licitud: Se presume la procedencia lcita de los bienes que

aparecen inscritos en los Registros Pblicos. Esta presuncin podr ser

desvirtuada mediante la actuacin de prueba idnea.

b) Inters pblico: La prdida de dominio de bienes ilcitamente adquiridos

no se encuentra nicamente referida a la afectacin del patrimonio del

afectado, sino que est destinada a la legtima proteccin de un inters

pblico en beneficio de la sociedad, el bien comn y la buena fe. Los

bienes adquiridos por el Estado, mediante el proceso judicial regulado

por la presente Ley, constituyen bienes de dominio privado.

Art. 2.- Causales: Se inicia la investigacin para la declaracin de prdida de

dominio, cuando los bienes o recursos hubieran sido afectados en un proceso penal:

15

La Prdida de Dominio de la ley 29212, ha sido derogada el 19 de abril de 2012 por el Decreto Legislativo

1104, es decir, al haber finalizado la presente investigacin. No obstante se ha establecido un plazo de 90

das para su reglamentacin. La nueva norma mantiene el contenido que sirvi de anlisis para la presente

tesis.

14

a) En el que los agentes estn procesados por delitos de trfico ilcito de drogas,

terrorismo, secuestro, extorsin, trata de personas o lavado de activos derivado

de la comisin de los delitos anteriormente sealados; o tratndose de estos

delitos se haya archivado el proceso penal por cualquier causa y se trate de

bienes intrnsecamente delictivos o cuando no se haya desvirtuado la obtencin

ilcita de aquellos.

b) Los bienes o recursos afectados en un proceso penal que provengan directa o

indirectamente de una actividad ilcita; o de la enajenacin de otros de origen

ilcito; o hayan sido destinados a actividades ilcitas, vinculadas a uno de los

delitos precisados en el inciso a).

c) Los derechos y/o ttulos afectados en un proceso penal que recaigan sobre

bienes de procedencia lcita, que hayan sido utilizados o destinados

dolosamente por sus titulares para ocultar o lavar bienes de ilcita procedencia,

vinculados a uno de los delitos precisados en el inciso a).

Art. 3.- De los bienes: Para los efectos de la presente Ley se consideran bienes todos

los que sean susceptibles de valoracin econmica, mueble o inmueble, tangible o

intangible, dinero o aquellos sobres los cuales pueda recaer cualquier derecho o

ttulo. Igualmente, se entender por tales, todos los frutos y productos de los mismos.

Art. 5.- De la naturaleza y alcance del proceso: El proceso de prdida de dominio,

materia de la presente norma, es de naturaleza jurisdiccional, de carcter real, de

contenido patrimonial y se tramita como proceso especial, constituyendo una accin

distinta e independiente de cualquier otra.

Procede sobre bienes o cualquier ttulo, derecho real o patrimonial, principal o

accesorio, independientemente de quien ostente la posesin o la propiedad. Tambin

procede la prdida de dominio sobre derechos y/o ttulos respecto de los bienes

objeto de sucesin intestada o testamentaria.

15

CAPITULO V

MARCO TEORICO

PERDIDA DE DOMINIO

1. Naturaleza jurdica civil de la institucin de la Prdida de Dominio

La vigente accin de prdida de dominio, conforme al texto de la norma, es

una accin de carcter real, patrimonial, autnoma y jurisdiccional, que tiene por

finalidad extinguir la propiedad de los bienes de las personas que los hayan

obtenido, destinado o usado ilcitamente, ya sean instrumentos, efectos o ganancias,

los cuales pasan a manos del Estado, sin compensacin ni contraprestacin alguna.

Su carcter real obedece a que la accin de prdida de dominio est dirigida

contra los bienes, no contra las personas, por eso no interesar quien lo posea en ese

momento. Es patrimonial, porque el contenido de los bienes que persigue la prdida

de dominio, tienen un valor econmico. Es autnoma porque es una accin distinta e

independiente de cualquier otra, como la penal.

Los bienes materia de la prdida de dominio, son entendidos de manera

amplia, por lo que ser todo aquello susceptible de valoracin econmica, tangible o

intangible, derechos o ttulos, incluido el dinero, los frutos y productos de los

mismos.

Los bienes incursos en la prdida de dominio, debern estar afectados

previamente en un proceso penal, en donde los agentes estn procesados por los

delitos de trfico ilcito de drogas, trata de personas, secuestro, extorsin, terrorismo

y lavados de activos derivados de los cinco primeros delitos.

La prdida de dominio se dirige contra bienes, derechos y/o ttulos,

obtenidos, destinados o usados ilcitamente, vinculados a los delitos de narcotrfico,

trata de personas, secuestro, extorsin, terrorismo y lavado de activos vinculados a

16

los cinco primeros delitos, los cuales pasan a la esfera de propiedad del Estado, sin

recibir contraprestacin alguna ni indemnizacin, por lo que consideramos que se

trata de una nueva causal de extincin de la propiedad no considerada en el Cdigo

Civil.

Si bien esta forma de extincin de propiedad no est legislada en nuestro

Cdigo Civil de 1984 comouna causal de la misma, ello no es impedimento para que

prospere dicha accin, porque su procedencia est facultada por una ley especial

como lo es la Ley de prdida de dominio.

La extincin de propiedad puede darse contra los instrumentos del delito, ya

que aun cuando estos hubieran sido obtenidos lcitamente, estos se perdern a favor

del Estado, por haber sido usado ilcitamente, lo cual se opone al bien comn, que es

una de las finalidades del Estado y lo que est obligado a defender. En cambio,

respecto de los efectos y ganancias del delito, estos perdern su propiedad porque

han cometido actos ilcitos que no pueden ser amparados por el ordenamiento

jurdico o porque para su obtencin se han dado negocios jurdicos que seran nulos

por los fines ilcitos que contenan. Es as que, cuando se den los actos ilcitos,

proceder la extincin de la propiedad por contrariar el ordenamiento jurdico.

As mismo, cuando la obtencin de la propiedad de bienes y/o derechos se

realiza de manera ilcita, mediante negocios jurdicos, proceder previamente a la

prdida de dominio, su nulidad, porque dichos actos tuvieron un vicio insalvable

como lo es el fin ilcito, ya que de no operarse se estara tambin contraviniendo el

bien comn, es decir, se estara atentando contra la seguridad y el bienestar general,

razones que explican la existencia del Estado.

No hay que olvidar que la propiedad es un derecho que tiene dos planos, la

libertad de acceso y la libertad de ejercicio16

. En el aspecto de la libertad de

acceso, conforme al artculo 70 de la Constitucin Poltica del Per, si bien la

propiedad es inviolable, lo cual es garantizado por el Estado, slo puede entenderse

que esta garanta de inviolabilidad, se dar siempre y cuando el acceso a la propiedad

16

GONZALES BARRON, Gunther. Derechos reales. Ediciones legales. 2010, Pg. 295.

17

se haya dado cumpliendo el ordenamiento jurdico en general, no oponindose a los

fines del Estado como son la seguridad y el bienestar general, cumpliendo con las

normas civiles.

Es as que para el acceso a la propiedad mediante la transferencia de bienes,

va los negocios jurdicos, ellos no pueden ni deberan ser vlidos sino se cumple

con los requisitos que se exige para los actos jurdicos, de lo contrario seran nulo, tal

como lo hemos sealado anteriormente.

Por su parte, en el plano de la libertad de ejercicio de la propiedad,

consagrado en el mismo artculo 70 de nuestra Carta Magna, es claro que el uso o

destinacin de los bienes y/o derechos no deben marchar a lado del irrespeto al bien

comn, ya que la propiedad tiene una funcin social que no puede propender a daar

precisamente a la sociedad.

En la doctrina colombiana, se ha sealado que la prdida de dominio podra

abarcar el ilcito en general, no slo los delitos, lo cual si bien no ocurre ni en Per ni

en Colombia, sera atendible dependiendo de los alcances que se le pueda dar. No

hay que olvidar que la Constitucin de Colombia, sobre este tema tiene un marco

muy amplio, siendo as que su artculo 34 seala que No obstante, por sentencia

judicial, se declarar extinguido el dominio sobre los bienes adquiridos mediante

enriquecimiento ilcito, en perjuicio del Tesoro pblico o con grave deterioro de la

moral social. Este artculo permite entonces que no slo se legisle una prdida de

dominio (extincin de dominio en Colombia) vinculado a la comisin de delitos sino

al ilcito, sea civil, penal, administrativo, etc.

Ntese que cuando la referida Constitucin menciona el enriquecimiento

ilcito17

, no menciona al delito de enriquecimiento ilcito, por lo que su legislador

hubiera podido colocar en su Ley de extincin de dominio, una causal por el simple

17

En la Ley 793 de 2022 de extincin de dominio colombiana vigente el legislador coloc como causal el

delito de enriquecimiento ilcito y no el enriquecimiento ilcito que sealaba su Constitucin, con lo cual

restringi su mbito. Aun as, en Colombia se seala que la autonoma de la ley es tal, que no se necesita

obtener responsabilidad penal alguna para que sea procedente la extincin de propiedad, basta la diferencia

razonable de valores de un ao a otro respecto de los patrimonios.

18

enriquecimiento ilcito de cualquier particular, lo cual podra ser usado residualmente

ante la eventualidad de no determinarse la responsabilidad penal y sea evidente la

ilicitud de la obtencin, destino o uso de bienes. Pese a esa omisin en Colombia se

extingue propiedades cuando el desbalance patrimonial no es sustentado.

Ante la experiencia colombiana, la prdida de dominio debera tener en

cuenta la causal de enriquecimiento ilcito, de tal manera que se ample las

posibilidades de lucha contra el crimen, para usarlo residualmente, pudiendo incluso

legislarse sobre otros ilcitos no vinculados al mbito penal, sino civil o

administrativo que realicen precisamente las organizaciones criminales, ya no hay

que olvidar que stas realizan diferentes tipos de ilicitudes como parte de su accionar

al margen de la sociedad.

Respecto de su autonoma del mbito penal, se ha sealado sobre esta nueva

institucin que, en lo que respecta a la naturaleza de la accin, en cuanto a que si

sta es civil por su carcter patrimonial, digamos que tiene ms cercana por esa

razn, con el campo civil sustantivo18. De igual modo, se ha sealado que en el

proceso de extincin de dominio, al decir del Dr. Jairo Parra Quijano, es tpicamente

de partes, con todas sus consecuencias (contradiccin, oposicin, recursos etc.),

donde, por consiguiente, los parmetros que le han de informar, estn referidos en lo

sustancial a las normas civiles, sin desconocer que se trata, sin ninguna hesitacin, de

una ley19

Esta ley tiene similitud con el decomiso pero no son iguales20

, ya que

justamente la prdida de dominio surge en razn que el decomiso no se puede llevar

adelante porque el proceso penal se ha archivado, no se ha iniciado por algunas de

las causales que motiva la extincin de la accin penal o no puede continuar el

proceso penal, debido a que el procesado est ausente o es contumaz o por el

descubrimiento tardo de bienes cuando concluy el proceso penal o porque ste ya

18

OSPINO GUTIERREZ Julio. La accin de extincin de dominio. Ediciones nueva jurdica. Colombia.

2008. Pg. 47. 19

Ibdem. Pg. 48. 20

Esta accin sera un decomiso fuera del proceso penal segn GALVEZ VILLEGAS, Aladino. Ob. Cit. Pg.

98.

19

est acabando. La prdida de dominio es una figura especial, que no es el decomiso

ni debe serlo, ya que hacerlo sera no permitir su desarrollo autnomo, siendo as que

es preferible darle un espacio particular, porque justamente vincularlo a instituciones

penales le resta eficacia por cargarla de presupuestos innecesarios21

.

Es ms, sostenemos en la presente investigacin que la prdida de dominio

es una nueva institucin que debe superar al decomiso tradicional, ya que sta es

una figura limitada al proceso penal y la prdida de dominio est concebida para

intervenir en los casos que el decomiso no pueda, ya sea porque el proceso est

archivado, se ha extinguido la accin penal, no se puede continuar el proceso

porque est ausente el agente o es contumaz, o se ha descubierto tardamente los

bienes cuando el proceso penal ya termin.

Es necesario por ello construir una prdida de dominio alejada del ideario

penal y operativizarla ayudado por las instituciones civilistas de la propiedad, los

bienes, los negocios jurdicos, considerndola como una nueva causal de extinguir

la propiedad.

Debe hacer parte de esta consideracin tambin, el hecho de que a travs de

la accin de extincin de dominio, no se est juzgando a ninguna persona, ni

buscando responsabilidad penal o culpabilidad de alguien: solo se pretende en

esencia, establecer bsicamente, el origen ilcito de los bienes o los recursos con los

cuales ellos fueron adquiridos, o la relacin de instrumentalidad o medio de los

bienes, con las causales sealadas en el numeral 2 de la ley 793 del 2002 22

De igual modo, recalcamos que la prdida dominio es una herramienta de

carcter general, que no slo se circunscribira al delito si es que as lo quisiera el

legislador, tal es as que en la doctrina colombiana se la considera como tal, siendo

as que sealan: Obsrvese que si el querer del constituyente de 1991, hubiera sido

21

Al respecto, cabe precisar que este proceso que no tiene antecedentes en nuestra legislacin- es distinto de las medidas procesales penales dirigidas al aseguramiento del pago de la reparacin civil por comisin de

delitos o de las sanciones administrativas de decomiso previstas en las leyes de la materia. Informe

Defensora del Pueblo 2008. 22

Ibdem. Pg. 48.

20

el de circunscribir el mbito de la extincin de dominio a las conductas delictivas, la

regulacin contenida en el inciso 2 del artculo 34 habra sobrado ya que el rgimen

penal colombiano tiene el decomiso, de suerte que por donde se le mire el instituto,

es claro que a ms de ser independiente del delito, vas ms all de este concepto.23.

Esta observacin vale para el Per, porque aqu tambin existe la figura del

decomiso, por lo que la prdida de dominio aparece para ser ejecutada ah donde el

decomiso tiene el mbito restringido.

As mismo, la Corte Constitucional de Colombia, ya desde 1997, en su

Sentencia C-374/97, ha sealado sobre la autonoma de la extincin de dominio

(prdida de dominio en el Per) que No se trata de una sancin penal, pues el

mbito de la extincin del dominio es mucho ms amplio que el de la represin y

castigo del delito. Su objeto no estriba simplemente en la imposicin de la pena al

delincuente sino en la privacin del reconocimiento jurdico a la propiedad lograda

en contrava de los postulados bsicos proclamados por la organizacin social, no

solamente mediante el delito sino a travs del aprovechamiento indebido del

patrimonio pblico o a partir de conductas que la moral social proscribe, aunque el

respectivo comportamiento no haya sido contemplado como delictivo ni se le haya

sealado una pena privativa de la libertad o de otra ndole 24 .

La prdida de dominio es una depuracin de los actos o negocios ilcitos por

parte del derecho. Es una nueva institucin de higiene, preservacin, purificacin y

defensa que hace el derecho creado por un Estado, frente a la acumulacin de

patrimonio criminal. De esta manera la prdida de dominio es un restablecimiento y

orden que pone el derecho a los ilcitos.

Para mayor claridad de la autonoma de la extincin de dominio, el mismo

rgano de control constitucional colombiano, en el ao 2002, va ms all y establece

en su Sentencia C-1007/02 , Cabe aclarar que, de todas maneras aunque en el

proceso penal se declare la existencia de eximentes de responsabilidad, de dicte

sentencia absolutoria o se declare la prescripcin de la accin penal, tal circunstancia

23

Ibdem. Pg. 52. 24

Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-374/97 en www.corteconstitucional.gov.co

21

tampoco impide la accin de extincin de dominio, salvo los casos en que en el

proceso penal haya pronunciamiento sobre los bienes, con efectos de cosa juzgada

material25.

Luego en el 2003, en plena vigencia de su actual Ley 793 de 2002, agrega

la misma Corte en su Sentencia 740/03 que, De all que ahora se afirme la

autonoma de la extincin de dominio en condiciones completamente diferentes. De

acuerdo con stas, la accin procede autnomamente, as est en trmite un proceso

penal y, adems, ella no tiene carcter complementario de la accin penal. En la

misma sentencia, apartando la extincin de dominio (prdida de dominio en el Per)

con alguna naturaleza punitiva, dice, No se trata, en manera alguna, de una

institucin que haga parte del ejercicio del poder punitivo del Estado y por ello no le

son trasladables las garantas constitucionales referidas al delito, al proceso penal y a

la pena. Por lo tanto en el mbito de la accin de extincin de dominio no puede

hablarse de la presuncin de inocencia26.

En Colombia, pas de donde el legislador peruano se inspir para hacer la

Ley de prdida de dominio, sus crticos han sealado que su naturaleza debera estar

ligado segn la competencia de quien investiga, siendo as que al ser el Fiscal27

el

encargado de dicha investigacin y un Juez Penal quien decide, indicara que sera

penal, por lo que la pretendida autonoma no sera tal28

.

En el Per la competencia del Ministerio Pblico, como encargado de llevar

a cabo la accin de prdida de dominio, no determinara la naturaleza de la misma,

toda vez que en el Per existen fiscalas penales, civiles, de familia. No est

restringida a la investigacin del delito, ya que la Ley Orgnica del Ministerio

Pblico lo autoriza sino que el artculo lo autoriza incluso a promover la accin

judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el

derecho.

25

Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-1007-/02 en www.corteconstitucional.gov.co 26

Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-740-/03 en www.corteconstitucional.gov.co 27

El Fiscal en Colombia, segn su artculo 250 est encargada de la investigacin del delito bsicamente. 28

En Mxico la investigacin est a cargo de un Fiscal y la sentencia que decide sobre la propiedad de los

bienes est a cargo de un Juez Civil, por lo que parte de la doctrina seala que es una institucin civil y no

penal.

22

Una prdida de dominio, desligada del mbito penal sera lo ms

conveniente para el combate contra el crimen, siendo as que la extincin de la

propiedad por haberse realizado actos ilcitos, que son la destinacin o el uso de los

bienes, as como la nulidad de los negocios jurdicos que hayan permitido una

obtencin ilcita de los bienes, permitira tratar esta nueva institucin desde una

ptica civil. Hay que recordar que, La poltica criminal no se agota en la poltica

penal, pues comprende un espectro estructural y funcional que desborda el marco de

sistema penal ya que vincula a todas las ramas del poder pblico y a la sociedad en

que tal poder se ejerce.29 Bajo estas expresiones de POVEDA, queda claro que no

slo el derecho penal, sino tambin el derecho civil sirve para enfrentar el delito y

con mayor razn los ilcitos en general.

La extincin de dominio de Colombia(prdida de dominio en Per), al haber

sido constitucionalizada en su artculo 34, se ha sealado sobe su naturaleza que es

una accin constitucional pblica, as la Corte ha expresado que, No se trata de una

pena a imponer con ocasin de una declaratoria de responsabilidad penal sino de una

accin constitucional pblica, jurisdiccional, autnoma, directa y expresamente

regulada por el constituyente, relacionada con el rgimen constitucional del derecho

de propiedad y en virtud de la cual se extingue el dominio sobre los bienes

adquiridos de manera ilcita30

Si bien juristas colombianos como CAMARGO, han sealado que la

extincin de dominio colombiana y prdida de dominio en el Per, es una

confiscacin, por lo que no estn de acuerdo con la existencia de esta nueva figura

jurdica, amparndose incluso en el artculo 21 de la Convencin Americana de

Derechos Humanos, que a la letra dice:

2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el

pago directo de indemnizacin justa, por razones de utilidad pblica o de inters

social y en los casos y segn las formas establecidas por la ley.

29

POVEDA PERDOMO Alberto. La ley de extincin del derecho de dominio y su jurisprudencia. Librera

ediciones del profesional ltda. Colombia. 2004. Pg. 72 30

Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-740-/03 en www.corteconstitucional.gov.co

23

Estos juristas que se oponen a la prdida de dominio, idea que no es

compartida en esta investigacin, no se dan cuenta que el Pacto de San Jos lo que

seala es que nadie puede ser privado de sus bienes, pero esos bienes tienen que

haber sido obtenidos lcitamente. La Convencin, ni ningn instrumento

internacional, pueden proteger los bienes adquiridos ilcitamente, siendo as que

queda meridianamente claro que la prdida de dominio no se asemeja a la

confiscacin, sino son opuestas.

La prdida de dominio, si bien puede tener resistencias en su difusin y

aplicacin, no debe ser descartada, sino interpretada de la mejor manera para

combatir el crimen, ya que es una herramienta vital en estos tiempo, a tal punto que

hay instituciones que recomiendan su ampliacin a otros delitos31

Por lo tanto, no es una confiscacin, una expropiacin, decomiso fuera del

proceso penal o accin reivindicatoria, por las razones y caractersticas que hemos

sealado en el punto 1 de este captulo y por las que sealamos a continuacin en el

punto 2.

Nuestra posicin es que el ejercicio ilcito de la propiedad por parte de los

particulares y su obtencin para fines contrarios al ordenamiento jurdico y el Estado,

son razones suficientes para la aplicacin de la Ley de Prdida de Dominio. La

autonoma de la voluntad de los particulares y la propiedad tienen lmites, no son

absolutas. El derecho privado no puede vulnerar intereses pblicos como lo es el

inters social. Aun cuando existen defensores que santifican la propiedad, eso no

puede impedir que se norme una forma de derecho a la propiedad del enemigo, en

donde se asuma que aquellas personas que ejercitan sus propiedades o la obtienen

31

Propuesta de la Contralora General de la Repblica para reforzar la estructura jurdica para la deteccin, prevencin, investigacin y sancin de la corrupcin en el Per del 2008 (Propuesta DEPRISA), ha

solicitado que se modifique la ley de prdida de dominio, solicitando que tambin se inicie la

investigacin para la declaracin de prdida de dominio, cuando lo bienes o recursos hubieran sido

afectados en el proceso penal en los que en agente son miembros de una organizacin criminal o incurren

en la comisin de delitos de concusin, colusin, peculado, cohecho y trfico de influencias.

24

para fines concretamente criminales, deben ser pasible de una extincin de la

propiedad de sus bienes a favor del Estado.

2. Prdida de dominio y figuras afines

Confiscacin: La confiscacin fue una pena que el Estado aplicaba,

especialmente como sancin poltica, para privar de sus bienes a los opositores, que

en la misma forma que la esclavitud fue abolida en los siglos XVIII y XIX32

La prdida de dominio por su lado, es una institucin que extingue la

propiedad de los bienes que han sido obtenidos, destinados o usados ilcitamente,

por lo que pasan al poder del Estado, sin compensacin ni contraprestacin alguna.

Expropiacin: Est referida a la privacin de la propiedad privada, lo cual

se justifica por causas de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley,

para lo cual se pagar a su titular un justiprecio como compensacin al perjuicio que

se pudiera ocasionar.

La prdida de dominio, como hemos dicho, no ofrece compensacin alguna,

ya que se ejecuta por motivos distintos, tal como son la ilicitud en la obtencin,

destinacin o uso del bien.

Decomiso: Es la prdida de la propiedad de los instrumentos, efectos y/o

ganancias del ilcito, los cuales pasan a poder del Estado, la cual se materializa

mediante una sentencia en un proceso penal o por otra resolucin definitiva.

En cambio la prdida de dominio se efecta en un proceso especial,

autnomo del proceso penal y procede cuando no se puede ejercitar la pretensin de

decomiso en el propio proceso penal, por no poderse iniciar por extincin de la

32

PABLO CAMARGO, Pedro. La accin de extincin del dominio. Leyer. Colombia. Pg. 5

25

accin penal, no se puede continuar el proceso penal por ausencia o contumacia o

cuando los instrumentos, efectos y ganancias del delito se descubren con

posterioridad a la conclusin del proceso penal33

.

Accin Reivindicatoria: Es la accin que ejerce una persona para reclamar

la restitucin de un bien el que procede por ser propietario. Se basa en la existencia

del derecho de propiedad y tiene como finalidad la obtencin de la posesin.

La prdida de dominio no parte de la idea de que el Estado es el propietario,

sino de que el particular ve extinguida la propiedad de sus bienes por la obtencin,

destino o uso ilcito. En el primer caso, en la obtencin, se entiende que el acto

jurdico fue nulo por tener un fin ilcito, para luego declararse que el bien pase a

manos del Estado. En el segundo y tercer caso, es decir por destinacin o uso,

significa que el particular ha sido propietario del bien, pero lo pierde por su mal

empleo, su ilicitud, por oponerse al bien comn y la funcin social que tiene la

propiedad.

3. Nueva causal de extincin de la propiedad de bienes por obtencin,

destinacin o uso ilcito.

Obtenidos: Para la adquisicin de la propiedad se exige un ttulo legtimo.

Si este presupuesto no concurre, hay lugar a la extincin de dominio por la

ilegitimidad del ttulo. La obtencin de bienes mediante la transmisin debe cumplir

con las normas civiles.

En los casos que los bienes sean obtenidos mediantes negocios jurdicos,

estos sern nulos por tener un fin ilcito concreto, lo cual contraviene las normas

imperativas, lo que a su vez sirve de base para la extincin de la propiedad de

bienes por atentar contra el bien comn.

33

GALVEZ VILLEGAS, Aladino. La accin de prdida de dominio. Instituto derecho y justicia. 2009. Pg.

104.

26

Usados: Para el mantenimiento de la propiedad se precisa del cumplimiento

acorde con el bien comn. Si no se cumple este presupuesto, habra lugar a la

extincin de la propiedad por el incumplimiento de no ejercerse con ese mandato

constitucional y dentro de los lmites de la ley, lo cual tiene como base el artculo 70

de la Constitucin.

Hay que entender que cuando la Constitucin Poltica del Per de 1993, en

su artculo 70, seala refirindose al derecho de propiedad, la frase, dentro de los

lmites de la ley, se debe concordar con el artculo 923 del Cdigo Civil, que regula

que la propiedad se ejerce en armona con el inters social. Entonces, sino se ejerce

teniendo en cuenta el inters social, la propiedad se debera perder a favor del Estado

segn lo proponemos, respaldando la norma de Prdida de Dominio entendida desde

la norma civil.

Destinados: Si el bien ha sido ubicado dentro del andamiaje de las

actividades ilcitas, igualmente, no cumplira su funcin social, siendo as que en ese

caso, la propiedad no se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites

de la ley, tal como lo seala el artculo 70 de la Carta Magna. Se parte de la idea de

que aun cuando el bien se obtuvo lcitamente (opuesto a nuestra tercera hiptesis),

seguidamente puede haberse ubicado dentro del aparato de las actividades ilcitas y

por lo tanto esta situacin posibilitara la extincin de la propiedad mediante la figura

de la Prdida de Dominio.

La extincin de la propiedad por la destinacin de bienes en el andamiaje

criminal, sera una forma de prevenir el delito, ya que la destinacin no implicara

necesariamente materializar el uso de bienes a favor de los ilcitos, sino que solo

bastara la ubicacin de los bienes, su disposicin, para prximos delitos.

En ambos casos, los bienes lcitos, pero usados o destinados a ocultar o

mezclar bienes de ilcita procedencia pueden ser pasibles de extincin de la

27

propiedad. Sea que aquellos bienes se mezclen o se oculten con stos, el propsito

es el mismo: Sustraer del mbito de la accin, el dominio ilcitamente adquirido34

Sobre el concepto de bien destinado a la accin ilcita, significa que

puede o no ser usado para tal fin propuesto, pero en todo caso est dedicado a el35,

lo que debe ser suficiente para encajar como un supuesto de la prdida de dominio.

Segn nuestra propuesta, la destinacin de bienes a propsitos ilcitos tambin son un

ejercicio contrario a lo sealado en la Constitucin y el Cdigo Civil, por lo que

podra merecer su extincin a favor del Estado, ya que finalmente el mal ejercicio de

la propiedad atenta contra el bien comn.

Bienes equivalentes:

Esta figura jurdica si bien no est contemplada en la Ley de Prdida de

Dominio peruana, existe en la doctrina y legislacin comparada, ya sea en la

institucin del decomiso y en la propia extincin de dominio colombiana. As,

cuando no sea posible ubicar los bienes obtenidos, destinados o usados ilcitamente,

se puede declarar la extincin de la propiedad de bienes equivalentes que tenga el

demandado.

Al respecto, POVEDA seala que, en efecto, la figura conocida en otros

ordenamientos, Espaa, como comiso del valor por sustitucin, es coherente con lo

dispuesto en otros instrumentos internacionales. Esta figura ofrece la ventaja de

permitir una respuesta adecuada cuando por alguna razn el bien ya no est a

disposicin del sujeto, porque se ha destruido, consumido u ocultado, por ejemplo.

Lo mismo cuando han sido adquiridos por un tercero de buena fe36

.

Es una excelente forma de evitar que la justicia se vea burlada, por lo que

debera ser introducida en la norma de Prdida de Dominio peruana.

34

Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia C-740-/03 en www.corteconstitucional.gov.co 35

OSPINO GUTIERREZ, Julio. La accin de extincin de dominio. Ediciones nueva jurdica.2008.Pg. 72 36

POVEDA PERDOMO Alberto. La ley de extincin del derecho de dominio y su jurisprudencia. Librera

ediciones del profesional ltda. Colombia. 2004. Pg. 64

28

4. Prdida de dominio por la obtencin ilcita de bienes y/o derechos. Bien

Comn y Teora de la Causa Fin Ilcita.

Se ha criticado la prdida de dominio de los bienes ilcitamente obtenidos

por supuestamente atentar contra el derecho constitucional a la propiedad, situacin

que se ha convertido en otras de las razones por la que no se aplica la figura materia

de la investigacin, critica que no compartimos por las razones que daremos a

continuacin.

Solo para empezar, diremos que la exigua aplicacin de la prdida de

dominio, no correspondera con lo que se viene dando en nuestros vecinos pases de

Colombia y Mxico, donde si se aplica con grandes resultados, especialmente en el

primero, por tener ms aos de vigencia, mientras que en el segundo ha empezado

auspiciosamente, siendo as que no existe excusa para no practicarla.

Si bien es necesario primero vencer el tema de la falta de la voluntad

poltica para que se aplique la institucin de la prdida de dominio, es importante as

mismo argumentar sobre la constitucionalidad de esta nueva forma de extincin de la

propiedad, por lo que entraremos a analizar el tema de la propiedad , derecho

vinculado a la esfera constitucional y tambin civil, por estar regulado precisamente

en la Constitucin Poltica del Per de 1993 y a su vez en el Cdigo Civil de 1984,

pretendiendo adems hacer notoria la relacin que existe siempre del aspecto social,

tanto en al anlisis de la propiedad privada como en el negocio jurdico, que lo

tratamos en el captulo pertinente.

As, al explicar el artculo 7037

de la Constitucin Poltica del Per,

AVENDAO38

dice que la inviolabilidad de la propiedad significa que nadie puede

afectar, desconocer o cuestionarla. Al desarrollar esta explicacin que da el autor

37

Art. 70 de la Cons. Pol. Per: El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en

armona con el bien comn y dentro de los lmites de ley. A nadie puede privarse de su propiedad sino,

exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pblica, declarada por ley, y previo pago en

efectivo de indemnizacin justipreciada que incluya compensacin por el eventual perjuicio 38

AVENDAO VALDEZ, Jorge. La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica. Tomo I. Pg. 942

29

mencionado, debe considerarse que se est haciendo referencia a que ese derecho a la

inviolabilidad de la propiedad se produce siempre y cuando sta haya sido alcanzada

no contrariando al ordenamiento jurdico; otra forma de entender la inviolabilidad

estara en contra del Estado de Derecho. El derecho a la inviolabilidad de la

propiedad no puede ser justificacin para quienes hayan obtenido ilcitamente los

bienes a los cuales menciona la norma de Prdida de Dominio.

Por ello, presupuesto para obtener una propiedad, con todos los derechos

que la Constitucin garantiza, debe ser el cumplimiento de las formas que el Derecho

ha establecido. Es as que parte de ese cumplimiento de requisitos para obtener una

propiedad, est inexorablemente vinculado con el tema de los negocios jurdicos y el

contrato, a travs de los cuales los actos de obtencin se hacen vlidos sino se incurre

en causales de nulidad de los actos jurdicos, especialmente si sus fines son ilcitos.

Agrega el mismo jurista que el propietario no puede ser privado de su

derecho, salvo que sea por una decisin judicial. No puede violar la propiedad un

particular y tampoco el Estado. Este por el contrario lo garantiza, es decir asegura

que respetar la propiedad y que la har respetar. No obstante ser afirmaciones

ciertas las del autor mencionado, repetimos que, este derecho, a no ser privado de su

propiedad, igualmente est sealado para quienes se han hecho propietarios de bienes

de manera legal, ya que la garanta que ofrece el Estado de hacerla respetar no puede

estar dirigida a las personas que adquirieron propiedades producto del delito.

Es necesario no olvidar que la Constitucin ha normado en el artculo 4439

el

Bien Comn, como uno de los Deberes del Estado, donde establece que ste debe

proteger a la poblacin de las amenazas contra su seguridad y promover el bienestar

general. As, la prdida de dominio de bienes relacionados a los delitos de trfico

ilcito de drogas, trata de personas, secuestro, extorsin, terrorismo y lavado de

activos de los primeros cinco delitos, es una medida que el Estado asume para

alcanzar la seguridad de la poblacin y consecuentemente su bienestar general.

39

Art. 44 de la Const. Pol. Per: Son deberes primordiales del Estado: ...proteger a la poblacin de las

amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el

desarrollo integral y equilibrado de la Nacin.

30

La seguridad a que hace referencia el mencionado artculo 44 de nuestra

Carta Magna, de acuerdo a LEON VASQUEZ40

no debe ser errneamente pensada

como la proteccin de la poblacin frente a las amenazas y conflictos externos. Por el

contrario, el despertar con fuerza de amenazas no tradicionales para la seguridad

como la extrema pobreza, el terrorismo, el trfico de armas, el narcotrfico, el crimen

organizado, la delincuencia urbana, obliga a los actuales Estados democrticos a

elaborar, desarrollar y ejecutar polticas pblicas, a fin de brindar a la poblacin las

condiciones necesarias para garantizar su seguridad. En esa lnea de ideas, el Estado

tiene el deber de implementar mecanismos de seguridad como la Prdida de

Dominio, con la finalidad de que los ciudadanos puedan desarrollarse

particularmente y el Estado se desarrolle integralmente, ya que la inseguridad

ciudadana, debido al crimen organizado es una causa que atenta contra el propio

desarrollo econmico de un pas.

En palabras del mismo autor, la importancia de que el Estado garantice a la

poblacin su seguridad radica en el hecho mismo que sin ella, aquel no podra

acometer la realizacin de otros valores superiores tales como el orden pblico y la

paz social41

. Las normas que pueda dar el Estado para cumplir ese deber de otorgar

seguridad para los ciudadanos, se realizar en base su soberana nacional que le ha

sido otorgado por la constitucin, el cual constituye un poder nico dentro de sus

fronteras42

.

El bienestar general, es una situacin en la que las necesidades materiales y

espirituales de la persona humana se satisfacen en forma adecuada y oportuna. El

bienestar general exige la configuracin de un orden social inspirado en el bien

comn, un orden tal que posibilite y asegure a todos los seres humanos su realizacin

como personas. De esta manera, consideramos que el bienestar general no podr ser

alcanzado si existe un clima de inseguridad en la poblacin, ya que se desacelerar el

avance de la economa peruana y en consecuencia, el Estado no podr recaudar

impuestos necesarios para dar los servicios bsicos a los ciudadanos.

40

LEON VASQUEZ, Jorge Luis. La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica. Tomo I. Pg. 697 41

LEON VASQUEZ, Jorge Luis. La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica. Tomo I. Pg. 698 42

LEON VASQUEZ, Jorge Luis. La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica. Tomo I. Pg. 695

31

Las polticas del Estado dirigidos a combatir el avance del crimen, con

aumentos de penas, penas privativas a la libertad, no han dado resultado, por ello es

necesario quitar los bienes obtenidos, destinados o usados ilcitamente a las personas

que estn al margen de la ley, para desalentar a que cometan nuevos ilcitos, porque

de lo contrario en una anlisis costo beneficio, al facineroso le conviene ms purgar

una condena, luego salir y disfrutar de toda la masa patrimonial que haya acumulado.

Esto significa que nos encontramos frente a una institucin jurdica que

acta como impedimento al derecho constitucional de acceso a la propiedad, en el

caso de una pretendida obtencin ilcita de bienes mediante negocios jurdicos como

el contrato, o bien nos encontramos ante una nueva forma de extincin de la

propiedad, en el caso de bienes usados o destinados ilcitamente, actos ilcitos que

exceden la libertad de ejercicio de la propiedad; siendo as que, en los tres casos, se

oponen finalmente al bien comn.

Respecto a los negocios jurdicos4344

, al investigar sobre el tema de la

prdida de dominio de bienes de procedencia ilcita, vinculados a los delitos de

trfico ilcito de drogas, trata de personas, secuestro, extorsin, terrorismo y lavado

de activos, derivados de los primeros delitos, encontramos que en la doctrina, la

prctica jurdica y en la propia norma de Prdida de Dominio, se hace mencin a la

declaracin de prdida de dominio luego de un proceso especial, olvidndose de

resaltar la institucin del negocio jurdico en general y del contrato , as como de la

teora de la ineficacia de los negocios jurdicos en particular, como instrumento

poderoso no slo del derecho civil, sino perteneciente a todo el ordenamiento

jurdico en su conjunto, que debera ser aplicado frente a contratos con fin ilcito en

la obtencin de bienes materia de la prdida de dominio.

43

Negocio jurdico en la doctrina moderna se entiende como el supuesto de hecho que contiene una o varias

declaraciones de voluntad y otros elementos, al cual el ordenamiento jurdico reconoce como base para

producir el efecto jurdico calificado como efecto querido. 44

El negocio jurdico es una manifestacin de la autonoma privada consistente en una autoreglamentacin o

autorregulacin de intereses privados, que los particulares realizan con el propsito de obtener funciones

econmico sociales consideradas relevantes o dignas de tutela por el mismo ordenamiento jurdico. El

negocio jurdico cumple siempre una funcin social. El negocio jurdico en la manifestacin ms importante

de la autonoma privada consistente en una autorregulacin de intereses privados en vista de una funcin

considerada socialmente razonable y como tal valorada y reconocida por el ordenamiento jurdico. El

negocio jurdico debe examinarse en concordancia con el propsito prctico del declarante y teniendo su

significado social. TABOADA, Lizardo. Acto jurdico, negocio jurdico y contrato. Grijley. 2002. Pg.

37,38, 65, 74.

32

Lamentablemente, la teora del negocio jurdico es un tema que muchos no

lo aprovechan en toda su dimensin, ya sea porque no es entendido en su totalidad

por ser abstracto o porque el pragmatismo nos lleva a saltarnos una institucin

importante como el negocio jurdico , lo cual se evidencia an ms en la prdida de

dominio, ya que al parecer se considera suficiente declarar la perdida de dominio,

sin sustentar la misma con la institucin civil que venimos comentando como el

contrato, especie de negocio jurdico.

A esta situacin se agrega que el tema de negocio jurdico en el Per y en el

resto de pases, con influencia alemana o francesa, no han posibilitado hacer una

dogmtica45

nica del mismo, siendo as que existen distintos pareceres en su

construccin, definiciones y trminos, lo cual coadyuva finalmente a que el negocio

jurdico no sea utilizado eficazmente.

En ese sentido, LOHMANN, seala que slo se advierte la trascendencia del

acto jurdico cuando quien se acerca a su estudio se percata previamente de lo

extenso de sus fronteras; que mucho del Derecho de significado patrimonial reposa

en l y que es fuente de casi toda relacin jurdica.46

Si bien la intencin de la investigacin no es resolver la arquitectura del

negocio jurdico47

, es necesario resaltar que aun cuando no hay consensos en el

mencionado tema, ello no es impedimento para que sea utilizada mnimamente en la

aplicacin de la prdida de dominio, ya que mediante la teora de la ineficacia de los

negocios jurdicos, especficamente por la causa ilcita, se puede motivar

resoluciones de manera idnea, en cuanto a la nulidad de la obtencin de bienes, de

45

Dogmtica entendida siguiendo a FALZEA, como la bsqueda de conceptos y de los principios ms

generales que caracterizan un Ordenamiento Jurdico. MORALES HERVIAS, Rmulo. Estudios sobre la

teora general de negocio jurdico. Ara editores. 2002. Pg. 21. 46

LOHMANN LUCA DE TENA, Juan Guillermo. El negocio jurdico. Grijley. Per. 1994. Pg. 11 47

El negocio jurdico es un supuesto de hecho o supuesto jurdico o presupuesto abstracto, el cual a su vez es

el conjunto de requisitos que el ordenamiento jurdico reconoce como fundamento de una consecuencia

jurdica. Entre el supuesto de hecho y el efecto jurdico media la relacin lgica de fundamento a

consecuencia. La expresin supuesto de hecho (tatbestand en alemn o fattispecie en italiano) ha sido creada

por la ciencia del derecho penal (supuesto de hecho del delito), pero ha sido recogida por la doctrina del

derecho privado. Los negocios jurdicos y los delitos son los ms importantes de todos los supuestos de

hecho. TABOADA, Lizardo. Ibidem. Pg. 76,77. Los hechos jurdicos tambin son supuestos de hecho.

33

tal forma que las mismas no se limiten a hacer directamente declaraciones de perdida

de dominio, sin haber usado la figura civil en cuestin, bsicamente del fin ilcito de

los contratos que habran permitido la obtencin de bienes involucrados en la prdida

de dominio.

En ese sentido, PALACIOS48

refiere que en la construccin del concepto

negocial es necesario que ella ste apoyada por la solidez terica y sistematizacin

que slo el mtodo dogmtico puede suministrarle a fin de ordenar y darle

consistencia a la generalizacin y abstraccin que el propio concepto por

antonomasia requiere. De lo sealado por dicho autor, se infiere que slo usando el

mtodo dogmtico adecuado en el negocio jurdico se podr usar el mismo como se

aspira. Solo un mtodo dogmtico-sistemtico, coherente sobre el negocio jurdico

puede ser hacer viable el Libro II del Cdigo Civil.

En ese sentido, de la construccin de los conceptos vinculados al negocio

jurdico, depender su viabilidad. Es as que el concepto de causa fin, debe obedecer

a razones lgicas conectadas con la realidad social, para que puedan a su vez

relacionarse con el tema de la nulidad o no de los contratos, lo que tendr

directamente relacin con la prdida de dominio de bienes para fines ilcitos, segn

es nuestra propuesta. As PALACIOS agrega que, propugna una dogmtica fundada

en el razonamiento puro y la concrecin de la experiencia social, la que, s guarda

coherencia con la realidad social, es de gran ayuda para la resolucin de los

conflictos y la heteroregulacin de intereses por el ordenamiento jurdico49

.

De esta manera hemos querido darle la importancia necesaria a la institucin

del negocio jurdico, la cual si bien es cierto debe ser usada en un proceso especial

por un Juez Penal para llevar a cabo la prdida de dominio que regula la norma de

Prdida de Dominio, ello no debe ser impedimento para que los jueces de la

especialidad penal, no aprovechen la figura del negocio jurdico contrato, aun cuando

la misma sea del mbito civil, ya que el ordenamiento jurdico es uno slo y

48

PALACIOS MARTINEZ, Eric. Contribucin a la teora del negocio jurdico. Jurista editores. 2002. Pg.

27.

49

PALACIOS MARTINEZ, Eric. Ibidem. Pg. 27

34

precisamente la teora de la invalidez del negocio jurdico debe irradiar de manera

integral al todo el Derecho. No en vano, tal como indica CARNELUTTI, citado por

Morales Hervias50

, el principio de la unidad del derecho denota la unidad de la

ciencia jurdica.

Por ello PALACIOS51

manifiesta que la teora del negocio jurdico nos da

el instrumento para resolver el problema de la relevancia de la actividad de los

particulares en la modificacin de la realidad jurdica; es decir, en la produccin de

los efectos jurdicos.

En el mismo sentido, MORALES HERVIAS52

, seala que todo problema

tcnico jurdico en el mbito del Derecho privado patrimonial puede solucionarse

mediante la correlacin existente entre el propsito prctico objetivado (finalidad

econmico individual o causa concreta) de los sujetos sociales en el mbito

normativo y la atribucin por parte del Derecho positivo de un poder jurdico a los

particulares para la constitucin de situaciones jurdicas subjetivas y para la

configuracin de su reglamento negocial. De ah que la teora del negocio jurdico al

estar ntimamente vinculado con derechos patrimoniales, est ligado al tema de la

prdida de dominio de bienes obtenidos ilcitamente que refiere la norma de Prdida

de Dominio mencionada.

De igual modo, resumiendo la importancia de la teora del negocio jurdico,

DE LOS MOZOS, citado por Palacios53

, manifiesta que la ventaja ms significativa

de sta, est en que se acostumbra al jurista a una manera de pensar racional, pues,

sin olvidar que el reconocimiento del Derecho es casuista, puesto que su sistema

nunca es un sistema cerrado, sino abierto, tampoco hay que olvidar que los modelos

de pensar que ofrecen los ideales pedaggicos modernos se instrumenten conforme a

patrones racionalistas.

50

MORALES HERVIAS, Rmulo. Ibidem. Pg. 44 51

PALACIOS MARTINEZ, Eric. Ibidem. Pg. 60 52

MORALES HERVIAS, Rmulo. Ibidem. Pg. 25,26

53

PALACIOS MARTINEZ, Eric. Ibidem. Pg. 61

35

La teora de la causa fin del negocio jurdico y el contrato, consideramos

en la presente investigacin, debe ser la causal de nulidad de la obtencin de

propiedad, ya sea bienes o derechos, que hayan sido transferidos mediante negocios

jurdicos, en el marco de un andamiaje criminal que busque acumular riqueza.

Sostenemos ello bajo una nocin de la causa entendida como la funcin del

negocio jurdico, como la razn justificadora de la eficacia del negocio jurdico, es

decir La causa es la funcin econmica individual o la finalidad concreta en el

plano gentico y al mismo tiempo es la razn justificativa de la funcionalidad del

contrato en el plano funcional5455.

De esta manera, se ha dado a lugar a la concepcin objetiva de la causa,

siendo principalmente considerada como la funcin econmica individual que hace a

cada negocio merecedor de su reconocimiento jurdico. Es as que si bien los

particulares son libres para realizar negocios jurdicos, es el ordenamiento quien

realizar una valoracin del negocio, ya que la autonoma privada tiene como uno de

sus lmites la licitud, que en nuestro Cdigo Civil adquiere pleno reconocimiento en

el artculo V del Ttulo Preliminar56, lo cual redundar a favor del bien comn.

No toda declaracin de voluntad o acuerdo de voluntades merece la

calificacin jurdica de negocio jurdico contrato, para ello se deber pasar un juicio

de licitud. Po ello consideramos en esta tesis, que los negocios jurdicos con las que

se obtuvieron propiedades, dentro del contexto sealado ante de la Ley de Prdida de

Dominio, deben ser nulos, por tener una causa ilcita lo cual no la hace merecedora

de proteccin jurdica.

La autonoma privada no es un poder otorgado a los particulares para la

obtencin de cualquier finalidad o funcin, sino slo para aquellas que, de acuerdo a

la concepcin socio jurdico imperante en una determinada sociedad, en un

determinado contexto histrico social, merezcan la proteccin del ordenamiento

54

TABOADA, Lizardo. Acto jurdico, negocio jurdico y contrato. Grijley. 2002. Pg. 37. 55

Existe una ntima vinculacin entre el lado social y jurdico del aspecto objetivo de la causa. TABODA,

Lizardo. Ibidem. Pg. 123. 56

TABOADA, Lizardo. Ibidem. Pg. 40

36

jurdico y del aparato coactivo del Estado. 57

Solo pueden ser negocios jurdicos las

declaraciones de voluntad de los particulares tendientes a la obtencin de fines o

funciones lcitas en determinados contextos histricos sociales.

La doctrina de la causa del negocio jurdico se ha construido en gran

medida, sobre la base de la idea de la direccin de la voluntad en el negocio jurdico.

Es obvio, en efecto, que el derecho no puede prestar su apoyo a la autonoma privada

para la consecucin de cualquier fin que sta se proponga. Antes de revestir el

negocio con su propia sancin, el orden jurdico valora la funcin prctica que

caracteriza su tipo y lo trata en consecuencia58

.

Siguiendo a BETTI, citado por Taboada, sobre la razn justificadora del

reconocimiento del negocio en base a la funcin, es posible que tras una valoracin,

se estime la funcin como reprobable, y entonces se combatir el negocio, haciendo

s jurdicamente trascendente el comportamiento del individuo, pero en el sentido de

provocar efectos contrarios al fin prctico normalmente perseguido59

, por ser un

negocio con fin ilcito. Este combate a dicha conducta es precisamente lo que

proponemos en los negocios jurdicos que tengan por finalidad transmitir la

propiedad de bienes y/o derechos vinculados a organizaciones criminales, porque no

existe una causa digna de ser tutelada legalmente, sino que debe ser combatida con

su nulidad y consecuente prdida de dominio(extincin de la propiedad).

Es as que se podr sancionar las hiptesis de causa ilcita, cuando el

propsito prctico de las partes est dirigido a una finalidad ilcita o inmoral60. En

ese sentido, la causa no es el inters de cualquier particular parte, sino el conjunto

de los intereses relevantes de ambas partes, que en su conjunto definen el sentido de

aquella operacin, la razn justificativa de aquel contrato a los ojos de las partes

mismas y del ordenamiento jurdico61.

57

TABOADA, Lizardo. Ibidem. Pg. 62 58

TABOADA, Lizardo. Ibidem. Pg. 82, 100. 59

TABOADA, Lizardo. Ibidem. Pg. 102. 60

TABOADA, Lizardo. Ibidem. Pg. 122 61

MORALES HERVIAS, Rmulo. Pg. 273

37

De all que la causa soporta y enriquece la interpretacin del acto de

autonoma privada; simplifica la determinacin de la licitud.62

Es as que una

valoracin de licitud se debe realizar a travs del concepto de causa, teniendo en

cuenta la causa concreta, siendo as que en el caso de la transferencia de bienes con

fines vinculados a la criminalidad, deben ser razn suficiente para la nulidad del

contrato que pretendi darle origen.

Es as que ESCOBAR ROZAS, seala que para determinar la ilicitud de la

causa se debe atender a la funcin econmica que concretamente cumpla el negocio

y no a la que en abstracto le corresponde por su tipo negocial63

.

Habiendo concluido con establecer la nocin de causa del negocio jurdico

contrato, asimismo la nocin de ilicitud, para declarar nulas las transferencias de

bienes, sealamos que slo as, pasando por esta invalidez del acto, se podr seguir

con una declaracin de prdida de dominio de bienes a favor del Estado. Debe

notarse que si bien no recogemos la nocin de causa como funcin econmica social,

sino como funcin econmica individual, no significa que el negocio jurdico deje de

ser una institucin desvinculada de lo social; esto es as porque el mismo juicio de

licitud, exige que la causa para ser vlida tiene que estar a favor de normas

imperativas y del orden pblico, lo cual evidencia el respeto que se debe tener

finalmente por la sociedad y por lo tanto guarda relacin con el bien comn que es la

finalidad del Estado, razn suficiente, segn nuestro modesto entender, para la

aplicacin de la Prdida de Dominio (Extincin de la Propiedad a favor del Estado).

5. Prdida de dominio por uso o destinacin ilcita de bienes y/o derechos.

Bien comn. Funcin social de la propiedad. Propiedad absoluta.

Para AVENDAO64

, comentando sobre los lmites al ejercicio del derecho

a la propiedad, indica que el Cdigo Civil francs de 1804 defini el derecho de

propiedad como aquel que permite usar, gozar y disponer de un bien del modo ms

62

Ibidem Pg. 294. 63

ESCOBAR ROZAS, Freddy. Ob. Cit. Pg. 682 64

AVENDAO VALDEZ, Jorge. La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica. Tomo I. Pg. 171.

38

absoluto. Hoy, sin embargo, se admite que la propiedad tiene lmites cuando est en

juego el bien comn65

o el derecho de los dems. Por esto el Cdigo Civil admite la

posibilidad de que por ley se le impongan limitaciones o restricciones. Es por eso que

la propiedad no puede permanecer en manos de quienes amenacen el bien comn,

utilicen los bienes de su propiedad para cometer ilcitos, por lo que siendo el bien

comn limit del ejercicio de la propiedad, estara justificado la prdida de dominio

de los bienes que han sido usados para cometer delitos.

Nuestro Tribunal Constitucional peruano, ha manifestado en su

jurisprudencia66

, en el conflicto entre la Pontificia Universidad Catlica del Per y la

Iglesia Catlica, respecto al carcter no absoluto y la funcin de la propiedad, lo

siguiente: El profesor Jorge Eugenio Castaeda, que tambin es citado

parcialmente por la PUCP en uno de sus escritos, de modo claro y sin la menor

duda, reconoce lo arriba indicado: El derecho de propiedad no tiene el carcter de

absoluto que antes tuviera. El inters general lo ha limitado y recortado. Y agrega

que: La propiedad es hoy un derecho esencialmente relativo; sus limitaciones son

numerosas y profundas. El propietario no es ya el seor de la cosa; no tiene sobre ella

ni siquiera el poder que tena el dominus romano. El Estado interviene tanto en la

propiedad que casi se puede afirmar que es un condmino. La propiedad es funcin

social, o sea que ella no solo concede derechos sino que impone tambin

obligaciones. No se permite el abuso de la propiedad; la cosa deber ser usada

racionalmente.

Agrega el Tribunal Constitucional que, es evidente que la naturaleza jurdica

de la propiedad, as como de otras diversas instituciones del orden jurdico, desde

la poca del Derecho Romano y a lo largo de la historia, han sufrido una evolucin,

por la dinmica que le es propia a la ciencia del Derecho. Y dentro de este desarrollo,

como es natural y en ocasiones, se han conservado ciertas denominaciones o

65

Cuando se discuta la Constitucin actual hubo largo debate sobre este punto y se acord reemplazar la

nocin de inters social por la bien comn. El bien comn es el bien general, el bien de todos. Es aquello que

beneficia a la generalidad de las personas, a diferencia del inters social que responde a la convivencia de un

determinado sector social. AVENDAO VALDEZ, Jorge. La Constitucin comentada. Gaceta Jurdica.

Tomo I. Pg. 943. A pesar de estas disquisiciones, preferimos seguir la interpretacin que seala que el inters social de Cdigo Civil, deber entenderse como sinnimo del bien comn previsto en la

Constitucin. GONZALES, Gunther. Ibidem. Pg. 307. 66

Tribunal Constitucional. Exp. N 03347-2009 PA/TC

39

alocuciones, no obstante los cambios o variaciones habidos en su contenido jurdico.

Este es el caso de la denominada propiedad absoluta, que desde hace ms de un

siglo su acepcin gramatical ya no resulta coincidente con su sentido eminentemente

jurdico.

A lo largo de la historia, en el lenguaje jurdico, se ha mantenido con uso

pacfico el trmino de propiedad absoluta, el cual era y es empleado

indistintamente, a sabiendas que no se refera ni se refiere a una propiedad

omnipotente, de total y plena soberana y sin limitacin alguna. La propiedad

absoluta ya se entenda, desde hace ms de un siglo, tal cual, con los lmites

impuestos y reconocidos por la ley, de modo que, por ms que se aludiera a dicho

vocablo en el testamento de 1933, claro est que ella nunca fue considerada bajo el

gramatical concepto que sugiere la expresin absoluta67.

De igual modo, en otra sentencia, el mximo intrprete de la Constitucin,

agrega sobre la funcin social, fundamentos de importancia doctrinaria que de

manera clara y coherente explica68

: 76. Nuestra Constitucin reconoce a la

propiedad no slo como un derecho subjetivo, conforme a los incisos 8) y 16) del

artculo 2 de la Constitucin, sino como una garanta institucional, a tenor del

artculo 70, segn el cual el Estado garantiza la inviolabilidad de la propiedad, la

cual debe ser ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites que

establece la ley. 77. Dicho artculo es acorde con las finalidades del Estado Social y

Democrtico de Derecho, que reconoce la funcin social que el ordenamiento

reserva a la propiedad, la cual es inherente al derecho mismo. 78. Cuando nuestra

Constitucin garantiza la inviolabilidad de la propiedad privada y seala que debe ser

ejercida en armona con el bien comn y dentro de los lmites legales, no hace ms

que referirse a la funcin social que el propio derecho de propiedad contiene en su

contenido esencial. 79. Esta funcin social explica la doble dimensin del derecho

de propiedad y determina que, adems del compromiso del Estado de proteger la

propiedad privada y las actuaciones legtimas que de ella se deriven, pueda exigir

tambin un conjunto de deberes y obligaciones concernientes a su ejercicio, en

67

Tribunal Constitucional. Exp. N 03347-2009 PA/TC 68

Tribunal Constitucional Exp. N 0048-2004-PI/TC

40

atencin a los intereses colectivos de la Nacin. 80. En consecuencia, el contenido

esencial del derecho de propiedad no puede determinarse nicamente bajo la ptica

de los intereses particulares, como lo enfocan los demandantes, sino que debe

tomarse en cuenta, necesariamente, el derecho de propiedad en su dimensin de

funcin social. No hay duda que las acciones que el Estado lleve a cabo respecto a

los bienes que, siendo patrimonio de la Nacin, son concedidos en dominio privado,

se encuentran legitimadas cuando se justifican en la obligacin de atender el bien

comn, que es la funcin social de la propiedad en s misma. 84. Ahora bien, como

ya se ha sealado, cuando el artculo 70 de la Constitucin establece que el derecho

de propiedad se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites que

establece la ley, presupone, de un lado, que el ejercicio del derecho de propiedad de

los particulares se desenvuelva de manera acorde con la funcin social que es parte

del contenido esencial del derecho; y, por otro, que las actuaciones e intervenciones

del Estado se sustenten en el inters general para el logro del bien comn 85. El bien

comn y el inters general son principios componentes de la funcin social de la

propiedad.

Del mismo modo, el Tribunal Constitucional, hace referencia en otra

sentencia, sobre la doble dimensin de la propiedad69

, sealando que: La propiedad,

como derecho fundamental, se encuentra prevista en el artculo 2, incisos 8 y 16 de

la Constitucin. Dicho derecho, desde una perspectiva iusprivatista, se concibe como

el poder jurdico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y reivindicar un

bien. As, el propietario puede servirse directamente del bien, percibir sus frutos y

productos, y darle destino o condicin conveniente a sus intereses patrimoniales. Sin

embargo,