tesis maestría sentencias c-165 de 2019 y c-394 de 2019
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SENTENCIAS C-165 DE 2019 Y C-394 DE 2019: UN ANÁLISIS CRÍTICO DESDE
EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Trabajo de Grado
Camilo Romero Flórez
Director: Juan Manuel Sabogal
Maestría en Derecho Administrativo Pontificia Universidad Javeriana
2020
Resumen
En el año 2019 la Corte Constitucional profirió las sentencias C-165/19 y C 394/19, dos
sentencias de suma importancia en materia de procedimiento administrativo sancionador, que
pueden relacionarse particularmente con las facultades de inspección, vigilancia y control de
la Superintendencia de Industria y Comercio. El objetivo del presente trabajo es revisar de
manera crítica el contenido de las providencias mencionadas y así determinar el alcance de
las conclusiones que de ellas se derivan, en especial si tales conclusiones son aplicables a la
totalidad del procedimiento administrativo en materia de libre competencia.
Palabras clave: Derecho administrativo sancionador, inspección, vigilancia, control y libre
competencia.
Abstract
In 2019, the Colombian Constitutional Court issued two crucial rulings (C-165/19 and C
394/19) regarding administrative sanctionatory procedure, that are closely related to the
Superintendence of Industry and Commerce’s inspection, surveillance and control faculties.
The purpose of this paper is to critically review the content of the aforementioned rulings, in
order to determine the extent of their conclusions, especially if such conclusions apply to the
whole administrative antitrust procedure.
Key words: administrative sanctionatory procedure, inspection, surveillance, control and
antitrust.
Tabla de contenido
1. INTRODUCCIÓN 4
2. MARCO TEÓRICO 5
2.1. FACULTADES DE INSPECCIÓN VIGILANCIA Y CONTROL 7 2.2. IMPOSICIÓN DE MULTAS EN MATERIA ADMINISTRATIVA SANCIONATORIA 11
3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA 15
4. SENTENCIA C-165 DE 2019 17
4.1. RECUENTO DE LA SENTENCIA 17 4.2. CRÍTICAS A LAS CONSIDERACIONES DE LA CORTE 26 4.2.1. LA CLASIFICACIÓN DE LAS FACULTADES DE INSPECCIÓN Y VIGILANCIA COMO MECANISMOS LEVES O INTERMEDIOS DE CONTROL 26 4.2.2. EL USO GENERALIZADO DE LA EXPRESIÓN INVESTIGADOS 27 4.2.3. POSIBILIDAD DE REALIZAR REGISTROS, INTERCEPTACIONES Y ALLANAMIENTOS CON ORDEN JUDICIAL 29 4.2.4. CONDICIONAMIENTO DE LA EXEQUIBILIDAD AL CUMPLIMIENTO DE LAS NORMAS DEL CPACA Y CGP 29 4.3. EFECTOS PRÁCTICOS DE LA SENTENCIA C-165 30 4.3.1. LIMITACIÓN AL OBJETO Y AL TEMA DE PRUEBA 32 4.3.2. IMPOSIBILIDAD DE IMPONER MULTAS CUANDO NO SE ENTREGUE INFORMACIÓN QUE NO GUARDE CONEXIDAD 33
5. SENTENCIA C-394 DE 2019 35
5.1. RECUENTO 35 5.2. ANÁLISIS 37
6. CONTRASTE Y RELACIÓN DE LAS SENTENCIAS 40
7. CONCLUSIONES 41
BIBLIOGRAFÍA 43
1. INTRODUCCIÓN
En el año 2019, la Corte Constitucional profirió dos sentencias de suma importancia en
materia de procedimiento administrativo sancionador, que se relacionan particularmente con
las facultades de inspección, vigilancia y control de la Superintendencia de Industria y
Comercio.
La primera de ellas fue la Sentencia C-165 de 2019, en la cual se analizaron las facultades
inspección y vigilancia de la Superintendencia de Industria y Comercio, así como la
Superintendencia de Sociedades para adelantar visitas administrativas no anunciadas y
realizar pruebas.
Posteriormente, la misma Corte profirió la Sentencia C-394 de 2019, en la cual se analizó la
constitucionalidad de que en materia de libre competencia las multas para personas naturales
fueran estimadas con los salarios mínimos legales vigentes al momento de imponer la sanción
y no con base en los salarios mínimos legales vigentes al momento de la ocurrencia de los
hechos.
El objetivo de este trabajo es revisar de manera crítica los planteamientos elaborados por la
Corte en ambos casos, así como los posibles efectos prácticos que de tales sentencias se
derivan en materia de procedimiento administrativo sancionador y en consecuencia, verificar
si las consideraciones de la Corte se ajustan a los desarrollos en materia de derecho
administrativo, particularmente en cuanto a facultades del inspección, vigilancia y control de
la Superintendencia de Industria y Comercio.
Para tal efecto, este trabajo se dividirá en los siguientes capítulos: 1) marco teórico; 2)
planteamiento del problema; 3) Sentencia C-165 de 2019 (recuento, análisis y críticas); 4)
Sentencia C- 394 de 2019 (recuento, análisis y críticas); 5) contraste y relación entre las
sentencias y por último; 5) conclusiones.
2. MARCO TEÓRICO
Este capítulo se encuentra dividido en dos secciones, la primera relacionada con las
facultades de inspección, vigilancia y control en materia administrativa sancionatoria y la
segunda trata lo relativo a la imposición de multas en materia administrativa sancionatoria;
en tales secciones se revisarán posiciones doctrinales y jurisprudenciales en la materia
respectiva.
Actualmente no existe una posición decantada acerca del acceso a la información durante la
etapa de averiguación preliminar, pues por una parte, entidades como la Superintendencia de
Industria y Comercio, en decisiones como la Resolución 20 de 20151 y la Resolución 61366
1 Superintendencia de Industria y Comercio (2015), Resolución 20 de 2015, páginas 7 y 8:
“Al respecto, la Constitución Política de Colombia establece en su artículo 74 que “[t]odas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”(Subrayado y negrilla fuera de texto).En consecuencia, si bien es cierto que la regla general de las actuaciones administrativas es el acceso público de los ciudadanos a su contenido, la misma carta política que lo garantiza, establece un límite a aquellos trámites que por su naturaleza o expresión de la ley gozan de reserva. Así las cosas, el capítulo segundo de la Ley 157 de 1985, relativo al “ACCESO CIUDADANO A LOS DOCUMENTOS” -contentivo del artículo 19 citado por el recurrente para soportar el carácter público de todas las investigaciones administrativas- establece en su artículo 12 que “[t]oda persona tiene derecho a consultar los documentos que reposen en las oficinas públicas y a que se le expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme la Constitución o la Ley, o lo hagan relación a la defensa o seguridad nacional”. (Subrayado y negrilla fuera de texto). Lo anterior, es reiterado por el artículo 27 de la Ley 594 de 2000 cuando afirma que “[t]odas las personas tienen derecho a consultar los documentos de archivos públicos y a que se les expida copia de los mismos, siempre que dichos documentos no tengan carácter reservado conforme la Constitución o la Ley”. (Subrayado y negrilla fuera de texto). En estos términos, la excepción al derecho de acceso a la información por parte de los ciudadanos se reconoce tanto constitucional como legalmente, y versa sobre aquellos casos en que la Ley reviste con el carácter de reservados las actuaciones que se adelanten. Un claro ejemplo de esta excepción está planteado en el artículo 13 de la Ley 155 de 1959, en el cual se establece que:
“La investigación de carácter estrictamente reservado, se adelantará mediante la exigencia de informe sobre producción, importaciones, utilización de materias primas nacionales y extranjeras, sistema de distribución y ventas, por medio de visitas a las referidas empresas, y en general, mediante la obtención de todas las pruebas indispensables. (…)” (Subrayada y negrilla fuera de texto)
Sobre el alcance de esta norma, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ratificado que las actuaciones adelantadas por la SIC en averiguación preliminar gozan de este carácter reservado, aplicando dicho concepto a esta etapa en donde no hay investigados ni partes vinculadas. Este elemento de reserva tiene mucha importancia en las funciones de la superintendencia por cuanto en esta etapa preliminar se busca demostrar, sumariamente, la posible existencia de una práctica restrictiva de la competencia en el mercado. Con la anterior la Superintendencia propende por causar el menor impacto posible con sus actuaciones preliminares con la firme intención de no interferir con el dinamismo propio de los mercados hasta no tener algún grado de certeza que amerite su intrusión”.
de 20192, entre otras, señala que la autoridad administrativa cuenta con una amplia reserva
de la información así como de sus hallazgos.
Por otra parte, diferentes autores señalan que la averiguación preliminar no puede ser
reservada, pues tal situación no le brindaría las garantías suficientes a los sujetos que se
encuentran bajo inspección y vigilancia, como se muestra a continuación.
Disponible en: https://www.sic.gov.co/sites/default/files/estados/RESOLUCION_20_DE_06_DE_ENERO_DE_2015_RECURSO_DE_REPOSICION_COINSES.pdf, consultado el 13 de marzo de 2020 a las 7:25 p.m. 2 Superintendencia de Industria y Comercio (2019), Resolución 61366 de 2019, página 31:
“En tal medida, en el procedimiento administrativo por prácticas restrictivas de la competencia económica existe una etapa de averiguación preliminar, donde está Superintendencia concreta la mayoría de sus funciones de inspección, vigilancia y control del régimen de protección de la libre competencia, económica la cual se encuentra prevista en el artículo 52 del Decreto 2153 de 1992, modificado por el artículo 155 del Decreto 19 de 2012 así:
“ARTICULO 52. PROCEDIMIENTO. Para determinar si existe una infracción a las normas de promoción a Ia competencia y prácticas comerciales restrictivas a que se refiere este decreto, Ia Superintendencia de Industria y Comercio deberá iniciar actuación de oficio o por su solicitud de un tercero y en caso de considerarla admisible y prioritaria, adelantar una averiguación preliminar, cuyo resultado determinará Ia necesidad de realizar una investigación.” (Negrilla y subrayado fuera de texto original).
Según la norma de referencia, a la etapa averiguación preliminar le antecede una actuación inicial cuya finalidad es determinar la admisibilidad de prioridad de cada caso. Una vez verificas estas características procede entonces adelantar la averiguación preliminar, trámite que antecede al acto apertura formal de la investigación con formulación de pliego de cargos. De tal manera, se debe recordar a los recurrentes que la etapa de averiguación preliminar es una actuación de la administración que no está sujeta a formalidad alguna, no es obligatorio y tiene como finalidad recaudar las evidencias que permitan establecer la necesidad o no de Iniciar una investigación, como lo ha reconocido el Consejo de Estado. Además, dicha etapa tiene carácter reservado y aún no se ha vinculado a ninguna persona, en la medida en que los presuntos infractores más identificados y, por lo mismo, en esta etapa existe una manifiesta imposibilidad fáctica y jurídica para notificar a una” persona determinada” de cualquier decisión de impulso de las funciones de inspección, vigilancia y control que se llegaré adoptar. Al respecto, ha referido al Tribunal Administrativo de Cundinamarca que: “Distinto es el caso de la etapa preliminar en donde ciertamente no existen administrados involucrados en la calidad de partes sino que realiza por parte de la Superintendencia Industria y Comercio acopio de las quejas y probanzas sobre las cual realizará luego el análisis que conducirá a abrir o no una investigación formal por violación de las normas sobre prácticas comerciales restrictivas de la competencia contenidas en el Decreto 2153 de 1992 y en la Ley 155 de 1959. Respecto de las diligencias previas existe reserva y así lo ha decidido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.” (Negrilla y subrayado fuera de texto original)”.
Disponible en: https://www.sic.gov.co/sites/default/files/files/pdf/RESOLUCI%C3%93N%2061366%20DEL%2007%20-%2011%20-%202019.pdf, consultado el 14 de marzo de 2020 a las 10:40 a.m.
Laverde (2016)3 sostiene que “…no es plena garantía adelantar averiguaciones
preliminares secretas o impedir al averiguado el acceso al expediente o a las pruebas hasta
ese momento allegadas a la actuación administrativa sancionatoria” (p. 117).
Adicionalmente, este mismo autor señala que con base en el numeral 2 del artículo 5 de la
ley 1437 de 2011 “… toda persona tiene el derecho de conocer el estado de cualquier
actuación o trámite salvo reserva legal” y que el investigado debe tener acceso a la
información y documentos reservados que fundamentan la actuación administrativa
sancionatoria; ya que de otra manera el investigado se encontraría en una situación de
indefensión frente al Estado (p. 92 y 93).
Por su parte, Santofimio (2017)4 considera que las averiguaciones previas, deben adelantarse
con apego y respeto al debido proceso, con plena aplicación y vigencia de las garantías
procesales dado que se identifica a personas como posibles infractores (p. 335).
Restrepo (2017)5 señala que cuando la autoridad respectiva, tras adelantar una averiguación
preliminar, concluya que existe mérito para adelantar un procedimiento administrativo
sancionatorio, se formulará pliego de cargos que deberá ser notificado personalmente a los
investigados (p. 73) .
En relación con la Sentencia C-165 de 2019, Miranda (2019)6 concluye que las
“consideraciones” de la Corte Constitucional en la providencia mencionada son aplicables a
toda visita administrativa que adelante la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC),
lo cual cobijaría incluso la etapa de averiguación preliminar.
2.1. Facultades de inspección vigilancia y control
3 Laverde, J.M. (2016). Manual de procedimiento administrativo sancionatorio. Bogotá D.C., Colombia: Legis. 4 Santofimio, J.O. (2017). Compendio de derecho administrativo. Bogotá D.C., Colombia: Universidad Externado de Colombia. 5 Restrepo, M.A. y Nieto, M.A. (2017). El derecho administrativo sancionador en Colombia. Bogotá D.C., Colombia: Editorial Universidad del Rosario. 6 Miranda, A. (2019). Resumen y análisis de la sentencia C-165 de 2019 de la Corte Constitucional. Recuperado de: https://centrocedec.files.wordpress.com/2019/07/anacc81lisis_cedec_sentencia_c-165-2019.pdf.
Dentro del ordenamiento jurídico colombiano se encuentran diferentes referencias a las
facultades de inspección, vigilancia y control; incluso en el texto constitucional se encuentran
diferentes referencias a tales conceptos como en los artículos 15 (derecho a la intimidad)7;
150 numeral 8 (función del Congreso de expedir las normas a las que debe sujetarse el
Gobierno8 en esta materia)9; 189 (funciones del Presidente) numerales 21, 22, 24 y 2610; 265
(funciones del Consejo Nacional Electoral)11 y 370 (facultades del Presidente y de la
7 Constitución Política de Colombia, artículo 15: “Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y privadas. (…) Para efectos tributarios o judiciales y para los casos de inspección, vigilancia e intervención del Estado podrá exigirse la presentación de libros de contabilidad y demás documentos privados, en los términos que señale la ley”. 8 De acuerdo con el artículo 116 de la Constitución “[e]l Gobierno Nacional está formado por el Presidente de la República, los ministros del despacho y los directores de departamentos administrativos. El Presidente y el Ministro o Director de Departamento correspondientes, en cada negocio particular, constituyen el Gobierno”. 9 Constitución Política de Colombia, artículo 150: “Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 8. Expedir las normas a las cuales debe sujetarse el Gobierno para el ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia que le señala la Constitución”. 10 Constitución Política de Colombia, artículo 189: “Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa: (…) 21. Ejercer la inspección y vigilancia de la enseñanza conforme a la ley. 22. Ejercer la inspección y vigilancia de la prestación de los servicios públicos. (…) 24. Ejercer, de acuerdo con la ley, la inspección, vigilancia y control sobre las personas que realicen actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquier otra relacionada con el manejo, aprovechamiento o inversión de recursos captados del público. Así mismo, sobre las entidades cooperativas y las sociedades mercantiles. (…) 26. Ejercer la inspección y vigilancia sobre instituciones de utilidad común para que sus rentas se conserven y sean debidamente aplicadas y para que en todo lo esencial se cumpla con la voluntad de los fundadores”. 11 Constitución Política de Colombia, artículo 265: “El Consejo Nacional Electoral regulará, inspeccionará, vigilará y controlará toda la actividad electoral de los partidos y movimientos políticos, de los grupos significativos de ciudadanos, de sus representantes legales, directivos y candidatos, garantizando el cumplimiento de los principios y deberes que a ellos corresponden, y gozará de autonomía presupuestal y administrativa. Tendrá las siguientes atribuciones especiales…”.
Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios en materia de servicios públicos
domiciliarios) 12, entre otros.
Sin embargo, en el texto constitucional no se encuentra una definición de las facultades de
inspección, vigilancia y control, tampoco existe en la ley una definición unívoca de tales
funciones, como lo ha reconocido la Corte Constitucional13; de manera que ha sido la
jurisprudencia la encargada de determinar su alcance.
La Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos ha señalado que corresponde al
Congreso establecer los lineamientos en materia de inspección, vigilancia y control, para lo
cual cuenta con un amplio margen de configuración14, mientras el Gobierno se encarga de
desarrollarlas, es decir, las lleva a la práctica15.
Con respecto al alcance de cada una de estas funciones, la Corte Constitucional ha señalado
que la inspección consiste en la facultad de solicitar y/o verificar información o documentos
en poder de los sujetos sometidos al régimen16, igualmente ha señalado que puede
comprender el seguimiento, monitoreo y evaluación de la información solicitada17; la
vigilancia, por su parte, se refiere al seguimiento y evaluación de las actividades del sujeto
vigilado y; el control ‘en sentido estricto’ es la posibilidad de que la autoridad ponga en
marcha correctivos con respecto al comportamiento del administrado18.
12 Constitución Política de Colombia, artículo 370: “Corresponde al Presidente de la República señalar, con sujeción a la ley, las políticas generales de administración y control de eficiencia de los servicios públicos domiciliarios y ejercer por medio de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, el control, la inspección y vigilancia de las entidades que los presten”. 13 Corte Constitucional, Sentencia C- 570 de 2012. 14 Corte Constitucional, Sentencia C-491 de 2016. 15 Corte Constitucional, Sentencia C-246 de 2019. 16 Corte Constitucional, Sentencias C-246 de 2019 y C-851 de 2013. 17 Corte Constitucional, Sentencia C 570 de 2012. 18 Corte Constitucional, Sentencias C-246 de 2019 y C-851 de 2013.
Con el fin de diferenciar el alcance de las funciones de inspección y vigilancia del concepto
de control, la Corte Constitucional ha señalado que las primeras no implican una
modificación del comportamiento del sujeto, pues se limitan a verificar que éste se ajuste a
la ley19, toda vez que en algunas ocasiones a la inspección y vigilancia se les refiere como
mecanismos leves o intermedios de control20. La Corte Constitucional señala que las
facultades de inspección y vigilancia representan la posibilidad verificar que el
comportamiento del agente sujeto de las mismas, frente a determinadas materias u ámbitos
jurídicos se ajuste a la ley, siendo el legislador el encargado de dictar las normas generales
que sirven de fundamento jurídico para su ejercicio. En este sentido, el Gobierno no puede
dictar las normas, criterios o parámetros generales a partir de los cuales se debe llevar a cabo
la inspección y vigilancia, ya que se trata de materias sujetas a reserva de ley21.
Por su parte el Consejo de Estado ha considerado que las funciones de inspección vigilancia
y control pueden llegar a considerarse como un mecanismo de intervención del estado y
expresión de la función de policía administrativa22, esta última que tiene como propósito la
preservación del orden público23.
En relación con el alcance de cada uno de los conceptos mencionados ha señalado “… que
la función administrativa de inspección implica la facultad de solicitar información de las
personas objeto de supervisión, así como de practicar visitas a sus instalaciones y realizar
auditorías y seguimiento de su actividad; la vigilancia, por su parte, está referida a funciones
de advertencia, prevención y orientación encaminadas a que los actos del ente vigilado se
ajusten a la normatividad que lo rige; y, finalmente, el control permite ordenar correctivos
19 Corte Constitucional, Sentencia C-782 de 2007. 20 Corte Constitucional, Sentencia C-570 de 2012. 21 Corte Constitucional, Sentencia C-782 de 2007. 22 Consejo de Estado, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS, Sentencia del primero (1) de noviembre de dos mil diecinueve (2019). 23 Consejo de Estado, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA, sentencia del treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019).
sobre las actividades irregulares y las situaciones críticas de orden jurídico, contable,
económico o administrativo”24.
Adicionalmente, el Consejo de Estado ha reconocido que el principal propósito de las
superintendencias es velar por el cabal cumplimiento de las normas que rigen la actividad
que determinado sujeto realiza en su campo específico25.
Con base en lo anterior, se puede establecer que la vigilancia implica la supervisión por parte
de una autoridad con respecto a los administrados; la inspección corresponde a la posibilidad
de solicitar información y documentos a los administrados, lo que le permite a la
administración advertir, prevenir, orientar, asistir y propender porque las normas que resulten
aplicables a una actividad determinada se cumplan26 y; el control representa la facultad de
emitir órdenes para modificar el comportamiento de los administrados, que son de obligatorio
cumplimiento.
2.2. Imposición de multas en materia administrativa sancionatoria
La Corte Constitucional en varios pronunciamientos ha reconocido que “…la potestad
sancionatoria administrativa es una clara manifestación del ius puniendi del Estado,
disciplina compleja que como género tiene varias especies: el derecho penal delictivo, el
derecho contravencional, el derecho disciplinario y el derecho correccional”27, así mismo
la Corte ha incluido dentro de esta categoría al juzgamiento político (impeachment)28.
Igualmente considera que la cláusula constitucional de Estado “Social de Derecho”, implica
la asunción de un papel activo y protagónico de parte del Estado como promotor de la
24 Ibid. 25 Consejo de Estado, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN PRIMERA, Consejero ponente: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ, Sentencia del nueve (9) de mayo de dos mil diecinueve (2019). 26 Corte Constitucional, Sentencia C 570 de 2012. 27 Corte Constitucional, Sentencias C-135 de 2016 y C 616 de 2002. 28 Corte Constitucional, Sentencias C-595 de 2010 y SU 1010 de 2008.
dinámica social, representando un incremento considerable de las funciones y actividades a
su cargo, con el fin de lograr su propósitos. La Corte Constitucional ha reconocido
especialmente el aumento en las funciones administrativas del Estado, que a su vez
significaron un incremento de sus poderes, incluida la posibilidad de imponer sanciones29.
La potestad sancionatoria de la administración puede sustentarse en diferentes artículos
constitucionales como el artículo 2, en el que se establecen como fines esenciales del Estado
el servicio a la comunidad, la promoción de la prosperidad general y lograr la efectividad de
los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución; el artículo 4, en el que se
establece el deber de acatar la Constitución, las leyes, respetar y obedecer a las autoridades;
el artículo 6 en el que se determina que “… los particulares sólo son responsables ante las
autoridades por infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo son por la
misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones” y; el artículo
29 donde se establece el derecho fundamental al debido proceso administrativo, que
implícitamente implica la facultad de la administración de imponer sanciones, entre otros, lo
cual ha sido reconocido por la misma Corte Constitucional30 .
Como propósito de la potestad sancionatoria administrativa la Corte Constitucional establece
la garantía de la organización y funcionamiento de la administración, el cumplimiento de los
cometidos estatales; cuestionar el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y los
mandatos consignados; que no llegan a ameritar la imposición de penas privativas de la
libertad31.
Igualmente, la Corte ha señalado que “i) la potestad sancionadora propia de la
administración es necesaria para el adecuado cumplimiento de sus funciones y la realización
de sus fines32, pues ii) permite realizar los valores del orden jurídico institucional, mediante
29 Corte Constitucional, Sentencias C 125 de 2003 y SU 1010 de 2008. 30 Corte Constitucional, Sentencias C-595 de 2010 y SU- 1010 de 2008. 31 Corte Constitucional, Sentencias C-506 de 2002 y. C-595 de 2010. 32 Corte Constitucional, Sentencia C-597 de 1996.
la asignación de competencias a la administración que la habilitan para imponer a sus
propios funcionarios y a los particulares el acatamiento […] de una disciplina cuya
observancia propende indudablemente a la realización de sus cometidos33 y iii) constituye
un complemento de la potestad de mando, pues contribuye a asegurar el cumplimiento de
las decisiones administrativas”34.
Para la Corte Constitucional el derecho administrativo sancionador resulta indispensable para
la regulación de la vida en sociedad y permite a la administración realizar sus funciones y
alcanzar sus fines. Si bien tales facultades se activan a partir del desconocimiento del
ordenamiento jurídico, tiene fines preventivos al prever sanciones como consecuencia del
incumplimiento de las normas jurídicas35.
Adicionalmente, se reconoce la necesidad de un debido proceso como garantía constitucional
aplicable, pero que presenta matices y no es aplicado con la misma rigurosidad que en materia
penal36.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, la potestad sancionatoria administrativa
responde a las siguientes reglas37 :
“(…)
(i) La actividad sancionatoria de la Administración tiene su fundamento en la búsqueda de
la “realización de los principios constitucionales” que “gobiernan la función pública,
a los que alude el artículo 209 de la Carta”. Por consiguiente, se trata de una potestad
que propende por el cumplimiento de los cometidos estatales y de los objetivos que ella
se ha trazado en el ejercicio de sus funciones.
33 Ibídem. 34 Corte Constitucional, Sentencia C-214 de 1994 y sentencia C-595 de 2010. 35 Corte Constitucional, Sentencias C-530 de 2003 y C-597 de 1996, C-595 de 2010. 36 Corte Constitucional, Sentencia C-595 de 2010. 37 Corte Constitucional, Sentencias C-595 de 2010, C-957 de 2014 y SU-1010 de 2008.
(ii) Uno de los objetivos de la potestad sancionatoria administrativa, en consecuencia, es
el de cuestionar el incumplimiento de los deberes, prohibiciones y los mandatos del
ordenamiento. La potestad se activa, a partir del desconocimiento de las reglas
preestablecidas, lo que le permite al Estado imponer sanciones como “respuesta a la
inobservancia por parte de los administrados de las obligaciones, deberes y mandatos
generales o específicos que se han ideado para el adecuado funcionamiento y marcha
de la Administración”. Esta potestad administrativa, por su naturaleza, descarta de
antemano la imposición de sanciones privativas de la libertad.
(iii) La existencia de la potestad sancionatoria administrativa, tiene por demás, una cierta
finalidad preventiva. De hecho, “implica una amenaza latente para quien sin atender
pacífica y voluntariamente al cumplimiento de tales prescripciones, las infringe
deliberadamente.”
(iv) Esta potestad, se encuentra subordinada a que se respeten las garantías del debido
proceso y, en especial, el derecho de defensa y la designación expresa de la autoridad
competente para imponer la sanción. Así, la sanción que se imponga debe ser la
consecuencia de un proceso transparente, imparcial en el que se haya demostrado
plenamente la comisión de la falta y se haya garantizado el pleno y efectivo ejercicio
del derecho de defensa, de contradicción, de impugnación, por parte del implicado, y
todos los demás que rigen el debido proceso. También debe tener en consideración, los
principios de legalidad, tipicidad, proporcionalidad – entre la sanción falta o
infracción administrativa-, independencia de la sanción penal y exclusión de
responsabilidad objetiva, como principio general. Ha explicado la Corte, sin embargo,
que estas exigencias no tienen la misma intensidad y rigurosidad que en el ámbito penal
por lo que se pueden dar atenuaciones en ciertas circunstancias, vgr. en la presunción
de inocencia o en el principio de tipicidad, etc.
(v) Finalmente, está claro que la decisión sancionatoria adoptada por la Administración
está sujeta a control judicial ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”38.
La Corte Constitucional citando al profesor García de Enterría señala que las sanciones son
“un mal infringido por la Administración a un administrado, como consecuencia de una
38 Corte Constitucional, sentencia C-957 de 2014.
conducta ilegal. Este mal (fin aflictivo de la sanción) consistirá siempre en la privación de
un bien o de un derecho, o en la imposición de una obligación de pago [...]”39.
En diferentes ocasiones la Corte Constitucional ha reconocido las multas, como “la sanción
prototípica”40 en materia administrativa, las cuales tienen un carácter netamente pecuniario
y pretenden la protección del orden jurídico general41.
3. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA
Tras revisar las sentencias C-165 y C-394 de 2019 (en delante de manera conjunta “Las
Sentencias), es posible establecer que en ellas la Corte Constitucional deja de lado algunos
elementos que resultan necesarios para el ejercicio de la potestad administrativa sancionatoria
por parte de la Superintendencia de Industria y Comercio (SIC).
En este sentido, la Sentencia C-165 de 2019 únicamente se refiere a los investigados y señala
que al momento de realizar la visita no informada la SIC debe dar a conocer el objeto de la
visita, lo que a su vez limitará el alcance de las pruebas a recaudar; por lo anterior, la sentencia
no trataría las visitas no informadas realizadas durante la etapa de averiguación preliminar,
donde no existen investigados, toda vez que no existe una investigación propiamente dicha
ya abierta, lo que corresponde al punto neurálgico de la discusión en cuanto a este tipo de
vistas, pues es esta situación la que mayor sorpresa e interrogantes genera a los
administrados. Por su parte, en la Sentencia C-394 de 2019 la Corte no consideró procedente
realizar la integración del artículo correspondiente a la imposición de multas para personas
jurídicas, por lo que sus efectos se limitan a la imposición de multas a personas naturales.
En términos prácticos, si los efectos de la Sentencia C-165 de 2019 fueran extensivos la etapa
de averiguación preliminar, tal situación podría llevar a desnaturalizar el ejercicio de las
39 Corte Constitucional, sentencia C 957 de 2014, citando a Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo II. Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández. Novena Edición. Thomson. Civitas. 2004. Pág. 163. 40 Corte Constitucional, Sentencias C-827 de 2001, SU1010 de 2008, C 595 de 2010 y C 957 de 2014. 41 Corte Constitucional, Sentencia C 957 de 2014.
facultades de inspección y vigilancia (posibilidad de solicitar documentos y de supervisar el
comportamiento de los agentes), pues sería posible interpretar que al momento de realizar
una visita no informada durante la etapa de averiguación preliminar la SIC ya debería contar
con un objeto detallado de la visita y de la investigación, lo cual ignora el hecho de que
precisamente lo que se busca con las visitas no informadas durante la etapa mencionada es
establecer si existe mérito para abrir una investigación y determinar el objeto de la misma.
Por su parte, la Sentencia C-394 de 2019 no solo descarta la integración normativa y no
realiza un análisis de fondo frente a la tasación de la multa para personas jurídicas, sino que
señala que la redacción de la norma es suficientemente clara y permite su completa
comprensión y que podría ser eventualmente armónica con el principio de legalidad “…bajo
el entendido de que la tasación de la respectiva multa correspondiera al valor que tuvieran
los salarios mínimos mensuales legales vigentes en el momento de la infracción del caso…”;
esto a pesar de que el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 no precisa el periodo de vigencia
de los salarios con los que se va a calcular la sanción. Este asunto resulta aún más confuso si
se tiene en cuenta que la Corte considera que resulta constitucional que para personas
naturales la sanción se calcule con base en el salario mínimo vigente al momento de
imposición de la sanción, lo que podría dar lugar a un tratamiento diferenciado sin
justificación alguna entre personas jurídicas y personas naturales, en especial cuando las
últimas son generalmente sancionadas por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar la
conducta violatoria del régimen de libre competencia y no por realizar la conducta como
agente del mercado como tal.
Con base en las anteriores consideraciones el objeto de la presente investigación consiste en
determinar si: ¿Son las sentencias C-165 de 2019 y C-394 de 2019 armónicas con los
planteamientos contemporáneos del derecho administrativo frente a las facultades de
inspección, vigilancia y control y si deben ser aplicadas en todas las etapas de los
procedimientos administrativos sancionatorios que adelante la SIC en materia de libre
competencia?
En este sentido, como objetivos específicos se busca dar respuesta a los siguientes
interrogantes: (i) ¿Debe la SIC tener un objeto plenamente delimitado a la hora de realizar
una visita no informada durante la etapa de averiguación preliminar o puede simplemente
señalar que se encuentra ejerciendo facultades de inspección y vigilancia?; (ii) ¿Debe la SIC
establecer con precisión cuáles archivos extraerá de un computador o dispositivo móvil, en
el curso de una visita no informada?; (iii) ¿Tiene la SIC la posibilidad de verificar en el curso
de una visita no informada, si los documentos cuyo titular se opone a entregar no guardan
relación con el objeto de la investigación? y; (iv) ¿Las multas para personas jurídicas por
infracción al régimen de libre competencia deben calcularse con base en los salarios mínimos
vigentes al momento de comisión de la infracción o al momento de la imposición de la
sanción?
La hipótesis de la que parte el presente trabajo es que la totalidad del contenido de las
sentencias mencionadas no puede ser plenamente aplicado en todos los casos, ni en todas las
etapas del procedimiento administrativo sancionatorio en materia de libre competencia.
4. SENTENCIA C-165 DE 2019
Para desarrollar este capítulo se iniciará con un breve recuento de la Sentencia C-165 de 2019
(en adelante “Sentencia C-165”), posteriormente se realizarán críticas a las consideraciones
realizadas por la Corte y por último se analizarán algunos escenarios prácticos con el fin de
establecer el alcance real de la sentencia.
4.1. Recuento de la sentencia
En el caso de la Sentencia C-165 el demandante consideró que parcialmente los artículos 59
de la Ley 1480 de 201142 (en adelante el “Artículo 59”), junto con los artículos 20 y 21 de la
Ley 1778 de 201643 (en adelante “Artículo 20” y “Artículo 21”, respectivamente) resultaban
42 Ley de protección al consumidor. 43 “Por la cual se dictan normas sobre la responsabilidad de las personas jurídicas por actos de corrupción transnacional y se dictan otras disposiciones en materia de lucha contra la corrupción”.
contrarios a los artículos 15 (derecho a la intimidad), 28 (derecho a la inviolabilidad del
domicilio) y 29 (derecho al debido proceso) de la Constitución Política de Colombia.
El Artículo 59 señala las facultades de la SIC en materia de protección al consumidor. Es
importante destacar el objeto de éste artículo pues de ello se derivarán algunas observaciones
adelante. Con base en esta norma el demandante considera que el aparte inconstitucional es
el del numeral 4 donde se establece que la SIC puede “Practicar visitas de inspección así
como cualquier otra prueba consagrada en la ley, con el fin de verificar hechos o
circunstancias relacionadas con el cumplimiento de las disposiciones a las que se refiere la
presente ley”.
Por su parte, el Artículo 20 señala las actuaciones para la investigación administrativa de
actividades de soborno trasnacional por parte de la Superintendencia de Sociedades (en
adelante la “SS”). Según el demandante los apartes inconstitucionales de esta norma son las
expresiones “la Superintendencia de Sociedades podrá realizar todas las actuaciones
autorizadas por la ley para el ejercicio de sus funciones de inspección” del primer párrafo,
la expresión “Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la
información conducente” del numeral 1 y “Solicitar a las personas naturales y jurídicas el
suministro de datos, informes, libros y papeles de comercio que se requieran para el
esclarecimiento de los hechos” del numeral 2.
En relación con el Artículo 21 el demandante considera que los apartes inconstitucionales
son aquellos que permiten sancionar a las personas jurídicas que se rehúsen a presentar
informes o documentos requeridos por la SS durante investigaciones administrativas, los
oculten o dificulten su acceso, con multa de doscientos mil salarios mínimos mensuales
legales vigentes (200000 SMMLV); sin perjuicio de la obligación de suministrar tales
documentos.
Estima el demandante que las disposiciones acusadas vulneran la Constitución en tanto el
Estado debe velar por el respeto y garantía del derecho a la intimidad, la inviolabilidad de la
correspondencia y otras formas de comunicación privada, salvo en los casos en los que exista
orden judicial. Considera además que la expresión “pruebas consagradas en la ley” carece
de precisión; al igual que la expresión cualquier clase de información, lo que ampliaría las
atribuciones de las autoridades.
Así mismo, considera que la Constitución garantiza la inviolabilidad del domicilio salvo
orden judicial o cuando exista un control judicial previo o posterior; pero considera que las
normas acusadas permiten un amplio margen para la discrecionalidad, no prevén un control
judicial previo, ni establecen la necesidad de una orden de registro y tampoco las causales
que la legitimarían, además de que no señalan las reglas o protocolos para el registro.
Frente al debido proceso, considera que las disposiciones acusadas vulneran tal garantía
constitucional en la medida en que se desconoce la motivación sobre la visita administrativa
no anunciada, así como la formación de tal decisión y existe incertidumbre frente a la
procedencia de recursos, duración, devolución de documentos, entre otros.
Dentro del trámite la Corte solicitó informes especiales a la SIC y a la SS. El objeto de estos
informes era determinar: 1. Clases de eventos en que han ejercido las competencias de las
disposiciones acusadas; 2. el número de oportunidades en que han ejercido dichas
competencias; 3. las reglas o protocolos aplicables y; 4. los efectos de una eventual
declaratoria de inexequibilidad de las disposiciones acusadas sobre las facultades de dichas
Superintendencias.
La SIC en relación la información solicitada por la Corte decidió no limitarse al objeto de la
Ley 1480 de 2011, esto es a la protección al consumidor, sino que decidió traer a colación
sus funciones de protección de la competencia, protección de datos personales, metrología
legal y reglamentos técnicos. Se podría considerar que la respuesta de la SIC no fue técnica
pues no se limitó al objeto de la acción de inconstitucionalidad, aunque mediante una
interpretación flexible se podría llegar a decir que todas estas actividades propenden por el
bienestar del consumidor y en consecuencia por su protección, pero esta argumentación no
se encuentra en esta sentencia.
Esta ampliación por parte de la SIC puede ser explicada como una medida preventiva frente
a una posible reacción en cadena que una declaratoria de inconstitucionalidad en materia de
protección al consumidor tendría frente a otras facultades de dicha Superintendencia.
En cuanto al número de visitas señaló que en materia de protección al consumidor se
realizaron 1610 visitas de un total de 8873 investigaciones, en materia de libre competencia
se realizaron 1495 visitas, mientras que en protección de datos se llevaron a cabo 105 y en
cuanto a reglamentos técnicos se realizaron 10329 visitas. La SIC señaló que sus protocolos
se encontraban establecidos en el Capítulo Séptimo del Título I de la Circular Única de la
Superintendencia de Industria y Comercio.
Por último la SIC señaló que una eventual inexequibilidad del Artículo 59 representaría un
entorpecimiento de las labores de investigación y por lo tanto podrían llegar a afectar los
derechos de los consumidores.
Por su parte, la SS limitó sus respuestas a la existencia de conductas de soborno transnacional,
respecto de la cual había realizado un total de 15 visitas, las cuales se llevaban a cabo de
acuerdo con el Manual de Visitas Administrativas en las Investigaciones de Corrupción
Transnacional en desarrollo de la Ley 1778 de 2016.
De manera similar a la SIC, la SS señaló que una declaratoria de inexequibilidad del Artículo
20 y/o el Artículo 21 afectarían la investigación y sanción de las conductas perseguidas y en
algunos casos impediría el acceso a información relevante.
El análisis de la Corte inicia descartando la ineptitud de la demanda que algunos de los
intervinientes habían solicitado, pues considera que la demanda cuenta con los elementos
suficientes para generar una duda mínima sobre la constitucionalidad de las disposiciones
demandadas
Habiendo establecido la aptitud de la demanda la Corte procede a resolver dos problemas
jurídicos a saber:
a. ¿El legislador desconoció el derecho a la intimidad y el derecho al debido proceso al
no prever de manera específica (a) las pruebas cuya práctica pueden ordenar las
superintendencias; (b) el procedimiento que resulta aplicable en su desarrollo; (c) la
información que puede ser solicitada por estas entidades; (d) los medios de control
que son procedentes; y (e) las reglas aplicables a las visitas administrativas de
inspección?
b. ¿El legislador desconoció el derecho a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio
al facultar a las superintendencias para practicar cualquier prueba consagrada en la
ley; y (b) el artículo 21 de la Ley 1778 de 2016 habilita a la Superintendencia de
Sociedades a imponer multa a las personas jurídicas que impidan a los funcionarios
acceder a sus archivos ?
En relación con el primer problema, en el párrafo 18 de la sentencia la Corte considera que
en los artículos parcialmente demandados se faculta a la SIC y a la SS para realizar cualquier
prueba establecida en la ley, en las investigaciones administrativas que adelantan para
verificar el cumplimiento de las disposiciones legales en materia de protección al
consumidor, competencia y datos, y prohibición del soborno transnacional, respectivamente.
Encontramos entonces que la Corte inicia su análisis con un primer error, pues ni las normas
demandadas, ni las leyes que las contienen hacen referencia expresa alguna a protección de
la competencia ni a protección de datos. Este error puede ser producto de la referencia hecha
por la SIC en su informe, de la cual se puede inferir que tenía como objeto evitar
consecuencias negativas en relación con sus demás competencias. Adicionalmente, la Corte
en ningún momento hace una integración normativa, como lo ha hecho en otras
oportunidades.
Continuando con su análisis, la Corte señala que en las normas demandadas no se determina
de manera precisa las reglas procesales aplicables al ejercicio de las facultades que en ellas
se establecen.
Señala la Corte que para que las disposiciones demandadas sean una garantía al derecho al
debido proceso, las superintendencias deben ejercer sus facultades probatorias dentro de las
normas especiales que regulen su alcance y en ausencia de una disposición expresa, deben
ejercerse a la luz de la Ley 1437 de 2011 (Código de Procedimiento Administrativo y de lo
Contencioso Administrativo – CPACA) y en el marco de las disposiciones de la Ley 1564
de 2012 (Código General del Proceso – CGP) en lo que resulten pertinentes; la Corte también
determina que las facultades de las superintendencias deben ser ejercidas con estricto apego
al debido proceso.
En esta sentencia se reitera que en el ordenamiento jurídico colombiano no hay una definición
de orden legal en relación con las actividades del inspección, vigilancia y control, por lo tanto
la Corte reitera algunos de sus pronunciamientos anteriores. Pero más adelante, la Corte
señala que “…la inspección y la vigilancia podrían clasificarse como mecanismos leves o
intermedios de control …”, sobre lo cual se ahondará en la siguiente sección.
Prosigue la Corte señalando que en el caso de la SIC, la Ley 1480 no tiene disposiciones
especiales relacionadas con la práctica de pruebas y por lo tanto estas deben ejercerse a la luz
del artículo 40 del CPACA y para su impugnación resultan aplicables los artículos 74 a 82
del mismo código, así como las reglas de admisión de la prueba del artículo 168 del CGP.
Frente a las visitas de inspección señala que son diligencias administrativas en las que se
recaudan elementos probatorios relacionados con el objeto de la investigación que se den en
el marco de las funciones de la SIC.
En la sentencia se determina que aunque los investigados no puedan recurrir la decisión de
realizar una visita de inspección, esto no implica que las reglas referentes al decreto, práctica,
contradicción y admisibilidad de las pruebas no resulten aplicables.
Así las cosas, la Corte señala que las facultades probatorias de la SIC se encuentran limitadas
al objeto y al tema de prueba y por lo tanto, los documentos que se solicitan deben tener
relación de conexidad con el ejercicio de las funciones correspondientes. Para el caso del
Artículo 59, el mismo numeral 4 de la norma limita el tema de prueba al cumplimiento de las
disposiciones del Estatuto del Consumidor, con lo cual se ratifica que en el párrafo 18 de la
sentencia la Corte incurrió en un error.
Recuerda la Corte que no están sujetas a reserva especial las disposiciones procesales cuyo
objeto no consista en establecer limitaciones o restricciones a derechos fundamentales
garantizados por la Carta Política.
En este sentido considera que no hay un deber constitucional ni legal en cabeza de las
superintendencias de informar previamente la realización de las vistas de inspección, ni que
se realice un control previo o posterior de las mismas, lo que resulta armónico con la mayor
laxitud del derecho administrativo en comparación con las garantías del derecho penal, señala
que las visitas de inspección no informadas no afectan el debido proceso y tienen la finalidad
legítima de fortalecer las capacidades de la SIC gracias al factor sorpresa; adicionalmente,
resalta la Corte que el material probatorio será objeto de contradicción en caso de que se lleve
a cabo un proceso administrativo sancionatorio.
Prosigue la Corte con el análisis de las facultades de la SS y establece que las consideraciones
realizadas en relación con la SIC resultan plenamente aplicables a la SS, por lo tanto las
atribuciones cuestionadas se encuentran limitadas al objeto y tema de la Ley 1778 de 2016,
no requiere autorización judicial ni control previo o posterior
Sin embargo, hay algunas situaciones específicas a las que hace mención, dado que la Ley
1778 de 2016 prevé algunas reglas procesales y presenta remisiones expresas al CGP y al
CPACA. Recuerda la Corte que la imposición de sanciones a personas jurídicas cuando
obstruyen el acceso a la información tiene como propósito asegurar la obtención de los
documentos requeridos (sin perjuicio de que además de la multa las personas jurídicas se
encuentren obligadas a suministrarlos).
Para resolver el segundo problema jurídico, la Corte presenta un cuadro con dos posiciones,
la primera de ellas considera que las normas acusadas son en si mismas contrarias a la
constitución porque permiten realizar registros, interceptaciones y allanamientos sin orden
judicial; mientras que la segunda establece que las disposiciones demandadas permiten
realizar visitas administrativas, pero no permiten realizar actuaciones probatorias sujetas a
control judicial. En este sentido la Corte considera que la segunda visión es la que resulta
ajustada al ordenamiento jurídico.
A pesar de la ausencia de otro escenario, la Corte considera que las visitas de inspección
tienen fundamento en el inciso 4 del artículo 15 de la Constitución, que la revisión, búsqueda
y retención de documentos realizadas por las superintendencias no vulneran el derecho a la
intimidad y no son un registro o una interceptación de comunicaciones y el ingreso de
funcionarios al domicilio corporativo no representa una vulneración a la garantía de
inviolabilidad del domicilio, pues no constituye un registro de domicilio en los términos del
artículo 28 de la Constitución.
La Corte recuerda que la reserva de los documentos del comerciante no resulta oponible a las
autoridades que se encuentren expresamente facultadas para solicitarlos y que tengan
conexidad con el ejercicio de sus funciones.
La Corte resalta que las superintendencias no pueden ingresar en contra de la voluntad de los
investigados, de manera que no se trata de allanamientos y registros en las cuales sí se
encuentran autorizadas las autoridades respectivas para ingresar incluso contra la voluntad
de titular del bien privado.
Adicionalmente, recuerda la Corte que la garantía de la inviolabilidad del domicilio
únicamente opera de manera inmediata, automática y plena respecto del domicilio personal
(domicilio en sentido estricto), y no respecto del domicilio corporativo (domicilio en sentido
amplio). Por lo tanto, en el domicilio corporativo el ámbito de protección del derecho a la
intimidad es reducido y en consecuencia la reserva judicial para realizar registros no opera
automáticamente.
Por otra parte la Corte considera que es constitucional que la SS imponga multas a las
sociedades investigadas que impidan o no autoricen el acceso a los archivos que puedan ser
calificados como documentos privados de acuerdo con el inciso 4º del artículo 15 de la
Constitución. Sin perjuicio de lo anterior la Corte establece limitaciones a tal facultad, pues
precisa que no será posible imponer multas a las sociedades investigadas cuando estas: (i) se
opongan a que dicha superintendencia practique pruebas o realice actividades probatorias
que sujetas a reserva judicial; y (ii) se opongan a entregar documentos que no puedan ser
considerados como “documentos privados” y no guarden una relación de conexidad con las
funciones de la Superintendencia de Sociedades en materia de soborno transnacional y los
hechos objeto de investigación.
Un aspecto que llama la atención es que en la síntesis de la decisión, específicamente en el
párrafo 69 de la sentencia, la Corte pareciera contradecir el análisis realizado en relación con
las posiciones relacionadas con el segundo problema jurídico, pues en la últimas frases
señala: “… en la medida que, el artículo 15 Superior (derecho a la intimidad), prevé que la
realización de interceptaciones o registros y otras actividades probatorias que, según la
Constitución, se encuentran sometidas a reserva judicial, requieren de orden judicial. Por
lo tanto, dichos medios de prueba no podrían ser practicados por las superintendencias sin
la respectiva intervención judicial”(destacado fuera de texto).
La Corte condiciona la exequibilidad de las disposiciones demandadas en el entendido que:
- Sean ejercidas a la luz de lo dispuesto en el CPACA y en el CGP
- No comprenden la realización de interceptaciones o registros ni otras actividades
probatorias que, según la Constitución, se encuentran sometidas a reserva judicial.
Tras analizar el contenido de la sentencia se puede establecer que:
- Las facultades de las disposiciones demandadas deben ser ejercidas de acuerdo con las
disposiciones del CPACA y el CGP en lo relacionado con: (i) los medios de prueba que
pueden ser practicados; (ii) el trámite aplicable al ejercicio de las facultades
administrativas, así como al decreto y práctica de pruebas y; (iii) el régimen de
impugnación y control de los actos administrativas que se profieran en el marco de las
investigaciones.
- Las atribuciones de las mencionadas superintendencias en las disposiciones demandadas
están delimitadas en cuanto al objeto y tema de la prueba.
- Las visitas de inspección no son diligencias o actuaciones cuya práctica requiera
autorización judicial previa o control de legalidad posterior.
- Los medios probatorios que sean recaudados durante estas diligencias serán objeto de
contradicción en las oportunidades procesales ordinarias.
- Las facultades de las superintendencias no comprenden la realización de
interceptaciones o registros ni otras actividades probatorias que, según la Constitución,
se encuentran sometidas a reserva judicial.
- La SS no puede imponer multas a quienes se opongan a entregar información que no
guarde conexidad con el tema y objeto de investigación.
4.2. Críticas a las consideraciones de la Corte
A la Sentencia C-165 se le pueden plantear las siguientes críticas desde la óptica del
procedimiento administrativo sancionatorio, con base en las consideraciones realizadas en el
marco teórico:
4.2.1. La clasificación de las facultades de inspección y vigilancia como
mecanismos leves o intermedios de control
Si bien la corte en diferentes ocasiones ha incluido esta consideración en sus providencias,
tal clasificación pareciera no ser del todo precisa y podría prestarse para confusiones, porque
de ser así, bastaría una categoría genérica de control para clasificar estas facultades o incluso
plantear niveles de control.
Lo anterior sería erroneo en la medida en que hay diferencias claras entre inspección
(posibilidad de solicitar documentos), vigilancia (posibilidad de verificar que el
comportamiento de los agentes es acorde al ordenamiento jurídico) y el control (como la
capacidad de implementar los correctivos o sanciones que se pueden aplicar frente a una
conducta que no se ajusta al rodenamiento jurídico).
En este sentido, la misma Corte señala que las funciones de inspección y vigilancia tienen
como finalidad la detección de irregularidades en la prestación de un servicio, mientras que
el control (propiamente dicho) implica la capacidad de adoptar correctivos y modificar el
comportamiento del sujeto destinatario de los mismos. Con las definiciones que la Corte
provee se puede apreciar una diferencia sustancial entre los dos primeros conceptos y el de
control propiamente dicho, por lo cual las tres facultades no podrían ser enmarcadas dentro
de una categoría genérica de “control”.
4.2.2. El uso generalizado de la expresión investigados
El uso de la expresión “investigados” lleva a cuestionar si la sentencia resulta aplicable a
aquellas etapas de averiguación preliminar, pues durante tal etapa no hay investigados
propiamente dichos.
Una opción es que la Corte Constitucional de manera consciente haya optado por evitar el
mayor problema en relación con las visitas no informadas, esto es su ocurrencia dentro de la
averiguación preliminar y que por tal motivo haya decidido emplear la expresión
“investigados” a lo largo de la providencia. Sin embargo, si esta es la situación, puede
considerarse que la Corte omitió resolver el problema real que se presenta en el ordenamiento
jurídico colombiano, siendo tal decisión totalmente lamentable, al tratarse de una
oportunidad para dirimir de una vez por todas una discusión que se presenta entre la autoridad
y el sujeto que se ve obligado a recibir la visita no informada durante la etapa preliminar.
La inexistencia de investigados durante la averiguación preliminar justifica el carácter
reservado de dicha etapa así como la ausencia de obligación de que las autoridades notifiquen
a los sujetos de la visita. Pues como se ha reconocido en la jurisprudencia constitucional el
derecho administrativo sancionador permite ciertas restricciones al debido proceso y
adicionalmente, de ser el caso en que se diera apertura a una investigación, sería en esta etapa
donde el sujeto, ahora si investigado, podrá hacer valer su derecho a la contradicción del
material probatorio recaudado durante la etapa preliminar44.
Lo anterior también contrasta con el hecho de que la averiguación preliminar precisamente
tiene como objeto determinar si existe o no mérito para iniciar una investigación y precisar
el objeto de la misma; en este sentido, Santofimio (2017) caracteriza esta etapa como de
carácter documental, probatorio y de clarificación.
Es decir, el objetivo de la etapa preliminar es determinar si realmente se presentan las
condiciones para adelantar una investigación formal, con todo el desgaste y los riesgos que
ello representa para la administración; así como los efectos indirectos que una investigación
puede representar para el investigado, tal como la afectación de su imagen y reputación
incluso antes de que efectivamente se demuestre que cometió las conductas que le fueron
imputadas.
Por lo tanto, no es menor la importancia de la averiguación preliminar y por lo tanto esta se
presenta como una garantía tanto para la administración como para los administrados y por
lo tanto, resulta necesario contar con elementos que permitan establecer existe mérito para
adelantar un procedimiento administrativo sancionatorio.
44 Corte Constitucional, SU-620 de 1996.
4.2.3. Posibilidad de realizar registros, interceptaciones y allanamientos con
orden judicial
En el aparte E de la Sentencia denominado “LA SIC Y LA SUPERINTENDENCIA DE
SOCIEDADES NO PUEDEN REALIZAR INTERCEPTACIONES O REGISTROS NI OTRAS
ACTIVIDADES PROBATORIAS QUE, SEGÚN LA CONSTITUCIÓN, SE ENCUENTRAN
SOMETIDAS A RESERVA JUDICIAL” llama la atención la visión binaria de la Corte en
cuanto a las interpretaciones que admite la norma, ya que solo analiza los escenarios en los
que las visitas de inspección adelantadas por las superintendencias mencionadas son
contrarias a la constitución por ser en sí mismas un registro y allanamiento del domicilio o
que por el contrario no pueden ser clasificadas como tales, de manera que serían
constitucionales.
Así las cosas, se extraña una tercera interpretación intermedia en la cual las
superintendencias no requieren autorización judicial para realizar sus visitas, pero que de
todas maneras pudieran realizar registros, interceptaciones y allanamientos siempre y cuando
contaran con la autorización judicial respectiva.
No se entiende por qué la Corte no consideró un escenario como el anteriormente planteado,
el cual hubiera implicado un ejercicio más retador para justificar la elección de la posición
más estricta y que hubiera enriquecido el análisis.
Tal alternativa podría ampliar las alternativas a las que pueden acudir las autoridades
administrativas para el efectivo cumplimiento de sus funciones y aumentar la probabilidad
de detección de las conductas reprochables.
4.2.4. Condicionamiento de la exequibilidad al cumplimiento de las normas
del CPACA y CGP
Uno de los condicionamientos establecidos por la Corte Constitucional corresponde a que
“… las disposiciones demandadas en el entendido de que las competencias allí previstas (i)
deben ejercerse a la luz de lo dispuesto en el CPACA y en el CGP…”.
Ahora bien, condicionar la exequibilidad de las disposiciones acusadas al cumplimiento de
las normas del CPACA y el CGP no puede ser entendido realmente como un
condicionamiento, pues implica una mera aplicación del principio de legalidad establecido
en el artículo 6 de la Constitución, según el cual los servidores públicos (incluyendo quienes
practican las visitas administrativas) solo pueden hacer aquello para lo que se encuentran
expresamente facultados.
En este sentido, en ausencia del condicionamiento de todas manera las autoridades que
adelantaran procedimientos administrativos sancionatorios deberían acatar las disposiciones
del Ley 1437 de 2011 y 1654 de 2012 en los aspectos procedimentales que no se encuentran
actualmente previstos en las normas específicas del respectivo procedimiento administrativo
sancionatorio.
4.3. Efectos prácticos de la sentencia C-165
En este punto resulta importante hacer un análisis detallado de los efectos de esta providencia,
limitado al caso específico de la SIC, en relación con: i) la limitación al objeto y al tema de
prueba que señala la Corte frente a las facultades probatorias de las Superintendencias
mencionadas y; ii) la imposibilidad imponer multas a quienes se opongan a entregar
información que no guarde conexidad con el tema y objeto de investigación.
Como asunto previo, es necesario establecer que de acuerdo con el artículo 6 de la Ley 1340
de 2009 la SIC es la autoridad única en materia de libre competencia económica, por su parte,
el Decreto 2153 de 1992 dentro de las funciones de la SIC en su artículo 2 incluye:
“(…)
1. Velar por la observancia de las disposiciones sobre protección de la competencia; atender
las reclamaciones o quejas por hechos que pudieren implicar su contravención y dar
trámite a aquellas que sean significativas para alcanzar en particular los siguientes
propósitos: la libre participación de las empresas en el mercado, el bienestar de los
consumidores y la eficiencia económica
PARÁGRAFO. La Superintendencia de Industria y Comercio tendrá en cuenta los
propósitos de que trata el presente artículo al momento de resolver sobre la
significatividad de la práctica e iniciar o no una investigación, sin que por este solo hecho
se afecte el juicio de ilicitud de la conducta
2. Imponer las sanciones pertinentes por violación de las normas sobre prácticas comerciales
restrictivas y promoción de la competencia, así como por la inobservancia de las
instrucciones que, en desarrollo de sus funciones imparta la Superintendencia.
3. Imponer sanciones a las empresas oficiales o privadas que presten los servicios públicos
de telecomunicaciones, energía, agua potable, alcantarillado y aseo, cuando se atente
contra los principios de libre competencia a solicitud de una de las Comisiones de
Regulación de tales servicios, o cuando se incumplan las normas vigentes en materia
tarifaria, facturación, medición, comercialización relaciones con el usuario.
(…)”
Por su parte, el Decreto 4886 de 2011 establece dentro de las funciones genreales de la SIC:
“(…)
62. Realizar visitas de inspección, decretar y practicar pruebas y recaudar toda la
información conducente, con el fin de verificar el cumplimiento de las disposiciones legales
cuyo control le compete y adoptar las medidas que correspondan conforme a la ley.
63. Solicitar a las personas naturales y jurídicas el suministro de datos, informes, libros y
papeles de comercio que se requieran para el correcto ejercicio de sus funciones.
64. Interrogar, bajo juramento y con observancia de las formalidades previstas para esta
clase de pruebas en el Código de Procedimiento Civil, a cualquier persona cuyo testimonio
pueda resultar útil para el esclarecimiento de los hechos durante el desarrollo de sus
funciones.
(…)”
4.3.1. Limitación al objeto y al tema de prueba
Teniendo en cuenta que, de acuerdo con la Corte, las facultades probatorias de la SIC los
documentos se encuentran limitadas al objeto y al tema de prueba es necesario analizar si
este objeto debe encontrarse precisamente delimitado incluso en la etapa de averiguación
preliminar.
Para tal efecto, se analizaran dos escenarios, el primero en el que la SIC debe ya tener
claramente delimitado el objeto y tema de la prueba, esto es la conducta violatoria del
régimen de libre competencia económica; por su parte, el segundo escenario corresponde a
aquel en el que la SIC no tiene definida la conducta infractora.
Para que la SIC puediera tener debidamente establecida la conducta, el objeto y el tema de
prueba, sería necesario que en ese momento ya contara con elementos suficientes para
establecer la conducta y los sujetos involucrados. Ahora bien, si tal fuera el escenario podría
considerarse que la SIC no necesitaría adelantar una averiguación preliminar, pues ya tendría
mérito para adelantar una investigación y en consecuencia lo haría.
El escenario anterior podría presentarse en el evento en el que se recibiera una queja que no
solamente presentara detalladamente cada uno de los elementos que configurarían la
conducta, sino que adicionalmente remitiera documentos o elementos probatorios que dieran
cuenta de la existencia de la conducta infractora.
En el segundo escenario, es posible establecer que la SIC no cuenta suficientes elementos
para determinar la conducta y el alcance de la misma, de manera que sería necesario adelantar
una averiguación preliminar para recaudar elementos de prueba que permitan establecer si es
posible que se presente una conducta violatoria del régimen de libre competencia económica.
Para tal efecto, la SIC debería efectuar una simple alusión al ejercicio de las facultades de
inspección y vigilancia, pues ellas le permitirían supervisar el comportamiento de los agentes
en el mercado, establecer si es posible que exista una conducta que sea suceptible de afectar
la libre competencia económica y que adicionalmente sea significativa para adelantar una
investigación administrativa.
Este escenario tiene lugar cuando la SIC recibe una queja en la que se indica una posible
conducta contraria al régimen de libre competencia, pero no cuenta con los elementos
suficientes para determinar qué tipo de conducta existe, sí existe mérito para iniciar una
investigación, por lo tanto, es necesario realizar una averiguación preliminar y así evitar un
desgaste inncesario de la administración.
Con base en lo anterior, debe descartarse el primer escenario pues si se requiere un objeto
plenamente determinado, no sería necesario ejercer facultades de inspección y vigilancia o
tales figuras resultarían desnaturalizadas o incluso inocuas, al igual que las averiguaciones
preliminares, pues con ellas se pretende determinar si existe una conducta contraria al
régimen de libre competencia, que sea significativa y que puedea llegar a ser sancionada.
En este mismo sentido, si fuera necesario tener previamente determinada la conducta, se
limitaría indebidamente la facultad de la Superintendencia de actuar oficiosamente en esta
materia, haciendo necesario que siempre medie una queja en la que se señala una conducta,
lo cual afectaría el desarrollo de las facultades de inspección, vigilancia y control de la SIC.
4.3.2. Imposibilidad de imponer multas cuando no se entregue información
que no guarde conexidad
Un elemento valioso de la sentencia consiste en establecer que no cualquier oposición por
parte del sujeto que recibe la visita administrativa no informada, puede dar lugar a la
imposición de una multa por incumplimiento de instrucciones.
Con base en la sentencia, es posible determinar que durante una investigación la SIC y las
demás superintendencias deben acreditar la relación entre los documentos que solicitan y las
presuntas conductas infractoras, en el caso de la SIC del régimen de la libre competencia o
el comportamiento de los agentes en el mercado.
Esta conclusión sí podría llegar a extenderse incluso a la etapa de averiguación prelliminar,
ya que aun cuando se hiciera un ejercicio de las funciones de inspección y vigilancia, la
evidencia que se pretende recaudar tiene que guardar relación, en el caso de la SIC, con el
comportamiento en el mercado del agente que recibe la visita no informada durante la
averiguación preliminar.
Por lo tanto, podría una persona natural válidamente oponerse a que se tomara una copia de
las conversaciónes que sostiene con su pareja y carpetas de imágenes que pueden llegar a
tener contenido íntimo que no guardaría relación alguna con el comportamiento de un agente
en el mercado; sin que le fuera dado a la SIC sancionar al sujeto que se opone, salvo que
cuente con evidencia de que en las carpetas menciondas efectivamente existe una relación
con una conducta potencialmente infractora del régimen de libre competencia.
Ahora bien, surgen dudas sobre la forma en que este escenario se aplicaría durante una
averiguación preliminar o una investigación administrativa en la práctica, es decir, si la
simple argumentación in situ por parte del sujeto de la visita sería suficiente para que la SIC
se abstenga de recaudar la evidencia o si la SIC puede verificar o no in situ la falta de
conexidad o si sería necesario dar lugar a un procedimiento de incumplimiento de
instrucciones donde se demuestre la ausencia de conexidad.
Las dos últimas opciones mencionadas permiten garantizar que efectivamente no hay
relación con la conducta objeto de investigación o de averiguación preliminar, pero podrían
resultar lesivas del derecho a la intimidad de la persona que invoca la falta de relación, pues
de todas formas harían necesario revelar el contenido de los archivos o documentos que a su
parecer no guardan relación con las facultades de la SIC o las demás superintendencias.
5. SENTENCIA C-394 DE 2019
En este capítulo se realizará un recuento de la Sentencia C-394 de 2019 (en adelante
“Sentencia C-394”) y posteriormente se analizarán las consideraciones de dicha providencia
a la luz de las corrientes actuales del derecho administrativo.
5.1. Recuento
En el caso de la Sentencia 394 el demandante consideró que la expresión al “momento de la
imposición de la sanción” del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009, en relación con la
imposición de multas a personas naturales por colaborar, facilitar, autorizar, ejecutar o tolerar
conductas violatorias de las normas sobre protección de la competencia, resultaba
inconstitucional.
Según el demandante la inconstitucionalidad radicaba en que calcular la multa con base en
los salarios mínimos del momento de la imposición de la sanción y no los salarios mínimos
al momento de ocurrencia de los hechos resultaría violatorio del principio de legalidad
incorporado en el derecho al debido proceso (artículo 2 de la Constitución). Adicionalmente
señaló que existía cosa juzgada constitucional en cuanto la Sentencia C-475 de 2004 declaró
inexequible una expresión similar a la acusada y por lo tanto se estaría afectando el artículo
243 superior.
Posteriormente el demandante solicita realizar la integración normativa del artículo 25 de la
Ley 1340 de 2009, relativo a las multas a personas jurídicas por infracciones al régimen de
libre competencia económica, por tener un contenido equivalente al inicialmente
demandando.
Inicia la Corte su análisis descartando la integración normativa pues según su criterio no se
cumplen los supuestos que dan lugar a tal situación pues: (i) el artículo 25 es suficientemente
claro y autónomo; (ii) el artículo 26 es la única norma que regula la imposición de multas a
personas naturales y; (iii) “el contenido del artículo 25 no despierta en este momento duda
alguna sobre su constitucionalidad pues, contrario a lo que sucede con el artículo 26, de su
redacción no necesariamente se desprende una eventual oposición al principio de
legalidad…”, lo anterior se explica por la ausencia de la expresión “al momento de la
imposición de la multa” presente en el artículo 26.
Posteriormente la Corte pasa a examinar si efectivamente como lo señala el demandante
existe cosa juzgada y descarta tal argumentación señalando que existe una sentencia posterior
a la invocada por el demandante, esto es la Sentencia C-820 de 200545 en la cual se consideró
que la imposición de multas, en el ámbito del derecho penal, tasadas en “salarios mínimos
legales vigentes mensuales al momento de la sentencia condenatoria”, resultaba ajustada a
la Constitución.
Recuerda la Corte que el derecho administrativo sancionatorio es menos rígido que el derecho
penal criminal y por lo tanto, al existir dos sentencias con efectos contrarios resulta
procedente efectuar un análisis de fondo.
Dentro de esta sentencia la Corte dedica un capítulo al análisis de la flexibilidad del principio
de legalidad en el derecho administrativo sancionatorio moderno. Allí se reconoce que la
jurisprudencia de manera sistemática ha reconocido que el principio de legalidad en materia
administrativa se aplica con mayor flexibilidad que en el derecho penal, dado el rango de
derechos que el primero puede afectar, sin que ello implique arbitrariedad.
Recuerda la Corte que la elasticidad del principio de tipicidad en materia administrativa
implica que las sanciones no necesariamente tienen que encontrarse plenamente
45 Sentencia del nueve (9) de agosto de dos mil cinco (2005), Magistrada Ponente Clara Inés Vargas Hernández, Demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 188, parcial, (modificado por el artículo 1 de la Ley 747 de 2002) y 188 A, parcial, (artículo nuevo adicionado por el artículo 2 de la Ley 747 de 2002), de la Ley 599 de 2000 “Por la cual se expide el Código Penal.
determinadas sino que pueden ser determinables, “siempre que la legislación o el mismo
ordenamiento jurídico establezcan criterios objetivos que permitan razonablemente
concretar la hipótesis normativa”46 y que además tal circunstancia no es contraria al
principio de legalidad cuando el legislador establece los elementos básicos de la conducta
típica, las remisiones normativas precisas (incluyendo a los reglamentos) y la sanción a
imponer o los criterios para determinarla.
Considera entonces la Corte que la expresión acusada no permite la imposición de una
sanción arbitraria y que además el uso del salario mínimo del momento de la imposición de
la sanción puede resultar como un método de indexación y por lo tanto su uso es legítimo en
el ordenamiento jurídico colombiano.
5.2. Análisis
La sentencia destaca por reconocer la flexibilidad en el derecho administrativo, sin embargo,
puede llegar a criticarse la argumentación que emplea la Corte para descartar la integración
normativa. Esta situación genera dudas con respecto al principio de legalidad y genera
incertidumbre frente a la aplicación del artículo 25 de la Ley 1340 de 2009.
La ausencia de la integración normativa no permite establecer si las multas a personas
jurídicas deben ser tasadas en los salarios mínimos vigentes al momento de la conducta o al
momento de la sanción, pues contrario a lo que afirma la Corte la norma no parece ser clara
en este aspecto.
Lo anterior se debe a que el artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 solamente hace referencia a
“salarios mínimos mensuales vigentes”, sin agregar ningún otro calificativo a diferencia del
artículo 26, el cual señala expresamente que se trata de “salarios mínimos mensuales legales
vigentes al momento de la imposición de la sanción” (destacado fuera de texto).
46 Ver, entre otras: Sentencias C-406 de 2004, MP Clara Inés Vargas Hernández y C-835 de 2005, MP Jaime Córdoba Triviño.
Por lo tanto, dada la redacción del artículo 25 ambas alternativas serían posibles, es decir, las
multas podrían estar calculadas con base en los salarios mínimos al momento de la ocurrencia
de la conducta o empleando la misma fórmula declarada constitucional para personas
naturales, esto es los salarios mínimos vigentes al momento de la imposición de la sanción.
Para complicar aún más la situación, dentro de la misma providencia en el aparte de
integración normativa la Corte señala “… el antedicho artículo 25 se limita a señalar que la
multa será tasada en “salarios mínimos mensuales legales vigentes”; redacción ésta última
que podría ser eventualmente armónica con el principio de legalidad bajo el entendido de
que la tasación de la respectiva multa correspondiera al valor que tuvieran los salarios
mínimos mensuales legales vigentes en el momento de la infracción del caso; todo ello
considerando la distinta redacción de las normas comparadas y con arreglo al principio Ubi
lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (Donde la ley no distingue, nosotros no
debemos distinguir)” (destacado fuera de texto).
A pesar de la afirmación anterior, tal interpretación podría llegar a implicar que cuando se
pretendieran sancionar infracciones no continuadas por un mismo agente se deberían tasar
dos multas diferentes con base en el salario mínimo vigente al finalizar cada una de ellas
(dando aplicación a una conducta continuada para cada una de ellas, sin perjuicio de que se
pudiera llegar a discutir sí frente a una conducta ejecutada durante un periodo de tiempo en
el cual se encontraron vigentes diferentes salarios mínimos, sería necesario efectuar un
cálculo de cada periodo de tiempo).
Adicionalmente, si resultaran aplicables los salarios mínimos vigentes al momento de la
ocurrencia de los hecho para personas jurídicas, con base en la Sentencia C-394 se presentaría
un trato diferenciado injustificado entre personas jurídicas y personas naturales frente a la
aplicación de la multa, toda vez que el cálculo para personas naturales se haría con base en
los salarios mínimos al momento de la sanción, que generalmente serían mayores a los
existentes al momento de la ocurrencia de la conducta47, mientras que para personas jurídicas
estos últimos serían los aplicables.
El escenario anterior presentaría una violación al derecho a la igualdad o incluso si se llegara
a alegar que se trata de sujetos en condiciones fácticas diferentes, no guardaría relación con
la proporcionalidad que debería revestir una decisión sancionatoria en materia
administrativa, dado que el artículo 25 es aplicable para agentes de mercado que
efectivamente realizan la conducta contraria al régimen de libre competencia económica
mientras que el artículo 26 resulta aplicable para las personas que facilitan la conducta, de
manera que no tendría sentido emplear unos salarios mayores para el cálculo de la sanción
de los facilitadores y unos menores para el cálculo de la sanción de quien efectivamente
ejecuta la conducta.
La Corte también hubiera podido realizar un análisis más riguroso si hubiera señalado que
en el caso de personas jurídicas se aplica el salario mínimo vigente al momento de la
ocurrencia de la infracción siempre y cuando el monto se encontrara debidamente indexado;
sin embargo, vale la pena anotar que la indexación no necesariamente equivale al salario
mínimo vigente al momento de imposición de la sanción, por lo que de todos modos podría
persistir un trato diferenciado entre personas jurídicas y personas naturales.
En este mismo sentido, no se lograría el efecto disuasorio que debería generar una sanción
dado que habrían incentivos para realizar una conducta, ya que si la sanción fuera a ser
calculada con base en los salarios vigentes al momento de la ocurrencia de la misma, el agente
de mercado infractor podría llegar a concluir que es rentable obtener beneficios de la
conducta anticompetitiva, que adicionalmente pueden ser invertidos y generar utilidad
adicional y que solamente transcurrida toda la etapa de investigación podría llegar a ser
condenado con base en los salarios vigentes varios años atrás, de manera que sería posible
conseguir rentabilidad incluso pagando la multa máxima.
47 En condiciones normales el salario mínimo aumenta año a año dado que el Índice de Precios al Consumidor (IPC) es creciente, salvo que se presentara un fenómeno deflacionario.
En este orden de ideas, puede concluirse la afirmación de la Corte antes citada con respecto
a la integración normativa, no debe ser aplicada por la SIC al momento de calcular las
sanciones para agentes de mercado, sino que dicho calculo debe tener en cuenta los salarios
mínimos vigentes al momento de imposición de la sanción, con el fin de evitar un tratamiento
diferenciado injustificado y adicionalmente, garantizar el propósito disuasorio de la multa al
reducir los incentivos económicos para realizarla.
6. CONTRASTE Y RELACIÓN DE LAS SENTENCIAS
Llama la atención que estas sentencias hayan sido proferidas por el mismo juez constitucional
con una diferencia de tan solo cuatro meses y medio, pues mientras en la primera donde se
tratan aspectos fundamentales de las facultades de inspección, vigilancia y control, esenciales
del derecho administrativo sancionatorio, no se hace un análisis profundo de la flexibilidad
del mismo; en la segunda donde solo se analiza la expresión vigentes al momento de la
imposición de la sanción, sin que esto sea un aspecto menor, se hace una evaluación seria de
la importancia de la flexibilidad del derecho administrativo sancionador en el ordenamiento
jurídico colombiano.
En este mismo sentido, resulta interesante que mientras que a la Sentencia C-165 se le pueden
hacer una serie de críticas importantes en cuanto a su parte considerativa y a una falta de
claridad frente a sus efectos prácticos, la Sentencia C-394 presenta rasgos de las tendencias
más recientes del derecho administrativo y el único reproche que puede hacérsele pareciera
ser un pequeño lapsus en cuanto a la integración normativa.
Así las cosas, el reconocimiento de la flexibilidad del derecho administrativo sancionador
que hace la Sentencia C-394, permite sanear posibles problemas que la existencia aislada de
la Sentencia C-165 podría implicar, pues recuerda de manera más precisa que el derecho
administrativo sancionatorio presenta una mayor flexibilidad, con respecto a otros derechos
sancionadores como el penal y por lo tanto, serían constitucionalmente admisibles
aplicaciones menos estrictas en relación con el ejercicio de las facultades de inspección,
vigilancia y control, especialmente durante la etapa de averiguación preliminar.
En este sentido, puede determinarse que en una visita no informada en una etapa preliminar
sería perfectamente posible señalar que el objeto de la visita es el ejercicio de las facultades
inspección y vigilancia con relación a la participación del agente en el mercado para
adelantarla y recaudar evidencia relacionada con su actuación en el mismo.
7. CONCLUSIONES
Con base en el análisis anterior es posible concluir que las sentencias C 165 y C 394 de 2019,
no solucionan por si solas los vacíos y las discusiones que pueden llegar a presentarse en
relación con el procedimiento administrativo en materia de libre competencia económica; es
más, en ellas se encuentran una serie de fallas que permite efectuar múltiples críticas por la
omisión frente al punto central del debate en el caso de la Sentencia C 165, esto es la
realización de visitas no informadas durante la etapa de averiguación preliminar; o por la
incongruencia frente a la determinación de los salarios mínimos a emplear en la aplicación
de los artículos 25 y 26 de la Ley 1340 de 2009, en el caso de la Sentencia C 394.
Por otra parte, es posible establecer que para el caso de averiguaciones preliminares la SIC
no requiere tener un objeto plenamente delimitado a la hora de realizar una visita no
informada, pues sería suficiente invocar el ejercicio de sus facultades de inspección y
vigilancia, dado que de otra manera se desnaturalizaría su ejercicio, más aun en un marco de
flexibilidad como el que tiene el derecho administrativo sancionador.
Frente a los documentos que podría requerir la SIC en el curso de una visita administrativa,
es posible señalar que no es necesario que la SIC determine con absoluta precisión cuáles de
ellos deben ser suministrados, sino que basta que guarden relación con la participación del
sujeto en el mercado, especialmente en el marco de la averiguación preliminar.
Ahora bien, si el sujeto sobre el que recae la visita señala que parte de la información
solicitada no guarda ningún tipo de relación con sus actividades en el mercado, como lo sería
en principio una conversación con su pareja (asumiendo que ella no trabaje en la misma
empresa u otra dentro del mismo mercado o la misma cadena de valor), la SIC no podría
sancionar por incumplimiento de instrucciones tal conducta y si deseara adelantar tal
incidente debería demostrar que efectivamente la información solicitada guardaba relación
con la participación del sujeto en el mercado, es decir estaría en cabeza de la autoridad la
carga de la prueba.
Por último, para evitar generar un tratamiento diferenciado injustificado, generar mayores
incentivos al cumplimiento al régimen de libre competencia económica y aplicar de manera
armónica y proporcional las sanciones en materia de libre competencia económica, sería
necesario concluir que las multas previstas en el artículo 25 de la ley 1340 de 2009 deben ser
calculadas con base en los salarios mínimos mensuales vigentes al momentos de la
imposición de la sanción y no los vigentes al momento de ocurrencia de la conducta, tal como
ocurre con la aplicación del artículo 26 de la Ley 1340 de 2009.
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