LA LEY DE BASES SOBRE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA D E

SUMINISTROS Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS Y SUS EFECTOS TANTO

TEÓRICOS COMO PRÁCTICOS.-

PRESENTACIÓN

Tenemos la sensación de que en el campo del derecho, sobre todo en su

aplicación, se crean o construyen teorías con pretensión de universalidad,

infalibles, matemática pura, en la que, sin embrago, las “coherencias

operacionales”1 que los intérpretes asumen como válidas no son uniformes ni

consensuados y es nuestra impresión que mucho dependerá de la posición

filosófica del autor, la interpretación que a uno u otro cuerpo legal quiera dar.

Nuestro análisis parte desde una perspectiva positivista y escéptica, si se puede

decir. Positivista, porque el centro del estudio es el texto legal, asumiendo que las

coherencias operacionales están predispuestas en el mismo texto. Escéptico,

porque estimamos que el conocimiento como capacidad humana para saber y

comprender de forma tal que la representación de ella, el conocimiento, sea

universal e infalible, es una reivindicación humana errada e imposible. 2

1 Maturana R. Humberto. Emociones y Lenguaje en Educación y Política, Ediciones Pedagógicas Chilenas

S.A. y Centro de Estudios del Desarrollo. 6ª ed. p. 48. 2 Esto, la imposibilidad del cerebro humano de dar cuenta de forma universal e infalible de la realidad que nos

rodea, que es una idea nuestra derivada de la interpretación que hemos dado a las afirmaciones del Profesor

Humberto Maturana R. en su libro Emociones y Lenguaje en Educación y Política -esperemos que

compartida por él- , afecta al campo del derecho y de su interpretación. Como el conocimiento, finalmente, no

sería más que la reformulación de la experiencia, donde la validación de la afirmación sólo se mide por la

Lo anterior no pretende ser un desincentivo para seguir en la búsqueda de los

sentidos del texto sino solo un llamado a entender que cuando hacemos tal o cual

afirmación, es solo a modo de reflexión sobre tal o cual aspecto de la realidad -en

la especie el estudio de la ley 19.886 y su Reglamento3- donde se espera que la

experiencia propia reformulada a terceros, quienes siguiendo la secuencia

sensorial plasmada en el texto, también la compartan.

Nuestra reflexión se centra en el texto legal, lo que no quiere decir que no

reconozcamos que para desentrañar sentidos y alcances de las normas se debe

utilizar criterios ajenos al texto legal, pero lo reconocemos en la medida que sea el

propio texto el que así lo permita.

En fin, el objeto de análisis del presente trabajo es la ley escrita, y persigue

reflexionar sobre la contratación administrativa, la nueva ley 19.886 y sus efectos

en la doctrina y en el ámbito práctico.

validación que el receptor de esa explicación le pueda dar cotejándola con su propio mundo de experiencias,

nos parece importante reducir el nivel de experiencia sólo a la de leer utilizando como coherencias

operacionales de esa acción al propio texto. 3 D.S. Nº 250, de Hacienda, de 2004.

CAPÍTULO PRIMERO.

LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

I. CONSIDERACIONES GENERALES

1. EL FENÓMENO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

No cabe duda que dentro de nuestra institucionalidad, la contratación

administrativa tiene una injerencia no solo administrativa sino que también

económica, ya que según cifras de la Cámara Chilena de Comercio “Las

transacciones en el portal de compras del Estado, ChileCompra, finalizaron el año

2005 con un aumento del 48%, al alcanzar un total de US$ 2.877 millones , frente

a los aproximadamente US$ 1.900 millones registrados en 2004”4.

Los innumerables contratos que suscribían los distintos servicios públicos no se

encontraban sujetos a una normativa uniforme, y en muchas ocasiones éstas se

ajustaban a normas dispersas dictadas para cada servicio público en particular o

según la especie o tipo de contrato. Así, por ejemplo, la Ley Orgánica

Constitucional de Municipalidades sólo contempla normas dispersas de carácter

general referidas a uno que otro contrato y a la facultad municipal para celebrarlo,

dejando al arbitrio de las municipalidades conforme lo disponía el antiguo artículo

4 http://www.chilecompra.cl/portal/acerca/fr_estadisticas.html

66 de la Ley en comento, hoy modificado, la reglamentación de los sistemas de

contratación y adquisiciones con el único límite legal de respetar la objetividad,

transparencia y oportunidad de las contrataciones y adquisiciones.

La dictación reciente de la Ley 19.886 y de su Reglamento, sancionado mediante

decreto supremo Nº 250, de Hacienda, de 2004, pretende uniformar y delimitar

con mayor precisión el marco normativo sobre las contrataciones y adquisiciones

efectuadas por los Servicios Públicos para mejorar la eficiencia de la gestión

administrativa y, por sobre todo, transparentarla.

En efecto, a partir de esta nueva normativa, todos los contratos a título oneroso

que celebre la Administración del Estado -incluyendo también a las

municipalidades- para la adquisición de bienes muebles y servicios, deberán

regirse por la Ley 19.886, con exclusión de los contratos y convenios descritos en

el artículo 3 de la Ley.

Este cuerpo legal señala que sus normas necesariamente deberán aplicarse a

este tipo de contrataciones, y sólo supletoriamente podrán aplicarse las normas

generales de Derecho Público y, en ausencia de éstas, las normas de derecho

privado.

Estamos en presencia de una legislación cuya aplicación tendrá enorme

trascendencia en una materia tan sensible como la contratación pública de bienes

y servicios. Consciente de esto, el legislador no sólo diseñó un sistema normativo

que busca articular armónicamente la necesaria flexibilidad en el manejo de los

recursos que exige la administración moderna con la implementación de los

controles que permitan velar por la probidad y adecuado manejo de los recursos

públicos, sino que también creó los tribunales de contratación pública.

Sin embargo, la ley 19.886 contiene ciertos vacíos que deben ser suplidos por el

intérprete, dado que, finalmente, ella y su Reglamento concentraron su esfuerzo

regulatorio en el procedimiento administrativo que se verifica para provocar la

selección del cocontrante y el proceso de reclamo por vicios derivados en la

tramitación del proceso y de la culminación del mismo que no es sino la

adjudicación o selección de un oferente como cocontratante del Estado,

omitiéndose la regulación de los efectos de un contrato suscrito en un contexto

donde la selección, por regla general, sea expresión de un proceso regular e

impersonal. En otras palabras, la búsqueda de mecanismos para imponer la

probidad opacó otras áreas que pudo haber cubierto la ley y que no lo fueron

finalmente.

Más aún, esta nueva Ley de Bases sobre la Contratación ha dado nacimiento a un

innovador sistema de compra y contratación de servicios por medios electrónicos,

que junto a un sistema –también electrónico- de información sobre los

requerimientos de bienes y servicios por parte de los servicios públicos, permitirán,

a juicio del legislador, transparentar las relaciones comerciales entre los

proveedores privados y el Estado y sus organismos, en cuanto demandante de

bienes y servicios.

Por la publicidad y accesibilidad del sistema, a nuestro juicio por ser estructural a

él, se irán generando economías significativas porque la autoridad pública tendrá

mayor capacidad de selección de oferentes.

Por otra parte, la probidad, principio inspirador de la ley, recibe en virtud de esta

ley un fuerte respaldo que permitirá configurar de forma más clara y uniforme las

distintas instituciones penales, civiles y administrativas ligadas a ella.

Al igualarse los procedimientos para todas las entidades públicas, se equiparán

criterios y prácticas públicas, y también la jurisprudencia administrativa y judicial,

tan dispares en ocasiones, dada la multiplicidad de campos normativos regulados

en distintos decretos supremos, decretos leyes, leyes y decretos con fuerza de ley.

Esperamos, al igual que muchos otros, que sea esta ley y la ley 19.880, que

establece las bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de

los órganos de la Administración del Estado, un avance en el camino a crear

condiciones básicas e iguales para todos los servicios públicos, uniformando la

normativa para evitar las diferencias no del todo justificadas, entre un Servicio

Público y otro.

Finalmente, la ley crea un contencioso administrativo especializado para canalizar

el conocimiento y resolución de controversias de naturaleza administrativa

referidos a los procesos de selección de los contratistas, que busca mejorar el

derecho de impugnación de los ciudadanos ante actos ilegales y arbitrarios que el

Estado pudiera cometer en perjuicio de los oferentes en una procedimiento

administrativo de contratación.

2. LA FUNCIÓN ESTATAL .

Sin ánimo de inmiscuirnos dentro del área de conocimiento de otras disciplinas de

estudio, llamadas ciencias sociales, diremos que la función básica y fundacional

del Estado, normativamente hablando, según lo prescribe el artículo 1 de la

Constitución, es la de estar al servicio de la persona humana y promover el bien

común.

No resulta fácil desentrañar el concepto gramatical de la oración “al servicio de la

persona humana” debido a que el concepto servicio, según la Real Academia

Española, se define por “acción y efecto de servir”. Y servir se define, a su vez,

como “estar al servicio de alguien”, lo que nos devuelve nuevamente al concepto

servicio.

Ahora bien, servir puede significar “estar sujeto a alguien por cualquier motivo

haciendo lo que él quiere o dispone”, en cuyo caso el Estado en Chile tiene como

función básica la de quedar a disposición de la persona humana para que éste le

ordene lo que debe hacer, lo que no resulta en absoluto desagradable para

aquellos que ven en el Estado de Chile una entidad pública que debe cumplir con

los requerimientos que las personas le hagan. Criterio este que resulta muy

agotador pero muy objetivo para ser fiscalizado. Nos explicamos, si este fuera el

sentido del texto al utilizar la expresión al servicio, o sea, la de servir a las

personas individualmente y según estos dispongan, el Estado sería un empleado

de todos nosotros -considerando que las necesidades humanas son una fuente

inagotable de requerimientos- que podría ser fácilmente fiscalizado viendo si el

resultado del servicio se adecuó o no a la petición ciudadana,

Otra definición de servir es la de “ser de utilidad”, en cuyo caso la función estatal

de estar al servicio de la persona humana significaría que el Estado de Chile debe

ser de utilidad para la persona humana y en esa dirección debería dirigir su

conducta. Criterio muy flexible pero imposible de fiscalizar por su excesiva

subjetividad.

Y que sea a favor de la persona humana nos lleva al Código Civil que lo definió

como todo individuo “de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe

o condición”, es decir, sin consideraciones de razas, color, géneros, clases ni

edades.

A pesar de esta divergencia, ambos conceptos expresan la necesidad del Estado

de orientar siempre su actividad hacia las personas, fijándose un principio de

servicialidad que aparece como pilar del concepto jurídico de Estado.

Promover, a su vez, se define como la acción destinada a un logro; por bien se

entiende provecho y por común lo que es perteneciente a todos, de manera que la

otra función del Estado chileno es la de destinar su servicio al logro de un

provecho que sea perteneciente a todos. Nuevamente nos enfrentamos a un

concepto fácil de definir, pero difícil de aplicar debido a la tremenda subjetividad

que contiene.5 Sin embargo, este también denota la idea de acción por lo que el

Estado no puede dejar de servir a la comunidad ni de promover el bien común.

Claro está que esta actividad debe efectuarla reconociendo y respetando ciertos

valores que nuestra Constitución entiende que son anteriores a la actividad del

Estado, como la soberanía nacional, los derechos individuales y, en especial, los

grupos intermedios, con lo que se da una curiosa fórmula normativa de que el

Estado se define por su función servil pero limitada únicamente a aquello que no

se encuentre cubierto por los grupos intermedios, de manera que si los grupos

intermedios cubren su campo de acción el Estado no debería actuar en el mismo.

Regla que supone a uno Estado ansioso y temeroso -por consiguiente, represivo-

ya que está obligado a servir pero deberá tener el cuidado de que ese servicio ya

no haya sido cubierto por privados con todas las complicaciones que ello pueda

generar. Ahora bien, la cesión de las potestades públicas, expresión sin definición

legal, no procede. Curioso.

Esa contradicción intrínseca a la definición de Estado dado por nuestra

Constitución se expresa en tesis como la de la responsabilidad objetiva, que

5 Desde un enfoque más integral, nuestra carta fundamental desconoce inmediatamente toda teoría que

asevere que el Estado se encuentra al servicio de una clase, y que hará siempre y por defecto lo que

beneficie a esta clase.

hacen que sea mejor destinar el presupuesto fiscal para reparar los daños

ocasionados por su acción o inacción antes que destinarlo a intervenir en la

sociedad.

Ahora bien, los fundamentos normativos de la existencia del Estado dan a

entender, con los límites ya descritos, que este debe ser activo, de manera que el

paso siguiente es reconocer cuales actos o acciones pueden ser expresión de la

función estatal y cómo reconocerlos.

A. LOS HECHOS JURÍDICOS.

Así como sucede en el ámbito del Derecho Civil, al estudiarse los actos jurídicos

administrativos creemos que es necesario efectuar el distingo entre hecho jurídico

y acto jurídico.

Adhiriéndonos a la definición dada por el profesor Avelino León Hurtado, los

hechos jurídicos “son los acontecimientos que conforme con el derecho objetivo

producen la adquisición, pérdida o modificación de un derecho subjetivo.”6. Estos

pueden ser obra de la naturaleza o bien del hombre. Dice el mismo autor que

“estos últimos son voluntarios y pueden ser simples acciones humanas que

acarrean consecuencias de derecho, con o sin intención de su autor, como la

posesión... o bien manifestaciones de voluntad hechas con la intención de producir

6 Hurtado Avelino León. La Voluntad y la Capacidad en los Actos Jurídicos. 3ª Ed. Editorial Jurídica de Chile.

P. 8.

un efecto jurídico”.

La actividad estatal no sólo se expresa en actos jurídicos sino también en hechos

como, por ejemplo, en el actuar de un carabinero que da muerte a un sujeto

sorprendido in fraganti cometiendo un delito de sangre que se resiste armada y

violentamente a la detención policial. Esa acción no es una manifestación de la

voluntad que busca crear, extinguir o modificar derechos u obligaciones, sino que

es un acto policial del Estado que constituye un hecho jurídico.

Sostenemos que esta misma definición es aplicable a un sinnúmero de acciones

del Estado que se ejecutan en su nombre, como la ya mencionada acción policial,

la atención médica, la atención de público, la custodia de documentos, etcétera.

Reiteramos que no siempre cuando el Estado expresa su voluntad con el fin de

lograr un efecto jurídico lo hace mediante un acto jurídico. Tal cosa ocurre con el

ejemplo del funcionario policial que busca capturar al delincuente con el objeto de

proceder a su detención, lo que sí constituye un acto jurídico, pero la acción física

de captura no, aún cuando sea ejecutada por el órgano competente, dentro de su

competencia y con el fin de lograr la aplicación de la ley.

B. EL ACTO JURÍDICO ADMINISTRATIVO.

La acción del Estado será acto jurídico si cumple con el rasgo típico y funcional de

todo acto jurídico, a saber, cuando es expresión de una regla, expresión verbal

que contiene una proposición normativa que integra el ordenamiento jurídico, de

forma tal que sus efectos sean vinculantes y el desconocimiento unilateral de los

efectos del acto jurídico pueden ser corregidos mediante la aplicación de una

conducta de reemplazo impuesta por los Tribunales de Justicia o por la propia

autoridad administrativa -según si esta última se le reconoce imperio para ese fin-,

incluso compulsivamente.

En consecuencia, el acto jurídico es una norma jurídica que integra el

ordenamiento, y podrá ser reconocido como integrante del sistema jurídico cuando

haya sido producido por los órganos aptos, mediante los procedimiento y límites

de contenido establecidos en la norma habilitante. Esto es así para todas las

normas, leyes, decretos, ordenanzas, actos jurídicos, convenciones y contratos.7

Por ello nos atrevemos a sostener que los actos administrativos son parte de la

teoría general del acto jurídico, porque posee una estructura funcional similar a la

segunda presentándose como un especie dentro del género.

Sin embargo, se afirma que las diferencias son importantes8. Pues bien, ellas

serían: i. La legalidad: los actos administrativos suponen una habilitación previa,

los actos privados no. No compartimos dicha afirmación, la habilitación normativa

7 Es esta concepción de acto jurídico lo que explica el supuesto teórico de distinguir entre nulidad e

inexistencia, la primera se prédica sobre la aptitud de los procedimientos, capacidades y contenidos para

generar una norma válida , y la segunda sobre la presencia de procedimientos, capacidades y contenidos para

generar la apariencia de una norma. 8 Carmona Santander, Carlos. El Acto Administrativo. Apuntes de clases, curso 1999, Facultad de Derecho de

la Universidad de Chile.

para producir un acto jurídico está dado en nuestro ordenamiento en el artículo

1445 del Código Civil que habla de la capacidad, es decir, de la habilitación

normativa para generar normas vinculantes; ii. La motivación: los actos

administrativos siempre lo requieren y los privados, en cambio, no. Si bien el acto

privado puede carecer de causa para los efectos de determinar su validez, no

puede carecer de un motivo aún cuando ésta sólo consista en una liberalidad,

porque quien da lo que no debe no se presume que lo dona9, aun cuando se trate

de un acto abstracto. Es más, la situación de los actos abstractos es excepcional,

incluso en el derecho privado, como en el caso de las letras, pagarés y cheques;

aún cuando el Estado también suscribe documentos abstractos como cheques; iii.

La formalidad: la solemnidad de los actos no elimina el rasgo de norma de los

actos ya que, como se sabe, los actos jurídicos pueden estar sujetos a un

procedimiento predeterminado o no, siendo en un caso solemnes y en el otro no,

pero ambos son actos jurídicos; iv. Imperio: hay un rasgo particular de la norma

pública cual es la de imponer cargas en contra de la voluntad de los destinatarios,

rasgo que no tiene el acto privado dado que la norma habilitante sólo lo autoriza a

imponer cargas a su autor y en la de Derecho Público, en cambio, a un tercero

distinto al creador.

Pues bien, el acto jurídico administrativo será, entonces, el acto de un órgano de

la Administración del Estado, centralizada o descentralizada, autónoma o no, que,

dictado en conformidad a su norma habilitante, manda, prohíbe o permite. Se nos

9 Artículo 2299 del Código Civil.

dirá que esta definición no permite distinguirla de una sentencia o de una ley, y

responderemos que la distinción entre estas categorías normativas más se fundan

en la calificación del autor y del procedimiento utilizado para formar la voluntad

que en el número de personas obligadas o destinatarias del acto administrativo.

Tanto obliga una sentencia como una ley, nada más que en un caso la regla

generada solo vincula obligatoriamente a las partes en el proceso y en otros, en

cambio, a cualquiera.

1. Estructura de los actos administrativos.

Según el profesor Carlos Carmona Santander es la siguiente:10

- Manifestación formal de una voluntad, exteriorización de lo que la

administración desea.

- Contenido de un mandato.

- Unilateralidad.

- Expresión de la función administrativa.

- Un procedimiento.

En esta parte somos disidentes en lo que respecto al rasgo estructural del acto de

ser unilateral, debido a que los contratos administrativos son expresión o

modalidad de los actos administrativos con la particularidad de que para que

10 Carmona Santander, Carlos. Op. Cit p. 3.

surjan a la vida del derecho debe concurrir el consentimiento de los contratantes.

2. Características:11

Siguiendo enteramente en esta materia al profesor Carlos Carmona Santander,

son:

- Tipicidad

- Imperatividad

- Estabilidad

- Impugnabilidad

- Ejecutoriedad

- Irretroactividad

Respecto de la estabilidad cabe precisar que no impide que un acto jurídico

administrativo sea alterado revocándose, pero con el límite de operar sólo hacia el

futuro y sin que pueda afectar derechos válidamente adquiridos al amparo de la

norma revocada.

Actualmente la ley 19.880, según lo prescribe el artículo 61, acepta la revocación

unilateral de los actos administrativos con excepción de los actos declarativos, de

los creadores de derechos, cuando exista otro modo de eliminar el acto y cuando

11 Carmona Santander, Carlos. Op. Cit p.14.

la regulación legal del acto impida dejarlo sin efecto. Pero la ley 19.886 innova en

esta materia, quedando sujetos los contratos administrativos a una regulación

propia y distinta en materia de terminación del acto, a saber, el artículo 13 de

dicha ley. Volveremos sobre esto más adelante.

3. Clasificación de los actos administrativos:12

a. Actos favorables y de gravamen, según si amplían o contraen la esfera de

atribuciones de los súbditos.

Son actos favorables: las admisiones, las concesiones, las autorizaciones, las

aprobaciones y las dispensas. Son actos de gravamen: las órdenes, los actos

traslativos de derechos como las expropiaciones, los actos extintivos y los actos

punitivos.

A nuestro entender los contratos administrativos son actos favorables que crean a

su titular nuevos derechos, ampliando su esfera de atribuciones.

b. Actos resolutorios y de trámite, según si constituyen la decisión final del

procedimiento o si son parte del procedimiento.

El contrato administrativo se crea a partir de un procedimiento que conduce a su

12 Carmona Santander, Carlos. Op. Cit p. 16.

celebración, y como tal esta compuesto por actos de trámite como el llamado a

licitación, las aclaraciones, las refrendaciones, etcétera.

c. Actos confirmatorios y originarios, según si buscan reafirmar un acto ya

dictado o si no.

Los contratos administrativos serían originarios, pues crean nuevas relaciones

jurídicas por tanto, nuevos derechos.

d. Actos simples y complejos, según si en su formación interviene un solo acto

jurídico o sucesivos actos que forman un solo todo.

Desde este punto de vista el contrato administrativo es un acto administrativo

complejo, que supone una serie de sucesivos actos que concluyen en la

suscripción de un contrato administrativo.

e. Actos constitutivos y declarativos, según si innovan o no las relaciones

jurídicas de los destinatarios. El contrato administrativo es constitutivo de

relaciones jurídicas.

f. Actos de autoridad y de gestión, según si se dictan en uso de la potestad

denominada como imperio o si son realizados como un particular más.

Supuestamente el contrato administrativo sería expresión un acto de gestión.

g. Actos políticos y administrativos, según si proyectan efectos directos e

inmediatos en los súbditos. Sería el contrato administrativo un acto administrativo

y no político.

h. Actos ejecutivos, de dictamen y control, según las atribuciones del órgano

que los dicta, es resolutivo, consultivo o fiscalizador. En este caso el contrato

administrativo sería un acto ejecutivo.

i. Podría agregarse, a la luz de lo dicho, actos unilaterales o bilaterales, según

se necesite de la concurrencia de la voluntad de un tercero o no y toda la gama de

clasificaciones utilizados por la doctrina.

3. LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

La nueva ley de bases sobre contratos de suministro y prestación de servicios

bienes, ley 19.886, no da una definición de contrato, sí de contrato de suministro,

pero no de contrato. El artículo 1 de la ley prescribe: “los contratos que celebre la

Administración del Estado, a título oneroso, para el suministro de bienes muebles,

y de los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones, se

ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de su

reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Der echo

Público y, en defecto de aquéllas, las normas del D erecho Privado ”.

Resulta útil, por tanto, recordar en esta parte la definición que nuestro Código Civil

da al contrato en el artículo 1438: “Contrato o convención es un acto por el cual

una parte se obliga para con otra a dar, hacer, no hacer alguna cosa . Cada

parte puede ser una o muchas personas.”, dado que, si bien ha sido criticada por

muchos tratadistas, por no decir todos, es un término definido por el legislador, de

manera que integra el ordenamiento como norma interpretativa a la luz del artículo

21 del mismo cuerpo legal.

Se ha definido el contrato administrativo como aquella declaración bilateral o de

voluntad común, productora de efectos jurídicos ent re dos personas , una de

las cuales actúa en ejercicio de la función administrativa13.

La Contraloría General de la República , por su parte, ha entendido por contrato

administrativo por todo acto bilateral del Estado, generadora o no de

obligaciones , y que involucra hasta los convenios entre los servicios públicos,

sea que actúe en uso de sus facultades exorbitantes o como privado (distinción en

desuso desde principios de siglo por la doctrina)14.

Si bien la doctrina y la propia jurisprudencia de la Contraloría General de la

República coinciden en sus definiciones, han incurrido en lo mismo que se le ha

criticado al Código Civil, confunden convención con contrato, existiendo entre

estos, como se sabe, una relación de género a especie.

13 Carmona Santander, Carlos. La Contratación Administrativa, apuntes de clases, curso 1999. Facultad de

Derecho de la Universidad de Chile. P. 4. 14 Dictámenes Nº 12.251/1993, 46.532/2000, 46460/2000

Esta diferencia existe, a pesar de todo. La contratación administrativa requiere de

procesos de selección de peticiones, ofertas y oferentes y de controles

preventivos. En cambio, la convención administrativa no necesariamente. En el

ámbito del Derecho Administrativo los servicios públicos realizan no pocas veces

al día, actos bilaterales que no son propiamente contratos pero sí convenciones,

como el pago, ya sea como solvens o accipens.

La ley 19.886 es una ley de bases y como tal establece la estructura fundamental

de una parte del ordenamiento jurídico, en la especie la de los contratos

administrativos, hecho novedoso y necesario en nuestro sistema. Y esta ley, por

expresa disposición del artículo 1, establece al derecho privado como norma de

clausura del sistema legal sobre contratos administrativos.

Dado que el Código Civil contiene una definición de contrato por todos conocida, y

a que es la norma de clausura del sistema legal, anterior a la jurisprudencia, es

esto y no otra cosa lo que debe entenderse por contrato cuando de ello se hable

en el ámbito del Derecho Público o, a lo menos, en el ámbito de los contratos de

suministro y contratación de servicios.

En consecuencia, cuando una ley habla de contrato no es errado pensar que se

refiere a lo que el artículo 1.438 del Código Civil reconoce como tal, o sea, un acto

por el cual una parte consiente para con otra a dar, hacer o no hacer alguna una

cosa.

A. Características relevantes de los contratos adm inistrativos.

El Profesor Carlos Carmona Santander15, distingue las siguientes:

a. Formalismo : el contrato sólo existe y vale en la medida que cumpla con las

ritualidades prescritas por la ley tanto para la formación como para la

formalización del consentimiento -el procedimiento de contratación y la

suscripción del mismo-.

b. Fuertes prerrogativas de la Administración : el contrato administrativo no

sería expresión de la autonomía de voluntad ni en ella existiría la igualdad

entre las partes, pues se encuentra el privado supeditado a los poderes

exorbitantes del Estado, que, a juicio de una cantidad considerable de

autores, expresa poderes a favor de una de las partes que, en un contrato

entre privadas, resultarían ilícitas por atentar contra el orden público y la

libertad contractual.

Nos permitimos criticar en esta parte los fundamentos que se han dado para

esta característica, porque, si bien las prerrogativas de la Administración son

amplias, no son una merma al dogma de la voluntad en los contratos ni a la

igualdad entre las partes. Lo primero porque la autonomía de la voluntad

15 Carmona Santander, Carlos. La Contratación Administrativa, apuntes de clase, curso 1999. Facultad de

Derecho de la Universidad de Chile. P. 6.

debe ser analizada, a nuestro juicio, desde la perspectiva de la mecánica de

creación de la norma, en que las personas se obligan contractualmente sólo

en la medida que consientan en ello al crear la regla contractual, rasgo que

se cumple en los contratos administrativos.

La libertad de configuración del contenido normativo del contrato no es ni

tiene que ser condición sine quo non de la existencia del contrato, dado que

este puede estar predeterminado incluso en formatos predefinidos por algún

órgano público que actúa amparando derechos de sujetos en posición más

débil, y sin que esa figura no pueda reconocerse como un contrato

propiamente tal sujeto a todos los efectos propios a ellos señalados en el

Código Civil16. Lo segundo, porque la igualdad tampoco se merma con las

prerrogativas estatales de dirección, inspección, sancionatorias y de ius

variandi, dado que éstas se encuentran configuradas anticipadamente en la

propia ley, por lo que integran el marco normativo del contrato, el que debe

ser respetado tanto por la “parte dominante”, la Administración, como por la

“parte débil”, el cocontrante privado.

Puestos en una balanza ambos intereses son cualitativamente iguales,

debiendo el Estado respetar las condiciones contractuales pactadas,

16 Para graficar lo expuesto, recordemos que el Código Civil en su artículo 1.566 apropósito de las cláusulas

ambiguas dictadas por una de las partes, prescribe que deben ser interpretadas en contra del redactor,

cuestión que prevé la hipótesis en la que existe una parte débil que adhiere a un contrato y sin que le reste el

rasgo de ser tal. Es decir, nuestro ordenamiento no le quita el carácter de contrato al de adhesión, tipo de

contrato que se encuentra muy presente en el ámbito del derecho administrativo

pudiendo ser llevado ante un tribunal de justicia para que se corrijan las

desigualdades o desequilibrios provocadas por la Administración o por

hechos imprevistos para el contratista.

La igualdad contractual no dice relación con una igualdad material en la que

los contratantes deban tener necesariamente las mismas facultades

contractuales, sino con el hecho de que los derechos contractuales sean

vistos como de igual identidad, es decir, como derechos normativamente

configurados que pueden ser llevados a sede judicial para su amparo incluso

compulsivo y sobre los cuales se tiene una especie de derecho propiedad

reconocido tanto en nuestra Constitución17 como en el Código Civil18.

Las fuertes prerrogativas del Estado se encuentran señaladas y reguladas en

la nueva ley 19.886 en forma expresa, por lo que ya no hay necesidad, para

saber cuáles son, de recurrir a complejos teoremas jurídicos, tan arbitrarios

como cualquier razonamiento que no pueda validarse ni demostrarse sobre la

base de reglas jurídicas expresas interpretadas a la luz de las reglas de

interpretación del propio ordenamiento, arbitrarios como la tan difundida e

incuestionada tesis de la nulidad de Derecho Público o la de la

responsabilidad objetiva del Estado. A mayor abundamiento, nuestro

ordenamiento jurídico constitucional no reconoce en el Estado una entidad

17 Artículo 19 Nº 24 inciso primero, que señala: La Constitución asegura a todas las personas: El derecho de

propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. 18 Artículo 583, que dispone: sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así, el

usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo.

supraprivilegiada que, como en un Estado socialista, pueda imponer sus

designios de forma absoluta, sin limitaciones ni cuestionamientos, sobre los

privados, aludiendo alguna supuesta preeminencia del interés social por

sobre el privado. Nuestro ordenamiento no reconoce dichos privilegios. Muy

por el contrario, los rechaza estableciendo una igualdad formal entre todas

las personas sin distinciones de ningún tipo. Ello es lo que se previene y

expresa en los artículos 1, 5 y 19 de la Constitución, en especial en el párrafo

tercero del numeral 24.

Que el Estado pueda regular ciertas materias limitando los derechos de los

particulares, en tanto respete los límites constitucionales, no es un privilegio

sino la manifestación de un deber, y debe interpretarse de un modo

restrictivo, de modo que si el Estado se encuentra facultado expresamente

por el ordenamiento para restringir o alterar las condiciones contractuales

sólo podrá hacerlo en los casos y condiciones prescritas por la ley y sin

mermar las garantías constitucionales de las personas.19

Lo anterior se traduce en que puestos los intereses sociales, representados

por el Estado, con los de un privado en un conflicto en sede judicial, ambos

son equivalentes dentro del juicio, y quedan sometidos al mismo régimen

19 En Uruguay se ha sostenido por el profesor Dr. Rubén Flores Dapkevicius que: “Si bien la Administración

puede poseer privilegios exorbitantes del Derecho común, la tesis contemporánea los entiende y aplica dentro

del concepto de la Administración concertada, sosteniendo que los privilegios no son de principio. En lo que

atañe al poder de dirección y control de la Administración, no pueden desarrollarse para modificar

sustancialmente el objeto del contrato. No son poderes de principio. Por ello necesitan texto expreso”. Ver

www.monografias.com/trabajos17/contratos-licitacion/contratos-licitacion.shtml.

jurídico preestablecido.

Por otra parte, estas prerrogativas obedecerían a la necesidad de provocar el

bien común perseguido por el contrato. Pero, si bien el Estado debe celebrar

sus contratos fundados en la promoción del bien común, ello no implica que

el privado con quien contrata tenga que hacer otro tanto. Por el contrario,

debido a que no tiene ningún deber de altruismo, salvo las cargas públicas

que por ley se le han impuesto, puede consentir con un fin únicamente

lucrativo, lo que nadie podría reprochar ni desconocer a la luz de nuestras

disposiciones constitucionales.20

20 Para graficar lo anterior, es decir, que el privado suscribe contratos para satisfacer sus propias necesidades

individuales, resulta útil referirse a Colombia, que en la ley 80 de 1993, en su artículo 14 número 1, señala

expresamente: “DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA EL

CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las

entidades estatales al celebrar un contrato: 1o.Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el

control y vigilancia de la ejecución del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la

paralización o la afectación grave de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y

adecuada prestación, podrán, en los casos previstos en el numeral 2o. de este articulo, interpretar los

documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado

y, cuando las condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato

celebrado. En los actos en que se ejercite algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al

reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las

personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos

contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.” Similar norma

contiene el decreto Nº 74 de 2001, de Honduras, en su artículo 121: “Modificación de los contratos. La

Administración podrá modificar por razón de interés público, los contratos celebrados y acordar su resolución,

dentro de los límites y con sujeción a los requisitos y efectos señalados en la presente Ley y sus normas

reglamentarias. Cuando la modificación del contrato implicare prestaciones adicionales a cargo del Contratista

se pagará su valor, considerando los precios unitarios inicialmente pactados, sin perjuicio, en su caso, de la

aplicación de la cláusula de ajuste por incremento de costos. Si la resolución por causas no imputables al

Contratista le ocasionare daños o perjuicios, la Administración estará obligada a resarcirlos, no obstante, en

los supuestos de caso fortuito o fuerza mayor se liquidará únicamente la parte efectivamente ejecutada y los

gastos en que haya incurrido razonablemente el contratista en previsión de la ejecución total del contrato”. Se

En consecuencia, las prerrogativas son limitadas, de texto expreso y no

pueden privar ni desconocer arbitrariamente la legítima expectativa

económica que el cocontratante privado del Estado ha puesto en esa relación

contractual.

c. Los derechos y obligaciones personales que nacen del contrato son intuito

personae , de modo que las obligaciones son intransferibles al igual que la

subcontratación, todo ello con la salvedad, por cierto, de que sea autorizada

por la Administración.

Este rasgo, a nuestro juicio, resulta un tanto incoherente o menguado, sis e

quiere, ante el hecho de que las adjudicaciones hoy deben ser impersonales,

en el sentido de que la persona individual del oferente no puede ser

relevante a la hora de asignar el contrato, salvo en aquellos casos donde esa

condición permita la contratación directa sin concursabilidad. Que se haga

sobre un universo limitado de personas, sujetos a un sistema registral, no

hace que el contrato administrativo se haga primordialmente en razón de las

características de la otra persona, porque el registro sólo implica una

habilitación normativa dispuesta por la ley para que una persona pueda

observa que las normas transcritas reconocen el derecho del contratista a percibir el beneficio económico

esperado, y ello porque no se puede desconocer que los privados se motivan en función de sus propios

intereses y por eso reciben, o tienen derecho a recibir, el beneficio económico previsto al comienzo de

celebrar el contrato.

pretender celebrar un contrato con el Estado pero, una vez inscrito, postula y

compite con los otros bajo condiciones iguales y sobre la base de

consideraciones predispuestas en las mismas bases o términos de

referencia. Cuando se habla de contratos intuito personae, se hace alusión a

aquellos contratos donde resulta determinante la condición personal de la

contraparte, como en el matrimonio.21

d. Hemos agregado como rasgo característico a los contratos administrativos su

naturaleza discrecional.

Si bien muchos afirman, con convicción, que la administración no es un

sujeto con autonomía de voluntad, y que no es capaz de escoger sus fines y

de optar entre distintos medios e instrumentos para alcanzar estos, que ni

siquiera es libre para decidir si actúa o no, estamos por creer que el Estado

no se encuentra modelado de tal forma que sus actos puedan preverse con

matemática precisión, excluyendo cualquier atisbo de creatividad o de

democracia. Porque, si bien los fines del Estado se encuentran determinados

constitucionalmente, éste se encuentra enfrentado al dilema económico

antediluviano: cómo satisfacer necesidades abultadas con recursos escasos.

Y como todos los que se enfrentan a ello, deberá jerarquizar las necesidades

prefiriendo unas a otras, y ello queda, y debe quedar a nuestro parecer, a la

discreción del Estado, cuyos órganos son ocupados periódicamente por

21 Imagínese licitando la contratación de su matrimonio.

personas elegidas por voluntad soberana del pueblo.22

En definitiva, hay campos de acción en que el Estado actúa con

discrecionalidad, en los que puede elegir claramente entre una de varias

soluciones justas, debiendo privilegiar la que más se ajuste a sus

necesidades, evaluadas y priorizadas sobre el mérito de los antecedentes de

hecho recabados por los órganos que representan al Estado.

A riesgo de quedar en la vereda de enfrente del Ejecutivo, que en el mensaje

de la ley 19.886 afirma: “La administración no tiene libertad para contratar,

sino en los casos y bajo las formas claramente dispuestas por la ley”,

concluimos que los contratos administrativos son decididos y estructurados

en conformidad a criterios discrecionales de la Administración del Estado,

dominantes en una época y tiempo determinado, porque constituye un

sistema que lo habilita -no lo obliga- a recurrir, dentro de ciertos márgenes

preestablecidos, al concurso de otras voluntades para el cumplimiento de

alguna tarea en particular que no puede concretar por sí mismo, y que ha

decidido llevar a cabo. Y dentro de estos márgenes los gobiernos adoptarán

discrecionalmente medidas determinadas para lograr la satisfacción de una

necesidad pública.23

22 Un Estado sin discrecionalidad quedaría a merced de los órganos fiscalizadores, quienes no tienen,

generalmente, una estructura democrática de selección ni administración. ¿Cuál sería la función de las

elecciones si los gobiernos no tuvieran algún grado de discrecionalidad? Ninguna. 23 Nuevamente nos enfrentamos a una posición doctrinaria que no se recoge en todos los países hispanos

parlantes. En España el artículo 4 de la Ley de Contratos de la Administración Pública, prescribe que:

B. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS.

Nos hemos atrevido a formular una clasificación de los contratos administrativos

sostenida en el Código Civil y la Teoría General del Contrato del Derecho Civil,

para crear un criterio de integración de estos actos.

1. A la luz del Código Civil, los contratos pueden ser clasificados en:

a. Según el número de partes que quedan obligadas por el contrato,

unilaterales o bilaterales (artículo 1.438 del Código Civil). Existen contratos

administrativos que generan obligaciones sólo para una de las partes, como en las

donaciones de los bienes muebles dados de baja por la municipalidad24. Dejemos

enunciado en esta parte, que los contratos bilaterales generan, por regla general,

“Libertad de pactos . La Administración podrá concertar los contratos, pactos y condiciones que tenga por

conveniente siempre que no sean contrarios al interés público, al Ordenamiento Jurídico o a los principios de

buena administración y deberá cumplirlos a tenor de los mismos, sin perjuicio de las prerrogativas

establecidas por la legislación básica en favor de aquélla”. En Colombia , por su parte, la ley 80 de 1993 dice

en su artículo 40 “DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán

las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia

y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuer dos que permitan la autonomía de la

voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales. En los contratos que celebren las entidades

estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las

partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el

orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración”. En Honduras

ocurre otro tanto con el Decreto 74 de 2001 que prescribe en el artículo 4 lo siguiente: “Libertad de pactos .

La Administración podrá concertar los contratos, pactos o condiciones que tenga por conveniente, siempre

que estén en consonancia con el ordenamiento jurídico y con los principios de la sana y buena

administración, debiendo respetar los procedimientos de ley”. 24 Artículo 35 de la ley 18.695.

ciertos efectos que le son propios, a saber: la excepción de contrato no cumplido,

la condición resolutoria tácita, los riesgos por la pérdida de la cosa y la

imprevisión.

b. Según la cantidad de partes que se benefician económicamente, pueden

ser gratuitos u onerosos (artículo 1440 del Código Civil). Esta categoría

contractual es independiente a la clasificación anterior, dado que pueden coexistir

contratos que a la vez de onerosos sean unilaterales, o viceversa.25 Si bien el

artículo citado entrega una definición que muy bien podría aplicarse a la categoría

de los contratos bilaterales o unilaterales, no puede dársele ese alcance debido a

que sería una repetición innecesaria que el intérprete debería rechazar, porque

suponemos que el legislador es un hombre racional que tiene la capacidad de

prevenir que en un mismo cuerpo legal se repitan los conceptos.

Esta categoría tiene importancia para determinar el nivel de responsabilidad que a

los individuos les cabe en el incumplimiento de sus deberes contractuales; para la

configuración del fraude pauliano y de los deberes de reconocimiento.

c. Otra categorización de los contratos del Código Civil, y que creemos es útil

para los efectos de este estudio, es la que distingue entre contratos conmutativos

y aleatorios, según si el contrato bilateral oneroso ha sido celebrado bajo la

consideración de que el intercambio supone una equivalencia o sin esa

25 Se da como ejemplo de contrato unilateral y oneroso, al depósito con autorización para usar la cosa. Ver,

Lopéz Santa María, Jorge. Los Contratos Parte General, Tomo I. 2ª ed. Ed. Jurídica de Chile. P. 107.

consideración especial. Eso es lo que expresa el artículo 1441 al prescribir que “El

contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o

hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o

hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de

ganancia o pérdida, se llama aleatorio”.26

La clasificación tiene importancia desde dos puntos de vista, la teoría de la lesión

enorme y la de la imprevisión.

Cabría decir que el Estado se encuentra autorizado a celebrar un cierto tipo de

contratos aleatorios como, por ejemplo, los contratos de seguros.27

d. Los contratos pueden ser principales o accesorios según si subsisten por sí

mismos o si tienen por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación

principal, de manera que no subsiste sin ella. La importancia queda expresada en

el aforismo jurídico de que “lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

e. Contratos consensuales, reales o solemnes, según el mecanismo que se

26 El artículo ha sido criticado por el profesor Jorge López Santa María en su libro precitado “Los Contratos.

Parte General”, fundamentalmente por que el artículo no recogería adecuadamente la noción doctrinaria de

conmutatividad al utilizar el término “equivalencia” para expresarlo. Si bien compartimos su juicio sobre la

incorrección del Código Civil de usar la expresión equivalencia para definir lo aleatorio, creemos que el

artículo quiere justamente expresar lo que el profesor entiende por contrato conmutativo. Esto, porque el

artículo antes que referirse a un estado de igualdad entre prestaciones recíprocas, alude a la condición de que

en los contratos oneroso conmutativos la utilidad económica recibida se proyecta como equivalente pero no

que efectivamente lo sea. 27 En el sentido de que el contrato de seguros sería aleatorio ver: Sandoval López, Ricardo. Derecho

Comercial, Tomo II. 4ª ed. Ed. Jurídica de Chile. p. 355. Respecto del contrato individualmente considerado,

ver López Santa María, Jorge, Op. Cit. P. 116.

requiere para el perfeccionamiento del contrato. Esta categoría contractual no

tiene la misma importancia que tiene en el ámbito del derecho privado, debido

especialmente a que los contratos administrativos son por definición solemnes y

es un rasgo típico a ellos.

2. A la luz de la Teoría General del Contrato, pueden clasificarse de la

siguiente manera:28

a. Según si el contrato tiene una regulación propia dentro del ordenamiento o si,

por el contrario, carece de ella, pueden ser clasificados en contratos típicos y

atípicos.

Los contratos atípicos son expresión del credo de la autonomía de la voluntad y

tienen como único límite en el ámbito del Derecho Privado, las exigencias

comunes a todo acto jurídico. Los privados no tienen problema alguno para ello,

pero cabría preguntarse sobre si podrá el Estado innovar en materia de contratos,

generando algún contrato atípico que no tenga una regulación legal expresa o

estará inhibido de hacerlo.

La respuesta inmediata y disciplinada sería que no, debido a que los entes

públicos sólo pueden hacer lo que está expresamente autorizado por ley, y

atendido a que los contratos atípicos son una innovación carente de regulación

28 López Santa María. Los Contratos, Parte General. Tomo I. 2ª ed. Ed. Jurídica de Chile. P. 129.

legal expresa, mal podría el Estado estar facultado para celebrarlos ni menos para

configurar su contenido normativo si no están señalados en ninguna ley.

Pero en el ámbito de varios servicios públicos, esta verdad, en apariencia muy

clara, tiene enterrada una espina, que sólo mediante la jurisprudencia

administrativa29 ha podido ser limitada justicieramente para evitar “los excesos”. A

modo de ejemplo, para las corporaciones edilicias, el artículo en cuestión es el 63

letra ll) de la ley 18.695 que dispone expresamente lo siguiente: “El alcalde tendrá

las siguientes atribuciones: Ejecutar los actos y celebrar los contratos

necesarios para el adecuado cumplimiento de las funciones de la

municipalidad y de lo dispuesto en el artículo 34 d e la ley N° 18.575. ”.30

El artículo precitado, gramaticalmente hablando, es claro, pero disidente y

cismático a la vez, porque representa un quiebre, a lo menos aparente, a la

doctrina que niega la existencia de la autonomía de la voluntad para los entes

públicos.

29 Dictámenes N° 22898/01, 7.004/06, 51.620/05, 24308 /04, 3181/03, 38549/01, 13173/06, 12.720/92 y

35199/93, entre otros. Es este último tal vez el más interesante de todos, porque aborda directamente, aun

cuando de forma curiosa, el tema de la celebración de contratos innominados, inclinándose derechamente por

desconocer esa facultad a los servicios públicos salvo que se considere al contrato como la celebración de

sucesivos contratos nominados -ya hoy la Contraloría General de la República, para el Hospital de la Fach, le

reconoce ya no solo la facultad de celebrar un leasing sino también un confirming-. 30 Dentro del derecho administrativo existen otros artículos de similares características, a modo de ejemplo, el

establecido en el artículo 12 del D.F.L de 1998 del Ministerio de Obras Públicas el que da amplias facultades

para celebrar todo tipo de actos y contratos a la Dirección General de Obras Públicas para el cumplimiento de

los objetivos de dicha ley, y el artículo 7 letra ñ) del D.F.L. N° 7, que fija el texto de la Ley Orgá nica del

Servicio de Impuestos Internos, que da amplias facultades al Director para celebrar todo tipo de contratos para

el cumplimiento de los fines del Servicio.

Tal vez habría que precisar que cuando nos referimos a la autonomía de la

voluntad no aludimos a una tesis que sustente la existencia de la obligación en su

sola manifestación, sino que, más bien, a la capacidad que los sujetos de

derechos habilitados por el ordenamiento, porque no es para todos, tienen para

generar relaciones jurídicas vinculantes con sólo manifestar su voluntad en tal

sentido dentro de cierto marco normativo, por cierto.

O sea, quien da su voluntad se obliga válidamente no porque tenga un poder

supralegal, sino porque al consentir se han verificado los supuestos legales para

ello, a saber: voluntad, capacidad o competencia, objeto y causa lícitas.

El Estado se obliga contractualmente cuando consiente porque se le ha asignado

una potestad legal para ello, y cuando no cumple con los requisitos prescritos por

el ordenamiento para la validez del acto o contrato, no hay en estricto rigor una

regla jurídica válida, o sea, que tenga la fuerza necesaria para vincularlo

contractualmente.

Que una norma autorice a un jefe de servicio para que celebre los contratos

necesarios para el adecuado cumplimiento del servicio público a su cargo, no es

menor.

El artículo 63 letra ll) de la ley 18.695, como asimismo otras similares para otros

servicios para sus fines, establece como única exigencia para celebrar el contrato

que el sea necesario para el adecuado cumplimiento de las funciones de la

municipalidad, es decir, que sirva para concretar sus fines legales, cuestión que,

en todo caso, siempre debe estar presente en toda actuación del ayuntamiento. La

norma, además, no hace distingo entre si el contrato a celebrar posee una

regulación legal o si carece de ella, y, como dice el aforismo jurídico, donde el

legislador no distingue no cabe al interprete hacerlo.

La Contraloría General de la República ha emitido diversos dictámenes sobre este

artículo,31 unos estableciendo y reconociendo su amplitud, otros buscando reducir

sus alcances, porque representaría una verdadera licencia sin más límites que los

fines propios de la administración municipal, que es una entidad de rango menor y

excesivamente cercano a la gente que, carente de cuotas mínimas de poder,

puede cometer excesos embriagada por esta facultad legal tan amplia. Así,

entonces, se ha dictaminado32 que una municipalidad no puede entregar en

comodato vehículos de su propiedad a instituciones privadas sin fines de lucro,

porque, si bien es cierto corresponde al alcalde ejecutar l os actos o contratos

necesarios para cumplir adecuadamente las funciones municipales, no

resulta menos efectivo que tal atribución debe ser ejercida dentro del marco

jurídico que le permite la legislación vigente , lo que no ocurriría en esto caso

puesto que no existe norma legal expresa que así lo autorice .

El Dictamen, y todos los que sostienen la misma doctrina, es a nuestro juicio

equivocado por varias razones: El artículo 63 de la ley 18.695 señala un conjunto

31 Ver en este mismo trabajo nota al pie Nº 28. 32 Dictamen N° 22898/01 de la Contraloría general de la República.

de atribuciones del alcalde entre las que se incluye la analizada. En otras

palabras, dicha norma, para concretar la legalidad de la administración comunal,

atribuye a su alcalde ciertas potestades, ciertos poderes jurídicos. La letra ll) de

ese artículo asigna una atribución discrecional al alcalde que debe ser fiscalizada

bajo los criterios utilizados para el control de esa clase de poderes públicos.33

Existe, por consiguiente, una atribución normativa para decidir la celebración de

un contrato necesario para el adecuado funcionamiento de la municipalidad. Bajo

una interpretación finalista del Derecho Administrativo, desde el momento que el

alcalde tiene la representación judicial y extrajudicial de la municipalidad no podría

entenderse que lo prescrito por el artículo 63 letra ll) de la ley 18.695, se refiera a

la suscripción de los contratos cuya celebración haya sido autorizado por el

ordenamiento, porque sería una repetición innecesaria, ya que al ser el alcalde el

representante extrajudicial de la municipalidad, no es otro sino él quien debe

suscribir el contrato.

Bajo la óptica de la Contraloría General de la República, el artículo en comento

sería reiterativo, además, por que si ya hay normas que autoricen la celebración

de tal o cual contrato, como por ejemplo el artículo 8 de la ley orgánica

constitucional de municipalidades, éstas necesariamente llevarán implícita la

facultad de celebrarlos.

33 Siguiendo nuestra línea de argumentación, los contratos administrativos son expresión de las potestades

discrecionales del Estado y no de aquellas definidas como potestades reglamentadas, lo que vemos

confirmado con redacciones de artículos como el del 63 letra ll) de la ley 18.695.

El artículo 63 letra ll) contiene una atribución amplia pero no ilimitada, porque

como toda potestad discrecional debe ser ejercida con un motivo, justificadamente

y de forma racional.

En la especie, el comodato celebrado por la municipalidad con la organización sin

fines de lucro no puede ser ilegal porque carezca de una norma legal que autorice

su celebración, ya que existe. Sólo podría ser ilegal en la medida que el contrato

no se justifique normativamente hablando, es decir, que no se dirija al

cumplimiento de ninguna de las funciones asignadas por la Constitución y las

leyes a las municipalidades.

Por otra parte, también consideramos errada la interpretación de la Contraloría,

porque para la celebración de los contratos de seguros sobre los bienes

municipales, ha dicho que, si bien su celebración no es obligatoria, es facultativo

de la municipalidad celebrarlos, aun cuando no exista norma legal alguna que

expresamente autorice su celebración, porque siendo un contrato de

administración interna, según lo dispone el artículo 63 de la ley 18.695,

corresponde al alcalde la decisión de celebrarlos o no y con acuerdo del concejo si

las sumas involucradas exceden las 500 UTM o comprometan a la municipalidad

por un plazo que supere el período alcaldicio. 34

34 Ver Dictamen 17740/1987 y 44011/88 -ambos vigentes- que afirman dos tesis diversas sobre la existencia

de facultades expresas o implícitas de la Administración en la celebración de contratos de seguros.

Como se advierte, los argumentos utilizados son contradictorios, porque

establecen dos hipótesis que no pueden subsistir conjuntamente, ya que una

niega la validez de la otra. La primera, que afirma que sólo se podría celebrar

actos o contratos expresamente autorizados por la ley y la segunda, que reconoce

la facultad de celebrar contratos que no están expresamente autorizados por ley,

encontrándose, en ambos casos, la Contraloría General de la República en frente

de la suscripción de contratos típicos pero que no han sido expresamente

mencionados como parte de las facultades de la municipalidad.

Nosotros concluimos que las municipalidades y los demás servicios públicos con

similares normas habilitantes, pueden decidir la celebración de todo contrato

necesario para el cumplimiento de sus fines legales, con las limitaciones

señaladas en la ley y con excepción de aquellos cuya celebración esté

expresamente prohibida por la ley.

Establecido lo anterior, podemos responder sobre la siguiente cuestión: ¿si

normas con este alcance son aptos para autorizar la celebración de contratos

atípicos? Nuestra respuesta es que sí los habilita en la medida que el contrato

cumpla un rol en el cumplimiento de la satisfacción de las funciones municipales

preestablecidas en el ordenamiento.

Ahora bien, la importancia de la clasificación en comento, la de distinguir entre

contratos típicos o atípicos, radica en las normas integradoras que permitirán

suplir la voluntad de las partes para aquellos casos relacionados con el contrato y

que no fueron regulados por las partes35.

b. Según si las obligaciones derivadas del contrato se cumplen de inmediato, se

postergan para un momento distinto al de su celebración o si se renuevan

sucesivamente en períodos de tiempo, los contratos pueden clasificarse como de

ejecución inmediata, de ejecución diferida o de tracto sucesivo.

Esta clasificación interesa para determinar los efectos de la declaración de

terminación y de la resolución. Pero también importa para fijar los alcances de los

riesgos, de la imprevisión y de la revocación y de las imputaciones

presupuestarias.36

c. Según si el contenido del contrato ha sido libremente discutido por las partes o

si han sido establecidas unilateralmente por una de ellas en uso de su posición

35 La integración de los contratos típicos se efectúa con las normas legales reguladoras del acto, en cambio

para los atípicos, la solución es discutida. Cabe tener presente, eso sí, que la mayor parte de la jurisprudencia

y de la doctrina se encuentran contestes en que debe efectuarse primero una calificación jurídica del contrato,

asimilándolo a una de las categorías legales, aplicando supletoriamente las normas del contrato típico

asimilado al atípico. Sin embargo, las lagunas de los contratos atípicos no pueden integrarse mediante dicho

mecanismo sin infringir las reglas generales sobre contratos establecidos en el Código Civil, que es

manifiestamente voluntarista. Las partes celebrantes de un contrato atípico han querido justamente eso,

celebrar un contrato sin regulación legal expresa, por lo que aplicar supletoriamente normas de un contrato

típico implica desconocer esa voluntad, debiéndose, a juicio nuestro, aplicar supletoriamente las normas

comunes a todos los contratos, y en subsidio de estas los principios generales del derecho. 36 Los presupuestos fiscales se diseñan y aprueban año a año. Pues bien, el artículo 3 del D.S. 250 de

Hacienda, de 2004, exige la refrendación presupuestaria antes de adjudicar, pero no indica nada sobre la

refrendación de contratos con vigencia mayor a un año. Entonces, los contratos de ejecución instantánea

podrán ser refrendados, pero los de tracto sucesivo tendrán el problema de si su plazo excede el año

presupuestario, no podrá tener refrendación.

dominante, el contrato puede clasificarse en de libre discusión o de adhesión.

Esta clasificación tiene importancia para determinar la interpretación del contrato,

a la luz de lo dispuesto en los artículos 1560 y siguientes del Código Civil, que

presentan mecanismos de corrección derivadas de la facultad unilateral de

redacción del contrato, como, por ejemplo, la interpretación en contra el redactor.

Se observa que los contratos administrativos son, por regla general, de adhesión.

En consecuencia, se les hace aplicable la interpretación en contra del redactor, en

la forma residual que contempla el Código Civil.

d. Si el contrato es de celebración obligatoria, estamos en presencia de un

contrato forzoso.

Los contratos administrativos, en su mayoría, no son forzosos ya que su

celebración no es obligatoria sino hasta que se inicie un proceso de contratación

por la Administración y, en cuyo caso, sólo lo es para ella, y cuando el oferente

emite su oferta y siempre que exista refrendación presupuestaria.

4. MARCO LEGAL GENERAL.

Las normas generales sobre contratación administrativa se encuentran contenidas

en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de Administración del

Estado, por establecer los pilares en torno a los cuales la gestión administrativa

debe estructurarse; la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de

Suministro y Prestación de Servicios; en la Ley de Organización y Atribuciones de

La Contraloría General de la República, específicamente en su artículo 147, que

establece un nexo entre el contrato, que supondrá usualmente un gasto

presupuestario, y la legalidad presupuestaria, generándose la interrogante sobre

si, en consecuencia, ésta se presenta como un requisito de validez adicional a los

contratos administrativos. Y, agregamos, las normas del derecho común, a saber,

las dispuestas en el Código Civil.

Por otra parte existe otra serie de leyes que regulan contratos en particular,

estableciendo un conjunto de reglas muy dispersas que, valga la observación,

necesitan urgentemente de una regulación más general, pero no por ello menos

acabada, para uniformar criterios. Entre estas leyes podemos citar a la Ley de

Presupuestos cuando regula sobre contratos de diversa naturaleza como, por

ejemplo, empréstitos, donaciones, contratos de arrendamiento con opción de

compra o donación,37 compraventas a plazo, de arrendamiento; la Ley 19.896,

referida a las donaciones y contratos a honorarios; el DFL 850 del año 1997 del

Ministerio de Obras Públicas; el Decreto Supremo 900 del año 1996, del Ministerio

de Obras Públicas, referido a los contratos de concesión de obras públicas; el D.L.

1.939 que dispone las normas sobre Adquisición, Administración y Disposición de

Bienes del Estado, norma que hoy tiene aplicación subsidiaria a la ley 19.886 en

37 Estos contratos de arrendamiento con opción de donación, verdaderos leasing encubiertos, fueron,

curiosamente, autorizados como legales por nuestra Contraloría General de la República, lo que obligó al

Ejecutivo, creemos, incluirlos en la regulación normativa de la Ley de Presupuesto. Las cosas son lo que son

y no lo que dicen ser.

materia de compra o arrendamiento de bienes para el Estado;38 las leyes 18.883 y

18.834, sobre contratación a honorarios; la Ley Orgánica Constitucional sobre

Municipalidades, entre otras leyes.

Como se aprecia, la legislación es amplia. De su análisis integrado puede

generarse una visión global de los contratos administrativos, sentada en bases

normativas y no únicamente en principios doctrinarios.

38 Artículos 24 y 69 del D.L. 1.939.

CAPÍTULO SEGUNDO

LA LEY 19.886 Y EL D.S. Nº 250, DE HACIENDA, DE 200 4

I. HISTORIA FIDEDIGNA.

El estudio de la historia fidedigna de la ley 19.886 es bastante didáctico para

conocer el marco teórico que le diera sustento, de modo que sirve no sólo como

instrumento de interpretación jurídica, a la luz del artículo 19 del Código Civil, sino

como estudio político histórico del Estado chileno del fin del siglo XX.

La ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de

Servicios, tiene su origen en el Mensaje número 9 – 341 de S.E. el Presidente de

la República, del 27 de octubre de 1999. El mensaje comienza con una

justificación de la técnica contractual como un mecanismo público para la

concreción de los fines públicos, señalando que su uso se remontaría a unos 500

años atrás.39 Luego hace mención al aumento sostenido que ha experimentado la

contratación administrativa señalando que: “Pero sí es cierto40 que esta modalidad

de actuación conoce en nuestros días un auge considerable, tanto en cantidad

como en variedad”, agregando que “las modalidades contractuales que se

emplean son sumamente variadas e innovadoras, careciendo muchas de ellas de

39 Quizás se refiera a las encomiendas de indios, gran precursora del sistema de concesiones, tan en boga

hoy en día. 40 La afirmación es poco afortunada porque contiene un reforzamiento de la veracidad de la afirmación

separándola de la anterior, que es aquella que sostiene que la contratación administrativa se remontaría a 500

años atrás.

paralelo en el ámbito privado”.

Por otra parte, se reconoce el fuerte impacto que el Estado ejerce sobre las

economías porque al requerir de la colaboración del sector privado, traspasa a

estos una no despreciable parte de su presupuesto, alrededor del 10% al 15% del

PIB, según lo plantea el mensaje. En Chile ello se traduce en compras estatales al

sector privado ascendente a alrededor de 7.000 millones de dólares anuales, todo

con el objeto de prestar el bien escaso llamado servicio público.

Hacemos un paréntesis en este punto, porque creemos que con este párrafo del

Mensaje, el Estado chileno hace una toma de principios que no justifica. Nos

explicamos, el Estado chileno adopta en el Mensaje una posición ideológica en

torno a las bondades del uso de la técnica contractual administrativa, la eficiencia

del gasto público y la reforma del Estado, valorándolas per se, sin que en ningún

momento, eso sí, explique porqué debe hacerlo así y no directamente, por

ejemplo, a través de la formación de empresas productivas del Estado.41 Justifica,

eso sí, las medidas tomadas basadas en estos gustos, pero no el principio

inmanente en sí, que creemos es el respeto y promoción de los grupos

intermedios señalados en el artículo 1 de la Constitución, el llamado principio de

inmediación del Estado.

41 Incluso más, reconoce la tendencia mundial de las privatizaciones y de la reducción del gasto público,

aceptando que el Estado por sus compras es, sino el más, como uno de los más importantes clientes del

sector privado, y que muchas economías subsisten gracias a esta intervención providencial del Fisco, quien

tiene fe -no se explica de otra manera- en que tarde o temprano las utilidades generadas por los privados

llegarán al sector más necesitado de la población.

Admitir que el Estado, a través de sus compras, influye decididamente en la

marcha de la economía, implica reconocer la necesidad del Estado de intervenir

en ella para generar los equilibrios necesarios en el mercado, y admitido esto, se

vuelve vigente la discusión en torno a saber cuál intervención estatal en la

economía es la más apta.

Ahora bien, reconocen atención a la gran cantidad de contratos administrativos

celebrados, de los cuales dos serían indispensables, el de suministro y de

prestación de servicios, el Ejecutivo propuso la ley para regular la eficiencia del

gasto público y la reforma del Estado.

La ley 19.886 forma parte de lo que se conoce como la Reforma del Estado,42 por

tanto, va encaminada para lograr el uso eficiente de los recursos, ahorro,

transparencia, la prevención del fraude y la corrup ción , según se desprende

del Mensaje en comento.

Complementariamente, cabe destacar un hecho que, a juicio nuestro, es

sumamente relevante desde un punto de vista jurídico, cual es, que tres entidades

de estudio, a saber: la Comisión Nacional de Ética Pública, el Consejo de

Auditoría Interna de la Presidencia de la República y la Comisión Presidencial de

42 Se le ha llamado Reforma del Estado a un conjunto de iniciativas consensuadas entre especialistas con el

propósito de perfeccionar y reformar la Administración para garantizar la transparencia de los procedimientos,

la eficiencia y la probidad -la ley de Probidad Administrativa, la ley 19.880, gobierno digital, etc…-

Nuevas Tecnologías, concluyeron que el Estado chileno precisaba la “ creación

de un marco legal común para la Administración del Estado respecto a

contratos y licitaciones ” 43 debido a la “ gran dispersión y disparidad

normativa al respecto ”44, con todas las alteraciones que ello pueda producir a “la

transparencia, objetividad, imparcialidad, certidumbre del cumplimiento

contractual, y detallada publicidad de todos los procesos de adjudicaciones de

compra de bienes y servicios por parte del Estado”45.

Con dicho objetivo en mente, el Ejecutivo propuso a través del proyecto de ley, la

centralización de las responsabilidades en la gestión de compras, la creación de

una plataforma electrónica de compras, asumiendo las nuevas tecnologías como

herramientas de transparencia y de eficiencia y eficacia.

Finalmente, el Ejecutivo indicó que su proyecto se ajustaba a los principios

generales sobre contratación administrativa, señalando los siguientes: la legalidad,

el formalismo, la publicidad, transparencia, igualdad, idoneidad del contratante,

mutabilidad, preeminencia de la Administración y el de control; principios sobre los

que volveremos más adelante.

Para estructurar el proyecto de ley sobre contratación administrativa en materia de

suministro de bienes y servicios y como norma subsidiaria de los contratos y

concesión de obra pública, el Estado adoptó una posición doctrinaria sobre los

43 Mensaje N° 9 – 341 de S.E. El Presidente de la Rep ública (boletín N° 2429 – 05). 44 Ídem. 45 Ídem.

contratos administrativos, y esa es la seguida por muchos de la doctrina nacional y

extranjera, que reconocen la supuesta existencia de un contrato administrativo,

institución que estaría sujeta a una reglamentación propia, distinta al del derecho

privado, por encontrarse comprometido un supuesto interés general superior

representado por el Estado. Sobre este punto ya nos referimos más arriba, y sólo

reiteraremos que dicha doctrina tiene sentido en la medida que al Estado se le

reconozca como portador de una voluntad general superior a la de los individuos,

y en virtud del cual puede superponer en una relación contractual el interés

general al del privado.46

1. EL PRIMER PROYECTO DE LEY.

El proyecto original contenía 56 artículos (de los cuales quedaron, en definitiva,

sólo 39), resultando de interés los siguientes que, a continuación, transcribimos:

46 Obsérvese que usualmente se habla de interés general cuando se habla de intereses del Estado,

estableciéndose como sinónimos, lo que creemos, merece, a lo menos, de alguna reflexión en torno a esa

Verdad. Sin embargo, para mantener cierto consenso discursivo, cuando hablamos de interés general

hablamos de los intereses del Estado como persona distinta de los miembros que la componen.

“Párrafo III De las facultades de la Administración

Artículo 25.- Dentro de los límites de la presente ley y con sujeción a los requisitos y efectos que ésta señala, los órganos y servicios de la Administración estarán facultados para interpretar los contratos a dministrativos que celebren, modificarlos por causa de interés público, decidir su término anticipado e imponer administrativamente las multas que establezcan las bases, sin perjuicio de lo dispuesto en el Capítulo VIII y de las facultades que, en el ejercicio de sus atribuciones, corresponden a los Tribunales de Justicia para resolver materias sometidas a su conocimiento. No obstante lo anterior, el informe favorable de la Dirección de Compras y Contratación Pública será obligatorio en los siguientes casos:

a. Para la interpretación y término anticipado de un contrato, cuando se formule oposición por parte del contratante; b. Para efectuar las modificaciones a que se refiere el artículo 28, cuando la cuantía de las mismas, aislada o conjuntamente, excedan el veinte por ciento del precio original del contrato, y c. Para el rechazo de todas las ofertas, conforme lo dispone el inciso tercero del artículo 22.

Artículo 26.- Los funcionarios autorizados para formular estados de pago correspondientes a contratos, estarían facultados para no darles curso cuando el contratante no acredite el pago oportuno de las remuneraciones o imposiciones previsionales de los trabajadores ocupados en las faenas o trabajos encomendados, o bien para ordenar retener de aquéllos las cantidades adeudadas por dichos conceptos, las que serán pagadas por cuenta del contratante a las personas o a las instituciones que corresponda. Igual medida se adoptará en caso que no se acredite el entero oportuno en arcas fiscales de los impuestos retenidos al personal con arreglo a la ley.

Párrafo IV

De la ejecución y modificación de los contratos Artículo 27.- Se entenderá que el contratante incurre en mora por el simple retardo en el cumplimiento de sus obligaciones, sin necesidad de reconvención judicial , bastando una comunicación por escrito en tal sentido, efectuada por la Administración. Artículo 28.- Una vez perfeccionado el contrato, el órgano o servicio respectivo podrá introducirle modificaciones por razones de interés público, originadas en necesidades nuevas o causas imprevistas. Las modificaciones deberán justificarse expresamente en la resolución que las disponga, procediendo compensar al contratante con las indemnizaciones pertinentes , en caso de perjuicio, de acuerdo a lo que disponga el Reglamento. Las controversias que se susciten entre el contratante y el órgano contratante respec to de dicha indemnización, se resolverán en conformidad a lo se ñalado en el Capítulo

VIII. Las bases de licitación establecerán el monto máximo de las nuevas prestaciones que el contratante puede estar obligado a realizar, o que le pueden ser disminuidas en virtud de lo dispuesto en el inciso precedente, así como el plazo máximo dentro del cual podrá ordenarse la modificación del contrato. Si las bases nada dicen a este respecto, el monto máximo de estas nuevas prestaciones o de la reducción de las pactadas no podrá exceder del 40% del monto total de las prestaciones originalmente convenidas, considerando el valor definido en el contrato, y no podrán ser requeridas en una fecha posterior al cumplimiento de la mitad del plazo total del contrato, salvo que haya acuerdo con el contratante. Las modificaciones del contrato se harán mediante resolución fundada expedida por el jefe superior del servicio respectivo, la que deberá fundarse, además, en el informe favorable de la Dirección de Compras y Contratación Pública, cuando ello proceda de acuerdo al artículo 25, letra b).

Capítulo IV

DE LA EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS Párrafo I

Del Cumplimiento de los contratos Artículo 29.- El cumplimiento del contrato deberá hacerse constar en un acto formal de la Administración , en el que ésta manifieste su conformidad con la ejecución del mismo. Este acto deberá dictarse dentro del mes siguiente de haberse producido la entrega o realización del objeto del contrato, y en él se liquidará el contrato, efectuándose todos los pagos pendientes y cargos que procedan, así como la devolución de las garantías, si corresponde. En las bases de los contratos podrá fijarse un plazo de garantía, a contar de la fecha de recepción o conformidad, durante el cual se mantenga una caución que garantice su adecuado cumplimiento.”.

La doctrina que inspiró al Ejecutivo se encuentra, a juicio de estos memoristas,

plasmada en toda su extensión en estos artículos, correspondientes a los párrafos

3 al 4 del capítulo 3, y el párrafo 1 del capítulo 4 del primer proyecto.

Estos contemplaban, en resumen, las siguientes facultades extraordinarias para el

Estado:

a. Interpretar unilateralmente el contrato;

b. Modificar unilateralmente el contrato;

c. Suspender estados de pago;

d. Aplicar multas;

e. Revocar el contrato;

f. excluir al Estado de efectuar el requerimiento judicial para provocar la mora del

contratista.

Las facultades nombradas permitirían efectivamente hacer primar el interés

público por sobre el privado al momento de desarrollar la relación contractual. Y

habría constituido, sin lugar a dudas, un estatuto jurídico especial y privilegiado

para el Estado, barriendo con toda doctrina privatista que reconoce derechos

sobre los derechos contractuales -artículo 19 Nº 24 de la Constitución-.

Sin embargo, tales cualidades no se incorporaron finalmente al proyecto

aprobado, debido a que fueron retirados a indicación del Ejecutivo. Creemos que

fue hecho para evitar eventuales impugnaciones por inconstitucionalidad, ya que

bajo nuestro sistema constitucional, existe la garantía de la igualdad ante la ley. Y

dado que no hay grupo ni personas privilegiadas, no se entiende la existencia de

tal cantidad de derechos autotutelares, a pesar de que uno de los contratantes sea

un Servicio Público.

Es por ello que discrepamos del primer informe evacuado por la Comisión de

Hacienda de la Cámara Baja, que se desentiende de la indicación del Ejecutivo

señalando tan sólo lo siguiente: “Con fecha 3 de Mayo de 2001, el Ejecutivo

formuló una indicación por la que sustituye íntegramente el texto propuesto en el

Mensaje que, en lo sustancial, mantiene la normativa propue sta y que se

consigna en el siguiente capitulo . Las novedades de la indicación sustitutiva

dicen relación con la creación del Tribunal de Contratación Pública; el incremento

en dos cargos de la planta del personal de la Dirección de Compras y Contratación

Pública; la reducción a 60 días, contados desde la fecha de vigencia del proyecto,

del plazo para efectuar la primera provisión de los cargos de la Dirección referida,

y la incorporación de perfeccionamientos de técnica legislativa al proyecto ”,

perfeccionamiento que imaginamos se refiere en su totalidad a los párrafos

transcritos.

Sin perjuicio de lo dicho, entre los artículos citados había uno que establecía un

especial recurso de reclamación sobre las indemnizaciones que pudieran derivar

de las modificaciones unilaterales de los contratos dispuestas por la

Administración del Estado. Esta disposición, al ser retirada, no se incorporó al

nuevo proyecto, quedando este sin una regulación positiva sobre un tema tan

sensible como el de las iniquidades que la revocación de un contrato puede

provocar.

2. LA DISCUSIÓN PARLAMENTARIA.

Como primera prevención, diremos que el proyecto de ley, en términos generales,

generó un consenso total entre los senadores y diputados, sin que se suscitaran

mayores discusiones de importancia, salvo tal vez, en lo que dice relación con la

aplicación de la ley a los servicios públicos que ya poseían una ley de

contrataciones, como las municipalidades.

Ahora bien, en la sesión 17°, del 7 de mayo de 2002 , de la Cámara de

Diputados,47 en la que se discutía el Segundo Informe de la Comisión de

Hacienda, contabilizamos más de 40 veces la palabra transparencia y, otro tanto,

sobre probidad y corrupción. Lo anterior puede parecer banal, intrascendente,

pero nosotros creemos que no. Los discursos configuran mundos, por tanto,

analizando los términos lingüísticos utilizados por los parlamentarios al discutir el

proyecto de ley, podemos captar la primera finalidad perseguida o esperada que

fue, sin duda alguna, la de corregir el mercado de contrataciones públicas

previniendo las faltas a la probidad.

Otras finalidades perseguidas fueron las del ahorro fiscal, la publicidad

(directamente ligada a la transparencia) y la eficiencia del Estado, reconociendo

en las nuevas tecnologías una capacidad casi divina de corregir estas

expectativas legislativas. Por el contrario, no fue tema central la necesidad de

unificar los criterios normativos ni la de discutir sobre la existencia de los contratos

administrativos como entidades independientes a los contratos privados. Con lo

expresado queremos reforzar la idea de que la unanimidad del Congreso, el

Senado y la Cámara, comulgaba con un concepto determinado de los contratos

administrativos, ni por mucho universal, ni mucho menos, normativamente

47 Ver página web del Congreso Nacional.

hablando hasta ese momento, algo indiscutible en nuestra propia legislación.

Finalizamos esta parte extractando una intervención del diputado don René

Manuel García, quien expuso: “Señor Presidente, he escuchado con mucha

atención el debate; parece que el proyecto es de suma importancia, ya que por

primera vez veo unidos a los diputados señores Cardemil y Escalona defendiendo

un mismo artículo (el actual artículo 3, en el que los diputados aludidos defendían

la exclusión propuesta por el gobierno: Fuerzas Armadas, municipalidades y la

Central de Abastecimiento). Creo que es un buen síntoma, pues para lograr

acuerdos importantes y sacar adelante al país, se unen los extremos”.

3. EL TRIBUNAL DE CONTRATACIÓN PÚBLICA.

En una primera instancia, el proyecto del Ejecutivo no contemplaba la existencia

de un tribunal especial para resolver el especial recurso de reclamación

administrativo que el proyecto original contemplaba para reclamar en contra de las

acciones u omisiones de la Administración, arbitrarias o ilegales y que se hubiesen

ejecutado durante el desarrollo de los procedimientos de compra.

Ello fue corregido por el Ejecutivo, el que se inclinó derechamente por un recurso

de reclamación de naturaleza jurisdiccional, proponiendo la creación de un nuevo

tribunal especial para resolver dichas contiendas.

Si bien hubo discusiones de distinto orden sobre el capítulo del proyecto referido al

Tribunal de Contratación Pública, nosotros destacamos la referida a la necesidad

de crear tribunales especiales y a la acción de reclamación.

La necesidad de la existencia del tribunal de contrataciones públicas se justificaría,

según el Gobierno, en que al crearse un régimen general de procedimiento para

todos los servicios públicos, se generaría la natural inclinación de centralizar los

trámites de reclamación, judicializándolos, “concordante con las decisiones de

carácter internacional adoptadas por el país, ya que en la casi totalidad de los

acuerdos comerciales internacionales se establecen tribunales especiales,

independientes de la administración ordinaria de justicia, para resolver las disputas

relacionadas con la contratación pública.”48A ello se agregó el hecho de que los

reclamos deducidos por los particulares eran canalizados por distintos órganos del

Estado, que no siempre tiene capacidad técnica para resolver.

4. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN

Otro punto importante sobre el Tribunal de Contratación Pública, fue la discusión

en torno al artículo 22 del proyecto reformado (actual artículo 24 de la ley 19.886),

que se generó en la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y reglamento

del Senado. El artículo 22 del Proyecto se refería a la acción de reclamación,

regulando su naturaleza, procedencia, titularidad, plazos, requisitos del escrito y

el examen de admisibilidad.

48 Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado (www.congreso.cl).

A. Naturaleza de la acción de reclamación.

La naturaleza de la acción de reclamación es de una acción judicial, es decir, que

sirve para impetrar la actividad jurisdiccional del Estado, para que mediante un

proceso llevado conforme a un esquema preestablecido, un juez resuelva un

conflicto intersubjetivo a través de una decisión vinculante.

Ahora bien, el Ejecutivo establecía en su proyecto la regla general de que la

acción procedía en contra de los actos u omisiones ilegales o arbitrarios que

tuvieran lugar con ocasión de los procedimientos administrativos de contratación

con organismos públicos regidos por la ley. A ello agregó la excepción de que la

acción no procedería en contra de actos que hubiesen sido objeto de toma de

razón de la Contraloría General de la República.

Dicha excepción fue desechada por la Comisión a raíz de una opinión

desfavorable de la E. Corte Suprema, “que señaló que no se podía limitar la

competencia del órgano jurisdiccional que se crea al hecho de que la Contraloría

General de la República haya tomado, o no, razón del acto administrativo, en

circunstancias de que ese pronunciamiento sólo se refiere a la legalidad del

respectivo decreto o resolución, y no a su posible arbitrariedad, como ocurre con

el recurso por la vía jurisdiccional.”49

49 Informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado a la Comisión de

Hacienda. Ver: www.congreso.cl

Frente a dicha observación el Ejecutivo propuso reemplazar el texto por uno que

mantuviera la limitación del recurso de reclamación cuando hubiere ocurrido la

toma de razón, pero sólo cuando se reclamase de la legalidad del acto. Es decir,

el recurso procedería en todo caso sólo frente a los actos arbitrarios. Según el

Ejecutivo, de ese modo se respetaba la función propia de la toma de razón que

sería competencia exclusiva y excluyente de la Contraloría General de la

República.

Pues bien, el oficio de la Corte Suprema, al hacer la distinción entre arbitrariedad e

ilegalidad, reconoce tácitamente una competencia exclusiva y excluyente de la

Contraloría General de la República para efectuar el control preventivo de

legalidad de los actos administrativos mediante la toma de razón, apartando de

ello a los actos que pudieran ser arbitrarios.

Resultaría, entonces, que la toma de razón quedaría excluida del control

jurisdiccional de los Tribunales de Justicia, generándose un organismo privilegiado

que no puede ser juzgado por las decisiones que en ese ámbito adopte.50

La legalidad o arbitrariedad de un acto, haya o no sido objeto de toma de razón, es

50 Existe jurisprudencia del Senado en relación referida las contiendas de competencias originadas entre la

Corte de Apelaciones de Santiago y la Contraloría General de la República, primando, hasta ahora, la

tendencia que le niega competencia a la Corte de Apelaciones para conocer de las decisiones que la

Contraloría General de la República adopta al tomar o no razón de un acto administrativo sujeto a ese trámite.

plenamente revisable por los tribunales de justicia, debido a que no existe en chile

instituciones, grupos, órganos, magistraturas o personas exentas de control

jurisdiccional. Lo anterior en razón de las garantías de igualdad que la

Constitución reconoce; porque todo conflicto de relevancia jurídica que se suscite,

tal como lo prescribe el artículo 73 de la Constitución, corresponde a los órganos

que ejerzan jurisdicción resolverlo, y porque se garantiza el derecho a defensa de

todos.

Sin embargo, la Comisión resolvió interpretar el oficio de la Corte Suprema en el

sentido de que la competencia de los tribunales no podía ser condicionado al

pronunciamiento de la Contraloría. Es decir, la competencia que los tribunales de

justicia tendrían para conocer de todo tipo de reclamos referidos a actos

administrativos no puede quedar sujeta a discriminarla en razón de la intervención

o no de la Contraloría General de la República en ella, en otras palabras, dentro

de un juicio la actividad de la Contraloría General de la República solo será un

elemento más de análisis en la resolución definitiva del conflicto pero en ningún

caso vinculante.

Esta tesis, cuyo efecto es reconocer competencia absoluta de los tribunales para

determinar la legalidad o arbitrariedad de un acto administrativo, quedaría

plasmada finalmente en la ley 19.886, debido a que no efectuó el distingo que, en

principio, el Ejecutivo promovió.

B. Titular de la acción.

La titularidad de la acción se dejó entregada a todo aquel que tuviera un interés

actual comprometido en el respectivo procedimiento, y ese interés no puede ser

otro que el pecuniario, dado que el procedimiento de contratación lo que resuelve

es la selección de uno de varios oferentes para adjudicarle un contrato, por tanto,

la asignación de una cierta suma de dinero fiscal a cambio de la prestación

solicitada.51

C. Los plazos para interponer la acción.

El artículo 22 del proyecto reformado contemplaba u n plazo de 10 días

hábiles para deducir la acción ante el tribunal, co ntado desde el momento en

que el afectado conoció la acción u omisión que imp ugna, o desde que

conste la publicidad del acto. A ello se agregaba u n plazo de 5 días para

reclamar de la adjudicación y uno de 3 días hábiles para el reclamo contra

las aperturas de propuesta. Estos dos últimos plazos fueron retirados por el

Ejecutivo por ser innecesarios y por introducir elementos distorsionadores de la

recta interpretación del precepto.

La discusión giró, por tanto, si el plazo debía tener sólo un momento a partir del

cual computarlo o si debía mantener los dos tiempos, es decir, el de la publicidad

51 Los contratos regulados por la ley 19.886 son todos onerosos, según se explicará más adelante, de manera

que los partícipes de un proceso de compra, lo que se disputan es un contrato que asignará, por defecto, un

valor pecuniario a favor del seleccionado. Valor que podrá o no transformarse en utilidad.

o notificación del acto, o el del conocimiento real del acto u omisión. La tesis

minoritaria era partidaria de sólo incluir como momento a partir del cual se contara

el plazo de impugnación, el de la publicación o notificación, dada la certeza que

otorgaba. Sin embargo, como la acción contempla la impugnación de omisiones,

se prefirió mantener ambas hipótesis, atendido que las omisiones no se formalizan

mediante actos de voluntad administrativos, pudiendo configurar alguna hipótesis

de ilegalidad impugnable vía reclamación judicial.

Nos parece que la tesis que finalmente se impuso es la correcta, ya que son

aplicables al caso las mismas normas que rigen el incidente de nulidad regulado

en el Código de Procedimiento Civil. De modo tal, que podremos decir que existe

un conocimiento real y uno presuntivo de la ilegalidad del acto que no puede pasar

más allá de la publicación o notificación del mismo, momento a partir del cual

caduca el derecho de los privados para reclamar de la contratación.

D. Requisitos de la demanda.

La Comisión acogió la propuesta del Ejecutivo que exigía la mención de los

hechos que, según el reclamante, constituyen el acto u omisión ilegal o arbitraria,

la identificación de las normas que sirven de fundamento y las peticiones

concretas que se someten al conocimiento del tribunal.

E. Examen de admisibilidad.

La Comisión aprobó que el examen de admisibilidad efectuada por el tribunal fuera

inapelable, pero con la expresa mención de que ello no constituiría un

impedimento para la interposición del recurso de reposición y del de queja, si

fueran procedentes. La norma definitiva, sin embargo, permite al afectado

subsanar, en un plazo de 5 días, la demanda.

5. CONCLUSIONES.

Lo expuesto es solo parte de la historia de la ley y refleja lo que hemos

considerado como preponderante: la contratación administrativa, como entidad

independiente y distinta a la contratación privada, es una posición política y no una

conclusión jurídica necesaria derivada del estudio de las normas legales que rigen

la materia. Según ya hemos expuesta al inicio de este trabajo, nuestro objetivo

central es reflexionar a partir del texto positivo, que es el que finalmente se

promulga y publica, y no hay texto positivo alguno que hayamos encontrado o que

el Ejecutivo mencione en el Mensaje que permita avalar que el contrato

administrativo es independiente y distinto al privado. Que el Estado cuando

contrata tenga por fin la concreción del bien común, no hace que el contrato

adquiera un carácter especial o distinto a uno privado. Expresa un deseo político,

un gusto, por tal o cual forma de administrar un país, donde, en este caso, dada la

naturaleza de los intereses involucrados en la actividad estatal, propios para unos

públicos para otros, se podría alterar o suprimir condiciones prepactadas

unilateralmente y sin forma de juicio, las que deberían, a su vez, ser respetadas

por el privado porque él coadyuva con la gestión pública y debe subordinar sus

propios intereses a los nacionales, públicos o comunes.

Sin perjuicio de ello, y he aquí lo relevante, dicha postura doctrinaria se ha

plasmado en una ley, capaz de generar un cuadro o marco legal que informa, de

ella en adelante, a todos los contratos administrativos, creándose incluso un

Tribunal tan especial como el de contratación pública para resolver las

impugnaciones que se efectúen en contra de las ilegalidades o arbitrariedades

ocurridos durante los procesos de contratación.

Esto nos obliga a utilizar el criterio doctrinario de considerar los contratos

administrativos como entidades independientes con rasgos propios, diferenciable

de cualquier otro contrato, como elemento integrador de la ley; porque para bien o

mal, ese ha sido la voluntad del legislador al momento de configurar el proyecto en

norma legal.

II. ÁMBITO DE APLICACIÓN DE LA LEY 19.886.

A rasgos generales, con ciertas excepciones que ya indicaremos, la ley que fija las

Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios,

tiene un ámbito de aplicación general, común a todos los órganos de la

Administración del Estado.

1. ÁMBITO DE APLICACIÓN ORGÁNICO DE LA LEY 19.886.

El inciso primero del artículo 1 de la ley 19.886, dispone: “Para los efectos de esta

ley, se entenderán por Administración del Estado los órganos y servicios indicados

en el artículo 1° de la ley N° 18.575, salvo las em presas públicas creadas por ley y

demás casos que señale la ley”.

Del precepto trascrito se desprende que quedan regulados por esa ley los órganos

y servicios nombrados en el artículo 1 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases

Generales de la Administración del Estado, a saber: Los Ministerios, las

Intendencias, las Gobernaciones, la Contraloría General de la República, el Banco

Central, las Fuerzas Armadas, las Fuerzas de Orden y Seguridad, los Gobiernos

Regionales, las municipalidades y, en general, todo otro órgano o Servicio Público

creado para el cumplimiento de la función administrativa, con exclusión de las

empresas públicas y de los servicios expresamente exceptuados.

La norma precitada de la ley 18.575 deja entrever que las instituciones que

nombra expresamente no son las únicas que puedan incorporarse como parte del

concepto Administración del Estado. Así, por ejemplo, otros servicios públicos

como las Universidades Públicas, el Consejo Nacional de Televisión, el Servicio

de Impuestos Internos, Indap y otros más, que, si bien no son nombradas, quedan

regulados por la ley 19.886.

A. SERVICIOS PÚBLICOS EXCLUIDOS DE LA APLICACIÓN D E LA LEY

19.886.

Queda excluido de la aplicación de la ley todo organismo del Estado que no ejerza

funciones administrativas como, por ejemplo, el Tribunal Constitucional52, el

Congreso Nacional y otros.

Sin perjuicio de ello, en la página web www.chilecompra.cl, se señala que estos

organismos se encuentran regulados también por la ley 19.886, criterio que no

compartimos dado que no son entidades que coadyuven con la función

administrativa del Estado y, como las normas de Derecho Público son de derecho

estricto, no puede extenderse el ámbito normativo de la ley 19.886 más allá de sus

propias fronteras fijadas en su propio texto.

De aquellos que coadyuvan con la función administrativa, se han excluido

expresamente a las empresas públicas y las demás que indiquen las leyes ,

según lo establece el inciso segundo del artículo primero de la ley en comento.

Entre estas instituciones podemos señalar que algunos de ellos quedan excluidos

de la aplicación de la ley 19.886, pero sólo para ciertos contratos.

La letra e) del artículo 3 de la ley en comento excluye de la aplicación de sus

normas a los Servicios de Vivienda y Urbanización cuando celebren contratos

de obras pactados para el cumplimiento de sus fines (fines que no pueden ser

otros que los que señala la ley) y, según reza el mismo artículo, “los contratos

52 La ley 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional, en su artículo 89 señala: “No se

aplicarán al tribunal Constitucional las disposicio nes que rigen la acción de la Contraloría General d e

la República ni las que norman la Administración Fi nanciera del Estado. ”, excluyéndolo del control

financiero que todo servicio debería tener.

destinados a la ejecución, operación y mantención de obras urbanas, con

participación de terceros, que suscriban de conformidad a la ley 19.865 que

aprueba el Sistema de Financiamiento Urbano Compartido”. Sin embargo, esa

exclusión es sólo parcial ya que supletoriamente queda regulada por las normas

de la ley 19.886, según se indica en el mismo artículo.

2. ÁMBITO DE APLICACIÓN MATERIAL DE LA LEY 19.886.

La Ley de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministros y Prestación de

Servicios establece en su artículo primero el ámbito material que queda sujeta a

su normativa, a saber: los contratos celebrados por la Administración del Estado, a

título oneroso, para el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se

requieran para el desarrollo de sus funciones.

Existen dos campos de contratación marcados y diferenciados que quedan

comprendidos en la ley, por una parte el suministro a título oneroso de bienes

muebles y, por otra parte, la contratación de servicios que se requieran para el

desarrollo de sus funciones.

Ahora bien, dado lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 19.886 letra e), sus normas

también repercuten sobre los contratos de ejecución y concesión de obras

públicas como los de obra pactados por el SERVIU, con lo que abarca una

espectro relativamente significativo de los contratos administrativos.53

A. EL CONTRATO DE SUMINISTRO.

Doctrinariamente se le ha definido como el contrato mediante el cual la

Administración, a cambio del pago de un precio, adquiere las cosas muebles que

necesita para funcionar y que se le entregan de una sola vez o en aportes

sucesivos.54

El artículo 2 de la ley 19.886 define lo que debe entenderse por contrato de

suministro para los efectos de la aplicación de dicha ley de bases, prescribiendo

que es: “el que tiene por objeto la compra o el arrendamiento, incluso con opción

de compra, de productos o bienes muebles.”, agregando en su inciso final tres

letras que señalan distintos contratos en particular que ejemplifican el concepto

dado. A saber: “La adquisición y arrendamiento de equipos y sistemas para el

tratamiento de la información, sus dispositivos y programas y la cesión de derecho

de uso de estos últimos.

No obstante lo expresado, la adquisición de programas de computación a medida

se considerará contratos de servicios;

b) Los de mantenimiento de equipos y sistemas para el tratamiento de la

53 Anteriormente dichos contratos no tenían más regulación que la de las normas legales y reglamentarias que

a ellos se referían, pero dado el carácter supletorio de la ley 19.886, esos contratos quedan sujetos también a

las normas de esta ley. 54 Carmona Santander, Carlos. El contrato de suministro y los organismos compradores de la administración,

Apuntes de clases. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. P.1.

información, sus dispositivos y programas cuando se contrate conjuntamente con

la adquisición o arrendamiento, y

c) Los de fabricación, por lo que las cosas que hayan de ser entregadas por el

contratista deben ser elaboradas con arreglo a las características fijadas

previamente por la Administración, aun cuando ésta se obligue a aportar, total o

parcialmente, los materiales”.

El artículo 2 número 9 del Reglamento de la ley 19.886, aprobado mediante D.S.

N° 250/2004 del Ministerio de Hacienda, 55 en un esfuerzo de perfección, dispone:

“Para los efectos del presente Reglamento los siguientes conceptos tienen el

significado que se indica a continuación, ya sea en plural o singular: 9. Contrato de

Suministro y Servicio: Contrato que tiene por objeto la contratación o el

arrendamiento, incluso con opción de compra, de bienes muebles o servicios.”

Como el Reglamento no puede superar la ley que pretende complementar, en

atención a las normas que regulan la potestad reglamentaria del Presidente de la

República, y si bien el reglamento habla de contratación y no de compra, éste no

debía sino repetir el concepto dado por la ley, que es la definición que debe primar

a la hora de hablar de contrato de suministro.

Ahora bien, la definición expuesta no incluye a los inmuebles por lo que estos

55 Dicho Reglamento ha sido dictado en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 1 Transitorio de la ley

19.886, que faculta al Presidente de la República reglamentar los aspectos necesarios para la aplicación de la

ley.

bienes están fuera de la aplicación de la ley 19.886.

Otros bienes, según el artículo 3 de la ley 19.886, también han sido excluidos

expresamente de la aplicación de sus normas, a saber:

a. Valores negociables o de otros instrumentos financieros;56

b. El material de guerra;

c. Los vehículos de uso militar o policial, excluidas las camionetas, automóviles y

buses, adquiridos para las Fuerzas Armadas o a las Fuerzas de Orden y

Seguridad Pública;

d. Los equipos y sistemas de información de tecnología avanzada y emergente,

utilizados exclusivamente para sistemas de comando, de control, de

comunicaciones, computacionales y de inteligencia, adquiridos para las

Fuerzas Armadas o a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública;

e. Los elementos o partes para la fabricación, integración, mantenimiento,

reparación, mejoramiento o armaduría de armamentos, sus repuestos,

combustibles y lubricantes, adquiridos para las Fuerzas Armadas o a las

Fuerzas de Orden y Seguridad Pública;

56 Creemos que la ley se ha referido a la compra y traspaso de valores definidos en el artículo 3 de la ley

18.045: cualquier título transferible incluyendo acciones, opciones a la compra y venta de acciones (con

exclusión de estos, por cierto, debido a la prohibición de formar empresa o ser parte de estas sin que medie

una ley de quórum calificado), bonos, debentures, cuotas de fondos mutuos, planes de ahorro, efectos de

comercios y, en general, todo título de crédito o inversión”. En otras palabras, creemos que la ley 19.886 ha

excluido de su aplicación la compra y transferencia de documentos (títulos) negociables, o sea, aquellos

susceptible de venta, de cotización, de cotización bursátil y, en general, de actos especulativos mercantiles,

en que lo que importa no es tanto el derecho asociado al papel sino su cotización.

f. Todos los muebles necesarios para prevenir riesgos excepcionales a la

seguridad nacional o a la seguridad pública, siempre que lo haya propuesto un

comandante en jefe de las Fuerzas Armadas o el Director General de

Carabineros o el Director de Investigaciones al Ministro de Defensa, quien

deberá así calificarlo mediante la dictación de un decreto supremo.

En conclusión, el contrato de suministro es aquel acto jurídico, b ilateral y

oneroso, en la que el Estado se obliga a pagar una cantidad de dinero a un

privado a cambio de que este le dé, le conceda sólo el goce o le conceda el

goce con la opción de comprar un producto o bien mu eble .

B. EL CONTRATO DE SERVICIOS SE REQUIERAN PARA EL

DESARROLLO DE SUS FUNCIONES. 57

La ley 19.886 no dio una definición de contrato de servicios, como sí lo hizo

respecto del contrato de suministro. En cambio, en el Reglamento sí se contiene

una, en el número 9 del artículo 2, definiéndolo como aquel contrato que tiene por

objeto la contratación o el arrendamiento de servicios.

Lamentablemente el artículo indicado define contrato de servicios con el mismo

vocablo definido, por lo que, a juicio de estos memoristas, es autoreferente y no

permite limitar el sentido y alcance de la expresión, sobre todo si hace la distinción

57 En adelante solo servicios, salvo que los autores quieran especificar otro sentido.

entre contratación de servicios y arrendamiento de servicios.

Nosotros creemos que para entender adecuadamente el concepto de contrato de

servicios utilizado por la ley, debemos recurrir a otros textos legales.

Al efectuar las exclusiones de ciertos contratos de la aplicación de la ley 19.886,

en su artículo 3 letra se señala que se excluyen “Las contrataciones de personal

de la Administración del Estado reguladas por estatutos especiales y los

contratos a honorarios que se celebren con personas naturales para que

presenten servicios a los organismos públicos, cualquiera que sea la fuente legal

en que se sustenten”.

Sabemos que los contratos a honorarios tienen su fuente legal más significativa en

los estatutos para los funcionarios del Estado y Municipales,58 pero ello no excluye

a otras fuentes legales como la propia Ley sobre Administración Financiera del

Estado que permite la contratación de estudios para inversión y, en general, para

los programas -artículo 19 bis-. Pero nada de lo dicho permite delimitar la frontera

entre un contrato a honorarios y un arrendamiento de servicios, cuando se

contrate con una persona natural.

Pues bien, a la luz del artículo 3 y de lo dispuesto en el artículo 1 de la ley 19.886,

que dispone como norma de clausura para la contratación administrativa las del

58 Ley 18.834 y 18.883, respectivamente.

Derecho Privado, creemos que al tratar sobre el contrato de servicio el legislador

se ha referido a contratos de distinta naturaleza. Entre estos contratos podemos

citar el mandato y el arrendamiento de servicios, ambos regulados en el Código

Civil.

En efecto, se sabe que la expresión “honorario” alude al estipendio o sueldo que el

mandatario tiene derecho a percibir. Las reglas del contrato de mandato se

aplican, según lo prescribe el artículo 2.118 del Código Civil, a “los servicios de

las profesiones y carreras que suponen largos estud ios , o que está unida la

facultad de representar y obligar a otra persona re specto de terceros ”. Y

estos, en subsidio de las normas del mandato, se regulan por las normas del

contrato de arrendamiento de servicios , según lo señala el artículo 2012 del

Código Civil. Los demás servicios se regulan por las normas del contrato de

arrendamiento.

Se hace necesario precisar, que para que estemos frente a un contrato de

prestación de servicios materiales y no de una compraventa, a juicio nuestro, debe

verse si acaso el Estado suministra la materia para la confección de la obra o si lo

hace el prestador, siendo en el primer caso un contrato de arrendamiento, y será

de compraventa en el segundo caso, atendido lo dispuesto en el artículo 1.996 del

Código Civil.

Una vez determinado los contratos que incluye el concepto contrato de servicios

utilizado por la ley 19.886, debemos analizar los que, si bien puedan tener alguna

relación con el amplio concepto de contrato de servicios, han sido excluidos :

1. Contrato de ejecución de obra pública.

La letra e) del artículo 3 de la ley 19.886 excluyó relativamente de su aplicación a

los contratos de ejecución y concesión de obra pública, ya que dejó establecido lo

siguiente: “No obstante las exclusiones de que se da cuenta en esta letra, a las

contrataciones a que ellos se refieren se les aplicará la normativa contenida en el

Capítulo V de esta ley59, como, asimismo, el resto de sus disposiciones en

forma supletoria ”.

El contrato de obra pública, según lo prescribe el Reglamento para Contratos de

Obra Pública -Decreto Supremo N° 75, del Ministerio de Obras Públicas del año

2005, del Ministerio de Obras Públicas- en el numeral 15 del artículo 4 “es un acto

por el cual el Ministerio le entrega a un contratis ta la ejecución de una obra

pública , la cual debe efectuarse conforme a lo que determinan los antecedentes

de la adjudicación”. El numeral 14 del artículo 4 del mismo cuerpo legal define

obra pública, a su vez, como el “Inmueble construido por el Estado ,

directamente o en virtud de un contrato, cuya finalidad es propender el bien

público ”.

59 Para el caso de las concesiones de obra pública existe una Comisión Conciliadora, que obra a modo de

Tribunal Arbitral para conocer de las controversias o reclamos que se produzcan por la interpretación,

aplicación o ejecución del contrato, según lo dispone el artículo 36 del D.S. 900, del año 1996, del Ministerio

de Obras Públicas.

Este tipo de contrato es una especie de contrato de arrendamiento de servicios

materiales o de compra, según quien suministre los insumos para construir, nada

más que está referida a un objeto específico, a saber, la construcción de

inmuebles por el Estado para propender al bien común.

Al igual que el profesor Carlos Carmona Santander,60 creemos que los contratos

denominados como de obra pública sólo se refieren a la construcción y no a

la reparación o mantención de la obra pública , en cuyo caso estaremos en

presencia ya de un contrato de arrendamiento de servicios materiales, de una

compraventa o de una concesión de obra pública.

2. Contrato de concesión de obra pública.

Cuando, en virtud de un contrato, el Estado encarga a un privado la ejecución,

reparación o mantención de una obra pública fiscal, bajo cuenta y riesgo de

éste, a cambio de la explotación de dicha obra durante cierto período de

tiempo, estaremos en presencia de un contrato de concesión de obra pública .61

Este contrato presenta como diferencia sustancial con el de ejecución de obra

pública , el que la administración no debe efectuar la operación fin anciera

60 Carmona Santander, Carlos. Contrato de Obra Pública. Apuntes de clases. Curso 1999. Facultad de

Derecho de la Universidad de Chile. 61 Cuando se trata de una concesión de obra pública dirigida por el Ministerio de Obras Públicas, por obra

pública debe entenderse lo señalado en el artículo 39 del D.S. MOP 900 del 1996: “cualquier bien inmueble

construido, reparado, o conservado a cambio de la concesión temporal de su explotación o sobre bienes

nacionales de uso público o fiscales destinados a desarrollar áreas de servicio”.

necesaria para costear el inicio de las obra -en general la obra en su totalidad,

salvo que operen los subsidios estatales- sino que debe hacerlo el privado a

cambio, por cierto, de la concesión temporal de su explotación o la de un bien

nacional de uso público o fiscal destinado a desarrollar las áreas de servicio que

se convengan.62

3. Los contratos a honorarios que se celebren con personas naturales.

Honorario es el dinero que recibe el mandatario a título de intercambio por la

ejecución de un mandato Pero en la nomenclatura habitual del Derecho

Administrativo, muchas veces se confunde el concepto de contratación a

honorarios con cualquier contrato de arrendamiento de servicios personales, tenga

o no el carácter de mandato,63 por lo que creemos que la exclusión se refiere a los

mandatos y arrendamiento de servicios personales que suscribe el Estado con

personas naturales, estando autorizado por una norma legal a hacerlo y sin

importar la fuente de la imputación presupuestaria.

4. Los servicios asociados a material de guerra, a determinados bienes de uso

militar y al armamento.

5. Servicios asociados a la prevención de riesgos excepcionales a la

62 En ese sentido Carmona Santander, Carlos. La Concesión de Obra Pública. Apuntes de Clases, curso

1999, Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. P. 1. 63 Por ejemplo contratos para confección de bases de datos, estudios, evaluación de proyectos específicos, y

así sucesivamente, siempre que tenga un objeto o cometido específico, determinado.

seguridad nacional o a la seguridad pública.

Respecto a estos dos últimos puntos, diremos que se encuentran señalados en la

letra f) del artículo 3 de la ley 19.886 y están referidos básicamente a un conjunto

de insumos y servicios asociados a la mantención de la seguridad nacional que se

encuentra tratada en el D.F.L. Nº 181 de 1960.

El artículo uno del citado cuerpo legal define la seguridad como toda acción

encaminada a procurar la preservación del orden jurídico institucional del país, de

modo que asegure el libre ejercicio de la soberanía de la Nación, tanto en el

interior como en el exterior, con arreglo a las disposiciones establecidas, a la

Constitución Política del Estado, a las leyes de la República y a las normas del

Derecho Internacional, según corresponda.64

A nuestro juicio no hay mucho que agregar salvo, tal vez, que entendemos que la

ley ha querido excluir de los sistemas públicos de compra a los distintos elementos

que sirven o tienen directamente un uso ligado a la defensa de la seguridad

nacional, como, por ejemplo, la compra de buques de guerra, submarinos, aviones

F-16, venta de armas, códigos criptográficos, programas ejecutables especiales,

satélites, etcétera.

64 Curiosamente las normas más difíciles de encontrar publicadas en Internet son las referidas a la Seguridad

Nacional o del Estado.

Todos estos contratos, por su parte, están excluidos de la obligación de publicar

en el sistema de información administrado en el portal ChileCompra.cl.

Con los antecedentes recabados y arriba expuestos, nos hemos atrevido a dar

una aproximación de la definición dada para la contratación de servicios y que, en

términos muy genéricos, es aquel contrato que contempla la realización de una

obligación de hacer a favor del Estado a cambio del pago de una suma de

dinero , consistente en una obra, material o inmaterial, según si predomina la obra

manual o intelectual, o en la gestión de uno o más asuntos del Estado.

3. CONTRATOS SEGÚN LA CALIDAD DE LAS PARTES CONTRATANT ES.

Este criterio, más que nada es uno de exclusión de la aplicabilidad de la ley

19.886 para los contratos administrativos y obedece a una exclusión en razón de

las partes involucradas en el contrato administrativo, sin importar, necesariamente,

el tipo de contrato de que se trate.

A. LOS CONVENIOS QUE CELEBREN ENTRE SÍ LOS ORGANIS MOS

PÚBLICOS ENUMERADOS EN EL ARTÍCULO 2°, INCISO PRIME RO, DEL D.L.

N° 1.263, DE 1975, LEY ORGÁNICA DE ADMINISTRACIÓN F INANCIERA DEL

ESTADO, Y SUS MODIFICACIONES.

Tanto el contenido como la forma de seleccionar al cocontratante están excluidos

de las disposiciones de la ley 19.886, por lo que ellas se regirán íntegramente por

las leyes orgánicas constitucionales de cada Servicio Público y según las

finalidades que cada una persiga.

Ahora bien, este artículo debe ser puesto en relación con otras disposiciones

referidas a la suscripción de convenios entre distintos servicios públicos o con

entidades de derecho privado, en cuyo caso quedarán normadas por esas leyes.

La primera de ellas es la ley 18.803 y su reglamento, dispuesto en el Decreto

Supremo de Hacienda N° 21 de 1990, que autoriza a l os servicios públicos

regulados por el Título II de la ley 18.575, a pactar con las municipalidades o

entidades de derecho privado, las acciones de apoyo a sus funciones que no

correspondan al ejercicio de sus potestades.

La segunda se refiere a “la celebración de convenios que involucren la prestación

de servicios personales a los servicios e instituciones regidos por el decreto ley N°

249, de 1974, que no se relacionen con la construcción de obras”.65

El D.L. mencionado, en su artículo 1 individualiza un conjunto de servicios públicos

que, cuando pretendan la suscripción de un convenio que incluya el otorgamiento

de servicios personales de parte de una persona jurídica, pública o privada,

deberán sujetarse a las normas del artículo 105 y siguientes del Reglamento de la

65 Artículo 105 del Reglamento de la ley 19.886.

ley 19.886, debiendo cumplirse con los siguientes requisitos:

a. los servicios deben ser indispensables para la ejecución eficiente de los

fines del servicio;

b. Insuficiencia del recurso humano propio para lograrlo;

c. Disponibilidad presupuestaria para el financiamiento de los honorarios;

d. No exista incompatibilidad entre los funcionarios involucrados.

e. Cotización privada a no menos de tres personas jurídicas.

Sin perjuicio de lo anterior, los dos últimos requisitos no son aplicables cuando la

prestación es otorgada por un Servicio Público, incluidas las Universidades e

Institutos Profesionales, estatales o privadas autónomas reconocidas por el

Estado.

B. LOS CONTRATOS EFECTUADOS DE ACUERDO A PROCEDIMIE NTO

ESPECÍFICO DE UN ORGANISMO INTERNACIONAL, ASOCIADOS A

CRÉDITOS O APORTES QUE ÉSTE OTORGUE.

En estos casos las reglas de contratación las impone el organismo internacional

que entrega los fondos, cuestión que no nos parece del todo jurídicamente

razonable, ya que, en algún sentido, el Estado, a cambio de algún aporte,

“enajena” potestades públicas referidas a la selección y configuración normativa

de los contratos que irá a suscribir con cargo a esos fondos.

III. CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS REGULADOS PO R LA LEY

19.886.

Como ya se ha visto, el contrato de suministro incorpora en su estructura tres tipos

de contratos que agotan el concepto, a saber: la compraventa, el arrendamiento y

el arrendamiento con opción de compra, también conocido como leasing de

productos y cosas muebles. El contrato de servicios regulado por la ley 19.886, a

su vez, se ha referido o bien al mandato o al arrendamiento de servicios.

De lo anterior pueden desprenderse ciertos rasgos que, a nuestro juicio, son

importantes de destacar, sin perjuicio de los rasgos comunes a todos los contratos

administrativos ya señalados:66

1. SON SIEMPRE BILATERALES .

La interrogante que se nos presenta es si acaso a estos contratos administrativos

se les hace extensivo los rasgos típicos de los contratos bilaterales del Derecho

Común, es decir, la condición resolutoria tácita, la excepción de contrato no

cumplido y que la cosa perezca para el acreedor.

Sobre este tema volveremos al finalizar el presente capítulo, dado que el carácter

de bilateral es aplicable a toda la contratación regulada por la ley 19.886.

66 Pág. 17 y siguientes de este trabajo.

2. SON CONTRATOS A TÍTULO ONEROSO.

Son contratos que suponen la utilidad de ambas partes, por lo que no debe

presumirse que hayan querido donar su obligación ni que hayan consentido con

ese fin. La causa del pago de una de las partes es la obligación de la otra.

En este intercambio de bienes muebles o servicios por dinero, la obligación del

oferente puede o no ser de especie o cuerpo cierto. En cambio la del Estado será

siempre de género consistente en el pago de una suma de dinero bajo las

condiciones y modalidades pactadas.

3. SON CONTRATOS CONMUTATIVOS.

Ello quiere decir, a nuestro juicio, que las prestaciones recíprocas de las partes se

han visto67 como equivalentes, es decir, con el mismo poder liberatorio al

momento de formarse el contrato.

La equivalencia es evaluada por cada parte según su conocimiento y experiencia,

que supone una noción real y correcta de los bienes a intercambiar, pero no la

acertada especulación sobre el futuro valor de intercambio de los bienes

transados.

67 Usamos esta expresión porque queremos remarcar el hecho de que son las partes quienes han previsto la

equivalencia, no a que efectivamente lo sea u objetivamente sin paréntesis lo sea.

Los sujetos al pactar un contrato que sea oneroso y conmutativo han entendido, o

así debería entenderse, que al momento de celebrarlo, el provecho económico a

percibir en virtud de la prestación oportuna del otro es igual al sacrificio propio

generado por el contrato, sin importar si, luego, por cambios sobrevinientes ajenos

a la cosa, se alteran las cualidades liberatorias del bien. Por ello creemos que la

categoría contractual en comento, importa también para los efectos del error como

vicio del consentimiento68, y no sólo como elemento de la lesión enorme en los

casos que es aceptada por la ley.

Ahora bien, aún cuando lo que hemos dicho se predica respecto de la formación

del contrato, no es menos cierto que este rasgo peculiar de los contratos

conmutativos permite contextualizar la relación obligacional de las partes fijando

un criterio para adecuar los imprevistos que afecta n la ecuación económica

durante la ejecución de un contrato de larga duraci ón.69

Ya que por lo general todo contrato llevará implícita alguna omisión, entre la

totalidad de los aspectos regulables posibles relacionados con él,70 la categoría de

conmutativos servirá para comprender su contexto; lo que permitirá, a la luz del

68 En el mismo sentido el profesor León Hurtado, Avelino, ob. citada, pág. 20. 69 No hemos indicado el incumplimiento involuntario, dado que es una hipótesis de pérdida de la cosa debida,

que se analiza a propósito de la extinción de las obligaciones. 70 La afirmación supone que todo pacto es una regla que tendrá vacíos que surgido el conflicto deben ser

llenados y suplidos buscando, en lo posible, la presunta intención de los contratante,

artículo 1560 del Código Civil, desentrañar la intención presunta71 de los

contratantes, intención que se da en un trasfondo de propósitos y experiencias72

que, por ser comunes, permiten las coordinaciones conductuales

consensuales 73 que se plasman en el contrato ; lo que a su vez fija el criterio que

el Juez obligatoriamente debe emplear para resolver una disputa surgida entre los

contratantes.

Nadie, en virtud de la conmutatividad de estos contratos, puede presionar hasta

límites impensados74 a su contraparte con el objeto de recibir su prestación a

cambio, sin que rompa la debida equivalencia de las prestaciones que en un

comienzo acordó y previó, no tan solo para el momento de suscribir el contrato,

sino también para la relación contractual sobrevenida con su contraparte y

regulada por ese acto jurídico.

Ya volveremos sobre esto y los contratos administrativos regulados por la ley

19.886 y su reglamento, hablémosla tratar de la responsabilidad contractual.

71 No necesariamente la real, sino la esperable en relación a un estándar configurado ex post a la luz de los

hechos de la causa. 72 Fried, Charles. La obligación contractual. El contrato como promesa. Trad. Ruiz – Tagle Vial, Pablo. Ed.

Jurídica de Chile. p. 129. 73 Hemos usado la noción de lenguaje dada por el Premio Nacional de Ciencias, Dr. Maturana, Humberto.

Emociones y Lenguaje en Educación y Política. Ed. CED/HACHETTE, pág. 87 Como se ve, resalta no las

simbologías asociadas al sistema, sino la comunicación – entendimiento que implica el lenguaje (y también el

contrato como formulación lingüística de carácter normativo). 74 Por ejemplo, bruscos alteraciones del tipo de cambio, de los combustibles (como los que de hecho están

ocurriendo hoy), guerras, en donde las variaciones de las condiciones supuestas al pactar son tan importantes

que si se obligara a cumplir, se podría llevar al deudor a una posición procesal delicada e inmerecida como su

quiebra o insolvencia o a su ejecución forzada.

4. SON CONTRATOS NECESARIOS PARA EL DESARROLLO DE LAS

FUNCIONES DEL ESTADO.

Es importante tener en cuenta que el bien o servicio a adquirir debe guardar

relación con las funciones normativas del Servicio Público demandante, es

decir, debe propender al cumplimiento de las tareas que a la institución por ley

se le ha encomendado.

5. PUEDEN O NO SER DE EJECUCIÓN INSTANTÁNEA, DIFERIDA O DE

TRACTO SUCESIVO.

La importancia de uno u otro rasgo recae sobre el efecto de la obligación nacida a

consecuencia del contrato.

Los efectos de esta clasificación son abordadas más adelante cuando nos

aboquemos al estudio de las facultades exorbitantes del Estado y de las

responsabilidades contractuales cuya regulación fue omitida por el legislador.

Bástenos, por ahora, señalar que esta junto al rasgo de la conmutatividad, permite

situar los límites de la Administración en el uso de sus poderes denominados

como exorbitantes y, por otra parte, adecua los alcances de la mora y el pago en

los contratos regulados por la ley 19.886.

6. EN EL CONTRATO DE SUMINISTRO SE COMPRENDEN DOS CONTRATOS

TÍPICOS Y UNO ATÍPICO.

Como ya lo señaláramos más arriba, la ley 19.886 establece como norma de

clausura de la contratación administrativa de suministro y servicios, a las normas

del Derecho Privado, que se aplican supletoriamente a las normas de Derecho

Público. Dado que los contratos de compraventa y arrendamiento poseen cuerpos

legales propios,75 ellos regularán en subsidio, los aspectos no cubiertos ni por las

partes ni por las normas de Derecho Público.

La duda se presenta frente al arrendamiento con opción de compra, en que según

sea la posición del intérprete respecto de la naturaleza jurídica de aquel acto, si

compuesto por dos sucesivos y diferenciables actos, el arriendo y la compra o

por, el contrario, si es un solo acto jurídico, propio y con rasgos independientes,

será la normativa subsidiaria aplicable. El tema no es menor, porque el contrato de

arrendamiento traspasa el riesgo de la cosa al arrendador,76 siguiendo la máxima

de que la cosa perece para el deudor. En cambio, en la compraventa el riesgo

pesaría sobre el comprador, debiendo pagar la cosa aún en el caso que se

encontraba pendiente la tradición.77 Y si la figura fuese atípica, deberá aplicarse

derechamente el cuerpo de normas supletorias a todo contrato dispuestas en el

Título XII del libro IV del Código Civil, que traspasa el riesgo de la cosa sobre el

75 Títulos XXIII y XXVI del Libro IV del Código Civil y título II del Libro II del Código de Comercio. 76 Artículo 1.950 Nº 1 y 2.000 del Código Civil. 77 Artículo 1.820 del Código Civil.

acreedor, a pesar de ser tan criticado.78

IV. ASPECTOS RELEVANTES DE LA LEY 19.886.

La ley presenta tres aspectos relevantes, uno de los cuales será tratado en un

capítulo a parte, a saber, los principios generales de la ley, los procedimientos de

contratación y el Tribunal de Contratación Pública

1. PRINCIPIOS GENERALES DE LA LEY.

Ya sabemos, tal como lo enunciáramos al referirnos a la historia de la ley, que

ésta se fundamenta en los siguientes principios, según lo señaló el propio

Ejecutivo en el mensaje: a. legalidad, b. formalismo, c. publicidad, d.

transparencia, e. igualdad, f. idoneidad del contratante, g. mutabilidad, h.

preeminencia de la Administración e i. control.

En el proyecto original despachado por el Ejecutivo no se contemplaba ninguna

alusión directa al concepto principio”, la que fue incorporado al texto definitivo de

la ley a raíz de una indicación que efectuara el senador señor Silva, según consta

en indicaciones del Boletín N° 2429 – 05 de 3 de Ma rzo de 2003, del Senado, que

básicamente proponía cambiar el tenor del artículo 1 del proyecto de ley por el

siguiente: “Los contratos que celebre la Administración del Estado, a título

oneroso, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de

78 Artículo 1.547 y 1.550 del Código Civil.

sus reglamentos”; Lo que, en definitiva, fue refrendado por el propio Senado al

remitir el texto aprobado a la Cámara Baja mediante Oficio N° 22.187/2003.

Pues bien, el artículo 1 de la ley 19.886 contempla hoy, expresamente lo siguiente:

“Los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para el

suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el

desarrollo de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del

presente cuerpo legal y de su reglamentación . Supletoriamente, se les

aplicarán las normas de Derecho Público y, en defecto de aquéllas, las normas del

Derecho Privado”.

Estos principios, en consecuencia, supuestamente inmanentes a la ley, son de

aplicación obligatoria, incluso anteriores a las normas contenidas en otros cuerpos

legales de Derecho Público o de Derecho Privado, de modo que los conflictos

jurídicos cuya solución quede bajo el ámbito normativo de la ley 19.886, también lo

quedarán bajo estos principios presuntamente conocidos por todos, dada la

utilización de la conjunción “y” en la oración referida a los principios en el artículo

citado.

Se ha definido que un principio de derecho es una “NORMA NO LEGAL supletoria

de ella y constituida por doctrina o aforismos que gozan de general y constante

aceptación de jurisconsultos y tribunales”. 79

79 Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, 22 ed.

Ahora bien, entendemos que las leyes , que se dictan para prescribir conductas

bajo amenaza de una coerción articulada al uso de la fuerza pública monopolizada

por el Estado, son obligatorias, bajo la lógica de nuestro ordenam iento,

porque se publican, y dado que se han publicado es posible afirmar que un

sujeto adulto y racional ha tenido la posibilidad c ierta de conocer el

contenido prescriptivo de la norma, de modo que, en orden a hacerlo

responsable de sus actos y omisiones, no podrá aleg ar desconocimiento del

texto o contenido normativo de la ley .

Pero esa afirmación es válida, a nuestro juicio, en la medida que la norma

contenga los datos necesarios para su acertada lectura. De otro modo, un sujeto

medio, adulto y racional, que no sea experto en las materias propias de la

institución cuyos principios sin referencias normativas se han vuelto obligatorios

por una decisión legislativa, se encuentra gobernado por una norma cuyo

contenido no puede confirmar con otros elementos igual de públicos y accesibles

que la norma remitente, por lo que se verá enfrentado a juicios que no tiene

manera de validar o refutar.80

Como los principios de la ley 19.886 no se encuentran señalados en la propia ley,

el artículo 1 de la ley 19.886, que si bien es claro en su fórmula gramatical, tiende

80 Con el sólo objeto de situar la observación, volvemos a aclarar que nuestro marco de análisis o

interpretación jurídica está dado por la búsqueda de los sentidos de la norma desde el propio ordenamiento,

de modo que se mantenga el respeto a ese principio rector contenido en el Código Civil en sus artículos 7 y .

o puede devenir en obscura o de tornadiza interpretación, atendido lo expuesto

más arriba.

Esto, a nuestro juicio, nos permite utilizar como herramienta de interpretación lo

señalado en el inciso 2° del artículo 19 del Código Civil, que expresa: “Pero bien

se puede, para interpretar una expresión obscura de la ley, recurrir a su

intención o espíritu, claramente manifestados en el la misma, o en la historia

fidedigna de su establecimiento ”.

Pues bien, el Mensaje Presidencial que da origen al Proyecto de ley que culminó

con la promulgación y publicación de la ley 19.886, destina un capítulo completo

para tratar el tema de los principios fundantes de la ley, definiéndolos de un modo

muy didáctico. El Mensaje, en lo pertinente, expresamente señala lo siguiente:

“El proyecto de ley que someto a vuestra consideración, fruto de los esfuerzos antes descritos, se basa estructuralmente en una serie de principios propios e inherentes a la función pública y a la actividad contractual de la Administración en particular. Estos son los siguientes: 1. Principio de legalidad. El principio de legalidad constituye uno de los dogmas más tradicionales y arraigados en los sistemas de signo liberal democrático, erigiéndose como la primera y esencial manifestación de un Estado de Derecho. El principio de legalidad significa el sometimiento de los poderes públicos a la ley. Sin embargo, en la actualidad, dicho sometimiento es entendido no sólo como el sometimiento a la ley formal, sino también al ordenamiento jurídico en su globalidad. La legalidad es, pues, el conjunto del ordenamiento jurídico y no sólo la ley formal. Por ello, el principio de legalidad es también conocido como el principio de la juridicidad. Esa es, por lo demás, la interpretación armónica que se debe dar al artículo 6º de la Constitución y al artículo 2º de la ley Nº 18.575.

Así, el principio de legalidad puede resumirse en el hecho que la Administración se encuentra plenamente sometida a la ley y al derecho. Ello significa que debe respetar las normas emanadas del parlamento, pero también todas las otras disposiciones que integran el sistema normativo. Enseguida, la plena juridicidad de la acción administrativa, significa que el derecho es un parámetro constante de toda actuación administrativa; toda la actividad de la administración debe realizarse teniendo presentes las normas integrantes del ordenamiento jurídico. Lo anterior lleva a sostener que uno de los principios fundantes en materia de contratación, es el principio de legalidad. La Administración no tiene libertad para contratar, sino en los casos y bajo las formas claramente dispuestas por la ley. Ello lleva a que el proyecto disponga un nivel de prelación en las normas aplicables en materia de contratación: primero serán las disposiciones de la ley, enseguida las del derecho público, y por último, subsidiariamente, las del derecho privado. 2. Principio del formalismo. La Constitución establece que para que los actos de los órganos del Estado, entre ellos la administración, sean válidos, deben realizarse "en la forma que prescriba la ley" (art. 7º). En efecto, con dicho término la Constitución expresa dos ideas sustantivas: que las actuaciones de la Administración deben someterse a determinados procedimientos (forma-procedimiento) y a determinadas formas en la expresión de su voluntad (forma-externalidad). El proyecto reconoce y desarrolla este principio, pues la Administración, para contratar, debe someterse a un procedimiento administrativo, según sea el sistema de contratación a realizar. Regularmente, serán procedimientos concursables. La forma externa, por su parte, se traducirá en una resolución aprobatoria que se remitirá a la Contraloría para su registro. Es este principio, el que determina que el contenido de las bases sea el que fije el procedimiento a seguir y los criterios a través de las cuales se decidirá la oferta más conveniente. 3. Principio de publicidad y transparencia. La publicidad y la transparencia son y serán los principios estructurales sobre los cuales descansa y descansará la gestión del Estado. Dichos principios se traducen en que la administración debe realizar procedimientos públicos e idóneos para seleccionar los contratantes. Por ello, la regla general de contratación es la licitación pública, es decir, un procedimiento concursal en virtud del cual cualquier sujeto interesado puede

participar de los procedimientos públicamente difundidos. Otra expresión de este principio es la existencia de un registro de contratantes, así como la de un sistema electrónico de información e intermediación en la materia. 4. Principio de la igualdad. Este principio se traduce en que frente a diferentes sujetos que se encuentren en idénticos supuestos de hecho, incluidos los requisitos para poder contratar, la administración no puede discriminar en razón de ninguno de ellos. En efecto, la administración debe decidir su contratación atendido el contenido de la propuesta más conveniente para el Estado, y no asignar a un sujeto particular como único mecanismo de selección. En virtud de este principio, cualquier persona es un contratante potencial del Estado. En síntesis, el principio exige que desde el comienzo del procedimiento de licitación hasta la formalización del contrato, todos los oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas. Ello exige a la administración un apego estricto a las bases y un conocimiento claro de los oferentes y del público en general, del cómo, cuándo y dónde la administración decidirá la contratación y contratante. 5. Principio de la idoneidad del contratante. Si bien es cierto que cualquier ciudadano o persona, nacional o extranjera, puede contratar con la Administración, ésta debe garantizar y velar por que los sujetos que contraten con ella, sean dignos de confianza y tengan la experiencia necesaria. En efecto, los contratantes de la Administración no son sólo sujetos que realicen una actividad económica lícita, son ante todo colaboradores directos o indirectos de la administración. Cuando la administración suscribe un contrato de suministro, cualquiera sea la naturaleza de los bienes incorporados, no sólo realiza una compra o arrendamiento de bienes; también adquiere insumos al Estado para su funcionamiento, insumos que finalmente tendrán impactos en la calidad de servicios que preste la administración. Lo mismo sucede respecto de las asesorías que el Estado contrata, regularmente asociadas a la entrega de conocimiento o información. Estas sirven como fundamento técnico o generan alternativas de evaluación para una decisión final de la administración. Por ello, no cualquier persona puede ser contratante de la administración, sino sólo aquellos que cumplan con los requisitos de idoneidad profesional, técnica y

financiera, que permitan garantizar el normal funcionamiento de los servicios públicos. 6. Principio de la mutabilidad del contrato. La contratación pública de la administración, como se ha señalado, regularmente va asociada a la naturaleza de las prestaciones públicas en ella involucradas. De ahí entonces, que los contratos que celebre la administración puedan verse alterados por las necesidades a los cuales ellos van asociados. La mutabilidad del contrato ofrece una doble vertiente. De una parte, es la consecuencia del ius variandi que se reconoce a la administración; de otra, resulta de la admisión de una serie de teorías encaminadas a explicar, en beneficio del contratista, la adaptación del contrato a circunstancias sobrevinientes. Sin embargo, la mutabilidad del contrato, que se justifica en el interés público involucrado, debe compatibilizarse con el derecho del contratista de la administración a que sus derechos sean debidamente garantizados. Por ello, el proyecto garantiza patrimonialmente al contratante frente a la mutabilidad del contrato, sea a través del alza del precio, sea a través de la indemnización correspondiente. 7. Principio de la preeminencia de la administración. La Administración, cuando contrata, no se encuentra en una situación de igualdad frente a su contratante. Mientras éste satisface su interés particular, la administración satisface el interés general. Las resultas de un contrato en su ejecución son de suma importancia para la administración, razón por la que la mutabilidad del contrato deriva de un conjunto de potestades de las cuales es titular la administración y que dinamizan la contratación.

La administración tiene la facultad para contratar y dirigir la ejecución del contrato; tiene poder también, para modificar el contrato si durante su ejecución se dan hechos que así lo justifiquen, compensando debidamente al contratante; y tiene la atribución de interpretar los contratos, sin perjuicio de las competencias que tienen los tribunales de justicia al respecto. 8. Principio del control. La contratación pública está sometida, como acto de la administración contenido en una resolución, a un control de legalidad y de mérito. Este último, en cuanto la evaluación de la oportunidad y conveniencia corresponde a la administración activa, a través de sus poderes jerárquicos. El control de legalidad, en cambio, es competencia de la Contraloría; se realiza a través de la toma de razón y, en particular, a través del régimen de registro al que cada uno de estos contratos, por mandato del proyecto, deberán someterse. Este principio tiene que ser complementado con el derecho que tienen los afectados para recurrir a la justicia ordinaria, para resolver los asuntos de relevancia jurídica que se den durante la ejecución de los contratos.”81

Queda en evidencia la claridad académica de la exposición del Ejecutivo, que

hemos extractado íntegramente en su parte pertinente, para definir los principios

de la ley. Sin embargo, y sin abandonar nuestro enfoque de interpretación, nos

atrevemos a decir que algunos de ellos sí tienen, finalmente, una definición y

sustento legal contenida en una norma expresa y otros, a saber, la mutabilidad y la

preeminencia, han quedado de algún modo desechados o más bien limitados,

luego de la aprobación del texto definitivo y porque, a nuestro juicio, son de

dudosa constitucionalidad, como se explicará en los párrafos siguientes.

Por tanto, la definición de cada principio enunciado en el Mensaje no es,

necesariamente, la que dio a cada uno, sino que puede encontrar variaciones

según como se interpreten las normas legales expresas de las cuales emanan.

81 Boletín 2429 - 05

Para ello hemos dividido el análisis de los principios según si creemos tienen

sustento legal expreso o si no la tienen.

A. PRINCIPIOS CUYA INTERPRETACIÓN EMANA DEL PROPIO

ORDENAMIENTO

La legalidad, la publicidad y transparencia y control, que también contiene el de

impugnabilidad, son principios comunes a todos los órganos de la Administración

del Estado, y se encuentran recogidos en los artículos 2, 13, 10 y 11 de la ley

18.575, respectivamente.

El principio del formalismo, que si bien es expresión de lo dispuesto en el artículo

7 de la Constitución, y común a todos los actos jurídicos administrativos, tiene una

dimensión especial, a nuestro entender, en la ley 19.886 en lo que dice relación

con los procedimientos, porque éstos están bien predefinidos en el Reglamento de

la ley.

El principio de la igualdad, a su vez, se encuentra recogido en los artículos 1,5 y

19 número 1 de la Constitución Política del Estado y 9 de la ley 18.575.

1. La legalidad

Vale la pena repasar ciertos tópicos del Derecho Administrativo ligados a este

principio, dada la natural trascendencia que éste tiene en el ámbito del Derecho

Público, y por ende también en la contratación administrativa.

Lo primero es recordar que este principio consiste en que la administración se

encuentra integralmente sujeta al ordenamiento jurídico, tanto para reconocerse

como tal como para actuar. La Administración es una creación jurídica que existe y

se estructura a través de una norma legal, estructura que incluye la o las funciones

y atribuciones asociadas ella.82

Lo segundo es señalar que el principio de la legalidad, según la doctrina uniforme

y que se expresa, además, en el propio mensaje, no se refiere solamente a la ley

aludida en los artículos 60 y siguientes de la Constitución, sino que a todo el

bloque de la legalidad,83 es decir, al conjunto de normas que han emanado de las

autoridades competentes para dictarlas conforme a una norma habilitante, sea que

tengan o no efectos generales.

Hasta aquel punto, todo resulta claro, nítido, pacífico, incluso tranquilizador,

porque da la sensación de contener en sí un principio matemático que permite a

soberanos y súbditos reconocer de inmediato las interrelaciones entre los distintos

cuerpos legales, las vigencias y sus ámbitos de competencias.

Sin embargo, la legalidad se representa de un modo más complejo en el ámbito de

los actos discrecionales del Estado, dado que se encuentra integrado, según la

doctrina, por un conjunto de elementos que sólo han fijado un campo dentro del

82 En un sentido retórico podríamos afirmar que es como el personaje de una novela que esta sujeto en su

totalidad al autor, existe y actúa válidamente como tal sólo en forma descrita por el creador.

83 Carmona Santander, Carlos. Apuntes sobre el principio de legalidad en la administración. Apuntes de

clases año 1999. Facultad de Derecho de la Universidad de Chile.

cual la Administración puede elegir entre distintas alternativas, todas ellas

igualmente válidas, según la evaluación de los hechos, apreciadas subjetivamente

por la Administración conforme criterios justificativos referidas al mérito y

conveniencia de la actuación administrativa.

Ahora bien, los actos administrativos discrecionales, donde creemos que la

contratación administrativa ocupa un lugar, si bien dotan a la administración de

cierta libertad para desarrollar sus funciones, ella posee como límite la norma que

origina la discrecionalidad, el rango de materias excluidas de su aplicación y el

campo propiamente fecundo de incertidumbre para ejercer la discrecionalidad. Los

actos discrecionales, por tanto, serán expresión de una elección adoptada por la

Administración, donde la decisión así tomada podrá ser peor que otras igualmente

válidas, pero no ilegal. Es aquí, en la discrecionalidad, donde la noción de

arbitrariedad cobra importancia, dado que estimamos se predica sobre la

corrección del proceder administrativa, guardando en su seno un juicio ético sobre

la actividad estatal que complementa el concepto de legalidad

Se nos presenta como interrogante si este principio es sinónimo de arbitrariedad, y

si no lo fuera ¿recoge el principio de la legalidad el concepto de arbitrariedad? En

otras palabras ¿el principio de legalidad incluye también la arbitrariedad?

La arbitrariedad es definida por el diccionario de la Real Academia como el acto o

proceder contrario a la justicia, la razón o las le yes, dictado solo por la

voluntad o el capricho .84

Se puede entender por razón como argumento o demostración que se aduce en

apoyo de algo,85 lo que alude a un comportamiento tendiente a justificarse.86 Pero

también puede entenderse que razón es la rectitud en las operaciones87, y por

rectitud puede entenderse como la justificación de las operaciones como también

la exactitud de las mismas.

La razón puede ser un juicio referido a lo fundado con un sentido de verdad

universal y perenne, lo que también se predica de la expresión rectitud.

Como la Constitución y otras normas del ordenamiento88 efectúan el distingo entre

arbitrariedad de un acto y su legalidad, y debiendo entenderse que el legislador no

ha querido usar dos palabras para referirse a lo mismo, creemos que la

arbitrariedad se ha referido al aspecto subjetivo del acto, en que se busca

determinar si este ha sido dictado contrariando la razón y por capricho de la

autoridad administrativa.

En síntesis, creemos que la arbitrariedad se predica no tanto sobre la Verdad del

razonamiento, como expresión del conocimiento universal, sino sobre el deber de

comportamiento de las entidades administrativas consistente en explicar su

84 Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, 22ª ed. 2001 85 Ídem. 86 El amo no le da razones al esclavo para justificar su orden. La justificación implica dar razones del porqué

de tal o cual acción. Y eso es lo que el Estado al servicio de la persona debe hacer cada vez que actúa. 87 Ídem. 88 Por de pronto el artículo 24 de la ley 19.886 y artículo 148 del Código Penal,

conducta. Que un acto sea arbitrario no se refiere necesariamente a que la

evaluación de los fundamentos sea falsa, sino que no ha sido razonado,

fundamentado en uno o más antecedentes.89Así, por ejemplo, la autoridad podrá

haber realizado un juicio equivocado de los hechos al dictar un acto administrativo,

pero ello no lo hará necesariamente ilegal, revocable, tal vez, pero no ilegal.90

Como ya lo afirmáramos, la contratación administrativa es expresión de la

discrecionalidad de la actividad estatal, y como tal debe ser analizada y criticada.

En razón de lo expuesto creemos que la afirmación contenida en el mensaje: “La

Administración no tiene libertad para contratar, sino en los casos y bajo las formas

claramente dispuestas por la ley” es equívoca, porque la Administración en

materia contractual sí tiene un margen de libertad que se expresa dogmáticamente

como discrecionalidad, y en las municipalidades esa libertad es aún mayor dado

los términos en que se redactó el artículo 63 letra ll) de la ley 18.695.91

Pero si bien los actos administrativos discrecionales del Estado representan un

89 Dentro de las disciplinas científicas, algunos sostienen que lo que se formula como una verdad científica no

es más que la comprobación de un evento, de un modo tal que todos los sujetos expuestos a la misma

experiencia que el científico, podrán describir la experiencia en términos similares o iguales al vivido por el

científico. 90 El artículo 3 letra c) de la ley 19.886 al referirse a las compras urgentes, señala que “Sin perjuicio de la

validez o invalidez del contrato, el jefe superior del servicio que haya calificado indebidamente una situación

como de emergencia, urgencia o imprevisto, será sancionado...”, haciendo idéntica distinción a la que

hacemos en esta parte. 91 La libertad se define como la facultad de obrar de una u otra manera, es decir, a una suerte de capacidad

de elección u opción, lo que se da dentro del ámbito de la discrecionalidad. Se rehúsa de la palabra libertad

dentro del Derecho Público, probablemente unos, asociándolo a la idea de abuso en sistemas autoritarios y,

otros, al “descontrol” que una democracia genera en las autoridades.

aspecto complejo que abordar desde la definición del principio de legalidad, a no

ser que se considere a la arbitrariedad como parte del mismo, el principio puro de

legalidad tampoco esta exento de cuestionamiento ni de interrogantes que bien

vale la pena afrontar para reflexionar sobre conceptos indubitados que necesitan

cada cierto tiempo ser recuestionados -cosa que pretendemos hacer con la

contratación administrativa.

Si el principio de legalidad nos dice que hay sujeción de la autoridad a la ley, y si

esta sujeción es a todo el ordenamiento jurídico, nos surgen las siguientes

preguntas:

a. El concepto “todo el bloque de la legalidad” ¿incorpora a aquellas normas con

apariencia de validez o sólo se refiere a las válidas?;92

b. ¿Es dable a la Administración, incluyendo a sus organismos de control,

desconocer por sí y ante sí, normas, que estima, han sido dictadas en

disconformidad a los preceptos habilitantes?; 93

92 Este dilema se encuentra, a nuestro juicio, muy bien expresado por el Prof. José Luis Pérez Triviño, quien

señala: “Es frecuente encontrarse con situaciones en las que un órgano inferior ha creado una norma que no

cumple con las condiciones establecidas para su producción válida (normas inválidas o inconstitucionales,

reglamentos ilegales, sentencias contra legem, contratos viciados), no obstante lo cual, son vigentes... En una

primera aproximación, esto es lo que habitualmente se conoce como normas irregulares”, expresión esta que

utilizaremos para aludir a aquellas normas que si bien no son válidas en un sentido abstracto, sí gozan de una

presunción de validez que las transforma en legítimos referentes para que los ciudadanos adopten decisiones

con relevancia jurídica, es decir, vinculantes. “Validez, aplicabilidad y nulidad. Un análisis comparativo de la

teoría del derecho y la dogmática jurídica” Prof. José Luis Pérez Triviño. Universitat Pompeu Fabra.

Barcelona. Ver: http://www.upf.es/dret/filos/curricu/jperez_archivos/aplicabilidad.pdf. 93 En Colombia, por ejemplo, la nulidad de los actos administrativos sólo es posible efectuarla por los

tribunales contencioso administrativos, y siempre se ha reputado como una actividad exclusiva y

c. ¿Cuál es la consecuencia de que se haya dictado una norma con omisión de

algún requisito legal, hay privación actual o potencial de validez del acto?;94

d. ¿Pueden los privados desconocer unilateralmente la eficacia de un acto

administrativo?95

e. ¿Este principio es sólo expresión de lo dispuesto en el artículo 7 de la

Constitución o también incorpora lo dispuesto en el artículo 6 de la Carta

Fundamental? Y si lo incorpora ¿las consecuencias de su infracción son las

mismas?96

excluyentemente judicial. Riascos Gómez, Libardo Orlando. Teoría general del acto administrativo: el

perfeccionamiento, la existencia, la validez y la eficacia del acto desde la perspectiva de la nulidad, la

revocatoria y la suspensión de los efectos jurídicos. ver http://derechopublico.udenar.edu.co/ACTO_R1.htm.

Respecto del control de legalidad ejercida por la Contraloría General de la República en Chile, que supone

ciertas facultades ex ante -preventivas de ilegalidad- y ex post –invalidatorias-, este control reconoce una

especial limitación en el inciso 3 del artículo 6 de su ley orgánica: “La Contraloría no intervendrá ni informará

los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de c arácter litigioso , o que estén sometidos al

conocimiento de los Tribunales de Justicia, que son de la competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin

perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al Contralor.” 94 Si la privación es actual y no potencial, cualquier ciudadano podría validamente adoptar decisiones

desconociendo los mandatos contenidos en un acto administrativo ilegal. En cambio, si la invalidez es sólo

potencial, como ocurre en materia civil, no podría desconocer el mandato si no es mediante la respectiva

resolución dictada por un órgano con competencia para ello (ya mediante invalidación dictada por el propio

órgano emisor, por el superior jerárquico o por un tribunal de justicia). 95 Se ha discutido en doctrina penal sobre la posibilidad de alegar como causal de justificación la legítima

defensa, en un delito de alzamiento, propio o impropio, o de desobediencia, delitos contemplados en los

artículos 121, 124 y 261 del Código Penal, fundándola en que la actividad estatal resistida es ilegal, aún

cuando no exista una decisión de autoridad que así lo dispusiese. El profesor penalista, Francisco Muñoz

Conde, en su libro “Derecho Penal, Parte Especial”, 9ª Ed., pág. 701, concluye que resulta difícil aceptarlo a la

luz de lo fáctico y de lo dispuesto en los artículo 57 y 58 de la Ley de Procedimiento Administrativo de España,

nuestro artículo 3 inciso final de la ley 19.880 (La que habla de la presunción de validez de los actos

administrativos). Si el alegato de legítima defensa es improcedente, entonces se refuerza que el acto

administrativo sólo deja ser inválido cuando ha sido declarado como tal por la autoridad competente. 96 El artículo prescribe que los actos del Estado son válidos en la medida que sus integrantes, previamente, se

encuentren regularmente investidos, que actúe dentro de su competencia y en la forma prescrita por la ley. No

puede desprenderse del texto del artículo 7 que una equívoca apreciación de los hechos que dan origen al

No es ánimo de los autores responder de una manera definitiva los

cuestionamientos que ahora se plantean, sino sólo enfocar esos puntos en el

ámbito del derecho de los contratos, donde existen supuestamente derechos

adquiridos, sobre los cuales sus titulares gozarían de una específica protección

constitucional contenida en su artículo 19 números 24 y 26.

i. La nulidad.

Al hablar del acto administrativo, ya nos hemos reconocido como partidarios de

traspasar al ámbito del Derecho Público, aunque con ello nos atravesemos

situemos en el extremo opuesto de la evolución actual del derecho administrativo,

las teorías sobre inexistencia y nulidad desarrolladas dentro del Derecho Privado,

fundándonos en las siguientes consideraciones:

ejercicio de una potestad hecha por la Administración, y sobre todo en el ámbito de las potestades

discrecionales, sea constitutivo de un vicio que lleve envuelta necesariamente la nulidad del acto. Esta es la

manera en que lo hemos interpretado para distinguirlo del artículo 6 de la Constitución y de los efectos que

dispone para su infracción, que en ningún momento hace mención de la nulidad, existiendo plena coherencia,

además, con lo señalado en el artículo 10 del Código Civil. Vamos incluso más allá, o más atrás, según sea la

perspectiva de nuestro lector. El artículo 4 del Código Orgánico de Tribunales expresamente prohíbe al Poder

Judicial mezclarse en las atribuciones de otros poderes públicos, por lo que un Juez, so pretexto de revisar la

legalidad de la actuación administrativa, al revisar el mérito, utilidad u oportunidad de una decisión del

Ejecutivo haciendo el juicio de reemplazo de la decisión administrativa, podría estar entrometiéndose, por

defecto, en el ámbito de atribuciones de un poder distinto. Es más, y aquí haremos un juicio menos jurídico y

más político, la democracia no puede ser la posibilidad de judicializar todas las decisiones administrativas,

porque eso nos lleva a trasladar la evaluación del mérito o acierto de la actividad estatal a los Tribunales de

Justicia cuya integración dista de ser democrática o, incluso, transparente, considerando que la formación de

las quinas o ternas nunca son generadas en discusiones públicas ni menos explicadas. Los fracasos de la

Administración no requieren de un padre supremo que los corrija, sino de la participación ciudadana dispuesta

a reemplazar o a criticar a sus mandatarios, pero si los mantiene, es porque asume que no hubo fracaso o no

le intereso que lo hubiera.

a. La nulidad como institución jurídica ocupa exactamente la misma función en

el Derecho Civil que en el ámbito del Derecho Público, es decir, da cuenta de

la omisión o infracción a una o más normas, de fondo o forma,

HABILITANTES para dictar un acto jurídico, privándolo de legalidad, ya que si

su validez no ha sido cuestionado debidamente, nadie puede desconocer, sin

acto de autoridad mediante, el acto ni sus efectos.

b. En ambas ramas, el acto nulo implica una privación potencial , no actual de

sus efectos, una suerte de “condición resolutoria tácita” de invalidez, por así

decirlo, que requiere ser declarada por una autoridad competente para ello. Lo

anterior ya no cabe discutirse en Chile dado que para los actos administrativos

rige plenamente la presunción de validez, sin excepciones, atendido lo

prescrito en el inciso final del artículo 3 de la ley 19.880, que prescribe: “Los

actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y

exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia,

autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que

mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa

dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía

jurisdiccional”.

c. En ambos sistemas la resolución que declara la nulidad es constitutiva , no

declarativa. Es decir, la nulidad para que sea tal requiere de una resolución

que la construya o forme, de forma que si ella no se da en el tiempo, al acto

potencialmente nulo confirma su validez. El acto potencialmente nulo podría

incluso ejecutarse y llevarse a cabo sin problemas en tanto no sea declarada

su nulidad,

d. En uno y otro ámbito del derecho, se requiere de una autoridad con

competencia para declararla . Por lo que en uno y otro sistema el

desconocimiento unilateral sin mediar órgano competente constituiría una

hipótesis de autotutela ilegal.

e. El ordenamiento jurídico es uno , donde las divisiones entre uno y otro tipo

de derechos es sólo por motivos didácticos. Las exclusiones normativas

requieren de texto expreso.

f. El Código Civil tiene pretensiones normativas que no sólo abarcan los

aspectos propios del Derecho Privado o Civil. De ello dan cuenta un sinnúmero

de artículos que hasta el día de hoy son aplicados por los jurisconsultos,

tratadistas, jueces y profesores para argumentar sus opiniones en materia de

Derecho Público, como, por ejemplo, cuando de la existencia o nacimiento de

las personas se habla.

g. Los efectos de las nulidades son siempre los mismos , a saber, la

eliminación del acto del sistema normativo y deber de retrotraer la situación a

la inmediatamente anterior de la dictación del acto nulo, como si no hubiese

existido.

h. Si bien algunos concluyen que las nulidades de Derecho Público se regirían

por su propio estatuto, y no por las normas del Código Civil, desatienden lo

dispuesto en el artículo 6 de la Constitución para centrarse principalmente en

el tenor del artículo 7 de la Constitución.

i. Ya en épocas pretéritas, los maestros del Derecho Civil sostenían que “la

teoría de la nulidad en Derecho Público es contradictoria y poco precisa”.97

j. Para concluir que la nulidad relativa no opera en el área del Derecho Público

no requiere más que del propio Código Civil, que en su artículo 1462 ordena:

“Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno”.

k. El esquema normativo que aporta el Código Civil a la regulación de la nulidad,

permite un esquema de análisis más riguroso y delimitado que el que hoy

se da en el Derecho Público Chileno.

l. La inexistencia, como un efecto jurídico negativo, es consecuencia de la

ponderación de ciertos elementos propios y comunes a los actos, que al no

verificarse, privan al acto pretendido de cualquier efecto vinculante de un modo

actual y permanente.98 Y estos elementos, la doctrina99 civil los reconoce como

los elementos de existencia de los actos o contratos, sin los cuales o el acto no

produce efecto alguno o deriva en otro diverso.

m. En muchas ocasiones lo que se reconoce como nulidad de Derecho Público,

en verdad, funcionalmente hablando, se esta refiriendo a irregularidades de

distinta entidad presentes en un acto administrativo. Por ejemplo, que no

concurran los requisitos mínimos para reconocerlo como tal, ya por carencia

de voluntad, objeto o competencia, o que en ciertos casos hubo algún error de

apreciación de los hechos o hubo vicios en la motivación.

97 Curso de Derecho Civil, Tomo 1. Alessandri, Somarriva y Vodanovic. 2ª Ed. Editorial Nascimiento. 1945.

Pág. 542. 98 En ese sentido, según creemos, Rodríguez Grez, Pablo. La inexistencia y la nulidad en el Código Civil

chileno. Teoría bimembre de la nulidad. Ed. Jurídica de Chile. 99 Rodríguez Grez, Pablo Ob, Cit., Alessandri, Somarriva y Vodanovic, ob. Cit, León Hurtado, Avelino. Ob. Cit.

ii. La invalidación.

En materia de actos administrativos unilaterales, en virtud de lo dispuesto en el

artículo 53 de la ley 19.880: “La autoridad administrativa podrá , de oficio o a

petición de parte, invalidar los actos contrarios a derecho , previa audiencia del

interesado, siempre que lo haga dentro de los dos años contados desde la

notificación o publicación del acto”.

Sin embargo, en la ley de contratación administrativa nada se dijo al respecto en

forma expresa, por lo que puede quedar la duda si el Estado, apelando al artículo

antes trascrito, puede invalidar unilateralmente los procesos de compra o los

contratos en los que se haya incurrido en algún tipo de omisión legal que afecte la

validez del mismo.

En nuestra opinión, el Estado chileno, hasta el acto de adjudicación, puede

invalidar unilateralmente actos de trámite de un proceso de compra en el que

detecte algún vicio de legalidad, con ciertas limitaciones, por cierto, que se

establecen en el Capítulo IV de la ley 19.880.

Y creemos esto porque estamos en presencia de actos administrativos de trámite,

insertos dentro de un procedimiento de contratación que culmina en la celebración

de un contrato entre el Estado y un particular.

El artículo 1 de la ley 19.880 dispone en la parte final de su inciso primero: “En

caso de que la ley establezca procedimientos admini strativos especiales, la

presente ley se aplicará con carácter de supletoria ”, estableciendo el carácter

supletorio de la ley 19.880 para los procedimientos administrativos especiales que

existan. Y el proceso de compra es un procedimiento administrativo compuesto

por sucesivos actos que, en la búsqueda de los mejores oferentes, propende a la

selección del oferente que mejor se adapte a los intereses públicos mediante la

adjudicación de contrato.

Pero si bien la facultad invalidatoria del Estado es hoy expresa, excluyéndose la

discusión si tiene o no dicha facultad, no es una facultad ilimitada. Ya no cabe

anular un acto de trámite por el sólo hecho de existir algún vicio formal, se

necesita algo más. Esa suerte de culto a la formalidad pura, aparecía como la

salvación de los formalistas que les permitía poner la coherencia y corrección

lógica del sistema jurídico en el más alto de los pedestales de la Administración,

pero a la luz de las modificaciones legales citadas ya no ocupa ese lugar.

El artículo 13 de la ley 19.880 es, a nuestro entender, un artículo que innova y

refresca la discusión en torno al principio de la legalidad, dado que incorpora a la

estructura de validez del acto invalidatorio criterios que obligan a enfocar la validez

de los actos administrativos desde un doble punto de vista, el material y el formal.

Estos criterios son: el requisito esencial del procedimiento, perjuicio del interesado

e intereses de los terceros.

El artículo 13 de la ley 19.880 expresamente señala: “El vicio de procedimiento o

de forma sólo afecta la validez del acto administrativo cuan do recae en algún

requisito esencial del mismo , sea por su naturaleza o por mandato del

ordenamiento jurídico y genera perjuicio al interesado . La administración podrá

subsanar los vicios de que adolezcan los actos que emita, siempre que con ello no

se afectaren intereses de terceros ”.

Como se aprecia, los tres requisitos descritos son copulativos, de manera que

faltando uno, el acto administrativo incorporado a la vida del derecho con

infracción a los requisitos de forma del mismo, no podrá ser invalidado por la

administración.

Hoy, en los procedimientos administrativos sin perjuicio no hay nulidad.100 Lo que

no contradice en modo alguno lo dispuesto en el Código Civil, ya que, según lo

prescribe el artículo 10 de dicho cuerpo legal: “Los actos que prohíbe la ley son

nulos y de ningún valor; salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el

de nulidad para el caso de contravención”. En otras palabras, el artículo 10 del

Código Civil reconoce, al igual que el artículo 6 de la Constitución, mecanismos

distintos a la nulidad para recomponer los desajustes que pueden darse dentro del

ámbito de las contravenciones del ordenamiento jurídico.

100 Algo análogo ocurre en el derecho procesal penal. El artículo 163 del Código Procesal Penal dispone:

“Nulidad de oficio. Si el tribunal estimare haberse producido un acto viciado y la nulidad no se hubiere

saneado aún , lo pondrá en conocimiento del interviniente en el procedimiento a quien estimare que la nulidad

le ocasiona un perjuicio, a fin de que proceda como crea conveniente a sus derechos , a menos de que se

tratare de una nulidad de las previstas en el artículo 160, caso en el cual podrá declararla de oficio”.

Ahora bien, la ley 19.880 permite trabar un procedimiento administrativo

invalidatorio en un plazo de dos años, contado desde notificación o la publicación

del acto. Sin embargo dicho cuerpo legal no señaló plazo alguno para recurrir

judicialmente de las decisiones administrativas, de modo que, y siguiendo nuestro

criterio, debería aplicarse en materia de nulidad de Derecho Público la regla de los

10 años, aplicable a la nulidad absoluta,101 porque todo vicio administrativo es, a

fin de cuentas, una violación del Derecho Público.

Pero todo regla general tiene su excepción. La ley 19.886, en cambio, sí contiene

un plazo legal para recurrir de la legalidad de los actos administrativos dictados en

un procedimiento de contratación, a saber el plazo de 10 días hábiles, contados

desde el conocimiento del acto u omisión ilegal o desde su publicación. El plazo

resulta verdaderamente breve, si se tiene en cuenta teorías tan avanzadas como

aquellas que sostenían la imprescriptibilidad de la nulidad de Derecho Público,

pero es el prescrito en la ley.

Nos preguntamos si la Administración, vencido el plazo de 10 días hábiles

señalado en el artículo 24 de la ley 19.886, puede invalidar de oficio o a petición

de parte, un procedimiento administrativo, como es el de contratación

administrativa, en que ha caducado la facultad procesal de promover el

contencioso administrativo.

101 Artículo 1.683 del Código Civil.

Creemos que no, por las siguientes razones:

1. En una sociedad como la nuestra que, por mandato constitucional, aspira ser

liberal e individualista, en principio, son los sujetos quienes tienen el derecho y

el deber de evaluar individualmente sus necesidades y el modo de

satisfacerlas, diseñando a su arbitrio sus propias estrategias para enfrentar

sus vidas; son ellos los llamados a evaluar sus propios intereses y si han

sufrido algún perjuicio subsanable con la declaración de nulidad del acto

administrativo. De modo que si se deja pasar el plazo, debe entenderse que

se ha querido convalidar el acto o, por lo menos, no hubo necesidad de

corregir la normas irregular. Y si no lo han sentido, lo correcto es pensar

que no ha habido perjuicio o por lo menos no existe el interés de repararlo.

2. La existencia de un vicio oculto102 que sea detectado con posterioridad por la

administración, podrá dar lugar a otros mecanismos de recomposición del

ordenamiento jurídico, como son las sanciones penales o administrativas o,

eventualmente, la nulidad del contrato que se haya generado, pero cuya

declaración, según explicamos más adelante, corresponde efectuarla al poder

judicial y no al Estado.

3. El Estado de Chile reconoce y asegura a las personas derechos

supuestamente preexistentes, encontrando un límite a su actividad en estas

garantías. Eso explica el por qué de las limitaciones a los actos administrativos

102 Nos referimos a aquellos elementos anteriores al acto que no se encuentran expresadas en el acto, como,

por ejemplo, podría ser el cohecho -la causa del acto no sería el bien común sino el provecho personal del

funcionario.

invalidatorios, cuando con ellos se podía conculcar derechos de terceros de

buena fe. Los derechos procesales son atribuciones de la persona cuyo

ejercicio queda radicado en su titular. Nadie, ni siquiera el Estado, salvo

circunstancias muy precisas, usualmente ligada a casos de ausencia o

incapacidad, puede ejercer esos derechos procesales sin el consentimiento

del legitimado. Si el Estado, luego de haberse extinguido el derecho procesal

para impugnar un acto del proceso de contratación, invalida de oficio, invade

esferas de poder, la de impetrar la actividad jurisdiccional del Estado, que

pertenecen al individuo sin contar con alguna norma que lo avale.

4. Dentro de los procesos de contratación, por regla general, habrá más de un

oferente, de modo que todos ellos tendrán una legítima expectativa de ver

concluido el proceso de contratación si las distintas y sucesivas etapas del

procedimiento se desarrollan sin que ninguno de los demás copartícipes lo

haya impugnado.

5. Dentro de la nulidad administrativa, hoy prima la finalidad por sobre la pura

formalidad. En un proceso de contratación lo relevante es la selección del

mejor bien para el Estado, y no el mero cumplimiento aséptico103de las

formalidades.

¿Pero qué ocurre cuando el contrato suscrito entre el Estado y el particular

adolece de algún vicio de nulidad? ¿puede aquél invalidarlo de oficio sin

necesidad de recurrir a un órgano jurisdiccional?

103 Recogemos la segunda acepción de esa palabra: frío, sin pasión.

En el artículo 6 del proyecto original se hacía mención a esta facultad, referida,

eso sí, a una suerte de hipótesis de incapacidad: “La contratación o adjudicación

que se realice con o a favor de personas que se hallen comprendidas en alguno

de los supuestos del artículo anterior, deberá ser invalidada por la

Administración , determinándose las responsabilidades civiles, administrativas y

penales que fueren del caso y sin que el contratante tenga derecho a exigir

indemnización alguna por este motivo”.

Sin embargo, dicho precepto fue eliminado del texto definitivo, quedando

plasmando como reflejo de las potestades exorbitantes del Estado la facultad

modificatoria y revocatoria de la administración para los casos que se indican en el

artículo 13.

Repitiendo lo que ya hemos dicho al comenzar esta tesis, la igualdad contractual

no dice relación con una igualdad material en la que los contratantes deban tener

necesariamente las mismas facultades contractuales, sino con el hecho de que los

derechos contractuales sean vistos como de igual identidad, es decir, como

derechos normativamente configurados que pueden ser llevados a sede judicial

para su amparo incluso compulsivo y sobre los cuales se tiene una especie de

derecho propiedad reconocido tanto en nuestra Constitución como en el Código

Civil. Las fuertes prerrogativas del Estado se encuentran señaladas y reguladas en

la nueva ley 19.886 en forma expresa, por lo que ya no hay necesidad, para saber

cuáles son, de recurrir a complejos teoremas jurídicos, tan arbitrarios como

cualquier razonamiento que no pueda validarse ni demostrarse sobre la base de

reglas jurídicas expresas interpretadas a la luz de las reglas de interpretación del

propio ordenamiento, arbitrarios como la tan difundida e incuestionada tesis de la

nulidad de Derecho Público o la de la responsabilidad objetiva del Estado. A

mayor abundamiento, nuestro ordenamiento jurídico constitucional no reconoce en

el Estado una entidad supraprivilegiada que, como en un Estado socialista, pueda

imponer sus designios de forma absoluta, sin limitaciones ni cuestionamientos,

sobre los privados, aludiendo alguna supuesta preeminencia del interés social por

sobre el privado. Nuestro ordenamiento no reconoce dichos privilegios. Muy por el

contrario, los rechaza estableciendo una igualdad formal entre todas las personas

sin distinciones de ningún tipo. Ello es lo que se previene y expresa en los

artículos 1, 5 y 19 de la Constitución, en especial en el párrafo tercero del numeral

24. Que el Estado pueda regular ciertas materias limitando los derechos de los

particulares, en tanto respete los límites constitucionales, no es un privilegio sino

la manifestación de un deber, y debe interpretarse de un modo restrictivo, de

modo que si el Estado se encuentra facultado expresamente por el ordenamiento

para restringir o alterar las condiciones contractuales sólo podrá hacerlo en los

casos y condiciones prescritas por la ley y sin mermar las garantías

constitucionales de las personas.

En fin, puestos los intereses públicos con los de un privado en un conflicto, ambos

son equivalentes e iguales, y quedan sometidos al mismo régimen jurídico

preestablecido. 104

Dada la específica ubicación del artículo 13 en la ley 19.886, a saber, dentro del

Capítulo III, Párrafo 3 intitulado “DE LAS FACULTADES DE LA

ADMINISTRACIÓN”, donde no se hace mención alguna a otra atribución estatal

unilateral de privar de efectos a un contrato que no sea la revocación fundada en

alguno de los 5 puntos del artículo 13, somos de la opinión de que se ha excluido

para los contratos administrativos, a sabiendas o no del legislador, la facultad

invalidatoria de la Administración.

No hay manera de concluir que uno de los contratantes puede ser privado por el

otro, a pretexto de una supuesta invalidación, de su propiedad, sin que dicho acto

no sea considerado expropiatorio, abusivo y parcial.

Y si bien el Estado podría considerarse inhibido de solicitar judicialmente la

nulidad absoluta del contrato, dada la limitación contenida en el Código Civil que

pesa sobre aquellos que han contratando sabiendo o debiendo saber del vicio,

creemos que la solución dada para los vicios incurridos por los representantes por

la Ilustre Corte de Apelaciones de Talca, el 5 de diciembre de 1935, es la que

encuadra mejor con la normativa del Código Civil: “la prohibición para demandar la

nulidad que establece el artículo 1683 se refiere al que ha intervenido

directamente en el acto o contrato, pero no al que ha sido representado

104 Pág. 20 de esta memoria.

convencional o legalmente, a menos que se compruebe la concurrencia

inequívoca de su voluntad.” 105

2. Publicidad y transparencia.

Estos principios, recogidos en el artículo 13 de la ley 18.575, hoy con

reconocimiento constitucional expreso en el artículo 8 para la publicidad, han sido

incorporados como pilares fundamentales comunes a todas las entidades

administrativas públicas del Estado, lo que de alguna manera viene a producir una

modificación del sentido y alcance de todas las normas referidas a la publicidad de

los actos administrativos. Ambos principios, claro está, creemos que son expresión

o reflejo de uno más amplio que es el de la probidad administrativa.

La transparencia de la actuación de la administración significa que el Estado debe

dar a conocer no sólo los procedimientos sino que debe exponer y exhibir el

contenido y fundamento de sus decisiones, según lo prescribe el inciso segundo

del artículo 13 de la ley 18.575. La publicidad, por su parte, se refiere a un aspecto

distinto, si bien ligado al principio anterior, y es que los actos administrativos

deben ser potencialmente106 de público conocimiento, al igual que los documentos

que le sirven de fundamento.

Si en la transparencia se exige una acción de parte del Estado, que promueva el

105 Gaceta de los Tribunales año 1935, segundo semestre, N° 139, pág. 464. 106 Cuando decimos potencialmente, aludimos a que los actos deben estar a disposición de cualquiera, salvo

los secretos y cuando el acto tenga efectos individuales, en cuyo caso deberán ser notificados.

conocimiento del contenido de su actividad, en la publicidad, al Estado le cabe una

actitud más pasiva en el entendido de que debe permitir a quien lo quiera acceder

a la información emanada del Estado.

De estos dos principios sólo uno tiene rango constitucional, incorporado mediante

la ley 20.050 a la Constitución Política del Estado en el artículo 8 que dispone: “El

ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto cumplimiento

al principio de probidad en todas sus actuaciones. Son públicos los actos y

resoluciones de los órganos del Estado, así como su s fundamentos y los

procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado

podrá establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la

publicidad afectare el debido cumplimiento de las f unciones de dichos

órganos, los derechos de las personas, la seguridad de la Nación o el interés

nacional ”.

Este artículo ha reformado totalmente la normativa referida a la reserva o secreto

de la acción administrativa. Entendemos que la reserva legal se refiere no sólo a

que es materia de ley de quórum calificado la determinación del tipo de acto

administrativo como secreto, es más restrictiva y fija una competencia exclusiva y

excluyente para el legislador de tener que calificar las razones de la reserva o del

secreto, pudiéndolo fundar, únicamente en alguna de las tres hipótesis que la

propia Constitución señala, a saber: 1) que la publicidad represente un

entorpecimiento a la función administrativa; 2) que perturbe el derecho de las

personas a su privacidad y 3) que implique un riesgo para la seguridad de la

Nación o al interés nacional.

En consecuencia, a la luz de esta disposición constitucional, creemos que se ha

producido una limitación a las facultades de las entidades públicas de mantener en

reserva ciertos documentos, a no ser que se refiera a actos o documentos que

previamente hayan sido calificados como reservados por una ley de quórum

calificado o en otra con mayores requisitos de formación. Así, por ejemplo,

algunas de las limitaciones contenidas en el artículo 13 de la ley 18.575 se

mantienen vigentes pero no así su inciso final,107 derogado tácitamente, a nuestro

juicio, por el artículo 8 de la Constitución.

Respecto de la ley 19.886 y de su reglamento, somos de la opinión que el principio

de transparencia y publicidad se encuentra reflejado adecuadamente en su texto,

con normas expresas sobre la publicidad tanto del Registro de Contratistas como

del sistema de información de las compras y contrataciones (artículos 16 y 19 de

la ley).

No obstante, respecto del sistema generado por la ley 19.886 y su reglamento,

podría cuestionarse, el acceso a la información relacionada con los antecedentes

de los proveedores, señalada en el artículo 94,108 porque expresamente se

107 Uno o más reglamentos establecerán los casos de secreto o reserva de la documentación y antecedentes

que obren en poder de los órganos de la Administración del Estado. 108 El inciso penúltimo del artículo 94 del D.S. Nº 250, de 2004, de Hacienda, prescribe: Esta información será

sólo consultable por las Entidades, y no afectará la habilidad o inhabilidad de los Proveedores.

prescribe que esa información sólo será consultable por las Entidades (la

autoridad administrativa).

Nosotros creemos que, a la luz del artículo 8 de la Constitución, esa información

ha pasado a ser pública por dos razones: 1. No se contempla esta reserva de

información en una ley de quórum calificado, y 2. No hay un fundamento

constitucional para establecer la reserva de los datos materia de los antecedentes

incorporados a la ficha de proveedores, porque su publicidad, a nuestro juicio, no

puede ser considerada como atentatorio a algún derecho constitucional, como

podrían ser los contemplados en los números 4, 5 o 24 del artículo 19 de la Carta

Fundamental ni representa una amenaza a la seguridad nacional, tampoco es de

interés nacional ni menos constituye una traba de la gestión administrativa.

La adecuada publicidad de los actos administrativos y de sus fundamentos,

incluidos en estos los antecedentes de hecho, nos permite el acceso a

informarnos sobre los actos de nuestros mandatarios, pudiendo fijar el alcance,

sentido y utilidad de sus decisiones o indecisiones.

3. Control.

Aunque el mensaje de la ley 19.886 contiene a nuestro entender un esquema

preciso y concreto del principio de control, haciendo la distinción entre control de

oportunidad y legalidad y entre control administrativo y judicial, hemos querido

referirnos a las normas legales que recogen ese enfoque del control.

La ley 18.575 prescribe como uno de los principios de la actuación administrativa,

comunes a todos los órganos de la Administración del Estado, el de control,

separándolo del de impugnabilidad, que se refiere a un específico mecanismo de

control, el judicial.

El artículo 11 del mismo cuerpo legal dice: “Las autoridades y jefaturas, dentro del

ámbito de su competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control

jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la actuación del

personal de su dependencia. Este control se extenderá tanto a la eficiencia y

eficacia en el cumplimiento de los fines y objetivos establecidos, como a la

legalidad y oportunidad de las actuaciones”.

La norma, según se puede ver, hace una distinción entre control de eficiencia y

eficacia en el cumplimiento de las metas y fines, el de legalidad y el de

oportunidad de la actuación administrativa.

En el artículo 21 B de la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de

la República, a su vez, señala: “la Contraloría General, con motivo del control de

legalidad o de las auditorías, no podrá evaluar los aspectos de mérito o de

conveniencia de las decisiones políticas o administrativos”, prohibiéndose

expresamente a ese servicio público efectuar juicios sobre el mérito o la

conveniencia de los actos administrativos para reparar la legalidad de un acto o al

auditar una operación administrativa.

El tema es relevante, ya que según reza la tradicional forma de percibir el principio

de legalidad de los actos administrativos, todo él debe estar sometido al

ordenamiento, que es razón y medida del actuar administrativo. Los principios

comunes a todos los órganos de la Administración del Estado son parte integrante

del ordenamiento, y un acto administrativo que atente contra uno cualquiera de

ello, podría calificarse, a la luz de la doctrina tradicional, como ilegal.

Pues bien, si la máxima de todo acto administrativo es el bien común, nos

preguntamos cómo, o mejor dicho, bajo qué parámetros podemos calificar, sin

miedo a representar sólo una opinión, un acto como promotor del bien común sin

tener que calificar su mérito, conveniencia u oportunidad. La respuesta es simple,

no hay manera de aproximarse siquiera al concepto de bien común, a no ser que

se emita un pronunciamiento sobre el mérito, la conveniencia u oportunidad del

acto administrativo, que siempre debería tener como norte ese principio.

A nuestro entender la determinación de si un acto respeta o no el principio del bien

común no pasará más allá de una opinión, por lo que no corresponde que otra

autoridad que no sea el pueblo, así llamado por el artículo 5 de la Constitución, lo

juzgue mediante el ejercicio de la participación ciudadana, revocando en la

oportunidad que corresponda los mandatos que ha conferido a las autoridades

que no lo han promovido o ratificándolos si lo han hecho.

Lo que hemos expresado en tono coloquial, quiere llamar a reflexión sobre los

adecuados alcances del principio de la legalidad y control y, por otra parte, alertar

sobre un punto crucial en un Estado republicano y democrático como se

autodenomina el nuestro, “La soberanía reside esencialmente en la Nación. Su

ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas

y, también, por las autoridades que esta Constitución establece”. En otras

palabras, no corresponde en una sociedad que se ve a sí misma como

democrática, traspasar todo el control de los gobiernos a autoridades sin

representación que ni siquiera cumplen funciones de gestión, dado que ello

constituye abiertamente un principio de “aristocratización” del gobierno, ya que,

finalmente, serán ellos, “los mejores”, a modo de un consejo de ancianos, los que

determinarán lo correcto, oportuno, conveniente o meritorio de una actuación

administrativa.

Los artículos 21 B de la 10.336 y el artículo 4 del Código Orgánico de Tribunales,

son los escudos de nuestra posición, que sospechamos no han tenido mucho eco

ni en una ni en otra institución.

Los contratos administrativos son parte del ámbito de los actos discrecionales, por

lo que los controles se encontrarán con tópicos más difíciles de delinear y criticar y

en ocasiones sólo podrán ser analizados por la propia autoridad administrativa,

como, por ejemplo, en lo que respecta a la conveniencia de pedir una garantía,

elegir ciertas especificaciones técnicas, fijar o no un sistema de indemnizaciones

e, incluso, la de decidir accionar judicialmente o preferir las tratativas

extrajudiciales.

Es oportuno señalar que la Contraloría General de la República, limitando el

ámbito del control administrativo, ha declarado su incompetencia para conocer los

reclamos de los particulares referidos a vicios que pudieran haberse ocurrido

durante la tramitación de un proceso de contratación ya que la ley “crea y regula

en relación con él un organismo jurisdiccional dotado de competencia para el

conocimiento y resolución de las materias a que sus disposiciones se refieren,

fijando al efecto plazos y otras normas necesarias para regular el procedimiento”,

por lo que “no resultan procedentes, en relación con el mismo, otros trámites o

instancias que los previstos al efecto en la normativa pertinente”109.

Compartimos absolutamente las conclusiones de la Contraloría, antes extractados,

pero creemos que el razonamiento es incompleto y contiene errores que

finalmente trastocan la argumentación que compartimos: a. por una parte, la

Contraloría jamás alude que su incompetencia opera en razón de que estos

reclamos se refieren a cuestiones propiamente litigiosas, coincidiendo con la

hipótesis contenida en el artículo 6 de la ley 10.336, “La Contraloría no intervendrá

ni informará los asuntos que por su naturaleza sean propiamente de carácter

litigioso , o que estén sometidos al conocimiento de los Tribunales de Justicia, que

son de la competencia del Consejo de Defensa del Estado, sin perjuicio de las

atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta ley al

Contralor” y b. la Contraloría se equivoca, al decir que ello “no obsta, de manera

109 Dictamen N° 18740/04 de la C.G.R. Lo mismo se contiene en Dictamen N° 55.887/04.

alguna, al ejercicio de las restantes atribuciones que corresponden a este

Organismo Contralor, como, por ejemplo, las relativas al examen preventivo de

juricidad de aquellos actos administrativos que emita la autoridad pertinente

durante los procedimientos concursales de que se trata, y que se encuentren

sometidos al respectivo trámite de toma de razón, las concernientes a la

fiscalización “ex post” a través de la funciones de inspección y auditoría, y las

relacionadas con la emisión de pronunciamientos de carácter general en todas las

materias a que se refiere Ley N° 19.886, y que se encuentren en el ámbito de su

competencia”. El error existe porque, como ya vimos, todo vicio en que se incurra

durante un proceso de contratación, para ser considerado como tal, debe generar

un agravio a uno de los participantes, lo que será evaluado por el afectado,

existiendo al efecto un procedimiento y un tribunal especial de justicia competente

para conocer de esos asuntos, de forma que será siempre una cuestión de

naturaleza litigiosa, lo que debería provocar como consecuencia, la inhibición de la

Contraloría General para conocer de esas cuestiones.

Para finalizar diremos que respecto de los contratos administrativos la autoridad

administrativa está dotada de distintos mecanismos dispuestos en la ley para

controlar los méritos, conveniencias u oportunidades de sus actos, entre otros el

plan anual de compra, el registro histórico de los contratistas, la necesidad de

contar con las autorizaciones presupuestarias previas a la adjudicación y las

facultades contenidas en el artículo 13 de la ley 19.886.

4. La formalidad.

La formalidad es un aspecto de la legalidad. Se encuentra incorporado al texto de

la carta Fundamental de un modo expreso en su artículo 7, fijándose un efecto

particular y preciso para el caso que se haya violentado.

Como principio se refiere a dos aspectos distintos del actuar público, por una parte

alude a los procedimientos necesarios para crear la voluntad administrativa y, por

otra parte, alude a la solemnidad o a la necesaria verificación de una ritualidad

para dar por existente una voluntad administrativa, ritualidad que en nuestro

derecho se constituye, a lo menos, por plasmar la expresión de la voluntad en un

documento.

En ambos casos la formalidad aludirá a la necesaria ritualidad que debe concurrir

para que la voluntad administrativa se exprese, sea como acto de trámite sea

como acto de decisión conclusivo.

La formalidad como expresión de un acto conclusivo en el procedimiento de

contratación se expresa mediante una resolución que adjudica o declara desierto

el procedimiento.

Ahora bien, la formalidad como parte de la tramitación de los sucesivos actos que

llevarán finalmente a la autoridad a expresar su voluntad, se realiza mediante los

mecanismos descritos y regulados en la ley 19.886 y su reglamento y en subsidio

por las normas de la ley 19.880.

Cabe tener presente, eso sí, que el formalismo en los procesos de contratación se

encuentra de algún modo, en una senda distinta a la generalidad de los demás

procedimientos administrativos, atendido que, según lo dispone el artículo 13 de la

ley 19.880, sobre Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos

de los órganos de la Administración del Estado, estos se encuentran sujetos al

principio de la no formalización , que básicamente se traduce en que las

formalidades deben ser mínimas y en caso de una omisión, no acarreara

necesariamente la invalidación del acto, salvo que recaiga sobre un trámite

esencial y que genere un perjuicio al interesado.

Este principio de la no formalización, rico en consecuencias jurídicas110, traspasa

al ámbito del Derecho Administrativo el principio procesal de la nulidad sin

perjuicio no opera, reconociendo el rasgo instrumental del procedimiento, con lo

que hoy en Chile la formalidad de los procedimientos administrativos, que termina

110 El artículo 7 de la Constitución, señala que: “Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura

regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley. Ninguna magistratura,

ninguna persona ni grupo de personas puede atribuirse, ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias,

otra autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o de

las leyes. Toda contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y sanciones que señale

la ley”. Pues bien, antes de la dictación de la ley 19.880, este artículo implicaba que la omisión más mínima en

un procedimiento administrativo podía anular la decisión administrativa por muy fundada y necesaria que

fuera, dada la expresión clara y tajante de su inciso final. Sin embargo, con el artículo 13 de la ley 19.880, se

incorpora a los procedimientos administrativos esta suerte de flexibilidad expresada en la máxima “la nulidad

sin perjuicio no opera”, con lo que una omisión formal del procedimiento que no tenga injerencia sobre el

fondo del tema tratado, ya no implicará la nulidad o invalidez del acto administrativo, subsistiendo como tal, y

sin que ello sea contradictorio con la nomenclatura usa por la Constitución, por que se le incorpora como

elemento estructural de las formalidades.

en una decisión de autoridad expresada mediante un acto oficial, sólo busca

objetivar la función pública pero evitando la rigidez excesiva que no deja avanzar.

Lo que importa, para efectos de este trabajo, es tener presente que la sujeción a

las formalidades de los procesos de contratación descritos en el ordenamiento es

mayor que la que pudiera verificarse en otro procedimiento administrativo, ya que

la omisión de cualquiera de sus requisitos, implica la posibilidad de invalidar, vía

acción de impugnación, el proceso de contratación respectivo, sin necesidad de

que la omisión deba recaer en un elemento esencial del procedimiento, bastando

la sola omisión más el interés actual en la invalidación.

Ello, creemos, se refleja en el inciso tercero del artículo 10 de la ley 19.886 que

prescribe: “Los procedimientos de licitación se realizarán CON ESTRICTA

SUJECIÓN, de los participantes y de la entidad lici tante, a las bases

administrativas y técnicas que la regulen . Las bases serán siempre aprobadas

previamente por la autoridad competente”.

Respecto de las limitaciones que existen para corregir la omisión o violación de

una formalidad nos remitimos a lo ya expuesto más arriba.

5. igualdad.

Este es él último principio que tiene referencia normativa, tanto a nivel

constitucional como legal. Probablemente es uno de los más importantes íconos

de las sociedades occidentales, tanto que constituye el paradigma ideológico

común a todas las formas del pensamiento occidental. Jurídicamente hablando,

por lo menos, es el pilar fundamental sobre la que se construye nuestro sistema:

Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos y deben ser tratados y

considerados de la misma forma por la ley, ergo por la autoridad.

La máxima de uso común de que “la ley pareja no es dura” resume y refleja de un

modo preciso las consecuencias de la igualdad.

Tanto la ley 19.886 como el reglamento se han construido notoriamente, a juicio

nuestro, sobre la base de este principio, ya que la legalidad, la publicidad, la

transparencia, el control y la formalidad, sobre todo esta última, son mecanismos

que permiten diseñar estructuras administrativas tendientes a reducir los espacios

de arbitrariedad, creándose espacios donde la igualdad formal queda

resguardada.

El Ejecutivo ha aludido en el mensaje de la ley 19.886, al principio de la igualdad

como aquel que obliga a dar el mismo trato a los oferentes evitando que se

discrimine si no es por razones estrictamente técnicas, buscando entre distintos

sujetos la mejor oferta que permita seleccionar el bien o servicio más adecuado a

los intereses estatales. En síntesis, el principio exige que desde el comienzo del

procedimiento de licitación hasta la formalización del contrato, todos los oferentes

se encuentren en la misma situación, contando con las mismas facilidades y

haciendo sus ofertas sobre bases idénticas.

Finalmente, tenemos la sensación de que la formalidad y publicidad canalizada a

través de los sistemas informáticos, ha reducido efectivamente los niveles de

desigualdad entre los distintos oferentes del sistema público de compras,

lográndose, por tanto, avanzar en esta materia en el sentido propuesto y previsto

por el Ejecutivo.111

B. PRINCIPIOS QUE NO CUENTAN CON ALUSIÓN LEGAL EXP RESA.

A continuación nos referimos a tres principios de la ley que, a nuestro entender, no

tienen la misma correlación constitucional ni legal que los principios arriba

explicados en el ordenamiento, por lo que para su definición resulta necesario

recurrir a otros textos y a la historia fidedigna de la ley 19.886.

Estos principios son los de: 1. Idoneidad del contratante; 2. Preeminencia del

Estado; y 3. Facultades exorbitantes.

111 Al incorporarse la palabra igualdad y lo que expresa al discurso oficial, indefectiblemente se le incorpora

como expectativa legítima la de vivirla, por lo tanto una cuestión opinable y practicable.

1. Idoneidad del contratante.

Este principio no estaba incorporado expresamente como regla general dentro del

ordenamiento legal, si bien se encontraba y se encuentra reflejado en muchas

normas reglamentarias que regulaban y regulan el acceso de los privados a

contratar con el Estado.

Como siempre existía abundante jurisprudencia y doctrina tendiente a explicar la

aplicación de este principio para todos los contratos administrativos, a pesar de no

existir normas específicas que dispusiese tal o cual requisito para contratar salvo

las del Derecho Común y aquellas normas de carácter especial que regulaban las

relaciones con un Servicio Público en particular.

El principio busca fijar un cedazo para la contratación, donde sólo debería

contratarse con aquellas personas que cuentan con cierta aptitud técnica,

financiera y, algunos agregarían, moral. La ley en su artículo 4 hace suyo el

principio, con pretensiones de generalidad, señalando que: “Podrán contratar con

la Administración las personas naturales o jurídicas, chilenas o extranjeras, que

acrediten su situación financiera e idoneidad técnica conforme lo disponga el

reglamento, cumpliendo los demás requisitos que éste señale y con los que exige

el derecho común” Agregándose en el nuevo inciso cuarto que “ningún órgano de

la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en

que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión

de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo

órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco

descritos en la letra b) del artículo 54 de la ley N° 18.575, ley Orgánica

Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ni con

sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con

sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o

éstas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o

éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con

los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las

sociedades antedichas”.

Por su parte, el artículo 66 del Reglamento señala que: (p)odrán contratar con las

Entidades, los Proveedores, que acrediten su situación financiera y técnica

conforme lo dispuesto en la Ley de Compras y el presente Reglamento. Los

Oferentes inscritos acreditarán su situación financiera y técnica a través de su

inscripción en el Registro de Proveedores, sin perjuicio de otras exigencias que

establezcan en cada caso las Entidades. Los Oferentes no inscritos lo harán con

los documentos justificatorios que indiquen las bases respectivas. Las Entidades

podrán exigir a los Adjudicatarios su inscripción en el registro de Proveedores para

poder suscribir los contratos definitivos”.

Los artículos recién trascrito nos merecen las siguientes observaciones:

a. El artículo se remite al reglamento para definir las aptitudes técnicas y

financieras de los sujetos para poder contratar con la Administración.

b. Del artículo 66 del Reglamento se desprende que aquel oferente que haya

sido inscrito en el Registro de Proveedores podrá justificar su aptitud para

contratar, salvo que la entidad licitante haya dispuesto mayores exigencias a las

necesarias para inscribirse en el Registro.

c. Ahora bien, ni en la ley ni en el reglamento se contienen normas mínimas

de exigencia que fijen un rango básico para saber cuando alguna persona tiene o

no la aptitud técnica o financiera para participar en los procesos de compra.

d. Creemos que el Servicio Público llamado a fijar los criterios de evaluación

de la aptitud técnica financiera es la Dirección de Compras, porque es al que

corresponde la administración del sistema de información, según lo señala el

artículo 30 letra f de la ley 19.886.

e. Sin embargo, hay algunos rasgos mínimos, a nuestro entender, que

deberían concurrir para que estemos ante una persona con capacidad financiera y

técnica para contratar con el Estado: i. Respecto de la aptitud técnica: deberá

estar registrado o contar con alguien que sí lo este, en los distintos registros que

se exigen para ciertas labores, tales como los de los instaladores eléctricos; ii.

Respecto de la aptitud financiera: deberá tener inicio de actividad, giro asociado a

la actividad prestacional pretendida, patente municipal y solvencia, es decir, pasivo

exigible menor que el activo realizable. Todos los requisitos que exponemos se

fundan en el hecho de que la autoridad aparece no sólo como un ejecutante de la

ley sino también como su promotor;

f. Hay requisitos adicionales a las señaladas en la ley, unas en el

Reglamento, otras en la ley 18.575 y otras en el derecho común;

g. Las de la ley 18.575, se agregaron con la ley 20.088 y que básicamente

reproducen las incompatibilidades prescritas apropósito de la probidad

administrativa;

h. Las del Derecho Común se refieren a las reglas sobre capacidad,

dispuestas en el Código Civil en el artículo 1.445 y siguientes;

i. El reglamento contempla implícitamente requisitos adicionales que los

proveedores deben cumplir para contratar con la administración. Estos requisitos

son la solvencia, contemplado en los artículo 13 número 3 de la ley, y el 77

número 3 del reglamento, situación tributaria al día, pago de cotizaciones

previsionales y de salud, sin antecedentes penales por delitos que merezcan pena

aflictiva, esta últimas emanada del artículo 92 del Reglamento.

Señalado lo anterior, podemos decir que son requisitos mínimos que deben

concurrir en un sujeto para que pueda contratar con la Administración los

siguientes:

i. Capacidad técnica, según los requerimientos de la Dirección de Compras y

de la entidad licitante;

ii. Capacidad financiera, según los requerimientos de la Dirección de Compras

y de la entidad licitante;

iii. Capacidad civil, de ejercicio y de goce, este último referido a las

incapacidades especiales prescritas en el nuevo inciso cuarto de la ley 19.886112;

iv. Conducta tributaria y laboral irreprochable;

112 Las incapacidades especiales han sido tratadas por varios tratadistas del Derecho Civil, intentando

desentrañar su naturaleza jurídica, si de ejercicio –relativa o absoluta- o si más bien constituye una hipótesis

de incapacidad especial de goce, quedándonos con la tesis sostenida por el profesor Avelino León Hurtado en

su Libro ya citado, página 318.

v. Capacidad moral, representada por la ausencia de una condena por un

delito que merezca pena aflictiva.

Suponemos que como muchas veces resulta difícil, oneroso, poco eficiente y

pérdida de tiempo determinar, por cada Servicio Público para cada operación de

compra, la concurrencia de los requisitos habilitantes para contratar con la

Administración, hubo necesidad de crear un sistema electrónico de Registro de

Contratistas que es llevado por la Dirección de Compras y Contratación Pública,

en conformidad a lo dispuesto en el artículo 16 de la ley 19.886, que, dicho sea de

paso, prueba por el sólo hecho de la incorporación en él de una persona, su

aptitud legal para contratar.

Las normas de la ley 19.886 y en especial la del D.S. Nº 250/2004, de Hacienda,

son bastante claras por sí mismas y sólo haremos un esquema de ellas a modo de

resumen:

i. El registro de proveedores

Esta normado en los artículos 16 y siguientes de la ley 19.886, y en los artículos

80 y siguientes del Reglamento. El Reglamento ocupa un Capítulo entero, el IX,

compuesto por 7 párrafos.

El primer párrafo grafica la función general del Registro, consistente en la

administración informática de una de las bases de datos referida a los

proveedores del Estado, y cuya incorporación da cuenta que un sujeto tiene la

aptitud legal mínima para contratar con la administración. El segundo párrafo

describe la modalidad de incorporación al registro, resaltándose el hecho de que la

decisión de incorporación es de absoluta responsabilidad del proveedor. El tercer

párrafo versa sobre la forma y requisitos mínimos de la evaluación que el Estado

debe hacer al recibir las solicitudes de incorporación, evaluación que recae sobre

la Dirección de Compras. El quinto párrafo describe los requisitos adicionales a los

técnicos y financieros que los proveedores deben cumplir para tener la aptitud

legal para contratar y las consecuencias que se derivan si estas condiciones se

pierden por razones sobrevinientes. El sexto regula los datos que en las fichas

administradas deben aparecer para consulta por las entidades. Finalmente, en el

séptimo se contempla las causales de la eliminación o suspensión de un privado

de los registros de proveedores, además de la publicidad relativa de los datos que

le sirven de fuente para su confección.

Diremos, para terminar esta parte de la memoria, que existe una antinomia

aparente entre los artículos 95 y 96 del reglamento, puestos en relación con los

artículos 92 y 93 del mismo cuerpo legal.

El artículo 92 número 3 prescribe expresamente: “estarán inhabilitados para

inscribirse en el Registro de Proveedores, los Proveedores que se encuentren en

alguna de las siguientes circunstancias: 3. Haber sido condenado como

consecuencia de incumplimiento de un contrato celebrado con alguna Entidad

regida por la Ley de Compras, y siempre que no hayan transcurrido 2 años a

contar desde la fecha de la sentencia”.113 El artículo 93, por su parte, dispone: “Si

a un Proveedor inscrito le sobreviene alguna causal de inhabilidad con

posterioridad a la inscripción, ésta será dejada sin efecto”. Se entiende que éste

es un requisito que no sólo debe concurrir al momento de solicitar la inscripción

sino que debe perdurar en el tiempo.

Pero, el artículo 95 número 2, para nuestra intranquilidad, confunde diciendo: “La

Dirección podrá suspender por un período máximo de 2 años a los Proveedores

inscritos en el Registro, si concurre alguna de las siguientes circunstancias. 2. Si el

Proveedor es condenado por incumplimiento contractual respecto de un Contrato

de Suministro y Servicio, derivado de culpa o falta de diligencia en el cumplimiento

de sus obligaciones y siempre que la Entidad afectada solicite a la Dirección su

suspensión”. El artículo 96 número 2, a su vez, establece la misma regla sólo que

redactado para una hipótesis en que las condenas sean reiteradas, es decir, dos o

más, sin individualizar el período de tiempo dentro del cual deberían verificarse.

Da la impresión de que los efectos de sólo una condena por incumplimiento

contractual que pesa sobre un proveedor, podrían ser diversos: en un caso la

pérdida sobreviniente de un requisito para contratar, ergo causal de eliminación

del Registro, y en otro sólo la suspensión para una sola condena. Sin embargo, la

eliminación puede ser temporal o definitivo, que es lo que regulan, en definitiva,

113 Las facultades estatales para revocar un contrato ante el incumplimiento es sólo ante uno grave, por lo que

para otras ocasiones tendría que recurrir ante los Tribunales de Justicia para obtener la resolución del

contrato.

los artículo 95 y 96, respectivamente. Es decir, el artículo 92 y 93 del reglamento

sólo menciona la eliminación, sin indicar si en forma temporal o definitiva.

2. Preeminencia del estado.

En el mensaje de la ley 19.886 el Ejecutivo sostuvo que la preeminencia consistía

en que

“la Administración, cuando contrata, no se encuentra en una situación de igualdad frente a su contratante. Mientras éste satisface su interés particular, la administración satisface el interés general. Las resultas de un contrato en su ejecución son de suma importancia para la administración, razón por la que la mutabilidad del contrato deriva de un conjunto de potestades de las cuales es titular la administración y que dinamizan la contratación”. “La administración tiene la facultad para contratar y dirigir la ejecución del contrato; tiene poder también, para modificar el contrato si durante su ejecución se dan hechos que así lo justifiquen, compensando debidamente al contratante; y tiene la atribución de interpretar los contratos, sin perjuicio de las competencias que tienen los tribunales de justicia al respecto “.

Antes de continuar, queremos detenernos en las afirmaciones que se contienen en

las líneas que subrayamos en estos párrafos del mensaje, por que no

compartimos lo que en ellos se afirma.

La fórmula de que en un contrato administrativo las partes no se encuentran en

situación de igualdad, fundado en que el Estado sostiene la representación del

interés público, de mayor trascendencia y preeminencia que el interés particular,

es una postura política que resultaría coherente, por ejemplo, en un Estado

socialista, pero no bajo nuestro ordenamiento constitucional.

La Constitución, se construyó sobre un pilar de viejo cuño, el individualismo,

donde los individuos gozan de ciertos derechos anteriores a las prerrogativas del

Estado, que no pueden ser violentados ni aún a pretexto de salvar al colectivo en

su totalidad, reflejando una concepción sobre la condición humana que podría

resumirse en que los individuos se incorporan a la sociedad en la medida que les

sea útil y pertenecerán a ella mientras esa condición subsista.

Entre estos derechos anteriores al Estado,114 supuestamente esenciales, y que,

según el legislador, emanan de la naturaleza humana, están todos los

garantizados por la Constitución. Uno de ellos, es el derecho de propiedad en sus

diversas especies sobre toda clase de bienes corporales o incorporales. Y son

bienes incorporales los derechos, los que, a su vez, son reales o personales.115

Cuando se ha pactado un contrato, este ha generado derechos personales sobre

los cuales se tiene un derecho propiedad. Por otra parte, la Constitución Política

de la República garantiza la igualdad en la repartición de las cargas públicas, sin

excepción, por lo que no se puede en nuestro ordenamiento, sin que medie la

respectiva compensación económica, exigir a un ciudadano un servicio o una

contribución que en y para una única ocasión sólo a él le corresponda dar, aún

cuando sea coadyuvante de la gestión pública por mediar un contrato

administrativo.

114 La Constitución enumera las 26 garantías como quien recita las tablas de multiplicar, es decir, no en un

sentido creativo, sino memorativo. 115 Fallo del Tribunal Constitucional del 16 de Julio de 1982 en causa Rol N° 12.

No porque haya celebrado un contrato a cambio de una suma de dinero, el privado

está obligado durante la vida del contrato a desmejorar su situación en beneficio

de la Nación asumiendo una verdadera carga pública adicional por haber firmado

el contrato. No puede ser esa la posición correcta.

Tal como ya lo observáramos más arriba, en la nota al pie 20, si bien las

legislaciones de otros países hispano parlantes contemplan la facultad de alterar

las condiciones del pacto, reconocen siempre el derecho del proveedor de recibir

una justa reasignación de precio por el uso de esa facultad.

Esa lógica, que se contenía en el proyecto original, se funda en el reconocimiento

y respeto que el legislador tiene por la motivación absolutamente especulativa e

interesada que pueda tener el proveedor, donde no se le exige ni puede exigir un

deber altruista para con el Estado.

Se entiende, entonces, que a pesar del interés social, representado por el Estado

en este mundo de coordinaciones conductuales expresados en el contrato

administrativo, no se puede desconocer, ni aun a pretexto de circunstancias

extraordinarias, el interés privado incorporado al régimen contractual. En razón de

ello, la ecuación económica del contrato se vuelve en intangible para el Estado,

reconociéndosele a la persona el derecho a no ser privado de su contraprestación

o a no ser gravado por el Estado sin la adecuada compensación.

Sabemos que la doctrina contemporánea116 representa al contrato administrativo

como una forma concertada de administrar, donde el privado coopera, ante el

llamado que se le hace, con los fines del Estado, a cambio, por cierto, de una

contraprestación previamente pactado. Y sería esto, el hecho de que la

Administración, para el logro de sus fines, puede operar a través del privado

mediante la suscripción de un contrato, lo que explicaría el principio en comento.

Pero esa concertación entre Estado y privado, se hace a través de un contrato

que, para bien o mal, en Chile, crea derechos personales a favor del privado,

sobre los cuales tiene un derecho de propiedad reconocido y garantizado por el

Estado en su Carta Magna. Y no se justifica, constitucionalmente hablando, que el

adjudicatario de un contrato administrativo, por ese sólo hecho, tenga que soportar

cargas adicionales que pueden desajustar la legítima expectativa de percibir el

beneficio económico previsto a cambio de su prestación, obligándolo a contribuir a

cuenta de su patrimonio a la concreción de una finalidad que, supuestamente, es

para todos los habitantes de la república.

La lógica de la Constitución del 80 varió notablemente en relación de su

precursora, la del 25, respecto de las garantías referidas a las cargas públicas y la

propiedad.

En efecto, la Constitución del 25, disponía lo siguiente en su artículo 10, número 9:

116 En ese sentido Moraga Klenner, Claudio. Apuntes sobre contratación administrativa sin publicar.

“La Constitución asegura a todos los habitantes de la República: 9 La igual

repartición de los impuestos y contribuciones, en proporción de los haberes o en la

progresión o forma que fije la lei; y la igual repartición de las demás cargas

públicas. Sólo por lei pueden imponerse contribuciones directas o indirectas, y, sin

su especial autorización, es prohibido a toda autoridad del Estado y a todo

individuo imponerlas, aunque sea bajo pretesto precario, en forma voluntaria, o de

cualquier otra clase. No puede exijirse ninguna especie de servicio personal, o de

contribución, sino en virtud de un decreto de autoridad competente, fundado en la

lei que autoriza aquella exacción”.

La redacción del equivalente de la Constitución actual no es igual y, en especial,

no contempla esta forma personal de contribución, que se representaba en la del

25 como excepcional a la regla general sobre la igualdad en las cargas públicas.

Por otra parte la Constitución del 25, en el numeral 10 del artículo10, disponía

para la garantía referida a la propiedad: “La inviolabilidad de todas las

propiedades, sin distinción alguna. Nadie puede ser privado de la de su dominio, ni

de una parte de ella, o del derecho que a ella tuviere, sino en virtud de sentencia

judicial o de espropiación por razón de utilidad pública, calificada por una lei. En

este caso, se dará previamente al dueño la indemnización que se ajuste con él o

que se determine en el juicio correspondiente. El ejercicio del derecho de

propiedad está sometido a las limitaciones o reglas que exijan el mantenimiento y

el progreso del órden social, y, en tal sentido, podrá la lei imponerle obligaciones o

servidumbres de utilidad pública en favor de los intereses jenerales del Estado, de

la salud de los ciudadanos y de la salubridad públicas”.

Muy distinta y más completa para unos, exagerada para otros, es la redacción del

numeral 24 del artículo 19, que hace mención expresa al dominio sobre derechos

personales, incluyéndolo dentro de la garantía de que nadie puede ser privado de

ella si no mediare una expropiación.

Por otra parte, la Constitución del 80 agregó una garantía absolutamente nueva en

su numeral 26, como es la fijar un límite de contenido al legislador, en el sentido

de que los derechos contenidos en la Constitución del 80 no pueden ser regulados

de un modo que resulte ilusorio el ejercicio de los mismos.

Hemos recurrido a la Constitución del 25 para demostrar que la actual

Constitución Política plasma una concepción marcadamente ideológica en torno a

la relación entre Estado y privado, donde el individuo, finalmente, prima por sobre

las necesidades colectivas representadas por el Estado.

Siguiendo la misma lógica del mensaje del Presidente al legislativo, el artículo 28

del proyecto original, a su vez, indicaba que: “Una vez perfeccionado el contrato,

el órgano o servicio respectivo podrá introducirle modificaciones por razones de

interés público, originadas en necesidades nuevas o causas imprevistas. Las

modificaciones deberán justificarse expresamente en la resolución que las

disponga, procediendo compensar al contratante con las indemn izaciones

pertinentes, en caso de perjuicio , de acuerdo a lo que disponga el Reglamento.

Las controversias que se susciten entre el contrata nte y el órgano

contratante respecto de dicha indemnización, se res olverán en conformidad

a lo señalado en el Capítulo VIII .

Las bases de licitación establecerán el monto máximo de las nuevas prestaciones

que el contratante puede estar obligado a realizar, o que le pueden ser

disminuidas en virtud de lo dispuesto en el inciso precedente, así como el plazo

máximo dentro del cual podrá ordenarse la modificación del contrato. Si las bases

nada dicen a este respecto, el monto máximo de estas nuevas prestaciones o de

la reducción de las pactadas no podrá exceder del 40% del monto total de las

prestaciones originalmente convenidas, considerando el valor definido en el

contrato, y no podrán ser requeridas en una fecha posterior al cumplimiento de la

mitad del plazo total del contrato, salvo que haya acuerdo con el contratante.

Las modificaciones del contrato se harán mediante resolución fundada expedida

por el jefe superior del servicio respectivo, la que deberá fundarse, además, en el

informe favorable de la Dirección de Compras y Contratación Pública, cuando ello

proceda de acuerdo al artículo 25, letra b)”.

Tanta facultad del Ejecutivo, además de las normas sobre compensaciones,

finalmente no fue incorporada en el texto definitivo de la ley 19.886. No tenemos

antecedentes sobre qué motivos tuvo en vista el Ejecutivo para excluirlas, pero

hoy no se encuentran incorporadas.

3. Facultades exorbitante de la administración.

De hecho lo único referido a estas facultades unilaterales del Estado sobre el

contrato, se encuentra en el artículo 13 de la ley, que redactado de forma taxativa,

prescribe: “Los contratos administrativos regulados por esta ley podrán

modificarse o terminarse anticipadamente por las siguientes causas: a) La

resciliación o mutuo acuerdo entre los contratantes. b) El incumplimiento grave de

las obligaciones contraídas por el contratante. c) El estado de notoria insolvencia

del contratante, a menos que se mejores las cauciones entregadas o las

existentes sean suficientes para garantizar el cumplimiento del contrato. d) Por

exigirlo el interés público o la seguridad nacional. e) Las demás que se

establezcan en las respectivas bases de licitación o en el contrato. Dichas bases

podrán establecer mecanismos de compensación y de indemnización a los

contratantes. Las resoluciones o decretos que dispongan tales medidas deberán

ser fundadas”.

La norma reconoce mecanismos de corrección de los contratos, formulando

taxativamente cinco hipótesis que, al configurarse, habilitan al Estado a adoptar

una de las medidas en ella señaladas, resolver o modificar el contrato.

En relación a ellas, que se abordan a continuación, las hemos agrupados en dos

categorías, según si importan un quiebre al sistema de contratación privada o no.

i. Facultades de la Administración que no importan un quiebre al sistema de

contratación privada.

Si bien las facultades exorbitantes del Estado son abordadas como principio de la

ley 19.886, ella está regulada expresamente en el artículo 13 antes trascrito.

La mayoría de ellas se encuentran contempladas dentro del Derecho Común y, a

juicio nuestro, admitiendo que los contratos representan una forma de

coordinación conductual entre partes para cubrir riesgos económicos, no importan

una violación al derecho de propiedad que las partes tienen sobre sus contratos ni

tampoco alteran los principios del Derecho Común que los rigen.

a. La resciliación

La primera de las hipótesis es un claro ejemplo, porque las cosas se deshacen

como se hacen, y en este caso el contrato nace por el consentimiento y se

extinguirá por mutuo acuerdo, con los límites, por cierto, comunes a todos los

actos: que no haya dolo, fuerza, error, objeto o causa ilícita ni se haya omitido una

o más solemnidades que pesan sobre el acto.

Los límites estatales, además de las señaladas, incluirán las autorizaciones

administrativas respectivos y el paso de los controles de legalidad preventivos.

La resciliación es reflejo de aquel aforismo que reza, las cosas se deshacen como

se hacen. Atendido lo anterior, y en vista de que las autoridades poseen

facultades expresas e implícitas, cuando para la celebración de un contrato se

exige la presencia de una autoridad, necesario será contar con su anuencia para

ponerle fin anticipadamente, mediante esta figura de mutuo acuerdo que, dicho

sea de paso, podrá revestir el carácter de otro contrato como es el de transacción

extrajudicial si es que se producen concesiones mutuas.

b. Incumplimiento grave de las obligaciones del contratista.

Antes de analizar esta causal de terminación del contrato, haremos una distinción

entre incumplimiento puro y simple y el incumplimiento grave de una obligación.

El Código Civil, en lo que respecta a los efectos de los incumplimientos

contractuales, no ha hecho una calificación de tipos de incumplimiento basado en

criterios de magnitud. Lo que sí ha hecho es calificarlos sobre la base de la

motivación del incumplimiento, a saber, si fue con dolo o culpa y, en esta última, si

fue con culpa levísima, leve o grave, equiparándose esta última al dolo. La

doctrina, por su parte, hace una distinción entre incumplimiento basado en el tipo

de obligación inconclusa, si principal o secundaria, lo que tendría un ámbito de

aplicación relevante en el tema de la “mora purga la mora”.

Pero, en la ley 19.886 se prescribe otra cosa, a saber, la facultad administrativa de

declarar la resolución por incumplimiento grave de las obligaciones del contratista,

distinta, por tanto, a todo otro incumplimiento que no sea grave, y sin alusión a si

fue cometida con culpa o dolo. Para este caso pueden existir opiniones variadas

sobre si se requiere o no de culpa o dolo en el incumplimiento grave del contratista

de sus obligaciones, pero lo cierto es que la ley no lo expresó.

Sin perjuicio de lo anterior, a nuestro entender, la dogmática al referirse al

incumplimiento contractual usualmente lo expone desde la dimensión del

reproche, es decir, para referirse a las consecuencias que puedan atribuirse a una

conducta culposa o dolosa. Y cuando se resalta el incumplimiento contractual

desde su aspecto objetivo, o sea, sólo desde la verificación de la falta total y

definitiva de cumplimiento, sin más, usualmente se alude a una específica forma

de extinguir las obligaciones, a saber, a la pérdida de la cosa o imposibilidad en el

cumplimiento.

En atención antes lo señalado, concluimos que el artículo 13, letra b, de la ley

19.886 se ha referido a la posibilidad del Estado de poner fin unilateralmente al

contrato cuando el contratista, mediando una falta adecuada de cuidado en el

cumplimiento de sus obligaciones, ha incumplido gravemente ellas, bastando la

sola declaración administrativa en ese sentido sin necesidad de intervención

judicial. La presente hipótesis es efecto de lo que en doctrina se conoce como la

condición resolutoria tácita, prevista en el artículo 1489 del Código Civil y que, en

resumen, tiene su fundamento en que las prestaciones recíprocas de los contratos

se sostienen y legitiman mutuamente. Por lo que si alguien incumple, libera al otro,

a su vez, de la obligación de sostener su compromiso en orden a cumplir con lo

pactado. Lo único que varía para los contratos administrativos es que cuando el

incumplimiento es grave, es decir, de mucha entidad o importancia, no se requiere

de la impetración judicial para constituir en mora al deudor, bastando la

declaración en tal sentido de la autoridad administrativa.

Fundamos lo anterior en que habría sido innecesario incorporar expresamente la

facultad del Estado de resolver un contrato administrativo si no era para señalar

que el Estado puede unilateralmente y en forma administrativa, poner fin a un

contrato administrativo cuando se produce un caso de incumplimiento grave de

una obligación del proveedor.

Por otra parte el contrato administrativo será siempre bilateral, y en materia de

contratación administrativa, las normas del derecho privado cumplen una función

integradora, según lo dice el artículo 1 de la ley 19.886, por lo que las normas

contenidas en el artículo 1.489 del Código Civil se aplican plenamente a los

contratos administrativo, sin necesidad de remisión expresa.

Esa interpretación, además, mantiene una adecuada coordinación con las normas

de la ley 19.880, que establece en forma expresa la presunción de legalidad de los

actos administrativos y de su naturaleza ejecutiva sin necesidad de

reconocimiento judicial previo.

Ahora bien, si el incumplimiento no es grave pero la Administración entiende que

hubo alguno importante para sus intereses o derechos, le cabe la posibilidad de

recurrir a los tribunales ordinarios de justicia para pedir la resolución o el

cumplimiento forzoso, ambos con indemnización de perjuicios. Ello en atención a

las facultades dispuestas en el artículo 1489 del Código Civil que, según

razonamos más arriba, también se aplican al Estado acreedor.

En conclusión, el Estado sólo podrá declarar la resolución unilateral de contrato

cuando el contratista, por culpa o dolo, haya incurrido en un incumplimiento grave

de alguna de sus obligaciones contractuales. Cuando la Administración resuelva el

contrato deberá, al fundarlo, razonar sobre las obligaciones inconclusas, qué

conducta del contratista es reprochable y de qué forma tiene injerencia grave en el

incumplimiento.

c. Estado de notoria insolvencia del contratista.

La tercera facultad del estado en los contratos administrativos regulados por la ley

19.886, contemplada en la letra c) del artículo 13 de dicha ley, alude a una

específica hipótesis de pérdida de capacidad sobreviniente del contratista, a

saber, la de no tener la capacidad económica para contratar con el Estado,

subsanable, eso sí, para este caso, cuando se prestan mayores garantías al

Estado de fiel cumplimiento del contrato.

Una similar solución prevé el Código Civil en su artículo 1496 para el caso de

insolvencia, que constituye una hipótesis de caducidad del plazo, de suma

importancia en los contratos de tracto sucesivo o de obligación diferida, ya que

permite exigir anticipadamente el cumplimiento del contrato o la resolución del

mismo, según como lo juzgue necesario el acreedor.

d. Causales pactadas por las partes.

El quinto de los supuestos se encuentra establecido en la letra e) del artículo 13

de la ley 19.886 que señala “Los contratos administrativos regulados por esta ley

podrán modificarse o terminarse anticipadamente por las siguientes causas: e) Las

demás que se establezcan en las respectivas bases de licitación o en el contrato.

Dichas bases podrán establecer mecanismos de compensación y de

indemnización a los contratantes”. La norma no es más que el reconocimiento de

la soberanía que la voluntad tiene en los contratos administrativos, pudiendo las

partes obligarse en forma más severa que el señalado en la ley, en consecuencia,

también para pactar distintos mecanismos de corrección de la vida contractual,

además de las señaladas en el artículo 13 de la ley 19.886.

Ahora bien, los límites de contenido de las casuales pactadas por las partes, por

cierto, estarán determinados por los comunes a todo acto o contrato: capacidad o

competencia, voluntad exenta de vicios, solemnidades, objeto y causa lícita.

ii. Facultad de la administración que podría importar un quiebre al sistema de

contratación privada: la resolución por interés público o seguridad nacional.

Esta facultad de la Administración, contemplada en el artículo 13, letra d), de la ley

19.886, está referida a justificar los términos o modificaciones contractuales

fundados en el interés nacional o su seguridad.

Lo primero que resalta en esta facultad, es el hecho de que la ley no haya

simplemente facultado al Estado para terminar los contratos unilateralmente como

cualquier otra persona podría hacerlo en un arrendamiento de cosas cuando no se

ha fijado plazo o éste no esta determinado por el servicio especial al que esta

destinado, en un arrendamiento de servicios o en el mandato,117 sino que lo limite

a dos fundamentos: al interés público o la seguridad nacional.

117 Artículo 1.951 del Código Civil, ídem 1.999 del Código Civil, ídem 2.009 del C.C., ídem 2.164 del C.C.

Entendemos que respecto de los contratos de compraventa con obligaciones

pendientes de cumplirse porque están diferidas en el tiempo, se configura una

facultad excepcional en que invocando el interés público o la seguridad nacional,

la Administración puede revocar el contrato.

Pero aún a pesar de lo expuesto, como en la contratación administrativa existiría

una suerte de preeminencia del Estado por sobre el privado, resultaría paradójico

que este último al hacer uso del derecho contractual de revocación en a lo menos

dos figuras contractuales regulados por la ley 19.886, a saber, en el arrendamiento

de servicios materiales e intelectuales, se encuentre más limitado que cualquier

otro sujeto puesto en la misma situación. Si se hubiese omitido esta norma, por

efecto de la supletoriedad de las normas del Derecho Privado, el Estado podría

haber revocado contratos unilateralmente sin necesidad de fundamentarlo

únicamente en el interés público o la seguridad nacional.

Por otra parte, se encuentra implícito en la fórmula legal el reconocimiento del

derecho del privado sostener y ejecutar el contrato, ergo, obtener su utilidad

esperada, manteniendo el dogma liberal de los derechos individuales como límites

del actuar del Estado, reconociendo, eso sí, una facultad excepcional de

intervención expropiatoria en sentido material al Estado cuando se trate de cuidar

al conjunto de la sociedad, ya en razón de su interés o por razones de seguridad.

Los motivos expuestos nos llevan a creer que el legislador vio en la facultad

estatal de revocación de los contratos regulados por la ley 19.886, algo

excepcional y, por ello, lo reguló y limitó a las dos causales expuestas,

reconociéndole a los privados en condiciones normales un derecho personal a su

prestación. En consecuencia, creemos que el legislador, al redactar la norma en

comento, supuso que el contratista tiene la propiedad sobre sus derechos

contractuales, garantizándole que no será privado de ello de no mediar un motivo

que sea causal suficiente para aducir el interés público o la seguridad nacional.

Insistimos en nuestra postura de que aun cuando se apele al interés superior de la

nación, la seguridad nacional o a una supuesta preeminencia del interés público

sobre el privado, nuestro ordenamiento constitucional reconoce el derecho de

propiedad sobre derechos y le reconoce exactamente las mismas garantías y

protecciones que a la propiedad que se pueda tener sobre las cosas corporales.

Aludimos también al artículo 19 número 26 de la Constitución que impide al

legislador restringir los derechos garantizados por la Constitución de un modo que

haga irrisorio, ilusorio dice nuestro legislador, el ejercicio de los mismos. Y,

finalmente, la garantía de la igualdad en las cargas públicas, en que los tributos y

cargas que se imponen a los ciudadanos para el logro de fines colectivos deben

hacerse sin respecto de determinada persona, en forma proporcionada y justa.

En consecuencia, una vez perfeccionado un contrato entre un privado y el Estado,

los derechos que de él emanan se incorporan al patrimonio del proveedor a título

de propietario. Y para que alguien pueda ser privado de lo suyo, debe concurrir

una expropiación en la forma prevista y regulada en el artículo 19 número 24 de la

Constitución Política de la República de Chile.

En caso de que quiera modificarse el contrato en razón del interés público o la

seguridad nacional, también deberán ser de índole tal que no perturben la esencia

de los derechos personales que emanan del contrato.

Ahora bien, aún aceptando que el artículo 13 número 3 de la ley sea

constitucional,118 no contempla, como sí lo hacía el proyecto original, un

mecanismo de compensaciones que permita al Ejecutivo cubrir los imprevistos

contractuales cubriendo los intereses públicos y los privados. Hoy la norma faculta

a la entidad licitante a agregar en las bases de licitación un mecanismo de

compensación y de indemnizaciones a favor de los contratistas, pero no lo

prescribe como obligatorio. Nadie esta obligado a efectuar esfuerzos adicionales

por la patria, cuestión que en nuestro ordenamiento tiene pleno reconocimiento

constitucional en vista de lo dispuesto en los artículos 1, 5 y 19 números 2, 16, 21,

22, 23, 24 y 26 de la Constitución: igualdad formal de las personas, derechos

anteriores al Estado, igualdad en las cargas públicas, limitaciones administrativas

y económicas para ser privado de la propiedad y, finalmente, norma de clausura y

límite a toda la potestad legislativa del Estado referida a los derechos

constitucionales.

Lo anterior es tan radical que, aún existiendo una urgencia excepcional, a pesar

de lo extremo que parezca, un sujeto no puede ser compelido a soportar

individualmente la pérdida de su propiedad sin la debida compensación económica

118 La idea se desarrolla con mayor detención más arriba en este mismo trabajo.

que la reemplace, por disponerlo el artículo 45 de la Constitución.

En fin, todo el entramado constitucional se construye sobre el reconocimiento de

que, aún en situaciones muy extremas, los individuos no pueden ser privados de

lo suyo sin que se les sustituya económicamente el bien.

Concluimos que las razones expuestas dejan entrever que la regla de facultar al

Estado modificar o poner término unilateralmente a un contrato por interés público

o seguridad nacional en relación a la facultad discrecional para fijar mecanismos

de compensación no es clara, por lo que podemos recurrir a otro mecanismo de

interpretación que no sea únicamente el gramatical, nos referimos al sistemático.

El artículo 1.999 del Código Civil, aplicable a los contratos de la ley 19.886,

contiene una regla que dispone: “Habrá lugar a reclamación de perjuicios, según

las reglas generales de los contratos, siempre que por una o por otra parte no se

haya ejecutado lo convenido, o se haya retardado su ejecución. Por consiguiente,

el que encargó la obra, aun en el caso de haberse e stipulado un precio único

y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando al artífice todos los

costos , y dándole lo que valga el trabajo hecho y lo que hubiere podido

ganar en la obra ”.

Esta regla es aplicable para todos los arrendamientos de servicios materiales o

inmateriales y a los servicios regulados por el mandarlo en atención a lo prescrito

en los artículos 2006 y 2012 del Código Civil.

En fin, si la ley contempló esta regla en el ámbito de la contratación privada con un

mecanismo expreso de compensación, con consideraciones sobre utilidades

previstas a modo de una ecuación económica del contrato, no vemos razón para

no aplicarlo en el ámbito de la contratación administrativa regulada por la ley

19.886.

Por tanto, el Estado, a nuestro juicio, en el uso de su facultad revocatoria por

razones de interés público o seguridad nacional, debe liquidar al contratista en la

forma señalada en el inciso segundo del artículo 1.999 del Código Civil, a falta de

otra norma expresa. Pero aún más, donde exista la misma razón debe existir la

misma disposición, por lo que la regla contenida en el inciso segundo del artículo

1.999 del Código Civil debe aplicarse para todos los casos contenidos en el

artículo 13 letra d) de la ley 19.886, incluso si recayere en un contrato de

compraventa.

Por otra parte, dado que la facultad analizada puede implicar una restricción, rige

la garantía contenida en el artículo 19 números 24 y 26 puestos en relación con el

numeral 20, de manera que existirá un límite para modificar un contrato en

ejecución fundamentalmente expresada en esos numerales del artículo 19 de la

Constitución, cual es que la variación no puede significar para el contratista una

carga que altere la equivalencia de las prestaciones inicialmente convenida,

porque de otro modo se le estaría obligando a aportar de lo suyo, a título gratuito,

para la concreción de un fin público, lo que repugna la lógica de los derechos a la

igualdad en las cargas públicas y a la propiedad.

Concluimos, por tanto, que la letra d) del artículo 13 de la ley 19.886, interpretada

en forma aislada, sería inconstitucional porque da la impresión de permitir al

Estado, sin mediar indemnización alguna, despojar de lo suyo al contratista o

imponerle aportes gratuitos sin la respectiva indemnización que permita mantener

el equilibrio entre las partes. Por ello, la solución pasa por una interpretación que

aplique el artículo 1.999 del Código Civil.

2. LOS PROCEDIMIENTOS DE CONTRATACIÓN.

Ya hemos tratado distintos aspectos del contrato administrativo como mecanismo

de vinculación entre el Estado y los privados, por lo que corresponde, ahora,

referirnos al mecanismo de selección que debe utilizar el Estado para elegir a su

cocontratante.

Debemos recordar que en diciembre del año 2003, ChileCompra publicó la versión

preliminar del reglamento de la ley 19.886 en su portal web, con el fin de conocer

la opinión de todos los participantes del mercado de las compras públicas. Se

recibieron más de 1000 propuestas. Posteriormente se efectúo una jornada de

discusión con más de 40 abogados expertos de organismos públicos, Asociación

de Municipios y gremios. Todo este proceso estuvo supervisado por la filial chilena

de la organización no gubernamental Transparencia Internacional.119 De todos

119 Información extractada de www.chilecompra.cl

estos antecedentes se logró redactar el actual reglamento de la ley 19.886.

A nuestro entender, estos sistemas de selección tienen su fundamento

constitucional en los artículos 1, 5, 19 N° 2, 20, 21, 22 y 23, de donde emana el

deber del Estado de no discriminar arbitrariamente y de promover la libre

competencia entre los agentes económicos del país.

Dado que la demanda del Estado por servicios tiene impacto significativo en la

economía de un país, en Chile al Estado le corresponde hacer esa intervención a

través de mecanismos impersonales y objetivos que impidan el beneficio directo o

indirecto a favor de una o más personas en perjuicio de otros. Esta necesidad de

transparentar los procesos de selección ha influido sustancialmente sobre el rasgo

intuito personae de los contratos administrativos, ya que las consideraciones de

selección deben ser objetivos, abordables por cualquier oferente. El Estado

debería celebrar un contrato no por la confianza que tiene puesto en el oferente,

sino en razón de que él cumplió con las exigencias de confianza dispuestas

previamente por la autoridad para adjudicar el contrato.

Todo lo referido a los procesos de compras públicas de contratos de suministro y

de servicios, con exclusión de aquello que haya señalado la ley, se regula en la ley

19.886 y en el respectivo reglamento, el D.S. del Ministerio de Hacienda Nº 250,

de 2004, sin perjuicio a la facultad de cada entidad para regular la normativa

interna aplicable a los procesos de contratación respetando las normas señaladas.

Los procesos de compra o de selección del oferente, están regulados en los

artículos 5 y siguientes de la ley 19.886 y 7 y siguientes del Reglamento.

Nuestra legislación divide los procesos de compra en cuatro, a saber: la licitación

pública, la licitación privada, la contratación directa de entre varios oferentes o con

un sólo oferente y los convenios marco, este último incorporado por la ley 19.886.

Todos ello deben, por regla general, realizarse a través del Sistema de

Información administrado y licitado por la Dirección de Compras, que, como se

sabe, se encuentra en el portal informático con dirección Internet

“www.chilecompra.cl”. En esto, Chile marcó una diferencia con los países vecinos,

dado que estableció como regla general para la realización del proceso, un

sistema informático en su totalidad, salvo casos excepcionales contenidos en el

artículo 62 del reglamento120 y para la entrega de documentación que sólo tiene

soporte papel, como, por ejemplo, las copias de las escrituras públicas, planos y

120 El artículo 62 dispone: Licitaciones en soporte papel. La Entidades podrán efectuar los Proceso de

Compras y la recepción total o parcial de ofertas fuera del Sistema de Información, las siguientes

circunstancias: 1. Cuando existan antecedentes que permitan presumir que los posibles proveedores no

cuentan con los medios tecnológicos para utilizar los sistemas electrónicos o digitales establecidos de acuerdo

al Reglamento, todo lo cual deberá ser justificado por la Entidad Licitante en la misma resolución que aprueba

el llamado a licitación. 2. Cuando haya indisponibilidad técnica del Sistema de Información, circunstancia que

deberá ser ratificada por la Dirección. 3. Cuando en razón de caso fortuito o fuerza mayor no es posible

efectuar los Procesos de Compras a través del Sistema de Información. 4. Cuando no exista de manera

alguna conectividad en la comuna correspondiente a la Entidad Licitante para acceder u operar a través del

Sistema de Información. 5. Tratándose de contrataciones relativas a materiales calificadas por disposición

legal o por decreto supremo como de naturaleza secreta, reservada o confidencial. En el caso de las garantía,

planos, antecedentes legales, muestras y demás antecedentes que no estén disponibles en formato digital o

electrónico, podrán enviarse a la Entidad Licitante de manera física, de acuerdo a lo que establezcan en cada

caso las Bases.

otros.

De lo prescrito en la ley y el reglamento podemos definir cada proceso de compra

de la manera siguiente:121

- Convenios Marco: Procedimiento de Contratación realizado por la

Dirección de Compras considerando principalmente los planes anuales

de compra de las entidades, para procurar el suministro directo de

bienes o servicios a las Entidades, en la forma, plazo y demás

condiciones establecidas en dicho convenio.

- Licitación o Propuesta Pública: Es un procedimiento de carácter

concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público,

convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas,

formulen propuesta, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más

conveniente. Es la regla general, por tanto de aplicación supletoria, y es

obligatoria para adquisiciones iguales o mayores a 1.000 UTM.

- Licitación Privada o Restringida: Procedimiento administrativo de

carácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga, mediante

el cual la Administración invita a determinadas personas, que no pueden

bajar de tres, para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen

propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más

conveniente.

- Trato o contratación directa: Sistema de selección de carácter

121 artículo 2 de la ley 19.886 y 7 de del reglamento.

excepcional, que por la naturaleza o circunstancias de la adquisición,

debe realizarse sin los requisitos previos de los procedimientos

anteriormente señalados, que, por regla general, es de carácter

concursal.

Ahora bien, lo que nos importa recalcar en esta parte, es que todos estos

procedimientos cumplen la misma función en la contratación administrativa, a

saber: la de servir como mecanismos de selección del contratante y, tal vez lo más

importante, establecer la vía adecuada y legal para formar el consentimiento entre

el Estado y los privados. En efecto, si el proceso de compra es el mecanismo para

formar el consentimiento, en atención a lo señalado en el artículo 1 de la ley

19.886, las normas sobre formación del consentimiento contenidos en el Código

de Comercio se aplican, en subsidio, a las normas de Derecho Público que rigen

la materia.

El otro efecto que tiene la función de selección y formación del consentimiento,

dice relación con los derivados del error de derecho del ciudadano, abordados por

la doctrina mediante la teoría del “enriquecimiento injustificado” que, según

jurisprudencia uniforme en nuestro país, administrativa y judicial, obliga al Estado

a rembolsar los servicios o bienes otorgados por sus súbditos por el sólo hecho de

haberlos recibido, donde los errores de la Administración o de los ciudadanos son

sólo imputables al Estado y no a los que han prestado un servicio, radicando los

efectos económicos del error de derecho en el patrimonio del Estado.122

Pues bien, a la luz de las normas contenidas en la ley 19.886, en su reglamento y

en el Código Civil, especialmente en sus artículos 8, 706, 1452, 1462, 1468, 1470,

1687 y 2295 y 2297, para hechos asociados a los contratos administrativos

regulados por la ley 19.886, hoy corresponde hacer una distinción entre la

obligación inexistente y la nula, ya que para el primer caso, las reglas que

gobiernan sus efectos, son las del pago de lo no debido, y para el segundo, las

reglas referidas a la nulidad.

Es importante ver la diferencia: o se entiende que la obligación aún no ha nacido

o, si ha nacido, ésta es nula. De otro modo se permitiría a los privados sustraerse

de la aplicación de la ley con sólo alegar su desconocimiento sobre las normas

reguladoras de las compras públicas dictadas por el Poder Legislativo y se

apreciaría como existente o válido lo que, en definitiva, no lo es.

Hoy, en Chile, todo contratista sabe o tiene la posibilidad cierta de conocer la

normativa que regula el proceso de selección en un contrato administrativo. Y

decimos cierta porque la transacción comercial opera a través de un sitio en

Internet que contiene todos los vínculos oficiales referidos a los procesos de

compra y planes anuales, donde el manejo en estas técnicas supone por defecto

cierta habilidad y conocimiento del proveedor que, a lo menos, lo describirá como

122 A modo de ejemplo fallo de la E. Corte Suprema. 1 de Diciembre de 1997, R.G.J. N° 210, página 55.

un sujeto capaz de leer y escribir el castellano, por lo tanto, capaz de recibir,

procesar y emitir mensajes en el mismo idioma. No se explica, por ejemplo, que un

contratista esté de buena fe cuando acuda a dar un servicio porque ha sido

llamado por teléfono por algún funcionario público, cuando sabe, o no puede

menos que saber, que la selección del Estado se hace imperativamente por las

vías ya mencionadas y en forma electrónica. A mayor abundamiento, la buena fe,

a nuestro juicio, en este caso no podría presumirse, ya que implicaría suponer que

el privado, a pesar de su error de derecho, esta de buena fe, situación excepcional

a la luz de la normativa del Código Civil, y también, por qué no decirlo, de lo

dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución, de manera que, a lo menos,

debería probarlo ante un tribunal de justicia por las vías legales correspondientes.

A. CONVENIO MARCO.

La procedencia de los convenios marco queda a criterio de la Dirección de

Compras. Sin perjuicio de lo anterior, una vez generado el convenio marco las

entidades públicas regidas por la ley 19886, con excepción de las municipalidades

y Fuerzas Armadas, deberán obligatoriamente adquirir los bienes o servicios

objetos del convenio a través de ese sistema de compra. Pero las entidades antes

señaladas podrán excusarse de recurrir al convenio marco cuando obtuvieren

condiciones más ventajosas que las del convenio, respecto de los bienes y

servicios a adquirir.123

123 artículo 8 e inciso 2º del artículo 15 del reglamento de ley 19886.

B. LICITACIÓN PÚBLICA.

Conforme lo dispone el artículo 9 del reglamento de la ley 19886, cuando no

proceda la contratación a través de un convenio marco, aparece la licitación

pública como la regla general de celebración de contratos de las entidades

públicas.

La licitación pública es obligatoria en los casos de contrataciones que superen el

monto de las 1000 UTM, salvo los casos del artículo 8 de la ley 19886, y del

artículo 10 y siguientes del Reglamento (licitación privada o contratación directa).

C. LICITACIÓN PRIVADA.

Si bien tanto la ley como el reglamento tratan las hipótesis de procedencia de la

licitación privada y la contratación directa en forma conjunta, en lo que sigue

hemos separado su tratamiento con un fin didáctico.

Del estudio complementario del artículo 8 de la ley 19886 y del artículo 10 del

Reglamento, logramos determinar los casos de licitación privada, sin olvidar que

en cualquiera de los casos que señalaremos siempre se podrá realizar la

contratación, previa licitación pública, si así lo estimare la entidad licitante.

Se aplicará la licitación privada en los casos fundados que a continuación se

señalan:

a) Si en las licitaciones públicas respectivas no se hubieren presentado

interesados. Las bases que se fijaron para la licitación pública deberán ser las

mismas que se utilizaron para la licitación privada. Si las bases son

modificadas, deberá procederse nuevamente como dispone la regla general,

es decir, vía licitación pública.

A nuestro juicio la regla contemplada en el artículo 8 letra a de la ley

contempla una regla de aplicación general que, básicamente, dispone la

subsidiariedad de los procedimientos de compra donde, a falta de uno, se

debe recurrir necesariamente a otro y a falta de ese a otro y, así,

sucesivamente. En consecuencia, creemos que en ausencia de la licitación

pública no puede la autoridad administrativa recurrir a la contratación directa

omitiendo la licitación privada, cuando ella sea procedente, o sea, en todos los

casos del artículo 8 de la ley 19.886, salvo los enumerados en las letras c), d),

f) y g), que son aquellos donde la compra no requiere de cotizaciones, y la

letra h, que es un caso de contratación directa como ya veremos.

Desde el punto vista político-jurídico creemos que esta regla general no tiene

sentido dado que la contratación directa con cotizaciones vía Internet cumple

idéntica función a la licitación privada. Aún más, por regla general se hace a

oferente indeterminado, en contrario a la licitación privada que es a oferente

determinado. Es claro que esta regla es un remanente de los antiguos

sistemas de compras que no se realizaban a través de un portal electrónico

único.

b) Si se tratara de contratos que correspondieran a la realización de un contrato

que haya debido resolverse o terminarse anticipadamente por falta de

cumplimiento del contratante u otras causales y cuyo remanente no supere las

1.000 unidades tributarias mensuales;

c) Si se tratara de convenios de prestación de servicios a celebrar con personas

jurídicas extranjeras que deban ejecutarse fuera del territorio nacional.

En todos los casos señalados anteriormente, deberá acreditarse la concurrencia

de tal circunstancia publicando las respectivas resoluciones en el sistema de

información, conforme lo dispone el artículo 44 del reglamento.

D. CONTRATACIÓN DIRECTA.

Se aplicará la contratación directa en los casos fundados que a continuación se

señala:

a) Si en las licitaciones privadas respectivas no se hubieren presentado

interesados. Las bases que se fijaron para la licitación privada deberán ser las

mismas que se utilicen para contratar directamente. Si las bases son

modificadas, deberá procederse nuevamente como dispone la regla general.

Ahora bien, a nuestro juicio, si en la contratación directa no concurre ningún

oferente, la entidad podrá recurrir a la contratación directa sin necesidad de

cotizar;

b) En casos de emergencia, urgencia o imprevisto, calificados mediante

resolución fundada del jefe superior de la entidad contratante, sin perjuicio de

las disposiciones especiales para casos de sismos y catástrofes contenidas en

la legislación pertinente.

Sin perjuicio de la validez o invalidez del contrato, el jefe superior del servicio

que haya calificado indebidamente una situación como de emergencia,

urgencia o imprevisto, será sancionado con una multa a beneficio fiscal de

diez a cincuenta unidades tributarias mensuales, dependiendo de la cuantía

de la contratación involucrada. Esta multa será compatible con las demás

sanciones administrativas que, de acuerdo a la legislación vigente, pudiera

corresponderle, y su cumplimiento se efectuará de conformidad a lo dispuesto

en el artículo 35 del decreto ley Nº 1.263, de 1975;

c) Si sólo existe un proveedor del bien o servicio;

d) Si se trata de servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión pudiere

afectar la seguridad o el interés nacional, los que serán determinados por

decreto supremo;

e) Cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o

características del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato o

contratación directa, según los criterios o casos que señala el artículo 10

número 10 reglamento de la ley 19886, es decir:

i. Si se requiere contratar la prórroga de un contrato de suministro o de

servicios, o contratar servicios conexos, respecto de un contrato suscrito

con anterioridad, por considerarse indispensable para las necesidades de la

Entidad y sólo por el tiempo en que se procede a un nuevo proceso de

compras, siempre que el monto de dicha prórroga no supere las 1000 UTM;

ii. Cuando la contratación se financie con gastos de representación en

conformidad a las instrucciones presupuestarias correspondientes;

iii. Cuando pueda afectarse la seguridad e integridad personal de las

autoridades siendo necesario contratar directamente con un proveedor

probado que asegure discreción y confianza;

iv. Si se requiere contratar consultorías cuyas materias se encomiendan en

consideración especial de las facultades del proveedor que otorgará el

servicio por lo cual no pueden ser sometidas a un proceso de compras

público. A nuestro entender, el proveedor debería, a lo menos, contar con

profesionales especializados y de probada trayectoria;

v. Cuando la contratación de que se trate sólo pueda realizarse con los

proveedores que sean titulares de los respectivos derechos de propiedad

intelectual, industrial, licencias, patentes y otros. A nuestro entender el bien

o servicio debe, además, ser el único satisfactor124 que este disponible en el

mercado. A modo de ejemplo, la Coca-Cola es dueña de ciertas bebidas

pero existen otras compañías que producen el mismo satisfactor.

Recordamos que el Estado, en el ejercicio de esta facultad, debe tener

presente las normas de la Ley Antimonopolio, por lo que no puede ni debe

otorgar a particulares la concesión de ningún monopolio para el ejercicio de

actividades económicas, salvo reserva legal expresa en ese sentido.125

vi. Cuando la magnitud e importancia que implica la contratación se hace

indispensable recurrir a un proveedor determinado en razón de la confianza

y seguridad que se derivan de su experiencia comprobada en la provisión

de los bienes o servicios requeridos, y siempre que se estime

fundadamente que no existen otros proveedores que otorguen esa

seguridad y confianza. Hacemos presente lo dicho anteriormente para el

caso iv.

124 La expresión es de Max – Neef, Manfred et al. (1986). Desarrollo a escala humana: Una opción para el

futuro. Development Dialogue, Nº. especial. P. 9-93. Son los satisfactores los que definen la modalidad

dominante que una cultura o una sociedad imprimen a las necesidades. Los satisfactores no son bienes

económicos disponibles sino que están referidos a todo aquello que, por representar formas de ser, tener,

hacer y estar, contribuye a la realización de necesidades humanas (distinción entre necesidad – satisfactor). 125 Artículo 4 del Decreto N° 511 de 1980.

vii. Cuando se trate de la reposición o complementación de equipamiento o

servicios accesorios, que necesariamente deben ser compatibles con los

modelos, sistemas o infraestructura previamente adquirida por la respectiva

Entidad.

viii. Cuando el conocimiento público que generaría el proceso licitatorio

previo a la contratación pudiera poner en serio riesgo el objeto y la eficacia

de la contratación de que se trata.

f) Cuando el monto de la adquisición sea inferior al límite que fije el reglamento,

es decir iguales o inferiores a 100 UTM. En este caso se aplicará lo dispuesto

en el artículo 51 del Reglamento.126

126 El artículo 51 del reglamento dispone: Contrataciones menores a UTM 100 (Cotizaciones). En el caso de

las contrataciones iguales o inferiores a 100 UTM, las Entidades podrán acudir al Trato Directo efectuando las

cotizaciones a través del Sistema de Información. No obstante, las cotizaciones podrán efectuarse fuera del

sistema en las circunstancias previstas en el artículo 62 del presente Reglamento. En estos casos el

fundamento de la resolución que autoriza dicha contratación se referirá únicamente al monto de la misma y su

publicación se entenderá efectuada al completar y cursar el formulario electrónico de la respectiva cotización

en el Sistema de Información, por el funcionario competente. Las cotizaciones que realicen las Entidades a

través del Sistema de Información serán siempre abiertas a todos los Proveedores. Los plazos entre la

cotización y el cierre de recepción de ofertas se fijarán por cada entidad atendiendo al monto y complejidad de

la adquisición, considerando particularmente el tiempo requerido para que los proveedores preparen sus

ofertas. Con todo, el plazo mínimo que debe mediar entre la publicación de la cotización y la recepción de las

ofertas será de 5 días corridos anteriores a la fecha de recepción de las ofertas. No obstante, el plazo

señalado precedentemente podrá rebajarse hasta 48 horas en el evento que se trate de la contratación de

bienes o servicios de simple y objetiva especificación, y que razonablemente conlleve un esfuerzo menor en la

preparación de ofertas. En este caso el plazo no vencerá en días sábados, domingos o festivos, ni un día

lunes antes de medio día cuando la adquisición se ha publicado el día viernes anterior. Excepcionalmente se

podrá invitar a un mínimo de tres Proveedores del rubro de manera selectiva. En este caso los Proveedores

seleccionados por la Entidad Licitante deberán estar directamente involucrados en negocios relacionados con

los bienes y servicios objeto de los Términos de Referencia. Las Entidades deberán elegir a Proveedores con

En todos los casos señalados anteriormente, deberá acreditarse la concurrencia

de tal circunstancia.

En los casos previstos en las letras señaladas anteriormente, salvo lo dispuesto en

la letra d), las resoluciones fundadas que autoricen la procedencia del trato o

contratación directa, deberán publicarse en el Sistema de Información de Compras

y Contratación Pública, a más tardar dentro de las 24 horas de dictadas.

Siempre que se contrate por trato o contratación directa se requerirá un mínimo de

tres cotizaciones previas, salvo que concurran las causales de las letras c), d), f) y

g) del artículo 8 de la ley 19886. Se hace presente que la referida a la letra f son

todas las señaladas en el artículo 10 número 7 del Reglamento de la ley 19.886.

V. ESQUEMA DE LOS PROCESOS DE COMPRAS.

1. GESTIONES PREVIAS COMUNES A LOS PROCESOS DE SEL ECCIÓN:

Antes de iniciar cualquier proceso de contratación, el organismo público debe

contar con las siguientes condiciones y exigencias:

los cuales tengan cierta expectativa de recibir respuestas a las cotizaciones solicitadas. La Entidad Licitante

podrá efectuar la contratación, cuando habiéndose solicitado cotizaciones abiertas sólo recibe a lo menos una

oferta y el resto de los invitados se excusa o no muestra interés en participar. En todo caso, la resolución que

adjudique deberá especificar los criterios de evaluación que, estando previamente definidos en los Términos

de Referencia, hayan permitido al oferente obtener la calificación de oferta más conveniente.

a) La facultad legal para la celebración del contrato pretendido, que dependerá del

texto de la Ley Orgánica Constitucional de cada Servicio Público. Existe

legislación comparada, como en Colombia127 y Costa Rica,128 que expresamente

otorga a las entidades públicas autonomía para decidir qué contratos celebrar y

qué límites de contenido darles.

b) En rigor, el Estado requiere de una evaluación de la necesidad a satisfacer por

el bien o servicio que se quiere contratar y que se condiga con la finalidad pública

del Servicio. Sin ánimo de volver sobre nuestras inquietudes en torno a como

percibir el principio de legalidad de la Administración o de las distinciones entre

facultades regladas y discrecionales, sólo repetiremos que, a nuestro juicio, este

aspecto de la actividad administrativa es muy difícil de fiscalizar sin que se

produzca una intromisión de dudosa legalidad en actividades que son propias de

un servicio público dado que necesariamente para juzgarla se requiere analizar la

oportunidad, el mérito o conveniencia del acto.

c) El servicio debe confeccionar un Plan Anual de Compra. La ley 19.886 innovó

en esta materia al obligar a los servicios públicos regidos por su normativa a

diseñar anticipadamente un Plan Anual de Compras, que contempla la lista de

bienes o servicios en forma referencial que la entidad proyecta o planifica comprar

o contratar para el año calendario. Este es un instrumento público de planificación

que los Servicios Públicos obligatoriamente deben generar. Exige que en él se

127 Artículo 40 de la Ley N° 80. 128 Artículo 3 de la Ley de Contratación Administrativa de Costa Rica.

indique detalladamente los bienes y servicios que se contratarán mes a mes, “con

indicación de su especificación, número y valor estimado, la naturaleza del

proceso... y la fecha aproximada en la que se publicará el llamado a participar”, tal

como lo exige el artículo 98 del Reglamento. En la legislación comparada también

se contempla una obligación semejante, agregándose en algunos casos, la

obligación expresa de coordinarlo con la planificación presupuestaria de la

respectiva entidad.

Este Plan debe ser publicado, por lo que los privados podrán, a su vez, planificar

sus ofertas conforme a este instrumento.

Si bien en Chile, el Plan Anual no es vinculante, tiene injerencia en la planificación

presupuestaria.129 Como en él deben reflejarse las fechas probables de

adquisición, el Estado, que debe contar con la imputación presupuestario

respectiva anterior a la adjudicación, debería también, por defecto, tenerlo

reflejado presupuestariamente en el ítem respectivo.

La otra función que el Plan Anual tiene, es la de ser un instrumento de evaluación

como de control de la gestión de compras, ya que como cada institución, por

expreso mandato legal, debe evaluar anualmente los resultados de los contratos

celebrados, así como el de su rendimiento, necesario será cotejar esos datos con

la planificación efectuada para ese período.

129 En Panamá, esto es expreso en el artículo 32 de su ley de contratación pública.

d) La autorización presupuestaria, la que en nuestra legislación sólo debe

concurrir obligatoriamente antes del momento de efectuar la adjudicación, según

lo señala el artículo 3 del Reglamento. Ello quiere decir que no es obligatorio

hacerlo antes de dar inicio al proceso de compra, aun cuando pareciera ser

razonable que así fuera para evitar perjuicios fiscales por incumplimiento

contractuales. De hecho, podría ocurrir que una entidad pública de comienzo a un

proceso de selección sin la imputación necesaria y que al momento de adjudicar

no haya suplementado la cuenta respectiva, retrasándose, en consecuencia, la

adjudicación sobrepasando los plazos legales e incurriendo el Estado,

eventualmente, en un retraso culpable que pudiere dar origen a responsabilidades

civiles o administrativas. En países como Costa Rica, México, Nicaragua, Bolivia y

Argentina, la autorización del gasto debe hacerse antes de iniciar siquiera el

proceso de selección, lo que nos parece razonable.

La actividad administrativa normativamente debería expresar la ejecución de un

plan predispuesto por la Administración. Esta planificación debe tener, a su vez,

una expresión contable o financiera que se expresa en las planificaciones

presupuestarias de cada año respectivo. Si bien el diseño presupuestario no es

una actividad exenta de desaciertos, ello no quiere decir que por ese sólo hecho

se constituya en un antecedente más entre otros que debe considerar el Estado al

actuar. La planificación implica seriedad y la eliminación de las improvisaciones.

Por lo tanto, para prevenir estructuralmente desajustes producidos por las

improvisaciones, a nuestro juicio, convendría ligar los procesos de contratación a

los egresos fiscales desde su inicio mediante la mecánica de las imputaciones

presupuestarias que, por su parte, podrán hacerse sólo si en las cuentas

respectivas del presupuesto se han proveído los recursos necesarios, presupuesto

que, a su vez, debería reflejar en su bosquejo las proyecciones, entre otras, del

Plan Anual de Compras.

e) La determinación de un representante de la entidad respectiva, quien será el

único que podrá participar en el proceso electrónico, quedando bajo su

responsabilidad la filtración de su clave maestra o de las secundarias, para su

ingreso en la red.130

f) Debe proyectarse el posible monto de las contrataciones, para los efectos de

determinar el mecanismo de contratación aplicable que, por cierto, será de

responsabilidad de la entidad contratante. En caso que no sea posible determinar

dicho monto, las Entidades deberán efectuar la contratación correspondiente a

través de una licitación pública dado que es el procedimiento de contratación de

carácter general y supletorio.

2. REGLAS GENERALES DE UN PROCESO DE COMPRA PÚBLIC A.

A. CONVENIO MARCO.

130 véase el artículo 7, inciso 2º, del reglamento, que permite la representación de la entidad por la Dirección

de Compras.

a. Las generales y comunes a todo proceso de compra.

b. La Dirección de Compras, de oficio o a petición de uno o más organismos

públicos, generará para uno o más bienes o servicios, un convenio marco que

implica la licitación y adjudicación de los mismos. Deben efectuarse evaluaciones

periódicas de las necesidades recurrentes de los servicios públicos regulados por

la ley 19.886, en razón de que la dirección efectuará periódicamente estos

procesos de compra para suscribir convenios marco, considerando, entre otras

cosas, los planes anuales de compras de cada entidad.

c. Finalmente, los demás procesos previos son los comunes a los de la licitación,

los que se tratarán a continuación.

B. LA LICITACIÓN PÚBLICA.

Téngase presente que, al ser este el procedimiento de aplicación general, sus

normas se aplican en forma supletoria a todos los demás procedimientos de

compra pública

1. Requisitos de la etapa precontractual.

a. Requisitos comunes a todo proceso de compra.

b. Llamado público, que se hace a través de los sistemas de acceso que

mantenga disponible la Dirección de Compras y Contratación Pública.

Además, se pueden realizar avisos en la forma que indica el reglamento, que

más adelante veremos.

c. Aprobación de las bases y modificación de las mismas: las bases de una

licitación deben ser aprobadas por acto administrativo de la autoridad

competente del respectivo organismo público. Cuando se modifiquen antes del

cierre de ofertas, deberá otorgarse un plazo prudente, atendidas las

circunstancias, con el fin de que todos los oferentes proveedores e

interesados puedan conocer y adecuar su oferta a tales modificaciones.

d. Determinación de las condiciones de las bases: las bases de licitación

deberán establecer las condiciones que ayuden a lograr la mezcla más

conveniente entre todos los beneficios del bien o servicio por adquirir y todos

sus costos asociados, futuros o presentes. La Entidad licitante debe

preocuparse no sólo del precio; además, debe tomar en cuenta todos los

elementos que afecten los beneficios o costos que se espera obtener con el

bien o servicio. Por último, el organismo licitante no debe olvidar jamás el

principio general para la determinación de las bases de propender a la

eficacia, eficiencia, calidad de los bienes y servicios que se pretende contratar

y ahorro en sus contrataciones; y no se debe afectar el trato igualitario que las

entidades deben dar a todos los oferentes ni establecer diferencias arbitrarias

entre éstos.

e. Formulario de las bases: la Dirección de Compras tendrá formularios de

bases, disponibles en el sistema de información, que cada entidad deberá

completar y adaptar a sus necesidades y procesos de compra particulares,

siempre dentro de los límites de la Ley 19886 y su reglamento.

f. Contenido mínimo de las bases. El artículo 22 del reglamento de la Ley 19886

indica expresa y claramente que “las bases deberán contener, en lenguaje

preciso y directo, a lo menos las siguientes materias:

1. Los requisitos y condiciones que deben cumplir los oferentes para que

sus ofertas sean aceptadas.

2. Las especificaciones de los bienes y/o servicios que se quieren contratar,

las cuales deberán ser genéricas, sin hacer referencia a marcas

específicas.

En el caso que sea necesario hacer referencia a marcas específicas,

deben admitirse en todo caso, bienes y servicios equivalentes de otras

marcas o genéricos agregándose a la marca sugerida la frase “o

equivalente”.

3. Las etapas y plazos de la licitación, los plazos y modalidades de

aclaración de las bases, la entrega y la apertura de las ofertas, la

evaluación de las ofertas, la adjudicación y la firma del contrato de

suministro y servicio respectivo y el plazo de duración de dicho contrato.

4. La condición, el plazo y el modo en que se compromete el o los pagos

del Contrato de Suministro y Servicio, una vez recepcionados conforme

los bienes o servicios de que se trate.

5. El plazo de entrega del bien y/o servicio adjudicado.

6. La naturaleza y el monto de las garantías que la entidad licitante estime

necesarias para asegurar la seriedad de las ofertas presentadas y el fiel

y oportuno cumplimiento del contrato definitivo, así como la forma y

oportunidad en que se restituirán a los oferentes dichas garantías. Los

montos de las garantías deberán ser suficientes, de manera de asegurar

la seriedad de las ofertas y el cumplimiento del contrato definitivo,

permitiendo hacer efectivas eventuales multas y sanciones, pero sin que

de desincentiven la participación al llamado de licitación o propuesta. Este

requisito será obligatorio para las contrataciones que superen las 1000

UTM.

7. Los criterios objetivos que serán considerados para decidir la

adjudicación, atendido la naturaleza de los bienes y servicios que se

licitan, la idoneidad y calificación de los oferentes y cualquier otro

antecedente que sea relevante para efectos de la adjudicación.

8. El nombre completo del funcionario de la Entidad Licitante encargado

del proceso de compras y el medio de contacto, si fuese procedente.”

g. Contenido no esencial de las bases:131 las bases, podrán contener, en

lenguaje preciso y directo, las siguientes materias:

131 artículo 23 del Reglamento de ley 19886.

1. El mecanismo de designación de la persona o comisión encargada de

la evaluación de las ofertas.

2. La prohibición de subcontratar impuesta al proponente adjudicado y las

circunstancias y alcances de tal prohibición.

3. Puntajes o ponderaciones que se asignen a los oferentes, derivados del

cumplimiento de normas que privilegien el medioambiente, contratación

de discapacitados y demás materias de alto impacto social. Estos

puntajes o ponderaciones no podrán, en caso alguno, ser los únicos

que se consideren para determinar la adjudicación de la oferta más

conveniente.

4. Cualquier otra materia que no contradiga disposiciones de la Ley de

Compras y su Reglamento.

h. Llamado a licitación: Este llamado debe publicarse en el sistema de Información

de la Dirección de Compras y Contratación Pública, y debe contener, a lo

menos, lo siguiente:

1. descripción del bien o servicio a licitar.

2. Nombre de la entidad licitante

3. Modalidades y fechas para las aclaraciones a las bases.

4. Fecha y hora de la recepción y apertura de las ofertas. En los casos

fundados en que la apertura se efectúe respecto de sobres en soporte

papel y se admita la presencia de los oferentes, se deberá indicar el

lugar en que se llevará a cabo la apertura.

5. monto y modalidad de las garantías exigidas cuando corresponda.

6. El nombre completo y correo electrónico del funcionario de la entidad

licitante encargado del proceso de compras.

i. Plazos mínimos entre llamado y apertura de ofertas: La primera regla es que

el plazo debe ser proporcional a la complejidad de la materia sobre la que

versará el contrato. Cuando el monto de la contratación supere las 1.000

UTM, el llamado deberá publicarse en el sistema con una antelación no menor

a 20 días corridos anteriores de la fecha recepción de las ofertas, plazo que

puede reducirse a 10 si por el objeto del contrato, de simple y objetiva

descripción, las ofertas puedan ser fácilmente confeccionables. Si la compra

se estima inferior a 1.000 UTM, el llamado deberá publicarse con una

antelación de, a lo menos, 10 días corridos anteriores a la fecha de recepción

de las ofertas, reducibles a 5 para el mismo caso que el ya descrito. Ahora

bien, para los contratos menores a 100 UTM, según lo dispone el artículo 51,

número 4, del reglamento de la ley 19.886, el plazo es de 5 días corridos,

reducibles a 48 horas bajo los mismos criterios expuestos. En este caso el

plazo no podrá vencer ni sábados ni festivos, ni un lunes antes del mediodía si

la solicitud se publicó el viernes anterior.

j. Llamado en otros medios: además de utilizar los medios oficiales de

publicación de los llamados a licitación dispuestos en el portal de

ChileCompra, la entidad licitante podrá publicar uno o más avisos en diarios o

medios de circulación internacional, nacional o regional, según sea el caso,

con el objeto de aumentar la publicidad del llamado.

k. Aclaraciones: las bases darán la posibilidad a los proveedores para efectuar

preguntas aclaratorias, en forma anónima (respecto a los demás) y que serán

contestadas en el Sistema de Información para todos los oferentes, dentro del

plazo establecido en las bases.

l. Publicidad y gratuidad de los documentos de la licitación: las bases, sus

modificaciones y aclaraciones, la adjudicación y el contrato de suministro o de

servicio estarán siempre disponibles al público en el sistema de Información

en forma gratuita. Se exceptúan los casos de licitaciones en soporte papel, es

decir, fuera del sistema electrónico.

m. Idoneidad técnica y financiera: estas características serán acreditadas en cada

caso con los antecedentes disponibles en el Registro de Proveedores, sin

perjuicio de las demás exigencias que la entidad exija. Por otra parte, el

oferente deberá presentar los documentos que acrediten la calidad de los

bienes o servicios ofrecidos, la garantía otorgada sobre los mismos a favor de

la entidad licitante, la forma de ejercer la garantía, la calidad de distribuidor

oficial del fabricante o proveedor del bien o servicio y las certificaciones de los

bienes y servicios que correspondan.

n. Recepción de las ofertas: las ofertas serán recibidas a través del Sistema de

Información, excepcionalmente, en los casos del artículo 62 del Reglamento,

se podrán recibir en soporte papel, en el domicilio de la entidad licitante, hasta

el último día del plazo establecido en las bases para presentación de las

ofertas, en el horario de atención de la entidad licitante o en el acto público de

apertura de las ofertas.

ñ. Garantía de seriedad: los oferentes deben entregar una caución o garantía,

por el monto establecido en las bases para garantizar la seriedad de la oferta.

La entidad licitante indicará en las bases el monto, plazo de vigencia y demás

indicaciones que debe tener dicha garantía. Podrá entregarse física o

electrónicamente. En este último caso, debe ajustarse a la Ley 19.799, sobre

documentos electrónicos, firma electrónica y servicios de certificación de dicha

firma. Esta garantía será la misma para todos los oferentes del mismo proceso

de licitación y será obligatoria en las contrataciones que superen las 1.000

UTM.

o. Contenido de las ofertas: las ofertas se deben ajustar al formulario respectivo,

previamente elegido para cada proceso de compra por la entidad licitante, y

complementado por las bases. Todos los requerimientos que se soliciten en

las bases deben ser entregados por los oferentes en soporte electrónico.

p. Apertura de las ofertas: el acto de apertura de las ofertas se efectuará a través

del Sistema de Información, liberándose automáticamente las ofertas en el día

y la hora que indiquen las bases. El Sistema de Información deberá asegurar

certeza en la hora y fecha de la apertura y permitir a los oferentes conocer, por

lo menos, las siguientes condiciones del resto de las ofertas:

1. individualización del oferente,

2. descripción básica del bien o servicio ofrecido,

3. precio unitario y total de la oferta, y

4. individualización de la garantía de seriedad de la oferta, si corresponde.

Excepcionalmente podrán efectuarse aperturas en las dependencias de la

Entidad Licitante en los casos del artículo 62 del reglamento; y en estas

aperturas de ofertas de soporte papel, podrán asistir los representantes de los

oferentes.

Los proponentes oferentes podrán hacer observaciones dentro de las 24 horas

siguientes a la apertura de las ofertas. Estas observaciones deberán

efectuarse a través del Sistema de Información. En el caso de aperturas de

ofertas de Soporte Papel podrán solicitar que se deje constancia en un acta

que se levantará especialmente para tal efecto.

q. Etapas posibles de apertura de bases de licitación son las siguientes:

1. licitación en una etapa: que consiste en que en el acto de apertura se

procede a abrir tanto la oferta técnica como la oferta económica;

2. licitación en dos etapas: consiste en que existen dos aperturas diferidas

de ofertas; una de ofertas técnicas y otra respecto de las económicas.

En este caso, la apertura de ofertas económicas sólo se efectuará en

relación a los oferentes que hubiesen calificado su oferta técnica; y

3. además, la entidad licitante podrá exigir una etapa de precalificación

técnica, si lo estima necesario.

r. Preselección: Las bases pueden establecer sistemas de preselección de los

Oferentes que puedan participar en dicha licitación.

s. Custodia de las ofertas: Si la Entidad Licitante recibiera materialmente

documentación de parte de los proveedores, deberá designar una persona a

cargo de la custodia de las ofertas, archivos digitales y demás documentos

acompañados, debiendo tener el máximo de diligencia para asegurar

inviolabilidad y correcta conservación.

t. Método de evaluación de las ofertas: La Entidad Licitante evaluará los

antecedentes de las ofertas y descartará las que no cumplan los requisitos

mínimos establecidos en las bases. Los criterios de evaluación serán los que

determinen las bases. En especial, se hará un análisis técnico y económico de

los costos y beneficios, presentes y futuros, del bien o servicio ofrecido en

cada una de las ofertas.

u. Imparcialidad de la comisión evaluadora: Sus miembros, si existiera dicha

comisión, no podrán tener conflictos de intereses con los oferentes, según la

legislación aplicable al momento de la evaluación, y deberán de abstenerse de

desarrollar cualquier conducta tendiente a restringir la libre competencia.

v. Criterios de evaluación: son aquellos factores que deben considerar las

Entidades Licitantes al momento de avaluar las ofertas recibidas y son,

principalmente, el precio de la oferta, la experiencia de los oferentes, la calidad

técnica de los bienes o servicios ofrecidos, soporte y asistencia técnica,

servicios de post venta, plazo de entrega, los recargos por fletes y cualquier

otro elemento relevante. Las respectivas bases indicarán dichos criterios y

establecerán los puntajes o ponderaciones que correspondan a cada uno de

ellos.

w. No deberá existir contacto, durante el período de evaluación, entre Oferentes y

Entidad Licitante, con la excepción de la solicitud de aclaraciones y pruebas

que pudiere requerir la Entidad Licitante.

x. Errores u omisiones detectados durante la evaluación: la Entidad Licitante

podrá solicitar a los oferentes que enmienden errores o llenen omisiones

formales, mientras esto no afecte la igualdad entre los oferentes. Con este fin,

la Entidad Licitante debe informar dicha solicitud al resto de los oferentes, a

través del Sistema de Información.

y. Toma de razón: Para aquellos servicios públicos sujetos al trámite de la toma

de razón, deberán remitirse para ese fin las bases respectivas, las ofertas

adjudicadas, etcétera, sin perjuicio de las excepciones señaladas en la

Resolución Nº 520 del 1996 de dicho organismo fiscalizador.

2. Requisitos de la etapa contractual.

a. Adjudicación de la oferta y notificación: Una vez que la entidad Licitante

acepte la propuesta más ventajosa, atendido sus criterios de evaluación,

deberá notificar este acto administrativo de aceptación al adjudicatario y al

resto de los oferentes. En la adjudicación deberá expresarse los criterios de

evaluación utilizados y que no podrán ser otros que los expresados en las

bases.

b. Imposibilidad de adjudicación: El artículo 41 del reglamento de la ley 19.886

indica especialmente que “No podrá adjudicar la licitación una oferta que no

cumpla las condiciones y requisitos establecidos en las Bases”, a “oferentes

que se encuentren inhabilitados para contratar con las Entidades” y a “ofertas

que no emanen de quien tiene poder suficiente para efectuarlas representando

al respectivo oferente, sin perjuicio de la ratificación posterior que se realice en

conformidad a la ley”.

c. Suscripción del contrato: Este debe ser firmado dentro de los 30 días corridos

contados desde la notificación de la adjudicación, o en el plazo señalado en

las bases, y debe contener ciertas cláusulas obligatoriamente referidas al bien,

precio, plazos de duración, garantías, causales de término y las demás que se

hayan señalado en las bases.

d. Entrega de garantías por fiel cumplimiento del contrato: Para aquellos

contratos cuyo monto o valor supere las 1.000 UTM, la garantía es obligatoria

y no podrá ser superior al 30% ni menor al 5% del precio del contrato. A

nuestro juicio, para los demás contratos, si la entrega de la garantía es

opcional, también lo será la determinación de su monto, salvo en cuanto a

respetar el monto máximo, ya que un valor mayor sólo encarecería el costo de

transacción para el Estado, que es quien, finalmente, pagará el valor de la

garantía. Todas estas garantías deberán ser pagaderas a la vista o que

aseguren el pago de una manera rápida y efectiva (vale vistas, pólizas de

seguro, depósitos a plazo, etc.), tomados por el adjudicatario o sus integrantes

y tendrán el carácter de irrevocables. Esta garantía, por cierto, reemplazará a

la de seriedad de la oferta que haya hecho el adjudicatario.

e. Aumento de garantía: i. Si el precio de la oferta presentada por un oferente es

menor al 50% del precio presentado por el oferente que le sigue, y se verifica

por parte de la Entidad Licitante que los costos de dicha oferta son

inconsistentes económicamente, esta última podrá a través de una resolución

fundada, adjudicar esa oferta, solicitándole una ampliación de las garantías de

fiel cumplimiento hasta por la diferencia del precio con la oferta que le sigue.

Se busca un principio de seriedad de las ofertas. Además, como principio

general de que el precio no es el criterio esencial para elegir al mejor oferente.

ii. Por decisión de la autoridad, en cuyo caso deberá ser por resolución

fundada que califique el riesgo implícito del contrato que los haga necesario y

siempre que no desincentive la participación de los oferentes. iii. Por los

anticipos que se quiera otorgar, en cuyo caso será siempre por el 100% del

valor del anticipo.

f. Toma de razón: En atención a lo dispuesto en la Resolución Nº 520 del 1996

de la Contraloría General de la República, ciertos contratos deberán ser

remitidos para su toma de razón, así como sus modificaciones, aumentos

etcétera.132

3. Requisitos de la etapa postcontractual.

a. Devolución de garantías a oferentes: las bases establecerán cuando, como y

donde se efectuará la devolución correspondiente.

b. Anotaciones en el Registro histórico de contratistas relativos a su desempeño

y cumplimiento, que, eventualmente, puede terminar en una eliminación del

Registro de proveedores.

C. NORMAS ESPECIALES DE LA LICITACIÓN PRIVADA Y DE LA

CONTRATACIÓN DIRECTA.

Les trataremos teniendo presente sus diferencias, que creemos que no son

132 La Dirección de Compras está exenta del trámite de Toma de Razón, por lo que las compras de su

responsabilidad también. Por otra parte, el Contralor de oficio o a petición de S.E. podrá autorizar que se

lleven a efecto los actos sujetos a la toma de razón antes de que ello se produzca, según lo indica el artículo

10 de la 10.336.

sustanciales, sin perjuicio a que los dos poseen el carácter de excepcional en

nuestro sistema de contratación pública. También advertimos al lector, que en lo

modificado por sus propias normas y siempre que sea compatible, les son

aplicables las normas de la licitación pública.

1. Distinciones de ambos tipos de procedimientos:

i. Licitación privada:

a. Necesidad de resolución fundada que la disponga.

b. Publicación de la resolución que disponga la licitación privada, en el Sistema

de Información.

c. La invitación de la Entidad Licitante, cuando proceda la licitación privada,

deberá enviarse a un mínimo de tres posibles proveedores interesados que

tengan negocios de naturaleza similar a los que son objeto de la licitación

privada.

d. La entidad licitante debe recibir, para efectuar la contratación, una sola oferta y

que el resto de los invitados se excuse o no muestre interés en participar.

e. La invitación a participar en la licitación privada debe efectuarse a los

proveedores seleccionados a través del Sistema de Información, a la que se

adjuntará las bases correspondientes, dando un plazo mínimo para presentar

las ofertas que dependerá de los montos de contratación.

f. Entidad licitante debe invitar a participar a proveedores que resulten

relativamente confiables de recibir respuestas, incluyendo, y prefiriendo si

quiere, a los inscritos en el Registro de Proveedores.

g. La normativa aplicable a la licitación privada será complementada con la de la

licitación pública, en todo lo que sea procedente atendido el carácter especial

de la primera.

ii. Trato o contratación directa:

a. Requiere resolución fundada.

b. Cada Entidad Licitante debe acreditar la circunstancia que permita efectuar

una contratación o adquisición por contratación directa.

c. Se debe publicar en el Sistema de Información la resolución fundada que

autoriza la procedencia del trato o contratación directa, especificando el bien o

servicio contratado y la identificación del proveedor con quien se contrata, a

más tardar en el plazo de 24 horas desde la dictación de aquella resolución, a

menos que el trato sea a consecuencia del caso de que se trate de servicios

de naturaleza confidencial o cuya difusión pudiera afectar la seguridad o el

interés nacional, los que serán determinados por decreto supremo.

d. En el trato directo por contrataciones iguales o inferiores a 100 UTM, las

cotizaciones se harán a través del Sistema de Información, pero podrán

efectuarse fuera del sistema en el caso del artículo 62 del Reglamento

(soporte papel). En estos casos el fundamento de la resolución que autoriza

dicha contratación se referirá únicamente al monto de la misma y su

publicación se entenderá efectuada al completar y cursar el formulario

electrónico de la respectiva cotización en el Sistema de Información, por el

funcionario competente.

e. Cotizaciones que realicen las Entidades a través del Sistema de Información

serán siempre abiertas a todos los proveedores (contrataciones iguales o

menores de 100UTM).

f. En plazo mínimo entre la publicación de cotización y la recepción de las

ofertas será de 5 días corridos y excepcionalmente de 48 horas

(contrataciones iguales o menores de 100UTM).

g. La Entidad Licitante podrá efectuar la contratación cuando, habiéndose

solicitado cotizaciones abiertas, sólo recibe una oferta y el resto de los

invitados se excusa o no muestra interés.

h. La formalización del contrato se hará, para los contratos menores a 100 UTM,

mediante la de la orden de compra y la aceptación de ésta por parte del

proveedor. Cabe tener presente que la adjudicación en este régimen debe ser

fundado, indicándose en ella los criterios de evaluación especificados en los

términos de referencia.

i. Supletoriamente la normativa de la licitación pública y privada, se aplicarán al

trato o contratación directa, en todo aquello que atendida la naturaleza de este

último sea procedente.

D. PROCESOS LLEVADOS FUERA DEL SISTEMA DE INFORMACIÓN.

Conforme lo disponen los artículos 53 y 62 del Reglamento de la ley 19.886,

podrán efectuarse fuera del Sistema de Información:

A. Las contrataciones de bienes y servicios cuyos montos sean inferiores a 3

UTM.

B. Las contrataciones directas, inferiores a 100 UTM, con cargo a los recursos

destinados a operaciones menores (caja chica), siempre que el monto total de

dichos recursos haya sido aprobado por resolución fundada y se ajuste a las

instrucciones presupuestarias correspondientes.

C. Las contrataciones que se financien con gastos de representación, según la

ley de presupuestos respectiva y a sus instrucciones presupuestarias.

D. Cuando los probables proveedores presumiblemente no cuenten con los

medios tecnológicos para utilizar Internet. Esta hipótesis se refiere a una

incapacidad física de conexión y no a una incapacidad personal del oferente.

E. Indisponibilidad técnica de la página web, certificado por la Dirección de

Compras.

F. Caso fortuito o fuerza mayor.

G. Inconectividad de la entidad licitante.

H. Por contrataciones calificadas por ley como secretas, confidenciales o

reservadas. El artículo 62, número 5, del reglamento de la ley 19.886 alude,

además, a las calificadas como tales por decreto supremo, lo que a nuestro

juicio, se encontraría tácitamente derogado en virtud del artículo 8 de la

Constitución.

3. DESCRIPCIÓN GENERAL DEL SISTEMA DE INFORMACIÓN.

Si bien el sistema de información tiene su sustento normativo en el capítulo VII del

reglamento, el conocimiento de esas reglas no es suficiente para operar en el

sistema. Ello requiere de ciertas habilidades previas en el manejo de técnicas de

sistemas digitales de administración de información. Y si bien esta memoria no

pretende constituirse en un manual del usuario de ChileCompra, nos hemos

atrevido a hacer una breve descripción del sistema y de sus recursos.

El sistema es generado y creado por la Dirección de Compras, quien tiene todas

las atribuciones legales y reglamentarias necesarias para hacerlo operable.

El Sistema se aloja en un portal de la red Internet, cuya dirección URL es

www.chilecompra.cl., donde sólo la dirección puede variar las funciones del

sistema, estando los usuarios sólo autorizados para usar el programa que aloja la

red.

Existen niveles de usuarios distinguibles entre proveedor y oferente. La entidad

debe, bajo su responsabilidad, asignar a uno o más funcionarios como sus

operadores en el sistema, a quienes el sistema asigna claves de acceso.

No todo usuario tiene las mismas potestades dentro del programa. Así, por

ejemplo, habrá usuarios con capacidad para revisar los datos que digan relación

con la entidad y habrá otros que podrán modificar y agregar datos de la entidad.

Es importante señalar que el Sistema de información no fiscaliza ni la calidad, ni la

autenticidad de los datos incorporados por los usuarios, de forma que, tal como lo

expresa el artículo 60 del reglamento de ley 19886, la Entidad es responsable de

dicha información.

Además, habría que decir que la Dirección de Compras ha dictado para estos

efectos las políticas y condiciones de uso del sistema. Si bien dichos términos de

uso reproducen ciertos contenidos de la ley 19886 y del reglamento, en ocasiones

va más allá. Por ejemplo, el numeral 4 de los términos dispone que, a pesar de

una indisposición del sistema, ello no habilita a los organismos licitantes a realizar

sus contrataciones fuera del Sistema, modificando lo dispuesto en el artículo 62,

número 2, del reglamento, lo que viola lo dispuesto en el artículo 59 del

reglamento.133

Finalmente, los proveedores que quieran hacer sus ofertas a través del portal,

deberán estar habilitados para ello, lo que requiere de una inscripción previa para

las asignaciones de nombre de usuario y clave de acceso, disponiéndose en el

hecho un requisito no contemplado en la ley para contratar con el Estado.

133 El inciso 1º del artículo 59 dispone: La Dirección dictará las políticos y condiciones de uso, privacidad,

seguridad y demás que corresponden del Sistema de Información. Éstas deberán ajustarse a la Ley de

Compras y al presente Reglamento.

CAPÍTULO TERCERO

EL TRIBUNAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA.

Una de las mayores innovaciones de la ley 19886 es la creación de un tribunal

especial llamado Tribunal de Contratación Pública, que en parte llena el vacío de

la falta de tribunales contencioso administrativos, aun cuando solo para una

materia específica.

I. ASPECTOS GENERALES DE LA ORGANIZACIÓN, CARACTER ÍSTICAS,

FUNCIONAMIENTO Y COMPETENCIA DEL TRIBUNAL.

1. ORGANIZACIÓN.

En términos generales podemos señalar que este tribunal es uno especial con

asiento en Santiago; está compuesto por tres abogados designados por el

Presidente de la República, previa propuesta en ternas realizada por la

Excelentísima Corte Suprema, los que se designarán de una lista formada por la

Corte de Apelaciones da Santiago, a través del mecanismo de concurso público.

Estos miembros elegirán un presidente quien durará en su cargo por dos años. El

tribunal fallará conforme a Derecho y está sujeto a la superintendencia directiva,

correccional y económica de la Corte Suprema.

Con fecha 27 de septiembre del 2005, en ceremonia encabezada por el

Presidente de la Corte de Apelaciones de Santiago, Juan Escobar Zepeda, se

tomó juramento a los tres jueces titulares y tres suplentes que integran este

Tribunal Contencioso administrativo. Los primeros jueces titulares del tribunal son

Francisco Fernández Fredes, Mauricio Jacob Chocair y Luisa Larson Briceño.

Ejercerán como suplentes, Tulio Triviño Quiroz, Francisco Alsina Urzúa y Raquel

Camposano Echegaray. Se trata de abogados con una dilatada trayectoria

profesional en el campo del Derecho Público o en los tribunales superiores de

justicia.

En su primera sesión, efectuada al término de la ceremonia de juramento, el

tribunal, por unanimidad, eligió como presidente por un período de dos años al

abogado Francisco Fernández Fredes. Cabe destacar que con esta fecha el

Tribunal de Contratación Pública recibió su primer caso, correspondiendo a una

presentación remitida desde la ciudad de Concepción.

2. CARACTERÍSTICAS DEL NUEVO TRIBUNAL.

i. Especial : porque tiene competencia respecto a materias determinadas

específicamente por el legislador, en este caso las determinadas taxativamente

por el artículo 24 de la ley 19886 y a la señala en el artículo 16 inciso 6º del mismo

cuerpo legal;

ii. Competencia privativa : a nuestro juicio, como ya lo señalaremos, es el único

tribunal autorizado por la ley para conocer de las materias indicadas en el artículo

precitado;

iii. Colegiado : se encuentra formado por tres magistrados, con sus respectivos

suplentes, y, atendido a que la ley no fijó el sistema ni el quórum para tomar sus

acuerdos, se aplicarán en forma supletoria las normas contenidas en los artículos

72 y siguientes del Código Orgánico de Tribunales;

iv. Letrado : sus miembros son abogados chilenos, destacados y con experiencia

en la materia, con 10 años o más de experiencia profesional o haber pertenecido

al Escalafón Primario del Poder Judicial, siempre y cuando hayan estado durante

los 5 años incluidos en sobresaliente y que no hayan sido separados nunca por

calificación deficiente o en cualquier otra oportunidad;

v. Permanente : los miembros tienen una duración determinada de 5 años,

pudiendo ser reelegidos;

vi. De Derecho : conforme lo dispone el penúltimo inciso del artículo 22 de la ley

19.886 “Este Tribunal fallará conforme a derecho...”. Como la ley no señala la

forma en que deberá apreciar la prueba, se deberá aplicar las normas generales

contenidas en el Código de Procedimiento Civil, por lo que la prueba ante este

tribunal es tasada o legal, pudiéndose, por tanto, reclamar por la inadecuada

apreciación de la prueba mediante los recursos legales pertinentes;

vii. Sedentario : el tribunal ejerce sus funciones en las dependencias ubicadas en

Santiago, aún cuando los reclamos provengan de algún lugar muy distante a esa

ciudad.

3. FUNCIONAMIENTO.

Según lo dispone el inciso final del artículo 22 de la LBCA: “Un auto acordado,

dictado por la Corte Suprema regulará las material relativas a su funcionamiento

administrativo interno, velando por la eficaz expedición de los asuntos que

conozca el Tribunal”.

El artículo delega en la Corte Suprema una función normativa, ordenándole reglar

aspectos administrativos internos del tribunal, más relacionado con el aspecto

orgánico del tribunal que con materias procedimentales. Mediante auto acordado

de fecha 20 de octubre de 2003, publicada en el Diario Oficial el 30 de diciembre

de 2003, la Corte Suprema reguló los siguientes aspectos del funcionamiento del

Tribunal:

i. El Tribunal funcionará en la ciudad de Santiago, en una sede habilitada por la

Dirección de Compras y Contratación Pública. Respecto a que tenga como única

sede la ciudad de Santiago, el legislador desconoció el imperativo que consagra el

artículo 3 de la Constitución del 80: “la Administración del Estado será funcional y

territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso”.134 Solo a modo de

134 Por ello cuando se quiera presentar una demanda ante el tribunal de contratación, y el domicilio del

interesado se encuentre ubicado fuera de la ciudad de Santiago, la ley establece la posibilidad de presentar la

impugnación a las Intendencias Regionales o Gobernaciones provinciales respectivas, y si se abre un período

ejemplo, todas las Cortes de Apelaciones que no sea la de Santiago, no podrán

nunca resolver una contienda judicial regulada por la Ley 19.886;

ii. El Tribunal sesionará los días martes y jueves, según se desprende del inciso 1º

del artículo 7 del auto acordado;

iii. Las audiencias del tribunal se dividirán en dos partes, la primera de las cuales

tendrá como finalidad pronunciarse, “en cuenta, sobre la admisibilidad de las

demandas de impugnación..., a resolver las solicitudes de suspensión del

procedimiento en que recaiga una acción de impugnación acogida a tramitación, y

a conocer de otros asuntos de carácter urgente”135. El auto acordado omitió

referirse a la finalidad de la segunda parte de la audiencia, y los tiempos de

duración de cada una. Nos imaginamos que la segunda parte se destinará para

conocer, en cuenta, el fondo y, en general, cualquier otra materia que no ha sido

nombrado en el artículo trascrito -porque el tribunal nunca conocerá previo alegato

ninguna de sus causas;

iii. En estas audiencias sólo se conocerán los escritos presentados en la secretaria

del tribunal hasta las 17.00 horas del día anterior a la audiencia respectiva, “salvo

que, atendida la naturaleza o urgencia de un asunto, el Presidente resuelva

probatorio la ley no contempló que necesariamente se deberá viajar a Santiago, lo que importa claramente

una discriminación arbitraria respecto de todas las personas que se encuentran alejadas y más aún que

carecen de medios económicos como para solventar los costos de la tramitación. Opinión extractada de la

página de internet www.fjguzman.cl. 135 Inciso 2º del artículo 7 del auto acordado.

agregarlo extraordinariamente a la Tabla y el Tribunal acuerde proceder a su

conocimiento”.136 Somos críticos ante esta facultad discrecional del tribunal de

calificar la urgencia dado que, atendido el principio dispositivo del procedimiento,

habría necesidad de que la parte solicite la calificación de urgencia. Como, en

principio, esa calificación debería verse en la audiencia siguiente, no se explica el

modo en que el tribunal conoce y resuelve éstas peticiones de calificación de

urgencia que, aplicando la regla general, deberían ser tratadas en una audiencia

posterior.

iv. El Tribunal tendrá como horario de funcionamiento y de atención al público el

mismo horario semanal y diario de funcionamiento que la Dirección de Compras y

Contratación, del cual se destinarán 5 horas diarias de atención a público, que

entendemos será para ver expedientes y saber sobre notificaciones y estado de

causas en general.

v. El tribunal está sujeto a feriado judicial, lo que nos lleva a pensar que los plazos

en curso se suspenderían. Sin perjuicio de lo anterior, criticamos tal medida

porque el Estado no deja de funcionar o adjudicar durante el mes de febrero, por

lo que la demora consiguiente podrá tener como efecto que ciertas medidas

precautorias no cumplirán con su función, con la consiguiente posibilidad de

indefensión de la parte o la ineficiencia de los procesos de compra que tiempo

después podrán verse afectados por una resolución judicial inoportuna.

136 Artículo 7 del auto acordado.

vi. El auto acordado, en su artículo 11, dispuso, además, las notificaciones que

regirán en el procedimiento, estableciendo como regla general las notificaciones

por el estado diario, sin perjuicio de envío de carta certificada, y que la sentencia

definitiva será la única resolución que se notifique por cédula. A nuestro juicio este

artículo excede el ámbito de competencia delegado porque las notificaciones no

dicen relación con un funcionamiento interno del tribunal, sino con el

procedimiento, por lo que es inconstitucional a la luz de los artículos 6 y 7 de la

Constitución. Sin perjuicio de lo anterior, si este artículo del auto acordado fuera

constitucional, implicaría una modificación sustancial a las normas del Código de

Procedimiento Civil, en especial, a la del artículo 48. Los autores sugerimos a los

reclamantes, en todo caso, señalar, en la primera presentación, domicilio dentro

del radio urbano de Santiago, lugar donde funciona el Tribunal, porque las normas

del Código de Procedimiento Civil tienen un carácter supletorio, y no vemos razón

para que en este procedimiento no se aplique el artículo 50 de dicho cuerpo legal.

4. COMPETENCIA.

En cuanto a su competencia, este Tribunal, según lo prescribe el artículo 24 de la

ley 19.886: “será competente para conocer de la acción de impugnación contra

actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos

administrativos de contratación con organismos públicos regidos por esta ley”

acaecidos desde “la aprobación de las bases de la respectiva licitación” hasta la

“adjudicación” respectivas.

Esta competencia incluye a los actos u omisiones ilegales o arbitrarias que

ocurran en los procedimientos referidos en el literal e) del artículo 3º de la LBCA,

es decir, a los contratos asociados a la ejecución y concesión de obras públicas, a

los contratos de obra celebrados por los SERVIU para el cumplimiento de sus

fines y los destinados a la ejecución, operación y mantención de obras urbanas,

suscritas en conformidad a la ley 19.865. El tribunal, asimismo, según lo prescribe

el artículo 16 de la ley 19.886, tendrá la competencia para conocer de los

reclamos que se interpongan en contra de la “Dirección de Contratación y

Compras Públicas” por la aprobación o rechazo de las inscripciones en los

Registros de Contratistas.

Finalmente, el inciso primero del artículo 26 de la ley 19.886 prescribe que: “En la

sentencia definitiva, el Tribunal se pronunciará sobre la legalidad o arbitrariedad

del acto u omisión impugnado y ordenará, en su caso, las medidas que sean

necesarias para restablecer el imperio del derecho”. La competencia del tribunal,

por tanto, incluye para todos los casos la facultad de adoptar las medidas

necesarias para corregir las incorrecciones jurídicas producidas durante el proceso

de compra.

La pregunta que tiene lugar enseguida, es saber cuál es el límite que tiene el

tribunal para ordenar las medidas correctivas sin que sobrepase las fronteras de

su competencia, esto desde un doble punto vista: i. el abstracto y ii. el concreto.

i. Límite abstracto. El sistema jurídico contempla diversos mecanismos para

corregir las desviaciones que se produzcan al interior del sistema restaurando el

orden quebrantado. Entre dichos mecanismos sobresalen las nulidades, las

inoponibilidades, las indemnizaciones, las sanciones, penales o administrativas y

las restituciones.

Cada una de estas materias tiene asignado para su conocimiento un tribunal y, en

ocasiones incluso, pueden existir dos tribunales distintos con competencia para

conocer de una misma materia, en la que previniendo en el conocimiento uno,

elimina la competencia del otro como, por ejemplo, en la del juez civil o penal para

conocer de la acción civil de reparación derivada de un ilícito penal.

La ley 19.886 se ha referido en el artículo 24, sólo a la impugnación por ilegalidad

o arbitrariedad de actos u omisiones verificados durante la tramitación de un

procedimiento de compra o en el sistema de registro de los contratistas,

procedimiento en los cuales los derechos se adquieren sólo una vez que se afine

en su totalidad el procedimiento administrativo.

Por otra parte, la contratación administrativa es expresión de un conjunto de

decisiones que incluye la selección del cocontratante a través de un

procedimiento, que en nuestra legislación puede ser por vía de licitación pública,

privada, por cotización o por contratación directa. Estos procedimientos buscan

lograr la elección del mejor oferente para el Estado bajo un criterio de

imparcialidad, desinterés, eficiencia y eficacia y se entiende que, cuando el Estado

infringe alguna norma del procedimiento de compra, produce un quiebre que debe

ser reparado retrayendo las situaciones al momento inmediatamente anterior a

aquél en que se produjo la ruptura.

A nuestro juicio, en los procesos concursales, por la unidad en el fin de todos los

actos que la integran, toda decisión137se sustenta o valida en la legalidad de las

que lo anteceden, de forma tal que si la norma referencial anterior carece de

legitimidad las subsiguientes también, produciéndose un verdadero “efecto

dominó” en que la caída de un acto hace caer las que le siguen.

Por último, ya hemos manifestado nuestras dudas sobre las facultades que los

tribunales de justicia tienen o pudieran tener sobre el ámbito de decisiones que

son competencia de otro poder del Estado, en orden a que no corresponde a estos

adoptar las decisiones en reemplazo de la autoridad administrativa.

En consecuencia, la facultad de restaurar el imperio del derecho está circunscrita

a la declaración de ilegalidad o arbitrariedad de uno o más actos u omisiones

administrativos verificados durante un procedimiento de compra o del registro de

un contratista, con el único fin de retrotraer el proceso hasta el instante

inmediatamente anterior al acto u omisión administrativa, ilegal o arbitraria.

137 Decimos decisión, porque engloba tanto la actividad estatal representada por una acción como por una

omisión.

Y, si bien los regímenes indemnizatorios son mecanismos de restauración del

imperio del derecho, nosotros creemos que el tribunal de contratación carece de

competencia para pronunciarse sobre aspectos indemnizatorios o restitutorios

relacionados con los hechos en disputa.

Lo anterior, en razón de que no hay derechos adquiridos inculcados; a que el

proyecto original sí lo contemplaba como materia de conocimiento del tribunal,

pero no la ley 19.886; los costos procesales de la acción de impugnación se

resuelven bajo la figura de las costas procesales o personales y, dada la

naturaleza de la acción de impugnación breve y sumaria, se distorsionaría la

función propia del tribunal, cual es el examen de legalidad de los procedimientos,

al destinarlo al conocimiento de acciones de reparación, de suyo complejos.

Sin perjuicio de lo anterior, creemos que podrán deducirse en sede civil las

acciones indemnizatorias correspondientes, en juicio ordinario de lato

conocimiento, para la reparación de un eventual daño.

ii. Límite concreto. El otro aspecto que delimitará la competencia del tribunal para

adoptar las medidas restauradoras del Imperio del Derecho, son las peticiones que

le haga la parte demandante, quedándole al tribunal prohibido pronunciarse sobre

aspectos que no han sido motivo del reclamo ni que hayan sido solicitados, aun

cuando tengan relación con los mismos.

A nuestro juicio, este tribunal está regido por el principio dispositivo del

procedimiento, y su actuación de oficio, por lo tanto, será siempre excepcional. En

consecuencia, requerirá de texto expreso para poder obrar de esa forma.

Concluimos lo anterior básicamente por lo dispuesto en el inciso tercero del

artículo 24 de la ley 19.886 que señala: “La demanda mediante la cual se ejerza la

acción de impugnación podrá ser interpuesta por toda persona natural o jurídica,

que tenga un interés actualmente comprometido en el respectivo procedimiento

administrativo de contratación”. La acción no es pública sino privada, y su

titularidad está determinada por un interés involucrado en las resultas del

procedimiento, interés que no podrá ser sólo moral, porque de otra forma la acción

habría sido pública o popular.

II. ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN.

1. CARACTERÍSTICAS DE LA ACCIÓN.

A. Es personalísima , es decir, es de ejercicio exclusivo de su titular por lo que es

intransferible e intransmisible, sin perjuicio a que la acción tiene siempre un

fundamento económico o patrimonial. Este rasgo es reflejo de la naturaleza intuito

personae de las obligaciones contractuales administrativas.

B. Es renunciable , si bien no antes del juicio, pero sí durante el curso del

proceso, sobre todo en el caso de la preclusión138 que produce la existencia del

138 En este caso, referida a la modalidad más específica de la preclusión, llamada caducidad.

plazo fatal dentro del cual se debe interponer la demanda.

C. Es prescriptible , en el sentido de que el derecho a ejercer la acción de

impugnación se extingue transcurrido el plazo para ello.

2. SUJETOS DE LA ACCIÓN.

Esta acción puede ser presentada por toda persona natural o jurídica que tenga un

interés actual comprometido en el proceso, dirigiéndose en contra de todo acto u

omisión ilegal o arbitrario que se verifique entre la aprobación de las bases de la

licitación y su adjudicación.

Al referirse a “que tenga un interés actual“, y teniendo presente el Derecho

Común, alude a un interés pecuniario que evidentemente tendrá el particular que

intentó contratar con la Administración, pensando en inversiones que se hacen en

estudios, compra de bases, asesorías, materiales, etc. Ahora bien, creemos que

además de los oferentes o partícipes del procedimiento de contratación, podrán

presentarse como sujetos activos de la acción de impugnación aquéllos que con la

corrección del procedimiento pudieran, eventualmente, obtener algún beneficio

económico de la realización de un nuevo procedimiento, como, por ejemplo, una

empresa que no haya alcanzado a efectuar sus postulaciones u ofertas dentro del

procedimiento.

Queda la interrogante si los acreedores de alguno de los oferentes o potenciales

oferentes pudieran interponer la acción. Y en caso de poder hacerlo, si lo sería a

título personal o como acción subrogatoria. Para uno y otro caso, somos de la

opinión que no procede: a título personal porque de no mediar la voluntad positiva

-acción- del deudor, las modificaciones dentro de un procedimiento de

contratación no tendrán efectos en el patrimonio del acreedor; como acción

subrogatoria, porque, según se desprende del carácter personalísimo de la acción

y de lo dispuesto en el artículo 2.466 del Código Civil, ella requiere de texto legal

expreso.139

El sujeto pasivo de la acción es el organismo público respectivo a cargo del

procedimiento de compra o de registro.

3. PLAZO DE INTERPOSICIÓN.

El plazo para interponer esta acción es de diez días hábiles, contado desde el

conocimiento o publicación del acto u omisión impugnada.140 Es un plazo fatal, es

decir, que expira con el solo evento de producirse, improrrogable, personal,

discontinuo y que no se suspende a favor de ninguna persona.

Destacamos lo inconveniente de la brevedad del plazo, visto que 10 días es poco

como para preparar adecuadamente una demanda contra el organismo público

139 En el mismo sentido Meza Barros, Ramón. Manual de Derecho Civil, De las obligaciones. Ed. Jurídica de

Chile. 6ª ed. p. 322. 140 Artículo 24 de la Ley 19.886

respectivo y también, para detectar las irregularidades que, generalmente, serán

poco visibles. Sin perjuicio de lo anterior, justificamos la fatalidad y brevedad del

plazo en la concentración y celeridad del procedimiento y en la necesidad pública

de que los actos administrativos se lleven a efecto en el menor tiempo posible.

4. COMPARECENCIA.

Toda persona que comparezca ante el tribunal a su propio nombre o como

representante de otra, deberá actuar patrocinada por abogado habilitado para

ejercer la profesión y ser representada en conformidad con la ley 18.120141,

siguiendo la regla general de comparecencia.

5. CAUSALES DE IMPUGNACIÓN

La ley 19.886 establece claramente en su artículo 24 inciso 2 que la acción de

impugnación procederá contra cualquier acto u omisión ilegal o arbitrario que

tenga lugar entre la aprobación de las bases de la respectiva licitación y su

adjudicación, ambos inclusive.

Además, si vemos los distintos aspectos del procedimiento de contratación

administrativa, en especial el proceso de licitación, podemos observar que hay una

serie de eventos que pueden dar origen a una reclamación ante el Tribunal de la

Contratación Pública. A modo de ejemplo podemos nombrar los siguientes:

a. Según se determina en el artículo 20 del reglamento, las bases no pueden

afectar la igualdad en el trato que se debe establecer para todos los oferentes, ni

establecer diferencias arbitrarias en relación con las características del bien o

141 artículo 8 de auto acordado de Corte Suprema, 20 de octubre de 2003.

servicio objeto de la licitación.

b. El artículo 25, por su parte, establece plazos mínimos entre el llamado y la

apertura de las ofertas. Su no cumplimiento también podría ser objeto de

impugnación por parte de los participantes o potenciales partícipes en la licitación.

c. El artículo 27 que se refiere a las aclaraciones, establece la obligación de

poner las preguntas efectuadas por los proveedores, a través del sistema de

información, a disposición de todos los interesados en ella, a fin de que puedan

elaborar sus ofertas en base a las nuevas instrucciones contenidas en las

aclaraciones. En este sentido, lo señalado anteriormente se conecta con la

prohibición de que la entidad licitante tenga algún tipo de contacto con los

oferentes distinto a estas solicitudes de aclaración. Por ende, cualquiera

comunicación en este sentido podría ser constitutiva de un vicio a ser impugnado

ante el tribunal.142

d. Existe, además, la posibilidad de que el ente licitante decida efectuar la

licitación en dos etapas; esto implica que primero se realizará una oferta técnica y

luego se analizarán las ofertas económicas de aquellos que hayan pasado la

primera etapa, es decir, calificado con su oferta técnica. En consecuencia, la

exclusión del oferente en relación a la ineficacia de su oferta técnica también

podría ser objeto de impugnación.

e. Por último, y para no seguir enumerando posibles vicios de procedimiento,

ya que estos pueden ser numerosos, señalaremos algunas otras circunstancias

142 En este sentido, nos señala el artículo 39 del reglamento, a propósito de los contactos durante la

evaluación: “Durante el período de evaluación, los Oferentes no podrán mantener contacto alguno con la

Entidad Licitante con excepción de la solicitud de aclaraciones y pruebas que pudiere requerir la Entidad

Licitante”.

que pueden ser impugnadas. Por ejemplo, cuando se violen mecanismos de

preselección de las personas que puedan participar en una licitación; cuando no

se entreguen garantías de seriedad de la oferta debiendo hacerse; cuando se

acepte una oferta que no cumpla con los requisitos de las bases; cuando un

documento de la licitación no sea público o gratuito, etcétera.

Ahora bien, pensamos que uno de los aspectos centrales a ser revisados por el

tribunal, será la evaluación que se realice de las distintas ofertas, fruto de la cual

se elegirá al contratista ya que, además del precio, que es un factor objetivo, se

ponderará la mejor oferta en base a un conjunto de elementos y criterios

establecidos en las respectivas bases. Lo anterior, porque al ser la adjudicación el

acto final a través del cual la Administración asigna un contrato a un privado

necesariamente tendrá que discriminar entre distintas ofertas sujetándose, en todo

caso, a los criterios preestablecidos en las bases.

A propósito de estos criterios, señala el artículo 38 que las entidades licitantes

considerarán la experiencia de los oferentes, la calidad técnica de los bienes, la

asistencia técnica y soporte, además de otros elementos. Cada uno de ellos

tendrá establecido un puntaje y ponderación según las respectivas bases,143 por lo

143”Artículo 37.– Método de evaluación de las ofertas: La Entidad Licitante deberá evaluar los antecedentes

que constituyen la oferta de los proveedores y rechazará las ofertas que no cumplan con los requisitos

mínimos establecidos en las Bases.

La evaluación de las ofertas se efectuará a través de un análisis económico y técnico de los beneficios y los

costos presentes y futuros del bien y servicio ofrecido en cada una de las ofertas. Para efectos del anterior

análisis, la Entidad Licitante deberá remitirse a los criterios de evaluación definidos en las Bases.

La Entidad Licitante asignará puntajes de acuerdo a los criterios que se establecen en las respectivas Bases.

que la vulneración de estas ponderaciones representa una acción u omisión

arbitraria o ilegal revisable vía acción de impugnación.

III. PROCEDIMIENTO.

1. CARACTERÍSTICAS DEL PROCEDIMIENTO.

En relación con los principios formativos del procedimiento, el que se contempla

en la ley 19.886 posee los siguientes caracteres:

A. PRINCIPIO DE LA BILATERALIDAD DE LA AUDIENCIA .

Según reza este principio, todo individuo tiene derecho a conocer que existe un

procedimiento en su contra y la posibilidad de ser oído144.

En este procedimiento se denota este principio al momento de solicitarse al

órgano reclamado el informe respectivo. Dicho informe se solicita materialmente a

través de un oficio, en que se informará sobre la materia que recae, que no podría

ser otra cosa que la copia de la impugnación y de la resolución que sobre ella

Los miembros de la comisión evaluadora, si existiera, no podrán tener conflictos de intereses con los

Oferentes, de conformidad con la normativa vigente al momento de la evaluación.”

Artículo 41.– Adjudicación de la oferta y notificación: Inciso 3° “ La Entidad Licitante no podrá adjudicar la

licitación a una oferta que no cumpla sustancialmente con las condiciones y requisitos establecidos en las

bases. No podrán adjudicarse ofertas de Oferentes que se encuentren inhabilitados para contratar con las

Entidades, de acuerdo a lo previsto en el artículo 92 del Reglamento”. 144 Maturana Miquel, Cristián. Ideas generales en torno a los principales principios formativos del

procedimiento. Apuntes de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. p. 7

recae. Por otra parte, las partes dispondrán de un período común de prueba que

se cuenta desde la última notificación a las partes. La duda que ya hemos

expuesto, es si la notificación del auto de prueba se hace a través del estado

diario o por cédula.

B. PRINCIPIO DISPOSITIVO - PRESENTACIÓN DE PARTES - IMPULSO DE

PARTES.

Indica que la actuación del tribunal se encuentra condicionada a la actuación y

requerimiento de las partes,145 lo que se da plenamente en este procedimiento, ya

que su inicio está determinado a la presentación de una demanda que, a su vez,

determina la extensión de la competencia del tribunal.

Dentro del período probatorio, la aportación de pruebas debe realizarse por las

partes, atendida la remisión de la ley al juicio ordinario de mayor cuantía.

Por otra parte, la posibilidad de reclamar de la sentencia definitiva, debe ser a

requerimiento de parte dentro del plazo legal.

Solo excepcionalmente, el Tribunal de Contratación Pública tendrá facultades

inquisitivas. Nos referimos a las medidas para mejor resolver del artículo 159 del

Código de Procedimiento Civil, que el tribunal puede decretar, de oficio, dentro del

145 Maturana Miquel, Cristián. op. cit. p. 14

período posterior al término probatorio y hasta antes del término para dictar

sentencia.

La ley autoriza al tribunal para suspender el procedimiento administrativo afecto al

juicio en curso.146 Sin embargo, el artículo 25 no indica si dicha facultad pueda o

no ejercerse de oficio. A nuestro entender, dado que el principio dispositivo rige

por regla general en estas causas, sólo debería ordenarlo a solicitud de parte.

C. PRINCIPIO DEL ORDEN CONSECUTIVO LEGAL.

Ha sido la ley la que establece las fases o etapas en que se desenvuelve el

proceso.147 Este principio está claramente aplicado en este procedimiento, al

señalarse en los artículos 24 y siguientes de la ley 19.886, el procedimiento a

seguir en caso de impugnar actos que correspondan y agravien al demandante. Y

al aplicar supletoriamente las normas del juicio ordinario de mayor cuantía, se le

hacen aplicables todos los trámites delineados en la propia ley, dejando escaso

margen al albedrío de las partes.

146 Artículo 25 inciso 2º de Ley 19.886, y artículo 26 inciso 3º parte final (aunque en este caso al tribunal de

alzada se le limita el tiempo de no innovación por un máximo de 30 días, renovable). 147 Maturana Miquel, Cristián. op. cit. p. 21

D. PRINCIPIO DE LA PRECLUSIÓN.

Como se sabe, este consiste en la pérdida, extinción o caducidad de una facultad

procesal que se produce por no haberse observado el orden señalado por la ley

para su ejercicio, haber realizado un acto incompatible con el ejercicio de la

facultad o haberse ejercitado ya una vez válidamente la facultad.148

La ley 19.886, respecto a la interposición de la demanda, habla de plazos fatales

dentro de los cuales indefectiblemente deberá ejercerse la facultad. Lo mismo

ocurre para el plazo para informar del organismo público y respecto al plazo de

reclamación, al decir “dentro del”149.

En todos estos casos estamos en presencia del principio formativo, en su carácter

de caducidad, de la opción de ejercer la facultad, con las consecuencias

procesales respectivas, que generalmente son quedar en una posición más débil

respecto al otro litigante.

Cabe hacer presente, que el principio rige en forma íntegra dentro del proceso, de

manera que la inactividad procesal en sus distintas etapas conllevará esta sanción

procesal para la parte responsable.

148 Maturana Miquel, Cristián. op. cit. p. 25 149 Artículo 49 del Código Civil: cuando se dice que un acto debe ejecutarse en o dentro de cierto plazo, se

entenderá que vale si se ejecuta antes de la medianoche en que se termina el último día del plazo...

E. PRINCIPIO DE LA PUBLICIDAD.

Este principio aparece como base orgánica de los tribunales chilenos en el artículo

9 del Código Orgánico de Tribunales.150 Además, atendido el carácter excepcional

del secreto respecto al procedimiento ordinario civil, y en virtud de su

supletoriedad respecto al procedimiento de ley 19.886, a que hoy la Constitución

lo ha dispuesto como principio fundamental de las actividades estatales y al no

indicarse en la ley ni en el auto acordado de la Corte Suprema sobre el

funcionamiento del Tribunal de Contratación Pública, concluimos que la publicidad

tiene un carácter general con contadas excepciones tales como podría ser, la

minuta de la absolución de posiciones, y sólo mientras ella no sea abierta.

F. PRINCIPIO DE LA ESCRITURACIÓN.

La regla general es que las actuaciones tanto de las partes como del Tribunal, se

realizarán por escrito, sin perjuicio de las excepciones normales tales como, la

declaración testimonial, la confesión o los acuerdos que adopte el Tribunal en

cuenta.

G. PRINCIPIO DE LA MEDIACIÓN.

Dado que la mayor parte del proceso se sustancia a través de medios escritos el

150 Maturana Miquel, Cristián. op. cit. p. 29

tribunal no tiene un contacto directo con las partes151 ni con sus pruebas.

Hacen excepción a este principio la prueba testimonial y la absolución de

posiciones porque deberá ser tomada directamente por uno de los ministros del

tribunal, conforme lo señala el artículo 25, inciso 4º, parte final.

H. PRINCIPIO DE LA PROBIDAD Y DE LA BUENA FE.

Establece que todo el procedimiento debe realizarse y usarse sin dolo, ni con el fin

de realizar actos ilícitos; las partes deben actuar con consideración a la labor del

tribunal.152

Este principio, tan amplio y obvio, toma caracteres de básico en este

procedimiento y con este tribunal especial, pensando que la principal motivación

de esta ley, fue, al decir de los legisladores, la transparencia y la probidad en toda

la función administrativa, cuyo actuar afecta, también este ámbito procesal.

I. PRINCIPIO DE LA PROTECCIÓN.

Este principio se resume con la frase “nulidad procesal sin perjuicio no opera”.153

Atendido el carácter supletorio y complementario del Libro I del Código de

151 Maturana Miquel, Cristián. op. cit. p. 33 152 En el mismo sentido Maturana Miquel, Cristián. op. cit. p. 36 153 Maturana Miquel, Cristián. op. cit. p. 39

Procedimiento Civil154, se aplican especialmente sus artículos 84 y 85, referidos a

la nulidad procesal producida por omisión de requisitos de validez en la realización

de actos judiciales.

J. PRINCIPIO DE LA ECONOMÍA PROCESAL.

El procedimiento debe ser el más correcto155 para la aplicación de la ley, con el

menor desgaste posible de la actividad jurisdiccional.156 Recordemos que la ley, al

indicar las normas supletorias, dice que debe tenerse en cuenta el carácter breve

y sumario de este proceso,157 que obviamente ayuda a una eficaz aplicación de la

ley 19.886, haciéndola oportuna para los efectos del proceso de selección

administrativo.

2. TRAMITACIÓN.

El trámite del proceso es el siguiente:

A. REQUISITOS DE LA DEMANDA.

La demanda debe contener los requisitos comunes a toda demanda del artículo

154 especialmente dicho en el artículo 27 de ley 19.886. 155 Observamos que todo procedimiento, desde su aprobación por el Congreso, nace con la pretensión de ser

el adecuado. 156 Maturana Miquel, Cristián. op. cit. p. 44 157 Artículo 27 Ley 19.886.

254 del Código de Procedimiento Civil.158

Además, como requisitos específicos debe señalar:

i. Los hechos que constituyen el acto u omisión ilegal o arbitrario, y

ii. Las normas legales o reglamentarias que le sirven de fundamento.

B. PRESENTACIÓN DE LA DEMANDA.

La demanda se presenta directamente ante el tribunal, pero si el domicilio del

interesado se encuentre fuera de Santiago, podrá presentarse ante la gobernación

o intendencia respectiva, que la enviará al tribunal,159 remitiéndola el mismo día o,

a más tardar, el día hábil siguiente, contado desde su recepción.

158 Artículo 254: La demanda debe contener: 1º La designación del tribunal ante quien se entabla; 2º El

nombre, domicilio y profesión u oficio del demandante y de las personas que lo representen, y la naturaleza de

la representación; 3º El nombre, domicilio y profesión u oficio del demandado; 4º La exposición clara de los

hechos y fundamentos de derecho en que se apoya; y 5º La enunciación precisa y clara, consignada en la

conclusión de las peticiones que se someten al fallo del tribunal. 159 La tramitación se efectuará conforme a las normas contenidas en el título V de la ley 19.886;

supletoriamente se aplican las normas del libro I del Código de Procedimiento Civil y las del juicio ordinario de

mayor cuantía que resulten conformes a la naturaleza breve y sumaria de este procedimiento (artículo 27 de

la ley 19.886).

C. EXAMEN DE ADMISIBILIDAD.

En caso de que el tribunal advierta algún defecto en la demanda, puede declararla

inadmisible y ordenar se subsanen los defectos dentro del quinto día desde la

notificación de la resolución de inadmisibilidad.

La ley no señala la forma en que conocerá de esta admisibilidad. Sin embargo, el

auto acordado de la Corte Suprema, del 20 de octubre de 2003, llena este vacío

indicando que en la primera parte de la audiencia respectiva el tribunal verá, en

cuenta, la admisibilidad de la demanda.160

Si la demanda es admitida a tramitación, creemos que se podría proveer lo

siguiente: “A lo principal: por interpuesto acción de impugnación, ofíciese; Al

otrosí: téngase presente (respecto a otrosies referidos a patrocinio y poder u otras

peticiones)”.

D. EMPLAZAMIENTO.

Una vez declarada admisible la demanda, se oficiará al ente recurrido para que

informe dentro del plazo de diez días hábiles desde la recepción del oficio, acerca

de la materia impugnada.

160 Artículo 7 inciso 2º del auto acordado.

E. DISCUSIÓN.

Una vez recibido el informe o trascurrido el plazo que tenía el organismo público

para evacuarlo sin hacerlo, el tribunal deberá proveer el “téngase por contestada

la demanda” o tenerla por contestada en rebeldía de la parte demandada.

F. PRUEBA.

El tribunal puede recibir la causa a prueba, en el caso que existan hechos

sustanciales, controvertidos y pertinentes. En la resolución fijará los puntos de

prueba y los días para las audiencias de la prueba testimonial.

Según se desprende del auto acordado, la resolución debería notificarse por el

estado diario. Sin embargo, a nuestro entender, dicha disposición del auto

acordado es inconstitucional y debería notificarse por cédula161, y una vez

notificada a las partes (plazo es común para todas las partes) se abre el término

probatorio de 10 días hábiles. Además, si se solicita prueba testimonial, se debe

presentar lista de testigos dentro de los primeros dos días hábiles del término

probatorio. Por último, debe destacarse que la ley obliga al tribunal a designar a

uno de sus integrantes para efectos de recibir la prueba testimonial.162

Finalmente, a partir de la recepción de la causa a prueba, el tribunal puede, de

161 La notificación debería ser por cédula atendido el carácter subsidiario de las normas del Código de

Procedimiento Civil, donde precisamente el artículo 48 ordena notificar por cédula el “auto de prueba”. 162 Se aplicaría aquí el principio de la inmediación.

oficio, decretar como medidas para mejor resolver, las indicadas en el artículo 159

del Código de Procedimiento Civil, que deben estar cumplidas antes del

vencimiento del plazo para dictar sentencia (artículo 25, inciso 6º).

G. FALLO.

Vencido el período de prueba se cita a las partes a oír sentencia, y desde esta

resolución corre el plazo de 10 días que tiene el tribunal para dictar sentencia

definitiva.

En la sentencia definitiva, el tribunal se pronunciará sobre la legalidad o

arbitrariedad del acto u omisión impugnado y ordenará, en su caso, las medidas

que sean necesarias para restablecer el imperio del derecho, con los límites que

ya señaláramos más arriba. La sentencia definitiva deberá notificarse por cédula.

H. INCIDENTES.

Los incidentes que se promuevan en el juicio no suspenderán el curso de éste y

se substanciarán en ramo separado163.

I. RECURSOS.

163 artículo 25, inciso 7º, de Ley 19.886.

Contra la sentencia definitiva procederá el recurso de reclamación en el sólo

efecto devolutivo, cuyo plazo de interposición para la parte agraviada es de cinco

días hábiles desde la notificación de la sentencia, debiendo presentarse ante el

tribunal que la dictó para ser conocido por la Ilustrísima Corte de Apelaciones de

Santiago.

La corte conocerá del recurso en cuenta, salvo que acuerde oír alegatos a

solicitud de cualquiera de la partes. Esta facultad está descrita en la ley como

discrecional del tribunal de alzada.

El recurso se agregará en forma extraordinaria a la tabla y no se puede suspender

conforme a la causal establecida en el artículo 165 Nº 5 del Código de

Procedimiento Civil, esto es, por solicitarlo alguna de las partes o pedirlo sus

procuradores o abogados.

El recurso debe ser fallado en el plazo de diez días hábiles siguientes a la vista de

la causa o al acuerdo. Contra esa resolución no procederá recurso alguno.

Dado que no procede recurso alguno en contra de la resolución dictada por la I.

Corte de Apelaciones, entendemos que podría corregirse los vicios de ella que

agravien a una de las partes por la vía del recurso de queja.

3. NORMAS SUPLETORIAS.

La acción de impugnación se tramitará de acuerdo con las normas contenidas en

el capítulo V de la ley 19.886, sin olvidar el auto acordado que regula normas de

procedimiento como, por ejemplo, la forma de las notificaciones.164

El artículo 27 indica que “supletoriamente, se aplicarán las disposiciones comunes

a todo procedimiento establecidas en el Libro I del Código de Procedimiento Civil y

las del juicio ordinario civil de mayor cuantía que resulten conformes a la

naturaleza breve y sumaria de este procedimiento”.165 Creemos que el legislador

se equivocó abiertamente y la solución que vemos es que las normas supletorias

deberían haber sido las del juicio sumario y no únicamente las del ordinario de

mayor cuantía.

4. POSIBILIDAD DE COMPROMETER.

¿Se podrá transigir dentro del procedimiento contencioso regulado en la ley

19.886? ¿se podrá mediar por el tribunal o un tercero? ¿el tribunal podrá llamar a

conciliación atendida normas supletorias aplicables?

Como la competencia del tribunal de contratación sólo se refiere a cuestiones

ocurridas durante un procedimiento administrativo específico, en que pueden estar

involucrados intereses que no han sido emplazados en el juicio, donde, por otra

parte, las cuestiones en disputa no son la existencia ni magnitud de las

obligaciones, siendo siempre una controversia sobre la legalidad de la actuación

164 Artículo 11 del auto acordado 165 Nos parece equivocada la redacción, porque se excluye a priori las normas del Libro III del Código de

Procedimiento Civil referidas al procedimiento sumario.

administrativa, un juicio especial sobre la validez de ciertos actos administrativos,

creemos que, a la luz de lo dispuesto en el artículo 262 del Código de

Procedimiento Civil puesto en relación con el artículo 2.447 del Código Civil, para

nuestra legislación la posibilidad de transigir o de someter a un arbitraje una causa

de competencia del Tribunal de Contratación Pública, es inviable.

IV. RELACIÓN DE LA ACCIÓN DE IMPUGNACIÓN CON OTROS

RECURSOS O ACCIONES.

Dado que dentro del ámbito de las acciones deducibles en contra del Estado,

existen distintas acciones -denominadas por el legislador como recursos, como el

recurso de protección- de variadas características que podrían verse afectados por

la nueva acción de impugnabilidad, hemos tratado por separado este tema.

El Tribunal de Contratación Pública, es un tribunal especial que, entre otras cosas,

tiene por objeto conocer de actos u omisiones ilegales o arbitrarios que ocurran

durante un proceso de compras públicas, a petición de algún sujeto con interés

legítimo en él. El acto de adjudicación es el último acto que puede conocer el

tribunal, es decir, desde que se aprueban las bases de licitación hasta que se

adjudica dicha licitación es el terreno en que se desenvuelve este tribunal. En

consecuencia, es un tribunal que resuelve conflictos de relevancia jurídica

sucedidos durante la etapa precontractual, ya que una vez creada la relación

contractual carece de competencia para conocer y resolver cuestiones referidas a

ella.166

Toda la etapa de impugnación ante el Tribunal de Contratación Pública es una

instancia especializada, un verdadero contencioso administrativo, aunque con un

alcance limitado. El Tribunal, en su decisión, podrá tomar cualquier medida con el

fin de reestablecer el imperio del derecho, con las limitaciones que ya señalamos

anteriormente.167

1. RECURSO DE RECLAMACIÓN MUNICIPAL : Este recurso de reclamación,

contemplado en el artículo 140 de la ley 18.695, se puede interponer en contra de

las resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad.

Consiste en que cualquier particular o el particular agraviado podrá reclamar ante

el alcalde contra sus resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios, que

estime ilegales, en el primer caso cuando éstas afecten al interés general de la

comuna y, en el segundo, cuando existe perjuicio. Una vez rechazado el recurso,

expresa o tácitamente (por el transcurso del plazo), el afectado tendrá un plazo de

15 días para reclamar ante la Corte de Apelaciones respectiva. La corte, en su

sentencia, si da lugar al reclamo, decidirá u ordenará, según sea procedente, la

anulación total o parcial del acto impugnado; la dictación de la resolución que

166 Una vez nacida a la vida del derecho el contrato administrativo, este carece de un recurso específico

regulado por la ley 19.886, de forma que habrá que recurrir a las normas del derecho común a fin de saber

qué acción o recurso interponer y ante qué tribunal.

167 Páginas 160 y siguientes de este trabajo.

corresponda para subsanar la omisión o reemplazar la resolución anulada; la

declaración del derecho a los perjuicios, cuando se hubieren solicitado, y el envío

de los antecedentes al Fiscal que corresponda, cuando la infracción fuere

constitutiva de delito. Además, si se dio lugar al reclamo, el interesado podrá, ante

tribunales ordinarios, demandar la indemnización de perjuicios y la sanción penal

que corresponda. En estos dos últimos casos no podrá discutirse la ilegalidad ya

declarada.

Pues bien, en primer lugar cabe preguntarse si este recurso de ilegalidad puede

interponerse en contra de resoluciones administrativas dictadas durante un

proceso de compra y, en segundo lugar, si es procedente para resolver conflictos

que se susciten entre partes con ocasión de un contrato administrativo.

Respecto de la primera interrogante, cabe tener presente que la jurisprudencia ha

sostenido que el reclamo de ilegalidad no procede en contra de los despidos

ilegales por que existe un Tribunal Especial con competencia para conocer de ello

que excluye la competencia de las Cortes de Apelaciones. Lo anterior, a nuestro

juicio, es plenamente aplicable al caso analizado. Por lo tanto, somos de la opinión

que, dada la especialidad del recurso de reclamación de la Ley 19.886, el recurso

de ilegalidad es improcedente para resolver dichas cuestiones.

Respecto de la segunda interrogante, creemos que existen dos posturas, una que

acepta que por vía de reclamación de ilegalidad se corrijan los conflictos

contractuales con la municipalidad, y otra que sostiene la inviabilidad del reclamo

de ilegalidad para los casos en comento.

La primera tesis sostiene que la infracción a la ley del contrato es un evento

calificable como ilegal, en atención a lo dispuesto en el artículo 1545 del Código

Civil que señala “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los

contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por

causas legales”.

Como las resoluciones municipales se expresan mediante las figuras jurídicas

denominadas como ordenanza, reglamento, instrucción o decreto alcaldicio,

siendo este último la vía administrativa formal y oficial para referirse a casos

particulares,168 todo acto municipal relacionado con un contrato administrativo, se

expresará en un decreto alcaldicio. En consecuencia, las resoluciones

administrativas adoptadas por la municipalidad en relación con un contrato

administrativo que rompe la ley del contrato, son impugnables por vía de

reclamación de ilegalidad municipal porque se configuran respecto de ellas los

supuestos descritos en el artículo 140 letra b) de la ley 18.695. Así, por ejemplo y

por vía analógica, se han acogido recursos de protección por la violación de “la ley

del contrato” porque afectarían derechos adquiridos de uno de los contratantes

amparados por el artículo 19 N° 24 de la Constituci ón. Sin perjuicio de lo anterior,

usualmente en las decisiones de las Cortes existen votos disidentes en torno a

este punto.169

168 Artículo 12 de la ley 18.695. 169 Corte de Apelaciones de Santiago, R.I.C. N° 4840 – 2002.

La segunda tesis se opone a esta postura y sostiene la inviabilidad del reclamo de

ilegalidad para corregir las infracciones a la ley del contrato que se produzcan por

parte de la municipalidad. Se fundamentan en que, en primer lugar, la fórmula

utilizada por el legislador en el artículo 1.545 del Código Civil, no es para señalar

que el contrato sea propiamente una ley, sino para recalcar la fuerza obligatoria

del vínculo contractual que es análoga al de una ley. Por lo tanto, no sería posible

calificar de legal o ilegal la violación de un contrato, que, por lo demás, se referirá

al incumplimiento de una obligación contractual, lo que no se resuelve por vía de

declaraciones de nulidad, sino por el régimen de responsabilidad contractual, es

decir, por la vía de exigir o el cumplimiento forzado o la resolución del contrato,

ambas con indemnización de perjuicios y a elección del acreedor diligente.

En segundo lugar, la acción de reclamación de ilegalidad del acto municipal sería

una acción de nulidad, por lo tanto, siempre referida a si un acto administrativo

cumple o no con los presupuestos legales para su dictación, no a si el órgano

administrativo cumple o incumple con sus obligaciones contractuales.

En tercer lugar, en estricto rigor, no hay incumplimiento calificable como tal en los

contratos bilaterales, en tanto no sea declarado judicialmente, ya que las

disposiciones sobre estos contratos hacen que el tribunal deba analizar el

comportamiento mutuo de los contratantes, previo a dictar su sentencia.170

170 Para la condición resolutoria tácita, se ha dicho por el Profesor Carlos Peña González que: “El negocio,

pues, en la hipótesis del artículo 1489 del Código Civil Chileno, no se resuelve ni por el incumplimiento, ni

En cuarto lugar, afirman que el conocimiento de asuntos de suyos complejos,

como los referidos a los conflictos contractuales, requiere, por su propia

naturaleza, un juicio de lato conocimiento que no se condice con los plazos breves

y sumarios del reclamo de ilegalidad.

Existe jurisprudencia en ambos sentidos.171

Los autores nos inclinamos por la segunda postura, por las razones expuestas y,

porque a nuestro juicio, dentro de la contratación administrativa las partes son

iguales, de forma que no existen razones para dar tratamientos procesales

diferenciados a uno u otro contratante.

Lo dicho es plenamente aplicable al reclamo de ilegalidad contemplado en el

artículo 102 de la Ley Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración

Regional por resoluciones o acuerdos ilegales de los gobiernos regionales

2. RECURSO O ACCIÓN DE PROTECCIÓN.

por la mora del deudor, ni, tampoco, por la notific ación de la demanda donde se contiene la pretensión

del acreedor de resolver el contrato: es al juez a quien compete resolver el negocio y al acreedor -según

los explícitos términos del artículo 1489- sólo pedirla ”. (Véase apuntes de clases Derecho Civil de la página

web www.udp.cl). 171 Ver reclamos de ilegalidad rol 1132 - 1996, I. Corte de Apelaciones de Santiago, por la negativa y causa

rol 62 – 2005, I. Corte de Apelaciones de San Miguel, por la afirmativa.

Es una acción constitucional de emergencia, que cualquier persona puede

interponer ante la Corte de Apelaciones respectiva, a fin de solicitarle que adopte

inmediatamente la providencia que juzgue necesaria para reestablecer el imperio

del derecho y asegurarle la debida protección, frente a un acto u omisión arbitraria

o ilegal que importe una privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de

los derechos y garantías que el constituyente establece, sin prejuicio de los demás

derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o tribunales correspondientes.

Existe jurisprudencia en el sentido de darle un alcance amplio a la aplicación del

recurso de protección, en lo que se refiere al “sujeto pasivo” del recurso. Así por

ejemplo, en fallo de 23 de Marzo de 1992 (ingreso N° 18.270 de la Corte

Suprema), que confirmó sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, se

acogió el recurso de protección "Rivera Gallardo con Superintendente de Isapres",

que había rechazado el reclamo de la afiliada contra la Isapre por término de

contrato. La sentencia que impidió la expulsión de la afiliada, estableció en su

considerando 6º: "Que el Art. 20 de la Constitución Política, al crear el recurso de

protección, no establece limitación o distinción alguna en cuanto a la persona –

particular o autoridad política, judicial, administrativa o de cualquiera otra

naturaleza que - por actos u omisiones arbitrarios o ilegales - cause privación,

perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de determinados derechos y

garantías establecidos en el Art. 19 de la Carta Fundamental por lo que no

corresponde al intérprete formular limitaciones o distinciones".172

172 Rev. de Derecho y Jurisprudencia, 1992, Vol. 89, Tomo 2, segunda parte, sección quinta, pp. 63-67.

También debemos recordar las críticas que se han realizado al fenómeno de

aplicar el recurso de protección como el verdadero contencioso administrativo,173

donde por esta vía se busca solucionar todos los errores administrativos,

generándose la consecuente sobredemanda de actividad jurisdiccional de las

Cortes.

Hacemos presente, que la ley 19.880 acogió en su texto el principio de la

inavocabilidad administrativa, que señala que los Tribunales de Justicia, en tanto

se encuentre pendiente un recurso administrativo, no pueden conocer de los

hechos materia del procedimiento administrativo en tanto no finalice el mismo.174

Establecido lo anterior, surgen las mismas interrogantes planteadas anteriormente,

es decir, si puede interponerse en contra de resoluciones administrativas dictadas

durante un proceso de compra y, en segundo lugar, si es procedente para resolver

conflictos que se susciten entre partes con ocasión de un contrato administrativo.

Sin embargo, para este caso creemos que el recurso de protección, atendido que

su interposición es sin perjuicio de cualquier otro reclamo y a su carácter

constitucional, puede interponerse tanto en la fase precontractual como

contractual del pacto administrativo, pero con los siguientes alcances:

173 Dichas críticas van asociadas al deseo de crear un procedimiento contencioso administrativo general, mas

mientras no ocurra, se seguirá aplicando el recurso de protección. Véase especialmente, Revista de Derecho

(Valdivia), volumen XIV, julio 2003, páginas 67-81. 174 Artículo 54 de la ley 19.880.

Ya hemos dicho que la nulidad administrativa requiere, hoy por hoy, de interés

comprometido, perjuicio y que no se haya convalidado por las vías adecuadas

para ello. En razón de lo anterior, creemos que la interposición de un recurso de

protección para corregir un acto administrativo ilegal o arbitrario verificado durante

la etapa precontractual, pasado que sean los 10 días de plazo para interponer el

reclamo judicial de la ley 19.886, dificultaría acogerlo favorablemente ya que se

habría producido la convalidación del acto.

Ahora bien, respecto de las situaciones que se produzcan con ocasión del contrato

administrativo, a pesar de la jurisprudencia vigente, creemos que, en principio,

resulta impropio utilizar la vía de la acción de protección para resolver disputas

entre cocontratantes porque la violación de un contrato por alguno de ellos, no es

calificable de legal o ilegal porque no es una disputa que se resuelva por vía de

declaraciones de nulidad, sino por el régimen de responsabilidad contractual, es

decir, por la vía de exigir o el cumplimiento forzado o la resolución del contrato,

ambas con indemnización de perjuicios y a elección del acreedor diligente. En un

contrato si una de las partes perjudica a la otra dentro del marco de la relación

contractual no priva, amenaza ni perturba derecho alguno del acreedor afectado

ya que, según deducimos de lo dispuesto en el artículo 1.672 del Código Civil, se

produce una subrogación real entre la prestación incumplida y la indemnización

que mantiene indemne, teóricamente, el patrimonio del deudor y sus derechos

contractuales.175

Por otra parte, atendido que la legalidad de la actuación administrativa hoy se

presume, a la luz de lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 19.880 y siendo el

Recurso de Protección una vía procesal de emergencia para corregir las

violaciones de las garantías constitucionales protegidas por ella, la carga de

aportar los antecedentes para demostrar que el acto u omisión es ilegal o arbitrario

y que afectan uno o más garantías constitucionales amparados por la acción de

protección, es totalmente del recurrente, cuestión difícil de hacer en juicios breves

y sumarios como el de la especie.

3. RECURSO DE AMPARO ECONÓMICO.

El artículo único de la ley Nº 18.971, que consagra este recurso, señala que:

"Cualquier persona podrá denunciar las infracciones al artículo 19 número 21 de la

Constitución Política de la República de Chile176. El autor no necesitará tener

interés actual en los hechos denunciados.

175 Es un tema del todo distinto la sensación que tenemos de que en Chile no existe la justicia civil por los

incumplimientos que quedan virtualmente impunes por razones ajenas a las normas del derecho común -por

ejemplo, las modificaciones unilaterales que las Isapres hacen sobrepasando el marco regulatorio- con el

hecho de que, en estricto rigor, la prestación que no se cumple es reemplazada íntegramente por la

indemnización o la restitución, manteniéndose el derecho contractual sin merma. 176 “El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o

la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen.

El Estado y sus organismos podrán desarrollar actividades empresariales o participar en ellas sólo si una ley

de quórum calificado los autoriza. En tal caso, esas actividades estarán sometidas a la legislación común

aplicable a los particulares, sin perjuicio de las excepciones que por motivos justificados establezca la ley, la

que deberá ser, asimismo, de quórum calificado”.

La acción podrá intentarse dentro de seis meses contados desde que se hubiere

producido la infracción, sin más formalidad ni procedimiento que el establecido

para el recurso de amparo, ante la Corte de Apelaciones respectiva, que conocerá

de ella en primera instancia. Deducida la acción, el tribunal deberá investigar la

infracción denunciada y dar curso progresivo a los autos hasta el fallo respectivo.

Contra la sentencia definitiva, procederá el recurso de apelación, que deberá

interponerse en el plazo de cinco días, para ante la Corte Suprema y que, en caso

de no serlo, deberá ser consultada. Este tribunal conocerá del negocio en una de

sus Salas.

Si la sentencia estableciere fundadamente que la denuncia carece de toda base,

el actor será responsable de los perjuicios que hubiere causado".

Según lo dispone el inciso 3º del artículo único de la ley 18.971, se aplican las

disposiciones del habeas corpus, salvo en dos aspectos: el plazo para apelar

respecto de la sentencia es de 5 días y, adicionalmente, resulta procedente el

trámite de la consulta, si no se hubiere apelado la sentencia.

En relación a su ámbito aplicación se aprecia una interesante evolución

jurisprudencial. En efecto, durante los primeros cinco años de aplicación, los

tribunales tendieron a restringir la órbita de aplicación de esta acción

exclusivamente al inciso 2º del artículo 19 Nº 21, esto es, a las limitaciones

impuestas al Estado empresario. Lo anterior se sustentó en los antecedentes que

motivaron la norma en cuestión, que formaba parte de una ley sobre actividad y

participación productiva del Estado, la que, en definitiva, no prosperó

(interpretación histórica). Sin embargo, a partir de 1995, la Corte Suprema

modificó su criterio, considerando que la aludida acción comprende también la

protección del inciso 1º, que reconoce a todas las personas el derecho a

desarrollar cualquier actividad económica lícita. Ello, habida consideración que la

norma en cuestión no ha hecho distingo entre ambos incisos (interpretación

literal).

Existen sentencias que han dado amparo a las denuncias presentadas respecto

de ambos incisos del artículo 19 Nº 21 de la Constitución. Así, se han considerado

contrarios a la libertad económica (inciso 1º), entre otras: la conducta de un banco

estatal de retener indebidamente dineros de un mandante; actuaciones

municipales manifestadas en la prohibición general de permitir la instalación de

plantas de tratamiento o la ejecución de un proyecto inmobiliario, la negativa de

otorgar patente, como también la resolución que dispone la clausura de un

vertedero o local comercial; la omisión de la Dirección de Aguas en orden a no

resolver solicitudes de aprovechamiento; la resolución ministerial que exige que un

producto lleve rotulado una leyenda denigratoria o la que declara la caducidad de

derechos de pesca y, por último, los oficios de un órgano administrativo que

limitan el avisaje caminero. En materia de Estado empresario, se han entendido

como contrarios al inciso 2º de la Constitución diversas actuaciones, tanto de

empresas públicas como sociedades estatales, que han pretendido -en opinión de

los tribunales- exceder los límites impuestos al giro social fijado por ley de quórum.

A partir de 1995, se estimó que las acciones de amparo económico y de

protección son perfectamente compatibles y pueden interponerse conjunta o

simultáneamente. Sobre la materia, debe señalarse que las acciones de

protección y amparo tienen objetos distintos. En efecto, tratándose del recurso de

protección, éste cautela la casi totalidad de los derechos individuales consagrados

en nuestra carta fundamental y que pudieran verse afectados por actos u

omisiones arbitrarios o ilegales. La acción de amparo económico, en cambio, sólo

tiene por propósito garantizar el derecho a desarrollar una actividad económica y,

adicionalmente, el estricto cumplimiento de las limitaciones impuestas al Estado

para realizar actividades empresariales al tenor de lo preceptuado en el artículo 19

Nº 21, inciso 2º, de la Constitución Política de la República. Adicionalmente, no

puede olvidarse, que el propio artículo 20 de la Constitución señala que el recurso

de protección es "sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer

ante la autoridad o los tribunales".

Como puede apreciarse se trata de una acción adicional establecida para

resguardar los derechos constitucionales consagrados en el artículo 19 Nº 21 de la

carta fundamental, que obviamente puede interponerse sin perjuicio de las demás

acciones que establece al efecto el ordenamiento jurídico.177

Conocidas algunas características de la acción de amparo económico, nos queda

aclarar si es posible interponerlo durante la tramitación de un procedimiento de

compra pública y una vez creada la relación contractual.

El primer punto, referido a la factibilidad de interponerlo durante la tramitación del

177 En el mismo sentido Evans, Enrique. Los derechos constitucionales. Tomo III, p. 150.

proceso de compra creemos que por la especialidad del Tribunal de Contratación

Pública y por las características del procedimiento -breve y concentrado, además

de un interés para alegar-, no sería utilizable el recurso de amparo económico,

sobretodo si consideramos que éste es una acción popular y su plazo de

interposición es de seis meses, todo lo cual rompería el sentido de la ley 19.886,

en al ámbito de celeridad y especialidad de sus procesos de compras públicas.

Por otra parte, no debe olvidarse que el recurso de amparo económico no tiene

rango constitucional, de forma que puede sufrir derogaciones, tácitas y parciales,

provenientes de la dictación de leyes posteriores, si su texto es incompatible con

los de una nueva ley, como lo es hoy con las normas procesales y de competencia

dispuestas en la ley 19.886.

Respecto al segundo punto, hacemos las mismas consideraciones que hiciéramos

para el recurso de protección del reclamo de ilegalidad, es decir, que la acción no

sería adecuada para resolver disputas entre partes generadas dentro del contrato

que los relaciona.

V. PRACTICIDAD DE LA IMPUGNACIÓN.

Si bien el sistema de impugnación de la ley 19.886 resulta eficiente para defender

los intereses de los ciudadanos partícipes de los procesos de compra,

potenciando los ámbitos de control administrativo, ciertas consecuencias propias

del procedimiento judicial pueden llegar a retrazar de manera significativa la

celeridad necesaria del procedimiento de contratación.

El Estado al contratar requiere cumplir con una finalidad administrativa

determinada, que, en principio, debe concretarse sin demora, para evitar la

inamovilidad administrativa contraria a los principios de celeridad y no

formalización imperantes hoy en nuestro derecho administrativo. Pues bien, dado

que la causa puede terminar en una resolución que retrotraiga el procedimiento de

compra, la finalidad de cumplir con el fin público, puede sufrir un retraso

significativo, haciendo inoportuno el acto administrativo de compra. Incluso más,

durante la tramitación del juicio, el tribunal puede decretar la suspensión del

procedimiento, generándose los efectos ya descritos.

Esperemos que el Tribunal de Contratación Pública, al aplicar las normas del

contencioso administrativo que se contiene en la ley 19.886, haga una aplicación

rápida y eficiente de sus atribuciones, evitando dilaciones innecesarias que hagan

de su fallo y del procedimiento de compra, una decisión inoportuna e ineficaz.

CAPÍTULO CUARTO

LAS OMISIONES DE LA LEY: LA REGULACIÓN DE LOS EFECT OS DE LAS

OBLIGACIONES CONTRACTUALES.

I. CONSIDERACIONES GENERALES.

Tanto la ley 19.886 como su reglamento se centraron, básicamente, en regular los

aspectos de la contratación administrativa referidos al mecanismo de selección del

oferente y, en general, a los supuestos iniciales de dicho proceso. Sin embargo,

otras propiedades relevantes y que dicen relación con la contratación

administrativa como fuente de un vínculo jurídico válido y exigible, no fueron objeto

de mayor reglamentación, en especial, los referidos al cumplimiento y al

incumplimiento y, en general, a las obligaciones.178

De lo expuesto nos surgen preguntas tales como si las normas son las mismas

que para cualquier otro contrato o si son de distinta naturaleza según el negocio

jurídico que se celebre, si la regulación de esos efectos es la misma para ambos

contratantes o si difiere según se trate del Estado o del particular y si las

responsabilidades contractuales se rigen por sistemas objetivos o subjetivos de

imputación.

La omisión exige recurrir al conjunto de normas y principios supletorios para dar

respuesta a esas y otras interrogantes relacionadas con los contratos

administrativos regulados por la ley 19.886.

A nivel comparado existen legislaciones donde los derechos y obligaciones de las

partes han sido materia de regulación genérica, incorporándose normas expresas

178 Nos imaginamos que la legislación resultante no fue más que el reflejo del discurso dominante, referida a la

probidad de la Administración Pública o la falta de ella, con lo que el legislador más se preocupó de la

mecánica de selección del contratante que de la relación contractual propiamente tal, que, nos imaginamos,

será la segunda tarea que tendrá que abordar en su debido tiempo el legislativo, a fin de regular las relaciones

generadas en forma correcta, que necesitan un campo regulatorio de los efectos de esos contratos más

explícito que un sólo conjunto de principios supuestamente inmanentes a los mismos.

en ese sentido. Así, por ejemplo, en Honduras, en el Decreto Nº 74 en que, entre

otras cosas, se fijan los derechos de los contratistas, se indica:

“ARTICULO 124.- Derechos de los contratistas. Los contratistas tendrán los derechos siguientes: 1) Derecho a la plena ejecución de lo pactado, salvo los supuestos de resolución y modificación establecidos en esta Ley; 2) Derecho al reconocimiento de mayores costos según los términos de esta Ley; 3) Derecho al pago de intereses por mora de conformidad con el Artículo 28 de la presente Ley; 4) Derecho a la terminación anticipada cuando corresponda de conformidad con la presente Ley; y, 5) Derecho a las indemnizaciones previstas en la presente Ley.

ARTICULO 125.-Solicitud de modificación de plazo. Siempre que mediare causa justificada prevista contractualmente, el contratista podrá solicitar la modificación de los plazos de entrega de las prestaciones objeto del contrato, o de cualquier otra estipulación que no afecte la naturaleza o cuantía de las prestaciones, en cuyo caso presentará solicitud escrita a la autoridad responsable de la ejecución del contrato dentro del plazo estipulado para tal efecto, o en su defecto, antes del vencimiento del plazo de entrega de las obras, bienes o servicios de que se trate”.

En Chile también, por su parte, para el régimen jurídico aplicable a las

concesiones de obras públicas, se ha contemplado una regulación de los efectos

de las obligaciones, conteniendo normas especiales sobre derechos y

obligaciones del contratista, facultades de la administración y sobre eventuales

efectos de hechos imprevistos que no sean imputables al concesionario.179 Sin

embargo, no ocurre lo mismo en la ley 19.886 ni en su reglamento.

Pues bien, si la ley nada dijo, cómo dilucidar cuáles son los efectos de las

obligaciones contractuales regulados por la ley 19.886. Con ese fin hemos

abordado tres tópicos de la contratación administrativa que, a nuestro juicio, dan

cuenta de los principales efectos de la relación contractual ya formada reglada por

la ley 19.886.

1. SEGÚN LA FIGURA CONTRACTUAL CELEBRADA POR LA

AUTORIDAD, SERÁ EL CONJUNTO DE NORMAS APLICABLE AL CASO.

Sabemos que los contratos regulados específicamente por la ley 19.886 son la

179 Capítulo VI del D.S. 900/1996 MOP y artículos 102, 104, 105, 106, 107, 109, 115, títulos VI, VII y VIII del

D.S. 75/2004 MOP.

compraventa, el arrendamiento y el arrendamiento con opción de compra, todos

de bienes muebles y servicios, de suerte que cada uno de ellos tendrá una amplia

gama de normas que servirán para integrarlos, siendo distintos para cada uno de

ellos. Así, para la compraventa existen títulos completos tanto en el Código Civil

como dentro del Código de Comercio para regularla, pero no para el contrato de

arrendamiento. Concluimos, por tanto, que los contratos administrativos de la ley

19.886 tendrán un ámbito de regulación propio que será distinto según la especie

y naturaleza del contrato.

Ahora bien, si hay más de un cuerpo legal aplicable a los contratos administrativos

de la ley 19.886, cabe ver si éstos se aplican en forma uniforme a todas las partes

del contrato o si sólo se les aplica a una de las partes vinculadas al negocio.

En muchos casos el Estado, dentro de un proceso de compra, se enfrentará a su

proveedor como consumidor, en un acto que podremos reconocer como de

comercio para su contratista.

2. EL RÉGIMEN CONTRACTUAL DISPUESTO POR LA LEY 19. 886

RECONOCE LA EXISTENCIA DE ACTOS MIXTOS.

Para los actos de comercio, el Código de Comercio reconoce la posibilidad de que

el mismo sea sólo comercial para una de las partes, conteniendo implícitamente la

habilitación de que el acto revista una naturaleza jurídica diversa para la otra parte

-artículo 3 del Código de Comercio-180.

Pues bien ¿es posible que un acto celebrado por el Estado sea comercial para su

proveedor pero civil u otro distinto para él? o ¿para el proveedor el contrato tiene

el mismo carácter que para el Estado o puede tener uno distinto?

En lo que respecta a los aspectos regulados en la ley 19.886, las normas

aplicables para todos los casos, directa o subsidiariamente, son las de ese texto

legal y su reglamento, pero no estamos tan convencidos de lo mismo para otros

aspectos del contrato no regulados por dicha ley. Creemos que el contrato

administrativo, tal como ya lo señaláramos, es una categoría contractual más de

180 El Artículo 3 del Código de Comercio prescribe: Son actos de comercio, ya de parte de ambos

contratantes, ya de parte de uno de ellos: 1° La compra y permuta de cosas muebles, hecha co n ánimo de

venderlas, permutarlas o arrendarlas en la misma forma o en otra distinta, y la venta, permuta o

arrendamiento de estas mismas cosas. Sin embargo, no son actos de comercio la compra o permuta de

objetos destinados a complementar accesoriamente las operaciones principales de una industria no comercial.

2° La compra de un establecimiento de comercio. 3° El arrendamiento de cosas muebles hecho con ánimo de

subarrendarlas. 4° La comisión o mandato comercial. 5° Las empresas de fábricas, manufacturas, almacen es,

tiendas, bazares, fondas, cafés y otros establecimientos semejantes. 6° Las empresas de transporte por tierra,

ríos o canales navegables. 7° Las empresas de depós ito de mercaderías, provisiones o suministros, las

agencias de negocios y los martillos. 8° Las empres as de espectáculos públicos, sin perjuicio de las medidas

de policía que corresponda tomar a la autoridad administrativa. 9° Las empresas de seguros terrestres a

prima, inclusas aquellas que aseguran mercaderías transportadas por canales o ríos. 10 Las operaciones

sobre letras de cambio, pagarés y cheques sobre documentos a la orden, cualesquiera que sean su causa y

objeto y las personas que en ella intervengan, y las remesas de dinero de una plaza a otra hechas en virtud

de un contrato de cambio. 11. Las operaciones de banco, las de cambio y corretaje. 12. Las operaciones de

bolsa. 13. Las empresas de construcción, carena, compra y venta de naves, sus aparejos y vituallas. 14. Las

asociaciones de armadores. 15. Las expediciones, transportes, depósitos o consignaciones marítimas. 16. Los

fletamentos, seguros y demás contratos concernientes al comercio marítimo. 17. Los hechos que producen

obligaciones en los casos de averías, naufragios y salvamentos. 18. Las convenciones relativas a los salarios

del sobrecargo, capitán, oficiales y tripulación. 19. Los contratos de los corredores marítimos, pilotos lemanes

y gente de mar para el servicio de las naves. 20. Las empresas de construcción de bienes inmuebles por

adherencia, como edificios, caminos, puentes, canales, desagües, instalaciones industriales y de otros

similares de la misma naturaleza.

los contratos en general, de forma que los aspectos contractuales no regulados

expresamente en normas de Derecho Público, quedan subsidiariamente regulados

por las normas del derecho privado que dicen relación con los contratos en

general y en particular. Como la ley 19.886 y su reglamento nada dice sobre

cuales normas de Derecho Privado se aplicarán como normas de clausura, el

artículo 3 del Código de Comercio se nos revela como una norma aplicable a esta

hipótesis, donde si bien un acto puede ser comercial para el proveedor, podrá ser

civil para el consumidor, en la especie el Estado, y será en este marco donde la

relación contractual se desarrollará entre las partes, que es nuestro esquema de

análisis también.

Para quienes sostienen que el contrato administrativo es un acto jurídico bilateral

con rasgos y marco regulatorio propio, distintos a los privados, por su función

trascendental, podrán concedernos que las obligaciones del privado no sólo se

integran y definen a partir de los principios que rigen la contratación administrativa

sino que, en ocasiones, para definir los efectos de las obligaciones del contratista,

se hace necesario recurrir a las normas del Derecho Privado, porque no se

encuentran definidos previamente en una ley de Derecho Público.

Si nuestro razonamiento es correcto, entonces se sigue la conclusión sostenida

tanto por la doctrina como por la jurisprudencia para los actos mixtos, cual es, que

la norma de fondo aplicable al acto será la del obligado181, de manera que el acto

181 Sandoval López, Ricardo “Manual de Derecho Comercial” T.I, 3ª ed. Editorial Jurídica de Chile, pág. 88.

será civil (o administrativo según si se crea que la categoría es propia y distinta a

la de los contratos en general) cuando se trate de analizar los aspectos

obligacionales del Estado, y comercial o civil, eventualmente, cuando se trate de la

obligaciones del contratista.

Usualmente se nos enseña que en estos casos uno recurrirá al Código Civil para

determinar los distintos aspectos de la obligación de la parte para quien el acto

reviste el carácter de civil y al Código de Comercio cuando del comerciante se

trate. Sin embargo, la ley 19.496, conocida como la Ley Sobre Protección de los

Derechos de los Consumidores, también se incorpora como fuente legal para

configurar los aspectos obligacionales de las partes, ya que en su artículo 2

prescribe que: “quedan sujetos a las disposiciones de esta ley los actos jurídicos

que, de conformidad a lo preceptuado en el Código de Comercio u otras

disposiciones legales, tengan el carácter de mercantiles para el proveedor y civiles

para el consumidor”. Y es consumidor, según lo prescribe el artículo 1 del mismo

cuerpo legal, “las personas naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto

jurídico oneroso, adquieran, utilicen o disfruten, como destinatarios finales, bienes

o servicios”. Dado que donde el legislador no distingue no le es lícito al interprete

hacerlo, cuando el Estado, persona jurídica de Derecho Público, es el eslabón final

de la cadena productiva, goza de las mismas prerrogativas y obligaciones que

cualquier otro consumidor y su contratista, a su vez, las de los proveedores.

A nuestro entender la relación contractual entre contratista comerciante y el

Estado consumidor queda regulada también por las normas de la ley 19.496 y, en

defecto de ella, por las restantes normas de Derecho Privado, como el Código

Civil y el Código Comercio, según corresponda, donde la norma de clausura final

siempre será el Código Civil.182 183

Y si bien el Estado puede resolver contratos en forma unilateral, facultad en todo

caso excepcional y reducida únicamente a los casos descritos en el artículo 13 de

la ley 19.886, ello no resuelve los aspectos relacionados con el estándar de la

prestación ni con el nivel de responsabilidad de los contratantes involucrados en el

proceso de contratación, ni tampoco implica la exclusión de otras soluciones al

universo total de problemas que pueden generarse en torno a un contrato

administrativo. Así, por ejemplo, creemos que el Estado, al invocar el interés

público debe fundar su decisión en algún aspecto del contrato que de verificarse

produciría un daño al país mayor al que produciría la resolución del contrato, que

lo pone en la necesidad de recurrir a mecanismos de justificación de su obrar,

siendo que el Estado podría desistirse de un contrato sujeto a la ley 19.496

cuando dentro de los plazos, hiciera uso del derecho a retracto que asiste a un

consumidor.

182 Se debe tener presente que el artículo 2 bis de la ley 19.496, dispone una suerte de supletoriedad a

actividades asociadas a la producción, fabricación, importación, construcción, distribución y comercialización

de bienes o de prestación de servicios regulados por leyes especiales para las materias que indica. 183 Ver López Santa María, Jorge. Op. Cit. P. 185 y siguientes, sobre las condiciones generales de

contratación.

Pues bien, si lo que sostenemos es cierto, o sea, que el Estado al recurrir a los

privados pactando y suscribiendo los respectivos contratos, queda sujeto a su vez

a ámbitos normativos iguales a los privados, el Estado debería responder en los

mismos términos de sus obligaciones como un privado.

3. EL ESTADO ES RESPONSABLE DE SUS ACTOS EN MATERI A

CONTRACTUAL EN IGUALES TÉRMINOS QUE SU CONTRAPARTE LO

SERÍA.

Pero, para fundamentar nuestra conclusión expuesta en el título, lo primero que tal

vez debe dilucidarse es si el Estado es o no responsable en materia contractual y,

si lo es, bajo qué fuentes normativas y si en forma distinta al de los privados.

Actualmente se afirma con suma convicción que el Estado moderno está sujeto al

principio de la responsabilidad, es decir, que debe reparar los daños que su actuar

provoca a los ciudadanos, estando sujeto a regímenes especiales y distintos a los

que se encuentran sujetos las demás personas.

¿Pero la afirmación anterior, es aplicable directamente a hipótesis contractuales o

se predica, más bien, sólo sobre la responsabilidad extracontractual del Estado?

El artículo 4 de la ley 18.575 establece y recoge el principio de que el Estado es

responsable de los daños que causen los órganos de la Administración en el

ejercicio de sus funciones sus actos, pero generalmente las teorías concebidas a

su alero lo han sido para referirse a la responsabilidad extracontractual del Estado.

Por otra parte, el artículo 4 de la ley 18.575, a nuestro juicio, no permite establecer

un criterio para determinar los niveles de comportamiento exigible al Estado, y

menos para su contraparte contractual.

De Internet hemos extractado lo siguiente, que contiene la posición doctrinaria que

las Cortes Colombianas tienen sobre la responsabilidad contractual del Estado:

“La Corte considera que la expresión acusada no vulnera en sí misma la

Constitución, siempre y cuando se entienda que ella no excluye la aplicación

directa del artículo 90 de la Carta al ámbito contractual. En cambio, la disposición

impugnada puede generar situaciones inconstitucionales si se concluye que el

artículo 50 de la Ley 80 de 1993 es el único fundamento de la responsabilidad

patrimonial del Estado en materia contractual, por cuanto ello implicaría una

ilegítima restricción del alcance del artículo 90 que, como se ha visto, consagra

una cláusula general de responsabilidad que engloba los distintos regímenes en la

materia. Por ello la Corte declarará la citada expresión exequible, pero de manera

condicionada, pues precisará que el artículo 50 de la Ley 80 de 1993 no constituye

el fundamento único de la responsabilidad patrimonial del Estado en el campo

contractual, por lo cual el artículo 90 de la Constitución es directamente aplicable

en este campo”.184

184 www.secretariasenado.gov.co/leyes/SC333_96.HTM

Los tribunales colombianos, que sobre la materia han fallado en forma abundante

y detallada, han concluido que la responsabilidad contractual del Estado descansa

sobre la misma disposición constitucional que sirve a la responsabilidad

extracontractual, el artículo 90 de la Constitución Colombiana, que prescribe lo

siguiente: “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que

le sean imputables, causados por la acción o la omisión de autoridades públicas”.

Esto ha llevado a que en Colombia impere la doctrina de la responsabilidad

objetiva tanto en el ámbito de la responsabilidad extracontractual como contractual

por el daño antijurídico.185

Compartimos que el artículo 90 de la Constitución Colombiana es el fundamento

de toda responsabilidad del Estado Colombiano, pero porque desecha la

posibilidad de un Estado irresponsable, no porque fije a priori un sistema o

régimen de responsabilidad.

Entendemos que la calificación de un daño como antijurídico no dirime que el

sistema o el régimen de responsabilidad es objetivo. Sólo dispone implícitamente

un criterio de discernimiento que obliga a distinguir entre distintos daños, ya que

los habrían antijurídicos y otros jurídicos, pero sin definir en que casos un daño lo

es y cuando no. La expresión antijurídico es tan amplia como la de injusto,

haciéndose necesario, por tanto, recurrir a otras disposiciones del ordenamiento

para saber cuando el daño se trasforma en injusto o si, por el contrario, siempre lo

es. No resulta trivial, procesalmente a lo menos, dirimir si el daño es antijurídico

185Ver: www.secretariasenado.gov.co/leyes/SC333_96.HTM, www.secretariasenado.gov.co/leyes/SC892_01.HTM, www.sice-

cgr.gov.co/sentencia_c89201.html

siempre y que, por excepción, se vuelva jurídico o si el daño es antijurídico por

excepción y jurídico por regla general. Esto, porque como por regla general, quien

busca probar un hecho inusual debe acreditarlo; si el daño es antijurídico quien lo

provoca se encontrará en la necesidad de demostrar que éste ha de soportarlo la

víctima, y si, por el contrario, el daño es “jurídico”, será la víctima quien deberá

probar lo contrario. Sabemos que la expresión de “daño antijurídico” es utilizada

por quienes abogan por sistemas de responsabilidad estricta, ella en sí misma no

contiene más que un enunciado sobre la calidad del daño que debe ser reparado,

por lo que expresa la conclusión pero no sus fundamentos. Tampoco nos dice

nada la frase “necesidad de soportar el daño”,186 que es, según quienes sostienen

la responsabilidad objetiva del Estado, lo que debe entenderse por antijurídico.

Ahora bien, en Chile el artículo comparable al del 90 de la Constitución

Colombiana, es el 4 de la ley 18.575, que dispone que “El Estado será

responsable por los daños que causen los órganos de la Administración en

el ejercicio de sus funciones ”. Pero este artículo, de amplia interpretación,

contiene una regla general de que el Estado es responsable de sus actos, y que

en caso de provocar un daño, debe repararlo. Si a dicha norma se le diera una

aplicación literal, cualquier daño, sin distinción alguna, provocada por los órganos

del Estado en el ejercicio de sus funciones, debería ser indemnizada por el

Estado, y así, si un imputado es lesionado en un operativo de captura al que se

resiste, el Estado deberá indemnizarlo por todos los daños, materiales y morales,

186 Cuando el riesgo es a cuenta del acreedor, el daño provocado por el incumplimiento del deudor por causa

fortuita es de aquellos que el acreedor tiene “necesidad de soportar”. Y aun cuando ya sabemos lo criticado

que se encuentra la disposición del Código Civil que establece la regla citada, es regla y no hay otro camino

que respetarlo o modificarlo por vía del acuerdo en contrario.

que haya sufrido. Asimismo, aplicando literalmente el artículo precitado, si el

Estado resolviera un contrato por incumplimiento grave de las obligaciones que

impone el contrato al contratista podría encontrarse en la necesidad de

indemnizarlo.

Ello no puede ser interpretado de forma tan amplia. ¿Pero como excluir unos

daños de otros, recurriendo a razones de texto, a fin de darle un sentido aplicable

a la norma? En materia de responsabilidad extracontractual del Estado, pues

recurriendo al artículo 44 de la misma ley y, en defecto de ésta, a otras leyes

especiales.

A nuestro entender un daño es jurídicamente relevante, desde el punto de vista de

la responsabilidad patrimonial, cuando sus costos pueden ser atribuidos a un

tercero, de otra forma no tiene utilidad regular sus efectos. En ese orden de cosas,

el artículo 44 de la ley 18.575 permite limitar el daño indemnizable, restringiendo o

moldeando lo prescrito en el artículo 4 del mismo cuerpo legal, a aquellos que

sean provocados por la falta de servicio del Estado.

Siguiendo similar criterio a la doctrina colombiana, la responsabilidad contractual

del Estado encuentra su fundamento en el artículo 4 de la ley 18.575, mas no en el

44 de la misma ley. Para ello, debemos recurrir a otras fuentes de Derecho

Público aplicable a los casos, como por ejemplo el artículo 38 de la ley 18.695 y,

en defecto de ellas, a las normas del Derecho Privado. Ya daremos cuenta del por

qué de esa afirmación.

No es lo mismo hablar de responsabilidad extracontractual del Estado que de

responsabilidad contractual, dado que a pesar de que persiguen un mismo fin

último, las razones para transferir o no las pérdidas al Estado, están bajo

contextos y criterios distintos.

La responsabilidad extracontractual está relacionada con los deberes que el

Estado tiene para con los ciudadanos en virtud del más que ficticio contrato

llamado como social, es decir, con el conjunto de prestaciones que el Estado se

encuentra en la necesidad de satisfacer a las personas por un compromiso

asumido en virtud de una disposición legal (constitucional, legal o reglamentario).

Este deber del Estado, si bien es para todos aquellos que se encuentren bajo los

supuestos normativos que hacen obligatoria la acción del Estado, no es respecto

de fulano o zutano en especial. Por ejemplo, el Estado se encuentra en la

necesidad de mantener los caminos urbanos con alumbrado público, sea quien

sea que los ocupe, y en el evento de no mantenerlo, y no concurriendo fuerza

mayor o causa fortuita, responderá de los daños que con ocasión de esa “falta de

servicio” haya de provocar a cualquier persona.

El Estado no le debe servicio alguno a su contraparte contractual, servicio en el

sentido utilizado en el artículo 44 de la ley 18.575, sino tan solo el cumplimiento de

una obligación contractual acordada, de manera que la fórmula “falta de servicio”

no cuadra ni alcanza para configurar la responsabilidad del Estado en materia

contractual.

En la contratación administrativa, donde el Estado, para cumplir con sus

funciones, con el servicio público encomendado, recurre a un privado

determinado, se establece entre ellos condiciones jurídicas especiales e

individuales. Dicho régimen es pactado y en él, según ya lo indicáramos, no hay

preeminencia de derechos de uno sobre otro, sino derechos preestablecidos que

son parte de las condiciones contractuales acordadas, tal como ocurriría en

cualquier otro contrato en que las partes pactaron otorgar a una de ellas, la

facultad de modificar las condiciones iniciales en razón de algo.

En consecuencia, el artículo 44 de la ley 18.575 o los equivalentes contenidos en

otros cuerpos legales para otros servicios públicos, no se predican sobre los

alcances de la responsabilidad contractual del Estado porque no se encuentra

diseñado para ese fin, de forma que para encontrar el ámbito normativo de la

responsabilidad contractual administrativa, debemos recurrir al principio contenido

en el tantas veces citado artículo 1 de la ley 19.886, que las normas aplicables son

y en el mismo orden: la ley especial, la ley 19.886 y su reglamento, los principios

de esa ley, las normas de Derecho Público y en defecto de todas ellas, las del

Derecho Privado.

Establecida la existencia de un Estado responsable, cabe abordar la tercera

pregunta que nos hiciéramos, referida a si la responsabilidad en los contratos

administrativos es estricta o por culpa. Nuestra interrogante obedece más bien a

un intento de razonar, a la luz de las normas legales, sobre si en el ámbito de los

contratos, en especial en el de los administrativos, al hablar de la responsabilidad

en el incumplimiento contractual, es posible hablar de responsabilidad objetiva.

Este razonamiento implica hacer un intento de delimitar los criterios normativos

existentes para atribuir a tal o cual parte los costos asociados a un evento

calificable como incumplimiento, estando, por tanto, íntimamente relacionado con

el nivel o estándar de cumplimiento, es decir, con el mínimo exigible al deudor

para dar por satisfecha la pretensión del acreedor aún en contra de su voluntad.

En sede de responsabilidad extracontractual del Estado, la posición doctrinaría de

más aceptación hasta hace unos años atrás, sostenía una tesis sumamente

radical que implicaba una responsabilidad in extrimis del Estado, similar a la que

se predica sobre las actividades nucleares, donde finalmente al Estado no le

quedaba excusa alguna que dar referida a su propio actuar para evitar la condena,

salvo la de impugnar la relación de causalidad entre daño y actividad estatal,

efectuándose la imputación de responsabilidad sin considerar si hubo o no

oportunidad de reducir la probabilidad del daño.

Se afirma que en las normas que establecen regímenes de responsabilidades

estrictas, el legislador, por razones político legislativas, califica ex ante conductas

asociadas a una actividad, ergo al autor, como causantes de un daño por

verificarse.187 La consecuencia previsible de esto es que quienes decidan

187 Los autores Salvador Coderch, Pablo, Garoupa, Nuno y Gómez Ligüerre, Carlos en Scope of Liability. The

Vanishing Distinction between Negligente and Strict Liability traducido por Gómez Ligüerre, Carlos, en trabajo

publicado en InDret 4/2005 (www.indret.com), p. 5, utilizan la siguiente expresión, a propósito de la

desarrollar dicha actividad sabrán o estarán en disposición de aproximarse a

conocer el universo probable de víctimas de su actividad y la cuantía de los daños

a reparar, pudiendo anticiparse a sus efectos, usualmente contratando los

servicios de una empresa aseguradora, de forma tal que podrán endosar este

costo a los solicitantes de sus actividades, donde cada uno del universo total de

usuarios ya ha pagado la indemnización por pagar a una víctima potencial de la

actividad.

A nuestro juicio, un régimen de responsabilidad estricta no es expresión -y, por

tanto, no cumple la función- de una sanción civil, más propio del mundo valórico,

sino más bien lo es de una orientación o intervención del Estado con una función

instrumental, cuya finalidad será la de anticiparse a las externalidades negativas

que ciertas actividades pueden llegar a tener, pero que por sus impactos en la

sociedad no pueden ser paralizados, según lo crea el Estado en una época

determinada.

Así, por ejemplo, las actividades asociados al uso de un vehículo han sido

calificadas previamente por el legislador como probables causantes de daños y,

con el fin de mitigar su impacto en la sociedad y no únicamente con el fin de

aumentar la inversión en la prevención de los daños, se obliga a los propietarios

de un vehículo a contratar un seguro a favor de terceros.

responsabilidad objetiva: cuando la ley define el círculo de posibles demandados.

En sede contractual encontramos un ejemplo asociado al trasporte aéreo, donde

el legislador ha fijado ex ante la culpabilidad de la empresa aeronáutica de un

probable evento dañoso, limitado, por cierto, a una cierta suma fijada en la ley

18.916. Verificado el daño y establecida la causalidad, la empresa deberá

indemnizar los daños, nada más que ya fue cubierto el coste por todos los

usuarios de la línea anticipadamente. Ahora bien, la misma ley autoriza a cobrarle

a la empresa la indemnización de daños cuya magnitud supere el máximo legal

indemnizable (4000 U.F.), si es que ésta ha incurrido en un acto culposo o

negligente al entregar el servicio de trasporte aéreo.

Este cuerpo normativo hace una clara distinción entre uno y otro sistema,

atribuyéndole una función distinta a uno y otro régimen de responsabilidad,

marcándose la finalidad sancionadora del derecho de responsabilidades basados

en el dolo o la culpa, donde se castiga literalmente un acto ilícito con la obligación

de pagar todos los perjuicios derivados de él. En el ámbito de la responsabilidad

estricta el acto no es ilícito per se o, mejor dicho, ello resulta indiferente a la hora

de establecer el deber de reparar económicamente el daño. El uso de los

plaguicidas, la explotación de una línea aérea, la instalación de una planta

termonuclear, la contratación de trabajadores bajo dependencia y subordinación,

etcétera, no son actos ilícitos, pero verificado un daño derivable fácticamente de

actos u omisiones asociadas a esas actividades o situaciones, nace la obligación

de reparar a quien es titular o responsable de la actividad.

De lo expuesto notamos, por tanto, que la nomenclatura “responsabilidad” para

identificar a los sistemas de responsabilidad objetiva como a los sistemas de

responsabilidad subjetiva, expresa instituciones diversas, distintas, ya que la

función de uno y otro es diferente.

Ambos sistemas, el objetivo y el subjetivo, se construyen sobre la base del daño y

de la relación causal entre la conducta de un sujeto y el perjuicio, pero se

diferencian en el criterio de atribución del costo; en el subjetivo descansa sobre el

análisis ético del comportamiento del autor relacionándolo con el actuar de un

hombre común y abstracto188, donde la abstracción define el parámetro de una

conducta lícita cuya infracción importa un acto ilícito; en el objetivo, éste descansa

sobre la determinación ex ante de un universo probable de comportamientos

dentro del cual se encuadra la acción u omisión del autor, generalmente

precalificando los riesgos asociados a la realización de la acción u omisión.189

Similar situación se aprecia en la distinción entre los modos de extinguir las 188 En ob, cit. en nota al pie anterior, en p. 4 se transcribe un fallo del juez Learned Hand, autor de la fórmula

Hand que señaló Since there are occasions when every vessel will break away from her moorings, and since,

if she does, she becomes a menace to those about her; the owner’s duty, as in other situations, to provide

against resulting injuries as a function of three variables: (1) The probability that she will break away; (2) the

gravity of the resulting injuries, if she does; (3) the burden of adequate precautions… if the probability be called

P; the injury, L; and the burden, B, liability depends upon whether B is less than L multiplied by P . Esta

fórmula determina abstractamente, mediante una fórmula aritmética, un rango suficiente de cuidado fuera del

cual se es responsable de los daños que origine una actividad, pero no permite, a nuestro juicio, emitir un

juicio moral sobre los alcances de un acto dañino, excluyéndose de él todo análisis sobre la justicia o injusticia

del acto, lo que refuerza nuestra convicción de que los sistemas de responsabilidad objetiva y subjetiva no son

lo mismo, 189 No debe confundirse la responsabilidad estricta con las hipótesis de responsabilidad subjetiva donde dada

ciertas condiciones se presume la culpabilidad del autor, que si bien jurisprudencialmente han llegado a tener

los mismo efectos, en estricto rigor en el segundo seguimos en presencia de un acto calificado como ilícito, no

así en el primero.

obligaciones señaladas en los numerales 7 y 9, del inciso 2º, del artículo 1.567 del

Código Civil; la primera referida a la pérdida de la cosa que se debe, asociada a la

teoría de los riesgos, y la segunda referida al evento de la condición resolutoria

tácita, que se predica del régimen de responsabilidad en materia contractual.

A nuestro entender el incumplimiento en materia contractual debe ser analizado

desde la perspectiva de los riesgos y desde la perspectiva de la negligencia. En

aquel importa determinar la obligación y la extensión de la garantía ofrecida por el

deudor, ya por pactarse o por imponerlo la ley, y en la otra importa analizar el nivel

de comportamiento y compromiso del deudor, uno se predica sobre los aspectos

cuantitativos de la obligación y el otro sobre los cualitativos.

Dentro de la teoría de los riesgos, los costos asociados a la pérdida de la cosa o a

la imposibilidad en el cumplimiento, son endosados ex ante, ya por las partes o

por el legislador en subsidio, a uno cualquiera de los contratantes, y si usualmente

ella se refiere a la totalidad de la obligación, fuerza es decir que si afecta solo

parcialmente a la obligación, y siempre que la obligación sea divisible, ella se

aplica con el mismo sentido y alcance. Como ya vimos, en las responsabilidades

estrictas opera un principio del todo análogo, es decir, el de atribuir los costos

derivados de las externalidades negativas de un actividad ex ante a un grupo de

personas sin importar su buen o adecuado comportamiento, sino la de haber

intervenido en la cadena de hechos sucesivos que culminan en la configuración de

un daño.

En los incumplimientos culposos o dolosos, donde la pérdida implica la resolución

o cumplimiento forzado del contrato, más indemnizaciones de perjuicios, la

extensión de la reparación no sólo estará determinado exclusivamente por el daño

sino también por el grado de incumplimiento y por el acuerdo de las partes,

encontrándose limitada esta a cualquier hipótesis del incumplimiento que no

deriven del dolo o culpa grave de alguna de las partes.

Por otra parte, la indemnización por el daño moral operará en la resolución

contractual por culpa o dolo, más que en la sola asunción de todo riesgo del

deudor pero donde no ha mediado dolo o culpa en el incumplimiento. De hecho, el

mismo Código Civil distingue entre la extensión de la indemnización en caso de

haberse verificado el incumplimiento por culpa o por dolo, siendo más grave y

extensa para este caso, por lo que no vemos impedimento alguno para aplicar la

regla para casos donde el deudor deba responder aún por falta de culpa como en

el ámbito de los riesgos.

Concluimos: 1) que el régimen de responsabilidad contractual administrativo no

distingue entre Estado y privado para determinar las fuentes de sus

responsabilidades, donde el Estado responde como cualquier otro obligado

contractualmente de sus obligaciones y 2) la responsabilidad objetiva está ligada a

los riesgos del contrato y a la distribución de sus efectos entre las partes, y la

subjetiva, a la sanción de los hechos ilícitos acaecidos con ocasión de un contrato

y durante su vigencia, atribuibles a las partes, que se traduce en una nueva

obligación consistente en la reparación de los daños materiales y morales que de

ellos nazca.

A continuación nos referiremos de un modo general a los efectos de los contratos

administrativos regulados por la ley 19.886, tanto en la dimensión del

cumplimiento como en la del incumplimiento, y sólo en caso de ameritarlo

haremos una exposición más detallada.

II. EL CUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EN LA LEY 19.886.

Como primera cuestión, dejamos sentado desde ya que en esta parte hemos

seguido al profesor René Abeliuk Manasevich, en lo que expuso en su trabajo

intitulado como “Las Obligaciones”.190 Como segunda cuestión, volver a recordar

que los contratos administrativos regulados por la ley 19.886 se encuentran

supletoria y residualmente normados por las reglas del Derecho Común, de forma

que no habiendo norma integrante del Derecho Público aplicable deberá recurrirse

a las contenidas en el Derecho Privado.

Los contratos administrativos regulados por la ley 19.886, como ya lo viéramos

anteriormente, contemplan la adquisición de servicios y bienes muebles bajo la

forma de compraventa, arrendamiento y arrendamiento con opción de compra, de

forma que los cuerpos normativos del Derecho Común referidos a estos contratos

serán primeramente las normas especiales contenidas en los respectivos cuerpos

190 Abeliuk Manasevich, René. Las Obligaciones.3ª ed. Ed. Jurídica de Chile.

legales reguladores del contrato en particular, la ley 19.496 y, en subsidio de ellos,

los artículos 1545 y siguientes del Código Civil para todos los casos.

Se sabe que el cumplimiento puede ser voluntario o forzado, en naturaleza y por

equivalencia. A nuestro juicio los pagos que el Estado debe cumplir son iguales

que los de un particular por lo que todo lo que se predica de los privados es

aplicable al Estado, salvo disposición legal expresa en contrario.

Ahora bien, respecto a quien puede pagar, la ley 19886 y el reglamento, se

refieren especialmente a la cesión y subcontratación, en sus artículos 15 y 74 y

siguientes, respectivamente. Nos dicen que el proveedor contratista podrá

cumpliendo con los requisitos prescritos en el artículo 76 del reglamento de la ley

19.886, acordar con terceros la subcontratación parcial del contrato, sin perjuicio

de que la responsabilidad por el cumplimiento permanecerá en el contratista

adjudicado, es decir, que dicha subcontratación no empece a la entidad

administrativa licitante. En consecuencia, la responsabilidad del pago de las

obligaciones del contratista recae exclusivamente en él.

Además, el artículo 76 del Reglamento de la ley 19886 señala casos específicos

en que no se podrá subcontratar, y que son:

i. Cuando lo dispongan las bases, en particular, por tratarse de servicios

especiales, en que se ha contratado en vista de la capacidad o idoneidad del

contratista, y

ii. Cuando la persona del subcontratista, o sus socios o administradores,

están afectas a alguna de las causales de inhabilidades e incompatibilidades

establecidas en el artículo 92 del Reglamento.

Respecto de la obligación del Estado de pagar, creemos que dado el principio

general de que las obligaciones contractuales en materia de Derecho

Administrativo, tienen el carácter de intuito personae, no puede otro que no sea el

Estado o un sujeto legalmente autorizado para ello, solucionar su prestación

convenida con el privado.

Por regla general el Estado pagará a quien aparece como acreedor en sus

registros, según puede deducirse de lo dispuesto en el artículo 56 de la ley

10.336.191 Ahora bien, la ley 19.886 dispone en el inciso tercero del artículo 14

que “Los documentos justificativos de los créditos que de ellos emanen serán

transferibles de acuerdo con las reglas del derecho común”. En materia de cesión

de efectos públicos, aludidos en el artículo 68 del Código de Comercio, se dispone

que: “Bajo la denominación de efectos públicos se comprenden: 1° Los títulos de

créditos contra el Estado reconocidos como negociables; 2° Los de

191 El artículo 56 de la ley 10.336 dispone: Todo pago de fondos públicos que se efectúe con cargo al

Presupuesto o a leyes especiales, se hará por medio de decreto supremo o, cuando una ley expresamente lo

autorice, por resolución, girado contra las respectivas Tesorerías y expedido, ya directamente a la orden del

acreedor o de un empleado pagador, Los decretos o resoluciones de pago deberán precisamente indicar el

ítem del Presupuesto o la ley especial a que deben imputarse. Lo dispuesto en el inciso anterior no se aplicará

a los pagos que la Ley Orgánica de Presupuesto exceptúa de dichos requisitos.

establecimientos públicos y empresas particulares autorizadas para crearlos y

hacerlos circular; 3° Los emitidos por los gobiernos extranjeros, siempre que su

negociación no se encuentre prohibida”.

Pues bien, a la luz de lo expuesto, los títulos de crédito que emanan de un

contrato administrativo son efectos públicos negociables por expresa disposición

legal. Luego, el artículo 165 del Código de Comercio dispone, a su vez, que: “La

cesión de efectos públicos negociables se hará en la forma que determinen las

leyes de su creación o los decretos que autoricen su emisión”.

Dado que el reglamento de la ley 19.886 sólo normó un mecanismo de cesión

para un tipo de negocio jurídico, a saber el factoring, se hace necesario recurrir al

inciso 1º del artículo 1 de la ley 19.886, que prescribe la supletoriedad del Derecho

Común en materia de contratación administrativa para descubrir qué mecanismo

debe aplicarse en los restantes casos de cesión de efectos públicos no incluidos

en el contrato de factoring. En consecuencia, para toda otra cesión de efectos

públicos derivado de un contrato administrativo, habrá que estarse a las reglas

generales según sea el tipo y naturaleza del título, que a juicio nuestro deberían

ser siempre a la orden en atención a la naturaleza intuito persona de las

obligaciones y derechos contractuales. Así entonces, deberán aplicarse a su

respecto las normas del Código Civil y las del Código de Comercio contenidas en

los artículos 1901 y siguientes y 162 y siguientes respectivamente.

En materia de cesión de créditos contenidos en facturas deberá aplicarse las

reglas de la ley 19.883.

Ahora bien, el Reglamento se refiere en su artículo 75 al contrato de Factoring,

institución contractual atípica que consiste en un negocio comercial multifuncional

que combina el contrato de seguro, servicios de administración, de cobranza

judicial y, según quien asume el riesgo, la cesión.192

Respecto de este contrato, el reglamento ha dispuesto requisitos especiales para

que sea oponible al Estado, los cuales son: la notificación del contrato que origina

la cesión y la inexistencia de obligaciones o multas pendientes por parte del

contratista. Creemos que la utilidad del factoring radica, en la materia que nos

convoca, en la reducción y simplificación de gestiones de notificación de los

distintos títulos de crédito que puedan emanar de un contrato administrativo.

Sin perjuicio de lo anterior, en atención a lo prescrito en el artículo 75 del

Reglamento, este tipo de cesión no impide al Fisco oponer excepciones

personales que pueda tener en contra del contratista y que digan relación con el

incumplimiento de las obligaciones del contratista y de la existencia de multas

pendientes. Esto, sin embargo, no es aplicable a los restantes tipos de cesiones

en atención a que las normas de Derecho Público son de interpretación restrictiva,

por lo que en materia de excepciones personales o reales se regulan por las

192 Puelma Accorsi, Álvaro. Contratación Comercial Moderna. Editorial Jurídica de Chile. p. 147.

normas del Derecho Común aplicables al caso.

Aun cuando parezca de perogrullo, las obligaciones adeudas al Estado deben ser

pagadas a él.

En el caso del cumplimiento forzado de la obligación contractual del fisco, es decir,

el que ha sido ordenado por un tribunal dentro de un proceso ejecutivo, tiene un

rasgo particular consistente en que el procedimiento para ello se ha descrito en el

artículo 752 del Código de Procedimiento Civil. Cuando la resolución de tribunal

condene al Fisco al pago de una suma de dinero, creemos que es necesario tener

presente, además, lo dispuesto en el número 1 del artículo 28 del D.L. 1.263 que

señala: El ejecutivo podrá ordenar pagos, excediéndose de las sumas consultadas

en los rubros correspondientes, en los casos que a continuación se indican: 1.

Para el cumplimiento de sentencias ejecutoriadas dictadas por autoridad

competente. Por tanto, el Fisco no puede excusarse de pagar si ha sido ordenado

a hacerlo, porque esta norma impone excepciones al orden de la planificación

presupuestaria que avalan al Fisco a girar aún cuando la suma no se encuentre

provisto en el ítem respectivo.

Para las municipalidades la regla varía, quedando regulado en el artículo 32 de la

ley 18.695 que señala: Los bienes municipales destinados al funcionamiento de

sus servicios y los dineros depositados a plazo o en cuenta corriente, serán

inembargables. La ejecución de toda sentencia que condene a una municipalidad

se efectuará mediante la dictación de un decreto alcaldicio. Con todo, tratándose

de resoluciones recaídas en juicios que ordenen el pago de deudas por parte de

una municipalidad o corporación municipal, y correspondiere aplicar la medida de

arresto prevista en el artículo 238 del Código de Procedimiento Civil, ésta sólo

procederá respecto del alcalde en cuyo ejercicio se hubiere contraído la deuda

que dio origen al juicio.

Para analizar el cumplimiento de los contratos regulados por la ley 19.886, hemos

decidido abordarlo desde la dimensión del incumplimiento de las obligaciones

contractuales, que es el título siguiente.

III. EL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL EN LA LEY 19.88 6.

El incumplimiento es un fenómeno jurídico que se verifica con cierta frecuencia en

los distintos contratos que las personas pactan entre sí, generando consecuencias

directas sobre los patrimonios de los cocontratantes. La misma situación ocurre en

los contratos administrativos, en que usualmente se producen divergencias sobre

aspectos que pueden ser relevantes o irrelevantes, generándose conflictos que

requerirán de una solución basada en criterios normativos que le asignarán a una

de las partes o a las dos los efectos económicos del incumplimiento.

A nuestro entender, frente a una hipótesis de incumplimiento irrelevante, no cabe

jurídicamente hablar de incumplimiento, debiendo el acreedor recibir la prestación

aún en contra de su voluntad. Los presupuestos contractuales, como todas las

cosas, varían, cambian, por lo que las obligaciones surgidas bajo el contexto

anterior también pueden sufrir modificaciones, incluso extinguirse producto de

esas variaciones. A ello nos lleva el principio de la buena fe que se predica sobre

la ejecución de los contratos, de modo que no corresponde que una de las partes

tuerza el sentido del intercambio expresado en el contrato, utilizando el sentido

expreso y literal del acuerdo. Grafiquemos lo dicho: Un Servicio Público ha

pactado con un proveedor la entrega de cien toneladas de cal que deben ser

transportadas en un camión marca x y de propiedad del contratista.

Lamentablemente el camión, antes de la entrega, sufre un desperfecto accidental

y fortuito. Ni el Estado puede impedir el cumplimiento de la entrega de cal por otro

camión arrendado ni el privado excusarse de su obligación por que él camión con

el que se iba ha hacer la entrega se descompuso por causa fortuita.

Ahora bien, saber cuáles son los criterios aplicables para dirimir las disputas

generadas por la verificación del no pago constituye una tarea ineludible si es que

se quiere tener un panorama global sobre la contratación administrativa.

Por una parte el artículo 13 letra c) de la ley 19.886 permite al Estado revocar un

contrato cuando el contratista haya incumplido gravemente con sus obligaciones.

El inciso segundo del artículo 72 del Reglamento de la Ley 19.886, por su parte,

referido a las garantías por fiel cumplimiento, prescribe lo siguiente: “Lo anterior es

sin perjuicio de las acciones que la Entidad Licitante pueda ejercer para exigir el

cumplimiento forzada de lo pactado o la resolución del contrato, en ambos casos

con la correspondiente indemnización de perjuicios. El incumplimiento comprende

también el cumplimiento imperfecto o tardío de las obligaciones del contratista”.

Las disposiciones citadas hacen mención al incumplimiento del contratista, pero

nada dicen respecto de si éste debía o no ser reflejo de un actuar “imputable” o

“culpable”, por lo que alguien podría entender que en materia de

responsabilidades contractuales administrativos rigen las reglas de la

responsabilidad objetiva.

Sabemos que la oración final del inciso en comento del artículo 72 del

Reglamento, esta referido a la acción de cumplimiento y a la resolutoria, con el fin

de establecer que el incumplimiento que da origen a dichas acciones incluye el

retardo o el incumplimiento imperfecto o parcial. Pero ello no es suficiente para

dirimir definitivamente que el sistema de responsabilidad es el subjetivo y no el

objetivo, a pesar de la redacción de la norma.

Cabe, por tanto, dilucidar el sentido del texto, si acaso se ha referido a un régimen

de responsabilidad estricta o si más bien, como creemos, no contiene a priori esa

calificación, sino que más bien, alude al régimen general de responsabilidad

contractual del derecho común, aplicable, como sabemos, supletoriamente a la

contratación administrativa para regular hipótesis de incumplimiento, ya total o

parcial o por retraso.

A nuestro entender, el régimen de responsabilidad estricta, al calificar una acción

ex ante como inadecuada o riesgosa, es algo que no se condice del todo con los

paradigmas clásicos del Derecho Común como la razón, la voluntad, la libertad, la

buena fe y la responsabilidad. Donde esta última cumple una función correctiva y

que para el régimen contractual se traduce en la imposición de una sanción

consistente en la atribución a la parte negligente de los costos económicos

asociados al rompimiento de su palabra empeñada. Y decimos sanción, porque

opera una suerte de reprimenda o castigo a una de las partes por haber ofendido

a la otra al violar su promesa, promesa que vale y tiene sentido sólo en la medida

que sea expresión de una decisión autónoma, autonomía que, por su parte, se

entiende como el fundamento que permite a los individuos, solos o

asociadamente, crear y adoptar las decisiones que mejor crea que satisfaga sus

planes de vida, que, a su vez, es fundamento de su capacidad para gozar y

apropiarse de sus logros como asimismo de sus yerros. Que los individuos puedan

asociarse con el objeto de lograr fines comunes, apropiándose de sus beneficios,

es porque gozan de la libertad y autonomía de hacerlo o de no hacerlo. Y gozan

de esa autonomía y libertad porque son considerados sujetos con discernimiento,

es decir, con la capacidad de escoger entre distintas opciones la más conveniente

a sus propios intereses.

Es ese saber y la libertad lo que da origen o un “marco teórico” al contrato y lo

explica y, por lo tanto, lo habilita como un instrumento válido mediante el cual nos

apropiamos de nuestros aciertos como también de nuestros desaciertos. Hablar

de aciertos o desaciertos, de logros o yerros, implica realizar un juicio crítico sobre

las cualidades o merecimientos del sujeto. Desde que dejamos de analizar la

cualidad de las acciones humanas en las hipótesis de incumplimiento contractual,

desatendemos el mérito, asignando los costos a priori a un sujeto sin importar si lo

merece o no.193

Un régimen de responsabilidad basada en el reproche, posee la cualidad de poder

enjuiciar las conductas, calificándolas como buenas o malas, acertadas o

desacertadas, y sobre esa base atribuir el costo económico asociado al

incumplimiento; respeta la naturaleza propia de la fuente de la obligación insoluta,

el contrato, expresión instrumental del individualismo que habilita a los sujetos

asociarse para el logro de fines comunes empeñando al efecto su palabra. Logros

o frutos que se retienen en razón de haber acertado, libre e informadamente, en

confiar en la promesa de la otra parte y no por ser un rasgo objetivo sin

consideraciones de orden subjetivo como lo es la de calificar el mérito de la

conducta para justificar la retención.

Por otra parte, si la asignación de responsabilidades o de los efectos económicos

del incumplimiento se hiciera sin mediar un juicio de reproche sobre la conducta

de una de las partes, sino tan solo con determinar la eventual falta de

cumplimiento, estaríamos hablando de riesgo o de una opción y no de un régimen

de responsabilidad contractual en los términos que usualmente se habla.

En los contratos, “cuando algo falla en el proceso del mismo -cuando las personas

193 Aclaramos que lo expuesto es una reflexión en torno a la lógica que, en nuestra opinión, impera detrás de

un régimen de responsabilidad y no es un argumento que permita excluir del campo de la responsabilidad

contractual administrativa al sistema de responsabilidad estricta.

no llegan a un acuerdo o rompen sus promesas- usualmente habrá pérdidas y

ganancias que ajustar”.194O sea, cuando lo previsto en un contrato finalmente no

se verifica, ocurren efectos económicos que deben ser distribuidos bajo ciertas

reglas entre las partes.

Para nosotros, reiteramos, el incumplimiento es un fenómeno jurídico en que es

posible verificar externamente la falta total o parcial o retrasada de la prestación

debida por el deudor, y tiene un doble aspecto para ser analizado, uno objetivo

centrado en la simple verificación de hechos y que implican una comparación

entre el cumplimiento hipotético y lo efectivamente verificable en un tiempo y lugar

determinado, y otro subjetivo, referido a la corrección o incorrección del

comportamiento del deudor.

Ahora bien, la falta de verificación del pago dentro de los plazos y formas previstas

por las partes, llevará asociado algún trastorno en el ámbito de las previsiones

económicas que se traducirá en un perjuicio para una de las partes, perjuicio que

podrá o no ser reparado según sea el criterio normativo imperante sobre los

riesgos y sobre las conductas deseadas como adecuadas o no.

En ese orden de cosas, es el conjunto de los aspectos objetivos y subjetivos del

incumplimiento que se utilizan para determinar, finalmente, quien de las partes de

194 Fried, Charles. “La Obligación Contractual. El contrato como promesa”. Trad. Ruiz - Tagle V. Pablo. Ed.

Jurídica de Chile. p. 44.

la obligación quedará en la necesidad de asumir los costos adicionales asociados

al evento del incumplimiento.

El criterio expuesto será nuestro punto de análisis en relación a los

incumplimientos en la contratación administrativa regulada por la ley 19.886.

Como se sabe, el incumplimiento puede ser voluntario o involuntario, total o

parcial, definitivo o temporal. Sin embargo, ninguna de dichas clasificaciones

puede por si misma determinar la asunción de los costos económicos vinculados

al evento fáctico de la no verificación de la prestación convenida. Para ello se hace

necesario recurrir a otros elementos normativos que nos permitan fijar el alcance

del fenómeno del incumplimiento.

Con ese fin, examinaremos por separado las distintas hipótesis de incumplimiento.

1. EL INCUMPLIMIENTO INVOLUNTARIO.

Definiremos como incumplimiento involuntario aquel donde el deudor, sin mediar

actividad suya, queda imposibilitado de otorgar su prestación ya sea en forma total

o parcial, temporal o definitiva. Pues bien, este, por defecto, generará una

consecuencia económica para una o ambas partes de la prestación, debiendo

asumirlo en la forma y condiciones que la ley haya prescrito o las partes

convenido.

La regla general en Chile, es la de que el acreedor asume el riesgo de la pérdida

de la cosa o especie debida, perdiendo lo pretendido y quedando obligado a

satisfacer la pretensión de su acreedor, el deudor. Pero la doctrina sostiene que

esta regla, contenida en el artículo 1.550 del Código Civil, es sólo aplicable a las

obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto mas no para otras obligaciones de

diversa naturaleza.195 A ello habría que agregar, que en ciertas ocasiones la

obligación a cumplir está garantizada por el deudor de forma tal que su no

verificación será de su única y exclusiva responsabilidad, trasladándose el riesgo

desde el acreedor al deudor.

Ello, sin embargo, resuelve o pretende hacerlo, el problema que surge ante una

imposibilidad definitiva y total, pero resulta cuestionable o discutible cuando se

trata de incumplimientos parciales.

A. EL INCUMPLIMIENTO INVOLUNTARIO DEFINITIVO.

La teoría de los riesgos, por regla general, no es aplicable para el universo de las

obligaciones de género, dado que el género no perece, por lo que se predica

sobre las obligaciones de dar una especie196 o un cuerpo cierto o las de hacer o

no hacer.

Los contratos regulados por la ley 19.886 suponen un Estado que soluciona sus

195 En ese sentido López Santa María, Jorge. ob. cit. p. 568 y Abeliuk Manasevich, René. ob. cit. p. 993.

196 Meza Barros, Ramón. De las obligaciones. ob. cit. p. 276.

obligaciones mediante el dinero. En consecuencia, el Estado no podrá invocar la

imposibilidad de cumplir con su obligación por extinguirse el objeto de su deber de

pagar.

No ocurre lo mismo con el contratista, quien, eventualmente, podrá verse impedido

por causas ajenas a él de cumplir con su obligación.

Todo lo que hemos expresado y expresaremos se debe asociar y entender que es

de aplicación residual, como regla, al conjunto de las obligaciones contractuales

que cada parte debe cumplir bajo cualquier pretexto, entre las cuales se

encuentran todas aquellas que la doctrina ha denominado como de garantía,

siendo fuente de ella algunas de las descritas en la ley 19.496, donde el riesgo de

la no la no verificación de una prestación, por ejemplo, en el caso de los productos

defectuosos, corre de cuenta del deudor, concurriendo o no su culpa.

1. Obligaciones de dar una especie o cuerpo cierto.

Cuando la obligación sea la de dar una especie o cuerpo cierto, la regla general

aplicable para estos casos, es la contendida en el artículo 1550 del Código Civil,

que dispone: “El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba, es siempre a

cargo del acreedor; salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que

se haya comprometido a entregar una misma cosa a dos o más personas por

obligaciones distintas; en cualquiera e estos casos, será a cargo del deudor el

riesgo de la cosa, hasta su entrega.”, en relación con lo dispuesto en el artículo

1670 del mismo cuerpo legal, que señala: “Cuando el cuerpo cierto que se debe

perece, o porque se destruye, o porque deja de estar en el comercio, o porque

desaparece y se ignora si existe, se extingue la obligación; salvas empero las

excepciones de los artículos subsiguientes.”

Lo anterior se traduce en que el efecto económico de la pérdida de la cosa

adeudada lo debe asumir íntegramente el acreedor pagando, a su vez, su

obligación, salvo disposición legal o contractual en contrario.

La doctrina nacional ya evidenció la falta de coincidencia entre esta regla y la de

aquella que prescribe que las cosas perecen para su dueño, de forma que no

agregaremos nada más al respecto.197

Sin perjuicio de lo anterior, existen una regla que fija una excepción para los casos

de las obligaciones de dar una especie, y que se contiene en el artículo 1950 N° 1

del Código Civil, que prescribe: “El arrendamiento de cosas expira de los mismos

modos que los otros contratos, y especialmente: 1° Por la destrucción total de la

cosa arrendada.”

Entonces, como parte de las expresiones contractuales que regula la ley 19.886

se encuentra el contrato de arrendamiento y el mismo con opción de compra,

podemos sostener que se hace aplicable para esos casos lo dispuesto en el

artículo antes trascrito.

197 Meza Barros, Ramón. ob. cit. p. 279; Abeliuk Manasevich, René. ob. cit. p. 969.

En conclusión, para las obligaciones de dar un cuerpo cierto, nacidos a partir de

uno de los contratos regulados por la ley 19.886, diremos que primeramente habrá

que distinguir la fuente contractual para, luego, aplicar la regla pertinente. Lo

anterior es sin perjuicio a que, en el hecho, será difícil que un servicio público

pague sin haber recibido la contraprestación, aun cuando las leyes permanentes

sobre administración financiera o que incidan en ello, nada digan al respecto.198

2. Obligaciones de hacer.

En relación a las obligaciones contractuales de hacer, la doctrina afirma que el

riesgo en este tipo de obligaciones es del propio deudor dado la falta de paridad y

equivalencia que implicaría cargar al acreedor con el riesgo. Aplicando como regla

general lo dispuesto en el artículo 1.550 del Código si en una obra de teatro que

no pude ver por razones ajenas a la compañía, debería pagarla de todos modos

trasladándose el daño a quien no lo sufrió. Aplicando la regla inversa el resultado

también lo es; la compañía pierde su derecho a la contraprestación ya que no

puede entregar el suyo, asumiendo su suerte.

Ahora bien, si se excluye estos casos de la aplicación del artículo 1.550 del

Código Civil, nos quedamos sin norma legal supletoria expresa que se refiera a la

materia, por lo que deberíamos recurrir a otra norma que permita la solución del

198 D.L. 1263 y la ley 10.336.

problema que se presenta. Dado que nuestros tribunales deben resolver la disputa

puesta en sus manos, aun a falta de ley que lo resuelva, atendido lo dispuesto en

los artículos 24 del Código Civil y 170 del Código de Procedimiento Civil,

podremos recurrir a la equidad natural que expresa un postulado o un criterio de

justicia, cual es que las pérdidas usualmente deben quedarse donde se producen

que, a su vez, no es más que una expresión de la máxima de que las cosas

perecen para su dueño.

El riesgo en una obligación de hacer cuya fuente sea contractual es del propio

deudor, por lo que ello es plenamente aplicable dentro del ámbito de la regulación

contractual de la ley 19.886.

B. EL INCUMPLIMIENTO INVOLUNTARIO, PARCIAL O TEMPOR AL.

Si el incumplimiento involuntario es sólo de orden temporal, es decir, que la

obligación puede cumplirse pero no en el plazo pactado, se elimina la obligación

del deudor de indemnizar, según prescribe el inciso 2º del artículo 1.558 del

Código Civil.199 Como la institución de la mora se encuentra establecida a favor del

acreedor, podrá solicitar de igual manera el cumplimiento pero sin derecho a

indemnización. Para este caso el deudor, ante la exigencia del acreedor, no podría

alegar válidamente la extinción de la deuda porque ello requiere de la

199 La disposición indica: La mora producida por fuerza mayor o caso fortuito no da lugar a indemnización de

perjuicios.

imposibilidad absoluta de cumplimiento, que en la especie no se configura. Lo

anterior sin perjuicio de las excepciones legales o pactadas.

El Estado, por lo tanto, si nada se ha dicho, deberá recibir la prestación

postergada por causa inimputable al deudor en un momento diverso al pactado,

sin derecho a recibir una indemnización por ello.

Frente al incumplimiento involuntario parcial, es decir, cuando la prestación

convenido ha sido cumplida en forma incompleta por razones ajenas a la voluntad

de las partes, se debe hacer la misma distinción que ya hiciéramos, es decir, entre

obligaciones de especie o cuerpo cierto y las demás.

Si bien el legislador omitió mencionar los efectos del riesgo en el cumplimiento

parcial, no es que los autores tradicionales se hayan dedicado con toda detención

al problema.

A nuestro entender la regla general aplicable para las obligaciones de dar una

cosa no fungible es la del artículo 1.590 del Código Civil, es decir, el acreedor

debe recibir la cosa en el estado en que se encuentre, salvo culpa o dolo del

deudor.

Ahora bien, esta regla, subsidiaria para todos los efectos, esta sujeta a variadas

excepciones, por de pronto a las contenidas en la ley 19.496, que contiene una

considerable cantidad de excepciones al principio contenido en el artículo 1.590

del Código Civil, fijando ciertas obligaciones de garantía para el proveedor quien

no puede excusarse de cumplir con ellas, aun cuando concurra algún imprevisto

irresistible. Pero si la obligación pactada no es de garantía, la regla contenida en el

artículo 1.590 del Código Civil adquiere total vigencia, debiendo el Estado recibir la

cosa en el estado que se encuentre, cuestión que en todo caso será del todo

excepcional, de hecho no hemos sido capaces de dar con un ejemplo para graficar

esta supletoriedad.

Los contratos con alta incidencia en la contratación administrativa regulada por la

ley 19.886 son los de adquisición de bienes y los de confección de especialidades.

En el caso de los bienes, si se dan las condiciones de la ley 19.496, el proveedor

no le cabe otra cosa que cumplir con la entrega total del bien, o sea, no cumple

hasta que no entregue el bien esperado por el Fisco, asumiendo los efectos de un

riesgo parcial, ya reponiendo, ya reparando el incumplimiento total de la

obligación.

En las obligaciones de hacer y de no hacer, específicamente en los referidos a los

servicios, la mayoría dirá relación con la ejecución de contratos de obra. En ellas

no habrá nada que endosar, sea en la forma de compraventa o arrendamiento, ya

que en todos esos casos, se requerirá el reconocimiento y la aprobación del

Estado de la obra, lo que condicionará el cumplimiento de la obligación del deudor

a la voluntad de su contraparte, voluntad que en todo caso debe respetar los

principios de la buena fe y de lo que eventualmente se haya pactado, lo que nos

vuelva a la observación que hiciéramos sobre las hipótesis de incumplimiento

irrelevante.

Ahora bien, en los casos que se haya pactado podemos aplicar lo dispuesto en el

artículo 2.001 del Código Civil que señala: “El reconocimiento puede hacerse

parcialmente cuando se ha convenido en que la obra se apruebe por partes”, es

decir, por estados de avance.

Es curioso que las legislaciones comparadas en su mayoría contemplan sistemas

de compensaciones por los ajustes que se produzcan al contrato por el motivo que

sea, salvo las imputables al contratista, como una cierta contrapartida de la

facultad del Estado de introducir modificaciones al equilibrio contractual en forma

unilateral, y que no se contemple en la ley 19.886, generándose un vacío que es

necesario llenar vía interpretación, cosa que ya observáramos más arriba.

El caso es que este tipo de contratos está sujeto a la aprobación que se haga de

la obra por quien encargó la obra, en la especie el Estado, e, hipotéticamente

hablando, mientras no ocurra, el contratista no podrá recibir su contraprestación

aún cuando sólo haya incumplido parcialmente con su prestación y por razones

que le son totalmente ajenos. Pero la situación es injusta o extrema, dado que

quien ha hecho entrega de su trabajo que será utilizada por el Estado,

aparentemente no podría recibir nada a cambio de ello si no se pactó pagos por

estados de avance.

A nuestro juicio la buena fe y la igualdad en las cargas públicas obliga al Estado a

pagar las obras útiles aún cuando no se cumpla con toda la prestación, siempre

que no haya mediado ni dolo ni culpa de parte del contratista que permita privarlo

de su aporte en razón de una sanción, y aun cuando no se haya pactado pagos

por estados de avance, de otra forma la Administración recibirá algo gratuitamente

sin que haya concurrido acto voluntario alguno destinado a donar ese esfuerzo.200

Para nosotros, este tipo de ajustes sólo puede darse en los contratos de obra o de

confección de obra material, porque en los contratos sobre bienes o productos el

proveedor solo le cabe cumplir con su prestación en la forma pactada o señalada

en la ley, y en caso de no poder cumplir completamente con ello, nacerá la

obligación de indemnizar reemplazando la obligación principal, limitada nada más

que a las indemnizaciones del daño patrimonial efectivamente causado y probado,

si no ha concurrido ni culpa ni dolo del deudor; y para el caso que no exista una

obligación de garantía se extinguirá la obligación del deudor subsistiendo la del

acreedor, en la especie la del Estado.

Respecto del Estado deudor, su obligación de pagar no está sujeto a los avatares

de los riesgos, menos los parciales, más aún si la ley exige que antes de adjudicar

un contrato deba ser refrendado presupuestariamente, es decir, debe establecerse

la existencia de los recursos y su amarre o afectación al pago del contrato. Si el

pago no se produce, se mirará como voluntario, por lo que habrá que evaluar caso

a caso a fin de determinar la existencia o no de la obligación de indemnizar que

200 De hecho, lo que expresamos es aplicable para los contratos de obra suscritos entre particulares.

tendría el Estado.

2. INCUMPLIMIENTO VOLUNTARIO.

Cuando hablamos del incumplimiento voluntario nos estamos refiriendo a aquellos

casos donde la no verificación del pago se debe a una acción u omisión culposa o

dolosa del deudor, que podrá, según los casos, generar o dar origen a una nueva

obligación, la de indemnizar los perjuicios sufridos por el acreedor.

Decimos puede, porque en ocasiones, el deudor podrá suspender el cumplimiento

de su obligación voluntariamente sin que ello vaya a generar necesariamente

alguna responsabilidad contractual, por ejemplo en caso de mora del acreedor.

Cosa que tanto el Estado como el contratista pueden hacer, si se considera que

en el contrato las partes son iguales. Pero si el contrato es visto como una relación

entre el Estado como entidad superprivilegiada y el privado como un sujeto

cooperador de los fines trascendentales del Estado, el privado no debería

suspender sus servicios a fin de no interrumpir el otorgamiento del bien común

expresado en tal o cual servicio.

A nuestro modo de entender, en sede de incumplimiento voluntario se aplican las

reglas del sistema de responsabilidad subjetiva, por tanto, las indemnizaciones,

las resoluciones o los cumplimientos forzados están sujetos a reglas idénticas a

las existentes en materia civil o común, tanto para el Estado como para el

proveedor.

En fin, tanto en el Estado como el privado responderán por sus acciones culposas

o dolosas, siendo en esta parte absolutamente pertinente la indemnización del

daño moral y extenderla en caso de haber existido o negligencia grave o dolo.

Hoy este incumplimiento incluso se extiende a aspectos relacionados con la

extensión de la denominada como cuarta copia de la factura, aplicándose respecto

de las facturas extendidas a nombre del Estado, los procedimientos descritos en la

ley 19.983, pudiéndose, por tanto, generar un título ejecutivo en contra del Estado

respecto de la prestación impaga, exponiéndose el Servicio Público respectivo a

sanciones incluso infraccionales dispuestas en el artículo 5 de dicha norma en

caso de negativas injustificadas a reconocer los servicios o prestaciones

detalladas en la factura o a aceptarlas.

3. EFECTOS HACIA ADENTRO DEL INCUMPLIMIENTO DEL EST ADO.

Para el Estado, los incumplimientos de sus funcionarios son a título propio, dado

que cada uno de ellos ejerce la función pública asignada a su cargo, y en el

ejercicio de esa función pueden obrar bien o mal, con o sin culpa o dolo, y por que

se aplica plenamente lo dispuesto en el artículo 1.679 del Código Civil que

prescribe: “En el hecho o culpa del deudor se comprende el hecho o culpa de las

personas por quienes fuere responsable”.

Quien incumplirá con una o más obligaciones contractuales es la persona jurídica

de Derecho Público y en ese contexto esta persona responderá tanto de los daños

patrimoniales y morales provocados a sus contratistas, sea por la actividad

culposa o dolosa de sus órganos, como del daño patrimonial en aquellos casos

que se produzcan ajustes forzados al contrato o que se haya asumido contractual

o legalmente algún riesgo.

Usualmente el daño atribuible a la negligencia del Estado habrá sido provocado

por un funcionario, ya por acción u omisión, culposa o dolosa, de forma que

existirá un nuevo ámbito de ajustes, independientes directamente del contrato, que

deben ser resueltas entre la Administración y sus subalternos.

Pues bien, se supone que los Estados son entidades predefinidas y planificadas, y

que dicha planificación se expresa en variados instrumentos que tienen una

regulación legal expresa, siendo, por tanto, parte integrante e insustituible del

actuar público. La actividad de planificación, sin embargo, se encuentra sujeta a

modificaciones que pueden ser concretadas una vez que se cumple con ciertos

requisitos normativos prescritos para la validez del mismo. Esas modificaciones,

necesarias para llevar a cabo el fin último del Estado, es decir, la promoción de

bien común, podrían llegar a afectar a los privados que han suscrito contratos con

el Estado pero a quienes aún no se les ha pagado su prestación, si las cuentas

respectivas pudieran quedar sin la provisión de fondos necesarios. Sin embargo,

el artículo 3 del Reglamento de la ley 19.886 dispone lo siguiente: “Las entidades

deberán contar con las autorizaciones presupuestarias que sean pertinentes,

previamente a la resolución de adjudicación del contrato definitivo en conformidad

a la Ley de Compras y al Reglamento”. En otras palabras, los fondos a cuenta de

los cuales se va a pagar el contrato adjudicado, previamente, mediante las

actuaciones administrativas respectivas, deben ser afectados al pago de dicho

contrato. Se constituye de esa manera para el año presupuestario respectivo, una

suerte de patrimonio de afectación destinado al pago de la obligación estatal

nacida en razón del contrato adjudicado que lo persigue y que debería, en caso de

pasar de un año presupuestario a otro, reconocerse en el ejercicio futuro.

En consecuencia, en caso de un normal desenvolvimiento de un contrato

administrativo, no debería haber razones para provocar el retraso en el pago de

una factura o boleta de un contrato que ha sido adjudicado previa refrendación

presupuestaria, salvo que el servicio, insistimos, se haya prestado

insatisfactoriamente.

Llegamos así a concluir que, a la luz de las disposiciones legales actuales, los

incumplimientos contractuales del Estado por el no pago de sus obligaciones de

género que son previsibles, son atentatorios al patrimonio fiscal, dado que

exponen al Estado a tener que pagar no sólo el capital, reajustes e intereses sino

el daño moral comprometido.

No resulta menor (aún cuando sea difícil y desgastador) para el Estado Chileno

saber cuál o quiénes de sus funcionarios tienen o tuvieron relación con los

retrasos injustificados de los pagos efectuados por los servicios entregados al

Estado por el privado. Esta responsabilidad funcionaria, como se sabe, será

administrativa, criminal o civil, debiendo hacerse efectivas todas ellas si se

configura causal para ello mediante los mecanismos procesales adecuados, para

el primero a través de la sustanciación de un proceso sumarial, para el segundo

en un juicio criminal y el último ya a través del requerimiento fiscal respectivo o a

través del juicio civil donde se condene al funcionario a pagar los daños que haya

ocasionado al Estado a consecuencia de actos contravengan su obligación

funcionaria.

Para el caso de las municipalidades esto resulta particularmente sensible, ya que

el alcalde es un funcionario público que se encuentra sujeto a las mismas

obligaciones y derecho que sus pares, pudiéndose hacer efectiva su

responsabilidad a requerimiento efectuado ante el Tribunal Electoral respectivo por

un tercio de los concejales. Dado que hoy no hay manera racional ni normativa

para postergar un pago a un proveedor, salvo el incumplimiento del contratista, el

retraso puede resultar absolutamente perjudicial para los intereses municipales

generándose una causal de incumplimiento de funciones administrativas basada

en la falta de supervisión y mando y otra basada en la dilación innecesaria de los

asuntos entregados a su conocimiento, en la especie el pago de las obligaciones

contractuales. Nosotros nos atrevemos a sostener que puede existir un atentado

indirecto contra la actividad estatal, porque se desmotiva a un importante sector

del país a cooperar con los fines del Estado, aumentándose innecesariamente los

costos de transacción, que serán, como se sabe, pagados por los contribuyentes.

Pero también es cierto que los proveedores, hoy se encuentran en una situación

mejorada ya que el proceso de selección es impersonal, es decir, sin

consideración de persona determinada, por lo que sus reclamos, demandas y

solicitudes de sanción no los afecta en nada, cuestión que la breve vigencia de la

ley 19.886 ha puesto en evidencia, exponiendo, a su vez, las fisuras existentes

antes de su vigencia, en especial, las discutidas en el Congreso Nacional y que ya

fueron comentadas por los memoristas.

Finalmente, lo que ya observáramos sobre el incumplimiento puro y simple y el

incumplimiento grave de una obligación tiene plena aplicación en esta materia y a

ella nos remitimos.

CAPÍTULO QUINTO

CONCLUSIONES.

Sabemos que debido a la cantidad de normas dispersas que aún hoy existen

sobre la materia, se hace sumamente difícil abordarlas todas de una manera

conclusiva, pero hemos hecho un esfuerzo en dirección a crear un campo de

reflexión y cuestionamiento sobre la materia que nos convoca.

Los privados y el Estado se coordinan mutuamente para la satisfacción de

intereses contrapuestos, encontrándose ligados por obligaciones cuya violación es

susceptible de ser corregida mediante los Tribunales de Justicia a través del

cumplimiento compulsivo. Los privilegios del Estado, por tanto, son excepcionales

y de interpretación restrictiva y no cabe la contribución personal del privado a no

ser que exista una norma que permita atribuirle los efectos de algún aspecto

contractual a su patrimonio.

En ese orden una de nuestras primeras conclusiones a la que hemos arribado es

que el contrato administrativo es expresión de las funciones discrecionales del

Estado y como tal debe ser analizada. De ello se deriva que la exclusión de un tipo

de contrato del ámbito de facultades de un Servicio Público debería ser

excepcional y bajo texto expreso.

La contratación administrativa, a su vez, posee un rasgo fáctico relevante, a saber,

que el cumplimiento de las obligaciones en ella pactadas, tanto las del privado

como las del Estado, interesan indirectamente a la sociedad toda y no sólo a las

partes directamente vinculadas. Las del privado, por la satisfacción de la

necesidad pública comprometida, y las del Estado, para rebajar los costos de

transacción y evitar los pagos innecesarios en indemnizaciones por

incumplimientos previsibles y evitables.

Otra conclusión importante, a nuestro juicio, es la de que los contratos

administrativos poseen un rasgo sustancialmente igual a la de cualquier otro

contrato, y ello nos ha llevado a sostener que más que una categoría

independiente es dependiente de la Teoría General de los Contratos, con todo lo

que ello pueda significar.

La ley 19.886 y su Reglamento, fueron expresión del esfuerzo del legislador de

normalizar la contratación administrativa, primordialmente como un mecanismo

para transparentar la selección de la contraparte contractual, previniendo el fraude

fiscal. Pero no dirimió de forma definitiva muchas de nuestras conclusiones aún

cuando en el Mensaje de la ley se indique otra cosa.

Esperamos que el Ejecutivo en un futuro no muy lejano, fije un sistema uniforme

sobre la contratación administrativa, regulando con más profundidad los efectos de

las obligaciones de los contratos administrativos, ampliando la competencia del

Tribunal de Contrataciones a los conflictos que nazcan durante la vida contractual,

que es el momento donde más relevancia adquiere la resolución y solución

mediante acto de autoridad imparcial, de un conflicto entre el Estado y el privado.

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