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CAPITULO I

INTRODUCCION

Al redactar el presente libro procurare fijar los puntos cardinales, a fin de que mi trabajo, sin sacar abultadas proporciones que lo hagan inadecuado al estudio profesional, de una

idea completa de las partes constitutivas del estudio del “Derecho”, pues es indispensab le conocer que se entiende por “Derecho” en su más minucioso detalle, sin que,

principalmente, en su razón de existencia y en su origen histórico, su finalidad puedan ser dejados de lado. Observo con frecuencia, los desengaños en que se encuentran algunos docentes que enseñan con arreglo al texto de los Códigos sustantivos y adjetivos en que

aprendieron, como si el estudio del “Derecho” se agotara en las leyes; y soy testigo presencial del mal resultado, no puede prescindirse nunca de la parte teórica y práctica,

ambos van de la mano.

Supuesta la existencia social de los hombres, esas relaciones entre sus miembros de una

comunidad requieren ser regulados por principios fijos y obligatorios, que la razón descubre mediante el examen de convivencia pacífica, la misma que solo es conocida

entre nuestra especie, supone la base de nuestro mundo moderno, la idea de un paso de exigir el cumplimiento de algo, que alguien se comprometió a dar, hacer o no hacer, para aumentar nuestra calidad de vida, ello supone una invención, el “Derecho”, esto une a

los hombres en una relación para vivir juntos, es la clave que cambia la cara al horizonte de la humanidad, supone la posibilidad de reclamar, exigir, así como dar es lo que

conocemos ahora como “derechos y deberes”. Ambos términos deberán ser delimitados en otro capítulo.

El “Derecho” tiene como preocupación al “hombre”, ya sea como política jurídica, como dogmática jurídica, como sociología jurídica, tiene como base al ser humano, lo que

pretende es regular una conducta humana. El “Derecho” fue creado para el hombre, y conocerla supone identificarla lo que esa realidad es, como refiere García Garrido y Fernández Galiano “(…) comenzar a desentrañar lo que esa realidad es, en que consiste,

cuál es su verdadero modo de ser (…) nos interesa constatar su existencia, es decir, nos importa saber que son pero qué son, lo que no son (…)” (García Garrido & Fernández

Galiano, 2006, pág. 3). Esa calidad “Derecho” es atribuible sólo al ser humano, (sujeto de Derecho) a todos los seres humanos sin excepción, excluyéndose la posibilidad de configurar esa calidad a los objetos y/o bienes o animales, siendo esta posición humanista

o personalista, salvo muy contadas ocasiones se nos impone deberes respecto del uso de los bienes y animales como por ejemplo la ley de protección frente al maltrato animal.

Dicha ley no supone reconocer un derecho del animal solo supone que los propietarios tengan ciertas fines de protección, cierto comportamiento frente a sus mascotas (deberes). Tampoco el derecho fue pensado para los bienes, por ejemplo cuando se dice que la

“pacha mama” tiene derecho, como si se pensara que frente a suceso causal como fenómeno de la naturaleza permitiría al hombre entablarle una demanda de resarcimiento

de daños a la “tierra” (pacha mama) los resultados lesivos producto de los movimientos telúricos. Tanto los “derechos y deberes” son atribuibles al ser humano, por ello el concepto de “sujeto de derecho” como centro de referencia de imputación de derechos y

deberes, solo al hombre se le puede imponer un deber de no contaminar por ejemplo, de no realizar actos de maltrato animal etcétera.

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El “Derecho” podríamos decir, se encuentra presente en todos los quehaceres del hombre ;

por ello no deja de llamar la atención la afirmación dada por Atienza: “El Derecho es un fenómeno omnipresente en nuestra sociedades. Prácticamente no hay ninguna relación

social que no esté, o pueda llegar a estar, regulada jurídicamente. Sin embargo, a diferencia del Rey Midas que convertía en oro todo lo que tocaba, el Derecho no convierte sin más en jurídico todo aquello por lo que se interesa” (Atienza, El sentido

del Derecho, 2013, pág. 23). Evidentemente y con acierto, todas las posibilidades de comportamiento en este mundo por parte del hombre se encuentran regulados por el

“Derecho”, se piensa que el hombre es libre, pero esa afirmación no es cierta, basta con pensar que hasta nuestras actividades más sencillas están reguladas por el “Derecho” como por ejemplo la compra de un cigarrillo, el manejar un vehículo, el simple acto de

presenciar una clase magistral del docente en la facultad. El primero es una compraventa como fuente de obligación, el segundo es someterse a las reglas de transito que son

normas jurídicas, en el tercer caso el comportamiento del estudiante debe someterse conforme a las reglas de convivencia de la facultad que también son normas jurídicas caso contrario es expulsado; por tanto no hay acto humano que no está regulado, esas

actividades de los ejemplos y otras muchas que podrían proponerse el sujeto están reguladas por el “Derecho”, vale mucho la afirmación de Alpachino en la película “el

abogado de diablo” en la que en una de la escenas refiere: “la abogacía es la nueva religión que mueve el mundo”. Pero tampoco podemos favorecer una concepción totalitaria del mismo, por ejemplo hay padres que indican como uno debe comportarse en

el colegio frente a ello debería el Derecho regular como educar a los hijos, hay actos que pasan desapercibidos al mundo jurídico (Derecho) es lo que llamamos, los límites del

“Derecho”, no cabe el desarrollo de supuestos de hecho que son irrelevantes jurídicamente; también lo es, que por política legislativa no se puede prescindirse de ningún supuesto de hecho en lo absoluto.

En cuanto al contenido del “Derecho”, no son igualmente reconocidos y aplicados en

todas la naciones; como quiera que no todas ellas tiene la misma noción de justicia, ni se encuentran en las mismas condiciones de avance social. Pero igualmente coincidimos, en que todo tipo de nación-Estado, requiere la necesidad de regular sus relaciones entre sus

miembros, sin “Derecho” que regule comportamientos humanos resulta sencillamente impensable las sociedades humanas. De lo cual resulta, que si una nación-Estado

reconoce ciertas “normas” para el desenvolvimiento de su vida práctica, esta será denominada “legislación positiva”. Esa legislación positiva es conocida como: regla, ley, norma jurídica. Estos vocablos deberán ser entendidos por el momento, como sinónimos

y son estudiados bajo su triple aspecto: filosófico, histórico y positivo. El primero respecto al ¿cómo debiera ser el derecho?, el segundo, para el entendimiento de los

estudiantes, para que no se sufra una transición brusca, entender el ¿Por qué ese Derecho? y finalmente el tercero, referido al Derecho que es, que responde: ¿Cuál es el “Derecho” que está vigente?.

Finalmente, no debe pensarse que existe una ciencia del “Derecho”, sino por el contrario

existen ciencias del Derecho en plural y técnicas del “Derecho” e incluso señalar que también el Derecho en algunos casos se manifiesta como arte, como veremos al abordar el tema en el capítulo final de nuestro libro. De lo dicho, todos ellos son solo una parte de

aprendizaje de una metería tan basta denominado “Derecho”.

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IDEA DEL ESTUDIO SOBRE EL DERECHO

La previsión del “Derecho” como estudio tiene diferentes matices, es decir, respecto de

todos los casos es que éste puede presentarse cuando es estudiado como fenómeno real hay que distinguir dos clases: necesarias y prudenciales. La primera y la más grande hace referencia a que él mismo (Derecho) pueda ser agrupado en diversas familias también

denominadas sistemas jurídicos, llámese estos: el sistema de common law o derecho anglosajón; el sistema romano germánico o derecho continental; y finalmente los sistemas

religiosos que albergan al derecho musulmán y los derechos de extremo oriente. Todos estos tienen una particularidad, fundamentan la necesidad de regular la conducta humana, pero no todos estos comparten: similares orígenes, fines, etcétera. El estudio de estos

sistemas en cuanto a su origen, fines supone la base de una “ciencia histórica del Derecho”; de otro lado, cada sistema en particular (sólo en el common law y civil law)

supone generar condiciones esenciales dentro del mismo, para elaborar una serie de teorías jurídicas (doctrina jurídica) que dan respuesta a problemas de convivenc ia humana.

Cada sistema jurídico permitiría la elaboración de estudios ya sea respecto de intuiciones

jurídicas, categorías jurídicas y otros de interés como problema dentro del mismo, pero que se diferencian el uno del otro. Por ejemplo la Teoría del Delito dentro del Sistema Romano Germanico es la parte del derecho penal que tiene por objeto el estudio de que

es delito, respecto de él sean elaborado una serie de teorías a nombrar: causalismo, neocausalismo, finalismo, funcionalismo, todas estas teorías están dispuestas a esclarecer

las características comunes que debe tener cualquier hecho para ser considerado delito. Todas estas teorías tiene matices distintas y se diferencia el uno del otro pero todos tiene en común la explicación cuando estamos ante la presencia de un delito, en consecuencia

la teoría del delito que agrupa una serie de respuestas es una ciencia de muy alta y trascendental importancia, porque sin ella la explicación ¿qué es delito? sería un conjunto

de formulaciones injustas e incoherentes, que pondrían la justicia en manos de la casualidad, deducciones meramente prácticas, que conducirían inevitablemente al error; porque faltaba la antorcha de la ciencia para ver las diferencias especulativas y esenciales

que existen entre los casos del ayer y los que se presenta hoy. Toda elaboración de una teoría que dé respuesta a un problema jurídico supondría esfuerzos dirigidos a guiar

mediante una metodología de investigación científica con el fin de obtener resultados claros y precisos.

En lo que respecta al segundo las que denominamos “prudenciales”, debemos tener presente el papel de los legisladores, que teniendo en cuenta esos conocimientos

elaborados por la teoría (necesarias) deben declarar, limitar la teoría elaborada, mediante la promulgación de una ley (derecho positivo) por ejemplo la promulgación del Código Civil, Código Penal y los códigos Procesales respectivos que contiene una serie de

artículos entrelazados entre sí. Expresándonos de manera genérica, es la aplicación práctica de la teoría, será norma jurídica como producto humano, como respuesta ante un

problema que tuvo diferentes respuestas (teoría). Es decir una piedra de toque que fue apreciado desde varios puntos de vista deberá ser reducido a una sola mirada, libre de defectos, que nos ofrezca un remedio, sin influencia de pasiones, sin las cavilosidades de

la temeridad, con la prueba del fuego, será respuesta (ley) ante un problema que tubo distintas respuestas en un primer momento (teoría). Según lo expuesto esta parte del

estudio del “Derecho” se reduce a conocer la ley en un lugar y tiempo determinado, será técnica y no ciencia, será reducido a aplicar la ley para un caso en concreto que llevado

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al órgano jurisdiccional merece ser solucionado, será la herramienta de los operadores

jurídicos (abogados, jueces, fiscales etcétera). Por ejemplo cuando se discute entre demandante y demandado respecto al momento de la trasferencia de un bien inmueble, el

juez para solucionar el caso justiciable aplicara el artículo 949° del Código Civil de 1984 que a la letra dice. “la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal o pacto en contrario”. Respecto del

momento en que uno se convierte en propietario, la teoría elabora hasta tres soluciones distintas, lo que se conoce como trasferencia de los derechos reales a saber: sistema de la

tradición o sistema romano que refiere que la trasmisión de los derechos reales se produce con la traditio (entrega del bien); el segundo denominado sistema consensualista o sistema francés que refiere que la trasmisión se produce con el solo consentimiento no

requiere el desplazamiento del bien la que es adoptado por nuestro Código Civil contemplado en el artículo 949°; y finamente el denominado sistema de inscripc ión

registral constitutiva o sistema alemán que refiere que la trasmisión se produce con la inscripción registral (registros públicos). Todas estas teorías forman parte del civil law.

Esta situación de aplicar la ley al caso justiciable en concreto, será contemplada en la “sentencia” (jurisprudencia) emitida por un Juez es técnica o tecnología si se quiere y no

ciencia, es reducida si se quiere a la posición asumida por la ley de un determinado Estado respecto de un problema. Hay entonces en nuestro estudio ciencia del derecho, técnica del Derecho y arte en el Derecho, al respecto volveremos a explicar esta diferencia en el

capítulo final del presente libro.

Esta diferencia al que denominamos “esencial y prudencial” es conocida ampliamente en la literatura jurídica por ejemplo Atienza en su Introducción al Derecho refiere: “(…) la dogmática jurídica, lo que generalmente se denomina ciencia jurídica no es -ni tiene

sentido pretender que lo sea -una actividad propiamente científica, sino más bien una técnica social específica, la otra es que el mapa de los saberes jurídicos tienen unos

contornos que rebasan con mucho los del saber jurídico tradicional (…)” más allá dice: “el hecho de que la dogmática jurídica sea una técnica, y no una ciencia, no excluye que pueda haber otros saberes jurídicos de tipo científico (…) (Atienza, Introducción

Derecho, 1998, pág. 255)

En ese entender el estudio (o investigación si se quiere) del “Derecho” supone tres campos como lo sostenía Reale: “así las cosas hay tres órdenes de estudio diferentes, pero correlativos, según el siguiente cuadro direccional” Ciencia del Derecho, Sociología del

Derecho y Filosofía del Derecho” (Reale, 1997, pág. 122). Lo que Reale denomina ciencia del Derecho es lo que se suele denominar como dogmática jurídica de allí que

Luigi Ferrajoli (Ferrajoli, 1989) explica “uno de los objetivos principales de la teoría del derecho es constatar tres divergencias deónticas que afectan a tres discursos distintos sobre el derecho. La primera es la que se da entre justicia y validez, de interés para la

filosofía política; la segunda se da entre validez y vigencia, de interés para la dogmática jurídica; y la tercera se da entre vigencia y eficacia, de interés para la sociología del

derecho”. Consiguientemente la diferencia entre la dogmática jurídica y los otros dos campos denominados sociología jurídica y política jurídica, es la que existe entre técnica y ciencia, la primera determina la norma positiva aplicable en un determinado Estado para

la administración de justicia; la segunda es el conjunto de conocimientos que pueden ser adoptados en un Estado, supone una declaración de una investigación más o menos fiel

de lo que debiera ser una correcta administración de justicia es la que revelara a la primera.

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SU OBJETO, NECESIDAD Y UTILIDAD

El estudio de nuestra profesión, no se reduce a conocer las disposiciones contenidas en

las leyes, la explicación de lo que estudiamos, demanda más tiempo y contracción. La razón de su existencia de una materia tan basta se iniciara a partir de su concepto, es decir que deberíamos entender por “Derecho”. Y para entender el “Derecho”, cabe precisarse

cuál es su objeto de estudio. La necesidad del “Derecho” se deduce de su objeto, el que según vemos depende mucho de lo que uno aspira.

El por qué estudiamos esta profesión es indispensable para conocer las razones que pesan para determinar el objeto del estudio del “Derecho”, es decir, el ánimo de lo que uno

pretende hacer luego de haber culminado los estudios en la Facultad de Derecho. Para conocer, con más acierto y seguridad a lo que me refiero es nuestra conveniencia, por

ejemplo, si uno se propone hacerse un “jurista” luego de haber culminado satisfactoriamente sus estudios profesionales, podría pretender consagrarse exclusivamente en ser un investigador y escritor de libros sobre el Derecho, una de la

condiciones es diferenciar dos cosas: ser un teórico del Derecho o en su caso ser un comentarista de la ley (ambos son de nominados juristas). En lo que respecta al primero,

ser exclusivamente un teórico que pretende dar respuestas a ¿cómo debiera ser el Derecho?, con formulaciones laboriosas y comprometidas por ejemplo la elaboración de la “teoría del delito”, “la teoría del negocio jurídico”. Los esfuerzos están familiarizad os

con una metodología de investigación científica, creando conciencia en un sector y que inspira ser acogido en el ordenamiento jurídico de un país, al respecto Albert Eisten decía

que no debemos considerar el estudio como una obligación, sino como una oportunidad para penetrar en el bello y maravilloso mundo del saber, esto implica descubrir en base a una investigación por un asunto que interesa al mundo jurídico, el “objeto del estudio del

Derecho” en esta parte del estudio será por tanto “regular la conducta humana” para una vida social pacifica, por ejemplo cuando se dice: el Derecho pretende regular conductas

humanas, las regula por una sencilla razón, no se puede permitir en una sociedad que al guíen robe, mate, viole, estafe o en su caso incumpla una obligación, incumpla un contrato etcétera. Esas conductas son reguladas con una finalidad, lograr una vida social pacifica,

por ello es que Muños Conde en su libro sobre teoría del delito en el ámbito penal finalista de la acción refiere: “La norma jurídica penal pretende la regulación de la conductas

humanas y tiene por base la conducta humana que pretende regular (…)” De toda la gama de comportamientos humanos que se dan en la realidad, la norma selecciona una parte que valora negativamente y conmina con una pena. Es pues, la conducta humana

el punto de partida de toda reacción jurídico penal y el objeto al que se agregan determinados predicados (tipicidad, antijuricidad, culpabilidad) que convierten esa

conducta humana en delito” (Muños Conde, 1999, pág. 7); En cuanto a lo segundo, como opción en nuestra profesión es también ser un comentarista de la ley, ello supone elaborar textos jurídicos, pero no con el afán de descubrir una nueva posición como el teórico, sino

por el contrario explicar las formulaciones dadas por la ley, es lo que se conoce como comentadores de los Códigos, de la leyes en general, para que los operadores del derecho

puedan conocer con mar acierto y seguridad lo que dice la ley, en términos simples responden a la pregunta ¿Cómo es el Derecho? pero no el Derecho en general sino solo el Derecho vigente de un determinado Estado. En este último, el “Objeto del estudio

Derecho” será la norma jurídica, por cuanto es esa norma que se comenta atreves del texto jurídico elaborado.

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Otra opción al que podamos recurrir luego de culminar nuestra profesión como

Abogados, es dedicarnos a la vida práctica ya sea como abogados litigantes independientes o en asesoría jurídicas de instituciones, en procuradorias o como

magistrados (jueces y fiscales). En estos supuestos igualmente respondemos a la interrogante ¿Cómo es el Derecho? obviamente el Derecho que es, es el vigente en un determinado Estado, por tanto este es el “Objeto del estudio del Derecho”.

De todo lo dicho, la importancia de nuestro estudio en general, lo fundamental de nuestra

profesión, el saber porque nos dedicamos al estudio del “Derecho” vale repetir lo que Monroy Cabra refiere: “Si el derecho desapareciera, la humanidad solo duraría el tiempo necesario para su propia destrucción. Este pensamiento pone de relieve la enorme

importancia del derecho como un sistema para evitar la anarquía, imponer el orden en la sociedad, solucionar conflictos entre los asociados, permitirles la convivencia y

coexistencia pacífica, el libre ejercicio de sus derechos y, en términos generales, armonizar todas las actividades de la colectividad” (Monrroy Cabra, 2003, pág. 6)

Finalmente, la utilidad práctica del “objeto del estudio del Derecho” se desprende por tanto necesariamente de lo que hacemos como Abogados, en algunos casos será la norma

jurídica en otras regular la conducta humana, estas expresiones suponen la necesidad del “Derecho”, evitar nuestra extinción como sociedad, sin él sería un caos un desorden. Sin embargo, pese a saber lo que hacemos como profesión, esta requiere una explicac ión

como veremos más adelante, la idea de “Derecho”, es decir llegar a un concepto de “Derecho” es valerse de la adopción o posición que se tenga de una teoría del “Derecho”,

por ejemplo: teoría positivista, naturalista, teoría tridimensional, octodimensiona l, egologica etcétera. Todas estas teorías están dispuestas a explicar un concepto de “Derecho”. Por tanto el concepto de “Derecho” puede ser construido de manera diversa,

con contenidos distintos. No existe unanimidad en doctrina a la hora de definir ¿qué es derecho?. Antes de definir conviene distinguir un concepto de definición.

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LA DIFERENCIA DE CONCEPTO Y DEFINICION

Antes de iniciar a analizar las distintas repuestas del concepto del derecho, convine

diferenciar concepto de definición.

Como refiere Manuel Atienza: “existen diversas formas de entender las definiciones y diversos usos de las mismas (…)” (Atienza, 2013, pág. 50). Creo oportuno la necesidad

de distinguir “concepto” de “definición”, ambos vocablos aparecen siempre en la literatura jurídica a la hora de reproducir: una institución, una categoría jurídica, una

posición jurídica etcétera. El concepto según el diccionario de la lengua española: “es una idea que concibe o forma el entendimiento”; me atrevo a decir, que el concepto llevada a la norma jurídica, convierte el concepto en definición, sin embargo, la

definición, no es una cuestión pacifica en nuestra literatura jurídica, como veremos existen muchas posturas.

La definición por su parte, es establecer cueles son sus elementos constitutivos que la componen a la hora de describir la institución o categoría jurídica; resulta ilustrativa el ejemplo de definición de delito consagrado en el artículo 11° del Código Penal “son

delitos y faltas las acciones u omisiones dolosas o culposas penadas por ley”. Esta definición describe expresamente los elementos: acción, omisión, doloso, culposo; todos

ellos necesarios para considerar un comportamiento humano como delito o falta. Serán indispensables en todo análisis del mismo para ser considerado como delito o falta, en consecuencia será una “definición formal” y no simplemente un concepto como toda

conducta que el legislador sanciona con una pena a nivel de profano (concepto que la gente común podría decirla).

Una particular suigeneris implica la idea que en el campo del “Derecho” las definiciones no sólo están dados por la ley sino también por la doctrina (elaboraciones teóricas), por ello, se suele indicar que la definición técnica de delito es: conducta-típica-antijurídica-

culpable; a diferencia de lo que sucede en otros saberes, el Derecho deja la posibilidad de que sus instituciones sean definidas por el campo de lo que se conoce como “doctrina”.

El resultado puede dar lugar a diferenciar a las definiciones en el Derecho como: definiciones formales (dadas por ley); definiciones técnicas (dadas por la doctrina). Una mirada atenta del problema, suele ser que en muchos de nuestros textos se usan

indistintamente los términos definición y concepto como sinónimos.

Teniendo en cuenta lo señalado, cuando se pretende dar un concepto partiendo de un estudio minucioso sobre los elementos que componen un objeto, todo ello traducido en un texto, lo propio seria hablar de definición, pero como se dijo anteriormente se utiliza

indistintamente definición o concepto olvidándose de su particularidad por lo que por cuestiones metodológicas utilizaremos ambos términos como sinónimos sin olvidar que

entre ellas existen diferencias. En cuanto al “Concepto y/o definición (sin hacer la diferencias antes señaladas) se suele

distinguir entre “realismo verbal” y “convencionalismo”. Se dice que el concepto necesariamente se tiene que relacionar con el objeto de la realidad que se pretende

describir, cuando se da un concepto por ejemplo de espejo su nota característica seria que este es de vidrio (si fuera esta la evidencia), por lo menos desconociendo que existan espejos que no sean de vidrio, esta relación entre lenguaje y la realidad que se pretende

describir es lo que se conoce como “realismo verbal”, al respecto Carlos Santiago Nino explica: “Se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia de las cosas y que

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las palabras son vehículos de los conceptos. Esto supone que la relación entre los

significados de la expresiones lingüísticas y la realidad consiste en una conexión necesaria que los hombres no pueden crear o cambiar sino sólo reconocer, detectando

los aspectos esenciales de la realidad que deben ineludiblemente, estar recogidos en nuestros conceptos” (Nino C. S., 2003, pág. 12). Ello, denota aún la vigencia de la concepción platónica de relación necesaria entre el lenguaje y la realidad. A esta se le

denomina “definición real”, serán operaciones que permiten conectar palabras con realidad, con objetos físicos o no, es lo que Hermann Katorowiez citado por Nino lo

denomina, “realismo verbal”; en tanto otro enfoque elaborado por los “filóso fos analíticos”, opone a esta primera, una concepción denominada “convencionalista” y refiere que: “los filósofos analíticos suponen que la relación entre el lenguaje que un

sistema de símbolos y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombre y, aunque hay un acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados

símbolos nadie está constreñido, ni por razones lógicas, ni por factores empíricos a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir cualquier símbolo para hacer referencia a cualquier clases de cosas y pudiendo formar las clases de cosas que les resulte

convenientes”. Esto supone por ejemplo que en el campo del Derecho el uso de los conceptos es convencional, el artículo 472° del Código Civil nos da una idea de la

afirmación “se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según su situación y posibilidades de la familia”. El razonamiento del legislador por amparar los alimentos, sobrepasan la idea de que estos

solo comprenden los que se consumen vía oral indispensable para sobrevivir. El concepto de alimento por tanto es convencional abarca muchos aspectos, sobre pasando lo

engullidos por el alimentista. En el mismo sentido Manuel Atienza refiere: “(…). Las definiciones, en sentido técnico,

son operaciones relativas a un lenguaje, no a la realidad: relacionan palabras (y los conceptos que designan) con palabras (y los correspondientes conceptos). Además, la

pretensión de efectuar definiciones reales va muchas veces unida al esencialismo lingüístico, esto es, a la creencia errónea de que la relación entre las palabras y su significado no es convencional, si no carácter necesario (…)” (Atienza, 2013, pág. 60) .

Todo ello, explica que el “convencionalismo” plantea una cuestión verdadera a la hora de definir en el Derecho, dejando de lado los conceptos “esencialistas”, aun cuando, esta

última parece ser el medio correcto para definir un objeto cualquiera que no sea Derecho. Los especialistas “esencialistas” parten del “realismo verbal” denominado también

“definición real” y éstas suelen ser clasificadas en: “esencia l” y “descriptivas”. Es esencial, cuando explica el objeto por sus notas constitutivas, y se distinguen en

“definiciones constitutivas físicas” y “definiciones constitutivas metafísicas”. La primera denota el objeto, en tanto la segunda, hace referencia a su género próximo y su última diferencia; por su parte, las “definiciones descriptivas” es la que aclara, no por sus

elementos, sino por sus accidentes, propiedades, o causas.

La previsión, del “convencionalismo” respecto de todos los casos que puedan presentarse en el Derecho, hace que el tema de las definiciones, puedan ser clasificados por los juristas en: lexicográficas, estipulativas y redefiniciones, por ejemplo Atienza (Atienza, 2013,

pág. 50). Las lexicográficas, como su nombre mismo lo indica, hace referencia a los hablantes de una lengua en particular, la que también podemos denominar como

“definiciones de diccionario”, dentro de ellos, se suelen indicarse también a las “definiciones nominales” por cuanto estas hacen referencia al sentido etimológico de la

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palabra, así en nuestro caso “derecho” deriva del latín directum, que es el participio pasivo

de dirigiere; este último está constituido por el prefijo cuantitativo “di” y la forma verbal “regere”. Si regere equivale a guiar, conducir o gobernar y di indica la continuidad de

este acto, derecho significa la manera o forma habitual de guiar, conducir o gobernar. La “definición estipulativa” por su parte, es cuando a un término se le atribuye un

significado diferente. Norberto Bobbio señala: “Las definiciones de términos científicos son convencionales (los lógicos hablan de definiciones estipulativas), lo que significa que

nadie tiene el monopolio de la palabra "derecho" que puede ser usada en sentido muy amplio o muy estricto según las oportunidades cuyo único juez es el mismo científico” (Bobbio, 1992, pág. 11) . En el mismo sentido Manuel Atienza afirma en cuanto a las

definiciones estipulativas: “esto último puede ocurrir cuando un término ya existente en un lenguaje se le atribuye un significado diferente al usual, o cuando se introduce un

nuevo termino (lo que ocurre con frecuencia en el lenguaje científico y más raramente en el jurídico) para el que se propone un determinado significado”. (Atienza, 2013, pág. 50)

Por su parte Carlos Nino hace la misma afirmación: “Para quienes suscriben una

concepción "esencialista" del lenguaje, se trata de captar cuál es la verdadera esencia del derecho. Pero los que adoptan esta concepción no nos ofrecen un procedimiento intersubjetivo para aprehender la esencia de una cosa, sino que recomiendan, en última

instancia, confiar en cierta intuición intelectual que no es objetivamente controlable. De este modo, resulta difícil vislumbrar cómo puede resolverse esta controversia en el marco

de una concepción esencialista. En cambio, según la concepción "convencionalista" del lenguaje, el significado de una palabra está determinado por las reglas convencionales que determinan las condiciones de uso de esa palabra” (Nino C. S., 2003, pág. 38)

De otro lado, la “redefinición” como refiere Manuel Atienza será: “esta última es una

operación que, en cierto modo, está a mitad de camino entre las definiciones lexicográficas y las definiciones estipulativas”. Aun cuando es de importancia esta, el “convencionalismo” reducido a definiciones estipulativas nos ayudan a delimitar una

institución, una categoría jurídica etcétera en el Derecho. (Atienza, 2013, pág. 51)

Es indudable, la importancia de tener en cuenta el papel que juega las “definiciones estipulativas” en el Derecho, sin embargo, como se señaló anteriormente, hay que distinguir “definición” de “concepto”. La definición por tanto está dirigida a explicar

breve y suficientemente una institución jurídica, una categoría jurídica, etcétera; para nosotros, el concepto que es llevado a la norma jurídica, convierte al concepto en

definición. Sólo la norma jurídica define, por cuanto esta viene de un estudio del caso, en tanto que el concepto lo encontraríamos en el plano del uso normal sin precisar sus notas constitutivas, si solo la norma jurídica define formalmente, el tema jurídico por tanto,

resalta su importancia, sobre todo a la hora de hablar de leyes.

La definición en nuestra profesión, como consecuencia de lo anteriormente señalado, no solo está dada por la ley sino también por la Doctrina. Por tanto definir, “en principio, es una operación mediante la cual se describe, se especifica, se aclara o se establece el

significado de una expresión lingüística” como refiere Manuel Atienza (Atienza, 2013, pág. 50); en ese orden de ideas Michele Giorgianni en el campo de las obligaciones

señala: “Definir una institución jurídica significa dar la noción, describirla con una frase, con un periodo. La definición de una institución debería por ello ser en todo caso

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el resultado, expuesto en síntesis, de toda la investigación dirigida a la determinación de

los elementos fisonómicos de la misma institución, como resultado del examen de las normas que la regulan” (Giorgianni, 1958, pág. 22)

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IDEAS PARA DEFINIR EL DERECHO

Según lo expuesto en los párrafos anteriores, el objeto del estudio del Derecho depende

del interés en que se tenga en la profesión como abogado, será ciencia si la finalidad que se tenga es regular la conducta humana ya sea como política jurídica o sociología jurídica y de otro lado; será técnica jurídica si la preocupación se enfoca en la norma vigente lo

que se denomina dogmática jurídica.

Refiriéndonos así, nada impide que el “Derecho” pueda ser definido según el objeto de estudio al que precisamos líneas arriba. Hay entonces ciencia en el “Derecho” como actividad reflexiva para el mejoramiento de una convivencia humana donde se formula

hipótesis y se fundamenta nuevas teorías. El “Derecho” bajo esa perspectiva, es entonces un conjunto de conocimientos orientada a solucionar problemas de convivencia humana

formando parte de las ciencias sociales; de otro lado, teniendo en cuenta la particular idad de que el “Derecho” también es técnica, en lo que respecta a la práctica realizada por los abogados litigantes, procuradores, magistrados etcétera, teniendo en cuenta que el objeto

de estudio es la norma jurídica vigente, el “Derecho” puede ser definido como el conjunto de normas jurídicas aplicables al caso concreto con la finalidad de resolver un caso

justiciable. Pareciera entonces, que la definición de “Derecho” ya es una cuestión acabada, sin

embargo, el término “Derecho” además de no ser exclusivo de nuestra profesión, tampoco puede pensarse que solo exista una teoría al respecto, por lo que se ventila una serie de

cuestiones que corren por cuerdas separadas, hecho que motiva una disputa en cuanto a su definición. Como refiere Catenacci: “no existe en la filosofía del derecho cuestión más central y controvertida que la del concepto del derecho. Preguntas como qué es el

derecho o, reciben respuestas diversas, según la posición asumida por los autores, y generan en quienes se aproximan a su concepto una sensación de perplejidad (…)”

(Catenacci, 2001, págs. 9-10) Autores de renombrada talla como Hart empiezan el análisis del “Derecho”, con la

reflexión del concepto de Derecho: “pocas preguntas referentes a la sociedad humana han sido formuladas con tanta persistencia y respondidas por pensadores serios de

manera tan diversas, extrañas, y aun paradójicas, como la pregunta ¿Qué es derecho? (…) (H.L.A.Hart, 2009, pág. 1). Lo mismo ocurre con Nino: “esta pregunta es, quizá, la que mayor escozor y desorientación provoca entre los juristas” (Nino S. , 2003, pág. 11).

Y se vuelve a repetir con García Máynez: “¿Qué es el derecho? He aquí lo primero que el estudioso se pregunta, la hollar el umbral de la ciencia jurídica. El problema,

lógicamente anterior a los demás de la misma disciplina es, al propio tiempo, el más arduo de todos. Los autores que lo abordan no han conseguido ponerse de acuerdo ni en el género próximo ni en la diferencia específica del concepto, lo explica el número

increíble de definiciones y la anarquía réinate en esta materia” (Garcia Máynez, 2002, pág. 3)

Incluso no deja de llamar la atención lo afirmado por Kant y Flaubert autores citados por en su libro Introducción al Derecho de Atienza: “En la crítica de la razón pura, Kant

ironizaba a propósito de los juristas que todavía estaban buscando una definición del Concepto de Derecho; hoy, un par de siglos después, no puede decirse que la hayan

encontrado. Por su parte Flaubert, en su Diccionario de los lugares comunes, definía “Derecho” de esta original manera “no se sabe que es” (…)” (Atienza, 1998, pág. 13)

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Teniendo en cuenta que lo primero que se pregunta el estudiante, si se quiere explicar

¿qué es derecho?, el punto de partida será necesariamente el distinguir el uso del término “Derecho”, por cuanto su uso no es exclusivo por parte de nuestra profesión de ahí la

necesidad de distinguir concepto de definición. El problema radica que el término “Derecho” como suele suceder, es un tema a todas luces trascendental en nuestra sociedad y genera opiniones de todos los sectores e instituciones que no necesariamente son

especialistas en temas jurídicos, lo que conlleva a pensar y refuerza la idea que cualquiera podría definir el término “Derecho” sin la dosis jurídica, porque este queda librado a

eficacia en la justicia como refiere Garcia Garrido y Fernandez Galiano: “En efecto si encuestásemos al hombre de la calle preguntándole qué entiende por Derecho, lo más seguro es que identifique éste con las ideas de multas, obligaciones, impuestos, policías,

restricciones al obrar de manera que lo jurídico queda delineado como algo hostil, agresivo, como un mal quizá necesario pero respecto del cual lo más conveniente es

adoptar una actitud de forzado acatamiento para evitar males mayores” (García Garrido & Fernández Galiano, 2006, pág. 4)

Como dijimos el concepto es algo propio, y como propio el término es utilizado incluso en el uso no jurídico, como modo usual, corriente o profano, así se dice: ¡Paga tu derecho!

¡Es mi derecho! ¡Camina derecho!. El término “derecho” en sentido usual, corriente, profana puede significar: aquello que es recto ¡párate derecho! o ¡vete a tu casa derecho! como directo a tu casa o “Derecho” como contrario a lo que es torcido y también lo que

se hace del modo justicia, o en su caso como refiere Goldschmidt: “suele indicarse que en el ejercicio de una actividad de trabajo, el término hace referencia a una congerie de

conductas llevadas a cabo por jueces, secretarios, fiscales, abogados, procuradores en las labores que realizan” (Goldschmidt, 1960, pág. 23). Todo ello, da lugar a que los autores refieren que el término “Derecho” debido al uso diverso de la palabra “Derecho”

da lugar a referir que el término adolece de vaguedad y ambigüedad. La primera propia de la textura abierta del lenguaje que se nutre de términos genéricos que determinan duda

e inseguridad acerca de los casos a los que se refiere (Catenacci, 2001, pág. 15); y la segunda una característica de los términos o palabras que permite que una misma expresión tenga más de un significado y que dependa del lector o del contexto en que se

use el privilegiar una de ellas (Catenacci, 2001, pág. 15)

Pero el lenguaje humano no solo está compuesto hoy en día por terminología de uso común (usual, corriente, profana), que son conceptos, sino también por terminología técnica cuyo significado es más o menos preciso dando campo al ámbito de las

definiciones, como refiere Cossio: “Los abogados saben muy bien a que complejas circunstancias se están refiriendo con las expresiones gananciales, hijo alimentista,

leasing, fideicomiso, las cuales son ignotas para el común de las gentes. De ahí que siempre exista la necesidad de traducir los vocablos o expresiones técnicas al lenguaje común”. De lo cual resulta que en lenguaje técnico jurídico necesariamente deja der ser

un concepto para ser entendido como definición.

No debe olvidarse así mismo, que dentro del lenguaje técnico jurídico, cuando se agrega al término “Derecho” la palabra “subjetivo”, puede ser entendido como pertenencia si se considera el mismo como aspecto subjetivo de la persona al que se llama “derecho

subjetivo” y se emplea para designar lo que legítimamente pertenece a una persona, o lo que es suyo ¡mi derecho!; de otro lado, “Derecho” puede ser entendido como producto de

creación humana cuando se dice ¡el derecho como norma jurídica! este aspecto es lo que se conoce como “Derecho Objetivo”. Ambos derecho subjetivo o Derecho objetivo por

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tanto son lenguaje técnicos jurídicos que requieren ser delimitados como capitulo

independiente y son de suma importancia en nuestro estudio. Sin embargo, vaguedad y la ambigüedad del uso del término “Derecho” se hacen presentes incluso cuando se

intenta hablar en un lenguaje técnico jurídico, es decir, el término “derecho” puede ser entendido desde diversas acepciones, en cuanto es ambiguo, como susceptible de asumir diversos significados, por ejemplo: “el Derecho Procesal Penal ha sufrido en esta última

década grandes trasformaciones”, se entiende que se designa el término “Derecho” como concepto de derecho objetivo; otro, “el derecho a la vida es un derecho fundamental del

hombre, se entiende que se designa al término “Derecho” como derecho subjetivo; otro ejemplo, “el carácter científico del Derecho es aún objeto de debates, se designa al término “Derecho” como reflexión o estudio sobre su carácter científico.

Los sentidos de una expresión varían según el marco general significativo en que se les

emplea, en definitiva son cuatro las significaciones que atribuye a la voz derecho: 1. como norma o conjunto de normas vigentes (Derecho objetivo) 2. como facultad atribuida a un sujeto de hacer, no hacer o exigir algo (derecho

subjetivo) 3. ideal de justicia o su negación (lo justo como sinónimo de Derecho)

4. como saber humano aplicado a la realidad (Derecho como ciencia). Finalmente desde una definición lexicográfica o de diccionario, atendiendo el origen del

término “Derecho”, por su derivación etimológica, el término “Derecho” dan la idea de la manera o forma habitual de guiar, conducir o gobernar. El citado vocablo proviene de

la voz latina directum, que es el participio pasivo de dirigiere; este último está constituido por el prefijo cuantitativo di y la forma verbal regere, regir. Si regere equivale a guiar, conducir o gobernar y di indica la continuidad de este acto, derecho significa la manera o

forma habitual de guiar, conducir o gobernar.

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PROBLEMAS RESPECTO A LA DEFINICIÓN DE DERECHO

La previsión de contar con una única definición, respecto de todos los casos que puedan

presentarse el “Derecho” pareciera ser imposible, teniendo en cuenta a lo que hicimos referencia líneas arriba de que el “Derecho” cuenta con múltiples objetos de estudio, si esto es así, bastaría con saber cuáles son las características de ese objeto de estudio del

Derecho para ser definido correctamente, por tanto afirmaríamos que existen muchas definiciones del Derecho según el objeto de estudio, sin embargo, muchas veces el intento

fallido de definir el “Derecho” recae en considerarlo como uno solo, y los esfuerzos de su definición previamente recaen en las existencia o no de características propias del “Derecho” en global, teniendo en cuenta la existencia o no de esas características propias

del mismo se dice, será posible definir correctamente ese fenómeno denominado “Derecho”.

Preguntas referidas en torno al Derecho (en forma genérica) son formuladas por los autores. La afirmación si el Derecho es un fenómeno omnipresente en nuestras sociedades

como refiere Atienza: “Los juristas suelen repetir un adagio procedente del Derecho romano, según el cual, donde hay una sociedad hay también un Derecho (ubi societas ibi

ius). Pero no parece que haya ninguna razón convincente para aceptarlo sin más. Una cosa es que puede decirse que donde hay una sociedad –por poco desarrollada que esté –existen también normas y sanciones (…) Pero otra cosa es que a esas normas y a esas

sanciones las llamemos jurídicas (…) el derecho es un aspecto de la sociedad, no la sociedad sin más, y de ahí que solamos distinguir entre normas jurídicas, religiosas,

morales, del trato social, costumbres…¿Por qué considerar que las normas que ponen algún limite a la violencia (o que prohíben el incesto o el adulterio ) son jurídicas y no meras costumbres, normas morales o religiosas? (Atienza, 2013, pág. 33) Si nos

centramos en el “Derecho” como uno sólo surge la pregunta, ¿toda sociedad desde su origen tiene un Derecho?, es decir, si el derecho es un fenómeno presente y que tendrá su

existencia conjuntamente desde que el hombre hizo su aparición en la tierra o es un fenómeno posterior, como refiere Rudolf Stammler: “hasta hoy nadie ha conseguido descubrir un pueblo si derecho (…)” citado por Monroy Cabra (Monrroy Cabra, 2003,

pág. 6); de otro lado ¿cuáles son las rasgos o características propios de la existencia de ese fenómeno llamado “Derecho”?, acaso son las sanciones, o lo denominado jurídico,

¿cuál es la diferencia del Derecho con la norma moral, religiosa o de trato social?. La respuesta a estas interrogantes, lo crucial para responderlas, es centrarse en responder a la pregunta central donde se desprenderían la existencia o no de rasgos o características

de ese fenómeno al cual llamamos “Derecho”. Si nos preguntamos sobre la existencia del “Derecho”, esa pregunta central a nuestro modo de ver debería responder a lo formulado

por Atienza en su libro el Sentido del Derecho, en el cual refiere: ¿existió un Derecho de los cheyes? (Atienza, 2013, págs. 27-33) Teniendo en cuenta que el pueblo Cheyen fue un pueblo de cazadores y recolectores donde no existían: poder judicial, códigos, juristas

¿tiene sentido de hablar de Derecho en esas circunstancias?, El mismo da cuenta que: “consistiría en averiguar cuáles son los rasgos sobresalientes que caracterizan a lo que

normalmente solemos llamar “Derecho” y comprobar luego hasta qué punto esos elementos están presentes en todos los otros tipos de sociedad (…)” (Atienza, 2013, pág. 33).

Lo mismo ocurre de las lecturas de Hart, donde da cuenta si la legislatura o el carácter

institucionalizado (poder judicial) son características del fenómeno “Derecho”: “el derecho primitivo y el derecho internacional son los más importantes de tales casos

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dudosos (…). El derecho internacional carece de legislatura, los estados no pueden ser

llevados ante los tribunales internacionales si su previo consentimiento, y no existe un sistema centralmente organizado y efectivo de sanciones. Ciertos tipos de derecho

primitivo, incluso aquellos a partir de los cuales pueden haber ido evolucionando en forma gradual algunos sistemas jurídicos contemporáneos, presentan características similares a las señaladas, y es perfectamente claro para cualquiera que lo que hace que

su clasificación se presente como cuestionable en su desviación de los casos típicos, en estos aspectos. No hay ningún misterio en ellos (…) ¿en qué difieren, pues, el derecho y

la obligación jurídica de las ordenes respaldadas por sanciones y como están relacionados con ellas?” (H.L.A.Hart, 2009, pág. 4)

Atienza concluye su análisis de este modo: “Nos planteamos a continuación si el Derecho es un fenómeno que ha estado presente en todo los tipos de sociedad y llegamos a la

conclusión de que no: con relación a los esquimales, sociedades primitivas no encontramos allí ninguna de las instituciones que parece ser característica de los sistemas jurídicos contemporáneos (policía, poder judicial, ministerio público,

abogados, legislación, etcétera)”. Atienza los denomina “grados de juricidad” como respuesta donde refiere que existen sociedades donde no poseen ninguna instituc ión

(mediación, tribunales, policía, abogados, legislación), otras algunas o todas ellas, por lo que resulta factible agruparlos en grados 1°, 2°, 3°, 4° y grado 5°, siendo este último el grado 5° de sociedad quien agruparía todos los rasgo o característico de lo que

denominamos a este fenómeno llamado “Derecho” para diferenciar de un Derecho primitivo que no tiene todas estas características antes señaladas. (Atienza, 2013, pág. 37)

Si el “Derecho” (el actual) es un fenómeno que tiene ciertas características que la diferencian del Derecho Primitivo (de los esquimales por ejemplo). ¿Cuáles son estas

características?, ¿será correcto lo formulado por Atienza? Según Reale “si se le preguntase a Kelsen qué es el derecho, contestaría: derecho es norma jurídica y no es

nada más que norma (…)” (Reale, 1997, pág. 120). La coercitividad será la característica principal de la norma jurídica por tanto del “Derecho” según Kelsen, para distinguirla de la norma moral, ética y religiosa. Pero en que se distingue entonces lo que hace referencia

Hart: “el asaltante ordena a su víctima entregarle el bolso y la amenaza con disparar si no lo hace; si la victima cumple, aludimos a la manera en que fue forzada a hacerlo

diciendo que se vio obligada a ello. A algunos les ha parecido claro que esta situación en que una persona da otra una orden respaldada por amenazas, y, en ese sentido de obligar, la obliga a cumplir muestra la esencia del derecho, o por lo menos, la clave de

la ciencia de la jurisprudencia. Ese es el punto de partida de análisis de Austin que tanto ha influido en la teoría jurídica inglesa”. (H.L.A.Hart, 2009, pág. 8) Es el carácter

institucionalizado de la regla refiere Hart la que diferencia el “Derecho” de un mandato dotado de amenaza. La coercitividad resulta ser un elemento más de lo que conocemos como “Derecho”. El derecho no solo contiene normas sino instituciones como familia,

contrato etcétera.

Según la Teoría Pura del Derecho de Kelsen el sistema jurídico es analizado, como sistema normativo, como estructura de normas o reglas de conducta. Desde esa abstracción, el sistema normativo se estructura sobre la base de la existencia de la sanción

institucionalizada, con la finalidad de regular la conducta social, la coacción es la que distingue de los otros sistemas normativos como el moral, éticos o religiosos. Según

Kelsen él debe ser de la norma jurídica debe ser a histórico y a valorativo. (Kelsen, Teoria Pura del Derecho, 1982)

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Como advertimos el problema se centra en definir al “Derecho” como un supra concepto que alberga a todos los “Derechos” de distintas sociedades, ¿será posible ello? o por lo

contrario cada sociedad permitiría la definición de su propio “Derecho”. Si definir supone conforme el Diccionario de la Lengua Española como: “idea que concibe o forma el entendimiento”, y para ello según Atienza: “en principio, es una operación mediante la

cual se describe, se especifica, se aclara o se establece el significado de una expresión lingüística” (Atienza, 2013, pág. 50); pero ¿cómo concebimos ese entendimiento?,

Eugenio Bulygin pregunta: ¿Cuál es la relación entre el concepto de una cosa y la naturaleza de la cosa de la que es un concepto? Estas preguntas las hace cuando hace una crítica al artículo de Joseph Raz. Continua, “será necesario que para tener un

concepto debamos conocer todas las propiedades esenciales de las cosas ¿tiene una cosa propiedades esenciales per se, independientemente del concepto usado para

identificarla? ¿Cuáles son las propiedades necesarias de la cosa que observo en este momento? Si la identificamos como una lámpara, entonces la propiedad de iluminar es esencial, y el material del que está hecha resulta accidental. Pero si la identificamos

como un objeto de bronce, entonces el material del cual está hecho resulta esencial, y su capacidad de iluminar accidental. Es dudoso que existan propiedades esenciales o

necesarias de una cosa independientes del concepto usado para identificar esa cosa. Si por naturaleza entendemos el conjunto de todas las propiedades esenciales o necesarias de una cosa, entonces, parece razonable sostener que es sólo en virtud de nuestros

conceptos que las cosas tienen una naturaleza, i. e., que algunas de sus propiedades son necesarias o esenciales, y esto significa que son propiedades definitorias del concepto

correspondiente. Ninguna propiedad de una cosa es esencial per se, sino en relación con un concepto. Si esto es así, entonces no existen propiedades esenciales de una mesa o del derecho, independientes del concepto de mesa o derecho que estamos utilizando. En

otras palabras, es el concepto de una cosa el que determina cuáles son sus propiedades esenciales y en consecuencia la naturaleza de esta cosa, y no a la inversa” (Raz, Alexy,

& Bulygin, 2007, págs. 101-102) A mi modo de ver esta explicación de E. Bulygin aclara todas las preguntas formuladas

antes que él, e incluso en obras posteriores en las que se da una respuesta distinta. El “Derecho” como fenómeno presente en nuestras sociedades presentan peculiaridades

distintas y cada uno merece su propia definición, y definir actualmente es propio de la norma o la doctrina, si esto es así, definir al “Derecho” significa darle noción, describirla con una frase si es particular, en un periodo histórico determinado. La definición del

“Derecho” debería por ello ser en todo caso, el resultado de toda la investigación dirigida a la determinación de los elementos del objeto de estudio de la misma.

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CAPITULO II

CONSIDERACIONES DE LAS TESIS QUE PROPONEN RESPUESTAS

DISTINTAS RESPECTO A LA PREGUNTA ¿QUÉ ES DERECHO?

En el presente capitulo tiene por objeto la exposición de las diferentes tesis en relación a

la pregunta, ¿qué es el derecho?, en relación a su: naturaleza jurídica, su origen, su finalidad etcétera.

Debe tenerse presente que en la mayoría de los casos se ha dudado de la posibilidad de definir el Derecho por lo compleja que resulta el termino; pero a veces algunos escritores

han construido una definición a partir de las tesis ius naturalistas, ius positivistas, teoría tridimensional, trialista, octodimensional, egologica etcétera. En efecto, cada una de estas

teorías propone una definición, su naturaleza jurídica, su origen, su finalidad y los escritores a veces siguen, por lo menos aparentemente, una orientación de una de estas tesis antes señaladas.

Por estas razones creemos oportuno que el estudiantes de Derecho analice estas teorías;

también lo es, que no se puede prescindir de ninguna otra teoría que trate de explicar la existencia de “Derecho”. Veremos después, como muchas de estas teorías de manera individual son insuficientes para dar una noción exacta de los elementos que puedan servir

para individualizar una definición de la misma. Cuando hayamos encontrado tales elementos (características) e individulizado este fenómeno dentro de la sociedad,

habremos dado con el concepto de “Derecho” y será posible ofrecer una definic ión basándonos en las disposiciones dadas por la legislación.

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EL IUSNATURALISMO

ASPECTOS GENERALES

La idea de “ius naturalismo” se quiere entender que el “Derecho” como fenómeno tiene existencia con independencia al hombre, por ello el denominado también Derecho

Natural1, supone que el “Derecho” es un ente ya presente, comprende lo que al hombre es “dado” por la naturaleza misma, en efecto cuando se dice Derecho Natural, es el Derecho que el hombre encuentra ya existente; y este Derecho natural se distingue

nítidamente del Derecho que el mimo hombre fábrica (Derecho positivo).

No hay duda que con esta afirmación se quiere designar una situación de subordinación del hombre frente a un ente denominado “Derecho” en la que no tubo participación en su creación, por tanto el “Derecho” viene a obligar un comportamiento impuestos por la

naturaleza misma.

A manera de ejemplo podemos encontrar posiciones respecto al origen de la familia. Si la familia es la más antigua institución humana, el lugar más importante donde

tradicionalmente se imparte: disciplina, educación, moralidad a los hijos y suele considerarse como la unidad más fundamental de la sociedad y civilizaciones enteras han

desaparecido, dependiendo de si la vida familiar era fuerte o débil, la pregunta surge entonces respecto al origen de la familia ¿es la familia una institución natural o es una institución creada por el hombre?

El artículo 5° del Código Civil de 1984, en su primera parte establece que el “Estado

protege el matrimonio y la familia como sociedad natural”. Sobre este aspecto, Cornejo Chávez ha comentado: “reconocer que la familia, como fenómeno natural, es anterior al Estado y a la ley; que no es una creación del Estado ni de la ley; que antes que hubiese

ley y Estado, histórica pero sobre todo conceptualmente, ya existía la familia. Puntualiza a reglón seguido, el citado autor si eso es lo que efectivamente quiere decir el artículo,

significa que las ley no puede hacer con la familia lo que quiera, sino el carácter natural de ella le impone al propio Estado ciertos límites, de los cuales no puede salirse sin desnaturalizar a la familia”. (Cornejo Chavez, pág. 42)

1 BOBBIO, Norberto, “Sulla Rinascita del Giusnaturalismo” del libro: Symposium sobre Derecho Natural

y Axiología. México D.F, Universidad Nacional Autónoma, centro de estudios filosóficos. 1963, pp. 8-9

“El término “naturaleza”, implícito en la expresión “derecho natural”, nada indica el contenido de las

prescripciones del ius naturae. La máxima “obra de acuerdo con la naturaleza”, en que acaso podría

pensarse, es una formula hueca, a la que podemos dar, según las circunstancias, cualquier contenido lo que

el término de que tratamos realmente expresa son dos cosas ora la fuente, ora el fundamento del derecho.

cuando se habla de derecho natural, de derecho consuetudinario, de derecho legislado, se alude a la fuente,

cuando se habla de derecho natural, de derecho divino, de derecho humano, se alude al fundamento. Lo

propio ocurre con la expresión antitética “derecho posit ivo”, que nada dice sobre el contenido de los

preceptos que integran el objeto a que alude. Por ello es que cuando se quiere hacer referencia al contenido,

en el caso del derecho natural, hay que añadir una especificación, y decir, ejempligracia, derecho n atural

cristiano, derecho natural personalista, etcétera. Además, a la sombra del derecho natural se han defendido

las morales más diversas, incluso opuestas, ya en apoyo de la esclavitud o de la conquista, ya en favor de

la libertad o de los anhelos de liberación nacional o colonial.

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Por su parte, Gerardo Eto Cruz expresa que: “(…) la familia no es un fenómeno natural:

la familia es una categoría Histórica, en la remota oscuridad del tiempo primaron las relaciones sexuales con un carácter desordenado y la familia no existía aún” (Eto Cruz,

1989, págs. 30-39). Al respecto el diccionario Rossental comenta: “surgen en el periodo del régimen gentilicio sobre la base de la división del trabajo según el sexo y la edad y de la forma sedentaria de vida, cuando la relación natural entre las personas de distinto

sexo, se añadieron las relaciones y los intereses económicos” (Rossental Iudin, 1973, pág. 97)

Para Víctor Julio Ortecho mencionado por Gerardo Eto Cruz opina, que resulta discutib le considerar a la familia como sociedad natural “puesto cuando dentro del ordenamiento

jurídico se habla hoy en día del matrimonio y la familia, se hace referencia a la familia monogamica y sabido es que esta se perfecciono al surgimiento de la civilización, en

efecto Federico Engels en su clásica obra el origen de la familia, la propiedad privada y el estado, ya expresaba que antes de pasar el hombre a la monogamia, existió la familia consanguínea, la familia panalua y finalmente, la sindiasmica. Concuerdan, que el

enunciado normativo de que la familia es una institución natural es históricamente falso. Lo mismo dicen del matrimonio con la interrogante. ¿Qué cosa es en si el matrimonio

‘? ¿Acaso ha sido históricamente siempre la unión voluntaria o formal entre un hombre y una mujer con el fin de hacer vida en común? El matrimonio es una institución y toda institución es aquella creada por el hombre en oposición a la naturaleza. (…)” (Eto Cruz,

1989, págs. 30-39)

La discusión como se analizada, es respecto del origen: ya sea de la vida, la libertad, la familia etcétera, saber si todos estos resultan ser derechos innatos al ser humano o en su caso resulta ser un derecho creado por el hombre.

EL DERECHO NATURAL COMO PRINCIPIOS, COMO FUENTE DE

CREACION DEL DERECHO POSITIVO.

De considerar al Derecho como innato al hombre (antes) y que no es producto del hombre

como su creación, implica la existencia de un compuesto comprendido por un conjunto de principios que actúan como inspiración de sus contenidos y como guías de la actuación

del hombre y decisiones de los agentes cuando apliquen sus postulados. Se dice, en efecto la existencia de un Derecho Natural revestido de principios, son lo que

inspiran la creación de un Derecho creado por el hombre (Derecho positivo). No es posible de ningún modo la existencia de un Derecho positivo sea cual fuere la fuente de

la que derive no será “Derecho” si esté no se inspira en los principios que regulan la vida del Derecho natural.

El iusnaturalismo en general coincide en que el “Derecho Natural” contiene princip ios revestidos de moralidad2, los mismos que son inmutables y eternos a diferencia del

2 BOBBIO, Norberto, “Sulla Rinascita del Giusnaturalismo” del libro: Symposium sobre Derecho Natural

y Axiología. México D.F, Universidad Nacional Autónoma, centro de estudios filosóficos. 1963, pp. 7-8

“Quienes hablan de “renacimiento” ven en el iusnaturalismo el remedio contra la crisis moral mas ¿puede

acaso afirmarse que la tesis iusnaturalista sea un sistema moral? De ningún modo el iusnaturalismo sólo

puede ser correctamente entendido cuando se advierte que no es una moral, sino una teoría de la moral

nunca, en efecto, ha predicado una moral determinada, lo que siempre ha hecho es tratar de justificar la

moral de cierto modo, independientemente de cual sea su contenido. Por moral entiende el profesor Bobbio

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derecho positivo como creación humana que varían de tiempo en tiempo y que no son

eternos, por ello valga la aclaración hecha por los Mazeaud refiere “(…) Porque lo denominado derecho natural desde el siglo XVII es un conjunto de principios fundados

en la razón, de carácter inmutable y universal, que dominan el derecho positivo (…)”. (Mazeaud, 1976, pág. 21)

Esos principios dotados de moralidad como esencia del Derecho natural conllevan a una discusión en la Filosofía del Derecho como refiere Santiago Nino: “la vieja polémica

entre el iusnaturalismo y el positivismo jurídico gira alrededor de la relación entre derecho y moral. Una descripción simplista del contenido de esa polémica diría que, mientras que el iusnaturalismo sostiene que hay conexión intrínseca entre derecho y

moral, el positivismo jurídico niega tal conexión (…)”. (Nino C. S., 2003, pág. 18)

IUSNATURALISMO TEOLÓGICO, Y EL IUSNATURALISMO

RACIONALISTA.

Como refiere Enereccus: “La idea, casi nunca eclipsada en el curso de la historia, de

que, además del derecho positivo y por encima de él, existe un derecho que debe ser y que se basa en la Naturaleza o en el orden divino (…)” (Enneccerus, Kipp, & Wolf, 1953, págs. 72-73). Estas expresiones, “naturaleza o en su caso orden divino”, como origen del

Derecho dieron lugar a distinguir al iusnaturalismo en dos posiciones denominadas : iusnaturalismo teológico, y el iusnaturalismo racionalista. Ambas teorías

corresponderían a la teorías iusnaturalistas tradicionales para diferenciar de las posiciones denominadas teorías iusnaturalistas modernas.

Así se advierte también del libro Introducción al Derecho de Werner Goldschmidt cuando refiere: “(…) El gran dramaturgo griego Sófocles (siglo V a. de C.) nos brinda un bello

ejemplo en su célebre obra “Antígona” en la cual la protagonista protesta, en nombre del Derecho divino, contra la privación de sepultura a su hermano, ordenada por el Rey. No obstante, no toda concepción religiosa da lugar a la fe en un Derecho Natural. El

panteísmo impide su nacimiento. Así lo vemos en el caso de Heráclito de Éfeso (siglo VI a. C que cree, en orden cósmico divino, el “Logos”, del que participan todos los seres,

tanto los dioses como los hombres, y en el que también se inspiran la leyes humanas. El escepticismo religioso, por el otro lado, no impide que se siga oponiéndose la naturaleza (physis) y el Derecho (nomos), si bien se dará, por cierto a la naturaleza un

contenido terrenal. Desde este punto de vista, hay que mencionar a los sofistas que, basándose en la igualdad de los hombres “todos respiramos por boca y nariz y comemos

con las manos” (Antiphón)-, considera como mero Derecho artificial toda clase de privilegios, por ejemplo, los de los griegos con respecto a los barbaros, o los de los libres con respecto a los esclavos. Otros sofistas que comulgan con las mismas ideas, son

Hipías, Lykophrón y Alkidamas. Ahora bien, en el seno de la escuela sofista no se origina sólo un Derecho Natural democrático, sino también un Derecho Natural del super-

hombre kaliclés afirma que la naturaleza prueba que es justo que el fuerte tenga más que el débil; y Trasymajós mantiene que lo justo es lo útil para el fuerte.” (Goldschmidt, 1960, pág. 82)

un conjunto de prescripciones, sistemática y jerárquicamente ordenadas, en torno de lagunas máximas

fundamentales que presuponen la aceptación de un valor que se considera preminente (…)”

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LOS ANTECEDENTES HISTORICOS DEL IUSNATURALISMO

EN LA ANTIGÜEDAD

Los problemas jurídicos, no fueron extraños a la inquietud de los primeros pensadores y filósofos griegos. El gran dramaturgo griego Sófocles (siglo V a. de C) nos brinda un bello ejemplo en su célebre obra “Antígona” en la cual la protagonista protesta, en nombre

del Derecho divino “No, no; yo no he debido creer que tu edicto tuviera fuerza bastante contra las leyes no escritas de los dioses, leyes inquebrantables, para colocarte, tú,

mortal, por encima de ellos. ¡Ah!, ¡no son de hoy ni de ayer tales leyes! Han existido siempre y siempre existirán (…)” (Antígona, p. 456 ss.)

Pitágoras ve el universo como un todo ordenado, regido por principios de una justicia cósmica, que preside la generación y la disolución de los seres. Heráclito atribuye al logos

la calidad de ley divina inspiradora de las leyes humanas. Todas las leyes humanas se nutren del uno divino, dice y ese “uno divino” es el logos o el cosmos.

El reconocimiento de la existencia del derecho natural y la aspiración a realizarlo, no excluye la realidad de un derecho positivo, sino más bien, deriva de éste. La mutabilidad

de las normas a través del tiempo, y sus cambios en las distintas áreas culturales, llevan a los hombres a investigar sobre los últimos fundamentos y sobre la razón de su obligatoriedad, y a preguntarse por las mejores leyes y por la mejor forma de estado.

Aristóteles fue llamado el padre del derecho natural, por otra parte recordemos que existió

lo que se denominó El Jusnaturalismo Cristiano, la Filosofía Cristiana se inspiró en el pensamiento Griego y en la jurisprudencia romana para crear un sistema de derecho natural con sentido teolológico.

Su máximo exponente es sin duda Santo Tomás de Aquino, su concepción del derecho,

su teoría sobre la justicia, su interpretación del Estado, constituyen dentro del sistema que elaboró, exponentes de una clara y profunda comprensión del sentido ético de la vida humana temporal a la luz de las ideas cristianas. El universo se haya gobernado por la ley

eterna que traduce la voluntad y la sabiduría de Dios que rige todas las cosas del mundo.

La escuela moderna del derecho natural tiene como exponentes a Hugo Groccio, Hobbes, Puferdorf, Cristian Thomasio, Rousseau (Contrato Social), Kant.

LA FUENTE Y FUNDAMENTO DEL DERECHO SEGÚN EL

IUSNATURALISMO

La afirmación no hay sociedad posible sin orden, será el fin de toda teoría del derecho, el iusnaturalismo no escapa a esta afirmación. Para entender la función que cumple el

“Derecho” según iusnaturalismo, habrá que distinguir su fuente y fundamento del mismo, es decir el Derecho. La fuente según el iusnaturalismo será la razón o la voluntad divina en tanto que el fundamento es el de permitir la vida en sociedad en justicia. (Dos tesis

disputan el tema de la justicia: la doctrina espiritualista o idealista y la doctrina materialista o positivista que se verá en capítulos posteriores).

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Si es necesario un orden en la sociedad donde nos desenvolvemos, debemos saber lo que

podemos hacer y lo que no pueden hacer los demás

CLASIFICACIÓN DEL IUSNATURALISMO

Como se señaló existen dos posturas respecto al iusnaturalismo, según Nino (Nino S. , 2003) las principales discrepancias entre iusnaturalistas surgen respecto del origen de los

principios morales que forman el “derecho natural”. Así distingue dos formas básicas de lo que hemos dado en llamar "teorías iusnaturalistas tradicionales": (1) el iusnaturalismo teológico, cuyos representantes más conspicuos son los filósofos tomistas, quienes creen

que el origen del derecho natural es Dios y que las leyes positivas deben derivarse del mismo; y (2) el iusnaturalismo racionalista, representado por los filósofos iluminis tas,

los que sostuvieron que el origen de los principios morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razón humana y quienes trataron de axiomatizar esos princip ios autoevidentes que permitían derivar el resto de las normas. Lo común a todas ellas es que

se desarrollan a partir de una teoría moral desde la cual, sostienen, se puede analizar mejor la forma de pensar y actuar en cuestiones jurídicas. La pregunta central a la que se

enfrentan es de tipo moral: ¿cuándo estamos obligados a obedecer al derecho y cuando es legítimo desobedecerlo?

En la segunda mitad del siglo XX las posiciones iusnaturalistas han asumido formas distintas y sofisticadas, a las que llamaremos “versiones modernas de la doctrina del

derecho natural”. En ellas se interpreta el alcance de estas tesis de manera muy distinta a como se lo hacen los defensores de las posiciones tradicionales, y en muchos casos se las llega a modificar tan profundamente que la inclusión en la corriente de algunos

pensadores (como Ronald Dworkin) es una cuestión que genera arduas discusiones. En todas las versiones modernas de la doctrina del derecho natural, el énfasis está puesto en

la comprensión del derecho como fenómeno social. Surgen como respuesta a los embates críticos que los positivistas de finales del siglo XIX y principios del XX dirigieron a las versiones tradicionales. En ellas se defiende la idea, contraria a las pretensiones

positivistas, de que no se puede comprender o describir el derecho sin realizar al mismo tiempo una evaluación moral. La pregunta central en todos estos trabajos es de tipo

conceptual: “¿Qué es el derecho?”

23

EL POSITIVISMO JURIDICO

4.2.1. ASPECTOS GENERALES

El Derecho positivo es el derecho creado por los hombres, es decir formulado por los hombres que rige efectivamente en la sociedad. Para el positivismo jurídico, moral y

derecho son dos órdenes totalmente independientes, y utilizamos el término iuspositivista en oposición al iusnaturalismo, pues históricamente el positivismo se caracterizó en sus

orígenes por su oposición a todas las formas de iusnaturalismo (principios dotados de moralidad).

Se puede definir al derecho positivo como el conjunto de normas jurídicas obligatorias en un lugar y en un momento determinado. Su núcleo la identificación de un conjunto de

normas como jurídicas, esto es, como constituyendo un “derecho” o formando parte del “derecho”, no requiere someter a dichas normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus contenidos. Se puede dar respuesta a la pregunta “¿Qué es el derecho?” sin

necesidad de apelar a propiedades valorativas (sean estas morales o de otro tipo).

En otras palabras, no existe relación conceptual entre derecho y moral (lo que no implica negar la existencia de otro tipo de relaciones entre ellos).

4.2.1. CLASIFICACIÓN DEL POSITIVISMO

Las primeras teorías en las que se pretendió separar sistemáticamente el ámbito de lo jurídico del ámbito de lo moral, aparecieron en el siglo XIX en las obras de Bentham y Austin, como una reacción al iusnaturalismo tradicional. En el siglo XX las críticas más

sistemáticas y completas a la doctrina del derecho natural surgieron de dos corrientes principalmente:

(1) el normativismo, representado por las propuestas de Hans Kelsen, quien criticó sus variantes clásicas, y de Herbert Hart, que extendió sus críticas a las formas modernas de concebirla;

(2) el realismo, en sus variantes norteamericanas (Pound, Llewelyn, Frank, Holmes) y escandinavas (Olivecrona, Ross). Los pensadores realistas cuestionaban no sólo al

iusnaturalismo, sino también al normativismo. Además existen dos fundamentos en los que se puede apoyar la adopción de una posición

positivista respecto de la definición de derecho: (a) el escepticismo ético, esto es, la creencia de que no existen juicios morales

objetivamente verdaderos, universalmente válidos y eternos (o bien que, en caso de que existieran, no podrían ser conocidos por el hombre mediante el empleo de la razón); y (b) la ventaja metodológica que implica poder distinguir entre el derecho que es y el

derecho que debe ser, a los efectos de permitir la crítica moral de las instituciones vigentes.

Hans Kelsen es un fiel representante del primer tipo de enfoque, mientras que Herbert Hart puede ser considerado el representante más importante de la segunda tendencia.

4.3. TEORÍA TRIDIMENSIONAL

24

Postulada por Miguel Reale (Reale, 1997)3 y enarbolada en el Perú fundamentalmente por Carlos Fernández Sessarego, en contraposición a la Teoría Pura del Derecho de

Kelsen que considera al derecho como una simple norma, Reale habla de un triple aspecto conductas, normas y valores como componentes esenciales del Derecho.

Según esta postura los significados del derecho corresponden a tres aspectos básicos. Un aspecto normativo (el derecho como ordenamiento y su respectiva ciencia), un aspecto

fáctico (el derecho como hecho o su efectiva vida social o histórica) y un aspecto axiológico (el derecho como valor de justicia). Como refiere el mismo Reale “(…)el primero que nos ofreció esta división tripartita fue Icilio Vanni, el cual, como positivista

critico que era, daba más importancia a lo que él llamaba fenomenología jurídica, referente al derecho como hecho social, completándola con la gnoseología jurídica,

pertinente a la norma, y la deontología jurídica, relativa a los deberes jurídicos (…)” (Reale, 1997, pág. 119)

Reale refiere que los tres elementos no se correlacionan tan sólo, se dialectizan hay una dinamicidad integrante y convergente entre esos tres factores, de tal manera que tenemos

tres órdenes de dialéctica según su sentido dominante en el proceso, de la siguiente manera: Hecho---------------valor-----------------norma

Norma---------------valor----------------hecho Norma---------------hecho---------------valor

En las últimas 5 décadas la teoría tridimensional del derecho ha demostrado que dondequiera que haya un fenómeno jurídico. Hay necesariamente un hecho subyacente

(hecho económico, geográfico, demográfico de carácter técnico etc.); un valor que confiere determinada significación a ese hecho, y una regla o norma que representa la relación o media que integra uno de aquellos elementos en el otro: el hecho en el valor.

Los tres elementos o factores (hecho, valor y norma) no existen separados unos de otros, sino que coexisten en una unidad concreta. Según Miguel Reale, la vida del derecho

resulta de la integración dinámica y dialéctica de los tres elementos a que lo integran.

4.4. OTRAS TEORÍAS DEL PENSAMIENTO JURÍDICO

4.4.1. TEORÍA DEL DERECHO HISTÓRICO

Durante el siglo XIX, se desarrolló en Alemania, a instancia de Savigny la Escuela

Histórica del Derecho, la posición de este notable jurista seguida luego por varios otros que aportaron un colosal sistema jurídico al mundo contemporáneo a través de numero sas

obras y el Código Civil alemán de 1900 suponía que cada pueblo construía en su diario que hacer el derecho que le era correspondiente. Luego la tarea del jurista era tomarlo,

3 Según Reale la Teoría Tridimensional del Derecho fue una intuición de su juventud “me intrigo el hecho

de que los grandes filósofos del Derecho italiano coincidieran en la división de la Filosofía del Derecho,

para fines pedagógicos, en tres partes: una destinada a la teoría de los fenómenos jurídicos; otra atend iendo

a los intereses y valores que actúan en la experiencia jurídica y, finalmente, una tercera relativa a la teoría

de la norma jurídica (…) (Reale, 1997, pág. 119)”

25

organizarlo, darle marco teórico y convertirlo en un derecho elaborado. El derecho nacido

del pueblo era el derecho popular, el siguiente era el derecho culto.

La escuela histórica es hoy recordada no fundamentalmente por el importe trabajo que hizo sobre las fuentes consuetudinarias alemanas, sino por su grandiosa sistematizac ió n y recreación del Derecho Romano.

Otro de los grandes pensadores de esta teoría fue Ihering, llegó a prefigurarse la necesidad

concreta de una Sociología del Derecho en base a esta perspectiva general. En todo caso el aporte global del historicismo y del sociologismo, ha sido positivo al reconocer al pueblo y sus conductas, un importante rol en la conformación del Derecho y sociedad

normada.

4.4.2. TEORÍA SOCIOLÓGICA DEL DERECHO

La afirmación central de la sociología jurídica. Es la consideración del derecho como un

producto social o manifestación de la vida social. Emile Durkheim, propone a) que se estudie el derecho cuanto fenómeno social, existente con independencia de las

consecuencias individuales, b) las ideas morales de que indudablemente son el alma del derecho, son en el individuo un producto de la sociedad, que todo pensar no es más que la representación lógica del mundo real de los fenómenos sociales, c) la esencia

constitutiva de los fenómenos sociales es la solidaridad social que se manifie sta externamente por la coacción que ejerce el grupo sobre los individuos.

El origen sociológico puede resumirse en estas etapas a) la vida de los primitivos grupos humanos, como el clan, estaba regida por normas que se presentaban en forma

indiferenciada, morales, religiosas etc. b) el cumplimiento de las normas estaba garantizado por la reacción colectiva del grupo. c) el derecho surgió en forma espontánea

siendo la costumbre la única fuente del derecho primitivo d) todo derecho primitivo es religioso y formalista.

Sus máximos exponentes son: Leo Duguit, Maurice Hauriou, entre otros.

4.4.3. TEORÍA EGOLOGICA

El profesor argentino Carlos Cossio ha elaborado la llamada Teoría Egológica del

Derecho, muy difundida y comentada en América Latina.

Está teoría sitúa al derecho en el mundo de la cultura. De acuerdo con la filoso fía Husserliana, Cossio agrupa los objetos en cuatro regiones, los objetos ideales, los objetos naturales, los objetos culturales y los objetos metafísicos.

Los objetos culturales se caracterizan frente a los objetos ideales porque aquellos son la

base, frente a los naturales porque son valiosos y frente a los metafísicos por que están sujetos a la experiencia ya que son en el tiempo.

En el ámbito de los objetos culturales cabe distinguir, según está Teoría los objetos mundanales que son vida humana objetivizada, cuyo sustrato es independiente del

hombre; y los objetos egológicos cuyo sustrato es la conducta “como vida biográfica” el derecho es objeto egológico. En este sentido el derecho no se define como un conjunto

26

de normas de comportamiento sino como vida humana viviente, como la conducta misma,

o para emplear la fórmula completa de la Teoría Egológica, como “ la conducta humana considera en su interferencia intersubjetiva, que tiene por esencia la libertad. Las normas

jurídicas son para Cossio conceptos con los cuales nos representamos o pensamos intelectualmente la conducta, y como tales son instrumentos para conocerla.

4. 4.5. TEORIA PLURIDIMENSIONAL

Siguiendo la ya esbozada Teoría Tridimensional de Miguel Reale, surge una serie de teorías que sostienen que el Derecho tiene mayores dimensiones, una de ellas es la Teoría Octodimensional sostenida por el profesor sanmarquino Dr. José Antonio Silva Vallejo,

quien a las tres dimensiones ya conocidas (hecho, valor y norma), añade otras cinco:

1.- Tiempo Jurídico 2.- Espacio Jurídico 3.- Vivencias

4.- Historia, e 5.- Ideologías

5.4. ETIMOLOGÍA El citado vocablo proviene de la voz latina directum, que es el participio pasivo de dirigiere; este último está constituido por el prefijo cuantitativo di y la forma verbal

regere, regir. Si regere equivale a guiar, conducir o gobernar y di indica la continuidad de este acto, derecho significa la manera o forma habitual de guiar, conducir o gobernar.

Otros autores como Catenacci (Catenacci, 2001, pág. 12) refiere que “derecho” deriva del latín directus, que significa “lo recto o lo derecho”. Los romanos utilizaban el termino

IUS, expresión que viene de IUSTITIA. En sus raíces etimológicas, el derecho aparece como rectitud (directus) y bajo la forma de un ordenamiento de la conducta humana (ius).

Por lo tanto, los términos ius, iustum y iustitia son los que determinan el contenido del derecho.

5.5. LOS CAMINOS PARA LLEGAR A LA DEFINICIÓN

Como se señaló no es posible dar una única respuesta. Son tres los conceptos clásicos del Derecho: 1.- Iusnaturalistas

La ordenación de la razón encaminada al bien común. (Santo Tomas de Aquino) o principios dotados de moralidad universalmente validos

2.- Positivismo jurídico Su concepto se contrapone al iusnaturalismo. Define al Derecho como un conjunto de normas coactivas4 (Hans Kelsen) o reglas jurídicas institucionalizadas, sin embargo,

Según Herber Hart, (obra cumbre de la teoría del Derecho del siglo XX) la respuesta a la

4 KELSEN, Hans. “Teoría pura del Derecho”, traducción de la segunda edición en alemán por Roberto J.

Vernengo. Mexico D.F. 1982.

27

pregunta que es Derecho resulta demasiado compleja para poder ser encerrada en una

simple clausula definitoria5

3.- Marxismo Define al Derecho y al Estado como instrumentos de dominación de una clase a otra6

4.- La Teoría tridimensional de Miguel Reale. El derecho es: Hecho, valor y norma.

5.- Existen otras definiciones: 5.6. CUESTIONARIO PARA EL EXAMEN

1. ¿Por qué es difícil dar un concepto de Derecho?

2. ¿Qué significa decir que el derecho es un fenómeno omnipresente en nuestra sociedad? 3. ¿Qué significa decir que el termino derecho es ambiguo y vago? 4. ¿Cuáles son los diversos usos de la palabra derecho?

5. ¿Cuáles son las distintas conceptuaciones del esencialismo y convencionalismo? 6. ¿Qué es el iusnaturalismo?

7. ¿Cuál es el desarrollo histórico del iusnaturalismo? 8. ¿Cuál es la clasificación del iusnaturalismo? 9. ¿Qué es el positivismo jurídico?

10. ¿Cuál es la clasificación del positivismo jurídico? 11. ¿Qué significa la teoría tridimensional del Derecho?

12. ¿Cuál es la concepción de Hart, Kelse y Reale sobre Derecho? 13. ¿En qué se diferencian los puntos de vista de Hart, Kelse y Reale sobre Derecho? 14. ¿Cuáles son las características para delimitar el Derecho?

15. ¿La coercitividad es la característica única del derecho? 16. ¿La esencia del derecho recae en su coercitividad?

17. ¿Explique el problema del derecho internacional en lo que respecta a su coercitividad? 18. ¿Qué es el normativismo y el realismo jurídico? 19. ¿Qué es la escuela Histórica del Derecho?

20. ¿Cuál es el concepto de Derecho? 21. ¿La etimología del termino Derecho?

La creación del derecho no es un hecho exclusivo y propio de un pueblo aislado (Savigny

exagera el elemento nacional con desconocimiento de lo universal) sino que tanto más cuanto más elevado es su nivel de cultura está influida y enriquecida, incluso ab origene,

por pensamientos jurídico ajenos como refiere Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp y Martin Wolff (Enneccerus, Kipp, & Wolf, 1953, pág. 6) ejemplo influencia del derecho griego sobre el romano.

además si es algo que necesariamente se produce en la vida social requiere un análisis, Para Hart, el derecho es institucionalizado y ello supondría soluciones similares para

casos parecidos. El derecho es reducido a reglas, sin embargo en caso que no exista una

5 H.LA. HART. “El concepto de Derecho” traducción de Genaro Carrio. Editorial Abeledo Perrot.

Argentina 1998. 6 Ob cit 47

28

norma exactamente aplicable, el Juez debe decidir discrecionalmente (es la crítica contra

Hart). Dworkin ataca esta tesis y en su lugar propone la tesis de la respuesta correcta. Expresa que el material jurídico compuesto de normas, directrices y principios es

suficiente para dar respuesta correcta al problema planteado. Los Jueces en los caos difíciles deben acudir a los principios y acoger la teoría que justifique y explique mejor el derecho histórico y el derecho vigente (Monrroy Cabra, 2003, pág. 33)

PARA CIENCIA

Al respecto Eduardo García Máynez refiere: “El tema central del debate, en lo que toca al genus proximun del derecho, es la determinación del carácter normativo o enunciativo de sus preceptos. Todo el mundo reconoce que éstos se refieren a la actividad humana;

pero las opiniones se separan apenas se pretende establecer la esencia de los mismos. ¿Son las reglas jurídicas expresión de auténticos deberes, o simples exigencias

desprovistas de obligatoriedad? ¿Deriva su validez de la voluntad del legislador o es, por el contrario, independiente de ella? Y si se acepta que el derecho es un conjunto de prescripciones: ¿en qué se distinguen éstas de los imperativos morales, los principios

religiosos y, en una palabra, los demás preceptos que rigen nuestro comportamiento?” (Garcia Máynez, 2002, pág. 3) Todas estas interrogantes pueden ser respondidas en el

sentido de entender que el “Derecho” a veces se presenta como ciencia por ejemplo: pensión 65 es una política de Estado de este gobierno, en el sentido de otorgar una suma de S/. 250.00 soles para ancianos de extrema pobreza, el anteproyecto se basa en estudios

de adultos mayores, muchas de la tesis siguen la estructura del método científico, con la formulación de un problema, variables, objetivos, marco teórico, hipótesis, estadísticas

sobre pobreza, etcétera. El estudio se centra en un tema de “justicia y vigencia normativa” esta última supone la necesidad de presentar un proyecto de ley para eliminar la pobreza en este sector de la población que es vulnerable. Todo este estudio con las conclusiones

y su anteproyecto de ley, suponen un carácter enunciativo de los mismos, son exigenc ias que deben darse por el Estado que pueden o no darse la ley; por otro lado a veces también

se suele cuestionar la ley que ya está vigente, es lo que se conoce en el campo de la sociología jurídica

como ciencia, ya sea política jurídica de interés para la justicia y la creación de norma jurídica (justicia y vigencia), a veces como y sociología jurídica cuyo interés se centra en

la norma jurídica y su eficacia en ciencia, técnica y arte y se manifiesta ya sea como política jurídica, sociología jurídica y dogmática jurídica.

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BALOTA N° 02

Fuentes del derecho

1. Noción

Según Gersi, la doctrina de “Fuente de Derecho” es reciente, dicho termino se desarrolló

en el siglo XVII, se considera que el antecedente más remoto de este término data de las pandectas de Pothier a finales del siglo XVIII; sin embargo el término “Fuente del Derecho” fue acuñado por savigny, quien menciona el termino implícitamente en 1884

en su libro “vocación de nuestro tiempo” y mencionado como tal en 1878 en su libro “Sistema de Derecho Romano Actual”. Para Savigny la fuente del derecho es la

VOLGEIST, es decir el espíritu del pueblo. 2. ¿Cuáles son las fuentes del Derecho?

Para la Teoría General, la fuentes del Derecho son cuatro: costumbre, ley, jurisprudenc ia y doctrina; algunos juristas añaden una quinta fuente: los principios generales del derecho.

Sin embargo, se discute cuáles son las fuentes primarias y cuales las secundarias. 3. fuentes primarias y secundarias

Según el Common law la costumbre y la jurisprudencia serán las fuentes primarias (principales); mientras que la ley y la doctrina serán las secundarias.

Según el Civil law, la ley y la doctrina son las fuentes principales, en tanto que, la jurisprudencia y la costumbre serán las fuentes secundarias.

4.- clasificación de las fuentes.

30

Según Goldschmith7 hay que distinguir entre las fuentes reales del mundo jurídico y las

fuentes de conocimiento del mundo jurídico. Quien consulta las primeras adquiere un conocimiento directo del mundo jurídico, mientras quien liba en las segundas no obtiene

sino un conocimiento derivado. Según García Máynez8 la palabra fuente tiene tres acepciones que es necesario distinguir con cuidado. Se habla en efecto de, fuentes formales, reales e históricas.

Por fuente formal entendemos los procesos de creación de las normas jurídicas. Llamamos fuentes reales a los factores y elementos que determinan el contenido de tales

normas. El término fuente histórica, por último, aplicase a los documentos (inscripciones, papiros, libros etcétera) que encierran el texto de una ley o conjunto de leyes. En este postrer

sentido se dice, por ejemplo, que las instituciones, el digesto, el código y las novelas, son fuente del Derecho Romano.

Algunos clasifican a las fuentes en:

1. Fuentes reales: la voluntad humana, los deseos naturales, las necesidades

naturales, el interés.

2. Fuentes formales: la costumbre, la jurisprudencia, la doctrina, la voluntad de las partes.

5. Las fuentes del Derecho

5.1. LA LEY. (Legislación)

5.1.1. Concepto.

La ley es la norma escrita, de carácter general, que emana de los Órganos políticos del Estado y se presume fundada en una necesidad común relativa a la convivencia. Alude a

una prescripción escrita y dictada, por el cual se manda, autoriza, prohíbe o penaliza alguna conducta. 5.1.2. Sentidos de la ley

De la ley se habla en tres sentidos9 1. Ley (en sentido material) es una proposición jurídica o un conjunto de proposiciones

jurídicas, dictadas y publicadas por los órganos del Estado competentes conforme a la Constitución. 2. Ley (en sentido formal) es toda disposición emanada de los órganos legislativos del

Estado en la forma que, con arreglo a la Constitución, es la regular para la legislación. 3. Finalmente y por excepción, el concepto de la ley se emplea como equivalente a

derecho (norma jurídica, proposición jurídica). La Ley resulta ser fuente principal en el sistema jurídico Civil Law

5.1.3. Características

Son las características de la ley:

7 GOLDSSCHMIDT, Werner. “Introducción al Derecho” estructura del mundo jurídico. Editorial Aguilar.

Madrid-Argentina-México. 1960, página 184. 8 GARCIA MAYNEZ, Eduardo. “Introducción al estudio del Derecho” pagina 51 9 ENNECCERUS, Ludwing. “Derecho Civil, parte general” Tomo I. Bosch. Barcelona 1953. Pagina 136.

31

Abstractividad. La ley contiene una proposición normativa en términos de un supuesto

general que apunta al debe ser, en el que queda encuadrada cualquier situación que pudiere darse en la realidad.

Obligatoriedad.- La Ley posee prescripciones imperativa – atributivas, lo que implica la existencia de una voluntad que ordena y otra que obedece.

Generalidad. La ley regula un colectivo, evitando referirse a casos particulares o a

personas determinadas; cobija a todas las personas que se encuentren en las condiciones previstas por ella, sin excepción alguna. Permanencia. La Ley rige para un número indeterminado de casos o hechos en el tiempo.

Sólo deja de tener vigencia, en principio, mediante su derogación o abrogación.

Voluntad política. La ley plantea una manifestación consciente, deliberada y abierta acera de la voluntad del Estado.

Presunción de conocimiento. La ley se considera conocida por todos una vez publicada oficialmente. Ocurrido esto, ninguna persona puede alegar su incumplimiento por

desconocimiento o ignorancia. Importancia de la ley

5.2 LA COSTUMBRE.

Según Enneccerus el Derecho consuetudinario es el Derecho no estatutario, producido por la voluntad jurídica general de una colectividad manifestada normalmente mediante el uso (pagina 145).

GOLDSSCHMIDT: Se entiende por derecho consuetudinario una larga costumbre (longa

consuetudo) que se practica con la convicción de su obligatoriedad (opinio necessitat is) y el cual puede ser o previsto por la ley (secundum legem) o silenciado por la ley (praeter legem) u opuesto a la ley (contra legem).

Según los Mazeaud10 de la conciencia popular es donde brota lentamente el uso que,

considerando, poco a poco como obligatorio, se convertirá en regla de Derecho: la costumbre.

La costumbre tiene ventaja de ser flexible, maleable, de corresponder en todo instante a la voluntad popular a las ideas, a los usos. Pero es imprecisa y no garantiza

suficientemente seguridad. Por eso, salvo en los países anglosajones (Common law), la costumbre ha cedido ante la ley, para no ser sino fuente accesoria.

5.2.1. Concepto.

Es la regularidad de un uso, son hechos jurígenos y su reiteración es la que produce las

instituciones jurídicas. La costumbre jurídica es aquella norma jurídica derivada de la repetición más o menos constante de actos de conducta uniforme que han adquirido fuerza obligatoria por la

convicción social de la necesidad de su respeto y acatamiento. 5.2.2. Ámbito formal de validez

10 MAZEAUD, Henri y Jean “Lecciones de Derecho Civil Tomo I. Ediciones jurídicas Europa America.

Buenos Aires. 1976 pagina 117

32

La costumbre se manifiesta como fuente formal en dos circunstancias: Cuando la ley hace referencia a ella.

Cuando suple los vacíos de la legislación. En este último caso rige siempre que no sea contraria a la moral y al orden público y que

resulte probada como tal.

5.2.3. Características

La costumbre jurídica tiene las características:

Racionalidad Expresa comportamientos jurídicos coherentes con la razón. La costumbre jurídica no debe ser contraria a la moral, ni contradecir los principios básicos sobre los

que descansa el derecho. Reconocimiento estatal. Representa una regla emanada de la comunidad, que, estando reconocida como obligatoria por ésta, también lo está por la organización estatal.

Espontaneidad. Nace de la repetición de conductas coexistenciales. Importa la aceptación paulatina de cierta manera de comportarse y su transmisión posterior a otros sujetos del

mismo grupo, de manera libre y al margen de la decisión del Estado. Formación lenta. La costumbre jurídica no se instruye en un momento único y preciso; al contrario, implica un proceso, de inducción normativa a partir de conductas generales

ejercitadas a lo largo del tiempo. Imprecisión. Carece de los contornos normativos exactos, claros y precisos que tiene la

ley. Es notoria la imposibilidad de determinar con exactitud su contenido normativo. Evolución. Ofrece un proceso paulatino de mutación de su contenido en lapsos relativamente extensos, lo que supone su adaptación progmática a las necesidades

sociohistóricas.

5.3. LA JURISPRUDENCIA

Es el conjunto de fallos emanados de los órganos jurisdiccionales, que sirven para regir

la solución de un número indefinido de casos semejantes que pudiesen presentarse. En puridad, lo sustancial de la jurisprudencia consiste en encontrar aquellos principios y

criterios sustentatorios de la actividad creadora del juez formalizado en la expedición de una resolución.

5.3.1. Características

Entre sus principales características están: Creadora de derecho. El Juez, al resolver un caso particular no reglado legislativamente, establece de manera concreta un específico sentido jurídico, incorporándolo como norma

al ordenamiento jurídico. (el Juez no es boca de ley crea derecho) Al respecto, el inciso 8 del artículo 139 de la Constitución reconoce explícitamente la

función creadora de la magistratura. Tarea pragmática. La explicación de normas generadoras de deberes y derechos es consecuencia de una labora necesariamente práctica que obliga a dar solución a una

situación de conflicto interindividual no prevista en nuestro ordenamiento. (el juez no puede dejar de administras justicia por defecto o deficiencia de la ley)

33

Decisión final del órgano jurisdiccional competente. Surge sólo en el momento en que un

fallo ha adquirido la condición de cosa juzgada (inmodificable), esto es, cuando ya no opera sobre él la posibilidad de una impugnación o revisión judicial.

5.3.2. Elementos

Pueden sintetizar básicamente en dos: Elemento material. Existencia de una laguna o vacío legislativo.

Elemento espiritual. Decisión del magistrado de suplir al legislador en la tarea de elaboración normativa, a efectos de resolver una controversia no sujeta a norma estricta alguna.

5.3.3. Clasificación

La doctrina encuentra dos tipos de fallos judiciales. Fallos de especie Son los que constituyen la aplicación simple de la ley a un caso concreto. La labor del

juez es “declarativa”, porque se limita a expresar la norma contenida en la ley. Fallos de principio

Son los que constituyen la jurisprudencia propiamente dicha, porque interpretan las normas, llenan los vacíos de la legislación y forjan verdaderos precedentes vinculantes.

Que, un fallo de éstos configure un precedente vincultaroio significa que obliga a que las resoluciones posteriores sobre similares casos deban ajustarse a los términos de lo

decidido por aquél. No opera la aplicación del precedente vinculatorio cuando se acredita la existencia de una “distinción relevante entre los hechos de ambos casos”, es decir, el encuentro de una diferencia sustantiva entre aquellos hechos, hace inoperante la

utilización de la ratio decidendi del fallo vinculante. Es evidente que la distinción que efectúe el juez deberá ser clara, rotunda y fundamentada, eludiendo, por tanto, los

argumentos absurdos o irrazonables. Así por ejemplo, cuando un fallo de princip io establece que existe responsabilidad en el industrial que fabrica una botella de refresco en mal estado, no puede el juez posterior señalar que no es aplicable el precedente en un

caso en el que el fabricante es productor de latas de cerveza en condición no óptima.

En los países que cuentan con este sistema – Inglaterra, Estados Unidos, Canadá, etc.- la jurisprudencia, en razón de la carencia de códigos, adopta un papel protagónico y alcanza la máxima importancia dentro del rubro de las fuentes formales, existiendo la obligación

de atenerse a las normas elaboradas por los jueces (stare decisis). Es decir, el respeto de los precedentes judiciales se encuentra en la base de todo el sistema.

5.3.4. En el sistema romano – germánico (ordenamiento nacional).

En el Perú la jurisprudencia es precedente vinculatorio, sobre todo en los aspectos administrativos, tributarios y laborales. El artículo 22 de la ley orgánica del Poder Judicia l

dispone que las salas especializadas de la Corte Suprema ordenarán la publicación, en el diario oficial, de las ejecutorias que fijen principios jurisprudenciales, los que serán de aplicación obligatoria.

En materia civil, la jurisprudencia de principio que elabora la Corte Suprema se regula

por el artículo 400 del Código Procesal Civil, la que debe ser invocada por los magistrados de todas las instancias judiciales, cualquiera sea su especialidad, como precedente de

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obligatorio cumplimiento. Si por excepción deciden apartarse de ella, deberán dejar

constancia en sus resoluciones del precedente obligatorio que desestiman y de los nuevos fundamentos que invocan.

5.4. LA DOCTRINA.

El conjunto de los trabajos de los jurisconsultos se llama “doctrina”. La doctrina

desempeña un papel indirecto en la elaboración de la ley. Involucra el conjunto de escritos de los juristas, que, hechos con finalidad teórica, aspiran

a una mejor comprensión y aplicación del derecho. En la actualidad, residualmente, el Código Civil suizo reconoce a la doctrina como fuente formal al prescribir que el juez, a falta de ley y costumbre, debe remitirse a aquélla y a la

jurisprudencia. El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia de La Haya también establece que la doctrina es fuente secundaria o auxiliar del derecho internacional.

5.4.1. Características

La doctrina persigue una cuádruple propósito:

- Descriptivo. Presenta ordenadamente la riqueza teórica del plexo normativo de un

Estado. - Científico. Enriquece el mundo del derecho mediante su descripción, explicación y

sistematización.

- Práctico. Contribuye a una mejor aplicación del derecho. - Crítico. Colabora en el perfeccionamiento del orden jurídico.

5.5. LA DECLARACION DE VOLUNTAD

Expresión del arbitrio o albedrío humano, la declaración de voluntad constituye una norma jurídica obligatoria y no una mera declaración u opinión. Es un acto jurídico en el

que el sujeto expresa algo que está en su pensamiento, y que está encaminado a la producción de efectos jurídicos como la creación, modificación o extinción de una relación jurídica.

Su validez se ampara en alguna de las siguientes normas:

- Inciso 14 del artículo 2 de la Constitución: “Toda persona tiene derecho: (...) A

contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público”.

- Apartado a del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe”.

- Artículo 140 del Código Civil: “(...) Para la validez del acto jurídico) se requiere: (...) Agente capaz (...) Objeto física y jurídicamente posible (...) Fin lícito (...) Observancia de la forma prescrita bajo sanción de nulidad”.

Características

La manifestación de voluntad efectuada con la intención de producir consecuencias jurídicas, presenta tres rasgos esenciales:

Creación normativa con interés de parte.

Conformidad con el ordenamiento jurídico, especialmente con las normas atinentes al orden público.

35

Equidad entre los participantes de la relación jurídica, es decir, inexistencia de

aprovechamiento de uno sobre otro. Elementos

Los componentes de la declaración de voluntad son dos: manifestación de voluntad y relación intersubjetiva.

La voluntad

Es la aptitud o disposición moral para querer algo, se trata de una potencia o faculta d

material que lleva a obrar o a abstenerse de hacerlo. Alcanza connotación jurídica cuando implica discernimiento, intención, libertad y manifestación de voluntad.

Discernimiento. Es la aptitud para enjuiciar moral y jurídicamente un comportamiento

como correcto o incorrecto, como legal o ilegal.

Intención. Es el deseo deliberado de realizar o no realizar un acto.

Libertad. Es el albedrío de poder decidir y ejecutar o no ejecutar un acto. La

intimidación o la violencia son infracciones a la libertad.

Manifestación de voluntad. Es la exteriorización concreta, abierta o abstinente de

hacer algo. Puede ser clasificada de dos maneras:

- Voluntad propiamente dicha. Se manifiesta en los actos jurídicos unilaterales. - Consentimiento o acuerdo de voluntades. Se manifiesta en los actos jurídicos

bilaterales o multilaterales.

Balota N° 03

NORMATIVISMO Y REALISMO JURÍDICO

Ius naturalismo, positivismo, teoría tridimensional y otras

1. Noción.

1.1. Normativismo.- No cabe duda de que donde hay Derecho hay también normas jurídicas. Tanto las reglamentaciones del poder estatal (leyes) o como los acuerdos entre

individuos o entre grupos de individuos (contratos) o las decisiones de los órganos judiciales y administrativos (sentencias, resoluciones); constituyen las tres formas principales bajo los cuales se nos presenta hoy el fenómeno del Derecho. Son tipos de

normas

El normativismo plantea que el Derecho consiste esencialmente en normas. 1.2. Realismo jurídico.- A diferencia del normativismo, el realismo jurídico tiende a

identificar al Derecho con la conducta humana, para ellos el comportamiento humano es el punto de partida. Como escribió un famoso jurista norteamericano el Juez Holmes a

finales del siglo XIX, saber lo que es el Derecho equivale no a conocer lo que dicen los códigos, las leyes sino a predecir lo que los jueces harán.

2. EL IUSNATURALISMO

2.1. antecedentes

La historia de la doctrina del derecho natural es casi tan larga como la historia europea. Se pueden encontrar nociones que anticipan las tesis antes mencionadas en Grecia, en las

obras de los estoicos en los primeros años del Imperio romano, y en la teología cristiana

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medieval. Además las mismas ideas de fondo inspiraron el pensamiento secular de los

representantes del siglo XVI y fueron la base esencial para la aparición de la doctrina de los derechos naturales surgida en los siglos XVII y XVIII. Durante el siglo XIX y hasta

la primera mitad del siglo XX sufrió fuertes embates críticos, pero resurgió con fuerza después de la Segunda Guerra Mundial. Actualmente, sus defensores no se limitan a grupos religiosos, como lo pone de manifiesto la proliferación de corrientes preocupadas

por dotar de fundamentos racionales a la doctrina de los derechos humanos. Su larga vida, y la pluralidad de propuestas que se han considerado históricamente como pertenecientes

a esta doctrina, explican las dificultades que existen para poder exponer de forma breve en qué consiste el iusnaturalismo.

2.2. Los partidarios del derecho natural.

El iusnaturalismo, en sus versiones tradicionales, se compromete con la creencia de que existen, por encima de las leyes creadas por el hombre, ciertos principios de derecho natural. Estos principios de moralidad son inmutables y eternos, contrariamente a las

leyes humanas que pueden cambiar de una comunidad a otra y de tiempo en tiempo. Las leyes humanas que se encargan de regular los asuntos más elevados o importantes de la

comunidad deben estar de acuerdo con los principios del derecho natural. En consecuencia, la validez jurídica de las leyes humana depende necesariamente de lo establecido en tales principios.

2.3. Definición

Podemos resumir la doctrina del derecho natural, en su versión tradicional, en las siguientes tres tesis: (DN1) existen principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos (leyes

naturales), (DN2) el contenido de dichos principios es cognoscible por el hombre empleando las

herramientas de la razón humana y (DN3) sólo se puede considerar "derecho" (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen dichos

principios4.

2.4. Clasificación

Las teorías iusnaturalistas tradicionales se diferencian por los distintos argumentos que brindan en apoyo de la existencia de los principios de derecho natural (tesis DN1), por

las diversas elaboraciones de los contenidos de esos principios que proponen (tesis DN2) y por las consecuencias que consideran que de ellas se siguen en el campo del derecho

(tesis DN3). Según Nino (1984) las principales discrepancias entre iusnaturalistas surgen respecto del origen de los principios morales que forman el “derecho natural”. Así distingue dos formas básicas de lo que hemos dado en llamar "teorías iusnaturalis tas

tradicionales": (1) el iusnaturalismo teológico, cuyos representantes más conspicuos son los filósofos tomistas, quienes creen que el origen del derecho natural es Dios y que las

leyes positivas deben derivarse del mismo; y (2) el iusnaturalismo racionalista, representado por los filósofos iluministas, los que sostuvieron que el origen de los principios morales se encuentra en la estructura o naturaleza de la razón humana y quienes

trataron de axiomatizar esos principios autoevidentes que permitían derivar el resto de las normas. Lo común a todas ellas es que se desarrollan a partir de una teoría moral desde

la cual, sostienen, se puede analizar mejor la forma de pensar y actuar en cuestiones

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jurídicas. La pregunta central a la que se enfrentan es de tipo moral: ¿cuándo estamos

obligados a obedecer al derecho y cuando es legítimo desobedecerlo? En la segunda mitad del siglo XX las posiciones iusnaturalistas han asumido formas

distintas y sofisticadas, a las que llamaremos versiones modernas de la doctrina del derecho natural. En ellas se interpreta el alcance de estas tesis de manera muy distinta a como se lo hacen los defensores de las posiciones tradicionales, y en muchos casos se las

llega a modificar tan profundamente que la inclusión en la corriente de algunos pensadores (como Ronald Dworkin) es una cuestión que genera arduas discusiones. En

todas las versiones modernas de la doctrina del derecho natural, el énfasis está puesto en la comprensión del derecho como fenómeno social. Surgen como respuesta a los embates críticos que los positivistas de finales del siglo XIX y principios del XX dirigieron a las

versiones tradicionales. En ellas se defiende la idea, contraria a las pretensiones positivistas, de que no se puede comprender o describir el derecho sin realizar al mismo

tiempo una evaluación moral (cf. Bix 1996: 239). La pregunta central en todos estos trabajos es de tipo conceptual: “¿Qué es el derecho?”

3. EL POSITIVISMO JURÍDICO

3.1. Noción.

Existe todavía menos acuerdo a la hora de delimitar conceptualmente aquello que se suele denominar como "positivismo jurídico". En este intento de trazar la evolución de la

doctrinas utilizaremos el término iuspositivista en oposición al iusnaturalismo, pues históricamente el positivismo se caracterizó en sus orígenes por su oposición a todas las

formas de iusnaturalismo. Para ello tomaremos como punto de referencia la definic ión que hemos presentado anteriormente, señalando aquellas tesis que separan a ambos grupos de pensadores.

3.2 Definición

Si el núcleo de las diversas corrientes iusnaturalistas está constituido por las tres tesis que hemos mencionado anteriormente, se puede definir al positivismo jurídico considerando la posición que asume ante ellas. Todos los pensadores positivistas se oponen a la tesis

DN3 con la que hemos caracterizado al iusnaturalismo. En ella se afirma que sólo se puede considerar “derecho” (leyes positivas) al conjunto de normas dictadas por los

hombres que se encuentren en concordancia con lo que establecen los principios de moralidad eternos y universalmente verdaderos cognoscibles por la razón humana (leyes naturales).

En consecuencia, todo pensador para ser considerado positivista debe aceptar la siguiente tesis: (PJ1) La identificación de un conjunto de normas como jurídicas, esto es, como

constituyendo un “derecho” o formando parte del “derecho”, no requiere someter a dichas normas a ninguna prueba relacionada con el valor moral de sus contenidos. Se puede dar respuesta a la pregunta “¿Qué es el derecho?” sin necesidad de apelar a propiedades

valorativas (sean estas morales o de otro tipo).

En otras palabras, no existe relación conceptual entre derecho y moral (lo que no impl ica negar la existencia de otro tipo de relaciones entre ellos). Las razones para adoptar esta posición pueden ser de naturaleza muy diversa. Algunas de

ellas pueden tener su origen en el rechazo de alguna de las otras dos tesis con las que definimos al iusnaturalismo. Se puede apoyar la tesis PJ1 argumentando que no existen

principios morales eternos y universales, esto es, negando la verdad de la tesis DN1. Incluso se podría defender el positivismo mediante la negación conjunta de ambas tesis

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(DN1 y DN2). Algunos pensadores positivistas han seguido esta senda al justificar sus

posiciones, pero muchos otros no. Por eso no parece conveniente definir la corriente apelando a tesis que sólo ciertos representantes están dispuestos a defender.

3.3. Clasificación

Las primeras teorías en las que se pretendió separar sistemáticamente el ámbito de lo jurídico del ámbito de lo moral, aparecieron en el siglo XIX en las obras de Bentham y

Austin, como una reacción al iusnaturalismo tradicional. En el siglo XX las críticas más sistemáticas y completas a la doctrina del derecho natural surgieron de dos corrientes

principalmente: (1) el normativismo, representado por las propuestas de Hans Kelsen, quien criticó sus variantes clásicas, y de Herbert Hart, que extendió sus críticas a las formas modernas de

concebirla; (2) el realismo, en sus variantes norteamericanas (Pound, Llewelyn, Frank, Holmes) y

escandinavas (Olivecrona, Ross). Los pensadores realistas cuestionaban no sólo al iusnaturalismo, sino también al normativismo. Además existen dos fundamentos en los que se puede apoyar la adopción de una posición positivista respecto de la definición de

derecho: (a) el escepticismo ético, esto es, la creencia de que no existen juicios morales

objetivamente verdaderos, universalmente válidos y eternos (o bien que, en caso de que existieran, no podrían ser conocidos por el hombre mediante el empleo de la razón); y (b) la ventaja metodológica que implica poder distinguir entre el derecho que es y el

derecho que debe ser, a los efectos de permitir la crítica moral de las instituciones vigentes.

Hans Kelsen es un fiel representante del primer tipo de enfoque, mientras que Herbert Hart puede ser considerado el representante más importante de la segunda tendencia.

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BALOTA N° 06

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO

CONCEPTO

Esos principios son las ideas, postulados éticos, o criterios fundamentales, básicos, positivizados o no, que condicionan y orientan la creación, interpretación e integrac ión

del ordenamiento jurídico escrito (legal y jurisprudencial) y consuetudinario.

Los principios son conceptos o proposiciones axiológicas Son conceptos porque requieren ser definidos, delimitados P/E equidad

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Son proposiciones axiológicas porque no requieren ser conceptuados para ser entendidos

como tal P/E primero en el tiempo primero en el derecho.

Ejemplos de principios generales del derecho: los principios de “buena fe”, “equidad”, “confianza”, “vivir honestamente”, “no hacer mal a nadie”, “dar a cada uno lo suyo”, del

“respeto recíproco”, de la “autonomía de la voluntad contractual”, el principio que dice que “lo que no está jurídicamente prohibido es permitido”, el de la “función social de la

propiedad”, la “prohibición del enriquecimiento ilícito”, el principio pacta sunt servanda (obligatoriedad de los pactos libremente contraídos), el principio de que “nadie puede se juez de su propia causa”, el que dice que “nadie puede ser condenado sin ser oído”, el

principio que reza summus ius summa iniuria (la aplicación rígida del Derecho puede producir situaciones injustas).

Los principios generales informan el ordenamiento jurídico y nos ofrecen los medios más adecuados para una mejor interpretación y aplicación de la norma legal y consuetudina r ia.

Ellos constituyen las bases teóricas y las razones lógicas que le dan al ordenamiento jurídico su sentido ético, su medida racional y su fuerza vital o histórica.

Para algunos autores, los principios generales son verdades jurídicas universales dictadas por la recta razón (iusnaturalismo); por tanto, se hallan fuera del ordenamiento escrito y

consuetudinario de un país; tienen un carácter previo y exterior al Derecho positivo. Para otros, esos principios son los criterios que sirven de fundamento e informan el Derecho

positivo de cada país (postura iuspositivista); por tanto, ellos no se pueden deducir a priori, sino que deben ser conocidos mediante una labor de abstracción de las normas que integran el ordenamiento jurídico vigente de una nación. Más adelante nos ocupamos del

origen y teorías sobre los principios generales.

FUNCIONES DE LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO.

¿Qué funciones cumplen los principios generales del Derecho?

Cumplen una triple función: creativa, interpretativa e integradora del ordenamiento

jurídico. Por eso se ha dicho que los principios generales son “la causa y el fin, el origen y el término, el alfa y la omega del Derecho”.

FUNCION CREADORA (Fuentes materiales de Derecho)

Los principios generales creativos señalan las pautas que deben acatarse en la elaboración, modificación y derogación de las normas. Los principios son los postulados éticos que informan, inspiran y orientan la actividad del órgano constituyente, legislador, ejecutivo,

jurisdiccional y demás órganos menores de producción jurídica, así como del Derecho consuetudinario.

En su función informadora del ordenamiento jurídico, los principios generales se encuentran fuera de la clasificación jerárquica de las fuentes formales del Derecho

positivo, y se consideran como tales a las ideas fundamentales en que se ha inspirado el creador de las normas jurídicas y, por tanto, constituyen base de validez del ordenamiento

jurídico. Por ejemplo, cuando en el artículo 2º inciso 3º de la Constitución se establece que “toda persona tiene derecho: a la libertad... de religión”, el principio general de la

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libertad religiosa del ser humano constituye la materia o contenido de dicho precepto

constitucional.

Tales principios se incorporan al ordenamiento jurídico por medio de la actividad legislativa, ejecutiva, y jurisdiccional, que origina la formación de las leyes, reglamentos y sentencias. Esto es, que ellos van a formar parte de la materia o contenido de los

preceptos normativos. De este modo, quedan positivizados, es decir, convertidos en Derecho positivo. Por ejemplo, la Constitución ha convertido en preceptos

constitucionales principios políticos como el de democracia, Estado de Derecho, división de poderes, sufragio universal y secreto; principios relativos a los derechos fundamenta les de la persona: la libertad, la igualdad ante la ley, la libre contratación, etc. El Derecho

procesal ha incorporado, entre otros, los principios de economía, celeridad, eficacia, imparcialidad, publicidad, contradicción. El Derecho penal ha positivizado los princip ios

de legalidad, tipicidad, antijuricidad, culpabilidad, exclusión de la analogía, etc. El Derecho internacional público consagra los principios de amistad entre las naciones, la cooperación internacional, la independencia política de los Estados, los princip ios

relativos a los derechos fundamentales de la persona, etc.

FUNCION INTERPRETATIVA

Los principios generales son pautas o criterios de interpretación de las normas jurídicas.

Por ejemplo, el principio de interpretar los textos de acuerdo con el fin pretendido por las partes, el principio de la interpretación sistemática de un texto (ley, contrato, testamento,

etc). FUNCION INTEGRADORA (fuente formal de Derecho)

Los principios generales irrumpe en el movimiento codificador como un remedio ideal

para llenar las lagunas del Derecho legislado. El legislador no puede prever todas las peculiaridades, detalles, características o

especificidades de los hechos sociales, que con la ley regula, y si no puede prever todos los casos que surgen en la vida social, menos puede prever todos los que todavía no se

han presentado, pero que se presentarán en un futuro próximo o lejano. Los princip ios generales sirven para llenas las lagunas de que adolece el Derecho es decir, son fuente formal de aplicación subsidiaria a falta de ley de costumbre.

El Derecho peruano consagra expresamente la función integradora de los princip ios

generales al haberlos considerado como fuente subsidiaria. La constitución en su artículo 139 dice: “Son principios y derechos de la función judical...8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los

principios generales del Derecho y el Derecho consuetudinario”. El artículo VIII del título preliminar del Código Civil estatuye: “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia

por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del Derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho peruano”.

Como hemos afirmado, no existe ordenamiento jurídico legal o consuetudinario, por más minucioso que sea, que pueda prever todos los posibles casos particulares, presentes y

futuros, que ofrece la experiencia humana. En todo ordenamiento legal existen lagunas tanto porque hay hechos para los cuales no existe ley aplicable (lagunas legales), cuanto

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porque la aplicación de las que aparentemente regulan el caso de que se trate produciría

resultados opuestos a los anhelos por el ordenamiento jurídico que se vería afectado en su sentido ético (lagunas axiológicas) por la aberrante injusticia a que conduciría la

solución, salvo que se considere que “la ley más infame tiene que ser reconocida como obligatoria desde el momento en que se constituye de modo formalmente correcto”, y que, por tanto, a quien ejerce el Derecho no le es dado recusar la vigencia de la ley

alegando injusticia de esta por considerar que permanece viva la lección de SÓCRATES negándose a evadirse de la cárcel para substraerse a la pena de muerte que le había sido

impuesta: “es preciso que los hombres buenos respeten las leyes malas, para que los malos no aprendan a no respetar las buenas; sin embargo, la lección del filósofo griego ahora no puede tener vigencia porque no existe necesidad humana más vital y urgente que la de la

realización de la justicia como un presupuesto necesario de la convivencia humana. En fin, cualquiera sea la posición que se adopte respecto a las leyes aberrantemente injustas,

esto es, se admita o no las lagunas axiológicas, lo cierto es que no se puede dejar de admitir las lagunas legales porque el legislador es incapaz de prever todos los casos inmediatos o mediatos que en la vida real se presentan, puesto que la vida es tan variada

y variable, se renueva vertiginosa e incesantemente produciendo nuevas circunstanc ias que el legislador ni siquiera las pensó; de ahí que sea necesario recurrir a la costumbre

cuando falta la ley, y a los generales del Derecho como último subsidium a falta de ley de costumbre. El juez nunca puede dejar de dar una solución jurídica a los hechos sometidos a su decisión, pues si no existe norma aplicable en el Derecho positivo escrito

o consuetudinario, recurrirá en última instancia a los principios generales del Derecho, aun cuando sobre ello nada dijera el ordenamiento escrito.

Como normas de aplicación supletoria, los principios generales del Derecho actúan como fuente directa, autónoma y subsidiaria, en defecto o deficiencia de la ley y de la

costumbre. Como norma subsidiaria, el significado y alcance de los principios generales son los de ser una fuente más del ordenamiento jurídico, “entendido como sistema

normativo pleno, coherente y unitario, cuyas fuentes están en él mismo o, excepcionalmente, en las remisiones que hagan a elementos extraños. Que se regule como fuente subsidiaria no excluye que también los principios generales caigan dentro del

sistema ordenador de la vida social, sino que por esa nota de subsidiaridad ha de mantenerse precisamente en la esfera de las fuentes principales.

Por la función interpretativa, tales principios llegan a ser fuente formal de Derecho; de ahí que sea correcto también afirmar que los principios tienen una doble (no triple, como hemos dicho antes) función: a) principios informadores del ordenamiento jurídico, y b)

como norma aplicables subsidiariamente a falta de ley costumbre. Así, el artículo 1.4 del Código Civil español dispone: “Los principios generales del derecho se aplicarán en

defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter informador del ordenamiento jurídico”.

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