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1. Función y estructura de la teoría del delito:

E. R. Zaffaroni Apuntes sobre la teoría del delito.

1.1. Las funciones de los sistemas teóricos del delito:

Lo más importante de la función correctiva reductora del derecho penal se lleva a cabo mediante la interpretación de las leyes penales manifiestas. El saber o ciencia penal debe operar como dique de contención de las aguas turbulentas y caóticas del Estado de policía, para impedir que aneguen al Estado de Derecho. Pero como las aguas del Estado de policía se encuentran en un nivel superior respecto del plano del Estado de derecho, éste permanece constantemente amenazado por el volumen rebalsado que tiende a sobrepasar el dique. A tales efectos debe operar selectivamente.

Para este obrar selectivo, debe filtrar las aguas menos sucias y reduciendo su turbulencia, valido de un complejo sistema de compuertas, que impida la perforación de cualquiera de ellas, y que para el caso de producirse, disponga de otras que la reaseguren. De allí que si el poder punitivo ejerce su violencia selectivamente, la contención reductora que debe oponerle el derecho penal debe ser también selectiva.

La selectividad penal debe ser de signo opuesto a la del poder punitivo, pues desde la perspectiva de éste debe configurar una contraselectividad. En principio debe enfrentarse con aguas que pretenden pasa el dique como poder punitivo con leyes con función punitiva latente o eventualmente latente, al que debe oponer toda su resistencia. Pero respecto del poder punitivo que habilitan las leyes con función punitiva manifiesta, que es menos irracional y que presiona para filtrarse, no puede cerrarle completamente el paso, aunque deba agotar sus esfuerzos para abrirlo sólo cuando haya sorteado las compuertas de los sucesivos momentos procesales (las entreabre con el procesamiento y las abre con la prisión preventiva, decidiendo su duración con la sentencia) y en ellos haya probado legalmente que se da el supuesto en que la racionalidad del poder está menos comprometida. En este proceso o itinerario del poder punitivo a través del juego de las compuertas penales, coinciden la ingeniería del derecho penal con la del derecho procesal penal, para hacer que las mismas sólo puedan ser sorteadas por el poder punitivo que presente menores características de irracionalidad.

Al final del camino o proceso, se llega a la criminalización secundaria formal de una persona (en términos sociológicos), pero en términos penales esto presupone dos grandes divisiones de compuertas selectivas (a) un primer orden de estas sirve para verificar si están dados los requisitos o presupuestos para requerir de la agencia judicial una respuesta que habilita el ejercicio del poder punitivo (b) dados esos presupuestos, un segundo sistema se pregunta acerca de cómo debe responder la agencia jurídica a ese requerimiento. Al primer sistema lo llamamos teoría del delito, al segundo teoría de la pena (teoría de la responsabilidad penal o punitiva de la agencia jurídica, no del criminalizado pues quien debe responder es la agencia).

Cabe iniciar este análisis desde la muy general definición que entiende al delito como “Acción Típica, Antijurídica y Culpable” (Definición formal). A esta se le oponen las definiciones materiales. Es una discusión que no parece fecunda, y esta definición es tan material como las otras.

1.2.Necesidad de un Sistema:

Dentro del esquema tradicional de legitimación del poder punitivo se puso en duda y hasta se negó la necesidad de un sistema con distintos argumentos y finalidades. En este sentido se han confundido las críticas al metido dogmatico con las dirigidas contra algunas construcciones del sistema de derecho penal.

Escuela de Kiel: Son críticas que hicieron los juristas penalistas del nacional socialismo activo o militante, defendían un sistema irracionalista del delito como totalidad.

Escuela Egologica Argentina: Estos no tenían signo político manifiesto y algunos ensayos lo intentaron sobre la teoría pura de Kelsen (Neokantismo de Marburgo).

Derecho penal Ingles: Demuestra un funcionamiento garantista de una agencia judicial aún cuando no opere valida de un sistema teórico del delito. Se basa en el actus reus y mens rea, sistema clasificatorio objetivo/subjetivo elaborado por los mismos jueces. Pero que no difiere de las corrientes europeas antecedentes. El poder académico es muy reducido porque el gremio de los abogados forma a los jueces casi desde la Edad Media y se procuro estructurar siempre una burocracia judicial.

Vertiente critica: Opina que la construcción de un sistema puede obstar solucionar justamente los casos concretos que se presenten.

Objeciones a la dogmatica Jurídica: Parecen ser mucho más eficaces, en especial la que se refiere al derecho penal, fundada en que éste no ha cumplido sus promesas de proveer seguridad y previsibilidad a las decisiones. Y puede confirmarse en que a)La dogmática facilito la racionalización del poder punitivo y no cuestionó su función; b)la pluralidad de teorías que admite en su seno permite sostener soluciones dispares, y por ende proceder de forma arbitraria.

Cabe preguntar, si una metodología que ha permitido la racionalización del poder punitivo puede ser útil para su contención, a la hora de replantear el derecho penal liberal desde una teoría agnóstica de la pena.

El desarrollo conceptual de la teoría del delito, especialmente de lengua alemana, constituye un esfuerzo del razonamiento y búsqueda muy particular en el campo jurídico. Muestra casi todas las posibilidades de construcción sistemática y sus fundamentos filosóficos. Rechazar esta experiencia, con el consiguiente esfuerzo intelectual y el entrenamiento secular que implica, cuando se intenta emprender una tarea constructiva de un derecho penal exclusivamente reductor del poder punitivo, no sólo importaría un dispendio omnipotente condenado al fracaso, sino que llevaría a plantear insensateces intuicionistas condenables por vía del absurdo. El derecho penal reductor, construido sin el auxilio de la metodología de la dogmatica jurídico – penal, quedaría convertido en un discurso político jurídicamente hueco. Si se entiende que la tarea del derecho penal es de contención y filtro de la irracionalidad y la violencia, las compuertas del dique penal deben funcionar inteligentemente, no pasa cualquier agua, hay que estar a la cantidad, calidad y forma. El poder punitivo es un hecho político de fuerza irracional, y el derecho penal debe ceder sólo a la parte de este que menos comprometa la racionalidad: la selección penal debe ser racional para compensar, hasta donde pueda, la violencia selectiva del poder punitivo. Las compuertas no pueden operar en esta selección inteligente si no se combinan en forma de sistema ( en el sentido kantiano: unidad de diversos conocimientos bajo una idea, de modo que a priori se conozca el ámbito de sus componentes, y los lugares de las partes).

Este sistema, si bien es cierto que puede construirse como un sistema clasificatorio o pragmático, desentendiéndose de los asuntos del poder punitivo, no es menos cierto que tiene la capacidad para asumir y remarcar en forma manifiesta su funcionalidad o actitud frente al poder punitivo, y construir un sistema en su atención. Es una forma de quebrar la unidad teorica del derecho penal que se limita a cómo deben decidir los operadores jurídicos, pero callando el sentido de esas decisiones. La dogmatica nunca puede prescindir de una decisión previa y extralegal. Cuando calla sobre esto el operador jurídico se torna un autómata peligroso, puesto que es un programa que oculta su función, aunque sea sabido que todo programa tiene función, pese a que el programador sea tan necio de no preguntarse ni siquiera para qué sirve.

1.3.Estructuración básica del concepto: lineamientos:

Los datos sociales enseñan que el poder punitivo selecciona personas y la conducta es sólo el pretexto con el que opera. Esta tendencia debe ser neutralizada por el derecho penal en cuanto sea posible. Cualquier pretensión de derecho punitivo debe tener como base una acción, aunque esto no neutralice la selectividad dada en razón de la vulnerabilidad de la persona criminalizada, pero por lo menos se logra asegurar que la criminalización no se formalice sin que haya acción que le otorgue base: no es tolerable que se pretenda formalizar jurídicamente un poder punitivo sobre otra cosa que no sea una persona y en razón de una acción de esta. Se excluyen personas jurídicas, cosas, animales e ideas no exteriorizadas en el mundo por el principio cogitationis poenam nemo partitur. Se excluye todo proceso subjetivo no exteriorizado. El nullum crimen sine conducta es el requisito reductor mínimo que sirve de base a los otros caracteres filtrantes específicos como la tipicidad, la antijuridicidad, y la culpabilidad.

No reuniría el mínimo de racionalidad republicana la pretensión de que el poder punitivo se formalice sin que la acción genere un conflicto, que no puede ser cualquier conflicto, sino sólo un conflicto jurídico caracterizado porque una acción se proyecta en el mundo afectando por lesión o por peligro un bien jurídico ajeno. El poder punitivo no debe avanzar, so pretexto de conflictos nimios o de acciones que no son conflictivas o que claramente se pueden resolver por otras vías. Pero hay muchos conflictos que presentan estas características y las agencias políticas criminalizan primariamente sólo a algunos, mediante instrumentos legales que fijan el supuesto de hecho o tabestand o tipo que da base para la selección criminalizante secundaria. Es a través de estos tipos que el poder punitivo intenta filtrarse y pretende constantemente embutir en ellos acciones que no presentan los caracteres conflictivos que presuponen (elastización de tipos).

El análisis de la tipicidad (adecuación de la acción al tipo) no debe ser puramente descriptivo sino que también debe ser valorativo. Ahí es donde el teórico debe dilucidar de si se trata un embutido arbitrario del poder punitivo, de una raridad del entendimiento del tipo, o de una novedad insólita e inaudita, o del aprovechamiento de las contradicciones del legislador.

Cuando una conducta produce un conflicto, no habilita de primera la intervención del poder punitivo, sin establecer si la intervención humana voluntaria era dirigida finalmente a la afectación del bien jurídico o, cuanto, menos sin observarse el cuidado.

Con la pura lesividad conflictiva de la acción, aun no se sabe si hay un objeto que reprocharle a alguien (ilícito o injusto penal) ya que hasta ese momento el ilícito aparece a la luz e las prohibiciones, cuya averiguación es lógica y políticamente previa a las de las permisiones. Puede suceder que la ley en cierto contexto autorice esa conducta.

La conflictividad debe ser confirmada mediante la constatación de que no existe ningún permiso en la ley que autorice esa conducta, es decir que el requisito mínimo y racional exige que la conducta no sólo sea típica sino también antijurídica.

Aun cuando exista injusto o ilícito penal (acción típica y antijurídica), lesiona cualquier criterio de mínima racionalidad la pretensión de que el poder punitivo se habilite respecto del agente, cuando no se le pueda reprochar que en el contexto en que actuó no haya obrado de otro modo no lesivo o menos lesivo. La diferencia entre la antijuridicidad y la culpabilidad no se trata de la deducción de dos clases de normas (una de valoración y la otra de determinación) ni tampoco de la deducción de una única norma que impida la distinción , se trata en realidad de dos momentos valorativos de selección: el primero tiene como objeto descartar todo lo que racionalmente no puede ser

considerado un conflicto con relevancia penal, en tanto que el segundo tiene por fin descartar toda pretensión punitiva cuando razonablemente no se le puede reprochar al agente la producción del conflicto. Como no todo el mundo puede comprender la norma, en el siglo XIX se opaco el asunto, pero se salvaguardó distinguiendo entre una norma de valoración (para establecer el injusto penal) y una de determinación (para establecer la culpabilidad por la determinación conforme a juridicidad).

En fin, cabe decir que tanto el carácter genérico del delito como los tres caracteres específicos del delito son aceptados pacíficamente en cualquier concepto sistemático del delito hace más de un siglo.

1.4.La elaboración sistemática según otros criterios:

Se ha delimitado una sistemática del delito con criterio valorativo y teleológico, en que sus caracteres son la configuración de un conflicto jurídico y el reproche a un agente porque pudo motivarse diversamente para evitar la provocación del conflicto ( porque gozó de cierto ámbito de determinación para provocarlo). Se trata de un criterio que implica dos valoraciones a)la de la pretensión punitiva , b)la de esta considerada como obra del agente que pudo no haberla realizado. Pero los criterios de elaboración dogmatica de la sistemática del delito han sido muy dispares: no siempre fueron valorativos ni teleológicos: a veces se privilegio su función de facilitación de decisiones y se cayó en lo meramente clasificatorio, mientras que en otros el privilegio de la teleología dificulto su función facilitante de decisiones: en realidad, en general se trata de establecer valoraciones sobre la acción misma, cuando lo importante es la valoración de la pretensión o del impulso del poder punitivo para establecer un mínimo de racionalidad y descartar la irracionalidad intolerable con que este poder aspira a filtrarse. Los disvalores de la acción no son más que medios a los que se recurre para valorar el impulso punitivo y controlar su violencia: no se trata de un mero disvalor ético que tiene otro objeto, por completo alejado del fin de contener y reducir el ejercicio del poder punitivo.Hubo distintos intentos o criterios, el primero separo lo objetivo de lo subjetivo y conforme a una construcción teleológica, los hegelianos primero y los teóricos de los imperativos después debían optar por comenzar el análisis desde lo subjetivo. Los Hegelianos: la pena debía reafirmar el derecho cancelando el delito ( que era su negación) y solo quien era libre estaba en condiciones de negar el derecho (ser autor) de modo que toda acción era libre o no era acción.Los teóricos de los imperativos: la norma tiene función motivante, por ende los mandatos pueden solo dirigirse a quienes lo comprenden o pueden comprenderlos. Estas construcciones teleológicas no resultaron útiles para cumplir la función facilitante de las decisiones porque debían comenzar por analizar la capacidad del agente, antes de preguntarse si su obra revestía algún interés. Además dentro de esta sistemática no podía admitirse la creación de Ihering en derecho privado: distinción entre antijuridicidad y culpabilidad. Entonces se puso en duda la función pragmática de esto, se pasa de pensar una sistemática teleologíca a una clasificación que mantenía el análisis objetivo – subjetivo, pero comenzando por el análisis objetivo (Liszt) y asume la distinción de Ihering entre injusto y culpabilidad. Cuando este esquema demuestra insuficiencias aparece el neokanitsmo que introduce una variable valorativa que mantiene el mismo esquema con otro andamiaje.

En la actualidad, el centro del debate parece volver a las sistemáticas teleológicas.

1.5.Evolución Histórica de la sistemática del delito:

Las dificultades de los autores hegelianos y de los teóricos de los imperativos para dar un concepto que respondiera a lo práctico, da lugar a que rápidamente se difundiera el positivismo de Liszt (criterio objetivo – subjetivo, en las primeras décadas del siglo XX). Partía del concepto de antijuridicidad objetiva de Ihering. Así lo objetivo pertenecía al injusto y lo subjetivo a la culpabilidad, la acción era un acontecer causal voluntario, y la voluntad era una inervación muscular. El injusto era la causación física del daño social, y la culpabilidad era su causación psíquica. Delito era: acción antijurídica, culpable y punible. La definición tenía el problema de analizar la relevancia penal en el último como último carácter. Beling en 1906 introduce la teoría del tipo que obvió este inconveniente (se conoce como formula Liszt – Beling o clásica, aunque esto último es discutido). El concepto de tipo para Beling era completamente objetivo, o sea que era parte de un todo mayor (el injusto) que seguía siendo objetivo.

En Latinoamérica el positivismo lisztiano siguió vigente, en Alemania fue reemplazado por otra sistémica de inspiración neokantiana, que con otro andamiaje filosófico apuntaba a la misma estructura positivista conforme al criterio objetivo subjetivo. La crisis de la garantía filosófica de la ciencia causal y de la física newtoniana y las dificultades prácticas del anterior modelo sirvieron para impulsar una renovación de las fuentes ideológicas de sustentación, pero sin variar mucho al modelo mismo. La culpabilidad necesitaba criterios objetivos, porque de lo contrario no podía abarcar la culpa inconsciente o sin representación, entonces se propicia un modelo valorativo (teoría normativa de la culpabilidad, entendida como reprochabilidad). Algunos tipos no podían definirse sin elementos subjetivos, por lo que se reconoció su presencia en el injusto. Se reconocen elementos subjetivos en el injusto. Abandonar la sistémica descriptiva y apelar a las valoraciones fue un paso importante cuyo mayor exponente fue Mezger. Esta sistemática de todos modos se abandona en Alemania en los 70.

Vinculada al objetivismo valorativo, aparece la teoría finalista de la acción (Welzel). Fue una renovación trascendental que recepto componentes fenomenológicos, alcanza su mayor apogeo en los 60 y 70. En pugna abierta contra el Neokantismo, en especial contra la versión de Mezger. Para el finalismo el concepto de acción no se construía jurídicamente sino que era ontico- ontológico, es decir que el derecho penal estaba vinculado al plano de la realidad por una estructura lógico real, que le imponía un concepto de acción del que no podía escindir la finalidad, so pena de dejarla reducida a un mero proceso causal. Entonces la acción entra al tipo con su finalidad dando lugar a que el dolo y la culpa pasen a ser considerados como modalidades típicas y salen de la culpabilidad, que homogeneizaba su carácter normativo, dado que el reproche y su objeto (culpabilidad y dolo) dejan de situarse en un mismo plano. En los años 70 se perfila a un abandono del concepto final de acción y más aun de las estructuras lógico reales. Sin embargo es a partir de Welzel que se desarrollan las teorías de los últimos veinticinco años, aunque por carriles diferentes. El autor que hoy continúa la línea del finalismo es Hirsch (neofinalista), desde los postulados de Welzel critica las tentativas, tanto del posfinalismo como del funcionalismo sistémico.

A partir de los años 70 comenzaron los ensayos de una construcción sistemática funcional, o sea que admite que los conceptos jurídicos penales no pueden prescindir de sus finalidades penales (político criminales o políticos en general) ni tampoco están dispuestos por la naturaleza ni por los datos onticos, sino que se construyen específicamente o exclusivamente en función de los objetivos penales prefijados. Es una corriente con fuerte influencia del funcionalismo sistémico sociológico, aunque con una interpretación algo particular, y sus autores pese a apartarse considerablemente de Welzel lo reconocen como punto de partida: Roxin afirma que su teoría es un desarrollo del modelo sintético neoclásico finalista. En tanto que Jakobs afirma partir del funcionalismo ético del finalismo.

Roxin: Denomina a su sistémica funcional o racional conforme a objetivos. Tiene dos características centrales a)La más notoria es la teoría de la imputación al tipo objetivo. Afirma que, en las tres sistemáticas anteriores, el tipo objetivo se reduce a la simple causalidad, proponiendo su reemplazo por la producción de un riesgo no permitido dentro del objetivo protector de la norma, reemplazando de este modo la categoría científica natural o lógica de la causalidad por una regla de trabajo orientada a los valores jurídicos. Lo cierto es que esta construcción se edifica sobre la idea de necesidad abstracta de la pena b)La culpabilidad se amplía hasta ser una categoría de responsabilidad, en la que debe tomarse ineludiblemente en cuenta la culpabilidad como condición de cualquier pena, pero también la necesidad preventiva (general y especial) de la sanción penal, de modo que los requerimientos de culpabilidad y de prevención se limiten recíprocamente, y de esta manera la responsabilidad personal del autor resulta de su efecto conjunto.

Jakobs: Procede a una radicalización mucho más profunda, invierte la premisa de Welzel al afirmar que ningún concepto jurídico penal – y no solo la acción y la culpabilidad- están vinculados a datos prejuridicos, sino que todos se construyen en función de la tarea del derecho penal. Incluyo el concepto mismo del sujeto al que se dirige el derecho se construye en función de la tarea asignada al derecho penal. No solo niega la teoría de las estructuras lógico reales, sino que propone exactamente lo contrario, una radical normativización de toda la dogmatica “Estableciéndose todos los objetos de la dogmatica por la tarea del derecho penal y no por su esencia ( o su estructura),esto conduce a una normativizarían o renormativizacion de sus conceptos. Desde este punto de vista, un sujeto no es el que puede producir o impedir un acontecimiento, sino el que puede ser competente para eso. Del mismo modo que los conceptos de causalidad, de poder, capacidad y culpabilidad, pierden su contenido prejuridico y devienen en conceptos para niveles de competencia. No dan al derecho penal ningún modelo regulador, sino que se generan en dependencia de las reglas de derecho penal. La consecuencia sistemática de su construcción es una nítida separación en cuanto a la construcción del objeto de la culpabilidad, en base a que el primero consiste en una imputación objetiva fundada en el riesgo desaprobado y en su realización (que incluye el aspecto cognoscitivo del dolo) y una imputación subjetiva ( que incluye el aspecto conativo del dolo). Al asignarle una función puramente preventiva a la pena, su concepto de culpabilidad deviene más original que el de Roxin, dependiendo exclusivamente de la demanda de prevención general positiva ( de reforzamiento de la confianza en el derecho) y no tomando en cuenta la real posibilidad del sujeto de poder hacer algo diferente no lesivo o menos lesivo. Se ha señalado que su posición implica un sorprendente renacimiento de la teoría de la construcción de conceptos del neokantiano Lask, tan vehementemente combatida por Welzel. Por otra parte, la sistemática basada en la doble imputación objetiva y subjetiva, es propia del siglo XIX habiendo sido ampliamente desarrollada por la escuela toscana a partir de Carmignani.

Lo que puede observarse es que ambas construcciones, que formulan una sistemática del delito a partir de las funciones que le asignan a la pena (prevención – integración en Roxin, prevención general positiva en Jakobs) en el marco de conceptos sistémicos de sociedad, que importan en el plano metodológico una vuelta al idealismo neokantiano. La originalidad de estos autores se encuentra en el alto grado de sinceramiento de la metodología, en su profundización y en la adopción de perspectivas sociológicas más modernas, de la sociología sistémica norteamericana (Parsons, Merton) por Roxin, y la alemana (Luhmann) por Jakobs.

De cualquier modo lo que queda claro es que existe un común denominador para todas las tendencias contemporáneas (eclécticas y funcionalistas) que es la pretensión de librarse de los datos onticos. El posfinalismo mismo, al pretender excluir el resultado del tipo, abandonó la teoría de las

estructuras lógico reales. Se ha observado que las estructuras así obtenidas pierde seguridad, pues no puede pretender universalidad al depender de cada derecho positivo. En realidad la construcción neokantiana siempre fue funcional, y por ende, nunca segura en ese aspecto, porque vario según la función que cada autor le asignaba al poder punitivo. La tentativa finalista también dejo de ser funcional porque Welzel también construyo su sistema para fortalecer o reforzar la ética social mínima.

2. Esquema de sistemática funcional reductora (o funcional conflictiva).

2.1.Los datos Onticos.

El mundo existe aunque a veces moleste. La construcción de conceptos jurídicos en función política no puede ignorarlo so pena de caer en una doble contradicción:

a) Cualquier concepto que se construya en función de objetivos político – criminales debe aspirar a que estos se realicen en la realidad social. Es incoherente pretender esa construcción negando datos de la realidad misma.

b) La funcionalidad política de los conceptos jurídico penales, estos siempre cumplen una función en el ejercicio del poder punitivo. La funcionalidad es un dato ontico de los conceptos jurídico – penales. Lo que puede hacer una metodología consciente de esos datos es orientar a esa funcionalidad conforme a intencionalidad constructiva (ser teleologíca), u optar por ignorar o asumir esa funcionalidad, quedándose en una mera sistemática clasificatoria.

La funcionalidad entendida como relación entre conceptos jurídicos y sus efectos sobre el poder punitivo, o mejor, como efecto político de los conceptos jurídico penales, es un dato ontico que existe aunque se lo ignore. Convenir en que lo más inteligente es reconocerlo y dotar de intencionalidad a la sistemática que se elabore, no implica crear la funcionalidad sino descubrirla y orientarla. De todos modos el finalismo mismo fue el que desconoció el dato ontico de que no hay concepto jurídico – penales que no sean políticamente funcionales, porque se producen en agencias que ejercen poder sobre ellas y sobre otras agencias del sistema penal. Se engañó – el finalismo- en pretender que era ontico lo que en realidad era una nueva construcción jurídica, y por ende, funcional. No hay nada de ontico al asignar al derecho penal la función de reforzamiento de la ética social, lo que no pasa de ser un hecho imaginario, sin ningún dato de la realidad que lo confirme. Lo de Welzel fue un funcionalismo etizante de corte conservador: su concepto de culpabilidad se inscribe en esa línea.

Dado que cualquier disciplina o saber que se ocupa de un ámbito de la realidad lo hace desde cierta perspectiva y cierta intencionalidad, no puede dejar de ser selectiva en cuanto a los datos que recoge la elaboración de conceptos. No sólo nada impide que el derecho penal proceda de modo análogo, sino que no podría hacerlo de otro modo aunque quisiera, porque caería en la ilusión o en la alucinación. No hay saber humano que no proceda pescando los datos del mundo, como que ninguno se permite el lujo de inventarlos, lo que equivaldría a inventar el mundo mismo. Una cosa es tener arbitrio para seleccionar y otra inventar o crear. Cuando una disciplina cuyos conceptos están siempre referidos al poder se atribuye la potestad creativa del mundo sobre el que pretende incidir, termina con un discurso desconcertante o desorientador, capaz de insertarse en cualquier marco más amplio de ocultamiento ideológico del mundo mismo al servicio de cualquier objetivo político. La invención de la realidad deriva en dos actitudes: la invención de la realidad para elaborar conceptos jurídico – penales tanto como la pretensión de que la realidad los impone, no son mas que dos posiciones extremas, la primera pretende que el saber penal puede inventar el mundo, y la segunda que el mundo nos

proporciona el saber penal (con atenuantes y matices). Al inventar el mundo lo único que se puede obtener es una coherencia interna del discurso, pero nunca se sabrá cual es su función , y por lo tanto no se sabrá cual es su intencionalidad ( construcción teleologíca). Con la segunda postura lo que se niega es la posibilidad de la intencionalidad con supuestos datos onticos, que no son más que otros conceptos jurídicos políticamente funcionales.

Cuando el derecho penal debe elaborar conceptos, no puede desconocer que aun cuando no lo haga teleológicamente, estos cumplen una función política, y por ende, no le resta otra alternativa que orientarlos políticamente so pena de inventar conceptos o construir conceptos perversos. Para no caer en la perversidad debe eludir la tendencia a inventar lo que en el mundo no existe, como así también a pretender que lo que existe lo limita más allá de la necesidad. El cliente de un restaurante sólo puede comer lo que en carta le ofrecen, pero puede pretender otros platos y desvalorar al restaurante por su pobreza de oferta. Pero también sabe que no podría pedir carnes rojas con escamas, ni pescados con plumas porque no existen. El ontologismo finalista a veces se comporta como si no se pudiese quejar de que los platos ofrecidos sean pocos; el neokantismo pide peces emplumados; una construcción que asuma la intencionalidad de la función política teleologíca debe procurar que aumente la oferta de platos posibles en el mundo.

2.2. Teleología reductora:

Al asignarle al derecho penal la función de dique colocado por el Estado de derecho para contener la irracionalidad del Estado de Policia y con valor negativo asignado al poder punitivo (en general) y a la pena (en particular, a partir de una posición agnóstica de sus funciones manifiestas) no se puede prescindir de la construcción conceptual del delito que debe llevarse a cabo como una idea rectora con la intencionalidad reductora del poder punitivo. Cada parte del sistema conceptual debe ser funcional a esta idea rectora de la totalidad de la construcción.

Las nuevas ideas funcionalistas sistémicas del delito procuran establecer un puente con la sociología, pero para ello eligen concepciones de la sociedad como sistema, porque desde esta óptica resulta posible asignarle al poder punitivo un signo positivo para el sistema. En definitiva legitiman al poder punitivo en todo su alcance, y terminan legitimándolo en parte como lo hacia la vieja idea de contrato social.El vinculo que establece un derecho penal reductor con las ciencias sociales debe ser preferentemente a través de la idea de conflicto (sociología del conflicto o conflictivista), reconociendo una sociedad en la que los intereses de los individuos no coinciden sino que colisionan y compiten, lo cual da lugar a un proceso de cambio continuo. En este marco el poder punitivo, no tiene un signo positivo, porque se asume desde aquí que el poder punitivo asume la forma que beneficia a los más fuertes (superestructura en palabras de Marx). Por lo que cualquier intento de derecho penal liberal no puede legitimarlo sino que debe reducirlo y contenerlo. El derecho penal liberal no debe sostenerse sólo porque sea saludable para un sistema social, sino porque el poder punitivo tiende a reprimir el conflicto mismo y frena la dinámica social que pugna por ampliar los ámbitos de autorrealización de las personas.

Las sistemáticas funcionales. sistémicas de Roxin y de Jakobs tienden a elaborar sistemas conceptuales funcionales a los objetivos que le asignan a la pena (poder punitivo) que, a su vez, consideran funcionales para la preservación de la sociedad entendida como un sistema. A diferencia de esta línea del pensamiento, se intenta desarrollar aquí una estructura conceptual que sea funcional para la contención y reducción del poder punitivo (porque no podemos darle validez

científica a ninguna teoría positiva de la pena) que a su vez resulte funcional a una dinámica social donde se verifican grupos en permanente conflicto y competencia.

Desde este ángulo, hay que reconocer al neokantismo el entrenamiento para afinar la construcción sistemática, al finalismo su toque de atención en cuanto al respeto por el mundo y sus datos, y al funcionalismo su sincera asunción de que los conceptos jurídico penales son políticamente funcionales. Por ello, la construcción reductora no constituye una fractura en la dinámica teorica del delito, sino un desarrollo de ésta. El funcionalismo alemán, al tender el puente constructivo a la sociología sistémica, se preocupa por destacar su vínculo con el pasado teórico, en lo que no falta a la verdad. En esta construcción se propone el apartamiento de la dinámica, al cambiar la sociología sistémica por la del conflicto. Y además, al asociarlo a una teoría negativa de la pena, regresa a una construcción de un dato de validez universal, cuya carencia reprocha el neo finalismo al funcionalismo alemán.

2.3.Particularidades constructivas:

Cualquier sistemática conceptual del delito requiere satisfacer tres condiciones: a) debe servir para su función inmediata o práctica, que es la de facilitar la decisión de las agencias jurídicas; b)debe ser valorativa, en el sentido de que los caracteres deben surgir de la determinación de los criterios para descartar los impulsos punitivos intolerables conforme a pautas claras y dadas en cierto orden de prelación y c) debe construirse teleológicamente, orientada a la función contenedora del poder punitivo.

El tema de lo valorativo provoca confusiones, por el empleo multivoco de la expresión. El rechazo del criterio de disección, no implica que no haya orden de desvalores. Se sugiere una graficación análoga a la de un sistema de filtración plural. La materia que pasa los filtros no difiere en su esencia de la que queda, pues siempre se trata de una acción humana, pero en el curso quedan otras acciones humanas que no han superado los filtros. Cada filtro selecciona según algunos aspectos específicos de la misma y no según otros, lo que requiere un orden en la selección valorativa. Es decir que no pueden reiterarse valoraciones ni objetos ya valorados pueden ser vistos bajo el mismo aspecto. Este orden valorativo no es ningún criterio director, sino que se impone como consecuencia de que se trata un sistema, que como tal debe ser racional y facilitar tanto su función inmediata o práctica como su función contenedora del poder punitivo.

Una sistemática construida teleológicamente hacia el reforzamiento del Estado constitucional de derecho no puede dejar de lado los efectos reales, no es un mero análisis deductivo, sino que debe tender todos los puentes posibles a la realidad que permitan apreciar los efectos de un hipotético ejercicio de poder punitivo conforme a las particularidades del caso. Esto es altamente problemático cuando se plantea la funcionalidad del concepto del delito en el marco de cualquier teoría positiva de la pena, porque a)la sistemática abierta a la realidad tiende a exceder los limites legales en función de supuestos objetivos políticos criminales, y b) porque incluso dentro de estos limites es posible incurrir en excesos de intolerante irracionalidad atendiendo a las mismas consideraciones, que siempre son susceptibles de una manifestación arbitraria. Este inconveniente se salva en una construcción que imponga una apertura a la realidad, a condición de que su funcionalidad sólo pueda ser reductora.

El efecto negativo de cualquier teoría que asigne una función positiva a la pena y que sea asumida como elemento rector en la teleología constructiva del concepto de delito, se percibe en los funcionalismos social – sistémicos en varios aspectos de su elaboración, pero cobra particular evidencia en la culpabilidad, es decir, en el que directa o cercanamente se conecta con el ejercicio

del poder punitivo y con la determinación del modo o cantidad que debe filtrar. Jakobs llega a un punto en que la culpabilidad se cierra sobre si misma, en un concepto que no sólo es normativo en cuanto a su continente sino también en cuanto a su contenido, y que se resuelve en una deducción de la necesidad de prevención general positiva de su teoría de la pena. Roxin construye un concepto de responsabilidad en el que combina la culpabilidad con criterios preventivos, también derivados de su teoría de la pena. La construcción de Roxin acaba en una armonía entre el derecho penal y la política criminal, en el sentido tradicional, conforme al que no habría contradicción entre ambos, a diferencia de Liszt que los concebía enfrentados. Para Roxin, con el pensamiento derivado de una concepción sistémica – y no conflictivista- de la sociedad, no puede haber una dialéctica entre poder punitivo y derecho penal, es todo un aparato perfecto donde el juez corona al legislador y en la propia política criminal es en donde se incluyen los componentes limitadores del poder punitivo. Esta visión bucólica del poder punitivo, que elimina todas las contradicciones no tiene ningún asidero en la realidad pero encaja bien con una teoría parsoniana de la sociedad propia del Welfare State. Todo límite en manos del limitado tiende a desaparecer.

En una tentativa de construcción reductora cabe prevenirlo de dos maneras: a) en el marco de una teoría negativa o agnóstica de la pena, cualquier concepto de la teoría del delito funcional a la misma debe ser necesariamente reductor de la posibilidad del ejercicio del poder punitivo, sino seria disfuncional; b) debe distinguirse nítidamente la teoría del delito como presupuesto que sólo habilita a la responsabilidad penal o punitiva de las agencias jurídicas de las preguntas acerca de la asunción de esa responsabilidad por parte de las mismas.

2.4. Los límites de la teoría del delito: su diferencia con la teoría de la responsabilidad:

Cuando la agencia judicial es requerida para que autorice el ejercicio de cierta medida y forma de poder punitivo, se presupone que hay un delito que habilita el requerimiento. La cuestión habilita a la agencia judicial recién cuando hay presupuesto delictivo (acción típica, antijurídica, y culpable). A este requerimiento la agencia tiene la posibilidad de responder (responsabilidad) habilitándolo o no según el caso, y en el caso de que habilite debe hacerlo con una medida y forma determinada. Con esto se consuma el proceso de formalización de la criminalización secundaria.

Entonces no es la persona criminalizada la que debe responder, al requerimiento punitivo, sino la agencia respecto de la habilitación de poder punitivo sobre el caso. Debe hacerse cargo de la formalización de la criminalización del agente. En este sentido con la responsabilidad penal se construye un concepto diferente al usualmente manejado: el desplazamiento del sujeto de la exigencia ética, desde el sujeto criminalizable hacia la agencia criminalizante, importa un paralelo desplazamiento de la responsabilidad. No es la persona criminalizada la que debe responder, sino que la agencia criminalizante debe hacerlo evitando que se ejerza sobre ella un poder punitivo irracional. De ahí que sea adecuado crear la teoría de la responsabilidad (entendida como posibilidad de respuesta punitiva de la agencia jurídica). Claro que para esto no es necesario alterar el concepto de culpabilidad que señala el máximo del poder punitivo habilitable en razón del reproche de la acción o el acto.

La culpabilidad de acto se proyecta desde la teoría del delito hacia la teoría de la responsabilidad, como indicador máximo de poder punitivo habilitable, siempre en el supuesto de que en la teoría de la responsabilidad no aparezcan causas que excluyan la punibilidad como puede ser el art. 185 C.P, ni que la cancelen. Lo mismo que implica una reconstrucción dogmática del art.

41 C.P. De cualquier modo no debe entenderse que en esta perspectiva la culpabilidad sea un indicador máximo porque tenga efecto legitimante, sino porque es un límite a la irracionalidad punitiva por sobre el cual todo resulta intolerable, puede moverse por debajo de ese límite sin dificultad inclusive se debe corregir la culpabilidad de acto mediante la ampliación de la culpabilidad por la vulnerabilidad.

Los datos sociales señalan que la selectividad criminalizante es arbitraria y que recae sobre las personas vulnerables, que resultan criminalizadas en razón de ello. La vulnerabilidad depende de: a) un estado de vulnerabilidad, compuesto por las características personales del autor (estereotípicas, clasistas, étnicas, de instrucción, etc.) y b) el esfuerzo personal que la persona lleva a cabo para alcanzar la situación de vulnerabilidad (las condiciones o circunstancias que lo hicieron vulnerable). La distancia entre estado y situación de vulnerabilidad es por lo general inversamente proporcional al poder de que dispone la agencia responsable para reducir la cuantía del poder punitivo que emerge del indicador de la culpabilidad de acto. La agencia es responsable por el agotamiento de este espacio de poder. Cabe denominar a este espacio de poder jurídico reductor, culpabilidad por la vulnerabilidad.

Los sistemas penales pueden ejercer su poder punitivo en el marco de estados reales en los que el control del estado de policía no es idéntico, o sea, que el principio regulativo del estado de derecho se realiza en diferente medida, lo que permite que estas categorías se encuentren siempre en tensión sistemática. La realización de este principio regulativo se halla en relación inversa con el grado de peligrosidad del sistema penal. Esta peligrosidad es un dato que debe tomarse en cuenta a en la teoría de la responsabilidad de las agencias jurídicas que deben perfeccionar sus filtros selectivos teniéndola en cuenta. Una agencia jurídica que no tome en cuenta que las condiciones concretas de prisionizacion implican – por deteriorio o por cualquier otra razón- un alto riesgo de muerte para la persona prisionizada, estaría imponiendo una pena de muerte o al menos una eventual pena de muerte y no caben dudas de que esta sería responsable respecto de ello. Se trata de otro dato de la realidad que debe incidir sobre la cuantificación indicada por la culpabilidad de acto y que debe estimarse en cada caso, quedando en claro que es una pura cuestión de responsabilidad que bajo ningún concepto podría mezclarse con los caracteres del delito.

2.5. ¿Penas sin delito?

Uno de los problemas que parecen proyectarse más seriamente sobre la sistemática esbozada es el que plantean las “medidas” del art. 34 Inc. 1, y de la ley 23.737 que no reconocen como presupuesto un delito. La doctrina dominante las entiende como medidas, lo cual hace que se les quite las garantías de las penas. El recurso este implica que groeseramente se les cambie el nombre a las penas y se termina ejerciendo una variante del poder punitivo sobre personas incapaces de delito, se ejerce una variante del poder punitivo que se sustrae a los límites. No es más que el viejo embuste de las etiquetas. La pena es la coacción que no encuadra ni en el modelo reparador ni policial. Por consiguiente, las medidas que se imponen a algunas personas incapaces de delito serian constitucionales sólo si pudiesen encuadrar dentro de la coacción directa o policial, y constituirían penas si superasen ese marco, que ya serian inconstitucionales.

Sin dudas, el entendimiento textual de las disposiciones legales, cae en la inconstitucionalidad, porque se trata claramente de un ejercicio del poder punitivo sin el presupuesto de un delito, sin contar con que se trata de una pena que se funda en la pura peligrosidad. La interpretación de estas disposiciones en el marco de la coacción directa policial, es el único recurso que tienen para compatibilizarlas con el marco jurídico del estado de derecho. Para contrariar esto tenemos que

apelar a los limites que la ley no formula expresamente pero que el derecho penal debe derivar directamente de la Constitución. Es parte de la responsabilidad de las agencias jurídicas, que en los casos en que se pretenda o se abra la posibilidad de autorizar una coacción directa sobre algunas personas, establecer los límites. Asimismo el establecimiento de ese límite corresponde a la teoría de la responsabilidad penal. No existe hipótesis en que el derecho penal pueda autorizar el ejercicio del poder punitivo sin que para ello presuponga la comisión de un delito.

ANEXO I

La teoría del delito (Clase de E.R. Zaffaroni – Estructura básica del Derecho Penal).

Pasamos a la segunda pregunta que es la teoría del delito ¿qué es el delito? Ahí es donde ponemos el sistema de filtros inteligente, ya vimos cómo hay que construir el dique, las reglas de construcción: ahora vamos a construirlo y a poner el sistema de filtros inteligente para que no pase la mayor irracionalidad del ejercicio del poder punitivo.

Estamos frente a un hecho, acontecimiento; queremos saber si ese hecho que tenemos adelante es un delito, no es un delito, y la teoría del delito responde a la pregunta ¿qué es el delito? No por especulación, no por curiosidad sino que para frente al hecho tengamos un orden de interrogantes y de sucesivas respuestas para saber si eso que tenemos adelante es o no es un delito.

Lo primero: delito debe ser una conducta humana, no hay otra cosa que pueda ser delito que no sea la conducta humana, de modo que el sustantivo de delito es conducta. Un sustantivo al que agregamos tres adjetivos: típica, antijurídica y culpable.

No cualquier conducta es delito, sino las conductas que resultan conflictivas. Si no hay un conflicto, si la conducta no genera un conflicto no puede haber un delito porque no hay nada lesionado. Lo primero que tenemos es un pragma conflictivo, la conducta tiene que abarcar un pragma conflictivo, un supuesto de hecho. Un supuesto de hecho que puede ser legal o que puede ser factico. Es decir, supuesto de hecho factico es el que tenemos adelante el legal es el que me dice: ese pragma conflictivo es delito. ¿Dónde me dice esto la ley? En la Parte Especial del Código Penal, en Leyes Penales Especiales en lo que se llaman “tipos penales” : es decir “el que mate a otro”, “el que se apodere de una cosa total o parcialmente ajena”, me conceptúan un pragma conflictivo, un supuesto de hecho legal que aplico al supuesto de hecho concreto que tengo ahí adelante (supuesto de hecho factico) y en consecuencia de esa comparación deduzco que la conducta se adecúa al tipo (es típica). Por ser típica resulta violatoria de una norma que está antepuesta al tipo, una norma que se deduce del tipo cuando realizo una conducta de hurto realizo el tipo penal, me apodero de una cosa mueble total o parcialmente ajena… del “que se apodere de una cosa total o parcialmente ajena será penado…” deduzco la norma “esta prohibido apoderarse de una cosa mueble total o parcialmente ajena. En realidad yo cumplo el tipo y violo la norma. Lo que se está violando es la norma y no el tipo. Del tipo penal deduzco la norma, del tipo penal deduzco la norma. Cuidado que la norma es una deducción no empecemos a darle vida a la norma después las normas se casan se juntan, después hay una norma de esto, una norma de aquello, las normas conviven, las normas tienen dormitorio, no, la norma es un ente lógico la norma es como el número tres, como la imagen de una figura geométrica, la norma no tiene entidad real: es un ente lógico necesario para entender el alcance del tipo. Pero no

empecemos a darle onticidad a los entes lógicos porque esto no es así, digamos no tiene onticidad como hecho del mundo.

No obstante hay conductas que son pragmas conflictivos que están abarcados por los tipos penales pero que sin embargo se han resuelto en la realidad, entonces la ley en esos casos la ley concede permisos: frente a tal conflicto usted tiene permiso de tal manera, y si lo resolvi de tal manera listo, un sujeto me da una trompada le pego otra, es legitima defensa y punto (causa de justificación). Si no hay ningún permiso la conducta además de ser típica es antijurídica y por último no basta con que haya una conducta antijurídica o típica, tiene que ser culpable: tengo que tener la posibilidad de reprochársela en forma personal al sujeto (vos pudiste hacer otra cosa y sin embargo hiciste esto) una conducta típica y antijurídica es un injusto (injusto penal), bien, el injusto penal para ser delito tiene que ser reprochable: vos tuviste la posibilidad de hacer otra cosa e hiciste esto. Por supuesto que no se lo puedo reprochar a un loco, situación de incapacidad total ( no le puedo decir “tuviste la posibilidad” si no podía comprender lo que estaba haciendo); no se le puede reprochar a aquél que está en un error absolutamente invencible ( cuando no hay manera de comprender, por ejemplo la mujer que llega a un país islámico y no se tapa la cara, se arma un lio bárbaro y nunca había pisado ese país ).

Lo que voy haciendo es un análisis estratificado para llegar a la conclusión de que una conducta es o no es un delito, estratificado es ir por escalones: primero compruebo que tengo el sustantivo ( conducta), después esta conducta es típica? Está abarcada por un concepto que me prohíbe un pragma? “si” , no hay ningún permiso que me diga: “bueno usted puede resolver este conflicto de tal manera y si lo resolvió listo” – No- , bueno es antijurídica (antijuridicidad), después se lo puedo reprochar personalmente? Recién en este ultimo caso se lo puedo reprochar. Son categorías, pero cuidado lo estratificado no es el delito, el delito es una única cosa, lo estratificado es el análisis. Por ejemplo cuando yo defino a la zebra como un caballo rayado no es que la zebra sea un caballo más una raya, no, ese es mi análisis: la zebra es la zebra. El delito también, lo mismo.

Por otra parte estas categorías que estoy manejando, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad, son jurídicas, pero no dejan de ser categorías tomadas de la vida común y corriente, de la interrelacion y los valores que manejamos en la vida corriente. Yo creo que ninguna persona racional opina que hay que penar a un epiléptico en crisis por lo que haya hecho durante la crisis. Si en una reunión de café dicen fulano que mal tipo que mengano había cometido una infidelidad matrimonial y lo llama la mujer para ver si había estado con él y lo niega… bueno podría haber hecho otra cosa, llega mengano y le pregunta que hiciste? Y fulano le dice, y en ese momento me puse tan nervioso que me tragué la prótesis dental y no pude hablar (bueno, no hay conducta! Claro.) o puede decir “lo que pasa es que yo no sabia, nada” me llamó y me preguntó “lo vió a mi marido?” y le dije no lo vi, bueno error invencible de tipo (no esta abarcado por lo conflictivo, pero no tuvo intención de realizar eso) o bueno “tenía a mi suegra y a mi mujer al lado y no podía mentir” (estado de necesidad justificante) o el sujeto dice “dije eso porque Dios me puso en este mundo para cuidar la fidelidad matrimonial) bueno nos paramos todos y nos vamos: está loco. Bueno son categorías de la vida de interrelación lo que estamos manejando, no crean que es algo tan esotérico. Más esotérica es la elaboración que hacemos pero bueno. En realidad las categorías son tomadas de la vida común y corriente.