teoria del contrato i contrato informatico y seguridad juridica
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CAPITULO I
APROXIMACION A LA TEORIA DEL CONTRATO
1. EL CONTRATO
1.1. NATURALEZA DEL CONTRATO
El contrato es una convención, un acuerdo de voluntades que tiene por finalidad
engendrar una obligación de una o más personas respecto a otra persona o más
personas. La supuesta naturalidad de las leyes, de los contratos se fundamenta en
la creencia de relaciones libres entre iguales. El término libertad, la libre elección
no siempre es ejercida por las partes que elaboran un contrato, que establecen
una regulación. Las diversas relaciones humanas pueden ser incluidas en una
misma definición e incluso estudiarlas como un conjunto, pero no todas las
relaciones humanas son iguales, ni se establecen en un marco de vivencia y
convivencia. Las relaciones de poder, son relaciones humanas, un tipo de
relaciones pero marcadas por la asimetría, como la mayoría de las relaciones
establecidas entre los humanos. La libertad no es siempre, libremente ejercida y
sobre todo igualmente librada. La sociedad actual de mercado globalizado, como
la sociedad ilustrada, ejerce su libertad sin importarle etnias, culturas, religiones,
géneros, números, porque es en la relación libre asimétrica de poder donde
justifica, legaliza la desigualdad, en el caso de las sociedades modernas,
aceptadas por el sometido bajo un papel llamado contrato que auto legitima la
relación de poder, eso sí libremente aceptada por las partes, al menos
aparentemente y legislada mente acatada por las partes.1
1.2. ANTECEDENTES HISTORICOS
1.2.1. SISTEMA CONTRACTUAL ROMANO.
_____________________________1CAROLONA PAULA Leone: 2008, Teoría General de los Contratos, pp. 50-51.
En el Derecho Romano el contrato aparece como una forma de acuerdo
(conventio). La convención es el consentimiento de dos a más personas que se
avienen sobre una cosa que deben dar o prestar.
La consensualidad era el prototipo dominante. La convención se divide en pacto
(pactum) y contrato (contractus), siendo el pacto aquel que no tiene nombre ni
causa y el contrato aquel que lo tiene. En este contexto se entiende por nombre la
palabra que produce la acción (el pacto se refiere únicamente a relaciones que
sólo engendran una excepción).El contrato se aplica a todo acuerdo de voluntades
dirigido a crear obligaciones civilmente exigibles y estaba siempre protegido por
una acción que le atribuía plena eficacia jurídica. Los contratos se dividen en
verdaderos y en cuasicontratos. Eran verdaderos los que se basaban en el
consentimiento expreso de las partes y eran cuasicontratos los basados en el
consentimiento presunto. A su vez los contratos verdaderos de dividían en
nominados e innominados. Eran nominados los que tenían nombre específico y
particular confirmado por el derecho (ej. compraventa) e innominados los que aún
teniendo causa no tenían nombre. Los contratos innominados eran cuatro: Doy
para que des, Doy para que hagas, Hago para que des y Hago para que hagas. Lo
característico de los contratos innominados es que en ellos no intervenía el dinero
contado.2
1.2.2. CONTRATOS NOMINADOS EN EL DERECHO DE ROMANO
Algunos tipos de contratos en el Derecho Romano eran: Aestimatum. Contrato en
virtud del cual una parte recibe objetos tasados con la obligación de venderlos o
devolverlos después de cierto tiempo. Chirographum. Forma de obligarse de los
peregrinos, en virtud de la cual el deudor entregaba al acreedor un recibo.
Syngraphae. Forma literal de obligarse los peregrinos, consistente en dos copias,
una en poder del acreedor y la otra en poder del deudor.
___________________________2 LOPEZ ZAVALIA, Fernando J: 2002, Teoría de los Contratos pp. 122
Conventio in manum: Contrato verbis en virtud del cual la mujer al contraer
nupcias entra a la familia del marido, ocupando jurídicamente el lugar de una hija.
Depositum: Depósito. Contrato que se perfecciona con la entrega de la cosa que
el depositario ha de devolver cuando el depositante la requiera. Depositum
irregulare: Depósito de dinero o bienes fungibles. Dictio dotis. Contrato verbis en el
que el padre, un tercero o la mujer se comprometen a constituir una dote.
Iusiurandum liberti: Contrato verbis en virtud del cual el esclavo se compromete a
prestar ciertos servicios al patrón. También llamado promissio iurata liberti. Locatio
conductio: Arrendamiento. Una de las partes (locator) se obliga a procurara la otra
(conductor) el uso y el disfrute temporal de una cosa o la prestación de
determinado servicio (locatio conductio operarum) o la ejecución de una obra
(locatio conductio operis), a cambio de una cantidad de dinero llamado merces.
Mandatum: Mandato. Contrato en virtud del cual una persona (mandante) encarga
a otra (mandatario) la realización gratuita de determinado acto, por cuenta o
interés de aquella o tercero. Pignus: Prenda. El deudor, o un tercero, entregan al
acreedor la posesión de una cosa, en garantía de una deuda. Precarium: Contrato
innominado por el cual una de las partes concede el préstamo de una cosa a la
otra parte, quien se lo ha solicitado especialmente (preces) la que está obligada a
devolverlo a la primera solicitud. Societas: Sociedad. Contrato entre dos o más
personas, con el fin de participar en ganancias y pérdidas. Stipulatio: Estipulación
contrato verbal, solemne, unilateral que consiste en una pregunta seguida de una
respuesta congruente.3
1.2.3. CONTRATOS TIPIFICADOS EN LAS SIETE PARTIDAS.
El Código de las Siete Partidas del Rey Alfonso X (1252-1284), de Castilla, ha
ejercido, durante varios siglos, una enorme influencia jurídica en el derecho
contractual de España y también de la mayoría de los países hispanohablantes de
América.
_________________________3CAROLONA PAULA Leone: 2008, Teoría general de los contratos Diciembre, pp. 17-19.
La Partida Quinta compuesta de 15 títulos y 374 leyes, se refiere a los actos y
contratos que puede el ser humano realizar o celebrar en el curso de su vida
(derecho privado). Trata del contrato de mutuo, prohibiendo el cobro de intereses
o "usura"; de comodato; de depósito; de donación; de compraventa, con la
distinción entre título y modo de adquirir (proveniente del derecho romano); de
permuta; de locación o arrendamiento; de compañía o sociedad; de estipulación o
promesa; y de la fianza y los peños (hipotecas y prendas). Se refiere, también, al
pago y a la cesión de bienes. Asimismo, incluye importantes normas de derecho
mercantil, referidas a los comerciantes y contratos mercantiles.
1.3. CONCEPTO
En un sentido amplio, contrato es todo acuerdo de voluntades dirigido a producir
determinados efectos jurídicos al cual se le atribuye el ordenamiento jurídico
precisamente por haber sido queridos o deseados por las partes contratantes, en
este concepto amplio se incluyen no sólo los contratos patrimoniales sino algunos
negocios de derecho de familia como puede ser el matrimonio.4
En sentido estricto, contrato es el acuerdo de voluntades dirigido a crear modificar
o extinguir obligaciones patrimoniales. La figura del contrato responde al principio
de libertad que propugna el preámbulo u el artículo 1 de la Constitución y que en
Derecho patrimonial está representado por el Principio de la Autonomía de la
Voluntad. Los particulares son libres para regular entre ellos sus relaciones
jurídicas o como dice el fundamental artículo 1351cc, 5 que expone que los
contratantes pueden establecer pactos, cláusulas y condiciones que tengan por
conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, la moral ni el orden
público, con esos límites los particulares pueden contratar libremente según sus
deseos, bien acogiéndose a una de las figuras típicas del CC y entonces se habla
_____________________4 LOPEZ ZAVALIA, Fernando J: 2002, Teoría de los Contratos pp. 54.5 CÓDIGO CIVIL PERUANO 1984.
de contratos nominados (con nombre) o típicos que tienen regulación en el código,
o acudiendo con su autonomía de la voluntad a la creación de figuras
contractuales nuevas que se llaman “Contratos Innominados o Atípicos”, por tanto
el número de los contratos es ilimitado mientras que algunos sostienen que en los
derechos reales hay un número limitado, es decir las figuras descritas por el
legislador y nada más, lo cual se justifica porque teniendo los derechos reales
eficacia frente a todos hay un interés general en que este delimitado el concepto y
contenido de cada derecho real.
1.4. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS
1.4.1. ELEMENTOS ESENCIALES (Essentialia negotii)
Son los elementos mínimos que han de recurrir para que el contrato que las partes
tienen en mente surja a la vida jurídica. Son aquellos sin los cuales el contrato
pierde su especialidad, deja de ser contrato, sin ellos el contrato no produce efecto
alguno o puede degenerar en otro negocio. Son los elementos mínimos sin los
cuales el contrato no existe.
Ejemplo: En el contrato de compraventa los elementos esenciales son la cosa y el
precio. En el contrato de arrendamiento son el bien otorgado a título de uso y goce
y el precio o canon de arrendamiento.
1.4.2. ELEMENTOS DE LA NATURALEZA (Naturalia negotii)
Toda la normatividad que se entiende incorporada al contrato al momento de su
celebración. Estos elementos están constituidos por aquellas reglas establecidas
por el legislador que se entienden incorporados al contrato con o sin el
conocimiento y voluntad de las partes, solo por su simple celebración.
Son aquellos que se entienden pertenecer sin que exista una cláusula especial.
Ejemplo: La lesión enorme, en el contrato de arrendamiento si no se acuerda la
fecha de vencimiento la ley dice que es un año.
1.4.3. ELEMENTOS ACCIDENTALES (accidentalia negotii)
Son aquellos que no son de la esencia, ni de la naturaleza pero que contribuyen a
satisfacer la causa del contrato, son los que las parten libremente acuerdan. Estos
no pertenecen al negocio, son incorporados en él por la voluntad autónoma de las
partes. Estos elementos no son necesarios para la formación del acto ni se
sobreentienden como integrantes de él.6
Ejemplo: El Interés, El Plazo La Cláusula Penal. Etc.
CONTRATOS INFORMÁTICOS
2.1. DEFINICION:
- EN LA DOCTRINA ESPAÑOLA:
1. Para MARÍA DEL CARMEN, ALONSO CALERA, Los Contratos
Informáticos son aquellos cuyo objeto viene constituido por un bien
(cosa) y/o por un servicio Informático.
2. Para CARRASCOSA LÓPEZ, POZO ARRANZ y RODRIGUEZ DE
CASTRO, Quienes sostienen que los Contratos Informáticos son
aquellos que tienen por objeto los bienes y/o servicios relacionados con
la Informática.
3. Ernesto MARTORELL y Jorge BEKERMAN, Son de la opinión que los
contratos informáticos “es una expresión de la doctrina denominada
tanto a los contratos referidos a bienes y servicios Informáticos como a
los contratos celebrados entre computadoras”.
_____________________________6 CAROLONA PAULA Leone: 2008, Teoría general de los contratos Diciembre, pp. 36-38.
- EN EL DERECHO CHILENO:
1. Magiona MARKOVITCH y LÓPEZ MEDEL señalan que existen dos tipos
de contratos informáticos fundamentales: aquellos referidos a los bienes
(equipos, periféricos, dispositivos, etc.) y aquellos referidos a los
servicios (asistencia, formación, mantenimiento, programas, etc.)”.
2. Max ARIAS-SCHREIBERT PEZET ha escrito que no existe “un único
tipo de contrato informático, sino más bien diferentes modalidades de
contratación destinadas a uno u otro objeto relacionado con el ámbito de
la informática”.
Como podemos apreciar, los referidos autores conciben como una categoría
autónoma y atípica a los Contratos Informáticos, exigiendo en algunos casos su
regulación en el código civil o en una ley especial. Ya que para el Derecho
Peruano el objeto de los contratos es la relación jurídica obligacional, mientras que
para el derecho español y el derecho argentino el objeto del contrato son los
bienes y servicios o las prestaciones.
Los autores españoles y argentinos han definido a los contratos informáticos
tomando en consideración:
a. Los bienes y servicios informáticos.
b. La supuesta novedad o complejidad de los mismos.
c. El desequilibrio de la información entre proveedores y clientes o usuarios.
d. El complicado lenguaje técnico del mundo de la informática.7
El profesor GHERSI establece una definición algo más jurídica de la contratación
informática, y la concibe como aquellas operaciones jurídicas por las cuales se
crean, modifican o extinguen relaciones obligacionales sobre bienes y servicios
informáticos.
_______________________7 GOTZONE MÚJICA Arrien: “Los Contratos Informáticos”, Pág. 4.
2.2. LA CONTRATACIÓN ELECTRÓNICA.
La contratación electrónica es la que se realiza a través de medios informáticos,
pudiendo ser su objeto cualquier cosa que pueda ser objeto de contratación,
incluso los bienes y servicios informáticos.
Entendemos por contratación electrónica aquella contratación que se realiza
mediante la utilización de algún elemento electrónico cuando éste tiene, o puede
tener, una Incidencia real y directa sobre la formación de la voluntad o el
desarrollo o interpretación futura del acuerdo.8
En la contratación electrónica el elemento informático se convierte en un medio
para la contratación, mientras que en la contratación informática ese elemento es
el objeto mismo del contrato, si bien puede ser también un servicio informático.9
2.3. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO CELEBRADO POR MEDIOS
ELECTRÓNICOS.
Los peruanos no tenemos mayor problema al contratar por medios electrónicos,
pues utilizando el sistema de acuse de recibo se puede determinar el momento de
formación del contrato, y respecto al lugar de formación del contrato, éste será el
del domicilio del oferente.10
En materia de comercio exterior, es decir, el comercio electrónico entre
contratantes que domicilian en países distintos, entre un contratante en el Perú y
el otro en China o Francia. Ya no estamos en el supuesto de que en el contrato las
partes son las que van a determinar la ley aplicable a su relación contractual antes
de obligarse.
__________________ 8SOTO COAHUILA, Carlos A.: “La Contratación Electrónica: Los llamados «Contratos Informáticos» y los Contratos celebrados por medios Electrónicos”. Disponible en:http://www.ulpiano.org.ve/revistas/bases/artic/texto/RUVM/3/uvm_2004_3_57-103.pdf . Pag.24. 9ZÁRATE, Hilda Z: tomado en: http://www.unne.edu.ar/Web/cyt/com2005/1-Sociales/S-013.pd f. ..Pag.4.Acceso en 11 Mayo de 2012. 10IBARGUREN MARCELA, Silvia: Disponible en: http://www.ucasal.net/templates/unid-
academicas/ingenieria/apps/1-p19-ibarguren.pdf. Acceso en 11 de Mayo de 20122.4. ELEMENTOS DE LOS CONTRATOS INFORMATICOS
2.4.1. LA CAUSA: Es la finalidad para la que sirve el Contrato, en los Contratos
Informáticos debe ser concretada en la fase precontractual. Resulta
imprescindible que antes de prestar su consentimiento, las partes tengan muy
clara la finalidad que pretender obtener del Contrato, y que cada uno plantee de
manera muy clara, y especialmente detallada, las necesidades que pretende
cubrir con la firma del Contrato y las posibilidades que puedan ofrecer.11
2.4.2. EL OBJETO LÍCITO: El Objeto de la Contratación Informática pueden ser
tanto los bienes como los servicios informáticos.
2.4.2.1. BIENES: Aquellos elementos que forman el sistema (ordenador) en
cuanto al hardware y todos los equipos que tienen una relación directa de uso
con respecto a ellos y que, en su conjunto, conforman el soporte físico del
elemento informático, así como los bienes inmateriales que proporcionan las
órdenes, datos, procedimientos e instrucciones, en el tratamiento automático
de la información y que, en su conjunto, conforman el soporte lógico del
elemento informático.12
2.4.2.2. SERVICIOS: Los servicios informáticos son todos aquellos que
sirven de apoyo y complemento a la actividad informática en una relación de
afinidad directa con ella, debiendo limitarse el mismo, por su amplitud, a
aquellos servicios propios o auxiliares de la informática que tengan, por su
propia naturaleza, una identidad particular unida al tratamiento automático de
la información.13
__________________11TÉLLEZ VALDEZ Julio: Disponible en: httpbiblio.juridicas.unam.mxlibros5210511.pdfPag.24. Acceso en 16 de Mayo de 2012.12 SOTO COAHUILA, Carlos A: Disponible en: http://www.ulpiano.org.ve/revistas/bases/artic/texto/RUVM/3/uvm_2004_3_57-103.pdf.Pag.17. …Acceso en 24 de Mayo de 2012.13ZÁRATE, Hilda Z: Disponible en: http://www.unne.edu.ar/Web/cyt/com2005/1-Sociales/S-013.pdf.
Acceso en 30 de Mayo de 2012.Los bienes y servicios, es el que determina la especialidad de la misma, y que en
ocasiones debido a la naturaleza de la misma, exige que deba tenerse en
consideración unas características especiales en el momento de la formación de la
voluntad de las partes.
2.4.3. EL CONSENTIMIENTO: Una vez determinado el objeto del contrato, las
partes deberán alcanzar la coordinación de sus voluntades, esto es, prestaran
su consentimiento a la celebración del contrato.
El consentimiento de las partes será prestado libremente sin que esto
suponga una peculiaridad de la Contratación Informática, conviene resaltar la
importancia que tienen, en este ámbito los vicios del error y el dolo debido a la
diferencia en materia de preparación técnica que hay entre las partes.14
2.5. CARACTERÍSTICAS FUNDAMENTALES DE LOS CONTRATOS
INFORMÁTICOS.
2.5.1. En cuanto a las Partes, El proveedor (como término genérico) de bienes
o servicios informáticos, no solamente se encuentra, por regla general, en
una posición económicamente más fuerte que la del usuario (también
utilizado en forma genérica), esta es una de las características propias de
este tipo de contrato, sus conocimientos técnicos suelen estar muy
distanciados.15
Este desequilibrio lleva con cierto hábito, a la creación de contratos de
adhesión, en los que la colaboración negocial y bilateralidad propia de todo
tipo contractual, queda muy mediatizada. El usuario no interviene en igualdad
de condiciones en la gestación del contrato, sino que se limita a aceptarlo tal
cual como se le ofrece o impone.
________________________14 GOTZONE MÚJICA Arrien: “Los Contratos Informáticos”, pag.6.15 STELLA RODRÍGUEZ Gladys: Disponible en:
http://www.urbeetius.org/newsletters/08/news8_rodriguez.pdf. Pag.8 . Acceso en 2 de junio de 2012.
2.5.2. Por su Naturaleza, Se ha observado que este tipo contractual se
presenta como un modelo de abusos, por acciones u omisiones, que pueden
llegar a viciar el contrato. "Los contratos tienen fuerza de ley entre las partes.
No pueden revocarse sino por mutuo consentimiento o por las causas
autorizadas por la ley"; no puede justificar todo tipo de cláusula contractual,
pues no es sólo una falacia, sino que va en contra de la propia bilateralidad
del artículo antes citado.
2.5.3. Por sus Elementos de Validez, Como en todo tipo de contrato, las
posiciones de los contratantes son opuestas, pero concurrentes en su
perfección, el contrato se forma tan pronto como el autor de la oferta tiene
conocimiento de la aceptación de la otra parte. El usuario parte de su
intención de contratar un resultado, frente a la opinión del proveedor que
oferta un funcionamiento en abstracto.16
Por tanto, se entiende que es característica propia de la contratación informática,
la búsqueda de un resultado dentro de parámetros lógicos y naturales, sin permitir
al usuario la exigencia de un resultado ideal e inalcanzable, ni al proveedor de una
discreción y arbitrariedad que llevarían a la propia inexistencia del contrato.
2.5.4. En atención a las Prestaciones, otra nota característica de este tipo de
contrato es la diversidad de las prestaciones que se complica en el momento
en que la contratación deja de centrarse en un bien o servicio, para incluir
una pluralidad de prestaciones. Así encontramos, no sólo la posibilidad, sino
la habitual presencia de múltiples prestaciones englobadas en un solo
contrato, o bien múltiples contratos, sobre diversas prestaciones
interconectadas. 17
______________________16TÉLLEZ VALDEZ Julio: “Contratos Informáticos”. Disponible en:
httpbiblio.juridicas.unam.mxlibros5210511.pdf. Acceso en 11 de junio de 2012. 17IBARGUREN MARCELA, Silvia: “Contratos informáticos “Disponible en: http://www.ucasal.net/templates/unid-academicas/ingenieria/apps/1-p19-ibarguren.pdf.
Acceso en 16 de Junio de 2012.Todo ello obliga a que el objeto de la contratación informática esté precisado
de una forma exquisita y con una terminología detallada, de allí, que se
justifique que de manifiesto una serie de hechos sino que debe "aconsejar" la
solución más beneficiosa y factible a las necesidades de la contraparte, lo
que no debe suponer colocar al usuario en una posición de absoluta
pasividad y privilegio.
2.6. ETAPAS EN LA CONTRATACIÓN INFORMATICA
2.6.1. ETAPA PRECONTRACTUAL: Es aquella en la que se desarrollan las
tratativas previas, cuando deben definirse las necesidades del usuario y se
exige un deber de asesoramiento o consejo al futuro proveedor y una
obligación de información al futuro usuario. 18
Es un momento de particular importancia para documentar cómo se
construyó el acuerdo de voluntades, y de acumular elementos para acreditar
estas circunstancias en caso de conflicto posterior. Cuando se produce el
acuerdo de voluntades, a diferencia de otros contratos, pueden distinguirse
en esta fase la entrega física de los equipos, la instalación y puesta en
marcha, el "test de aceptación", y la aceptación o recepción provisoria.
2.6.2. ETAPA CONTRACTUAL: Superado el "test de aceptación", comienza la
ejecución propiamente dicha, en la que puede o no existir un período de
garantía, para que suceda la recepción definitiva, y donde se ponen en juego
las garantías específicas de estos contratos.19
Podemos señalar como aspectos sustanciales de los contratos informáticos
el concepto de sistema como principio fundamental interpretativo de la
voluntad de las partes:
_______________________18 DE CARA CORREA Gustavo A: Disponible en:
http://www.campus.fi.unju.edu.ar/courses/SPJ0001320082AP028/document/02_PRESENTACIONES/03RESPONSABILIDAD_INFORMATICA.pdf?cidReq=SPJ0001320082AP028. Acceso en 5 de Junio de 2012.
19 GOTZONE MÚJICA Arrien: “Los Contratos Informáticos”, Pag.12. El deber de consejo e información a cargo del proveedor y su contraparte
(el deber de información que pesa sobre el usuario, encuentra su límite
en la obligación de asesoramiento y consejo que corresponde al
proveedor que asume en esta etapa precontractual un papel
protagónico).
El deber de informar adecuadamente sus necesidades por parte del
usuario (el usuario tiene el deber de estudiar y analizar sus necesidades,
con diligencia, sólo él está en condiciones de establecer el contenido del
requerimiento efectuado al proveedor, que debe partir de un adecuado y
claro conocimiento de sus necesidades), como aplicación del principio de
buena fe contractual, y el instituto del "test de aceptación" previo a la
aceptación o declaración que el sistema es "de recibo". 20
2.7. LAS PARTES EN LOS CONTRATOS INFORMATICOS
Las partes intervinientes son sujetos de derechos y obligaciones y son
catalogados bajo las consideraciones de proveedores y usuarios.
2.7.1. Proveedores: Son aquellos encargados de la prestación de dar y hacer y
fundamentalmente constituidos por los constructores, distribuidores y
vendedores de equipos, así como los prestadores de servicios informáticos.
Sus Principales Obligaciones y Derechos son las siguientes:
Salvaguardar los intereses de su cliente así como proporcionarle
consejo e información.
Cumplir con los términos de entrega o prestación del servicio.
_____________________20DE CARA CORREA Gustavo A: “Responsabilidad e Informática”. Disponible en:
http://www.campus.fi.unju.edu.ar/courses/SPJ0001320082AP028/document/02_PRESENTACIONES/03RESPONSABILIDAD_INFORMATICA.pdf?cidReq=SPJ0001320082AP028. Acceso en 28 de Mayo de 2012.
Garantizar sus productos y servicios.
Realizar convenientemente el estudio de viabilidad en caso de ser
solicitado.
Actuar con propiedad y buena fe ante los intereses del usuario.
Recibir el pago por la prestación realizada.
Cabe mencionar que no todos los proveedores informáticos se sujetan a estos
lineamientos, por lo que en muchas ocasiones se suscitan conflictos con la
contraparte.
7.2. Usuario: Son aquellos que reciben la prestación de dar o hacer por parte
de los proveedores, y están constituidos por el sector público y privado en
sus diferentes niveles.
Sus principales derechos y obligaciones tenemos:
Informarse adecuadamente respecto de las implicaciones generadas al
firmar este tipo de contratos.
Determinar de manera precisa sus necesidades susceptibles de
automatización, así como sus objetivos.
Capacitar apropiadamente a su personal respecto al bien o servicio
informático a recibir.
Aceptar y recibir la prestación requerida, siempre que esté dentro de los
términos pactados.
Respetar los lineamientos puestos por el proveedor respecto al modo
de empleo del material o los programas de cómputo.
Pagar el precio convenido según las modalidades fijadas entre las
partes.21
___________________ 21 STELLA RODRÍGUEZ Gladys: “Principios Básicos de la Contratación Informática”. Disponible en: http://www.urbeetius.org/newsletters/08/news8_rodriguez.pdf. Acceso en 05 de Junio de 2012. Pag.5.2.8. CLAUSULAS TIPO DE LOS CONTRATOS INFORMATICOS
2.8.1. Objeto del Contrato. Es decir, las modalidades de los derechos y
obligaciones respecto a los bienes o servicios informáticos en la que se fijará
el contenido del mismo, pudiendo ser tanto bienes como servicios
Informáticos, o ambos. Es preciso que este sea descrito con claridad, como
forma de evitar, en ocasiones, un desequilibrio entre las partes debido a la
posición predominante que puede tener una sobre la otra.
2.8.2. Duración y Rescisión. Es el término de vigencia del contrato, el cual
podrá verse interrumpido en caso de trasgresión de cláusulas por alguna de
las partes.
2.8.3. Precio. Caracterizado éste por ser justo, verdadero y en dinero, es
conveniente que el precio quede establecido en el contrato y que no se
sujete a variaciones. Se establecerá también el momento en que se pagará
el precio que, de no haber pacto en contrario, será después de la aceptación
del producto o servicio contratado.
2.8.4. Facturación y Pago. Los cuales tendrán lugar de acuerdo con las
consignas particulares establecidas por mutuo acuerdo.
2.8.5. Control, Supervisión y Acceso. Recaen en la responsabilidad de los
usuarios, a fin de que las actividades informáticas se den en las condiciones
más favorables sin injerencias internas o externas inadecuadas.22
Para GOTZONE MUJICA ARRIEN, los contratos informáticos tienen que tener
también otras cláusulas tipo para una mejor interpretación de este tipo de
contratos, entre ellos tenemos:
______________________ 22TÉLLEZ VALDEZ Julio: “Contratos Informáticos”. Disponible en: ….httpbiblio.juridicas.unam.mxlibros5210511.pdf. Acceso en 25 de Mayo, Pag.12.
2.8.6. Mantenimiento. Sin perjuicio del contrato de mantenimiento específico
que las partes puedan suscribir, el suministrador debe garantizar al usuario la
prestación del mismo dentro de un determinado período de tiempo que habrá
de fijarse en el contrato.
2.8.7. Asistencia y Formación. Todo esto a fin de que las mencionadas
actividades informáticas se den en los términos más atingentes, evitando de
esta manera probables actitudes negligentes o impropias por falta de un
conocimiento técnico pertinente por parte del usuario.
2.8.8. Protección Material de la Información. Esto es el caso de aquella
información propiedad del usuario que esté bajo resguardo del proveedor, a
fin de desarrollar un programa.
2.8.9. Secreto y Confidencialidad. Esto es en cuanto a las informaciones que
se provean por ambas partes con motivo de la celebración del contrato.
2.8.10. Responsabilidad y Garantías. Aquellas obligaciones inherentes a la
firma de un contrato, en este caso informático.
2.8.11. Disposiciones Generales. Tales como la no credibilidad de las
obligaciones, preeminencia del contrato sobre otros documentos,
incumplimiento del contrato en caso de nulidad, necesidad de anexos, etc.
2.8.12. Cláusulas Diversas. Son aquellas que se refieren a un concepto en
especial y que las partes convienen insertar para crear una mejor relación
contractual.
2.8.13. Pruebas de Aceptación. Mediante las que se comprobará que el
sistema y los programas objeto del contrato cumplen los requisitos y
especificaciones pactadas.
2.9. CLASIFICACION DE CONTRATOS INFORMATICOS
2.9.1. SEGÚN EL OBJETO:
a. Contrato de Hardware (la parte física del sistema informático).
b. Contrato de Software (debiendo diferenciarse si se trata de un software de
base o sistema o si se trata de un software de utilidad o de aplicación para el
usuario).
c. Contrato de Instalación Llave en Mano (aquí se incluyen tanto el hardware
como el software, así como determinados servicios de mantenimiento y de
formación del usuario)
d. Contrato de Servicios Auxiliares (el mantenimiento de equipos o la formación
de personas que van a utilizar la aplicación).23
2.9.2. SEGÚN EL NEGOCIO JURÍDICO:
A. De Venta (el vendedor se obliga a entregar una cosa determinada, un bien
informático y la otra parte a pagar un precio cierto, incluyéndose también a
los servicios en esta categoría).
B. De Alquiler (el arrendamiento sobre los bienes informáticos es un
arrendamiento tipo de los regulados en el Código Civil, caracterizado
porque el suministrador se obliga a dar al usuario el goce o uso del bien
durante un tiempo determinado y por un precio cierto).
C. De Mantenimiento (puede ser tanto de equipos como de programas o
inclusive, mantenimiento integral en el que se puede incluir un servicio de
formación, asesoramiento y consulta).
_____________________23SOTO COAHUILA, Carlos Alberto: Disponible en:
http://www.ulpiano.org.ve/revistas/bases/artic/texto/RUVM/3/uvm_2004_3_57- 103.pdf. Acceso en 18 de Mayo de 2012.Pag.6.
D. De Prestación de Servicios (se incluye análisis, especificaciones, horas
máquina, tiempo compartido, programas, etc.).
F. De Préstamo (caracterizado porque una parte entrega a otra el bien
informático para que lo use durante un tiempo determinado y lo devuelva
una vez cumplido ese tiempo).
G. De Comodato (consistente en un tipo de contrato de préstamo en el que el
suministrador transfiere el uso del bien informático prestado).
H. De Depósito (se constituye desde que una persona recibe una cosa ajena
con la obligación de guardarla y restituirla, siendo un contrato gratuito,
salvo pacto en contrario).
I. Licencia de Uso (es el contrato en virtud del cual el titular de los derechos
de explotación de un programa de ordenador autoriza a otro a utilizar el
programa conservando el cedente la propiedad del mismo).
J. Adaptación de un Software Producto (se trata de la contratación de una
licencia de uso de un producto standar que habrá que adaptar a las
necesidades del usuario).
K. "ESCROW" o Garantía de acceso al Código Fuente (son aquellos que
tienen por objeto garantizar al usuario el acceso a un programa fuente en
el caso de que desaparezca la empresa titular de los derechos de
propiedad intelectual).
L. Contrato de Distribución de Información (consiste en la comercialización
de la base de datos, durante un cierto periodo de tiempo a cambio de un
precio, lo que origina la obligación por parte del titular de la base de
aportar los datos que deben hacerse accesibles a los futuros usuarios, en
una forma adecuada paras u tratamiento por el equipo informático del
distribuidor, y ceder a este último, en exclusiva o compartidos con otros
distribuidores, los derechos de explotación).
M. Contrato de Suministro (mediante este contrato el usuario puede acceder a
las bases de datos del distribuidor).
N. Contrato de Información (el titular de una base de datos vende a otro una
copia de esta con la posibilidad que el adquirente, a su vez, pueda no solo
usarla sino mezclarla con otras propias para su posterior
comercialización).24
2.9.3. CONTRATOS COMPLEJOS:
Son aquellos contratos que contemplan los Sistemas Informáticos en su
integridad, siendo las modalidades de esta especie las siguientes:
a) Contrato Parcial y Global de Servicios Informáticos, (es la
subcontratación de todo o de parte del trabajo informático mediante un
contrato con una empresa externa que se integra en la estrategia de la
empresa y busca diseñar una solución a los problemas existentes, donde
también se incluyen los auditores informáticos).
b) Contrato de Respaldo o "Back Up", (la finalidad es asegurar el
mantenimiento de la actividad empresarial en el caso que circunstancias
previstas pero inevitables impidan que siga funcionando el sistema
informático poniendo a disposición de la empresa, dentro de los límites del
contrato, los medios informáticos para que pueda continuar el proceso).25
____________________24 GOTZONE MÚJICA Arrien: “Los Contratos Informáticos”Pag.18.25 TÉLLEZ VALDEZ Julio: “Contratos Informáticos”. Disponible en:
httpbiblio.juridicas.unam.mxlibros5210511.pdf. Acceso en 2 de Junio de 2012. Pág.10 – 11. En términos generales los contratos más comunes en Internet son las
compras de programas informáticos (software), hardware, fonogramas
comerciales, música, libros, acciones, servicios de post-venta y turismo.26
2.10. CONTRATOS DE PROVISIÓN INFORMÁTICA (HARD Y SOFT)
2.10.1. ETAPA PRECONTRACTUAL. Abarca las negociaciones previas:
2.10.1.1. DEBER DE INVESTIGACIÓN: Conforme a la doctrina francesa esta
obligación comprende los deberes de: informar, prevenir, aconsejar En la
etapa de investigación el proveedor del equipamiento informático en
cuestión debe realizar un análisis de campo, un estudio de campo,
buscando aquella tecnología adecuada a las necesidades del usuario.
2.10.1.2. DEBER DE CONSEJO: El deber de consejo surge del hecho de que
el proveedor es un profesional de la informática, por lo que debe dar a su
cliente información exacta y objetiva sobre las posibilidades del sistema
propuesto. Debe ayudar a su cliente para que exprese sus necesidades y
proceda a su estudio.27
Para que el proveedor cumpla con este deber de consejo, el cliente le
debe dar la información necesaria. El proveedor tiene también derecho de
aconsejar, el cliente debe permitirle que de su consejo: si el cliente no lo
deja cumplir con este derecho podría hablarse de incumplimiento
contractual.28
_________________________26 SOTO COAHUILA, Carlos A: “La Contratación Electrónica: Los llamados «Contratos
Informáticos» y los Contratos celebrados por medios Electrónicos”. Pag.8 – 10.27 IBARGUREN MARCELA, Silvia: Disponible en: http://www.ucasal.net/templates/unid-academicas/ingenieria/apps/1-p19-ibarguren.pdf. Acceso
en 15 de Mayo de 2012. Pág. 44 - 4628 ZÁRATE, Hilda Z: Disponible en: http://www.unne.edu.ar/Web/cyt/com2005/1-Sociales/S-013.pdf.
Acceso en 25 de Mayo de 2012.2.10.1.3. ESPECIFICIDADES: son las cuestiones solicitadas por el usuario y
que debe brindar el Proveedor a través de los manuales de uso de cómo
debe comportarse el usuario frente a la computadora o frente al programa,
como el programa o hard debe presentarse frente al usuario Es el típico
manual de uso que viene cuando compramos hard o soft.29
2.10.1.4. DEBER DE INFORMACIÓN: Tanto para el proveedor como para el
cliente. El proveedor debe informarle acerca de la viabilidad del sistema o
equipo propuesto por el cliente y el cliente debe darle la información
necesaria al proveedor para que este pueda cumplir con su deber de
consejo.
2.10.2. ETAPA CONTRACTUAL:
Cumplida satisfactoriamente la etapa pre contractual, podemos hablar de una
etapa contractual posterior si alguna de las partes incumple alguna de sus
obligaciones: estaremos ante un contrato propiamente dicho, porque generará
responsabilidades para la parte que haya incumplido.30
Una vez que se realiza el contrato, esta etapa precontractual se incorpora al
contrato, pasando a ser parte del mismo, teniendo tanto valor como las
cláusulas contractuales. Siempre es necesario el análisis de campo, ya que
durante la ejecución del contrato puede ocasionarse ciertos daños emergentes
por no cumplirse con las obligaciones de la etapa precontractual.
__________________________29DE CARA CORREA Gustavo A: “Responsabilidad e Informática”. Disponible en: ….http://www.campus.fi.unju.edu.ar/courses/SPJ0001320082AP028/document/02_PRESENTACIO …. NES/03RESPONSABILIDAD_INFORMATICA.pdf? cidReq=SPJ0001320082AP028.Acceso en ….25 de Mayo de 2012.30TÉLLEZ VALDEZ Julio: “Contratos Informáticos”. Disponible en: …httpbiblio.juridicas.unam.mxlibros5210511.pdf. Acceso en 2 Junio de 2012.
CAPITULO II
SEGURIDAD EN LA CONTRATACIÓN INFORMATICA
1. LA SEGURIDAD INFORMATICA Y LA SEGURIDAD JURIDICA
La Seguridad Jurídica es un principio del Derecho, universalmente reconocido,
que se entiende y se basa en la «certeza del derecho», tanto en el ámbito de su
publicidad como en su aplicación, y representa la seguridad de que se conoce, o
puede conocerse, lo previsto como prohibido, mandado y permitido por el poder
público respecto de uno para con los demás y de los demás para con uno.
La palabra seguridad proviene de la palabra latina securitas, la cual deriva del
adjetivo securus (de secura) que significa estar seguros de algo y libres de
cuidados. El Estado, como máximo exponente del poder público y primer
regulador de las relaciones en sociedad, no sólo establece las disposiciones
legales a seguir, sino que en un sentido más amplio tiene la obligación de crear un
ámbito general de "seguridad jurídica" al ejercer el poder político, jurídico y
legislativo.
La Seguridad Jurídica es, en el fondo, la garantía dada al individuo por el Estado
de modo que su persona, sus bienes y sus derechos no serán violentados o que,
si esto último llegara a producirse, le serán asegurados por la sociedad, la
protección y reparación de los mismos. En resumen, la seguridad jurídica es la
certeza del derecho que tiene el individuo de modo que su situación jurídica no
será modificada más que por procedimientos regulares y conductos legales
establecidos, previa y debidamente publicados.1
En este contexto la firma y los certificados digitales resultan herramientas de
inestimable valor desde el momento en que los contratos se realizan on-line (a
través de la Internet), es decir sin la presencia física de las partes y frente a la
utilización pervertida de las nuevas tecnologías, que atentan contra la información
como bien jurídico de naturaleza colectiva.
1 GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, Omar Alejandro: 2010 “Seguridad y Contratos Informático” disponible en: http://onsoftware.softonic.com/todo-sobre-certificado-digital. Tomado 02 de Junio de 2012.
1.1. FIRMA DIGITAL
Aquella firma electrónica que utiliza una técnica de criptografía asimétrica y que
tiene la finalidad de asegurar la integridad del mensaje de datos a través de un
código de verificación, así como la vinculación entre el titular de la firma digital y el
mensaje de datos recibidos.2
En virtud a la definición señalada, entendemos que esta firma se basa en la
utilización de un par de claves: privada y pública, que se encuentran íntimamente
vinculadas.
1.1.1. Clave Privada: En un sistema de Criptografía asimétrica, aquella que se
emplea para generar una firma digital sobre un mensaje de datos y es
mantenida en reserva por el titular de la firma digital.
1.1.2. Clave Pública: En un sistema de criptografía asimétrica es aquella
usada por el destinatario de un mensaje de datos para verificar la firma
digital puesta en dicho mensaje y que puede ser conocida por cualquier
persona.
1.1.3. Criptografía Asimétrica: Es una técnica basada en el uso de un único
par de claves; una clave privada y una clave pública relacionadas
matemáticamente entre sí y de tal manera que una no pueda operar sin
la otra y de tal forma que las personas que conocen la clave pública no
puedan derivar de ella la clave privada. 3
La firma digital consiste en la utilización de un método de encriptación llamado
asimétrico o de clave pública. Este método consiste en establecer un par de
claves asociadas a un sujeto, una pública, conocida por todos los sujetos
2 RETA SÁNCHEZ, Guillermo R: “Contratos Informáticos y Seguridad Informática “disponible en: H:\Contratos Informáticos y Seguridad Informática.mht. tomado en 23 de Mayo de 2012.3 ARROYO Lucila:” Seguridad en los Contratos Informáticos” disponible en: http ://seguridad.cudi.edu.mx/grponly/congresos/legislacion.pdf . Tomado el 30 de Mayo de 2012.
intervinientes en el sector, y otro privada, sólo conocida por el sujeto en cuestión.
De esta forma cuando se desea establecer una comunicación segura con otra
parte basta con en criptar el mensaje con la clave pública del sujeto para que a su
recepción sólo el sujeto que posee la clave privada pueda leerlo.
La Criptología: se define como aquella ciencia que estudia la ocultación,
disimulación o cifrado de la información, así como el diseño de sistemas
que realicen dichas funciones. Abarca por tanto a la criptografía (datos,
texto e imágenes), la criptofonía (voz) y el criptoanálisis, ciencia que
estudia los pasos y operaciones orientados a transformar un
criptograma en el texto claro original pero sin conocer inicialmente el
sistema de cifrado utilizado y/o la clave. Cifrar por tanto consiste en
transformar una información (texto claro) en otra ininteligible (texto
cifrado o cripto) según un procedimiento y usando una clave
determinada, pretendiendo que sólo quién conozca dicho procedimiento
y clave pueda acceder a la información original. 4
La firma electrónica proporciona un amplio abanico de servicios de seguridad, que
superan con creces a los ofrecidos en un contexto físico por el DNI o pasaporte y
las firmas manuscritas:
- Autenticación: Permite identificar unívocamente al signatario, al verificar la
identidad del firmante, bien como signatario de documentos en
transacciones telemáticas, bien para garantizar el acceso a servicios
distribuidos en red. En este último caso, la utilización de firmas digitales
para acceder a servicios de red o autenticarse ante servidores web evita
ataques comunes de captación de contraseñas mediante el uso de
analizadores de protocolos o la ejecución de reventadores de contraseñas.
4 GOTZONE MÚJICA Arrien: 2003 “Los Contratos Informáticos”, Madrid, España. Pag.28.
- Imposibilidad de Suplantación: El hecho de que la firma haya sido creada
por el signatario mediante medios que mantiene bajo su propio control (su
clave privada protegida, por ejemplo, por una contraseña, control
biométrico, una tarjeta inteligente, etc.) asegura, además, la imposibilidad
de su suplantación por otro individuo.
- Integridad: Permite que sea detectada cualquier modificación por pequeña
quesea de los datos firmados, proporcionando así una garantía ante
alteraciones fortuitas o deliberadas durante el transporte, almacenamiento o
manipulación telemática del documento o datos firmados.5
- No Repudio: Ofrece seguridad inquebrantable de que el autor del
documento no puede retractarse en el futuro de las opiniones o acciones
consignadas en él ni de haberlo enviado. La firma electrónica adjunta a los
datos, debido a la imposibilidad de ser falsificada, testimonia que él, y
solamente él, pudo haberlo firmado.
- Auditabilidad: permite identificar y rastrear las operaciones llevadas a
cabo por el usuario dentro de un sistema informático cuyo acceso se realiza
mediante la presentación de certificados, que añade de forma totalmente
fiable la fecha y hora a las acciones realizadas por el usuario.
- El acuerdo de claves secretas: garantiza la confidencialidad de la
información intercambiada entre las partes, esté firmada o no, como por
ejemplo en las transacciones seguras realizadas a través de SSL.6
1.2. ENTIDADES DE CERTIFICACIÓN
5 GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, Omar Alejandro: 2010 “Seguridad y Contratos Informático” disponible en: http://onsoftware.softonic.com/todo-sobre-certificado-digital. Tomado en 11 de Junio del 2012.6TÉLLEZ VALDEZ Julio: “Contratos Informáticos”. Disponible en: httpbiblio.juridicas.unam.mxlibros5210511.pdf. Tomado en 19 de Mayo del 2012.
Para brindar confianza a la clave pública surgen las autoridades de certificación,
que son aquellas entidades que merecen la confianza de otros actores en un
escenario de seguridad donde no existe confianza directa entre las partes
involucradas en una cierta transacción. Es por tanto necesaria, una infraestructura
de clave pública (PKI) para cerrar el círculo de confianza, proporcionando una
asociación fehaciente del conocimiento de la clave pública a una entidad jurídica,
lo que le permite la verificación del mensaje y su imputación a una determinada
persona. 7
Esta infraestructura de clave pública consta de una serie de autoridades que se
especializan en papeles concretos:
1.2.1. Autoridades de Certificación (CA o certification authorities):
Que vinculan la clave pública a la entidad registrada proporcionando un
servicio de identificación. Una CA es a su vez identificada por otra CA
creándose una jerarquía o árbol de confianza: dos entes pueden confiar
mutuamente entre sí si existe una autoridad común que directa o
transitivamente las avala.
1.2.2. Autoridades de registro (RA o registration authorities):
Que ligan entes registrados a figuras jurídicas, extendiendo la
accesibilidad de las CA.
1.2.3. Autoridades de fechado digital (TSA o time stamping authorities):
Que vinculan un instante de tiempo a un documento electrónico
avalando con su firma la existencia del documento en el instante
referenciado (resolverían el problema de la exactitud temporal de los
documentos electrónicos).Estas autoridades pueden materializarse
7 ARROYO Lucila:” Seguridad en los Contratos Informáticos” disponible en: http://seguridad.cudi.edu.mx/grponly/congresos/legislacion.pdf. Tomado en 30 de Mayo del 2012.
como entes individuales, o como una colección de servicios que presta
una entidad multipropósito.8
1.3. CERTIFICADO DIGITAL
Un certificado digital es un fichero digital intransferible y no modificable, emitido
por una tercera parte de confianza (AC), que asocia a una persona o entidad una
clave pública.9
Un certificado digital que siga el standard X509v3, utilizado por los navegadores,
contiene la siguiente información:
Identificación del titular del certificado: Nombre, dirección, etc.
Clave pública del titular del certificado.
Fecha de validez.
Número de serie.
dentificación del emisor del certificado.10
En síntesis, la misión fundamental de los certificados es permitir la comprobación
de que la clave pública de un usuario, cuyo conocimiento es imprescindible para
autenticar su firma electrónica, pertenece realmente a ese usuario, ya que así lo
hace constar en el certificado una autoridad que da fe de ello.
Representan además una forma conveniente de hacer llegar la clave pública a
otros usuarios que deseen verificar sus firmas. Normalmente, cuando se envía un
8 IBARGUREN MARCELA, Silvia: 2006. “Contratos informáticos” Cuadernos de la Facultad de Ingeniería e Informática UCS Nº 1, Disponible en: http://www.ucasal.net/templates/unid-academicas/ingenieria/apps/1-p19-ibarguren.pdf.9 ARROYO Lucila:” Seguridad en los Contratos Informáticos” disponible en: http://seguridad.cudi.edu.mx/grponly/congresos/legislacion.pdf.10STELLA RODRÍGUEZ Gladys: “Principios Básicos de la Contratación Informática”. Revista de Análisis Jurídico Disponible en:http://www.urbeetius.org/newsletters/08/news8_rodriguez.pdf . tomado el 12 de Junio de 2012.
documento firmado digitalmente, éste siempre se acompaña del certificado del
signatario, con el fin de que el destinatario pueda verificar la firma electrónica
adjunta. 11
Estos certificados permiten a sus titulares realizar una gran cantidad de acciones a
través de Internet:
Acceder por medio de su navegador a sitios web restringidos, a los cuales
les deberá presentar previamente el certificado, cuyos datos serán
verificados y en función de los mismos se le permitirá o denegará el acceso.
Enviar y recibir correo electrónico cifrado y firmado.
Entrar en intranets corporativas, e incluso a los edificios o instalaciones de
la empresa, donde se le pedirá que presente su certificado, posiblemente
almacenado en una tarjeta inteligente.
Firmar software para su uso en Internet, como applets de Java o controles
ActiveX de Microsoft, de manera que puedan realizar acciones en el
navegador del usuario que de otro modo le serían negadas.
Firmar cualquier tipo de documento digital, para uso privado o público.
Obtener confidencialidad en procesos administrativos o consultas de
información sensible en servidores de la Administración.
11RETA SÁNCHEZ, Guillermo R: “Contratos Informáticos y Seguridad Informática “disponible en: H:\Contratos Informáticos y Seguridad Informática.mht. tomado el 24 de mayo de 2012.
Realizar transacciones comerciales seguras con identificación de las partes,
como en SSL, donde se autentica al servidor web, y especialmente en SET,
donde se autentican tanto el comerciante como el cliente. 12
12GONZÁLEZ HERNÁNDEZ, Omar Alejandro: 2010 “Seguridad y Contratos Informático” disponible en: http://onsoftware.softonic.com/todo-sobre-certificado-digital. Tomado el 12 de Mayo de 2012.