TEORA DE LA LEGISLACINALGUNOS PLANTEAMIENTOS GENERALES

Rodrigo Pineda Garfias

Introduccin

En esta presentacin pretendo exponer algunasconsideraciones relativas a la Teora de la Legislacin, sus antecedenteshistricos y su relevancia para el mundo poltico-legislativo, jurdico yacadmico vinculado a los estudios del Derecho.

o.o.o

Las investigaciones relativas a la forma en que se legisla, alas condiciones de legitimidad, calidad y eficacia de las leyes, no hanalcanzado en el mbito de la Teora del Derecho la profundidad y lasistematizacin que se requiere. Asistimos a una grave carencia deestudios sobre la legislacin en las Escuelas de Derecho1 y en la Teoradel Derecho2 3. Mientras ms imbuido se encuentra el pensamientojurdico de una Teora Pura del Derecho, ms difcil se torna la tareade analizar y reflexionar sobre aquellas materias que se han etiquetadocomo propias del mbito de la Poltica Legislativa. Tal actitud traeaparejado una carencia de marcos tericos y prcticos que nos permitansubsanar los problemas que afectan a la legislacin.

1 Laporta, Francisco: Teora y Realidad de la Legislacin: Una Introduccin General,pgina 86 del libro La Proliferacin Legislativa: Un desafo para el Estado de Derecho,editorial Thomson-Civitas (Madrid, 2004) expresa, refirindose a la situacin Europea, quehace ya cincuenta aos Charles Eisenmann, desarrollando un encargo de la UNESCO,abordaba los problemas de la enseanza del derecho en Europa y mencionaba entre lasnecesidades de esa enseanza el anlisis reflexivo sobre los problemas de la legislacin.Eisenmann postulaba que la legislacin tendra que dar lugar en el plano del conocimiento auna teora de la poltica legislativa y a una teora de la tcnica legislativa, pertenecientesambas a la ciencia del derecho y que como tales deberan ser contempladas en las Facultadesde Derecho. No necesito decir que no se le ha hecho el menor caso. Agregar que en el casode Chile, tal situacin se repite y es an ms grave.2 La Teora General del Derecho, aquella que reflexiona sobre el derecho como tal, sobre laautoridad jurdica, sobre la obligacin jurdica, sobre el Estado de Derecho, se ha ocupado pocode la composicin de los Parlamentos, de la autoridad de la legislacin o de cmo debeinterpretarse una ley de manera respetuosa con dicha autoridad: Roberto Gargarella y JosLuis Mart: La Filosofa del Derecho de Jeremy Waldron: Convivir entre Desacuerdos,pgina XX, estudio preliminar a la edicin espaola de Derecho y desacuerdos: JeremyWaldron, editorial Marcial Pons (Madrid, 2005).3 Jeremy Waldron nos recuerda que hay una larga tradicin de teora normativa de lalegislacin en la filosofa poltica pero muy pocos trabajos filosficos relativos a losParlamentos (Ibd. nota 2, pgina 30).

2Es indudable que las leyes y las normas jurdicas queregulan la convivencia de los sujetos en Sociedad inciden positiva onegativamente- en el progreso de un pas y en las mayores o menorescondiciones de libertad, justicia y seguridad de que pueden gozar losindividuos que habitan en un Estado. La deficiente configuracin deesas normas en especial de las leyes- crea innumerables problemas quees necesario prevenir con el fin de evitar los costes polticos, sociales yeconmicos que de ella derivan

Es sorprendente que siendo tan evidente lo anterior, elmundo de los estudios jurdicos haya prestado tan poca importancia a laformacin acadmica y prctica en los temas legislativos.

En general, en los estudios tradicionales del Derecho loque conocemos como dogmtica jurdica- la ley es un dogma, una reglaque ha elaborado el legislador, respecto de la cual slo correspondeconocer su contenido e interpretar adecuadamente su sentido y alcance.No existen estudios sistemticos y acabados sobre el proceso de creacinde las normas, la forma en que ellas se redactan, como se incorporan alordenamiento jurdico, su legitimidad y eficacia.

No se puede pedir que esa tarea sea realizada por losparlamentarios. Quien algo conozca el quehacer legislativo sabe que lasurgencias polticas a las que estn sometidos, les impiden, en la mayorade los casos, examinar en profundidad estas materias. Afecta tambin elestudio de estos asuntos la concepcin puramente instrumental de lasleyes. Es indudable que para muchos ellas son simples mecanismos queestn al servicio del poder y, por lo tanto, se pueden armar y desarmarde la manera que resulte ms eficaz a sus objetivos polticos. Esincuestionable que las leyes son instrumentos de gobierno, la dificultades construir buen instrumento de gobierno. Para ello no es suficiente lapura voluntad poltica.

Quienes concebimos a las leyes como reglas de accin o defin que, bien configuradas, pueden contribuir significativamente a lalibertad, la justicia, y la paz social, consideramos importante dedicartiempo y esfuerzo a subsanar o corregir los defectos que daan sucalidad. Promovemos, por lo tanto, la idea de que en los programas deformacin de los abogados que implementan las Escuelas de Derecho,se deben incluir elementos significativos de Teora de la Legislacin.

I.- PROBLEMAS LEGISLATIVOS Y TEORA DE LA LEGISLACIN

Cules son los problemas ms significativos queobservamos al analizar el ordenamiento legislativo.

Los estudios que se han realizado en esta materia hanidentificado, como los ms relevantes a los siguientes: La proliferacin oinflacin normativa, antinomias, redundancias, estratificaciones,

3abrogaciones innominadas, faltas de mnima coordinacin normativa4,inorgnica regulacin del reas del quehacer jurdico, hipostenialegislativa (un marcado dficit en los grados de eficacia de las normas,lo que trae aparejado un debilitamiento y desconfianza respecto a lalegislacin como marco de solucin de los conflictos sociales5) yausencia de un marco tico justificatorio de su obligatoriedad. Dichosmales generan graves problemas legislativos y prcticos que debilitan laautoridad de la ley, perjudicando, adems, la labor de quienes sonllamados a interpretar y aplicar dichas normas, como tambin a losciudadanos destinatarios de las leyes.

En el mbito de la doctrina espaola, ATIENZA yCALSAMIGLIA han sugerido, ya hace algunos aos, reavivar unaTeora de la Legislacin que estudie sistemticamente dichos problemasy han propuesto modelos para dotar a las normas y, en especial a lasleyes, de un mayor estndar de calidad o nivel bsico de racionalidad6,en los siguientes mbitos: 1) comunicativo o lingstico; 2) jurdico-formal (aspectos en que la tcnica legislativa tendra un papeldestacado); 3) pragmtico; 4) teleolgico, y 5) tico, objetivos que,adems, deberan ser alcanzados de manera eficiente.

II.-TEORA DE LA LEGISLACIN Y CONFLICTO POLTICO

Es habitual que cuando en una comunidad se plantea unproblema en que est comprometido el inters colectivo, observemosdesacuerdos no slo respecto a la mejor solucin, sino que tambin enrelacin con la forma en que ella debe alcanzarse. Esta es una realidadpropia del quehacer social y en particular de la poltica. Como sealaJeremy WALDRON Somos una multitud, y tenemos desacuerdo sobrela justicia.Tenemos desacuerdos sobre lo que nos debemos los unos alos otros en trminos de tolerancia, indulgencia, respeto, cooperacin yayuda mutua.7

La Filosofa y tica Poltica y posteriormente la CienciaPoltica y la Sociologa Poltica han procurado describir este fenmeno,han elaborado teoras para explicar las razones del conflicto social y hansugerido algunas vas para alcanzar una convivencia pacfica y justa.Hemos asistido a siglos de debates, luchas y no pocas muertes para que

4 Oelckers, Osvaldo: El contenido esencial de la Tcnica Legislativa, pgina 2, en laTcnica Legislativa ante la elaboracin de la Ley, editado por el Centro de Estudios yAsistencia Legislativa de la Universidad Catlica de Valparaso (Valparaso, 1998).5 Prez Luo, Antonio Enrique: El desbordamiento de las fuentes del derecho, citado porFrancisco Laporta, Ibd. nota 1, pgina 68.6 Calsamiglia, Albert: Ciencia Jurdica, El Derecho y la Justicia, en EnciclopediaIberoamericana de Filosofa N 11, editorial Trotta, (Madrid, 1996) y Atienza, Manuel:Contribucin a una Teora de la Legislacin, pginas 27 y 28, Cuadernos Civitas, editorialCivitas (Madrid, 1997).7 Waldron, Jeremy: Ibd. nota 2, pgina 8.

4parte importante de la humanidad haya alcanzado progresivamente lacerteza de que es preferible contar las cabezas que cortarlas, cada vezque debemos adoptar una decisin sobre un asunto de inters colectivo.

La configuracin del denominado Estado Democrtico deDerecho es la consagracin normativa e institucional de este proceso. Suconstruccin supuso instituir derechos y garantas, establecer lmites alejercicio del poder poltico, regular la eleccin democrtica de lasautoridades gubernativas y legislativas, definir sus responsabilidades ylos mecanismos para hacerlas efectivas.

Es evidente que el Derecho y las instituciones por lcreadas son un instrumento privilegiado al cual se ha acudido pararealizar dicha construccin. La conexin entre Derecho y Poltica esinnegable8. Es por ello que afirmamos que el Derecho ha sido el lenguajedel Poder, de lo cual se deduce la innegable importancia que tienedeterminar cmo se constituye el poder poltico legtimo, quinstituciones lo expresarn, cmo se crean las leyes por las que nosregiremos y cul es el contenido ptimo de stas en un momentohistrico determinado.

De esta manera, los estudios que se refieren a la Ley y suautoridad, as como la configuracin de los Parlamentos, adquieren unarelevancia fundamental, no slo desde el punto de vista de la TeoraPoltica sino que tambin desde la Teora del Derecho.

III.- ANTECEDENTES HISTRICOS DE LA TEORA DE LALEGISLACIN

Si examinamos, aunque sea de manera sucinta, algunosantecedentes de la historia europea continental, comprobaremos quehan existido diversas etapas en que la preocupacin por el quehacerlegislativo ha resultado ms evidente. Expondr, a continuacin,algunas de estas fases.

3.1.- Si bien es conocido que desde el comienzo de lareflexin filosfica occidental, tanto PLATN9 como ARISTTELES10,ya manifestaron inters por las leyes y las funciones del legislador, lasraces modernas de los estudios sobre la legislacin y las tcnicas paramejorarla, slo aparecieron en las postrimeras de los Estados Absolutosy adquirieron gran importancia a partir de la Revolucin Francesa.

Segn nos recuerda Mario G. LOSANO, los juristas delabsolutismo fueron los primeros que intentaron crear un nuevo saber

8 Nino, Carlos Santiago: Derecho, Moral y Poltica (Editorial Ariel, 1994)9 Platn: Dilogo Las Leyes (Editorial Gredos, 1999).10 Aristteles: Poltica y Retrica (Editorial Gredos, 2004,2005).

5que pusiera orden en la legislacin de la monarqua absoluta11. Enefecto, ya en el siglo XVIII, en Alemania, se escribieron y publicaron lasprimeras obras dedicadas a considerar lo que en la poca se denominPrudencia Legislatoria. En 1702, se dictan, en la Universidad Alemanade Halle, los primeros cursos universitarios sobre legislacin, a cargodel jurista Christian THOMASIUS, quien ya haba publicadopreviamente su libro Lectiones de Prudentia Legislatoria12.

Este nuevo saber encontraba su justificacin en lanecesidad de hacer frente a los problemas que generaba la aplicacin delas normas dictadas por el Poder Regio.

Un pensador como Alexis de TOCQUEVILLE, en su obraL Ancien Rgime et la Rvolution, nos describe las dificultades yproblemas que afectaban a las leyes en la Administracin Absolutista.Al respecto, indicaba que aunque la Ley no cambiase, la manera deaplicarla variaba todos los das, y agregaba que cuando no se ha vistola Administracin del Antiguo Rgimen trabajando, leyendo losdocumentos secretos que ha dejado, no se podra imaginar el desprecioen que la Ley termin por caer en el espritu mismo de los llamados a suaplicacin. No se encuentran apenas decisiones del Consejo que norecuerden Leyes anteriores, a menudo de fecha reciente, que han sidodictadas pero no ejecutadas. No hay, en efecto, edictos, declaracin delrey, cartas patentes solemnemente registradas que no sufran en laprctica mil temperamentos. Se ve por las cartas de los ControladoresGenerales y de los Intendentes que el Gobierno permite sin cesar hacerexcepcin de un modo distinto a lo que l mismo ordena. Romperaramente la Ley, pero cada da la hace plegarse dulcemente en todoslos sentidos, siguiendo los casos particulares y para obtener la mayorfacilidad en los asuntos.Quien quiera juzgar el Gobierno de esetiempo por la recopilacin de sus leyes caera en los errores msridculos.13

Los problemas vinculados con la creacin y aplicacin delas leyes se convertirn en un asunto de importancia a partir demediados del siglo XVIII, especialmente por influencia del L Espritdes Lois, insigne obra del barn de MOSTESQUIEU (1748). En efecto,el propsito de Montesquieu no se limitaba a una pura descripcin delas condicionantes de las decisiones legislativas (clima, ritos, costumbresy religin) sino que pretenda orientar al legislador. Al respecto,afirmaba: Si pudiera hacer que quienes gobiernan, aumentasen susconocimientos sobre lo que deben prescribir y que quienes obedecen hallaran un

11 Losano Mario G.: Las Tcnicas Legislativas, de la Prudentia Legislatoria a laInformtica, pgina 174, en el libro La Proliferacin Legislativa: Un Desafo para el Estadode Derecho, Colegio Libre de Emritos, editorial Thomson-Civitas (Madrid- 2004).12. Losano, Mario G . Ibd. nota anterior, pgina 176.13 Alexis de Tocqueville: L Ancien Rgime et la Rvolution, citado por Eduardo Garca deEnterra: La Lengua de los Derechos (La formacin del Derecho Pblico Europeo tras laRevolucin Francesa), pgina 116, Alianza editorial (Madrid, 1999).

6placer nuevo en obedecer, me sentira el hombre ms feliz entre los mortales14.Es por ello que, en dicha obra, se hizo eco de las denuncias sobre laoscuridad e imprecisin de las leyes y avanz en un catlogosistematizado de criterios para la redaccin de los textos legales. El libroXXIX o De la manire de composer les lois constituye un claro antecedentedel moderno legal drafting15 anglosajn. El arte de la legislacin enMONTESQUIEU no pretenda slo ensear a hacer leyes tcnicas yformalmente perfectas; trataba de hacer buenas leyes, razn por la quesu obra se convirti en el canon del arte de la legislacin de laIlustracin.16

La influencia de MONTESQUIEU fue notable.Gobernantes como Federico II de Prusia, penalistas como Beccara enItalia, y los enciclopedistas en Francia, tuvieron en cuenta susplanteamientos. A lo largo de la ilustracin se fue elaborando, pues,junto a la tendencia codificadora, un canon de legislar que fueenriquecido por las obras de CONDORCET17 y ROUSSEAU.18

La nocin de qu es la Ley, y cul es su propsito, sealterar notablemente con la cada de los regmenes absolutistas.

Desde luego, la ley como forma de produccin del Derechoha sido conocida en todas las pocas, sin embargo, a partir de laRevolucin Francesa ella adquiere una importancia fundamental puesse transforma en un instrumento mediante el cual se puede garantizar lalibertad. En este sentido, Eduardo GARCA DE ENTERRA nosrecuerda que lo que hace de la Ley el gran descubrimiento tcnico de laRevolucin no es slo su carcter de expresin de la voluntad general y,por tanto, su condicin de instrumento imprescindible para legitimar elejercicio de cualquier autoridad pblica, una vez que sta se haresidenciado en la Nacin, sino su casi mgica articulacin con lalibertad. La Ley es, en efecto, un producto de la libertad de losciudadanos, que se renen por s o por sus representantes, para decidirformar una Ley y determinar sus reglas, pero es, adems, ysorprendentemente, si se siguen las pautas debidas, un fascinanteproducto cuyo contenido se resuelve, precisamente, en libertad19. Es eneste contexto que la ley pasa a ocupar un lugar central del sistemapoltico y jurdico liberal.

14 Montesquieu: L Esprit des Lois Prface, citado por Virgilio Zapatero: El Arte Ilustrado deLegislar, pgina XXX, (prlogo de la obra Nomografa o el arte de redactar leyes de JeremyBentham), editado por el Centro de Estudios Polticos y Constitucionales (Madrid, 2000).15 Zapatero, Virgilio: El Arte Ilustrado de Legislar, pgina XXXIII, (prlogo de la obraNomografa o el arte de redactar leyes de Jeremy Bentham), editado por el Centro deEstudios Polticos y Constitucionales (Madrid, 2000).16 Ibd. nota anterior, pgina XXXV.17 Ver Observaciones de Condorcet sobre el Libro XXIX del Espritu de las Leyes, citado porVirgilio Zapatero, Ibd. nota 14, pgina XXXVII.18 Rousseau, Jean Jacques: El Contrato SocialEditorial Sarpe (Madrid, 1983).19 Garca de Enterra, Eduardo: La Lengua de los Derechos (La formacin del DerechoPblico Europeo tras la Revolucin Francesa), pginas 114 y 115, Alianza editorial (Madrid,1999).

7Al respecto, Virgilio ZAPATERO nos recuerda que elSiglo de las Luces, fue tambin el siglo de las leyes. Se crea en la leycomo instrumento de control y direccin social. Y se vea, adems, enaqulla la garanta de la libertad. La Ilustracin, tal vez como ningunaotra poca, conoci la pasin por las leyes; una pasin que llev a losrevolucionarios franceses a constituir en la antigua capilla de SantaMara del barrio de Saint-Antoine, el Club de los Nomfilos, el club delos apasionados por la ley, que era tambin como decir de los amantesdel Parlamento. Aquella nomofilia ilustrada supona tanto confianza enel legislador como recelo hacia los jueces y lo que hoy llamaramosFilosofa del Derecho termin por expresar este clima intelectualconvirtindose, en buena parte, en filosofa de la legislacin, en reflexinsobre el mejor mtodo para hacer buenas leyes; en suma, en arte delegislar.20

Corresponde, asimismo, a esta poca el desarrollo de ladoctrina de la superacin del derecho romano a favor de la codificacin,situacin que se ver reflejada en la dictacin del Cdigo CivilNapolenico en 1804 y el Cdigo Civil Austriaco de 1811.

3.2.- Luego de la entrada en vigor de dichos cuerposlegales, se inicia la segunda etapa del inters de los juristas por lalegislacin. Es la poca de las grandes codificaciones, en la quenuevamente se realizan estudios sistemticos relativos a las tcnicaslegislativas. En este punto, resalta Mario G. LOSANO que confrecuencia los autores de obras sobre estas tcnicas fueron precisamentelos juristas que se haban formado con la elaboracin de los cdigos; esdecir, juristas legisladores y no aplicadores del derecho.21

En este perodo de oro de las tcnicas legislativas,supondr la participacin de juristas dogmticos alemanes, franceses ysuizos22 y culminar con la magna obra de Francois GNY titulada Latechnique lgislative dans la codification civile moderne23, obra queinicia en 1914 y concluye en 1924.

3.3.- En el perodo que va desde 1930 hasta 1950 lastcnicas legislativas no gozaron de particular fortuna, en particular porel desprecio que las dictaduras fascistas sentan por los presupuestos delas democracias representativas y las formas parlamentarias de Estado.

El tema de la tcnica legislativa volver a despertar elinters de los juristas entre los aos 1960 y 1980, en concomitancia con

20 Zapatero, Virgilio: El Arte Ilustrado de Legislar, pgina XVII, (prlogo de la obraNomografa o el arte de redactar leyes de Jeremy Bentham), editado por el Centro deEstudios Polticos y Constitucionales (Madrid, 2000).21.Losano, Mario G: Ibd. nota 11, pgina 166.22 Losano, Mario G.: Ibd. nota 11 ( cita como ejemplos a los civilistas alemanes Kohler,Hedeman, Von Mayer, Zitelmann, a los penalistas Wach, Tesar, Beling, al padre del CdigoCivil Suizo Eugen Huber y tambin el debate sobre la codificacin que se presenta entre vonSavigny y Thibaut)23 Losano, Mario G.: Ibd. nota 11, pgina 166.

8las discusiones sobre la avalancha de informacin y sobre lainflacin legislativa, por lo que se ha llegado a afirmar que quizssea ste el tercer perodo ureo de las tcnicas legislativas24

Demostracin de este nuevo inters por la tcnicalegislativa en el mbito continental ha sido, segn lo destaca MiquelMARTINS CASAL, una renovada preocupacin por su estudio yaplicacin. En efecto, los primeros aportes tericos y directrices prcticasque dieron origen a los primeros manuales de tcnica legislativa,surgieron, en la dcada de los aos 70 del siglo pasado, especialmenteen los mbitos alemn, austriaco y suizo. Posteriormente, durante ladcada de los aos 80 y a comienzo de los aos 90, tal inters se expresen la elaboracin de directrices en diversos pases, tales como: Blgica(1982); Italia (1986), Portugal (1989); Pases Bajos (1992-1995), y Francia(1993). Esta preocupacin tambin se manifest en Espaa con lacreacin, en 1984, del Grupo de Estudios de Tcnica Legislativa(GRETEL) y posteriormente con la elaboracin de las directrices sobre laforma y estructura de los anteproyectos de ley, las que se encuentranvigentes desde 1991.25

Sobre las razones del auge de estos estudios, ManuelATIENZA RODRGUEZ ha expresado que probablemente se explicapor la crisis actual del Derecho que corre paralela e indisolublementeunida a la del Estado del Bienestar; cabra decir incluso que la tcnicalegislativa surge de la necesidad de dar una respuesta prctica a lacrisis.26

IV.-NECESIDAD DE UNA TEORA DE LA LEGISLACIN

El progreso de la tcnica legislativa no ha ido acompaadode un desarrollo profundo y extendido de estudios y reflexiones sobreTeora de la Legislacin. No la encontramos en la formacin de losabogados ni ha constituido una fuente de preocupacin para gran partede los filsofos del Derecho.

Para explicar esta situacin, y en especial, su ausenciadentro de la Teora de la Argumentacin Jurdica, espacio en que

24 Mario G.Losano: Ibd. nota 11, pgina 16725 Miquels Martin Casals: La Estructura Bsica de un Manual Espaol de TcnicaLegislativa, pgina 244, en el libro La Proliferacin Legislativa: Un Desafo para el Estado deDerecho, Colegio Libre de Emritos, editorial Thomson-Civitas (Madrid- 2004). Vase,tambin, Santaolalla Lpez, Fernando: Tcnica Normativa en la Unin Europea.SecretaraGeneral del Senado(Madrid, 2008).26 Atienza Rodriguez, Manuel: Contribucin a una Teora de la Legislacin, pgina 25,Cuadernos de Civitas (Madrid,1997)

9debiera tener un lugar privilegiado, Manuel ATIENZA ha planteadoque hay razones de orden terico y otras de carcter prctico.27

Respecto de las primeras, ha manifestado que la teora delDerecho de los siglos XIX y XX ha girado esencialmente en torno a ladescripcin, el anlisis conceptual, la sistematizacin y (aunqueveladamente) el desarrollo del Derecho a partir de su produccinlegislativa (o, en una medida mayor o menor segn el sistema jurdicode que se trate: judicial) y agrega que no ha existido sino hasta fechamuy reciente, una Teora de la Legislacin.28

Dentro de las razones de carcter terico, AlbertCALSAMIGLIA nos ense que en el pensamiento jurdico se introdujo,siguiendo a Austin, una clara y completa separacin entre lo que sedenomin ciencia de la legislacin y jurisprudencia29.

Al respecto, indicaba que la jurisprudencia generalconstituye la parte conceptual de la ciencia general del derecho y slo seocupa de cmo es el derecho (en el modelo austiniano la jurisprudenciadebe mantenerse separada de la filosofa, de la poltica y de cualquierotra ciencia social).30

Esta idea fue defendida por Hans KELSEN, quienpropugn una clara separacin entre dichos mbitos. El gran juristaaustriaco afirmaba que si la Teora Pura del Derecho desea mantenersecomo teora, y limitarse a conocer nica y exclusivamente su objeto.Procura determinar qu es y cmo se forma el derecho, sin preguntarsecmo debera ser o cmo debera formarse. Es una ciencia del derechoy no una poltica jurdica31

27 Atienza Rodriguez, Manuel: Argumentacin y Legislacin, pgina 90, en LaProliferacin Legislativa: Un Desafo para el Estado de Derecho, editorial Thomson Civitas(Madrid, 2004).28 Atienza Rodriguez, Manuel: Ibd nota anterior, pgina 90, en La Proliferacin Legislativa:Un Desafo para el Estado de Derecho, editorial Thomson-Civitas (Madrid, 2004).29 La escisin entre la ciencia de la legislacin y la jurisprudencia ha sido establecida de talforma que los filsofos se han ocupado de la primera y los juristas, de la segunda. No sepropone un puente de comunicacin entre cmo debe ser el derecho y cmo es el derecho. Elparadigma austiniano de separacin ha ocupado un lugar muy importante en laconceptualizacin de la ciencia jurdica contempornea. La jurisprudencia y la dogmticacontinental se han desarrollado durante el siglo XIX y XX de una forma extraordinaria, hastallegar a ser la ciencia jurdica por excelencia (Calsamiglia, Albert: Ciencia Jurdica, ElDerecho y la Justicia, Enciclopedia Iberoamericana de Filosofa N 11, editorial Trotta,Madrid, 1996).

En un sentido similar, Luc J.Wintgens ha sealado que el legislador no es considerado un actorlegal. nicamente un actor poltico. As, la legislacin es una cuestin de la poltica. Alsepararse el Derecho de su origen poltico, la elaboracin de la ley no es una materia de teoralegal. Consultar Wintgens, Luc J. Legisprudencia como una nueva Teora de laLegislacin, en Doxa N 26, 2003.30 Calsamiglia, Albert: Ciencia Jurdica, El Derecho y la Justicia, en EnciclopediaIberoamericana de Filosofa N 11, editorial Trotta, Madrid, 1996.31 Kelsen, Hans: Teora Pura del Derecho, pgina 15, Editorial Universitaria de Buenos Aires(Buenos Aires, 1983).

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Asimismo, para el Realismo Jurdico la produccin delDerecho ha sido considerada como una tarea poltica que cae fuera delcampo de estudio de la ciencia jurdica, tanto as que las grandesescuelas de derecho estadounidense se establecieron para formarprofesionalmente a jueces y abogados.32

La consecuencia prctica de esta tendencia ha sido elabandono por parte de los juristas y los filsofos del derecho de losestudios referidos a la Legislacin y la labor de los Parlamentos.

A contra corriente de esta actitud doctrinaria encontramosa filsofos del derecho como Jeremy WALDRON, quien ha resaltadoque, como consecuencia de las tendencias dominantes, las nicasestructuras que le interesan a los filsofos del derecho contemporneosson las del razonamiento judicial. Estn intoxicados de tribunales dejusticia y cegados a casi todo lo dems por los encantos de la justiciaconstitucional.33

A este fenmeno de postergacin de los estudios sobre laLegislacin se refiere WALDRON cuando afirma que un sntomadestacado de este fracaso es lo que UNGER llama la marginalizacin de lalegislacin. En la Teora del Derecho contempornea, incluso en el LegalProcess de Hart y Sacks, que pretende orientarse hacia la variedad deformas de creacin de derecho que proliferaron como consecuencia delNew Deal, raramente se da crdito a la legislacin en si misma comobase para el desarrollo y el progreso jurdicos.34

Expresivo de lo anterior es la posicin de RonaldDWORKIN, quien en el Imperio de la Justicia, afirma que, por sobretodo, importa la forma en que los jueces deciden los casos..Laspersonas pueden ganar o perder ms por el asentimiento de un juez quepor cualquier acto general del Congreso o Parlamento.35

Esta falta de atencin respecto de los estudios sobre lalegislacin ha sido sealada por el destacado jurista espaol, FranciscoLAPORTA, quien ha indicado que en la doctrina se ha producido ungiro hacia el juez, basndose en la idea de que el orden legal no es talorden, sino ms bien un desorden de tal magnitud que las leyes nosirven para facilitar la solucin sino con frecuencia lo que hacen es crearel problema. Pero an aceptando que esto sea as dice- creo que lasolucin no puede provenir de abandonar al legislador a su propiovrtigo y buscar una solucin ajena a l, sino, por el contrario, deconcentrar nuestra atencin sobre l y ver la forma de operar algunasmodificaciones en su actividad normativa para paliar los defectos que

32 Atienza, Manuel: Argumentacin y Legislacin, pgina 91, en La ProliferacinLegislativa: Un Desafo para el Estado de Derecho, editorial Thomson-Civitas (Madrid, 2004).33 Waldron, Jeremy: Derecho y Desacuerdos (traduccin de Jos Luis Mart y AguedaQuiroga), pgina 17, Editorial Marcial Pons (Madrid, 2005).34 Waldron, Jeremy: Ibd. nota anterior, pgina 16.35 Dworkin, Ronald: El Imperio de la Justicia, pgina 15, Editorial Gedisa (Barcelona,2005).

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observamos. Como he dicho ya, la literatura contempornea sobre laactividad jurisdiccional es inmensa, sobre la justicia constitucionaltodava mayor, pero sobre el poder legislativo y su actividad es bastanteescasa. Creo que esa laguna tenemos que apresurarnos a llenarla. Y paraello hemos de buscar nuestras respuestas tratando de mejorar el poderlegislativo, no buscando su sustitucin por otro poder.36

En este mismo orden de materias, Jos Luis Dez Ripollesnos recuerda que esta actitud mental dominante entre los juristas fuejustificado por Niklas LUHMANN, cuando afirma que, en la medidaen que el mantenimiento de la consistencia es una tarea de lajurisdiccin, slo en ella puede buscarse la racionalidad jurdica; as seexplica por qu los repetidos intentos de los juristas por alojar laracionalidad del derecho en la actividad legislativa, construyendo unaciencia de la legislacin, siempre han fracasado..37

Concordante con esta mirada crtica respecto de lasposibilidades de la racionalidad en el mbito legislativo, han surgidodos actitudes complementarias. La primera, describe el malfuncionamiento de los Parlamentos y su incapacidad para actuardeliberativamente y, la segunda, niega el presupuesto de laracionalidad del legislador.

En primer lugar, el ideal originario de un Parlamento, en elque mediante una argumentacin sensata, genera normas e interactacon la opinin pblica, se ha convertido en una ilusin. Se afirma que enrealidad, los partidos que dominan los Parlamentos- no son gruposque sigan reglas del juego, sino coaliciones de poder, que siguenintereses econmico-sociales. En este sentido, Aulis Aarnio afirma que laopinin pblica (publicidad) fuera del Parlamento es manipulada porel Estado y los medios de informacin. En esta publicidad, ya no serealiza el ideal de una sana interaccin de opiniones..Sin embargo,Karlo TUORI, basndose en Niklas LUHMANN, seala que este drama,que sigue los procedimientos establecidos (orden de sancin) conduce aun tipo de confianza general en el sistema. Los ciudadanos aceptanpasivamente las soluciones legislativas. Ya no sopesan racionalmente lasdiferentes soluciones, tal como lo exiga el ideal originario. Suaceptacin podra ser descrita como lealtad general frente al sistema. Laaceptabilidad del derecho y la credibilidad de los sistemas estn basadasnicamente en el cumplimiento de las formas legales por parte de lalegislacin. As, toda disposicin formalmente correcta est respaldadapor la confianza general en el sistema. De esta manera, una gran partede la legislacin recibe una aceptacin pasiva. Ya la mera gran cantidadde normas hace que a los ciudadanos les sea imposible seguir

36 Laporta, Francisco: Teora y Realidad de la Legislacin: Una Introduccin General,pgina 82, en La Proliferacin Legislativa: Un Desafo para el Estado de Derecho, editadopor Thomson Civitas (Madrid, 2004).37 Dez Ripolls, Jos Luis: Presupuestos de un Modelo Racional de Legislacin Penal, Doxa2005, pgina 493

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activamente la labor legislativa. Como consecuencia de ello, la mayorparte de la legitimidad (autorizacin, aceptabilidad) de las leyes se basaen la confianza general en el sistema. Sin embargo, este tipo delegitimidad basada en la aceptacin pasiva y manipulada, traeaparejados no pocos problemas.38

Creo que si esperamos que los ciudadanos sean ms quesimples sujetos que se adaptan ritualmente al Sistema, resultaindispensable dentro de los estudios sobre Teora de la Legislacin, queellos se centren en el anlisis del funcionamiento de las AsambleasParlamentarias y su racionalidad. La racionalidad de las Cmarasrepresentativas no se conseguir si estas augustas asambleas no sesometen a ciertas formalidades que nos garanticen, en alguna medida, lasabidura (sagesse) con las que han de proceder en estas operaciones.As se pensaba ya en el siglo XIX, por lo que el arte de legislar debeproceder a articular todo un conjunto de procedimientos que hoy en daenglobaramos en el llamado derecho parlamentario.39

La segunda mirada crtica antes mencionada, cuestionarla hiptesis de la racionalidad del legislador. Se dir que dicharacionalidad constituye uno de los grandes mitos que imperaran en elmundo del derecho. En este sentido, Manuel SEGURA ORTEGA nosrecuerda que la " idea de que el legislador acta racionalmente cuandocrea las normas jurdicas ha desempeado un papel importante desdelos inicios del siglo XIX hasta nuestros das. Esta presuncin hacumplido funciones muy diversas pero, probablemente, la msdestacada ha sido la de proporcionar una justificacin absoluta alordenamiento jurdico. Si la actividad del legislador es racional dicharacionalidad debe trasladarse al producto resultante, esto es, alDerecho"....."el principio de la racionalidad del legislado aparece en unmomento histrico caracterizado por la irrupcin del fenmenocodificador......la quiebra sucesiva de algunos de los principios quehaban sustentado las concepciones jurdicas dominantes repercutirdirectamente en la presuncin de racionalidad que hasta entonces habaaparecido como incontestable......el legislador pretende ser racional perono lo consigue sencillamente porque es imposible."40

Esta imposibilidad de racionalidad del legislador sedebera a dos causas: (i) La falta de coherencia del ordenamientojurdico y a la ausencia de plenitud, y (ii) porque aunque mediante elprocedimiento se podra garantizar una racionalidad formal, de ello nose deduce automticamente una racionalidad material. En este sentido,el argumento se desarrolla de la siguiente manera: "La existencia deestas reglas garantizan la racionalidad formal de los distintos discursos

38 Aarnio, Aulis: Lo Racional como razonable, pginas 38 y 39, Centro de Estudios Polticosy Constitucionales (Madrid).39 Zapatero, Virgilio, Ibd. Nota 20, pgina LIV.40 Segura Ortega, Manuel: La Racionalidad Jurdica, (Madrid, Tecnos, 1998) p 28-72,

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que se producen pero no pueden garantizar la racionalidad material.Esta ltima (racionalidad conforme a valores) slo se realiza si losdistintos sujetos que participan en la discusin anteponen los valoresdefendidos frente a cualquier otra consideracin"...Desde estaperspectiva tampoco el consenso aparece como una manifestacin deracionalidad pues "supone, por su propia naturaleza, renuncias porparte de todos los grupos implicados. Aqu slo podra hablarse de unaracionalidad muy dbil puesto que todos los sujetos renuncianparcialmente a sus convicciones y, por tanto, no pueden lograr que elcontenido de la norma responda plenamente a los valores quedefienden. En definitiva, el consenso no puede establecer laracionalidad; cumple otros fines como puede ser, por ejemplo, lalegitimacin de determinados actos legislativos o la justificacin de laobediencia al Derecho, pero no sirve para garantizar la racionalidad."41

Distinto es el enfoque de Jurgen HABERMAS, quienfundamenta la legitimidad de las normas jurdicas en la factibilidad dela racionalidad del proceso legislativo que ha llevado a su creacin,proceso que configura un discurso poltico jurdico en el que estnpresentes contenidos muy diversos: morales, tico-sociales,compromisos entre intereses y aspectos pragmticos..42

Desde esta perspectiva se entiende que de la deliberacinpuede surgir la racionalidad. HABERMAS viene repitiendo esta tesis:"la idea de que el procedimiento democrtico del moderno Estado deDerecho equivale a la institucionalizacin, bajo forma y garantajurdica, de las exigencias de la razn prctica idealmente inmanente a lapraxis comunicativa que posibilita la existencia social. De ah que lasresoluciones democrticas vayan avaladas por una presuncin deracionalidad, resultante de ser el proceder democrtico reflejo de laracionalidad discursiva."43

Desde luego esta racionalidad en parte ya se expresa ennumerosos presupuestos del Estado de Derecho que favorecen la justiciaen la relacin entre las partes al momento de seleccionar el mejorargumento por el cual nos vamos a regir. Sin embargo, tambin es ciertoque esta idea an no est plenamente realizada ya que supone queciertas condiciones procedimentales que todava no han sidoreconocidas por el ordenamiento jurdico y especialmente en elprocedimiento de generacin de las leyes. An hay mucho espacio parael regateo, para la negociacin en que una de las partes simplementeimpone su visin a la otra, con lo cual no slo se acta

41 Segura Ortega, Manuel: Ibd. nota anterior, p 63.42 Aarnio, Aulis: Ibd nota 38.43 Garca Amado, Juan Antonio: La Filosofa del Derecho de Jrgen Habermas, en la RevistaDoxa n 13 (1993), p 254 (Espaa, 1993).

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antidemocrticamente sino que tambin con la irracionalidad quesupone el poder estratgico.

En virtud de lo anterior, podemos concluir que quedamucho por hacer para disminuir las irracionalidades presentes en elsistema poltico pero que, como lo demuestra la historia constitucionaldemocrtica moderna, es posible avanzar. No podemos olvidar que elquid de la compresin procedimentalista de la democracia radica enque el procedimiento democrtico institucionaliza discursos ynegociaciones con ayuda de formas de comunicacin que, para todas losresultados obtenidos conforme al procedimiento, habran de fundar lapresuncin de racionalidad. Nadie ha subrayado esta concepcin deforma ms enrgica que John DEWEY: La regla de mayora, justo comoregla de mayora, es tan tonta como sus crticos dicen que es. Pero nuncaes simplemente la regla de la mayora.los medios por los que unamayora llega a ser una mayora es aqu lo importante: debatesprevios, modificaciones de los propios puntos de vista para hacerfrente a las opiniones minoritarias..la necesidad esencial, en otraspalabras, es la mejora de los mtodos y condiciones del debate, de ladiscusin y la persuasin. La poltica deliberativa obtiene su fuerzalegitimadora de la estructura discursiva de una formacin de la opininy la voluntad que slo puede cumplir su funcin sociointengradoragracias a la expectativa de calidad racional de los resultados. De ahque el nivel discursivo del debate pblico constituya la variable msimportante.44 No slo para asegurar una mayor democracia sino quetambin para evitar todo tipo de irracionalidades.

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Conforme a lo anterior, me parece necesario definir dosreas de estudio que quedaran en el mbito de la Teora de laLegislacin. En primer lugar, la organizacin del Parlamento45 y las

44 Habermas, Jrgen: Facticidad y Validez, p 380-381, editorial Trotta (Madrid, 1998).45 Ahora bien, en este anlisis no se han de desconocer que por antecedentes histricos ysociolgicos, la posicin institucional del Parlamento de un pas en comparacin con el de otropuede variar sustancialmente. En algunos pases tendr un papel ms o menos relevantedependiendo de su estructura constitucional, del sistema de partidos que impere, de suorganizacin gubernamental, del rgimen electoral, del sistema de reclutamiento de las elitesque lo componen, del funcionamiento de la oposicin y una variable que a menudo no seconsidera en toda su profundidad y que se refiere a los mecanismos internos defuncionamiento de las cmaras parlamentarias.

El conjunto de factores sealados en el prrafo anterior harn que se configuren distintos tiposde parlamentos. En algunos casos se estructuran como parlamentos decisorios y en otros casosen simples ratificadores de las decisiones adoptados por el gobierno. Estos antecedentes nopueden ser descuidados por el anlisis terico, ya que muchas veces de ellos depender el quese puedan o no construir modelos deliberativos de democracia.

En este punto resulta interesante constatar que limitndose a las democracias occidentales, sepodran establecer tres modelos de parlamentos:

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condiciones en que se realiza el debate y la argumentacinparlamentaria, y en segundo lugar, los presupuestos que incrementan laracionalidad o calidad de la ley.

La primera rea requiere un trabajo mancomunado deexpertos en Derecho Constitucional, Derecho Parlamentario, en Teora yFilosofa del Derecho y expertos en Negociacin Poltica. La segunda,rea requiere especialistas en Tcnica Legislativa, Teora de laRegulacin, Teora y Filosofa del Derecho.

Para avanzar en este segundo mbito, -calidad oracionalidad de la ley- se requieren juristas con formacin jurdico-poltica, que conozcan el procedimiento legislativo, que en su laborasesora, sean capaces de disear, redactar leyes, reglamentos y otrasnormas. Es decir, capaces de participar activamente en la creacin denuevos instrumentos jurdicos. Para ejecutar dicha labor, AlbertCalsamiglia nos record que carecamos de modelos. Y agregaba quelos juristas con experiencia profesional saben intuitivamente cmo sedebe disear un documento jurdico pero carecen de un modeloracionalizador. En otras palabras: No tienen un esquema racional dediseo legislativo, ya que se les ha enseado que su labor como juristase inicia donde ha concluido la del legislador. La subordinacin a la leysupone que el jurista no disea leyes, sino que las aplica o las conoce. Siahora nos preguntamos cmo es posible que no tengamos ideas claras ydistintas acerca de cmo se debe legislar, la respuesta desde laperspectiva de la red conceptual jurdica es sencilla y coherente: No esasunto de los juristas. La Ciencia de la Legislacin es el feudo de lospolticos o de los filsofos. Los juristas no tratan de proponer cmo debeser el derecho sino que deben aplicar y en su caso describir- elderecho tal y cmo ha sido establecido por el legislador. En el modelode Estado de Derecho Liberal la funcin del jurista estaba claramentedefinida. Exista una separacin radical entre la creacin y la aplicacindel derecho. El jurista es el especialista del momento explicativo del

1.- El sistema de Estados Unidos de Norteamrica, que es el que ms se aproxima a lospostulados del parlamentarismo clsico, en el sentido de que el Parlamento- en trminosrelativos- ha mantenido un considerable nivel de independencia y control sobre el procesolegislativo, ante la ausencia de un sistema de partidos disciplinados y donde el parlamentarioindividual goza de una posicin de independencia respecto de los lazos que la jaula de hierrodel partido supone en otros contextos;2.-El sistema de coalicin de partidos. (Italia o la IV Repblica francesa). Aqu el Parlamentoy parlamentarios gozan de mayor autonoma ante la ausencia de un partido fuerte y con grandisciplina. Donde los compromisos y pactos son necesarios para gobernar, habr un mayorgrado de libertad para la institucin parlamentaria y para sus miembros, y3.- El sistema de gobierno de partido mayoritario. En este un solo partido controla alGobierno y al Parlamento. En este caso, la institucin parlamentaria y sus miembros tienenninguna, o casi ninguna autonoma.(ver Bernand Manin: Los Principios del GobiernoRepresentativo, Alianza Editorial (Madrid, 1998).

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derecho y su conocimiento iba dirigido a resolver los problemasinterpretativos y de aplicacin.46

Estimo, de la mxima importancia, revertir esta concepcinde manera que la formacin de los juristas debiera considerar, dentro delos estudios del Derecho Pblico y la Teora del Derecho, un anlisissistemtico del proceso normativo que considerara los aspectos capitalesde la gnesis de las normas, cmo son: los impulsos normativos, elanlisis de las causas del problema a resolver, los objetivos perseguidos,la claridad en su formulacin, los problemas lingsticos y lgicos, elestudio de su efectividad o eficiencia en suma, cmo dotar a la normadel mximo de racionalidad.47

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Una parte significativa de la Teora de la Legislacin debeocuparse, por tanto, de la cuestin de cmo debe ser el derecho. En estesentido, este saber se transforma en una disciplina normativa, puestrata de buscar cules son las disposiciones adecuadas para laregulacin de la conducta social.

Ahora bien, dicha teora puede desarrollarse desde unaconcepcin minimalista o por el contrario, con una perspectivamaximalista.48

La primera slo est preocupada por el lenguaje y el estilode las leyes y se confunde, a mi juicio, con la tcnica legislativa.

Describiendo esta actitud, Juan Antonio GARCAAMADO ha sealado que de acuerdo con ella lo nico que los juristasen cuanto tales pueden aportar a la legislacin ocurrir en el campo dela tcnica legislativa, la cual se ocupa de cmo, sin modificar elresultado, pueden las normas hacerse del modo ms manejable yclaro.49

La segunda, se preocupa no slo del estudio del lenguaje yel estilo de las leyes sino que tambin de los fines y valores que sepersiguen con las normas. Procura desarrollar una Teora de laLegislacin en la que se acometa el tratamiento de cuestiones como lanecesidad de la ley, su fundamentacin, su justicia y utilidad.

Esta segunda va, se entronca, a mi parecer, con elpensamiento de Jeremy BENTHAM. En efecto, el filsofo inglssealaba que la racionalidad de la que quera dotar a la legislacin noera slo la racionalidad formal, o la racionalidad tcnica- esto es, laracionalidad de los medios- sino tambin, y en primer trmino, la

46 Calsamiglia, Albert: Debe ser la moral el nico criterio para legislar?, Doxa N13 (1993).47 Calsamiglia, Albert: Ibd. nota anterior48 Wrblewsky, Jerzy: Conclusions La Science de la Legislation, PUF, Pars (Francia-1988), citado por Virgilio Zapatero, ibid nota 20, pgina XL49 Garca Amado, Juan Antonio: Razn Prctica y Teora de la Legislacin (Doxa, 1994).

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racionalidad de los fines. Su concepcin, a estos efectos era maximalistacomo la de los revolucionarios franceses.50

De igual manera, me parece, que la Teora de laLegislacin debe considerar el contexto de produccin legislativa. Comoes sabido, esta se desarrolla en tres fases, a saber: prelegislativa,legislativa y postlegislativa. La forma en que se expresa en cada una deellas la argumentacin difiere de la manera en que ella se manifiesta ensede jurisdiccional. La racionalidad legislativa est condicionada poraspectos constitucionales, institucionales (tipos de parlamentos) ypolticos que determina que ella tenga peculiaridades y complejidadesque requieren el desarrollo de un instrumental terico especial, que noes idntico al desarrollado para la argumentacin que se efecta en elmbito jurisdiccional51, sin que lo anterior, suponga una separacinabsoluta entre dichos mbitos.52

V.- EVALUACIN DE LA LEY

Evaluar algo supone someterlo a juicio, examinarlo paravalorar sus virtudes, considerar sus caractersticas y emitir un parecersobre estas cuestiones.

En el mbito legislativo, dicha evaluacin se puedeefectuar tanto respecto del proceso de creacin de una ley, como delresultado del mismo, es decir, su texto y su posterior aplicacin yeficacia social

En el primer aspecto, el que denominar procesal, nosinteresa analizar cmo y bajo qu normas legales o reglamentarias yprcticas reales (incluidas las consuetudinarias y los precedentes)discurre el iter legislativo. Especial importancia tendr la manera en quese presentan los argumentos y razones que se esgrimen en la faseprelegislativa y en la legislativa. El estudio de las distintas formas deargumentacin (por ejemplo, retrica especialmente en losfundamentos que justifican la necesidad de legislar sobre unadeterminada materia-, y tambin las formas deliberativas que seexpresan en el seno de las asambleas parlamentarias) y de negociacin (que juega un rol fundamental al momento de convenir, entre fuerzasplurales, el texto de una norma), exigir la elaboracin de nuevosinstrumentos de anlisis y la aplicacin de los ya existentes, con el fin dedescribir la forma en que se argumenta y se negocia, para luegodemostrar cules son las ms convenientes. Todo ello con el fin desugerir y promover innovaciones institucionales y reglamentarias quepermitan mejorar la calidad de las leyes y el debate de las mismas. En

50 Zapatero, Virgilio, Ibd nota 20, pgina LVII51 Atienza, Manuel: Ibd. Nota 27, pgina 9552 Atienza, Manuel: Ibd. Nota 27, pgina 100.

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este sentido, creo que un buen camino es aquel que intenta aplicar lasexigencias que suponen los parmetros de la racionalidad formal,material y pragmtica.

Sin perjuicio de lo anterior, me parece que la evaluacintambin debe hacerse desde la perspectiva del resultado del procesolegislativo, es decir, la ley misma.

Una norma aprobada puede evaluarse para comprobar sicumple con niveles bsicos de racionalidad y, por lo tanto, si alcanzagrados aceptables de comunicabilidad, sistematicidad, eficacia,efectividad, adecuacin axiolgica y eficiencia, criterios quecorrectamente aplicados, permiten distinguir entre buenas y malasleyes.

En concordancia con lo anterior, Manuel ATIENZA nosrecuerda que al efectuar la evaluacin de la ley debemos preguntarnos,por lo pronto, por sus objetivos cules son? hay objetivos oresultados no declarados (queridos o no por el legislador)?, estn ono justificados de acuerdo con los valores socialmente dominantes, conlos principios constitucionales o con los de una determinada concepcinde la tica? Pero tambin en relacin con cuestiones de carcter mstcnico: son los contenidos de la ley (las obligaciones, prohibiciones ypermisos que contiene) as como las instituciones que crea adecuadaspara lograr esos objetivos?; existen los incentivos (sanciones positivas onegativas) y recursos (por ejemplo, financieros) que puedan asegurar laeficacia de la ley?; deja la ley vacos o crea contradicciones o, por elcontrario, regula todo lo que pretende regular y lo hacearmoniosamente, teniendo en cuenta el conjunto del articulado y el restodel ordenamiento jurdico?; est, en fin, redactada de manera que elmensaje de sus normas resulte razonablemente preciso y seacomprendido por sus destinatarios-directos e indirectos- de forma queno d lugar a problemas interpretativos que podran haberseevitado?.53

Sin perjuicio de lo anterior, me parece que tambin laracionalidad de la ley exige que ella no sea atrapada por interesesparticulares.

Concuerdo con Pablo Salvador CORDECH cuandoafirma que tambin la realidad de la participacin de los grupos deintereses ciudadanos en la elaboracin de las leyes y demsdisposiciones jurdicas debera ser tomada en consideracin por latcnica legislativa del siglo XXI54

53 Atienza, Manuel: Sobre la nueva Ley de Reproduccin Humana Asistida, curso deArgumentacin Jurdica, Universidad de Alicante (Espaa, 2007).54 Salvador Cordech, Pablo: Tcnica Legislativa y Teoras de la Regulacin, pgina 225, enLa Proliferacin Legislativa: Un Desafo para el Estado de Derecho, Editorial ThomsonCivitas (Madrid, 2004).

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CONCLUSIN

Estoy convencido que si avanzamos en el desarrollo deuna Teora de la Legislacin que realice los objetivos ya indicados,contribuiremos al progreso del Estado de Derecho y consecuentemente,a una mejor proteccin de los valores de la libertad, la igualdad y laseguridad jurdica.