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RGIMEN DE VISITAS Y TENENCIA COMPARTIDA: ACERCA DE LA NECESIDAD DE CAMBIO DE MODELOCategora : Derecho Publicado por Ramiol el 29/8/2008

sss@star.com.pe Luis Ernesto Rojas Flores Juez Especializado de Familia de Tacna INTRODUCCIN Desde el punto de vista del nio o adolescente, puede decirse que es el rgimen de visitas es la forma en que se materializa el derecho que ellos tienen de mantener una relacin directa y regular con su padre y con su madre. Desde el punto de vista del padre o de la madre, se puede decir que es la forma en que se hace posible el derecho y deber que ella o l tienen de mantener una relacin directa y regular con todos y cada uno de sus hijos. Salta pues a la vista que, aunque no se viva con los hijos, es imperativo mantener una relacin permanente con ellos, para dar estabilidad al vnculo afectivo y emocional entre los progenitores y sus hijos, fortaleciendo un conocimiento personal mutuo. La asignacin de la tenencia de los hijos a uno de los progenitores, por la desintegracin del grupo familiar, no supone para el otro una sancin, ni constituye motivo de prdida o supresin del derecho de patria potestad, ya que el problema de la guarda ha debido resolverse a favor de uno de ellos. Por ello, es natural que el progenitor que no tiene a los hijos en su compaa, tenga derecho a visitarlos. El derecho a visitas tiene, como no puede ser de otro modo, consagracin legislativa en el Per y fuera de l. De conformidad con lo dispuesto por el inciso 3 del artculo 9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, suscrita y aprobada por el Per, los nios que estn separados de uno o ambos padres tienen derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con sus progenitores de modo regular, salvo que ello sea contrario a su inters superior. En concordancia con este precepto, el artculo 88 de nuestro Cdigo de los Nios y Adolescentes establece que los padres que no ejerzan la patria potestad tienen derecho a visitar a sus hijos y que el Juez, respetando en lo posible el acuerdo de los padres, dispondr un rgimen de visitas adecuado al principio del inters superior del nio y el adolescente y podr variarlo de acuerdo a las circunstancias, en resguardo de su bienestar. Es casi norma universal en el mundo entero el derecho de nios y adolescentes de mantener relaciones personales con ambos padres, aun cuando los padres no vivan juntos. La legislacin europea y especialmente la comunitaria ha puesto nfasis en el derecho de todos los miembros de la familia de tener relaciones familiares respetadas por la ley, as como en el derecho de nios y adolescentes a proteccin en caso de disolucin del matrimonio de los padres. Esa es la lnea de pensamiento de preceptos como el artculo 8 del Convenio Europeo de Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales -abierto para firma por el Consejo de Europa el 4 de noviembre de 1959 y en vigor desde el 3 de septiembre de 1953-, as como de muchas de las decisiones adoptadas por la Corte Europea de Derechos Humanos. Es objeto de este trabajo el examen de una de esas decisiones, la recada en el ya famoso Caso de Elsholz contra Alemaniahttp://www.clasificadosperu.com.pe 28/4/2010 20:23:50 / Page 1

(Demanda n 25735/94), concluido por sentencia del 13 de julio del ao 2000. EL fallo del Tribunal Europeo fue, como se sabe, favorable al padre demandante, al que se le haba denegado el rgimen de visitas fundamentalmente sobre la base de las declaraciones de su hijo de cinco aos, que era, al parecer, vctima del sndrome de alienacin parental. Conviene recordar brevemente los antecedentes del caso. En diciembre de 1986 nace C., cuyos padres conviven juntos sin estar casados. En junio de 1988, los progenitores se separan y la madre se va con su hijo a vivir a otro lugar. A partir de julio de 1991, la madre impide a Egbert Elsholz ver a su hijo y para el padre empieza un largo calvario judicial para lograr que se reconozca su derecho de visita, que las sucesivas instancias de los tribunales alemanes le deniegan. Por ltimo, Elsholz recurre al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que le da parcialmente la razn e impone al Estado alemn el pago de una indemnizacin. Para entonces haban pasado casi diez aos desde que dej de ver a su hijo. La posibilidad de que se produzca la interrupcin de las relaciones parentales en perjuicio de los intereses de nios y adolescentes con consecuencias tan dramticas como en el caso Elsholz nos anima a tomar posicin a favor de un modelo que supera el concepto clsico de derecho de visitas, la custodia compartida.

1.RESEA CRTICA DE LA SENTENCIA EXPEDIDA POR EL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS EN EL CASO DE ELSHOLZ CONTRA ALEMANIA a)Antecedentes Como se recuerda, debido a la negativa de la madre de C a que vea a su padre Egbert Elsholz, ste solicit al Tribunal de Distrito de Mettmann (Amtsgerich) que se le concediera el derecho de visita y, tras haber odo a C el 9 noviembre de 1992, se desestim la solicitud del demandante el 4 de diciembre de 1992. El tribunal indic que el prrafo 2 del artculo 1711 del Cdigo Civil Alemn, relativo al derecho del padre al contacto personal con su hijo nacido fuera del matrimonio, se haba concebido como clusula de exencin que haba de interpretarse estrictamente. As pues, el tribunal competente debera establecer ese rgimen de visitas slo si era ventajoso y beneficioso para el bienestar del nio. Segn las conclusiones del tribunal, esas condiciones no se cumplan en el caso del demandante y se seal que el nio haba sido odo y haba manifestado que no deseaba ver a su padre, quien, segn C, era malo y haba golpeado a su madre en repetidas ocasiones. Igualmente, la madre haba inculcado en el nio una fuerte predisposicin contra el demandante, de forma que el nio no tena posibilidades de establecer una relacin imparcial con su padre. El Tribunal de Distrito lleg a la conclusin de que el contacto con el padre no mejorara el bienestar del nio. Poco tiempo despus, el mismo tribunal rechaz la nueva solicitud del demandante, invocando su anterior fallo y sealando que no se daban las condiciones previstas en el artculo 1711 del Cdigo Civil. Asimismo, seal que la relacin del demandante con la madre del nio era tan tensa que no poda considerarse que la observancia del rgimen de visitas resultase de inters para el bienestar del nio. ste conoca las objeciones de su madre respecto del demandante y las haba hecho suyas, de manera que si C fuese visitado por el demandante contra la voluntad de su madre, experimentara un conflicto de lealtad al que no podra hacer frente y que afectara a su bienestar. El tribunal aadi que careca de importancia cul de los padres fuese responsable de las tensiones; y prest particular atencin al hecho de que existan tensiones importantes y el riesgo de que cualquier nuevo contacto con el padre afectase al desarrollo armonioso del nio en la familia delhttp://www.clasificadosperu.com.pe 28/4/2010 20:23:50 / Page 2

progenitor custodio. Tras dos largas entrevistas con el nio, el tribunal lleg a la conclusin de que el desarrollo del nio correra peligro si se reanudaba el contacto con su padre en contra de la voluntad de su madre. Frente a esta decisin, Egbert Elsholz formul recurso de apelacin y el 21 de enero de 1994, el Tribunal Regional de Wuppertal lo rechaz sin realizar vista de la causa, bajo el concepto de que era conveniente desestimar la demanda planteada, ya que la concesin del derecho de visitas no sera favorable para el bienestar del nio. Al igual que en la sentencia apelada, el tribunal regional tuvo en cuenta que la mala relacin entre los padres expona al nio a un conflicto de lealtad, de modo que los contactos entre el impugnante y su hijo tendran consecuencia consecuencias sobre este ltimo. Finalmente, en abril de 1994, uno de los tres jueces del Tribunal Constitucional Federal rechaz examinar el nuevo recurso impugnatorio propuesto por el demandante, pues, en su opinin, no se planteaba ninguna cuestin de carcter general que afectase el respeto a la Constitucin. En concreto, no se planteaba la cuestin de si el artculo 1711 del Cdigo Civil era compatible con el derecho a la vida familiar garantizado por el artculo 6.2 de la Constitucin, ya que los tribunales de derecho comn rechazaron conceder al demandante el derecho de visita que solicit no slo debido a que dicho derecho no sera beneficioso para el nio, sino tambin por la razn ms poderosa de que la concesin de este derecho habra sido incompatible con su bienestar. b)El fallo del Tribunal Europeo Debido al rechazo de su pretensin de visitas en sede nacional, Egbert Elsholz present una demanda ante la Comisin Europea de los Derechos Humanos el 31 de octubre de 1994, alegando en lo fundamental, que la negativa a concederle el derecho a visitar a su hijo, nacido fuera del matrimonio, violaba el glosado artculo 8 del Convenio Europeo de Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales y que, en tanto que padre de un nio nacido fuera del matrimonio, era objeto de discriminacin, contraria al artculo 14 del Convenio en relacin con el artculo 8. Adujo tambin que las declaraciones que su hijo prest en los tribunales de su pas son muy importantes, ya que demuestran que la madre lo enfrentaba contra su padre, convirtindole as en una vctima del sndrome de alienacin parental, y que al habrsele negado el derecho de visita favoreciendo a la madre, nica persona con la custodia del nio, los tribunales alemanes, incluido el Tribunal Constitucional Federal, ignoraron la obligacin constitucional del Estado de impedir que los derechos de sus ciudadanos no fueran vulnerados por otros ciudadanos. Respecto a la denuncia relativa a la violacin del artculo 8 del Convenio, el Tribunal Europeo seal que, para un padre y su hijo, estar juntos representa un elemento fundamental de la vida familiar, aunque la relacin entre los progenitores se haya roto, y que las medidas internas que lo impidan constituyen una injerencia en el derecho protegido por el mentado artculo 8. De esta modo, sentencias nacionales que negaban al demandante el derecho de visita fueron calificadas como una injerencia en el ejercicio del derecho al respeto de la vida familiar garantizado por el prrafo 1 del artculo 8, teniendo en consideracin que el demandante vivi con su hijo desde el nacimiento de ste en diciembre de 1986 hasta junio de 1988, fecha en la que la madre se fue con sus dos hijos, y continu vindolo con frecuencia hasta julio de 1991. Por otra parte, encontr pertinente determinar, en funcin de las circunstancias del caso y especialmente de la importancia de las decisiones que hay que tomar, si el demandante pudo jugar en el proceso de decisin, considerado como un todo, un papel suficientemente importante que le asegurase la proteccin requerida de sus intereses. La conclusin fue que la negativa a ordenar unhttp://www.clasificadosperu.com.pe 28/4/2010 20:23:50 / Page 3

informe psicolgico independiente, unida a la ausencia de celebracin de una vista ante el Tribunal Regional, demuestra que el demandante no jug, en el proceso de decisin, un papel suficientemente importante. Por lo tanto, el Tribunal Europeo concluye que las autoridades alemanas sobrepasaron su margen de apreciacin, y que, por tanto, violaron en el caso de Egbert Elsholz los derechos garantizados por el artculo 8 del Convenio. Conviene indicar que, aunque el Tribunal Europeo consider que el demandante no demostr que, en una situacin semejante, un padre divorciado hubiera sido tratado de manera ms favorable y que, en consecuencia, no poda afirmarse que un padre divorciado se hubiera beneficiado de un trato ms favorable, ni haba violacin del artculo 14 en relacin con el artculo 8 del Convenio, la demanda fue finalmente amparada en parte, e inclusive impuso el pago de una indemnizacin a favor del demandante, fuera de la condena de costas y gastos. c)Opinin sobre la sentencia del Tribunal Europeo Parece claro que el fallo expedido por la mayora de los magistrados comunitarios remedi la injusticia de las sentencias alemanas en el caso del ciudadano Elsholz. No est muy claro, en cambio, que el dao ocasionado por la interrupcin de las relaciones personales entre el demandante y su hijo durante tanto tiempo (casi 10 aos) puede revertirse de alguna manera. Lo cierto es que la sentencia de marras dej establecido que las relaciones entre un padre y su hijo representan un elemento fundamental de la dinmica familiar y que las medidas internas sean judiciales o no que lo impidan constituyen una injerencia no legtima, que atenta contra el derecho al respeto de la vida en familia, derecho expresamente previsto y protegido por el artculo 8 del Convenio Europeo de Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Estableci tambin que, dado los intereses en juego, no resultaba razonable que las cortes alemanas no hayan recabado la opinin de un psiclogo como recomend la Oficina de la Juventud de Enkrath, ni celebrado otras vistas para entrevistarse con las partes, como reclamaba Elsholz. De este modo, no se pudo determinar a ciencia cierta si, como aleg el demandante, su hijo era vctima del mentado sndrome de alienacin parental, por efecto de la manipulacin deliberada a la que lo someti la madre. El recuento de hechos realizado por la sentencia del Tribunal Europeo deja ver que es muy posible que dicho sndrome se haya presentado en el hijo del demandante, debido a que termin haciendo suyos los reproches de la madre contra Elsholz y manifest un severo rechazo hacia el padre, con quien haba convivido los primeros aos de su vida. No obstante estos indicios, los tribunales alemanes rehusaron someter al nio a pesquisas psicolgicas, bajo la premisa de que eran suficientes las declaraciones que ya haba prestado en sede judicial y que no era conveniente someterlo a mayores tensiones. La decisin adoptada fue, a nuestro entender, errnea, pues termin consolidando un statu quo fundado probablemente en el empleo del nio como arma de agresin de la madre alienadora contra su padre, en medio de los graves conflictos que enfrentaban los progenitores. Ciertamente la realizacin de pruebas y exmenes adicionales en este caso hubiesen significado mayor mortificacin para el nio, pero el fin lo vala con creces, pues se habra podido determinar la presencia del sndrome y, en ltima instancia, la conveniencia de mantener al demandante alejado del entorno prximo de su hijo, considerando sobre todo el inters de ste y su bienestar. Sin embargo, no parece adecuado el nfasis puesto en la sentencia comentada en la infraccin del derecho del demandante a que se le permitiese jugar un rol ms significativo en el proceso de la toma de decisiones judiciales. El nfasis puede ser correcto si de lo que se trataba con la intervencin reclamada por Elsholz, era asegurar la proteccin requerida por los intereseshttp://www.clasificadosperu.com.pe 28/4/2010 20:23:50 / Page 4

involucrados. Empero, el demandante aleg sus intereses como padre y es probable que el Tribunal Europeo los haya tenido en cuenta de modo preponderante a la hora de expedir fallo, sin ponderar adecuadamente como han puesto de manifiesto los jueces comunitarios que votaron en minora por el rechazo de la demanda que dichos intereses podan entrar en colisin con los del nio, lo que, por lo dems, era ya la consecuencia probable de las disputas judiciales de sus progenitores. El inters que, de modo indiscutible, debi primar es el del nio y slo la proteccin idnea de ese inters justificaba la aplicacin de exmenes psicolgicos y la realizacin de nuevas entrevistas en sede judicial, sobre todo por que los tribunales alemanes advirtieron que el nio experimentaba conflictos de lealtad, ocasionados posiblemente por el empeo de la madre de indisponerlo con el demandante, actitud frecuente en el progenitor alienador en el sndrome de alienacin al que nos hemos referido anteriormente. El caso Elsholz pone en evidencia la complejidad que, contra lo que suele pensarse, pueden revestir los conflictos de familia, debido a la variedad de intereses en juego y a la dificultad de alcanzar un equilibrio justo, haciendo prevalecer el de los nios y adolescentes en ltima instancia. La consideracin de dichos intereses preferentes debe conducirnos al reexamen del propio derecho de visitas, a la luz de posiciones que hacen ver que tal derecho implica, en realidad, la amputacin de las relaciones familiares en el caso del progenitor visitante. El nuevo enfoque queda muy bien reflejado en las palabras de la ex Ministra francesa de la Familia Segolne Royal, pronunciadas en el curso de los debates parlamentarios que antecedieron la Ley sobre la autoridad parental 2002-305: una cosa es cierta, la continuidad del vnculo del nio con el padre es, ante todo, un derecho del nio y, en segundo lugar, un derecho y un deber del padre.

2.LA DOCTRINA DE LA TENENCIA COMPARTIDA El trmino Custodia o Tenencia Compartida tambin denominada coparentalidad o responsabilidad parental conjunta implica La asuncin compartida de autoridad y responsabilidad entre padres separados en relacin a todo cuanto concierna a los hijos comunes; el respeto al derecho de los nios a continuar contando, afectiva y realmente con un padre y una madre, y el aprendizaje de modelos solidarios entre ex-esposos, pero an socios parentales (B. Salberg ). Otras disquisiciones ms pragmticas podrn encontrarse en la legislacin de los estados norteamericanos, donde resaltan las expresiones igualdad de derechos y responsabilidades (Alabama, Michigan), contacto continuo, frecuente y significativo (Lousiana, Idaho, Montana), bajo su cuidado y supervisin (Missouri) y acceso material a ambos (padres) (Pensilvania). De cualquier modo todas las definiciones redundan en el reconocimiento de la responsabilidad de los dos padres para con sus hijos aun luego de la ruptura matrimonial, ejercindola de igual manera sin que dicho suceso provoque transformaciones sustanciales. La legislacin que reconoce a esta institucin, por lo general dota a los padres de la posibilidad de elegir entre la Custodia Exclusiva y la Compartida, aunque establece la obligacin del juez de orientar y recomendar la segunda alternativa . Hoy son incontables los estudios psicosociolgicos que avalan la custodia compartida pese al escepticismo inicial. Segn estudios sociolgicos, la simple alternancia no provoca ningn trastorno en el nio, a diferencia de los serios daos que produce la conducta irreflexiva y enfrentada de los padres. En todo caso, los riesgos son siempre menores que los severos traumas que acarrea la ausencia de unos de los padres durante la infancia y la adolescencia. Existen indicios de que, con nuestros bien intencionados esfuerzos por proteger a los nios de la ansiedad, confusin y conflicto normativo del perodo inmediatamente posterior a la separacin, hemos creado las condiciones a largo plazo parahttp://www.clasificadosperu.com.pe 28/4/2010 20:23:50 / Page 5

los ms nefastos sntomas de enojo, depresin y profunda sensacin de prdida al privar al nio de la oportunidad de mantener una relacin plena con cada uno de sus padres. Se ha dicho, por ltimo, que el separar al nio de uno de sus padres implica someterlo a una semiorfandad artificial que bajo ninguna percepcin lgica puede ser favorable a este. La custodia compartida pretende, por ello, romper el clich del padre perifrico el que slo se ocupa de pensiones y visitas con fechas y ser el nico modo que el nio perciba que puede contar con ese padre. A su vez los padres pueden auxiliarse en sus funciones de garantes de la educacin e integridad del nio, de modo que este siempre sienta su presencia. Tambin contribuye a reducir considerablemente otros factores influyentes en la estabilidad emocional, tales como el maltrato fsico, la interferencia del nuevo cnyuge, la culpabilizacin del progenitor no custodio y los incumplimientos de los pagos de pensiones. 3.EL RGIMEN ACOGIDO POR NUESTRO ORDENAMIENTO Aunque la sola lectura del Artculo 340 de nuestro Cdigo Civil permite concluir que el legislador nacional adscribe claramente la tesis de la custodia exclusiva, Hctor Cornejo Chvez ha dicho que, siendo el problema de los efectos del divorcio en cuanto a los hijos, el problema ms grave que origina el decaimiento y la disolucin del vnculo matrimonial, el rgimen a aplicarse no puede fundarse sobre bases rgidas, pues su objeto es asegurar en lo posible el bienestar de la prole, razn por la que el legislador ha dictado a este propsito normas flexibles, abandonando la decisin del problema al prudente arbitrio del juez, el cual deber inspirarse para ello en las legtimas conveniencias de los hijos y no en las de los padres . Mucho ms flexibles resultan las reglas contenidas en el Cdigo de los Nios y Adolescentes vigente, pues se privilegia el acuerdo de los padres y slo se admite la intervencin judicial cuando falta dicho acuerdo o ste es perjudicial para los hijos , si bien se trata de preceptos que se aplican en principio en las hiptesis de separacin de facto de los progenitores, ya que en los casos de separacin de cuerpos o divorcio, los regmenes de patria potestad deben estar obligatoriamente fijados en la sentencia . No obstante, los autores del cdigo anotado an permanecen en al mbito de la doctrina de la tenencia exclusiva, al regular, slo a continuacin de las disposiciones sobre tenencia, la disciplina del rgimen de visitas, rgimen que, por lo dems, aparece supeditado al cumplimiento o a la probanza de la imposibilidad de cumplimiento de las obligaciones alimentarias . Pese a ello, no se ve impedimento alguno para que, en el marco del cdigo en comento, se tenga por vlido el acuerdo de partes que establezca una tenencia compartida, bajo que cualquiera de las modalidades que se han descrito anteriormente, en cuyo caso no habra razn para la ingerencia judicial, que no sea para convalidar semejante acuerdo en sede de conciliacin intraprocesal. Tal convenio encontrara asidero, si no en la flexibilidad de las normas del Cdigo de los Nios y Adolescentes, en el inciso 3 del artculo 9 de la Convencin sobre los Derechos del Nio, suscrita y aprobada por el Per, dispositivo segn el cual, como se record en un principio, los nios que estn separados de uno o ambos padres tienen derecho a mantener relaciones personales y contacto directo con sus progenitores de modo regular, salvo que ello sea contrario a su inters superior. Mucho ms controversial es la posibilidad de adoptar una solucin de custodia compartida en una decisin judicial encuadrada en el Cdigo de los Nios y Adolescentes, cuerpo legal que dispone que, a falta de acuerdo, el juez debe sealar un Rgimen de Visitas para el progenitor que no obtenga la Tenencia o Custodia del nio o del adolescente (Artculo 84, inciso c). En opinin delhttp://www.clasificadosperu.com.pe 28/4/2010 20:23:50 / Page 6

suscrito, siempre que ambos padres conserven la patria potestad y no se agravie el inters de los nios y adolescentes involucrados, el rgimen de visitas que se fije debe ser tan elstico y dctil que de algn modo compense la lejana del padre no-custodio. Parece claro que, an si se admite que el Cdigo de los Nios y Adolescentes puede autorizar un fallo de tenencia compartida, cuando se resuelve tal custodia por la va litigiosa el juez se enfrenta, por lo regular, a padres que no poseen una adecuada comunicacin y conoce que su fallo estar en contra de la intencin de uno de los progenitores, de modo que puede que en estos casos la coparentalidad no redunde en beneficio del nio o el adolescente. Por lo tanto, la va ms adecuada consiste en lograr que emane del acuerdo de los padres, enfatizando en que mltiples estudios sociolgicos y psicolgicos han demostrado que es lo ms acertado para la familia y en especial para los hijos. BIBLIOGRAFA 1.Asamblea Nacional Francesa, http://www.assemblee-nat.fr/ta/ta0806.pdf (sitio web). 2.Cornejo Chvez, Hctor, Derecho Familiar Peruano, novena edicin actualizada, Gaceta Jurdica Editores, Lima, 1998. 3.Enneccerus, Kipp y Wolff, Tratado de Derecho Civil, Bosch Casa Editorial, Barcelona, 1955. 4.Plcido V., Alex. Manual de Derecho de Familia. Editorial Gaceta Jurdica S.A. Lima. Marzo 2003. 5.Planiol, Marcel y Ripert, Georges, Derecho Civil, Editorial Pedaggica Iberoamericana, Mxico, 1996. 6.Rodrguez Rey, Tayli, Custodia Compartida: una alternativa que apuesta por la no disolucin de la familia, en Revista Futuros, publicada por American Friends Service Comittee, nmero 9, vol. 3, 2005.

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