TEMA I

EL DERECHO DEL TRABAJO Y SU FUNCIÓN SOCIAL

1. DERECHO DELTRABAJO Y CONFLICTO SOCIAL

El Derecho del Trabajo se ocupa de la regulación de aquel trabajo que se presta en condiciones de ajenidad y dependencia. Lo que caracteriza a este singular tipo de trabajo es que es desarrollado en beneficio de otro sujeto. Colocándose quien trabaja bajo la órdenes de éste, a cambio de un salario. De allí que se lo suela denominar trabajo asalariado, dependiente o por cuenta ajena.

El trabajo asalariado, dependiente o por cuenta ajena ha estado presente, de una forma u otra, en todas las formaciones históricas precedentes. No así el Derecho del Trabajo, que surge a mediados del S.XIX, en al etapa de consolidación de la sociedad capitalista industrial. Este sistema económico se basaba, por vez primera en la historia, en la explotación generalizada del trabajo asalariado. Surge pues un conflicto entre quienes prestan su trabajo a cambio de un salario –cuyo interés es recibir el mayor salario posible por la unidad de trabajo- y quienes pagan ese trabajo a cambio de apropiarse de sus frutos –cuyo interés es obtener la mayor cantidad de trabajo posible por unidad de salario-. Es el Derecho del Trabajo quien dará respuesta a este conflicto. El objetivo es crear cauces y mecanismos que permitan a los trabajadores y empresarios llevar a cabo la defensa de sus intereses contrapuestos sin que ello amenace la estabilidad o la subsistencia del sistema económico y social.

2. LOS ORÍGENES DEL DERECHO DEL TRABAJO

La paliación de la marcada explotación de la clase trabajadora intentaría ser paliada a partir de mediados del S. XIX por dos vías diferentes:

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Creación de organizaciones de defensa de los intereses de los trabajadores, dirigidas a conseguir una mejora de su situación mediante la negociación colectiva con los empresarios recurriendo a medidas de presión, como la huelga, para vencer la resistencia de éstos.

Intervención del Estado en las relaciones de trabajo a través de normas de obligado cumplimiento que fijan unas condiciones mínimas de trabajo, a las que los contratos de trabajo debían de sujetarse.

El Derecho del Trabajo es la combinación de ambas respuestas. Es un sistema unitario de normas y principios que se encaminan a compensar la debilidad estructural de la posición en la que se encuentran los trabajadores en el seno de la relación de trabajo mediante juego combinado de la normativa estatal y la negociación colectiva.

3. SEÑAS DE IDENTIDAD DE LA NUEVA DISCIPLINA JURÍDICA

Diferencias entre la forma de regular las relaciones laborales introducida por el Derecho del Trabajo y la prevista inicialmente por el Derecho Civil. Triple perspectiva:

El Derecho Civil parte de la igualdad de los contratantes. El Derecho del Trabajo reconoce que no existe verdadera igualdad entre trabajadores y empresarios, ya que el empleador es por lo general más poderoso que el trabajador, tanto en términos económicos como jurídicos.

En el Derecho Civil serás los trabajadores y empresarios quienes fijen sin condicionamiento el contenido de las condiciones de trabajo. El Derecho del Trabajo postula la conveniencia de una intervención normativa de los Poderes Públicos, dirigida a tutelar la posición del trabajador como contratante débil.

El Derecho Civil postula la conveniencia del entendimiento directo entre los individuos. El Derecho del Trabajo posibilita –e incluso fomenta- que los trabajadores se organicen para negociar colectivamente con el empresario las condiciones laborales, permitiéndoles recurrir a medidas de presión para defender sus intereses. La negociación individual es sustituida por la negociación

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colectiva. A la vez que surge una nueva fuente del Derecho, privativa del Derecho del Trabajo: el convenio colectivo del trabajo.

Esquema general: Combinación de intervención estatal protectora y organización y actuación colectiva de los trabajadores.

Existen diferencias de intensidad de este esquema entre los países anglosajones, partidarios de una intervención estatal más reducida y un mayor desarrollo de la negociación colectiva, y los de tradición latina –España entre ellos- en los que la intervención estatal suele ser más intensa.

4. LA RAZÓN DE SER O FUNCIÓN PERMANENTE DEL DERECHO DEL TRABAJO

El Derecho del Trabajo surge como respuesta a la necesidad de encauzar el conflicto de intereses que existe entre trabajadores asalariados y empresarios. Su función es la de imponer un cauce jurídico a este conflicto, con el fin de evitar que se exacerbación pueda poner en peligro la estabilidad social.

El Derecho del trabajo es un Derecho de carácter transnacional, que persigue un equilibrio (difícil y cambiante) entre la tutela de ambos intereses. No es ni “Derecho Obrero” ni “Derecho Patronal”. Además de la función integradora, el Derecho del Trabajo busca cómo llevar a cabo esa función en función de las singularidades características del conflicto que se sitúa en su base. Lo que hace distinto al Derecho del Trabajo es que lleva a cabo esa función mediante la introducción en la regulación de la relación de trabajo de mecanismos equilibradores, dirigidos a compensar de la desigualdad estructural que existe entre los trabajadores y empresarios. Esos mecanismos son:

Intervención normativa protectora (condiciones mínimas de trabajo).

Reconocimiento de los derechos de organización y actuación colectiva de los trabajadores (convenio colectivo para cada rama de actividad o empresa).

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En los últimos años, como consecuencia de la crisis económica, la persistencia del paro estructural y la globalización económica, se le pide al Derecho del Trabajo abandonar su tradicional política de protección, a favor de una regulación más flexible del uso de la fuerza de trabajo, que devuelva la transparencia perdida al mercado del trabajo y favorezca una mejor adaptación de la gestión de personal a los cambios. Estos planteamientos no han conseguido alterar las señas básicas de este Derecho. Sin embargo, sí se ha reducido la intensidad protectora con el fin de conceder más flexibilidad al empresario. Pero, las formas de organización y acción colectiva de los trabajadores se han incrementado. Puede afirmarse, por ello, que el Derecho del Trabajo actual no ha perdido sus señas básicas de identidad o visto vaciada de contenido su función.

TEMA II

EL MODELO CONSTITUCIONAL DE RELACIONES LABORALES

1. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES LABORALES

Tiene como punto de partida las Constitución Mexicana de 1917 y la Alemana de 1919.

Existe un doble propósito en la constitucionalización de determinados derechos de los trabajadores:

a. Incorporar a esos derechos al acerbo de reglas básicas que rigen la convivencia social.

b. Beneficiarlos del superior rango de las normas constitucionales, así como de los específicos mecanismos de garantía previstos en ellas para el aseguramiento de su eficacia.

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La CE de 1978 incluye en su Título I (“De los Derechos y Deberes Fundamentales”) un conjunto amplio de disposiciones en materia laboral, las cuales tienen por objeto, bien declarar derechos laborales de carácter colectivo o individual, o bien fijar objetivos de política social, a cuya consecución deberá encaminarse la actuación de los poderes públicos.

Contenido laboral de la Constitución

Derechos laborales de titularidad individual . Corresponden a los trabajadores individualmente considerados. Art. 35.1 CE

Derecho al trabajo.

Derechos a la libre elección de profesión u oficio.

Derecho a la promoción a través del trabajo.

Derecho a una remuneración suficiente, sin discriminación por razón de sexo.

Derechos laborales de titularidad colectiva . Se atribuyen a los trabajadores –y en algunos supuestos también a los empresarios- como grupos sociales

Derecho de los trabajadores a la libertad sindical. Art. 28.1

Derecho de los trabajadores a la huelga. Art. 28.2

Derecho de los representantes de los trabajadores y empresarios a la Negociación Colectiva. Art. 37.1

Derecho de los trabajadores y empresarios a la adopción de medidas de conflicto colectivo. Art. 37.2

Objetivos de política social. Más que derechos son metas de índole social hacia las que deberán encaminarse la actuación de los poderes públicos.

Realizar una política orientada al pleno empleo. Art. 40.1

Fomentar una política que garantice la formación y readaptación profesional. Art. 40.2

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Velar por la seguridad y la higiene en el trabajo. Art. 40.2

Garantizar el descanso necesario, medir la limitación de la jornada, las vacaciones retribuidas y la formación de centros adecuados. Art. 40.2

Mantener un régimen público de Seguridad Social, que garantice a todos los ciudadanos asistencia y prestaciones sociales suficientes. Art. 41

Velar por la salvaguardia de los derechos económicos y sociales de los trabajadores españoles en el extranjero, orientando su política hacia su retorno. Art. 42

El art. 53 CE nos dice que sólo los derechos laborales que reciben el calificativo de fundamentales (libertad sindical y derecho a huelga) serán defendidos a través de los mecanismos especiales previstos en la CE (procedimiento preferente y sumario y recurso de amparo ante el TC). Los art. 40, 41 y 42 sólo serán exigibles judicialmente si existe una ley que los desarrolle, convirtiéndolos así en derechos en sentido estricto.

2. EL MODELO CONSTITUCIONAL DE RELACIONES LABORALES

Los preceptos antes mencionados consagran de forma implícita un determinado modelo al que debe sujetarse la ordenación de las relaciones laborales en España.

La pieza clave de dicho modelo es el reconocimiento de los derechos de organización y acción colectiva de los trabajadores. Este reconocimiento conlleva la asunción de un modelo democrático y dinámico de relaciones laborales, basado en dos pilares fundamentales:

La libre actuación de las representaciones colectivas de los trabajadores y empresarios en defensa de sus respectivos intereses.

La consideración del acuerdo entre estas representaciones colectivas como el instrumento básico de gobierno del sistema.

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La CE asume que los trabajadores y empresarios son portadores de interés distintos y que la integración de ese conflicto de intereses corresponde de forma prioritaria a los propios trabajadores y empresarios, organizados colectivamente, a través de la negociación. Esto supone que el Estado debe crear las condiciones para que esa actividad se produzca y dé resultados, superando así las desigualdades de partida existentes entre las partes. La forma de hacerlo es:

Regulando el ejercicio de los derechos colectivos de sindicación, negociación colectiva y huelga

Estableciendo por ley condiciones mínimas de trabajo, que no puedan ser rebajadas por la negociación colectiva.

En todo lo demás el protagonismo recae sobre las representaciones colectivas de trabajadores y empresarios.

3. LA INCIDENCIA EN LAS RELACIONES DE TRABAJO DE LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES DE TITULARIDAD GENERAL O INESPECÍFICA

Estos son derechos que pueden ser ejercidos por los ciudadanos en todos los ámbitos de la vida social, Y, por tanto, también en el laboral. Los derechos de titularidad general o inespecífica susceptibles de proyectarse hacia el terreno laboral son muy numerosos, los más destacados:

Derecho a la igualdad y no discriminación

Derechos a la vida y a la integridad física y moral

Libertad ideológica, religiosa y de culto

Derecho al honor, la intimidad y la propia imagen

Derecho al secreto de las comunicaciones

Libertad de expresión e información.

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Derecho de reunión

Derecho a la educación

El conflicto potencial entre deberes laborales y derechos constitucionales no ha sido objeto de la atención del legislador ordinario. Esto ha determinado que la tarea de definir el espacio que corresponde a los derechos constitucionales de la titularidad general o inespecífica en el ámbito de las relaciones laborales haya terminado por recaer sobre los jueces y tribunales, y en especial sobre el TC, en tanto que es supremo intérprete de la norma fundamental y garante último de sus mandatos.

El TC se ha inclinado por considerar que, dada la posición preeminente que ocupan los derechos fundamentales dentro del ordenamiento jurídico, su limitación en el ámbito de la empresa sólo puede producirse de forma excepcional:

Cuando de forma expresa haya sido aceptada por el trabajador a través del contrato de trabajo la realización de alguna tarea que implique una restricción de los mismos

Cuando ello resulte absolutamente imprescindible para lograr la satisfacción de un interés empresarial legítimo.

Más allá de ello, la vigencia de los derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales es plena, no reconociendo más límites que los impuestos a su ejercicio por las normas generales que los regulan.

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TEMA III

EL CONTRATO DE TRABAJO

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1. NOCIÓN Y ELEMENTOS

Según el art. 1.1. ET se aplica: a “los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona, física o jurídica, denominada empleador o empresario”.

Esta definición nos muestra las dos partes que se vinculan a través del contrato de trabajo:

El trabajador

El empleador (persona física o jurídica), al que también se le denomina empresario. Ésta última denominación será la que el legislador emplee de forma uniforme.

Además, la definición también hace referencia a los tres elementos que caracterizan al contrato de trabajo:

Sólo cuando concurran estos tres elementos será posible hablar de la existencia de un contrato de trabajo. Y solamente entonces resultará preceptiva la aplicación del Derecho del Trabajo.

a. El elemento prestación de servicios por cuenta ajena.

Obligarse a prestar servicios no es sinónimo de obligarse a trabajar en general, sino que alude a una forma específica de hacerlo: aquella en la que el compromiso asumido por el trabajador consiste en poner a disposición de otro su actividad personal o energía de trabajo, proporcionándole de manera continuada todas las tareas propias de su especialidad.

Esta es una deuda de actividad y no de resultado. Aquello a lo que el trabajador se compromete es únicamente a suministrar su energía al

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empresario, sin asumir responsabilidad alguna por los resultados. Será el empresario el que conduzca la actividad hacia la consecución de un resultado que sólo a él le compete e interesa.

Es por esta razón por la que el art. 1.1 ET dice que los servicios se prestan “por cuenta ajena”. Dos ideas centrales:

Ajenidad en cuanto a los frutos del trabajo : el trabajador no trabaja para sí mismo o para el mercado general.

Ajenidad en cuanto a los riesgos : El trabajador cumple con el contrato poniendo su actividad a disposición del empresario, sin asumir responsabilidad alguna, ni por el resultado de la actividad, ni por los resultados económicos de la misma.

El trabajador se compromete a “prestar sus servicios”, por lo que no es posible que ceda a otro el contrato, lo subcontrate o recurra a ayudantes o sustitutos.

Se deduce también que la obligación de prestar servicios es de carácter sucesivo o duradero a través de la realización de sucesivas prestaciones que se prolongan en el tiempo.

Cualquier prestación de servicios que reúna estos requisitos es capaz de dar lugar a un contrato de trabajo, sin que importe su naturaleza, su duración o la frecuencia con la que se lleve a cabo.

b. El elemento retribución

La obligación principal que asume el empresario consiste en pagar al trabajador una retribución o salario como contraprestación por os servicios prestados.

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La retribución puede ser de diferentes tipos, puede incluir una parte en dinero efectivo y otra en especie. Lo único indispensable a efectos de determinar si concurre este elemento es que, de una forma u otra, la retribución exista. Cuando no se detecte una retribución debe analizarse el carácter de los servicios que presta el trabajador, si son de carácter solidario, familiar, compromiso social, etc. Se entenderá que se trata de una prestación de trabajo gratuito. Si los servicios se llevan a cabo a título oneroso (para obtener beneficio económico) debe entenderse que la retribución es jurídicamente exigible.

c. El elemento subordinación

Es un vínculo jurídico que liga la prestación de servicios del trabajador a la voluntad y los objetivos del empresario. De este vínculo se deriva un derecho y una obligación:

El derecho del empresario a dictar las pautas a las que debe someterse el trabajador a la hora de desarrollar su actividad.

La obligación del trabajador de acatar esas pautas en la ejecución del trabajo.

Se establece, de este modo, una relación jerárquica entre las partes. El contrato de trabajo es una fórmula jurídica a través de la cual se legaliza la desigualdad y el sometimiento de una persona a la voluntad y los objetivos de otra.

La dependencia no es absoluta, está sometida a límites. La facultad de dar órdenes y el deber de obedecer sólo rigen durante la vigencia del contrato, dentro de la jornada laboral y respecto de la labor convenida. También tiene límites adicionales como los derechos fundamentales del trabajador, y, en especial, en al consideración debida por el empresario a la dignidad del trabajador, así como a su intimidad, convicciones y creencias y seguridad.

La subordinación también se encuentra subordinada a una serie de factores externos a ella, que la convierten en una noción elástica y flexible:

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La voluntad del empresario : éste puede ejercer el mando de la manera que considere más adecuada: bien dirigiendo de manera constante al trabajador o bien dejando a la iniciativa de éste el desarrollo del trabajo.

La naturaleza del trabajo : cuanto mayor es la intelectualización de la labor mayor es la iniciativa en su ejecución.

La ubicación del trabajador dentro de la jerarquía de la empresa : cuanto más arriba se encuentre en la pirámide de la empresa la dirección efectiva suele ir disminuyendo hasta llegar a un punto en el que el trabajador es quien organiza y dirige el trabajo de los demás (personal directivo). No obstante, éstos también están sometidos a la autoridad del empresario o de los órganos sociales de la empresa.

La modalidad de ejecución del trabajo : la subordinación de atenúa cuando el trabajador no trabaja bajo la vigilancia directa del empresario (vendedores, repartidores, promotores, etc). En estos casos la subordinación es sutil.

En todas las situaciones descritas existe subordinación, por ello no debe confundirse ésta con la impartición de órdenes. Más bien, lo que hay que determinar es si existe o no el derechos del acreedor del trabajo del mandar y el deber del deudor de obedecer. Es decir, una relación jerárquica entre ambos.

2. PRINCIPALES MODALIDES DE CONTRATACIÓN LABORAL

2.1. Los contratos de trabajo de duración determinada

En función de su duración, pueden distinguirse dos tipos básicos:

Contrato de trabajo por tiempo indefinido: aquel en el que las partes no prevén inicialmente ningún límite para su duración, de forma que el contrato durará mientras persistan las condiciones que le dieron origen y no se presente un obstáculo para su continuidad.

Contrato de trabajo de duración determinada: aquel en el que las partes han fijado desde un inicio el alcance temporal de la relación que las vincula, recurriendo para a ello a criterios independientes de su sola voluntad, de forma que el contrato

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pervivirá hasta el momento en el que se cumpla el evento previsto para su conclusión.

En el Derecho de Trabajo español la celebración de un contrato u otro no depende exclusivamente de la voluntad de las partes, sino de criterios objetivos, que vinculan el tipo de contrato a celebrar a la naturaleza de la labor a desarrollar. Es lo que se conoce como Principio de Estabilidad en el Empleo.

De acuerdo con este principio:

A las labores de naturaleza permanente debe corresponder la celebración de contrato por tiempo indefinido, y

a las de naturaleza temporal contrato de duración determinada.

Esto significa que los contratos de duración determinada sólo podrán celebrarse de manera excepcional, cuando las labores a desarrollar tengan carácter temporal; y que en caso contrario, deberá recurrirse a un contrato por tiempo indefinido.

Según el art. 15.1 ET los contratos de duración determinada están previstos para tres supuestos que describiremos a continuación según este art. Y la regulación que les proporciona el RD 2720/1998, de 18 de diciembre:

A. Contrato para obra o servicio determinado (art. 15.1 a ET)

Labores de carácter específico y duración de terminada en el tiempo. La obra o servicio debe reunir las siguientes características:

Debe poseer “autonomía sustantividad propia dentro de la actividad de la empresa”. Habrá de tratarse de una actividad claramente identificable o distinguible dentro de las mismas y no una parcela o etapa del proceso productivo global.

Su ejecución ha de ser “limitada en el tiempo”. La labor no puede responder a necesidades permanente de la empresa.

Su duración ha de ser “en principio incierta”. Debe existir un elemento de incertidumbre en cuanto al tiempo necesario para la

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conclusión de la obra o servicio. La idea es que se contrata al trabajador, no por un tiempo, sino para la realización de una labor específica, por todo el tiempo que ésta dure.

Las labores que pueden ser objeto de este contrato pueden ser identificadas con carácter previo por los convenios colectivos.

El contrato debe formalizarse por escrito, identificándose con precisión y claridad la obra o el servicio que le sirven de fundamento.

La duración tiene un máx de 3 años, susceptibles de ser ampliados hasta 12 meses más a través de convenio colectivo sectorial.

Extinción, se produce con la realización o terminación de la obra o el servicio, bien que previa denuncia de cualquiera de las partes, formulada con una antelación de al menos 15 días si el contrato ha superado el año de duración. La extinción de estos contratos está penalizada con el pago al trabajador de una indemnización de 12 días de salario por cada año de servicios. Esta cuantía será alcanzada, no obstante, de forma progresiva: 8 días en 2011, 9 días en 2012, 10 en 2013, 11 en 2014 y 12 en 2015.

B. Contrato eventual por las circunstancias de la producción (art. 15.1 b ET)

Su objetivo es atender a un incremento puramente ocasional del volumen de trabajo normal de la empresa, que no puede ser afrontado con el personal permanente de la misma. La eventualidad viene definida en este tipo de contrato por un criterio cuantitativo, es decir, se requiere personal “de esfuerzo”, para la realización en un volumen superior al habitual de las labores ordinarias de la misma que ha de ser meramente circunstancial.

La duración tiene un plazo máx de 6 meses dentro de un período de 12 desde el momento en que se produjo la causa habilitante de su

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celebración. El límite puede ser ampliado de acuerdo al convenio colectivo de ámbito sectorial hasta 12 meses dentro de un período de 18 meses. Este doble límite tiene la finalidad de impedir que, mediante la celebración de contratos sucesivos separados por periodos de inactividad, se supere el plazo máx permitido (el plazo más largo sirve como período de cómputo de la duración de todos ellos).

Por convenio colectivo pueden determinarse las actividades en las que puede recurrirse a este contrato, así como límites al volumen de trabajadores eventuales respecto del conjunto de la plantilla.

El contrato debe celebrarse por escrito identificándose con claridad y precisión la causa o circunstancias que los justifica y su duración, siempre que ésta última sea superior a 4 semanas o se concierten a tiempo parcial.

Se extingue por expiración del plazo convenido previa denuncia. Su extinción está penalizada con una indemnización de cuantía similar a la ya señalada para el contrato para obra o servicio determinado.

C. Contrato de interinidad (art. 15.1 c ET)

El objetivo es hacer posible la sustitución de aquellos trabajadores que se ausenten temporalmente por causas justificadas y que, reconoce al trabajador ausente el derecho a reincorporarse al puesto y, al empresario, el derecho de sustituirlo entre tanto (vacaciones, permisos, incapacidad temporal, etc.) No, en cambio, cuando no esté permitida la sustitución del trabajador (huelga, cierre patronal o suspensión colectiva de albores por fuerza mayor o causas económicas, organizativas o de producción). El RD 2720/1998 añade la sustitución durante procesos de selección o promoción para cobertura definitiva.

La duración es el tiempo que dure la ausencia del trabajador sustituido o el tiempo que dure la selección o promoción de la plaza de la que se trate. En este último caso con una duración máx de 3 meses, salvo que

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se trate de las Administraciones Públicas, donde habrá que estar a lo previsto por su normativa específica en materia de selección.

El contrato ah de estar por escrito, debiéndose identificar al trabajador sustituido y la causa de sustitución, o el puesto de trabajo cuya cobertura se producirá tras el proceso de selección.

Extinción, cuando:

-. La reincorporación de sustituido, el vencimiento del plazo establecido para dicha reincorporación o la extinción de su derecho de reserva del puesto de trabajo, cuando nos encontramos ante una sustitución en sentido estricto.

La cobertura definitiva de la vacante o el transcurso del plazo máx de 3 meses, si se trata de un supuesto de este tipo.

Es importante advertir, que en los supuestos en que es válida la celebración de los contratos que acaban de ser mencionados, el empresario puede tb recurrir a una Empresa de Trabajo Temporal (ETT), éstas son entidades privadas cuya actividad consiste en el reclutamiento de trabajadores con el fin de cederlos temporalmente a otros empresarios a cambio de un precio (Ley, 14/1994 de 1 junio).

El art. 15.3 de la ET prevé el fraude de estos contratos, el cual llevará a la presunción por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley. Los fraudes más frecuentes se relacionan con la pretensión empresarial de cubrir puestos de trabajo permanente mediante una sucesión de contratos temporales “en cadena” con el mismo o incluso con distintos trabajadores.

El art. 15.2 ET y 9 del RD 2720/1998 presumen celebrados por tiempo indefinido los contratos de duración determinada en los siguientes supuestos:

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Falta de forma escrita.

Incumplimiento de la obligación de dar de alta al trabajador en la Seguridad Social.

Finalmente, es posible que el trabajador continúe trabajando una vez concluidas las labores o el plazo previstos para el contrato. En tal caso “el contrato se considerará prorrogado tácitamente por tiempo indefinido, salvo prueba en contrario que acredite la naturaleza temporal de la prestación”.

Además de estos 3 contratos de duración determinada, existen otros previstos de forma específica, son los contratos formativos (art. 11 ET y RD 488/1998 de 27 de marzo). En estos casos el carácter temporal no se deriva de la naturaleza de la labor a realizar, sino de la finalidad formativa que no puede ser permanente, son:

D. Contrato en prácticas

Aquel que se celebra con el fin de aplicar y perfeccionar los conocimientos correspondientes a una titulación previamente adquirida. Sólo puede ser celebrado cuando el trabajador posee una titulación universitaria, de formación profesional de grado medio o superior u otra reconocida oficialmente como equivalente. O cuando es titular de un certificado de profesionalidad que acredite su aptitud para el desarrollo de determinada actividad profesional cualificada. Naturalmente, en estos casos el puesto de trabajo debe ser uno que permita al trabajador llevar a cabo la práctica profesional adecuada a su nivel de estudios.

Está sometido a reglas especiales:

Debe tener lugar dentro de los 5 años siguientes a la terminación de los estudios, salvo cuando se trate de minusválidos, caso en el que el plazo se extiende a 7 años.

Su duración tendrá un mín de 6 meses y un máx de 2 años, bien que ajustables a través de convenio colectivo sectorial.

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El salario debe sumar como mín el 60% o el 75% del salario previsto por el convenio colectivo aplicable para el puesto de trabajo del que se trate, según se esté en el primer o segundo año de ejecución del contrato.

Su expiración se produce a la expiración del plazo acordado, aunque puede prorrogarse por tiempo indefinido, convirtiéndose en un contrato de trabajo común de continuar el trabajador prestando servicios más allá de dicho plazo.

E. Contrato para la formación y el aprendizaje

Tiene por objeto “la cualificación profesional de los trabajadores en un régimen de alternancia de actividad laboral retribuida en una empresa con actividad formativa recibida en el marco del sistema de formación profesional para el empleo del sistema educativo”.

Tb está sometido a reglas especiales:

Edad del trabajador: salvo excepciones, sólo puede ser celebrado con trabajadores mayores de 16 años y menores de 25, que carezcan de cualificación requerida para celebrar un contrato en prácticas. Este límite se eleva a 30 años mientras la tasa de desempleo no se sitúe en España por debajo del 15%.

Duración mín de de 1 año y como máx de 3, aunque por convenio colectivo pueden fijarse duraciones distintas, sin que la duración mín sea inferior a 6 meses ni la máx a 3 años.

Formación del trabajador: se distingue entre las actividades formativas, que deben impartirse en centros acreditados, y el tiempo de trabajo, que no podrá ser superior al 75% o el 85% de la jornada máxima, según se esté en el 1º o el 2º o el 3º año de vigencia del contrato.

El salario se fijará a través de convenio colectivo, en proporción al tiempo de trabajo efectivo, con el límite del Salario Mín Interprofesional, calculado tb en proporción a la porción de la jornada efectivamente trabajada.

La expiración se produce por expiración del tiempo convenido, rigiendo igualmente aquí la regla que dispone la conversión del

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contrato en uno ordinario por tiempo indefinido de seguir trabajando el trabajador más allá de su vencimiento.

Supuestos de contratación temporal previstos por las normas reguladoras de las relaciones laborales de carácter especial previstas en el art. 2 ET:

Deportistas profesionales : su contratación deberá ser, en todoc aso, de duración determinada (art. 6 del RD 1006/1985).

Trabajadores al servicio del hogar familiar : se presumen celebrados por 1 año, salvo que se haya optado por alguna de las modalidades de contratación previstas por el ET art. 4.2. del RD 1424/1985.

Personal de alta dirección : tienen la duración que las partes acuerden libremente, presumiéndose celebrados, a falta de pacto por tiempo indefinido. Art. 6 del RD 1382/1985.

Médicos residentes : la duración es de 1 año, renovable por períodos iguales durante el tiempo que dure su programa de formación, siempre que, al final de cada año, el residente haya sido evaluado positivamente por el comité de evaluación de su especialidad. Art. 3.1 del RD 1146/2006.

Contratos temporales de fomento del empleo

Fueron incluidos hasta no hace mucho tiempo en el ordenamiento jurídico español. Tienen duración determinada y están dirigidos exclusivamente a incentivar la contratación de trabajadores desempleados por parte de lso empresarios. Su celebración no está sujeta a ningún tipo de exigencia de orden causal (de forma que podían ser celebrados incluso cuando las tareas a desarrollar no eran temporales sino permanentes). Los negativos efectos que tuvieron entre los años 1984 a 1997 han conducido, en al actualidad, a su abandono. Sólo subsisten, así, de forma absolutamente excepcional, APRA fomentar la contratación de hasta por un período de 3 años de trabajadores minusválidos.

Contrato de trabajo por tiempo indefinido “de apoyo a los emprendedores”. Art. 4 Ley 3/2012

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Este contrato sólo puede ser celebrado por empresas que tengan menos de 50 trabajadores, por tiempo indefinido y a jornada completa. Su régimen jurídico es el general, con al única excepción del periodo de prueba, que es de 1 año. La permanencia de esta modalidad se producirá hasta que la tasa de desempleo se sitúe en España por debajo del 15%.

Debe indicarse, finalmente, que la contratación por tiempo indefinido, tanto ordinaria como de fomento, está incentivada con importantes reducciones de las cuotas que el empleador debe pagar a la Seguridad Social. Estas bonificaciones tienden a favorecer la contratación de los jóvenes desempleados con problemas de empleabilidad, mayores y mujeres.

2.2. El contrato de trabajo a tiempo parcial y sus subespecies

Contrato de trabajo a jornada completa: prestación de servicios por una jornada de duración similar a la habitual u ordinaria dentro de la empresa o sector del que se trate.

Contrato de trabajo a tiempo parcial: prestación de servicios por un nº de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior al ordinario. Admite múltiples variantes:

Trabajar a tiempo parcial todos los días.

Trabajar a tiempo completo un nº de días, semanas o meses inferiores al ordinario

Desarrollar el trabajo mediante una modalidad que combine ambas posibilidades.

El contrato de trabajo a tiempo parcial debe concertarse por tiempo indefinido o determinado, en función de la naturaleza temporal o permanente de las labores a atender (art. 12.2 ET). La celebración de un contrato a tiempo parcial por tiempo indefinido es obligatoria (art. 12.3 ET). A estos efectos es irrelevante que dichos trabajos tengan carácter periódico (trabajos fijos y periódicos) o no

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se repitan en fechas ciertas (trabajos fijos discontinuos). En este último caso, sin embargo, al desconocerse el día e el que se iniciarán las labores, se debe aplicar un sistema de llamamiento de los trabajadores contratados bajo esta modalidad, cuya regulación se remite a los convenios colectivos. Estos deben establecer así, el orden y la forma del llamamiento considerándose su incumplimiento como despido (art. 15.8 ET).

El régimen jurídico del contrato de trabajo a tiempo parcial ha sufrido sucesivas reformas. Los aspectos más importantes de su regulación actual son (art. 12 ET):

Definición : es aquel en el que “se ha acordado la prestación de servicios durante un nº de horas al día, a la semana, al mes o al año inferior a la jornada de trabajo de un trabajador a tiempo completo comparable”, entendiéndose por tal aquel que realiza un trabajo idéntico o similar en la misma empresa y centro de trabajo.

Posibilidad de realizar horas extraordinarias : deben ser retribuidas como tales, no pudiendo superar el máx previsto legalmente (80 horas al año), calculado en proporción a la duración d la jornada del trabajador.

Voluntariedad de la conversión de los contratos a tiempo completo en contratos a tiempo parcial y viceversa: el empresario no puede imponer esta conversión, ni unilateralmente ni a través del procedimiento de modificación del art. 41 ET. La norma remite a los convenios colectivos para que sean éstos lo que regulen los procedimientos de movilidad voluntaria de una a otra modalidad.

Posibilidad de pactar por escrito la realización de horas complementarias: siempre que el empresario lo comunique con 7 días de antelación. Su singularidad radica en que no se las considera horas extraordinarias, ni a efecto de los límites legales para su realización, ni a efectos salariales. Su realización sólo puede pactarse en los contrato de tiempo parcial de duración indefinida. El total de estas horas no puede ser superior al 15% de las horas ordinarias (aunque este límite puede ser ampliado hasta 60% por convenio colectivo) ni superar, junto a las ordinarias, el límite legal del trabajo a tiempo parcial previsto por el art. 12.1 ET.

Modalidades especiales (art. 12.6 ET):

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Contrato de trabajo de jubilación parcial : su objetivo es compatibilizar la percepción parcial de una pensión de jubilación con la realización de un trabajo a tiempo parcial.

Contrato de relevo: tiene como propósito atender mediante al contratación de un trabajador desempleado la porción de la jornada que deja libre el trabajador que celebra un contrato de jubilación parcial.

Ambas modalidades funcionan de forma concatenada, dando lugar a un mecanismo de reparto de empleo y el tiempo de trabajo entre ambos trabajadores.

3. LA COMPROBACIÓN DE LAS APTITUDES DEL TRABAJADOR A TRAVÉS DEL TRABAJO: EL PERÍODO DE PRUEBA

El art. 14 ET prevé la posibilidad de que las partes pacten un período de prueba, destinado a constatar en loa hechos si el trabajador reúne las condiciones personales y profesionales necesarias para el desempeño del la labor.

Este pacto se hará por escrito, antes o simultáneamente al inicio de la ejecución del contrato. Su duración podrá ser fijada por las partes con libertad, pero respetando los límites máx que puedan haber establecido los convenios colectivos. Si falta especificación de este límite la duración no podrá exceder, según art. 14 ET, los 6 meses para los técnicos titulados o lo 2 meses para los demás trabajadores. Así mismo, de acuerdo con el art. 11.1 d) ET, a salvo tb de lo dispuesto en convenio colectivo, el período de prueba de los trabajadores en prácticas no podrá ser superior a 1 mes cuando éstos se encuentren en posesión de un título de grado medio, ni a dos meses, si se trata de titulados de grado superior.

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Característica esencial del período de prueba es conceder a ambas partes la posibilidad de dar por terminado el contrato de trabajo libremente. Aún así, es indudable que se trata de un beneficio para el empresario, que es quien precisa, una vez superado el período de prueba, alegar una causa para poder dar por terminado válidamente el contrato, debiendo readmitir al trabajador o abonarle una indemnización en caso contrario. No ocurre lo mismo con éste último, que conserva durante toda la vigencia de la relación laboral la facultad de darla por terminada con al sola condición de concederle al empresario “el preaviso que señalen los convenios colectivos o la costumbre del lugar” (art. 49.1 ET). La extinción debe ser comunicada a al otra parte durante al vigencia del período de prueba. Podrá hacerse por escrito o verbalmente.

Régimen jurídico:

El cómputo del plazo de prueba se inicia con la prestación de trabajo efectivo. A falta de pacto, hay que entender que el plazo sigue corriendo durante los días de suspensión del contrato, aunque la prueba resulte imposible, por más que ello resulte a todas luces incoherente.

Empresario y trabajador están obligados a “realizar las experiencias que constituyan el objeto de prueba”. De este modo, el empresario no puede alegar, una vez terminado este período, la ineptitud del trabajador como causa válida para extinguir el contrato, recurriendo para ello al art. 50.a) ET (despido por causas objetivas). Las únicas excepciones a esta regla son las de la ineptitud sobrevenida o dolosamente ocultada.

Los derechos y obligaciones del trabajador son los que corresponden al puesto de trabajo que desempeñe, como si fuera ya de la plantilla.

El período de prueba tiene como límites:

La prohibición de abuso del Derecho: existe abuso cuando se pacta un período de este tipo pese a existir suficiente conocimiento de las aptitudes del trabajador (eje: el trabajador ya estuvo en ese puesto).

El principio de no discriminación: la jurisprudencia del TC ha declarado que actúa como límite de la facultad de dar por terminado

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libremente el contrato en estos casos. La extinción será nula cuando el trabajador aporte indicios racionales de que el móvil que la determinó es discriminatorio. (Eje: trabajadora embarazada a al que se le extingue el contrato en período de prueba).

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TEMA IV

LA PRESTACIÓN DE TRABAJO

1. LA DETERMINACIÓN DEL CONTENIDO DE LA PRESTACIÓN DE TRABAJO

La obligación principal que asume el trabajador es prestar sus servicios al empresario.

El art. 5 ET indica que es deber básico del trabajador “cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe y diligencias”

El contenido de la prestación depende de:

A. La clase o tipo de trabajo debido (tipo o clase de trabajo a realizar)

El contrato de trabajo se celebra para la ejecución de un conjunto ordenado de funciones, cuya identificación es fruto de una labor previa de clasificación de las diferentes actividades o labores que se realizan dentro de una empresa o sector de producción. Es lo que se conoce como sistema de clasificación profesional (es lo que da a entender el art.5 ET).

El establecimiento de los sistemas de clasificación profesional

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Art. 22.1 ET dice que ha de establecerse “mediante negociación colectiva, o en su defecto, acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores”. La ley sólo precisa que dichos sistemas podrán establecerse “por medio de grupos profesionales”. El art. 22.2 ET los describe como “aptitudes profesionales, titulaciones y contenido general de la prestación”, pudiendo “incluir distintas tareas, funciones, especialidades profesionales o responsabilidades asignadas al trabajador”. Al imponer la noción de grupo como base de la clasificación profesional, el legislador busca facilitar la intercambiabilidad y la polivalencia de los puestos de trabajo y las funciones asignadas a los trabajadores.

Art. 22.3 ET, la definición de los grupos profesionales que se haga a través de la negociación colectiva deberá ajustarse a criterios y a sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de discriminación directa o indirecta entre mujeres y hombres.

El encuadramiento profesional del trabajador

La determinación del contenido específico de la prestación del trabajador se lleva a cabo, conforme indica el art. 22.4 ET, mediante acuerdo entre el empresario y el trabajador (expreso o tácito, en este último caso mediante su inserción en el trabajo) que deberá suponer:

La asignación al trabajador de un grupo profesional

La atribución al mismo

El precepto admite la posibilidad de que se pacte la “polivalencia funcional” del trabajador, es decir, la realización por el mismo de funciones propias de más de un grupo profesional, el encuadramiento se realizará “en virtud de las funciones que se desempeñen durante mayor tiempo”.

La clasificación del trabajo actúa como límite al poder de dirección empresarial. El trabajador no está obligado a realizar tareas distintas de las asignadas. No obstante, los sistemas de clasificación suelen establecer un importante margen de decisión en manos del empresario. Éste radica en la determinación de las labores que, dentro de las del grupo, debe realizar en cada momento el trabajador. Esta asignación puede ser siempre la misma o incluso variar con el tiempo, siempre que se desenvuelva dentro de los límites del grupo asignado.

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Ascenso dentro del sistema de clasificación profesional

El ascenso es el acto de reclasificación profesional a través del cual se asigna al trabajador funciones de nivel superior a las que venía desempeñando, con carácter definitivo. Normalmente viene acompañado de una mejora en las retribuciones.

Está regulado en el art. 24.1 ET que remite nuevamente “a lo que se establezca en convenio, o, en su defecto, en acuerdo colectivo entre la empresa y los representantes de los trabajadores”.

Sobre la manera como deberá llevar a cabo esta regulación la negociación colectiva, este precepto incluye solamente dos precisiones:

Respeto del principio de igualdad.

Criterios a ser tenidos en cuenta a la hora de decidir los ascensos. “Los ascensos se producirán teniendo en cuenta la formación, méritos, antigüedad del trabajador, así como las facultades organizativas del empresario”

Lo que suelen hacer los convenios es recurrir a diferentes criterios en función de las características del puesto del que se trate: antigüedad para los puestos de niveles inferiores, formación y méritos para los de mayor conocimiento y responsabilidad y libre designación, finalmente, para los de jefatura, mando o confianza.

Todo ascenso o promoción deberá ajustarse al art. 24.2 ET, a criterios y sistemas que tengan como objetivo garantizar la ausencia de discriminación directa o indirecta.

La movilidad funcional en el seno de la empresa

El objetivo de garantizar al empresario un uso flexible de la fuerza de trabajo conduce al legislador a concederle poderes especiales de modificación

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unilateral de las tareas o funciones a desarrollar por el trabajador. Este extraordinario poder modificativo se encuentra reconocido y regulado en el art. 39 ET, bajo la rúbrica de “movilidad funcional”. El ejercicio de este poder está sujeto a 2 exigencias básicas:

Debe efectuarse “de acuerdo con las titulaciones académicas o profesionales precisas para ejercer la prestación laboral.

Ha de respetar “la dignidad del trabajador”

El art. 39 ET distingue hasta 3 tipos de modificaciones de las funciones del trabajador, sometidas a reglas diferentes:

Cambios temporales o permanentes de funciones dentro del grupo profesional asignado al trabajador, los cuales pueden ser decididos por el empresario de forma discrecional.

Asignación temporal de funciones más allá del grupo profesional del trabajador, que son susceptibles de producirse exclusivamente si existen “razones técnicas u organizativas” que las justifiquen y por el tiempo imprescindible.

Cambios permanentes de funciones más allá del grupo profesional, cuya adopción se supedita a la aceptación del trabajador o al sometimiento al procedimiento de modificación sustancial de las condiciones de trabajo previsto en el art. 41 ET o al que, su sustitución, pudiera establecerse por convenio colectivo.

B. El rendimiento exigible al trabajador (intensidad con la que debe ejecutarse ese trabajo)

Art. 5.a) ET. Es deber básico del trabajador “cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas (…) de la diligencia”. Lo único que indica la norma es que el trabajador ha de ejecutar su prestación con diligencia. La diligencia se identifica por lo general con el desarrollo de la labor con una intensidad “media”, capaz de conducir al trabajador a la obtención de un rendimiento “normal”, tanto en cuanto a la cantidad como a la calidad del trabajo. De este modo, la diligencia es una

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actitud interna del trabajador, que se manifiesta externamente a través del rendimiento. El rendimiento es, así, la medida de diligencia del trabajador.

El problema es establecer cuál es ese rendimiento “normal” debido por cada trabajador. Soluciones varias:

Recurrir a la costumbre: estableciendo que el rendimiento debido es el habitual en el centro de trabajo (criterio objetivo) o el habitual del trabajador (criterio subjetivo).

Emplear técnicas de medición del rendimiento: tipo de trabajo, tiempos de ejecución, desgaste psicológico,…

Fijar directamente un rendimiento mínimo, ya sea con carácter general a través del convenio colectivo o bien individualmente, mediante la suscripción de un acuerdo individual con el trabajador.

El art. 20.2 ET no opta por ninguna de estas posibilidades.

Finalmente, conforme al art.54.2.d ET es causa de despido “la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado”

C. El deber de actuar de buena fe en el cumplimiento del contrato de trabajo (la conducta general que ha de mantener el trabajador en el cumplimiento de sus obligaciones laborales)

Tampoco en este caso es posible prever una regla general que describa con precisión la manera cómo ha de comportarse en todo momento el trabajador. El art. 5.a ET se limita a enunciar como uno de los deberes básicos el mismo el de “cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad a las reglas de la buena fe”. Esta regla se repite en el art. 20.2 ET, en cuya parte final se señala que “el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe”.

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La buena fe es el parámetro al que deberá ajustarse el trabajador. Se identifica con una actitud de lealtad, honradez y cooperación. Todo acto desleal o no ético constituirá una transgresión de la buena fe contractual.

La Ley de Contrato de Trabajo de 1994 incluía una lista de manifestaciones concretas del deber de buena fe:

Cuidar los locales, máquinas, materiales e instrumentos de trabajo.

Comunicar al empresario cualquier entorpecimiento dl trabajo (faltas, desperfectos,…).

No recibir propinas, regalos o ventajas que constituyan soborno para hacerle incumplir sus obligaciones.

Mantener los secretos relativos al negocio del empresario (patentes, sist. De organización, listas de clientes, etc.)

En la actualidad éstas exigencias continúan siendo preceptivas pese a no encontrarse ya tipificadas por la ley. La única obligación que aparece en la actualidad expresamente recogida por el ET es la de “no concurrir con la actividad de la empresa, en los términos fijados en esta ley”, a la que alude su art. 5.d. Esta referencia remite al art. 21.1, el cual prohíbe al trabajador prestar servicios “para diversos empresarios cuando se estime concurrencia desleal”. Para que ésta exista es preciso que se ofrezcan bienes o servicios semejantes a los producidos por el empleador al mismo círculo de clientes (que se compita por el mismo mercado). La competencia es desleal cuando va en contra de “los usos honestos en materia comercial”. Lo que se prohíbe es que al competir el trabajador actúe de manera contraria a las más elementales reglas de honradez en el tráfico negociar, aprovechándose de su situación dentro de la empresa para competir contra ella. El ejemplo paradigmático viene dado por el ofrecimiento a los clientes del empresario los mismos servicios, pero a precios más bajos.

2. RÉGIMEN JURÍDICO DEL TIEMPO DE TRABAJO

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La institución a través de la cual el DT se ocupa de llevar a cabo dicha determinación es la jornada de trabajo que es e espacio de tiempo que el trabajador debe dedicar a la ejecución del trabajo.

Se encuentra regulada en los arts. 34 a 36 ET, así como por el RD 1561/1995, sobre jornadas especiales de trabajo. Debe tenerse en cuenta el mandato del art. 40.2 CE, de acuerdo con el cual los Poderes Públicos “garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados”.

Síntesis del régimen jurídico:

A. Duración de la jornada

Art. 34.1 ET, “la duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo”. No obstante, el ET fija un límite a la duración de la jornada laboral de 40 horas semanales de trabajo efectivo, no de mera permanencia en el centro de trabajo. Esto implica que no se considera como tiempo de trabajo el invertido en el transporte, el cambio de ropa, el aseo posterior, etc., salvo pacto expreso en contra a nivel individual o colectivo. El límite deja a disposición de las partes su distribución a lo largo de los distintos días del año.

Art. 34.2 ET “mediante convenio colectivo o, en su defecto, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores, se podrá establecer la distribución irregular de la jornada a lo largo del año”. A la hora de hacer esta distribución deberán respetarse los siguientes límites:

Entre el fin de una jornada y el comienzo de la siguiente deben mediar al menos 12h.

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El nº de horas ordinarias de trabajo no pueden ser superior a 9 diarias, salvo pacto que así se haya establecido mediante convenio colectivo o acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores.

Debe respetarse el período mínimo de descanso semanal de día y medio ininterrumpido.

Tratándose de menores no es posible sobrepasar el límite de 8h diarias.

El trabajador debe conocer con un previo aviso mín de 5 días el día y la hora de realización de la prestación.

E cualquier caso, en defecto de pacto en contrario, el precepto autoriza al empresario a distribuir irregularmente a lo largo del año, se entiende que de forma unilateral, el 10% de la jornada de trabajo.

B. Clases de jornada

Jornada partida : que es la que se cumple en dos fases separadas por una pausa.

Jornada continuada : que debe cumplirse ininterrumpidamente. El art. 34.4 ET establece que, siempre que la jornada de trabajo exceda de 6h, debe establecerse un período de descanso de al menos 15 min. Tratándose de menores será de 30min. Y deberá establecerse siempre que la jornada supere las 4h.

Jornada nocturna (art. 34.6ET): la realizada “durante el período comprendido entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana”. Actualmente la retribución de estas horas está en manos de los convenios colectivos, aunque tradicionalmente su retribución era superior. La norma incluye previsiones destinadas a la protección del trabajador nocturno, entendiendo por tal aquel que realiza habitualmente en período nocturno al menos 3h de su ornada laboral diaria. Las reglas previstas al efecto son las siguientes:

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- Su jornada no puede exceder de 8h diarias de promedio en 15 días salvo las excepciones previstas por el art. 32 del RD 1561/1995.

- No pueden realizar horas extraordinarias.

- Tienen derecho a la evaluación previa y periódica de su salud, así como a un cambio a un puesto de trabajo diurno en caso de que el trabajo nocturno afectase a su salud.

La realización de trabajos nocturnos está prohibida a los menores por el art. 6.2 ET.

C. Jornadas especiales

El art. 34.7 autoriza al gobierno a “establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada”, así como en los descansos.

Estas jornadas especiales han sido reguladas por el RD 1561/1995 que regula 5 grandes supuestos, motivados por las peculiares características del trabajo (labores agrícolas, comercio y hostelería, transporte, etc.) y otros tantos de limitación de jornada, debidos a la penosidad o insalubridad de algunas labores (trabajos en el campo, en minas, construcción y obras públicas, etc.)

Así mismo, deben tenerse en cuenta 3 supuestos de reducción de la jornada previstos en el art. 37ET:

Reducción de la jornada de trabajo en media hora por lactancia de hijo menor de 9 meses, previsto por el apartado 4.

Reducción de la jornada entre un octavo y la mitad por motivos familiares establecido por el apartado 5. Dos situaciones:

- Tener a cuidado directo a algún menor de 8 años o a una persona con discapacidad física, psíquica o sensorial.

- Encargarse del cuidado directo de un familiar hasta el 2º grado de consanguinidad o afinidad que, por razones de accidente o enfermedad, no pueda valerse por sí mismo.

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En ambos casos se exige que los beneficiarios de los cuidados no desempeñen actividades retribuidas.

Apartado 7, las trabajadoras que tengan reconocida la condición de víctimas de la violencia de género. Tienen derecho a una reducción de su jornada de límites no definidos con el objeto de “hacer efectiva su protección o su derecho a la asistencia social integral”. Además, el precepto permite a estas trabajadoras optar por la adaptación de su horario de trabajo, la aplicación de un horario flexible u “otras formas de ordenación del tiempo de trabajo que se utilicen en la empresa”.

Sólo en el 1º de los casos la reducción de la jornada no viene acompañada de una minoración equivalente del salario.

D. Las horas extraordinarias

Son aquellas que sobrepasan la jornada ordinaria de trabajo establecida por al ley, el convenio colectivo o el contrato de trabajo. Se regula en el art. 35 ET.

La realización de estas horas es voluntaria, salvo que su obligatoriedad se haya pactado en convenio colectivo o contrato individual. El empresario no puede imponerlas y el trabajador no puede exigirlas.

Debido a que las horas extraordinarias pueden obstaculizar la creación de nuevos puestos de trabajo, se establece un tope máx anual de 80h por trabajador. Este límite se reduce si el trabajador realiza una jornada inferior a la general. No se contabilizan como horas extraordinarias las empleadas “para prevenir o reparar siniestros y otros daños extraordinarios y urgentes”.

Compensación: La norma concede al convenio colectivo la posibilidad de optar entre abonar estas horas con la retribución que fije libremente (único límite es que la retribución no puede ser inferior a la de una hora ordinaria) o su compensación por tiempos equivalentes de descanso retribuido. A falta de pacto, las horas realizadas deben ser compensadas dentro de los cuatros meses siguientes. Si se opta por descansos retribuidos, las horas extraordinarias realizadas no se computan a los efectos del límite anual de 80 horas.

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Prohibición de realizar horas extraordinarias:

- Menores (art. 6.3 ET)

- Trabajo nocturno, salvo cuando se trate de prevenir o reparar siniestro o cubrir irregularidades en los relevos de los turnos de trabajo ( 36.1 ET y 32 RD 1561/1995)

E. El horario de trabajo

Hace referencia a la determinación diaria de las horas de entrada, descanso y salida del trabajo. La función del horario es la de situar con exactitud cuándo debe cumplirse efectivamente la jornada.

El ET nada dice en particular por lo que debe entenderse que la fijación inicial del horario de trabajo corresponde al empresario, aunque nada impide que esa fijación pueda ser llevada a cabo por convenio colectivo o contrato de trabajo. La modificación del horario de trabajo se encuentra sometida al régimen previsto para las modificaciones sustanciales del contrato de trabajo por el art.41 ET.

Dependiendo de la manera como haya sido pactada la distribución de la jornada a lo largo del año, el horario de trabajo puede ser el mismo durante todos los días del año o variar según los días, las semanas o los meses. El horario no tiene porqué ser igual para todos los trabajadores, pudiendo variar de unos a otros. Estos son los casos del trabajo a turnos y del horario flexible:

El trabajo a turnos

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Lo característico de este sist de trabajo es la presencia de equipos o plantillas de trabajadores que se relevan unos a otros con el fin de permitir la continuación de la actividad laboral de forma ininterrumpida (art. 36.3 ET). El Et regula en este art. 2 cuestiones especialmente conflictivas que plantea este sist de trabajo:

El trabajo en turno de noche: se establece la rotación obligatoria entre los trabajadores, de forma que ninguno permanezca en él más de 2 semanas consecutivas, salvo adscripción voluntaria.

El art. 23.1 ET reconoce preferencia para elegir turno de trabajo al trabajador que “curse con regularidad estudios para la obtención de un título académico o profesional”.

Los días de descanso semanal: los turnos que se suceden ininterrumpidamente, abarcando los domingos y festivos, la norma ofrece al empresario 2 opciones:

• Realizar las labores mediante “equipos de trabajadores que

desarrollen su actividad por semanas completas”, los cuales pueden disfrutar del descanso semanal de día y medio previsto en el art. 37.1 Et de diferentes formas, bien gozando del día y medio durante la semana siguiente, bien gozando a lo largo de la semana siguiente de un día de descanso y aculando el día y medio de descanso hasta por un período semejante 8art.19 RD 1561/1995).

• Contratar trabajadores a tiempo parcial, que completen los

equipos de trabajo durante los días que descansan los trabajadores a tiempo completo (“correturnos”).

El horario flexible

Aquel en el que se permite al trabajador concretar, dentro de ciertos límites previamente establecidos, las horas de cumplimiento de su jornada de trabajo.

En estos casos se suele establecer una franja horaria rígida, de necesaria presencia del trabajador en la empresa (“Tronco común2 o “tiempo cerrado” o “bloqueado”). Fuera de ella, el trabajador tiene libertad para administrar su tiempo, eligiendo las horas de entrada y salida. Otras opciones posibles son:

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- los horarios flotantes, en los que el trabajador elige la hora de entrada a partir de la cual cumple la jornada)

- Los horarios fijos variables, donde puede elegir entre varios horarios

- Los horarios libres, en los que no hay “tronco común”.

Con su introducción se persigue una mejora del clima laboral y una disminución del absentismo.

F. Descansos, vacaciones y permisos

Art. 40.2 CE, los Poderes Públicos “garantizarán el descanso necesario, mediante la limitación de la jornada laboral, las vacaciones periódicas retribuidas y la promoción de centros adecuados”. En cumplimiento de esta previsión el ET no se ocupa solamente de regular la duración de la jornada laboral, sino también los períodos de tiempo que el trabajador ha de dedicar al descanso o queda exceptuado de su cumplimiento. Supuestos:

El descanso diario

Art. 34.4 ET, entre el final de una jornada y el comienzo de la siguiente deben mediar al menos 12h. El objetivo es proteger la salud del trabajador. Es un límite infranqueable, ya que en ningún caso la acumulación de horas en un día puede tener como consecuencia la reducción de dicho período de descanso. No obstante, existen reglas especiales para las jornadas especiales de trabajo, previstas por su regulación específica.

El descanso semanal

Art. 37.1 ET, descanso mín semanal de un día y medio ininterrumpido. En principio comprende la tarde del sábado y todo el domingo. No obstante, cabe

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la posibilidad de acumular el descanso semanal hasta periodos de 14 días, de forma que se trabajen 11 seguidos y se descansen 3.

Tratándose de menores la duración mín de descanso semanal se amplía a 2 días ininterrumpidos, que no pueden ser acumulados.

La regulación de las jornadas especiales de trabajo contienen tb reglas especiales en esta materia para determinadas actividades (hostelería, transporte, trabajo marítimo, etc.).

El descanso en días festivos

No responde a la tutela de la salud sino al respeto de las costumbre y tradiciones. Se regula en el art. 37.2 ET.

Las fiestas laborales tienen carácter retributivo y no recuperable. Su fijación se lleva a cabo anualmente y de acuerdo a las siguientes reglas:

Su nº no puede exceder de 14 al año, debiendo ser 2 de ellas de carácter local.

Deben respetarse en todo caso, la Natividad del Señor, el Año Nuevo, el 1 de Mayo y el 12 de Octubre.

El Gobierno puede trasladar al día lunes todas las fiestas de ámbito nacional que tengan lugar entre semana, debiendo ser objeto de traslado al lunes inmediatamente posterior el descanso correspondiente a las fiestas que coincidan con domingo.

Las CCAA, dentro del límite anual de 14 días festivos, pueden fijar aquellas fiestas que por tradición les sean propias, sustituyendo las de ámbito nacional que se determinen reglamentariamente y, en todo caso, las que se trasladen a lunes. Del mismo modo pueden hacer uso de la facultad antes referida al lunes de las fiestas que coincidan en domingo.

Si alguna CCAA no puede establecer alguna de sus fiestas tradicionales por no coincidir con domingo un suficiente nº de fiestas nacionales, está facultada para añadir una fiesta más al máx de 14 aunque con carácter recuperable.

Las 2 fiestas locales a las que ha hecho referencia deben ser determinadas por la autoridad laboral a propuesta del Pleno del Ayuntamiento correspondiente.

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Las vacaciones anuales

Tiene una finalidad de tutela de la salud del trabajador con mayor extensión tanto en el período de cómputo como en su duración.

Están reguladas en el art. 38 ET pero con una brevedad que hace recurrir a la normativa internacional contenida en el Convenio nº 132 de la Organización Internacional del Trabajo sobre vacaciones anuales pagadas con el finde completar su régimen jurídico.

Todo trabajador tiene derecho a un “periodo de vacaciones anuales retribuidas”, cuya duración será, a falta de previsiones más favorables contenidas en convenio colectivo o contrato individual, de 30 días naturales.

Su disfrute se genera después de haber prestado 1 año de servicio completo. Quien no haya trabajado 1 año completo tendrá vacaciones proporcionalmente al tiempo trabajado ese año. En el cómputo de los días no cuentan solamente aquellos en que el trabajador haya acudido a laborar, sino tb las ausencias no imputables a su voluntad (maternidad) o que supongan el ejercicio de un derecho (participación en una huelga).

Su disfrute debe ser continuo. No obstante, se admite la posibilidad de su fraccionamiento, siempre que uno de os períodos tenga una duración mín ininterrumpida de 2 semanas. La acumulación de vacaciones en períodos anuales sucesivos se encuentra prohibida. Tampoco es posible su compensación en metálico, salvo que no sea posible gozarlas por haberse extinguido la relación laboral. Su reducción como sanción disciplinaria se encuentra igualmente prohibida.

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Su cómputo no se suspende por la concurrencia de situaciones que impidan su disfrute efectivo, como pueden ser las enfermedades o los accidentes sobrevenidos.

El momento de disfrute, el art. 38.2 ET, dispone que se fijará de común acuerdo entre el empresario y el trabajador, con respeto de lo que puedan establecer los convenios colectivos en materia de planificación anual de vacaciones. La solución de las discrepancias entre las partes corresponde a la jurisdicción social, debiéndose seguir el procedimiento especial previsto por os art. 125 y126 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Es deber del empresario fijar anualmente el calendario de vacaciones aplicable a la empresa de forma que permita al trabajador conocer las fechas que le corresponden con al menos 2 meses de anticipación respecto de su disfrute. Cuando:

El período correspondiente coincida temporalmente con una situación de incapacidad temporal por embarazo, el parto, la lactancia natural o al suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adopción o acogimiento de menores, el trabajador tiene expresamente reconocido en el art. 38.2 ET el derecho a disfrutar de las vacaciones en fecha distinta y posterior a la materialización de tales situaciones, aunque haya concluido el correspondiente año natural.

Si las vacaciones coinciden con una incapacidad temporal por contingencias comunes distintas a las mencionadas que impida al trabajador disfrutarlas total o parcialmente, éste tiene derecho tb a disfrutarlas cuando finalice la incapacidad, pero sólo cuando hayan transcurrido menos de 18 meses desde el final del año en el que se originaron.

Retribución: está habrá de ser, a falta de una regulación más favorable contenida en convenio colectivo, similar al salario normal o medio que viniera percibiendo el trabajador. Debe comprender el promedio de todos los conceptos salariales que le son habitualmente abonados, con la sola exclusión de los que tengan carácter extraordinario (guardias, horas extras, etc.) o naturaleza extrasalarial (dietas, plus de transporte, etc.). La retribución por vacaciones cotiza a la Seguridad Social lo mismo que la retribución ordinaria. Su abono debe producirse con anterioridad a su inicio y no posteriormente, como ocurre con el salario, que se paga siempre a mes vencido.

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Los permisos retribuidos

Son un conjunto de supuestos en los cuales el legislador o, en su caso, la negociación colectiva, reconoce al trabajador el derecho a ausentarse del trabajo sin pérdida de la retribución, siempre medie causa justificada. Se encuentran previstos en el art. 37, apartados 3 y 4, ET.

Supuestos contemplados:

Matrimonio: 15 días naturales como en los demás casos.

Nacimiento del hijo, fallecimiento, enfermedad grave, hospitalización o intervención quirúrgica sin hospitalización pero que precise de reposo domiciliario, de parientes hasta segundo grado de consanguinidad o afinidad: 2 días, que pueden ampliarse a 4 si el trabajador necesita hacer un desplazamiento al efecto.

Traslado del domicilio habitual: 1días

Cumplimiento de un deber inexcusable de carácter público y personal: el tiempo indispensable para su atención, salvo que su duración se encuentre expresamente prevista en una norma legal o un convenio colectivo.

Ejercicio de funciones sindicales o de representación de personal: el periodo que en cada caso se encuentre previsto por la norma o convenio aplicable. Debe tenerse en cuenta aquí, en consecuencia, lo dispuesto en los arts. 68 e ET y 9.1ª y 10.3 LOLS.

Realización de exámenes prenatales y técnicas de preparación al parto que coincidan con la jornada laboral: el tiempo indispensable para practicarlas.

Lactancia menor de un hijo de 9 meses: 1h diaria susceptible de ser dividida en dos fracciones. Se incluyen aquí los supuestos de nacimiento, adopción o acogimiento de menores, hasta que alcancen dicha edad. La duración de este período se incrementa proporcionalmente en los casos de parto, adopción o acogimiento múltiple. Este permiso puede ser sustituido por una reducción de la jornada en media hora diaria o por acumular su disfrute en jornadas completas, siguiendo en este último caso sobre lo que el particular se haya previsto en la negociación colectiva o en el pacto que, respetando

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lo establecido por la 1ª, haya llegado con el empresario. En el caso de que padre y madre trabajen, podrá ser disfrutado indistintamente por uno o el otro.

Se sitúan al margen del art. 37 los siguientes permisos:

Asistencia a exámenes: tiempo necesario para su realización.

Asistencia a cursos de formación vinculados al puesto de trabajo, por los trabajadores con al menos 1 año de antigüedad en la empresa: 20 horas anuales, acumulables por un período de hasta 3 años.

Búsqueda de un nuevo empleo por el trabajador que haya sido despedido por causas objetivas: 6h semanales durante el período preaviso e 30 días que el empresario ha de concederle en estos casos.

De acuerdo con el art. 30ET, si el trabajador no pudiera prestar sus servicios porque el empresario se retrasase en darle trabajo debido a impedimentos a él imputables, conservará el derecho al salario, no pudiéndosele exigir que compense posteriormente el tiempo perdido.

TEMA V

EL SALARIO

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1. CONCEPTO

El trabajador presta sus servicios a cambio de una contraprestación de carácter económico, denominada salario, retribución, remuneración o haber. Su pago constituye la obligación principal asumida por el empresario frente al trabajador. El art. 4.2.f ET sanciona como uno de los derechos básicos a éste, el derecho “a la precepción puntual de la remuneración pactada o legalmente establecida”.

Art. 26.1 ET “Se considera salario la totalidad de las percepciones económicas de los trabajadores, en dinero o en especie, por la prestación profesional de los servicios laborales por cuenta ajena, ya retribuyan el trabajo efectivo, cualquiera que sea la forma de remuneración, o los períodos de descanso computables como de trabajo”.

Esta definición trae las siguientes consecuencias:

A. El salario es la contraprestación por el pago

El salario sólo es debido cuando se hayan prestado efectivamente los servicios: sin trabajar no hay salario. No obstante existen supuestos en los que se debe abonar el salario aunque no haya trabajo efectivo. Se trata de los “períodos de descanso computables como de trabajo” por mandato de ley (vacaciones, permisos retribuidos o las interrupciones de trabajo imputables al empresario).

El salario debe ser satisfecho por el empresario, de ahí que las propinas, no posean naturaleza salarial, al ser pagadas por sujetos distintos. A excepción de regulación especial como en el caso de las salas de bingo y casinos.

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B. El salario puede incluir percepciones económicas en dinero o en especie

El salario en especie es un bien distinto del dinero susceptible de producir un enriquecimiento patrimonial en el trabajador, por ser útil para él o su familia o poder ser traspasado a otro por un precio; el cual es transferido al trabajador o puesto a su disposición de forma gratuita o a un precio inferior al de mercado, se trate de vivienda, alojamiento, manutención, productos agrícolas, etc.

En los últimos años ha habido un auge de este tipo de salario. Lo que se hace es conceder al trabajador ciertos beneficios accesorios, que normalmente elevan su calidad de vida: alquiler de vivienda, créditos subvencionados, títulos de transporte gratuitos, etc. Desde aquí debe excluirse no obstante, ciertas ventajas sociales que conceden las empresas como son el uso de comedores o guarderías, seguros sanitarios. Igualmente, es discutible la naturaleza salarial de las opciones sobre acciones, aunque seguramente sí lo sea e beneficio que se obtenga por su venta a un valor superior que el pactado.

El salario en especie está sujeto al pago del IRPF y por él debe cotizarse a la Seguridad Social. Se allí que deba procederse a su valoración en términos monetarios. Para ello, la regla es, en principio, su equivalencia respecto del gasto efectuado por el empresario. No obstante, existen reglas especiales para ciertos supuestos. Así, el uso de vivienda se valor en el 10% de su valor catastral, sin que pueda superar el 10% del salario; o el uso de vehículos se estima en el 20% anual de su valor o la que pague el empresario por el alquiler o leasing del mismo.

Con el fin de evitar abusos, el art. 26.1 ET establece que “en ningún caso el salario en especie podrá superar el 30% de las percepciones salariales, ni dar lugar a la minoración de la cuantía en dinero del salario mín interprofesional”.

C. El salario no comprende las prestaciones que no son contraprestaciones por el trabajo

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El salario no incluye “prestaciones extrasalariales”, que son abonadas al trabajador por causa distinta de la prestación de trabajo. El art. 26.2 ET “no tendrán la consideración de salario por esta razón:

“Las cantidades percibidas por el trabajador en concepto de indemnizaciones o suplidos de los gastos realizados como consecuencia de su actividad laboral”. Dietas, plus transporte, prendas de trabajo, etc.

“Las prestaciones e indemnizaciones de la Seguridad Social”

“Las indemnizaciones por traslados, suspensiones o despidos”

Para evitar el uso fraudulento de estas percepciones existen reglas que limitan la cuantía de las mismas susceptible de ser descontada a efectos tributarios y previsionales.

D. Pueden existir diversas formas de remuneración

Los criterios básicos son 2:

• Tiempo empleado por el trabajador

• Resultado alcanzado por éste.

Salario por unidad de tiempo : Aquél en el que la retribución se calcula en función de la duración del servicio, con independencia de la cantidad de obra realizada. Puede denominarse jornal o salario diario (cuando el módulo es el día o la jornada) o sueldo (si el módulo es el mes). Los 1º son típicos de trabajadores manuales, los 2º de los administrativos, técnicos y directivos.

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Salario por unidad de obra o a destajo : aquel en el que el salarios e calcula en función del rendimiento del trabajador, al margen del tiempo invertido. Naturalmente, la unidad de rendimiento que se tome como módulo puede ser de muy diverso tipo, según los caracteres del proceso productivo: piezas, operaciones, etc. Tb los sist de cálculo de su cuantía pueden ser muy variados: desde el destajo puro hasta sofisticados métodos de cálculo de primas en base al estudio de tiempos de trabajo. Normalmente estos salarios son de aplicación individual, pero nada impide que sean colectivos (para una sección o taller, por ejemplo.

Salario mixto : combina los dos sist anteriores: aun salario por unidad de tiempo (cierto), se le agrega un salario por unidad de obra (eventual y variable), compuesto por primas o incentivos. Está dirigido a fomentar la productividad y adquiere cada vez mayor importancia en la negociación colectiva.

Salario por tarea : se configura cuando el trabajador se compromete a realizar una labor determinada en un lapso prefijado de tiempo. La remuneración se calcula en función del resultado, lo mismo que el salario por unidad de obra. La diferencia radica en que, si el trabajador concluye antes la tarea, puede disponer del tiempo “ahorrado”.

Salario a comisión : tipo especial de salario por rendimiento, propio de los trabajadores que median en operaciones mercantiles. La retribución está constituida por una cantidad calculada sobre los negocios mediados por el trabajador. Esta puede ser una cantidad fija o un porcentaje del precio de negocio. Este salario está regulado por los arts. 29.2 ET y 8 RD 1438/85. De acuerdo con estas normas, su nacimiento se produce con el pago del negocio, debiéndose liquidar mensual o como máx trimestralmente.

2. ESTRUCTURA

Al conjunto de los sumandos que dan de resultado la cuantía del salario se le denomina estructura del salario.

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Art. 26.3 ET opta por remitir a “la negociación colectiva o, en su defecto, el contrato individual” la determinación del “la estructura del salario”. El precepto sólo aporta unas indicaciones generales sobre cómo deberán dichos instrumentos regular la materia. Así, indica que el salario “deberá comprender” como conceptos básicos:

El salario base : retribución básica del trabajador “fijada por unidad de tiempo o de obra”. Su importe suele venir fijado por los convenios colectivos por categorías. Por lo general sirve de base para el cálculo de los complementos.

Los complementos salariales : cantidades que se pagan adicionalmente al salario base, en atención a la concurrencia de determinadas circunstancias (concausas).

Aunque remite a los convenios colectivos o contratos de trabajo para su identificación, el ET proporciona una clasificación de estos complementos en tres grupos básicos:

Complementos personales : son los fijados atendiendo a las condiciones personales del trabajador que no han sido valoradas al fijar el salario base, ele, pluses de antigüedad (hoy en declive).

Complementos fijados en función del trabajo realizado : retribuyen circunstancias específicas vinculadas con la labor. Estas pueden vincularse con las características del puesto de trabajo o la forma de realizar la actividad (complementos de puesto de trabajo). Es el caso de los pluses de penosidad, peligrosidad, vuelos, trabajos nocturnos, etc. Y tb con una mayor calidad o cantidad de trabajo (complementos por cantidad o calidad del trabajo). Así, las primas e incentivos, que añaden cantidades al salario base en función del rendimiento, los pagos por horas extraordinarias, los pluses de asistencia, etc.

Complementos vinculados con la situación o resultados de la empresa: comprenden cantidades (fijas o variables) que son abonadas al personal dependiendo de la marcha de ésta.

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A estos complementos debe añadirse el vinculado al pago de las dos gratificaciones extraordinarias, reguladas en el art. 31 ET. Estas deben abonarse, con ls cuantía que se acuerde en convenio colectivo, una en las fiestas de navidad y otra en la fecha que acuerden las partes. Igualmente, puede pactarse que se prorrateen entre las 12 mensualidades.

Consolidación de los complementos (art. 26.3 Et), pactado en convenios colectivos, es decir, si éstos persisten o no al cambiar la condiciones de prestación del trabajo. Los hay que sin consolidables por su naturaleza (antigüedad, pluses por idioma) y otros que no los son per se, al depender del puesto que se ocupa o las tareas que se desarrollan efectivamente.

3. DETERMINACIÓN E LA CUANTÍA

La intervención estatal en materia salarial debe ser respetuosa tanto del derecho a la negociación colectiva (art. 37.1 CE), como en general de la libertad de contratación. De ahí que se limite la fijación de mín salariales, que no pueden ser rebajados ni por la negociación colectiva ni por el contrato individual.

El instrumento de intervención de los Poderes Públicos en materia salarial está constituido por la fijación anual de un salario mín interprofesional (SMI) aplicable a todo el territorio nacional y a todo tipo de actividades. El SMI se fija por el Gobierno, previa consulta con las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, teniendo en cuenta diversos factores (el IPC, la productividad media nacional, la coyuntura económica, etc.

El SMI actúa como “suelo” o mí para la negociación colectiva, que es la encargada de fijar las cuantías salariales a aplicar en los distintos sectores de la empresa. A estos efectos, los convenios colectivos incluyen “tablas salariales”, que regulan los salarios base de las distintas categorías o grupos profesionales, y cuantifican los montos de los

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complementos salariales, la retribución por vacaciones, las gratificaciones, etc.

El contrato de trabajo puede fijar el salario aplicable a un concreto trabajador (especialmente directivos) pero en la gran mayoría de casos, los contratos guarda silencio, por lo que resulta aplicable el salario previsto en convenio.

4. PAGO DEL SALARIO

Art. 29.1 ET:

Deberá ser pagado “puntualmente”, en la fecha convenida o conforme a los usos y costumbres. El período de referencia del pago no puede exceder de un mes, siempre que se trate de retribuciones periódicas y regulares. No obstante, los trabajadores tienen derecho a percibir “anticipos a cuenta del trabajo ya realizado”. El incumplimiento del pago puntual es penalizado por el art. 29.3 ET con un interés por mora del 10% de loa adecuado. El recargo está referido al período anual, por lo que debe aplicarse proporcionalmente si el lapso de tiempo es inferior. La mora no opera automáticamente, sino que requiere que el trabajador exija judicialmente o extrajudicialmente el pago.

Se abonará en el “lugar convenido o conforme a los usos y costumbres” . Normalmente será el lugar donde se presta el trabajo. El empresario puede optar entre abonar el salario “en monea de curso legal o mediante talón u otra modalidad de pago similar a través de entidades de crédito”. El problema del lugar desaparece en la forma de pago mediante transferencia bancaria, el más extendido en la actualidad por su comodidad y seguridad.

Habrá de ser pagado “documentalmente ”, es decir, contra recibo. La documentación del salario se realizará mediante la entrega al trabajador de un recibo individual justificativo. Este se ajustará al modelo oficial o por otro que cumpla con los requisitos mín de claridad y separación entre partidas, incluidas las deducciones.

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TEMA VI

LOS PODERES DEL EMPRESARIO Y LOS DERECHOS DE LA PERSONA DEL TRABAJADOR

1. EL PODER DE DIRECCIÓN DEL EMPRESARIO

La desigual posición entre trabajador y empresario en la relación individual de trabajo se traduce en la atribución al empresario de una serie de poderes jurídicos sobre la prestación de servicios de todos y cada uno de los trabajadores a su servicio, todos los cuales se reconducen a un genérico PODER DE DIRECCIÓN, y en la consiguiente imposición a los trabajadores de un correlativo deber de sometimiento o SUBORDINACIÓN a tal poder empresarial.

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Ni el poder de dirección atribuido al empresario ni el deber de subordinación impuesto a cada trabajador son absolutos ni ilimitados. El Derecho del Trabajo se ha caracterizado desde sus orígenes, y tb en la actualidad, por ser una rama del ordenamiento jurídico dirigida a proteger a los trabajadores (función tuitiva del Derecho) mediante la progresiva atribución de derechos frente a su empresario que limitan los poderes de éste y permiten compensar su posición de desigualdad.

En el Derecho español sólo existen referencias normativas parciales en las que se establecen y regulan manifestaciones concretas del poder de dirección empresarial, por lo cual el régimen jurídico aplicable a tal poder ha de deducirse tanto de tales referencias aisladas como de todo el ordenamiento jurídico laboral en su conjunto, empezando por la propia C.

Las alusiones normativas más generales y destacadas se encuentran en el ET, en los siguientes preceptos:

Implícitamente (art. 1.1 ET), donde se establece el carácter esencialmente subordinado de la prestación de naturaleza jurídicolaboral de los trabajadores asalariados.

En general (art. 5ET) , donde se enumeran los deberes básicos del trabajador. De todos los deberes el que de manera más clara alude a que el empresario dispone de un poder de dirección es el relativo al deber de obediencia del trabajador a las órdenes e instrucciones que el empresario le dé en el ejercicio regular de sus facultades directivas (apartado c) del art. 5).

De manera especialmente destacada, el art. 20 ET, rubricado expresamente como “dirección y control de la actividad laboral”

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1.1. FUNDAMENTO

El fundamento jurídico o razón de ser de porqué el empresario tiene el poder sobre las prestaciones laborales ejecutadas por todos y cada uno de los trabajadores a su servicio es doble:

Fundamento mediato: éste se encuentra en el derecho constitucional a la LIBERTAD DE EMPRESA. Art. 38 CE

Fundamento directo e inmediato: es el CONTRATO DE TRABAJO. El empresario sólo tendrá el deber de disponer de la actividad laboral realizada por cada uno de sus trabajadores si previamente se ha establecido entre él y cada trabajador un vínculo jurídico de naturaleza laboral. El empresario debe respetar lo pactado en el contrato de trabajo.

1.2. TITULARIDAD Y EJERCICIO

La titularidad corresponde al “empresario”, entendiendo por éste al empleador: es el sujeto parte de un contrato de trabajo que recibe la prestación de servicios de un trabajador, siempre que esa prestación cumpla todas y cada una de las notas de laboralidad establecidas en el art. 1.1 ET.

Tb pueden ser titulares, excepcionalmente, las Empresas de Trabajo Temporal autorizadas por la Administración laboral. Así es conforme a lo establecido en el art. 1.2 ET.

Para que el ejercicio, por parte de otros, sea legítimo y genere el deber de subordinación de los trabajadores y su sometimiento al mismo debe existir una delegación (expresa o tácita) por el empresario. Cada uno de esos sujetos sólo podrá ejercer legítimamente sobre los trabajadores aquellas facultades que haya recibido por delegación del empresario; tampoco podrá ejercer legítimamente las facultades directivas fuera del ámbito concreto (centro de trabajo, sección, etc).

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Cuando el empresario sea una persona jurídica todas las facultades que conforman el contenido del poder de dirección del empresario deberán ser ejercidas por delegación a través de personas físicas concretas que ejecuten las decisiones tomadas por la persona jurídica.

1.3. CONTENIDO

El poder de dirección se puede definir como un conjunto de facultades o poderes específicos atribuidos al empresario por las normas laborales con el fin de que puedan satisfacer un legítimo interés propio, normalmente de carácter patrimonial (eje en contra serían las ONGs, cuyo interés es fundamentalmente social y humanitario, y sin embargo pueden actuar como empresarios a efectos laborales). El objeto sobre el que recaen estos poderes es la prestación de servicios ejecutada por los trabajadores en virtud del contrato de trabajo.

El contenido del poder de dirección se traduce en múltiples y heterogéneas facultades concretas, es por tanto, amplio y complejo.

El contenido del poder de dirección puede ser “modulado” a través de la negociación colectiva o, incluso, a través de contrato de trabajo, pera esa modulación nunca supondrá la anulación de dicho poder. Art. 1.1 ET. El ejercicio de este poder por el empresario es discrecional y no obligatorio.

El contenido específico del poder de dirección del empresario se puede clasificar en 3 grandes grupos.

A. Facultades de dirección y organización en sentido estricto de las prestaciones laborales de los trabajadores

Las más importantes son:

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Facultades de selección de personal: Al empresario le corresponde decidir tanto el nº de trabajadores como quiénes son los candidatos seleccionados para ocupar cada puesto de trabajo.

Facultades de dar órdenes e instrucciones a los trabajadores: las órdenes suelen venir referidas a trabajadores individuales, mientras que las instrucciones normalmente van dirigidas a un colectivo de trabajadores, es decir, se dirigen fundamentalmente a la organización del trabajo. Ambas, para ser legítimas deben:

• Ser claras

• Venir referidas a la prestación de servicios

• Deben ser dadas por personal competente (empresario o

persona en quien delega)

Los trabajadores se encuentran obligados a obedecer (deber de obediencia art. 5 c) ET) constituyendo uno de los deberes “básicos” del trabajador. Cuando el empresario dictara órdenes o instrucciones contrarias al ordenamiento jurídico y, por consiguiente, “irregulares” o “ilegítimas”; los jueces y tribunales han venido aplicando la doctrina conocida como “solve et repete”, que significa que, a pesar de la dicción literal del art. 5 c) ET, los trabajadores, como regla general, deben obedecer inicialmente las órdenes e instrucciones y consideran que las mismas son abusivas o contrarias al ordenamiento jurídico, entonces, a posteriori, podrán reclamar contra ellas en vía jurisdiccional. As únicas excepciones que se han admitido a este deber de obediencia cuasiabsoluto han venido referidas a aquellos supuestos en que la orden o instrucción resultara manifiestamente ilegítima para cualquiera:

• Cuando fuera dad por persona claramente incompetente

• Cuando diera lugar a una evidente lesión de un derecho

fundamental del trabajador, especialmente de su derecho a la vida y a la integridad física y moral

• Lesión a sus derechos laborales

• Cuando fuera manifiestamente contraria a las normas técnico-

profesionales de un determinado oficio o profesión, la denominada “lex artis”.

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En estos supuestos al trabajador se le reconoce un derecho de resistencia (ius resistentiae) frente a las órdenes e instrucciones recibidas. Posteriormente los jueces y tribunales han ido admitiendo más supuestos. En los casos de resistencia legítima, si el empresario ha sancionado al trabajador por la no obediencia, los órganos jurisdiccionales revocan, total o parcialmente, dicha sanción.

Facultad de precisar las funciones y tareas que debe de realizar el trabajador en función de lo establecido en su contrato de trabajo: Aunque habitualmente las funciones se fijan en el contrato de trabajo por remisión al sist de clasificación profesional establecido en el convenio colectivo o en el acuerdo de empresa que resulte aplicable, el empresario dispone de un margen de maniobra que le permite especificar durante la vigencia de la relación laboral las tareas concretas a ejecutar de acuerdo a lo establecido en su contrato de trabajo.

Facultad de modificar de manera unilateral las funciones inicialmente asignadas al trabajador en el contrato de trabajo: se le denomina “movilidad funcional” y se regula en el art. 39 ET. Este poder de modificación unilateral de las funciones de los trabajadores puede ser más o menos amplio dependiendo de la intensidad de la modificación:

• Cambio de funciones dentro del mismo grupo profesional o

entre categorías profesionales equivalentes (art. 39.1 ET). Puede ser decido libremente por el empresario, salvo el relativo al que disponga de la titulación académica o profesional necesaria para ejercer las nuevas funciones. Este tipo de movilidad de carácter ordinario u horizontal constituye el denominado “ius variandi” del empresario.

• Asignar nuevas funciones correspondientes a un grupo

profesional distinto a aquél en el que el trabajador se encontraba inicialmente. El empresario no es totalmente libre sino que para resultar legítima la modificación debe seguir unos límites:

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Límite causal : sólo será posible si concurre en la empresa una causa económica, técnica, organizativa o de producción que justifique esta decisión empresarial. El cambio de funciones debe servir para sacar a la empresa de una situación de crisis económica o para mejorar su rentabilidad y competitividad en el mercado.

Límites temporales : el cambio tiene que tener una duración temporal limitada: estrictamente el tiempo que dure la cusa económica, técnica, organizativa o de producción que la haya justificado.

Límites materiales : si al trabajador se le encomiendan funciones pertenecientes a un grupo profesional o a una categoría profesional no equivalente inferior, tendrá derecho a seguir cobrando el salario correspondiente al grupo o categoría de origen; en cambio, si se le atribuyen funciones de un grupo o categoría profesional superior, tendrá derecho a cobrar el salario correspondiente a las funciones que efectivamente está realizando.

Facultad de modificar de forma unilateral, y dentro de los límites legal y/o convencionalmente establecidos, alguna de las condiciones de trabajo inicialmente pactadas en el contrato de trabajo: cuando la modificación es considerada como “sustancial” de acuerdo a lo dispuesto en el art. 41 ET (ornada de trabajo, horario, régimen de trabajo a turnos, sist de remuneración…) o venga referida a un cambio de trabajo que además implique un cambio de residencia, la decisión modificativa del empresario deberá someterse a los requisitos procedimentales establecidos respectivamente en los arts. 41 y 40 ET. Además de otra serie de límites procedimentales y temporales, se exige la concurrencia de un presupuesto previo: que en la empresa donde los trabajadores afectados por la modificación desarrollan su prestación laboral de servicios exista una causa económica, técnica, organizativa o de producción que justifique ese tipo de decisión.

B. Poderes o facultades de vigilancia y control del adecuado cumplimiento por los trabajadores de la actividad laboral pactada en su contrato de trabajo.

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Se encuentra reconocido con carácter general en el art. 20.3 ET.

Se trata de un precepto de redacción muy genérica e indeterminada que, en principio, permite al empresario acudir a muy diversos tipos de medios de control (audiovisuales, vigilantes, detectives privados, registros de los trabajadores y de sus efectos personales, etc.)

La mayor parte de estos medios no cuentan con una regulación expresa y específica a cerca de su uso legítimo. Las únicas excepciones al respecto son las relativas a las posibilidades de:

• efectuar registros sobre la persona del trabajador (regulada en

el art. 18 ET),

• de controlar su estado de baja médica por accidente o

enfermedad (art. 20.4 ET)

• y de obtener y usar determinados datos personales (LO

15/1999, de 13 de diciembre. De Protección de Datos de Carácter Personal)

Habrá que revisar caso por caso la conducta del empresario con el fin de poder precisar si el ejercicio de su poder de vigilancia y control resulta lícito o no.

Los avances tecnológicos (en especial internet) permiten un mayor control de la actividad laboral, ya que la misma queda registrada de manera íntegra en tales medios de trabajo.

Las nuevas fórmulas de organización del trabajo potencian la flexibilidad y el aumento de la autonomía y la responsabilidad del trabajador en el desarrollo de su prestación, por ello, cada vez más, los contornos entre prestación profesional y vida privada se suelen ver más difusos. Esto genera importantes situaciones de conflicto, pues no se consigue precisar con total nitidez cuál es el ámbito legítimo de control empresarial, que tan sólo puede ser estrictamente laboral.

C. El poder disciplinario

Se traduce en la facultad de poder sancionar de forma directa e inmediata a los trabajadores por el incumplimiento de sus obligaciones laborales. Este inusual

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reconocimiento de capacidad sancionadora a un sujeto privado se considera un ”mal menor” frente a la posibilidad de aplicar la regulación general de los contratos y permitir que cualquier incumplimiento por parte de los trabajadores de sus obligaciones laborales fuera cusa legítima para que el empresario pudiera extinguir unilateralmente el contrato de trabajo.

Se encuentra reconocido de forma expresa en el art. 58 ET. Las sanciones tan sólo pueden venir referidas a incumplimientos de carácter estrictamente laboral y no a todo tipo de conductas y, en segundo lugar, el ejercicio de la sanción únicamente es posible cuando el incumplimiento laboral del trabajador se encuentre tipificado expresamente como infracción en una norma laboral (legal, reglamentaria o convencional).

Las sanciones impuestas tienen una efectividad inmediata pero siempre son susceptibles de ser revisadas a posteriori ante el órgano jurisdiccional competente que podrá revocarlas parcial o totalmente.

1.4. LÍMITES

El poder de dirección es un poder esencialmente limitado. Estos límites, en todo caso, ya sea de forma explícita o implícita, se encuentran establecidos por las propias normas laborales (leyes, convenios colectivos y contrato de trabajo), empezando por la Constitución.

La imposición normativa de límites al ejercicio por el empresario de su poder de dirección constituyen la principal muestra de la intervención del Estado en una relación jurídica de naturaleza privada como lo es la relación laboral. Su origen se remonta a las “leyes de fábricas” (Revolución industrial) cuyo objetivo era limitar los poderes empresariales y evitar, así, los abusos.

LÍMITES GENERALES

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1º. Límite general: la atribución de derechos a los trabajadores, los cuales en todo caso deben ser respetados por el empresario en y durante el ejercicio de cualquiera de las facultades que integran su genérico poder de dirección.

En la actualidad los derechos reconocidos son de 2 tipos:

a) Derechos específicamente laborales (derechos profesionales), que son aquellos que se atribuyen a los trabajadores por su condición de trabajador y que sólo se pueden ejercer durante la vigencia de la relación laboral. A su vez pueden ser:

• Derechos individuales: aquéllos que los trabajadores ejercen

de forma individual frente a su empresario (eje: derecho al salario, a la formación profesional, etc.)

• Derechos colectivos: aquéllos que nuestra C ha atribuido con

carácter general a todas las personas y que despliegan su eficacia frente a todos los sujetos en cualquier ámbito. Son, entre otros, los derechos a la igualdad y no discriminación, a a la intimidad personal y familiar, a la libertad ideológica y de religión, etc. El empresario está obligado a respetar estos derechos y, en ocasiones, a promover su efectividad adoptando las medidas que en cada caso resulten necesarias para ello.

El ejercicio por parte del trabajador de estos derechos inespecíficamente laborales no es ilimitado, se encuentra condicionado por su obligación de cumplir la concreta prestación de servicios estipulada en el contrato de trabajo de forma que satisfaga los intereses empresariales. Son legítimas ciertas limitaciones de los derechos constitucionales inespecíficamente laborales que se acomoden al principio de proporcionalidad. Esta construcción del principio de proporcionalidad como límite único admisible ha sido creación del TC, conforme a esta doctrina del TC se admiten como legítimas aquellas modulaciones, matizaciones o restricciones (nunca anulaciones totales) que en el caso particular se justifiquen por concurrir una causa objetiva y razonable. Y para estimar que concurre tal causa justificativa, la restricción debe someterse a los 3 requisitos de proporcionalidad:

• Requisito de la necesidad : la restricción del concreto derecho

fundamental del trabajador afectado sea absolutamente

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indispensable para satisfacer un interés organizativo legítimo del empresario.

• Requisito de la idoneidad : se exige que no resulte posible

aplicar por el empresario ninguna otra medida distinta y no lesiva (o menos lesiva) de los derechos fundamentales del trabajador.

• Requisito de la proporcionalidad en sentido estricto : la entidad

de la limitación o de la restricción del derecho fundamental del trabajador debe serlo tan sólo en la medida estrictamente necesaria para satisfacer el legítimo interés empresarial concurrente, restricción que, siempre deberá respetar el contenido mín esencial del derecho fundamental en cuestión.

2º. Límite general: el sometimiento del ejercicio de determinadas facultades empresariales a específicos límites causales, formales o procedimentales. Es frecuente que las normas exijan al empresario simultáneamente tanto la concurrencia de unas determinadas causas como el sometimiento a unos particulares requisitos de procedimiento para que puedan ejercer un significativo nº de facultades concretas integradas en su poder de dirección.

3º. Límite general: el trabajo convenido. El único ámbito sobre el que el empresario puede legítimamente ejercer cualquiera de las diversas manifestaciones de su poder de dirección es el relativo a la prestación laboral de servicios ejecutada por el trabajador a tenor de lo pactado en el contrato de trabajo.

Dado que tanto la prestación de servicios concreta que debe realizar el trabajador como sus condiciones de trabajo se fijan en el contrato de trabajo, éste actúa tb como límite para el poder de dirección. Tras las últimas reformas laborales el contrato de trabajo ha sido reforzado en relación a sus posibilidades de fijar las condiciones de trabajo, por lo cual, paralelamente, han resultado incrementadas sus posibilidades de establecer límites adicionales a las diversas manifestaciones del poder de dirección empresarial.

Conclusión: Si el empresario no cumple los límites expuestos:

• Se supone cometido un incumplimiento empresarial del

contrato de trabajo, que podrá ser reclamado judicialmente

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conforme a lo establecido por el RDL 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido del la Ley de Procedimiento Laboral (LPL).

• Tb podrá ser causa legítima de imposición al empresario de

una sanción administrativa, de acuerdo con lo tipificado como infracción en el RDL 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social (LISOS)

LÍMITES ESPECÍFICOS

Los límites específicos constituyen manifestaciones concretas de los límites generales.

El empresario goza de una amplia discrecionalidad (que no arbitrariedad) en el ejercicio de su poder disciplinario. No se encuentra obligado a sancionar a los trabajadores, no obstante, si finalmente decide sancionar disciplinariamente a los trabajadores incumplidores de sus obligaciones laborales deberá hacerlo respetando los siguientes límites expresados en términos de principios:

a. Principios de legalidad, o más correctamente de tipicidad: sólo podrán ser sancionados los incumplimientos tipificados como faltas o infracciones que se encuentren en los convenios colectivos, salvo aquellos de mayor gravedad que se encuentran expresamente tipificados en la propia ley (art. 54.2 ET) y que son las que pueden ser sancionadas con la sanción más grave: el despido disciplinario.

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b. Principio de proporcionalidad: la sanción debe guardar relación (proporcionalidad) con la gravedad de la falta o infracción. Son tb los convenios colectivos los que normalmente precisan cuál es la sanción que corresponde a cada infracción. Normalmente clasifican las faltas en 3 niveles de gravedad:

• Infracciones o faltas leves se suele establecer la sanción de

amonestación (verbal o escrita)

• Infracciones o faltas graves la sanción que de forma más

habitual se establece es la suspensión por un período corto de tiempo del empleo y el sueldo.

• Infracciones o faltas muy graves las sanciones más frecuentes

atribuidas son las de suspensión de empleo y sueldo de mayor duración, traslados forzosos, inhabilitaciones para ascensos, y, en ´último término, el despido disciplinario.

El art. 58.3 ET prohíbe expresamente en todo caso la posibilidad de imponer sanciones a los trabajadores que consistan en el no pago o en la reducción del salario que les corresponda por los servicios efectivamente prestados (la llamada “multa de haber”) y en la reducción de las vacaciones o de los demás descansos a los que por ley o, por lo dispuesto en el convenio colectivo aplicable, tengan derecho a disfrutar.

Los órganos jurisdiccionales podrán corregir la sanción inicialmente impuesta cuando la misma resulte desproporcionada (por excesiva) en relación a la magnitud del incumplimiento en que tales trabajadores hayan incurrido.

c. Principio de culpabilidad: sólo se podrán sancionar incumplimientos que se hayan producido por voluntad propia del trabajador (por imprudencia, negligencia grave o dolo).

d. Principio de non bis in idem: solo se puede sancionar una vez por el mismo incumplimiento laboral tipificado normativamente como falta o infracción. Obviamente, si el mismo trabajador después de ser sancionado vuelve a incurrir en la misma infracción, sí podrá volver a ser sancionado porque se trata de un nuevo incumplimiento.

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e. Principio de igualdad de trato: si el empresario decide ejercer su poder disciplinario y sanciona, debe hacerlo respetando el principio de igualdad y no discriminación. Si varios trabajadores incurren en la misma falta laboral no puede imponer sanciones de distinta gravedad a cada uno de ellos (o sancionar a unos trabajadores sí y a otros no) con fundamentos es criterios discriminatorios como la raza, el sexo, al opinión, la afiliación sindical, etc. Sí resultará legítima la diferencia de trato en relación a las sanciones impuestas a distintos trabajadores por el mismo incumplimiento cuando exista una causa objetiva y razonable que justifiques esa diferencia de trato (por eje, cuando la misma conducta infractora en un caso produzca perjuicios muy graves a los intereses empresariales, x eje, la pérdida de un importante pedido, y en otro, en cambio, no repercuta en los beneficios empresariales.

f. Principio de obtención ilícita de las pruebas de los incumplimientos laborales de sus trabajadores. El empresario sólo puede indagar a través de mecanismos de vigilancia y control que no lesionen los derechos fundamentales ni la intimidad ni el secreto de las comunicaciones. Si el órgano judicial estima que la prueba del incumplimiento laboral ha dado lugar a la lesión de algún derecho fundamental, tendrá como consecuencia la nulidad de la sanción.

Finalmente, el poder disciplinario del empresario está sujeto a unos trámites procedimentales fijados por la normativa laboral: Procedimiento sancionador, que será el que en cada caso se encuentre previsto en el convenio colectivo. Las propias normas legales y reglamentarias tb contienen algunas exigencias aplicables con carácter general:

Art. 58.2 ET. Las sanciones que el empresario imponga por faltas graves y muy graves deben ser comunicadas por escrito a los trabajadores afectados (debe figurar los hechos constitutivos de la sanción, la sanción impuesta y la fecha de efectos de la misma) y a los representantes unitarios de dichos trabajadores en la empresa o centro de trabajo (art. 64.1 ET)

Los delegados sindicales tb deben ser oídos por el empresario antes del despido o de cualquier sanción que se imponga a los trabajadores afiliados a su sindicato.

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Cuando se sancione por faltas graves o muy graves a los trabajadores que ostenten la condición de representantes unitarios o como delegados sindicales según lo previsto en el art. 10.3 LOLS, previamente a la imposición de la sanción se requiere la apertura de un “expediente contradictorio” (art. 68 a) ET y 10.3 LOLS). El empresario antes de imponer la sanción debe oír a los trabajadores que al mismo tiempo son representantes unitarios o delegados sindicales y al resto de representantes unitarios o sindicales de la empresa o centro de trabajo, todos los cuales podrán realizar las alegaciones en su defensa que estimen oportunas. Una vez llevado a efecto el expediente contradictorio el empresario ya puede imponer la sanción debiendo notificarla al trabajador y a los órganos de representación unitaria en los mismos términos vistos con anterioridad.

Las faltas cometidas por los trabajadores se encuentran legalmente sujetas a plazos de prescripción que se computan desde la fecha en que el empresario tuvo conocimiento de la comisión de la falta (no desde que el trabajador la cometió). Así:

• 10 días para las infracciones o faltas leves

• 20 para las graves

• 60 para las muy graves

En todo caso, todas las faltas prescriben a los 6 meses de haber sido cometidas.

2. EL CONTROL EN LOS PROCESOS DE SELECCIÓN DE PERSONAL Y LA PROHIBICIÓN DE INDAGAR SOBRE LA IDEOLOGÍA Y VIDA PRIVADA DEL TRABAJADOR

Es una manifestación puramente organizativa que se produce en una fase precontractual.

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El empresario es libre de decidir el nº de trabajadores a contratar y las características de éstos, pero ambos tipos de decisión deben obedecer a sus necesidades productivas y a la satisfacción de su interés. Esta libertad de contratación no es plena ya que existen límites jurídicos relativos, principalmente, al respeto al principio constitucional de no discriminación entre candidatos (art. 17 ET); respeto a la intimidad y dignidad de los candidatos; los derivados de las eventuales limitaciones que respecto a la ocupación de vacantes o el tipo de contrato a realizar se hayan podido pactar mediante convenio colectivo (los convenios colectivos pueden establecer además condicionantes adicionales tales como cláusulas específicas de garantía y estabilidad en el empleo, % de contrato indefinidos y de contratos temporales, etc) y, finalmente, los límites prescritos en algunas normas legales y reglamentarias (eje, las reglas específicas para las plantillas de las ETTs, normas sobre % de trabajadores minusválidos, especialmente en las Administraciones públicas, etc.)

La protección de los candidatos a ocupar un puesto de trabajo durante las pruebas de selección de personal

El empresario o la persona en el que éste delegue la selección a pesar de que goza de la libertad de contratación y puede dar el trabajo a los candidatos que mejor satisfagan sus intereses empresariales, no pueden someter a tales candidatos a cualquier tipo de prueba o indagación. Las pruebas de selección de personal no pueden dirigirse, directa o indirectamente, a obtener datos que no tengan que ver con el puesto de trabajo a ocupar y con las capacidades del candidato para desempeñarlo adecuadamente. Esta protección evita conductas discriminatorias tanto en la fase de selección como durante la vigencia del contrato de trabajo.

El control se limita a la ética profesional y deontológica de los profesionales encargados de la selección (médicos, psicólogos, etc.). No obstante, y como mecanismo de protección de su derecho a la intimidad, los candidatos tendrán legítimo derecho a no contestar, o incluso a mentir, a las indagaciones empresariales que supongan extralimitaciones por afectar a su vida personal y privada y no se relevantes para valorar su aptitud y competencia profesional.

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La protección de la igualdad y no discriminación de los candidatos a ocupar un puesto de trabajo durante pruebas de selección de personal.

Los procesos de selección no pueden incurrir en conductas discriminatorias. Ello supone que no pueden dejar de contratar a un candidato apto para el puesto por razones prohibidas por el ordenamiento jurídico (sexo, raza, condición física, religión, afiliación sindical, etc.). el problema en estos casos es que resulta muy difícil probar por parte del candidato excluido que lo ha sido por razones discriminatorias. Para ello el ordenamiento ha establecido que si el candidato decide impugnar la decisión empresarial de no contratación alegando una causa discriminatoria, tan sólo deberá aportar indicios razonables, correspondiendo al empresario presentar pruebas fehacientes de que su decisión se basa n una causa objetiva y razonable amparada por el ordenamiento jurídico, completamente ajena a cualquier motivación discriminatoria. Si el órgano jurisdiccional declara el carácter discriminatorio de la decisión empresarial deberá indemnizarse al trabajador por os daños y perjuicios sufridos. Pero, en ningún caso se podrá obligar al empresario a contratar al trabajador debido a la libertad de empresa que implica su total libertad de contratación.

Este mismo planteamiento, aunque con ciertos matices, resulta aplicable tb a los supuestos de prórrogas y renovaciones de contratos temporales.

3. ESPECIAL REFERENCIA AL PODER DE VIGILANCIA Y CONTROL DEL EMPRESARIO: EL CONTROL DEL DESARROLLO DE LA ACTIVIDAD LABORAL Y EL RESPETO A LA DIGNIDAD E INTIMIDAD DEL TRABAJADOR

Las principales facultades concretas que integran el contenido de este poder empresarial de vigilancia y control, haciendo especial hincapié en los límites que la ley impone se encuentran en el art. 20.3 ET. Además, existen otros preceptos concretos a lo largo de la normativa laboral, fundamentalmente en la norma laboral, el ET, donde se reconocen otra

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serie de facultades específicas de vigilancia y control a favor del empresario (arts. 18 y 20.4 ET). Sin embargo, en nuestro ordenamiento jurídico no existe una regulación global y completa ni del contenido de este poder no tampoco de sus límites. Ello plantea graves problemas a la hora de precisar en cada supuesto particular si una concreta manifestación es legítima o no.

Ante la ausencia de una regulación positiva que reglamente con precisión, el TC, a través de la resolución de supuestos concretos, ha establecido las pautas o líneas maestras al respecto. Y lo ha hecho a través de la elaboración y aplicación de la ya aludida “doctrina de la proporcionalidad”.

Entre los mecanismos de vigilancia y control más destacados se encuentran:

3.1. EL CONTROL MEDIANTE PERSOANL DE VIGILANCIA

Resulta admisible pero está sujeto a una serie de límites. Se exige que la existencia y funciones controladoras de dicho personal a cargo de la empresa sea conocida individualmente por los trabajadores que van a ser objeto de su vigilancia (sería ilegal que el empresario recurriera a trabajadores de la propia empresa para que de forma encubierta ejerzan funciones de vigilancia de sus compañeros).

Los trabajadores vigilados tienen derecho a conocer tanto el hecho de estar sometidos a vigilancia como quiénes son los sujetos encargados de la misma.

Los empresarios pueden recurrir a los servicios de detectives privados para la vigilancia de sus trabajadores fuera de la empresa pues así resulta de la Ley de Seguridad Privada (LSP). Para que las pruebas obtenidas a través de éstos sean legítimas deben haber sido obtenidas conforme a los métodos y procedimientos considerados admisibles y lícitos por la LSP y, además, han de venir referidas exclusivamente a conductas laborales del trabajador investigado. Las pruebas obtenidas relativas a la esfera personal (conductas extralaborales) no podrán ser usadas por el empresario. Para que las pruebas

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obtenidas resulten admisibles como pruebas válidas en vía jurisdiccional se exige que sean ratificadas por el detective que las obtuvo en el propio acto del juicio (tienen la consideración de mera prueba testifical).

3.2. EL CONTROL A TRAVÉS DE MEDIOS AUDIOVISUALES

Se admiten como posible y legítimas las que consistan en la implantación en la empresa de medios técnicos de carácter audiovisual (cámaras de vigilancia, micrófonos, etc.).

Estos medios técnicos de vigilancia y control ostentan una capacidad prácticamente indiscriminada de aportar información, tanto relevante desde el pto de vista laboral como irrelevante. Por tanto, sin el consentimiento expreso del trabajador ni el empresario ni ningún otro sujeto tiene derecho a conocer. Su utilización se considera legítima sólo en aquellos casos en que se garantice la protección de la intimidad y dignidad de los trabajadores afectados por tales medios de vigilancia. El instrumento para precisar en cada caso concreto si la implantación resulta lícita es el “principio de proporcionalidad”.

El TC ha venido a sentar que no supone vulneración de la intimidad de los trabajadores la utilización de medios audiovisuales de vigilancia y control que cumplan de forma conjunta los siguientes requisitos:

Que se dirijan única y exclusivamente al control del cumplimiento de su prestación de servicios y no de otras conductas del trabajador pertenecientes a su esfera personal (vigilancia en baños, vestuarios, comedores, etc.)

Cuando el uso de tales medios sirvan al empresario para satisfacer un legítimo interés relativo a su organización productiva; cuando no exista ningún otro medio de vigilancia y control más adecuado y menos lesivo de la esfera íntima del trabajador.

Cuando la concreta medida de control adoptado o implantada en la empresa sea la estrictamente necesaria para cumplir ese fin legítimo y no exista otra posible y eficaz

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En resumen, su utilización sólo se podrá considerar legítima cuando no existe otro medio alternativo de control que resulte menos lesivo del derecho fundamental a la intimidad de los trabajadores (STC 98/2000, de 10 de abril).

Art. 64.1.3º d) ET, los representantes unitarios de los trabajadores n la empresa o centro de trabajo deben ser consultados previamente al respecto, si bien su informe en ningún caso resultará vinculante para el empresario.

En todo caso estará prohibida la publicación y difusión al exterior de la empresa de las imágenes y/o conversaciones captadas, así como su conservación una vez visualizadas y/o escuchadas (lo cual se debe realizar en un tiempo razonable y dentro de las instalaciones de la empresa por el personal encargado de realizar ese control), salvo que mediante las mismas se haya apreciado alguna infracción sancionable, en cuyo supuesto podrán ser conservadas a los solos efectos de la prueba de tales infracciones.

3.3. REGISTROS SOBRE LA PERSONA DEL TRABAJADOR Y SUS EFECTOS

El art. 18 ET atribuye expresamente el poder al empresario de registrar directamente a sus trabajadores (a ellos, sus taquillas y demás efectos personales) dentro de la empresa cuando él mismo lo considere necesario para proteger su propio patrimonio o el de los demás trabajadores de la empresa.

Este precepto reconoce a favor del empresario un poder de policía en sentido estricto, de autotutela de sus propios intereses empresariales al margen de una autorización o mandato judicial.

Para que el empresario pueda ejercitar de manera legítima la facultad de registro conferida por el art. 18 ET deben cumplirse de forma escrupulosa todas las exigencias previstas en el mismo.

Requisitos (que deben concurrir):

Que se cumpla estrictamente el supuesto de hecho previsto en el art. 18 ET. Es decir, tan sólo podrá ejercitar tal facultad cuando existan indicios claros y razonables de que se ha producido una sustracción ilegítima en

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la empresa, ya sea del patrimonio del propio empresario o de alguno de sus trabajadores. El patrimonio empresaria al estar integrado por bienes y derechos de muy diferente naturaleza, tanto de carácter material (dinero, medios de trabajo, materias primas, etc.), como de carácter inmaterial (marca, imagen pública, etc.), puede ser perjudicado (sustraído) de maneras muy diversas y no sólo a través del robo.

Este ejercicio debe realizarse sólo cuando sea necesario y no se disponga de ningún otro medio, lícito, de verificar o controlar el perjuicio a su patrimonio. Por tanto, previamente deberán haberse adoptado otras medidas de vigilancia y control menos incisivas sobre los derechos fundamentales. Se trata nuevamente del principio de proporcionalidad y razonabilidad.

Ningún otro motivo habilita al empresario a ejercer esta facultad de registro personal de los trabajadores.

El empresario o la persona en al que éste haya delegado el ejercicio de esta facultad, debe cumplir todas las cautelas y requisitos procedimentales señalados expresamente (todos en conjunto):

Se debe informar expresa y claramente a los trabajadores, previamente a la práctica del registro, de la causa que motiva el mismo.

Se debe practicar dentro del centro de trabajo y durante el horario de trabajo.

Se debe respetar al máx la dignidad e intimidad del trabajador sometido a registro. La práctica de los reconocimientos no sebe ser vejatoria; se debe realizar en un lugar privado, si no es necesario no se deberá desnudar por completo al trabajador, los registros personales se deberán efectuar por personas del mismo sexo, etc.

En la realización del registro debe estar presente un representante legal de los trabajadores en la empresa o centro de trabajo, o si en ese momento no hay ninguno, se deberá contar con la presencia como testigo del registro del otro trabajador de la empresa. Los trabajadores registrados, por pudor o por cualquier otro motivo, y en ejercicio tn su derecho fundamental a la intimidad, pueden negarse expresamente a la presencia de dichos testigos.

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Si el trabajador se negaran a ser registrados por el empresario, a éste aún le quedaría la posibilidad de llamar a la autoridad policial para que investigue el presunto delito, como cualquier otro sujeto privado.

Si el trabajador se niega al registro, el empresario, inicial y directamente, podrá reaccionar sancionando disciplinariamente a tales trabajadores. La sanción impuesta tendrá efectos inmediatos, pero si los trabajadores entienden que su negativa al registro es legítima dado que el empresario pretendía realizarlo sin concurrir alguno de los requisitos exigidos expresamente por el art. 18 ET, podrán acudir al órgano jurisdiccional competente dentro del orden social de la jurisdicción solicitando la revocación de la sanción impuesta por su empresario.

Si el órgano jurisdiccional estima que el registro que se pretendía efectuar era ilegal, entonces revocará la sanción impuesta al trabajador. En cambio, si se demuestra que el registro era legítimo, la conducta de los trabajadores será considerada como constitutiva de un incumplimiento de sus obligaciones laborales, y por tanto, el órgano jurisdiccional confirmará la sanción empresarial impuesta (siempre que la misma resulte proporcional a la gravedad de tal incumplimiento).

3.4. EL CONTROL EMPRESARIAL DE LAS AUSENCIAS DE SUS TRABAJADORES DEBIDAS A ACCIDENTE O ENFERMEDAD

Art. 20.4 ET, lo que se pretende con esta facultad es otorgar al empresario mayores posibilidades y medios para controlar el absentismo laboral en su empresa.

Para que sea legítimo no puede ser realizado directamente por él mismo sino que en todo caso deberá ser efectuado por personal médico al servicio de dicho empresario.

Si el control se efectúa en el domicilio del trabajador, el personal médico sólo podría aportar al empresario datos relativos al estado de salud, no cualquier otra información a la que el médico pudiera acceder durante su estancia en el

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domicilio y que fuera extraña o irrelevante desde el pto de vista de la salud del trabajador. La aportación de datos no relevantes para determinar la aptitud para volver al trabajo constituirán claramente una vulneración del derecho a la intimidad personal y familiar.

Si el trabajador, en baja médica, se niega a someterse a estos reconocimientos médicos adicionales, la consecuencia jurídica es que, si el empresario así lo decide, el trabajador dejará de percibir las prestaciones económicas previstas en el convenio colectivo o en su contrato de trabajo para los supuestos de incapacidad para trabajar. En cambio, nunca se producirá la pérdida de las prestaciones de la Seguridad Social que le correspondan.

4. IRRELEVANCIA DE LOS COMPORTAMIENTOS EXTRALABORALES DEL TRABAJADOR.

El ámbito legítimo de ejercicio por el empresario de cualquiera de las manifestaciones de su poder de dirección queda restringido estrictamente a la prestación laboral objeto del contrato de trabajo. el empresario, por tanto, no puede extender sus poderes más allá, y si se extralimita, el ejercicio de sus poderes empresariales resultará ilegítimo, es decir, irregular.

La conducta extralaboral del trabajador es y debe ser irrelevante. Existe una excepción: cuando la conducta extralaboral del trabajador pueda repercutir negativamente en el cumplimiento por el trabajador de su prestación laboral contratada o perjudicar de algún modo los intereses empresariales. Eje: la toxicomanía o embriaguez habitual, produce una disminución de rendimiento por lo que el empresario podrá e4xtender de forma legítima sus poderes. (Sanciona por los efectos negativos de la conducta extralaboral, no por la conducta en sí).

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TEMA VII

MODIFICACIÓN, SUSPENSIÓN Y EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

1. LAS MODIFICACIONES DE LAS CONDICIONES DE TRABAJO

El ordenamiento laboral busca un cierto equilibrio entre el interés empresarial a disponer de forma flexible de energía laboral de los trabajadores, y la aspiración de éstos a la estabilidad de las condiciones en la que prestan sus servicios. La institución creada con tal fin es el procedimiento de Modificaciones Sustanciales de las

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Condiciones de Trabajo (MSCT), art. 41 ET. Este procedimiento regula la introducción por el empresario de cambios materiales o de contenido en la relación de trabajo (cambios que afectan a los derechos y obligaciones de las partes), dirigidas a adaptar la organización y el desarrollo del trabajo en la empresa a las condiciones de su entorno económico, tecnológico y productivo.

1.1. Delimitación del supuesto de hecho y requisitos

El supuesto regulado por el art. 41 ET es el de la introducción de modificaciones de importancia en aspectos básicos de la relación laboral, con la sola exclusión de los vinculados al lugar del trabajo (art. 40 ET).

El art. 41.2 ET distingue 2 tipos de modificaciones:

Modificaciones sustanciales de carácter colectivo : son las que afectan, en un período de 90 días, al menos a 10 trabajadores, en las empresas que ocupan a menos de 100 trabajadores, al 10% de la plantilla, cuando las mismas ocupan entre 100 y 300 trabajadores, o a 30 o más trabajadores, en las empresas de más de 300.

Modificaciones sustanciales de carácter individual: son las que no alcanzan en dicho período de tiempo los umbrales recién referidos.

Ambas modificaciones se encuentran supeditadas al cumplimiento de un conjunto de requisitos específicos, el de más relieve es la necesidad de sustancialidad, para que la modificación sea considerada sustancial tiene que atender a 2 requisitos:

• La materia: la modificación ha de afectar a aspectos básicos de la

relación laboral. Art. 41.1 incluye una lista, no exhaustiva, de materias: jornada, horario y distribución del tiempo de trabajo, régimen de trabajo a turnos, sist de remuneración y cuantía salarial, sist de trabajo y rendimiento y funciones, cuando se excedan los lím del art. 39 ET.

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• Su entidad: el cambio ha de ser, además, significativo desde el pto de

vista cualitativo. Ha de introducir una alteración sustancial en el contenido de la condición de la que se trate, que altere el equilibrio contractual antes existente entre las partes.

Para la introducción de este tipo de modificaciones es preciso que concurran “probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción” que las justifiquen, entendiendo por tales “las que estén relacionadas con la competitividad y productividad y organización técnica del trabajo en al empresa”. La finalidad del procedimiento es permitir una adaptación de las condiciones laborales a las necesidades derivadas del funcionamiento eficiente y competitivo de la empresa.

1.2. Procedimientos de modificación

La iniciativa para la introducción de los cambios corresponde siempre a la dirección de la empresa (art. 41.1), el procedimiento varía en función de su carácter individual o colectivo:

Procedimiento aplicable a las modificaciones sustanciales de carácter individual

La decisión unilateral de la empresa es efectiva por sí misma. Con que el empresario notifique al trabajador y a sus representantes la medida con una antelación mín de 15 días. (art. 43.3)

Procedimiento aplicable a las modificaciones sustanciales de carácter colectivo

Tb tiene voluntad unilateral del empresario. Según el art, 41.1, éste debe someterse exclusivamente a un período de consultas con los representantes de los trabajadores, de una duración máx de 15 días, dentro de la cual deberá negociar de buena fe. En las empresas donde no existan representantes de los trabajadores, se opta por una comisión de hasta 3 miembros, elegida democráticamente entre los trabajadores de la empresa, o bien designada por los sindicatos más representativos del sector las que pertenezca la empresa, en función de su representatividad. Si el período de consultas concluye con acuerdo, el empresario podrá proceder a introducir las modificaciones acordadas,

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notificándoselas a los trabajadores con una anticipación de al menos de 7 días. El acuerdo alcanzado por los representantes sólo puede ser impugnado alegando la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de Derechos en su celebración. DE no existir acuerdo, idem.

1.3. Medios de reacción contra las modificaciones introducidas

Pueden ser ejercidos tanto por los trabajadores afectados por las modificaciones como por sus representantes. Art. 41.3 ET:

Impugnar la decisión ante la jurisdicción social, a través el procedimiento previsto en el art. 138 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS)

Rescindir el contrato , percibiendo a cambio una indemnización de 20 días de salario por año de servicios con un tope de9 mensualidades. Sólo procede cuando la modificación afecte a la jornada, el horario y la distribución del tiempo de trabajo, el sist de turnos, el sist de remuneración y la cuantía salarial o las funciones y, además, “el trabajo resulte perjudicado”.

Solicitar ante la jurisdicción social la extinción del contrato de trabajo con derecho a una indemnización de 45 días por año de servicio, con un tope de 42 mensualidades, con base en el supuesto previsto por el art. 50.1 ET. Esta acción sólo procede ante el MSCT que “redunden en menoscabo de la dignidad del trabajador” y hayan sido llevadas a cabo sin respetar lo previsto en el art. 41 ET.

Los representantes de los trabajadores pueden impugnar judicialmente las decisiones del MSCT de carácter colectivo a través del procedimiento especial de conflicto colectivo, en aplicación de lo previsto en el art. 41.5 ET. Sólo puede ser interpuesta si las MSCT fueron impuestas por el empresario de forma unilateral, o cuando, existiendo acuerdo, la acción de impugnación sea incoada por representaciones que no participaron en él. Como se ha indicado, en este caso la acción sólo puede ser fundada en la posible existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de Derecho en la conclusión del acuerdo. En estos casos la tramitación de las acciones individuales queda paralizada hasta la resolución del correspondiente proceso de conflicto colectivo.

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Todas estas acciones están sometidas a un estricto plazo de 20 días desde la notificación de la decisión empresarial por el art. 59.4 ET

2. CAUSAS DE SUSPENSIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO

Art.45.1 ET, contiene una exhaustiva enumeración de las distintas causas susceptibles de dar lugar a la suspensión de los efectos del contrato de trabajo. Todas son motivos que impiden la continuación normal de su ejecución.

Efectos de la suspensión

Interrupción de las obligaciones de prestar servicios y pagar salarios (art. 45.2 ET). No significa que todas las obligaciones del trabajador queden en suspenso, persisten aquellas no derivadas directamente de la prestación laboral y, especialmente, las vinculadas al deber de buena fe (eje, prohibición de revelación de secretos o de concurrencia desleal).

Atribución al trabajador de un derecho de reserva sobre el puesto de trabajo que ocupa (art. 48.1 ET)

Causas de suspensión del contrato clasificadas en función de su origen

a. Suspensión por voluntad concurrente de las partes:

• Mutuo acuerdo

• Previsión de una causa válida de suspensión en el contrato de

trabajo

b. Suspensión por voluntad del empresario

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• Suspensión de empleo y sueldo por razones disciplinarias

• Cierre patronal

c. Suspensión por voluntad del trabajador

• Excedencia forzosa : puede ser solicitada:

- Por la designación o elección para cargo público que imposibilite la asistencia al trabajo (art. 15.1.f ET)

- Desempeño de funciones sindicales de ámbito provincial o superior (art. 46.4 ET)

En ambos casos el trabajador conserva el derecho a la reserva de su puesto de trabajo, computándose toda su duración a efectos de antigüedad. Para hacer efectivo el derecho de reserva, el trabajador debe solicitar su reincorporación dentro el mes siguiente al cese, extinguiéndose el contrato por abandono encaso contrario.

• Excedencia voluntaria (art. 46.2 ET). El trabajador debe

poseer al menos 1 año de antigüedad y no tiene que alegar motivo alguno para solicitarla. Duración: ni inferior a 4 meses ni superior a 5 años. No se podrá solicitar otra hasta que pasen 4 años desde el vencimiento de la anterior. Se conserva sólo el derecho preferente al reingreso en las vacantes de igual o similar categoría (art. 46.5 ET). El tiempo de excedencia voluntaria no se computa como antigüedad.

• Excedencia por cuidado de hijos (art. 46.3 ET). Solicitada por

padre o madre con el fin de atender al cuidado de cada hijo, tanto si es natural como por adopción o acogimiento, sea este último permanente o preadoptivo y tenga o no carácter provisional.

Duración: no más de 3 años, a contar desde la fecha de nacimiento o la expedición de la resolución judicial o administrativa correspondiente. El tiempo puede ser disfrutado de forma conjunta o fraccionada. El nacimiento, adop o acog de un nuevo hijo puede dar lugar a un nuevo período. El tiempo es computable a efectos de antigüedad. El derecho

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de reserva del puesto de trabajo se mantiene durante el 1º año de vigencia de la excedencia (o máx 15 o 18 meses si es familia numerosa de categoría general o especial respectivamente). Transcurrido el plazo al reserva queda referida a un puesto del mismo grupo categoría profesional equivalente. Si más de un trabajador de la misma empresa genera este derecho por el mismo sujeto causante, el empresario puede limitar su ejercicio simultáneo basándose en “razones justificadas de funcionamiento de la empresa.

• Excedencia por cuidado de familiares (art. 46.2 ET) hasta el 2º

grado de consanguinidad o afinidad, que por razones de edad, accidente, enfermedad o discapacidad no puedan valerse por sí mismos y no desempeñen una actividad retribuida.

No puede superar los 2 años salvo que se establezca un lapso superior por convenio colectivo. El tiempo se computa a efectos de antigüedad. El derecho de reserva se limita exclusivamente a su 1º año de vigencia. Por lo demás rigen las mismas reglas que en supuesto anterior.

• Ejercicio del derecho de huelga

• Abandono temporal por víctima de violencia de género (art. 48.6

ET). Duración no superior a 6 meses, salvo que de las actuaciones de tutela judicial resultase que la efectividad del derecho de protección requiere la continuidad de la suspensión, caso en el que el juez podrá prorrogarla por períodos sucesivos de 3 meses hasta un máx de 18.

d. Suspensión por causas independientes de la voluntad de las partes

• Incapacidad temporal del trabajador debido a la concurrencia de

una enfermedad o accidente, comunes o profesionales, precisando de asistencia sanitaria para la recuperación de sus capacidades (arts. 128 y ss. De la Ley General de la Seguridad Social LGSS).

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Durante su vigencia el trabajador percibe de la Seguridad Social un subsidio en sustitución de las rentas salariales que pierde como consecuencia de la no realización del trabajo.

• Privación de libertad del trabajador , mientras no exista sentencia

condenatoria.

• Cumplimiento del servicio militar obligatorio o de la prestación

social sustitutoria. En suspenso a partir del 31 de diciembre de 2001.

No obstante, según el art. 27 del RD 1691/2003, los denominados “reservistas voluntarios” tienen derecho a suspender sus contratos mientras se encuentren en activo.

• Causas económicas, técnicas, organizativas o de producción que

impidan temporalmente el desarrollo de las laboras. (art. 47.1 ET), debe abrirse en estos casos un período de consultas con los representantes de los trabajadores de una duración no superior a 15 días. Terminado el período con o sin acuerdo, el empresario podrá notificar a los trabajadores afectados y a la Autoridad Laboral su decisión.

Producida la suspensión los trabajadores afectados quedan constituidos en situación legal de desempleo, pudiendo acceder a las prestaciones correspondientes. Art. 47.2. las mismas causas pueden servir de fundamento para solicitar una reducción temporal de la jornada de entre un 10 y un 70%, computada ésta de forma diaria, semanal, mensual o anual.

• Fuerza mayor temporal

• Maternidad (art. 48.8 ET). Suspensión de 16 semanas

ininterrumpidas, ampliables en partos múltiples 2 semanas más por cada hijo. El período se puede distribuir antes o después del parto, siempre que se disfrute obligatoriamente de 6 semanas posteriores a él.

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Si madre y padre trabajan, la 1ª puede optar por que el padre disfrute de una parte determinada e ininterrumpida del período posterior al parto, bien de forma simultánea o sucesiva con el de la madre. Tiene derecho a percibir un subsidio por maternidad si cumple los requisitos legales. En caso contrario el padre podrá suspender su contrato de trabajo por el período que hubiera correspondido a la madre. Existen reglas especiales para parto prematuro o de hospitalización por cualquiera otra causa del neonato, que permiten su cómputo a partir de la fecha del alta hospitalaria y disponen de ampliación por el período de hospitalización de 13 semanas adicionales. Existe la posibilidad de que le período de suspensión se disfrute a tiempo parcial, previo acuerdo con el empresario.

• Adopción o acogimiento de menores de 6 años o de menores

mayores de 6 años discapacitados o que, por circunstancias y experiencias personales por provenir del extranjero, tengan especiales dificultades de inserción social y familiar. Art. 48.4 ET.

Duración de 16 semanas ininterrumpidas, ampliables en 2 o más por cada hijo en los casos de adop o acog múltiple, contados a partir de la resolución judicial de la adopción o de la resolución administrativa o judicial del acog. Si ambos progenitores trabajan, el período se distribuirá a opción de los mismos, pudiendo disfrutarlo de forma simultánea o sucesiva, siempre ininterrumpidamente. De optarse por el disfrute simultáneo, la suma de los dos períodos de suspensión no podrá exceder de las 16 semanas o de las que correspondan en caso de adopción o acogimiento múltiples. En caso de discapacidad del menor adoptado o acogido, la suspensión se amplía en 2 semanas. El período de suspensión se disfrutará tanto en régimen de jornada completa o a tiempo parcial. Esta situación da derecho igualmente a la percepción del subsidio por maternidad.

• Paternidad , art. 48 bis ET, permite al trabajador disfrutar a partir

de enero de 2013, en los supuestos de nacimiento, adop o acog, de un período de suspensión del contrato de 4 semanas ininterrumpidas, ampliables en 2 días más por cada hijo a partir del segundo. En el supuesto de parto, la suspensión corresponde, naturalmente, al otro progenitor. En el de adop o acog a aquél que los interesados elijan. Es independientes del disfrute compartido del descanso por maternidad. El período comprendido entre la terminación del permiso por nacimiento de hijo previsto

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por el art. 37 ET y la finalización de las suspensión del contrato de trabajo por maternidad, adop o acog. O, en todo caso, inmediatamente después. Puede disfrutarse en régimen de jornada completa o a tiempo parcial, en este último caso previo acuerdo con el empresario y con una reducción mín de la jornada del 50%. Se tiene derecho a la percepción de un subsidio con cargo al sist de la Seguridad Social.

• Riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural .

Art. 26 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Se produce cuando al prestación del trabajo entraña riesgos para la salud de la trabajadora, el feto o el lactante menosr de 9 meses y éstos no pueden ser evitados mediante el cambio o l adaptación del puesto. Dura hasta que se inicie la suspensión por maternidad, el lactante cumpla 9 meses o desaparezca la imposibilidad de incorporación de la trabajadora a su puesto u otro compatible con su estado, que no tenga riesgos. Derecho a percibir un subsidio especial de la Seguridad Social.

3. LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO: CONCEPTO Y CAUSAS

Es la terminación del vínculo que une las partes. Regulada arts. 49 a 57 ET. El propósito es alcanzar un equilibrio entre el interés del trabajador a mantener el empleo que le sirve de sustento y el del empresario a disponer con libertad del personal que trabaja a su servicio.

Causas de extinción (art. 49.1 ET), a los que se añaden supuestos adicionales de extinción previstos por otros preceptos del ET. Las causas de extinción se engloban en 4 grupos:

a. Extinción por voluntad unilateral del empleador:

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- Despido disciplinario

- Despido por causas objetivas

- Despido colectivo por causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

- Despido por fuerza mayor

- Desistimiento durante el período de prueba.

b. Extinción por voluntad unilateral del trabajador:

- Dimisión

- Abandono, sin mediar preaviso

- Despido directo

- Extinción indemnizada por traslado o modificación sustancial de las condiciones de trabajo

- Desistimiento durante el período de prueba

- Decisión de la trabajadora que se vea obligada a abandonar definitivamente su puesto por ser víctima de la violencia de género.

c. Extinción por voluntad concurrente de ambas partes:

- Mutuo disenso

- Cumplimiento del plazo o condición acordados o realización de la obra o servicio objeto del contrato.

d. Extinción por desaparición, incapacidad o imposibilidad de continuación de alguna de las partes:

- Muerte, invalidez o jubilación del trabajador

- Muerte, incapacidad o jubilación del empleador persona física, siempre que no exista sucesión por otro empresario.

- Extinción de la personalidad del empleador persona jurídica.

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4. ESPECIAL CONSIDERACIÓN DE LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO DE TRABAJO POR LA VOLUNTAD DEL EMPRESARIO: EL DESPIDO Y SUS CLASES

Despido: acto unilateral a través del cual el empresario procede a extinguir el contrato de trabajo en base a la concurrencia de alguna de las causas admitidas por el ordenamiento jurídico.

La exigencia de causalidad del despido se encuentra en íntima conexión con el Principio de Estabilidad en el Empleo, éste se vería desvirtuado si se concediese al empresario la facultad de extinguirlo libremente y sin condiciones.

Las dos causas básicas que pueden amparar al empresario para extinguir unilateralmente el contrato son:

- Incumplimiento previo del contrato de trabajo por parte del trabajador. Es la base del despido disciplinario (art. 54 a 57 ET)

- Existencia de circunstancias ajenas a la voluntad de las partes que impidan la continuidad de su ejecución o la hagan excesivamente onerosa. Es el fundamento tanto del despido colectivo (art. 51 ET) como del despido por causas objetivas (arts. 52 y 53 ET).

Efectos: el 1º y el 3º son modalidades de despido de carácter individual. El despido colectivo afecta a al pluralidad de operarios.

5. EL DESPIDO DISCIPLINARIO

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Regulado en los arts. 54 a 57 Et. Es el acto a través del cual el empleador procede a extinguir unilateralmente el contrato en base a la existencia de un incumplimiento previo del trabajador.

Es preciso que el incumplimiento revista una magnitud capaz de justificar la aplicación de semejante sanción. El art. 54 ET exige que el incumplimiento del trabajador reúna de forma acumulativa los siguientes atributos:

- Contractual: debe tratarse de un incumplimiento de las obligaciones asumidas por el trabajador en virtud del contrato de trabajo

- Grave: ha de revestir una intensidad máx.

- Culpable: debe ser voluntario o intencionado, por ser atribuible al dolo (intención deliberada) o la culpa (negligencia grave e inexcusable) del trabajador.

El art. 54.2 tipifica de manera taxativa las conductas merecedoras de dicha sanción.

5.1. Causas

El art. 54.2 ET enumera 7 causas distintas de despido del trabajador, las cuales pueden ordenarse alrededor de 2 ejes básicos:

A. DEFECTOS EN LA EJECUCIÓN DE LA PRESTACIÓN BÁSICA

Faltas repetidas e injustificadas de asistencia o puntualidad al trabajo

El Et no menciona un nº mín de faltas a partir del cual considerar que la conducta reúne la gravedad necesaria para justificar el despido, habrá que estar a lo dispuesto por los convenios colectivos y, en defecto de éstos, a las circunstancias del caso. La ausencia de justificación se

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configura cuando no existen previsiones legales o circunstancias de valor moral o social que disculpen la ausencia o imputabilidad del trabajador. La justificación tardía, pudiendo el trabajador haberla ofrecido antes, no exime del incumplimiento.

La disminución continuada y voluntaria del rendimiento del trabajo normal o pactado

Es el incumplimiento del deber de diligencia en la ejecución del trabajo (art. 5.a y 20.2 ET). Debe ser apreciada en relación al rendimiento habitual del trabajador en su puesto de trabajo, o al rendimiento habitual de trabajadores que desarrollen las mismas funciones, salvo que se haya pactado un rendimiento mín por convenio colectivo o acuerdo individual.

El despido sólo procede si la disminución del rendimiento es continuada y voluntaria. Tienen ausencia de criterios legales.

B. DEFECTOS DE CONDUCTA DEL TRABAJADOR

La indisciplina o desobediencia en el trabajo

Incumplimiento del deber de obediencia del trabajador sancionado por los arts. 5.c y 20.1 ET.

Indisciplina: no acatamiento de las normas que regulan el ejercicio de la actividad laboral. Esto supone que puede existir indisciplina aunque no se viole una norma concreta del empleador.

Desobediencia: implica desconocimiento de las órdenes generales a particulares dictados por el empleador o sus representantes para la ejecución del trabajo.

Sólo las indisciplinas y desobediencias especialmente graves son merecedoras de un despido. La jurisprudencia exige que exista una resistencia decidida, persistente y reiterada al cumplimiento de las órdenes. Para que exista desobediencia, sin embargo, la orden desatendida deberá poseer al menos una apariencia externa o mín de licitud.

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La trasgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo.

Se vulnera el deber de buena fe del trabajador (arts. 5.a y 20.2). cualquier clase de engaño o fraude realizado por el trabajador, así como la violación de las principales manifestaciones del deber de buena fe (prohibición sobornos, no divulgar secretos, competencia desleal, etc.)

Las ofensas verbales o físicas al empresario, a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos

El fundamento es la convivencia en la empresa como el acatamiento de los principios de dirección y jerarquía en la realización del trabajo.

Comprende todo tipo de ofensas verbales, realizadas durante el trabajo, o incluso fuera de él, siempre que guarden conexión con el mismo. El sujeto activo puede ser el trabajador, pero tb otra que actúe por encargo suyo. Sujeto pasivo puede ser el empresario, los trabajadores o incluso los “familiares que convivan con ellos”. Es preciso tener en cuenta que no existe responsabilidad del trabajador cuando la ofensa es provocada.

El comportamiento no es preciso que constituya delito o que el trabajador sea condenado penalmente por su comisión.

La embriaguez habitual o toxicomanía, si repercute negativamente en el trabajo

Hace referencia al hábito patológico. La intoxicación esporádica sólo podrá constituir indisciplina grave si supone una alteración del régimen de trabajo o afecta la labor del trabajador. Es necesario que tales hábitos repercutan negativamente en el trabajo.

El acoso moral de carácter discriminatorio y el acoso sexual o por razón de sexo, que afecten al empresario o a los demás trabajadores

Acoso moral. Realización reiterada y sistemática de comportamientos de hostigamiento psicológico, dirigidos a crear un entorno laboral intimidatorio, hostil, degradante, humillante u ofensivo. Es fundamento para el despido si tiene motivación discriminatoria.

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Acoso sexual. Realización de conductas de carácter sexual o libidinoso, o de otros actos que persigan esa finalidad, en contra de la voluntad de la víctima. No necesita reiteración y persistencia, puede bastar una sola conducta de notoria entidad.

5.2. El acto de despido

Es un acto rigurosamente formal, que sólo produce su efecto cuando se cumplen todos los requisitos que establece la ley. Éstos son susceptibles de ser reforzados en convenio colectivo o incluso contrato individual. Vienen señalados en el art. 5.1 ET “El despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos”

Carta de despido:

• “Fecha en que tendrá efecto”. A partir de cuando se dejará de

prestar servicios. Se fija de forma precisa (un día en concreto) o con referencia a un evento futuro (eje, el día siguiente a la recepción de la carta).

• “Los hechos”, que motivaron el despido. Qué comportamientos

originan el despido y cuál de las causas del art. 54.2 se imputan para poder tener defensa.

Art. 60.2 Et, nos habla del tiempo en el que puede realizarse el despido. Las faltas muy graves prescriben a los 60 días a partir de la fecha en que el empresario tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los 6 meses de haberse cometido.

El despido sólo surte efecto si llega a conocimiento del trabajador la carta de despido (entrega en mano, certificada, telegrama, conducto notarial, etc).

Arts. 55.1 y 68.a ET y 10.3 LOLS, el despido de los miembros de los comités de empresa, delegados de personal y delegados sindicales, requiere previa

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“apertura de expediente contradictorio” por parte del empleador. Requisitos mín del expediente:

- Sus actuaciones deberán documentarse por escrito

- Debe oírse al interesado y a los demás representantes, permitiéndoles presentar pruebas de cargo.

- Su resultado debe ser notificado al interesado.

Si la instrucción del expediente da lugar a despido, debe procederse conforme a las reglas generales, enviando la correspondiente carta de despido.

Los arts. 55.1 ET y 10.3.3 LOLS, los delegados sindicales deben ser oídos con carácter previo al despido de los trabajadores afiliados a su sindicato, siempre que esa afiliación fuese conocida por el empresario.

5.3. La revisión del despido disciplinario

Ante el despido, el trabajador tiene 2 opciones:

- Conformarse con él

- Solicitar su revisión judicial, dentro del plazo de caducidad de 20 días hábiles siguientes a aquél en que se hubiera producido.

En este último caso, previa realización sin éxito de una diligencia de conciliación obligatoria ante la Unidad de Mediación Arbitraje y Conciliación, se seguirá el procedimiento especial regulado por los arts. 103 a 113 LRJS dentro del cual el juez de lo Social examinará si el despido cumple con los requisitos de fondo y forma exigidos por la Ley. Podrá ser calificado como procedente, improcedente o nulo.

Procedencia del despido

Art. 55.4 ET 22l despido se considerará procedente cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de

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comunicación”. Cumplido los requisitos de forma (carta válida) y fondo (probada la comisión de la falta) necesarios.

Improcedencia del despido

Art. 55.4 ET, dos supuestos:

• Cuando no quede acreditado el incumplimiento alegado por el

empresario en la carta de despido o éste no revista la gravedad suficiente. Corresponde al empresario la carga de probar la veracidad de los hechos.

• Cuando su forma no se ajuste a lo establecido por el art. 5.1 Et.

Puede provenir tanto de la ausencia de carta de despido como de deficiencias en ésta o del procedimiento disciplinario previsto para determinados trabajadores.

El art. 56.1 ET permite al empleador optar dentro de los 5 días siguientes al de notificación de la sentencia de instancia que lo declara, entre dos posibilidades:

• Readmitir al trabajador 2en las mismas condiciones que regían

antes de producirse el despido”.

• Abonarle una indemnización, “cifrada en 33 días de salario por

año de servicio, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a 1 año y hasta un máx de 24 mensualidades”. No obstante los períodos de servicios anteriores al 12 de febrero de 2012 deben ser indemnizados a razón de 45 días por año de servicios, con un tope de 42 mensualidades.

Excepción: cuando se trate de despido de representantes de los trabajadores (unitarios o sindicales), de trabajadores asignados para ocuparse de la prevención de riesgos laborales en la empresa o de integrantes de un servicio de prevención propio, “la opción corresponderá siempre a los mismos”.

En el caso de readmisión, el empresario debe abonar los denominados “salarios de tramitación”, que son una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia. Éstos deben ser abonados a los representantes de los trabajadores cuyo despido haya sido declarado improcedente, hayan optado por su readmisión o por la percepción de la indemnización conforme al art. 56.4 ET.

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Cando el despido ha sido declarado improcedente por razones de forma, el art. 110. LRJS permite al empresario realizar un nuevo despido dentro de los 7 días siguientes a la notificación de la sentencia, siempre que haya optado por la readmisión.

Nulidad del despido

Se reserva para ciertos despidos especialmente reprochables desde el pto de vista jurídico. Son de 2 clases distintas:

a. Despido discriminatorio o lesivo de los derechos fundamentales del trabajador

Arts. 55.5 ET y 108.2 LRJS, el despido será nulo cuando “tenga por móvil alguna de las causas de discriminación prohibidas en la C o en la ley” o “se produzca con violación de derechos fundamentales y libertades públicas del trabajador”.

b. Despidos producidos en situaciones especialmente protegidas.

Art. 55.5 ET, el despido es considerado nulo cuando el trabajador se encuentre o haya solicitado su inclusión en alguna de las siguientes situaciones:

- Embarazo, antes de la suspensión por maternidad.

- Suspensión por maternidad, riesgo durante el embarazo, riesgo durante la lactancia natural, enfermedades causadas por el embarazo, el parto o la lactancia natural, paternidad, adop p acog de menores.

- Permisos por lactancia o por nacimiento de hijo prematuro o que por cualquier otra causa deba permanecer hospitalizado a continuación del parto.

- Reducción de la jornada por motivos familiares.

- Despido de trabajadoras víctimas de violencia de género.

- Despido de los trabajadores que se hubiesen reintegrado al trabajo después de gozar de un período de suspensión del contrato por maternidad, paternidad o adop o acog,

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siempre que no hubieran transcurrido más de 9 meses desde la fecha del nacimiento, la adop o el acog.

El despido nulo, según los arts 55.6 ET y 113.1 LRJS, “el despido nulo tendrá el efecto de la readmisión inmediata del trabajador, con abono de los salarios dejados de percibirse”.

6. EL DESPIDO POR CAUSAS OBJETIVAS

Los arts. 52 y 53 ET regulan un peculiar tipo de extinción del contrato de trabajo por voluntad unilateral del empresario (despido), basado en circunstancias distintas del incumplimiento del trabajador, todas ellas vinculadas con la ruptura del equilibrio interno del contrato en perjuicio del interés empresarial.

6.1. Causas

Aparecen en el art. 52:

Ineptitud del trabajador

Ausencia de las condiciones, habilidades, aptitudes necesarias para el desempeño adecuado del trabajo, derivadas de factores de índole material (falta de habilidades o de capacidad física o intelectual) o formal (ausencia de titulación o pérdida de la habilitación legal). Estos factores deben ser permanentes y ajenos a la voluntad del trabajador. La ineptitud sólo opera como causa de despido cuando ha sido “conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa”. Opera con carácter complementario al período de prueba.

Falta de adaptación a las modificaciones técnicas del puesto de trabajo

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Supuesto especial de ineptitud sobrevenida, cuyo origen se encuentra en un factor externo al trabajador, como son los cambios técnicos operados en su puesto de trabajo. Tiene por finalidad la adecuación de las plantillas a la renovación de los métodos de producción. La norma busca compatibilizar esta finalidad con el interés del trabajador a la estabilidad del empleo mediante la previsión de 2 requisitos:

- Los cambios deben ser “razonables”

- El empresario debe ofrecer previamente al trabajador un curso dirigido a favorecer su adaptación a las modificaciones, cuya duración será considerada tiempo de trabajo efectivo, debiendo abonársele el salario medio que venía percibiendo.

- Deben haber transcurrido al menos 2 meses desde la modificación o la finalización del curso de adaptación.

Adicionalmente se prevé la posibilidad, aunque no se obliga a ello, de que la empresa ofrezca al trabajador un curso de reconversión o perfeccionamiento profesional, que lo capacite para la adaptación. Entonces, el contrato se suspende hasta por 3meses, con derecho del trabajador a recibir el salario medio que venía percibiendo.

Absentismo

Faltas de asistencia al trabajo que alcancen el 20% de las jornadas hábiles en 2 meses consecutivos, siempre que el total e faltas de asistencia en los 12 meses anteriores alcance el 5% de las jornadas hábiles, o el 25% en cuatro meses discontinuos dentro de un período de 12 meses.

El legislador excluye del cómputo ciertas ausencias como huelga, ejercicio de representación, licencias y vacaciones, o las que se derivan de ciertas situaciones especialmente protegidas (maternidad, riesgo durante el embarazo…), tb está excluida la baja por enfermedad o accidente común de duración superior a 20 días consecutivos, siempre que haya sido acordada por los servicios sanitarios oficiales, así como

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las ausencias, aún de duración menor, que obedezcan a un tratamiento médico de cáncer o enfermedad grave.

Amortización de puestos de trabajo

Supuesto en el que, concurriendo alguna de las causas previstas en el art. 51.1 ET, el nº de trabajadores afectados sea inferior al exigido por dicho precepto.

La causa será “razones económicas, técnicas o de producción que justifiquen la amortización del puesto de trabajador afectado”.

La diferencia entre este supuesto y el despido colectivo radica única y exclusivamente en el nº de trabajadores, que no debe superar aquí los mín establecidos por el mismo: 10 trabajadores en las empresas con menos de 100, el 10% en las de entre 100 y 300 y 30 en las restantes. En consecuencia, la extinción puede afectar n estos casos, no sólo a un único trabajador, sino a una pluralidad de éstos. De allí que se lo denomine tb “despido objetivo plural” o de “despido colectivo menor”.

Los representantes de los trabajadores tienen prioridad de permanencia en estos casos.

Insuficiencia de consignación presupuestaria

Afecta a los contrato por tiempo indefinido que pueden concertar las Administraciones Públicas o las entidades sin ánimo de lucro para la ejecución de planes y programas públicos determinados, siempre que éstos no cuenten con dotación económica estable y se financien con cargo a consignaciones presupuestarias y extrapresupuestarias anuales.

La causa de despido objetivo es la insuficiencia de la correspondiente consignación presupuestaria, falta de financiación.

6.2. El acto de despido

Los requisitos para el acto del despido objetivo son (art. 53 ET):

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• Comunicación escrita, con expresión de la causa que la motiva y de los

hechos que sirven de fundamento.

• Preaviso de 15 días desde la recepción de la comunicación escrita hasta

la extinción del contrato. En el caso de “despido plural” por amortización de puestos de trabajo debe remitirse copia del escrito de preaviso a los representantes.

• Puesta a disposición de la indemnización simultáneamente a la entrega

de la carta de despido. Ésta asciende a 20 días por año trabajado con un tope de 12 mensualidades.

6.3. La revisión del despido por causas objetivas

El trabajador puede impugnar “como si se tratase de un despido disciplinario”, según los art. 53.3 ET y 120 LRJS. La vía es la del procedimiento de impugnación de despidos y sanciones regulado por los arts. 103 y ss. De la LRJS, aunque con las especialidades previstas por los arts. 120 a 123 LRJS. La acción tiene un plazo de caducidad de 2 días hábiles, contados desde el siguiente al de la extinción por fin del preaviso, art. 121.1 LRJS.

Para interponer la demanda no es necesario esperar al fin de preaviso- el art 121.1 LRJS permite anticipar el ejercicio de la acción a partir del momento en que se reciba el preaviso.. La percepción por el trabajador de la indemnización o el uso del permiso para buscar nuevo empleo no enerva el ejercicio de esta acción, ni supone su conformidad con la decisión empresarial.

El despido podrá ser calificado, aquí tb, como procedente, improcedente o nulo.

Procedencia del despido

Art. 53.4 Et, cuando el empresario, además de haber cumplido lso requisitos formales exigidos, acredite la concurrencia de la causa indicada en su comunicación escrita.

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Improcedencia del despido

Cuando el empresario no consiga probar la concurrencia de la causa en la que fundamentó su decisión extintiva (fondo) o cuando no se hubieran cumplido los requisitos establecidos en el art. 53.1 ET (forma). Los requisitos formales son la comunicación escrita con mención de causa y puesta a disposición de la indemnización correspondiente. La no concesión del preaviso no es causa de improcedencia, tampoco la concesión del permiso para buscar trabajo o la no comunicación de las amortizaciones de puestos de trabajo a los representantes de los trabajadores, ni el error excusable en el cálculo de la indemnización.

Art. 53.3 Et, la calificación del despido como improcedente produce los mismos efectos que para el disciplinario: el empresario puede optar entre la readmisión y el pago de una indemnización. Si optó por la readmisión, debe abonar tb los salarios de tramitación. Sin que de estos puedan deducirse los correspondientes al período de preaviso. Entonces el trabajador deberá reintegrar al empresario la indemnización percibida. Si el empresario opta por la indemnización, el juez ordenará la compensación que proceda entre ésta y la indemnización inferior ya percibida. La opción entre readmisión e indemnización corresponde al trabajador cuando éste posea la condición de representante.

Nulidad del despido

Arts. 53.4 ET y 122.2 LPL. Dos supuestos más uno:

• Cuando el despido resulte discriminatorio o contrario a los

derechos fundamentales del trabajador.

• Cuando el despido se produzca encontrándose el trabajador en

una situación especialmente protegida. La relación e supuestos es semejante a la nulidad del despido disciplinario.

• Art. 51.1 ET, despidos por amortización de puestos de trabajo por

causas relacionadas con el funcionamiento de la empresa.

Se trata de la hipótesis en la que el empresario, con el fin de eludir el procedimiento de despido colectivo el art. 51 ET, lleve a cabo en períodos sucesivos de 90 días amortizaciones de puestos de trabajo en nº inferior a los umbrales permitidos legalmente, sin que concurran

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causas nuevas. Entonces, esta extinción se considera efectuada en fraude de ley y será declarada nula y sin efecto. Si el despido es declarado nulo por este fraude de ley, el empresario podrá instar nuevamente la extinción del contrato, esta vez por el procedimiento de despido colectivo.

Igualmente, si el despido fue declarado nulo por razones de forma, podrá el empresario realizar uno nuevo dentro de los 7 días siguientes al de notificación de la sentencia.

La condena de nulidad supone la readmisión obligada, debiéndose abonar los salarios de tramitación, sin que de éstos puedan deducirse los del preaviso. El trabajador deberá reintegrar la indemnización.

7. EL DESPIDO COLECTIVO

Es una peculiar modalidad de extinción colectiva o plural de los contratos de trabajo, fundada en la imposibilidad de continuar la actividad productiva por circunstancias relacionadas con el funcionamiento de la empresa. Se encuentra regulado en el art. 51 ET.

7.1. Causas

Art. 51.1 ET “causas económicas, técnicas, organizativas o de producción” de carácter permanente.

Causas económicas: existencia de pérdidas actuales o previstas o disminución permanente dl nivel de ingresos ordinario o ventas y que persiste 3 trimestres consecutivos y dichos niveles son inferiores a los registrados en el mismo trimestre del año anterior.

Las demás causas precisan de cambios:

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- En el ámbito de los medios o instrumentos de producción (causas técnicas).

- En el terreno de los sistemas y métodos de trabajo, o en el modo de organizar la producción, (causas organizativas).

- En la demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, (causas productivas).

También aquí la empresa debe realizar una doble demostración:

- Concurrencia del as causas alegadas

- De ellas se deduce la razonabilidad de las extinciones a los efectos, bien de contribuir a prevenir una evolución negativa, o bien de mejorar su situación (pueden presentarse en empresas que no se encuentren en dificultades e incluso que atraviesen situaciones de bonanza).

7.2. Número de trabajadores afectados

Debe superar los umbrales previstos por el art. 51.1 ET, de no ser así estaríamos ante el despido objetivo “plural” del art. 52.c ET.

A la hora de fijar estos umbrales, la norma distingue 2 supuestos:

Cese total de la actividad empresarial

Despido colectivo “aquel que a la totalidad de la plantilla de la empresa, siempre que el nº de trabajadores afectados sea superior a 5”.

Reducción del personal de la empresa

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La extinción de verá afectar al menos a 10 trabajadores en las empresas de menos de 100, al 10% en las que tengan entre 100 y 300, y a 30 en las demás.

Con el fin de evitar fraudes, la norma indica que deben computarse aquí, no sólo las extinciones formalmente amparadas en el art. 51.1, sino cualesquiera otras llevadas a cabo por el empresario, siempre que:

• Se produzcan “en virtud de otros motivos no inherentes a la persona del

trabajador “ni relacionados con el fin de contratos temporales.

• Su nº sea al menos de 5.

Estos umbrales no deben superarse dentro de un período de cómputo de 90 días, si se superan dichos umbrales la consecuencia más inmediata será la necesidad de tramitar las nuevas extinciones por la vía del art. 51. La norma sólo considera fraudulentas, las extinciones realizadas al amparo del art. 52.c en períodos sucesivos de 90 días sin que concurran causas nuevas que les sirvan de justificación, siempre que superen los umbrales. Se llega así al absurdo de que, si las extinciones se producen dentro del período de 90 días, son válidas todas menos las que superen los mín establecidos. Mientras que, de producirse en períodos sucesivos, son nulas todas.

7.3. Procedimiento

Se inicia con la apertura de un período de consultas con los representantes de los trabajadores con duración de 30 días naturales, 15 si la empresa tiene menos de 50 trabajadores. Sino existen representantes de los trabajadores, los trabajadores podrán optar por atribuir su representación a una comisión de hasta 3 miembros, bien elegidos democráticamente entre los trabajadores de la propia empresa o bien designados por los sindicatos más representativos del sector al que la empresa pertenezca.

Las partes están obligadas a negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo. La negociación deberá versar sobre:

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• La posibilidad de evitar o reducir los despidos

• Las medidas a adoptar para atenuar sus consecuencias para el personal

afectado, mediante medidas sociales de acompañamiento.

Cuando el despido afecte a más de 50 trabajadores, el empresario debe ofrecer a los afectados un plan de recolocación externa gestionado por una empresa de recolocación autorizada.

El período de consultas puede concluir con o sin acuerdo. De haber acuerdo, el empresario debe remitir copia del mismo a la Autoridad Laboral. Si no lo hubo, remitirá a ésta, así como a los representantes de los trabajadores, el contenido de su decisión final sobre los despidos y las condiciones de éstos. La decisión final sobre los despidos corresponde al empresario. Una vez comunicada la decisión, el empresario puede extinguir los contratos (los representantes tienen reconocido en este supuesto prioridad de permanencia en sus puestos de trabajo, pudiendo preverse en convenio colectivo la misma garantía para otros colectivos, eje, trabajadores con cargas familiares.

La extinción requiere del cumplimiento de los requisitos previstos por el art. 53.1 ET para los despidos por causas objetivas, incluido el preaviso y el pago de una indemnización. En cualquier caso, entre el inicio del período de consultas y la fecha de los efectos de los despidos deben haber transcurrido al menos 15 días.

La decisión empresarial puede ser impugnada por los representantes de los trabajadores de acuerdo con los trámites previstos por el art. 124 LRJS.

Los despidos individuales, pueden ser impugnados por os trabajadores afectados ante la jurisdicción social conforme a los previsto por el art. 124 LRJS.

7.4. Regulación especial de los despidos por fuerza mayor

Art. 49.1.h). La fuerza mayor es una causa de extinción distinta del despido colectivo, para la que el nº de trabajadores afectados es indiferente. Se identifica por:

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• Venir representada por un suceso de origen externo a la organización

empresarial, de carácter imprevisible o inevitable. Es decir, involuntario o no imputable al empresario.

• Dicho suceso debe tener como consecuencia la imposibilidad de

continuar con la prestación de trabajo con carácter definitivo y no temporal.

En este ámbito se incluyen supuestos como los de incendio, inundación, terremoto, explosión, guerra, etc. La imposibilidad de continuación derivada de decisiones de los poderes públicos igualmente imprevisibles o inevitables, la ilegalización de la actividad, la expropiación forzosa, la revocación o el término de la concesión administrativa, tb son causas.

La existencia de fuerza mayor ha de ser constatada por la Autoridad Laboral, a través de un procedimiento ad hoc, en el plazo de 5 días desde la solicitud. Los trabajadores adquirirán el derecho a percibir una indemnización de cuantía similar a la prevista para el despido colectivo.

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TEMA VIII

LIBERTAD SINDICAL Y REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA

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1. LA COLECTIVIZACIÓN DE LAS RELACIONES DE TRABAJO Y SUS AGENTES: LOS SINDICATOS Y LAS ASOCIACIONES DE EMPRESARIOS.

La prestación de trabajo asalariado crea tb relaciones entre los trabajadores como colectividad y el empresario o los empresarios como grupo.

Lo característico de estas relaciones es que interviene una organización creada por los propios trabajadores para la definición de sus intereses. Es decir, un sujeto colectivo.

Surge pues el Derecho Sindical. Su construcción teórica descansa sobre el reconocimiento del denominado “Principio de Autonomía Colectiva”. De acuerdo con éste, son los grupos organizados de trabajadores y empresarios quienes deben regular, mediante la negociación colectiva y recurriendo en su caso a las medidas de presión previstas por el ordenamiento jurídico, sus relaciones e intereses recíprocos, correspondiendo al Estado un rol de promoción de dicha negociación y de fijación de unos mínimos que la misma no podrá en ningún caso desconocer. Este principio se encuentra en los arts. 7, 28 y 37 CE.

1.1 El Sindicato

Asociación permanente de trabajadores asalariados, constituida con al finalidad de representar y defender los intereses económicos y sociales que les son propios, especialmente frente a los del empresario, mediante el empleo de los mecanismos de contratación y conflicto puestos a su disposición por el ordenamiento jurídico.

La finalidad de tutela, así como sus herramientas principales, se encuentran tb presentes, en la CE (arts. 7, 28 y 37).

El sindicato es un sujeto colectivo que tiene organización y disciplina interna.

Existe una forma organizativa por la que han optado históricamente los trabajadores: la asociación sindical. Ello es así porque esta forma organizativa

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posibilita una actuación permanente y disciplinaria del grupo, pero garantizando a la vez a libertad de opción, el pluralismo y la organización democrática del mismo.

1.2 La Asociación de empresarios

Son entes permanentes de carácter asociativo, que crean los empresarios para la representación y defensa de sus intereses.

Esta representación pueden ejercerla exclusivamente en el marco laboral (asociaciones para las relaciones laborales), en el terreno puramente económico (asociaciones económicas) o en ambos a la vez (asociaciones mixtas). Eso último es lo que ocurre por lo general en España.

Se crean al amparo de la genérica libertad de asociación reconocida por el art. 22 CE. El funcionamiento de las asociaciones empresariales, siempre que asuman funciones en materia laboral, se regulan por la Ley 19/1977, de 1 abril, de asociación sindical.

2. LA LIBERTAD SINDICAL: SUJETOS AMPARADOS Y COMPONENTES BÁSICOS

Se reconoce en el art 28.1 CE y la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical (LOLS).

2.1 Ámbito subjetivo de la libertad sindical (¿Quiénes son sus titulares?)

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El art. 28. 1 CE nos dice que “todos tienen derecho…”, el art. 1.1 de la LOLS nos especifica que “todos los trabajadores…”, es decir, todos los trabajadores asalariados.

El art. 1.2 LOLS nos dice que deben entenderse por trabajadores, tanto los trabajadores en sentido estricto como los funcionarios. De cada uno de estos dos grandes colectivos se llevan a cabo, sin embargo, un conjunto de ampliaciones y exclusiones del ámbito del derecho que conviene tener en cuenta:

Trabajadores en sentido estricto : el art. 3.1 LOLS, dice que al lado de los trabajadores en activo existen 3 categorías no actuales: los parados, los incapaces y los jubilados. Éstos sólo tienen derecho a afiliarse a los sindicatos de trabajadores en activo existentes y no a fundar sindicatos propios. Lo mismo sucede con los trabajadores autónomos o por cuenta propia, siempre que no tengan trabajadores a su servicio.

Funcionarios públicos : Dos tipos de exclusiones:

- Institutos armados de carácter militar: sus normas específicas prohíben a sus integrantes fundar sindicatos y llevar a cabo actividades sindicales. Esta exclusión no alcanza a los institutos armados de carácter no militar o civil (Policía) que sí tienen derecho a sindicación, aunque éste se rige por normas especiales, no por la LOLS.

- Jueces magistrados y fiscales mientras se encuentren en activo

2.2 Contenido del derecho de libertad sindical (¿Qué facultades comprende?)

Es un contenido complejo puesto que tiene un amplio conglomerado de derechos relacionados por el art. 2 LOLS. Según este art. Es posible distinguir 2 niveles de imputación de los derechos comprendidos dentro de la libertad sindical:

a. La libertad sindical individual

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Facultades y derechos que se confieren a los trabajadores individualmente considerados (art.2.1 LOLS):

• En el plano organizativo: (conformación y funcionamiento)

- Derecho a fundar los sindicatos de la estructura y composición que consideren más adecuada sin necesidad de autorización previa.

- Derecho a afiliarse al sindicato de su elección (libre afiliación) y libertad sindical negativa (derecho a no afiliarse).

- Derecho de los trabajadores afiliados a participar democráticamente en la vida del sindicato. (especialmente en la elección de sus representantes).

• En el plano de la actividad sindical: (ejercicio de la actividad de defensa)

- Derecho “a la actividad sindical”, actividades de defensa de sus intereses.

b. La libertad sindical colectiva

Facultades y derechos que corresponden a los sindicatos fundados por los trabajadores (art. 2.2 LOLS):

• En el plano organizativo(conformación y funcionamiento):

- Autonomía sindical: libre organización y funcionamiento, eje: propios estatus, reglamentos, programa, etc.

- Derecho a constituir federaciones, confederaciones y organizaciones sindicales internacionales así como a afiliarse o retirarse de ellas.

- Derecho a decidir libremente y democráticamente su propia suspensión o disolución, de acuerdo a sus estatutos. La disolución sólo puede hacerse, a mayores, por los jueces en caso de incumplir un incumplimiento grave de las leyes.

• En el plano de la actividad sindical(ejercicio de la actividad de defensa):

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- Derechos “al ejercicio de la actividad sindical en al empresa o fuera de ella” que comprende a su vez los siguientes derechos:

Derecho a la negociación colectiva

Derecho a la huelga

Derecho a plantear conflictos individuales y colectivos de trabajo

Derecho a presentar candidaturas para la elección de los Comités de empresa y delegados de personal.

Sindicatos más representativos

El título III de la LOLS concede a los “sindicatos más representativos” unas facultades adicionales a las ya mencionadas. Éstos pueden ser de 3 tipos:

Sindicatos más representativos a nivel estatal: los que han obtenido un 10% de los miembros del Comité de empresa y Delegados de Personal en las elecciones de los centros de trabajo.

Sindicatos más representativos a nivel de CCAA: su ámbito de actuación es la CCAA. Han obtenido al menos un 15% de los representantes antes mencionados, siempre que estos sean al menos 1500.

Sindicatos representativos en un ámbito territorial y funcional específico: sin estar incluidos en las categorías anteriores, han obtenido al menos un 10% de representantes electos e una determinada zona geográfica y dentro de una actividad concreta.

Funciones:

• Ostentar la representación institucional de los trabajadores ante las

Administraciones Públicas y entidades estatales o autonómicas.

• Ejercer el derecho a la negociación colectiva en los términos previstos

en el ET.

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• Participar como interlocutores en la determinación de las condiciones de

trabajo del personal al servicio de las Administraciones Públicas.

• Participar en los sistemas no jurisdiccionales de solución de los

conflictos de trabajo que sean de carácter público.

• Promover elecciones para Delegados de Personal y Comités de

Empresa.

• Obtener cesiones temporales del uso de inmuebles públicos.

Sólo los 2 primeros sindicatos ostentan la totalidad de éstas funciones, los del ámbito específico las tienen reconocidas pero con exclusión de la representación institucional y de las cesiones de inmuebles.

Conductas antisindicales

Sin importar el sujeto que las realice (empresario, Administración, Sindicatos, etc.) son aquellas conductas capaces de producir un resultado contrario a la vigencia efectiva de los derechos antes mencionados. Incluidos los actos de actos de discriminación antisindical y de injerencia en las organizaciones sindicales a los que se refieren de forma expresa los art. 12 y 13 LOLS.

Frente a este tipo de conductas ilícitas pueden reaccionar el trabajador o sindicatos afectados a través del procedimiento especial de “Tutela de la Libertad Sindical” (arts. 175 a 182 LPL). El juez competente ordenará el “cese inmediato del comportamiento antisindical y la reposición de la situación al momento anterior a producirse el mismo, así como la reparación de las consecuencias derivadas del acto, incluida la indemnización que procediera”.

3. EL MODELO ESPAÑOL DE REPRESENTACIÓN DE LOS TRABAJADORES EN LA EMPRESA

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El ordenamiento jurídico-laboral español no sólo reconoce el derecho de los trabajadores a fundar sindicatos para la defensa de sus intereses, sino que prevé la formación en las empresas de órganos específicos de representación de los trabajadores que laboran en ellas. Éstos pueden ser de dos tipos y ambos pueden convivir puesto que sus funciones no presentan diferencias sustanciales:

3.1. Los órganos de representación unitaria

Se conforman mediante un proceso electoral en el que tienen derecho a participar todos los trabajadores de un centro de trabajo determinado y encargados por la ley de ejercer su representación. Regulados por el Título II ET (arts 61 a 68). Dependiendo del nº de trabajadores de la empresa o centro de trabajo hablaremos de:

Delegados de Personal

Empresas o centros de trabajo que cuenten con más de 10 y menos de 50 trabajadores, aunque puede contarse con ellos en las empresas de entre 6 y 10 trabajadores, si existe acuerdo mayoritario de éstos. Su nº es variable: hasta 30 trabajadores: 1 delegado, de 30 trabajadores en adelante: 3 delegados.

Comités de Empresa

Empresas o centros de trabajo que dan ocupación a 50 o más trabajadores. El nº de miembros se gradúa con una escala que oscila entre 5 y 75 miembros, en función de los trabajadores representados.

Ambos son elegidos mediante sufragio libre, personal, secreto y directo de todos los trabajadores que representan, por un mandato de 4 años.

Las COMPETENCIAS de ambos se encuentran en el art. 64 ET y en otros del ET, éstas pueden ser ordenadas del siguiente modo:

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A. Competencias de carácter informativo

El Et reconoce a los representantes de los trabajadores el derecho a recibir del empresario la información necesaria para el adecuado cumplimiento de su función:

• Información sobre la situación de la empresa:

- Derecho a recibir al menos trimestralmente info sobre la evolución del sector al que la empresa pertenece, así como de la situación económica de ésta la evolución reciente y probable de sus actividades

- El derecho a conocer, con la periodicidad que proceda, los documentos contables de la empresa.

• Información sobre el empleo:

- Info sobre la situación y la estructura del empleo dentro de la empresa.

- Sobre la evolución probable del empleo en la misma, en este caso de carácter trimestral.

• Información sobre el desenvolvimiento de las relaciones individuales de

trabajo: (cuestiones que pueden afectar a los trabajadores)

- Previsiones de celebración de nuevos contratos, con indicación de su nº y modalidad, trimestralmente.

- Estadísticas sobre absentismo y sus causas, los accidentes de trabajo y enfermedades profesionales y sus consecuencias y en general de los índices de siniestralidad y los estudios de medio ambiente laboral y los mecanismos de prevención que se utilicen, trimestralmente.

- La aplicación del principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres y las medidas adoptadas para fomentar su respeto, anualmente.

- Los modelos de contrato de trabajo escrito que se utilicen, así como los documentos relativos a la terminación laboral.

- Los contrato de trabajos celebrados por escrito, de los que los representantes tendrán copia básica.

- Las sanciones impuestas por faltas muy graves.

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• Información sobre las decisiones empresariales con repercusiones sobre

la organización del trabajo o los contratos del personal:

- Reestructuración de plantilla y ceses parciales, definitivos o temporales.

- Reducciones de jornada.

- Traslado total o parcial de las instalaciones.

- Fusión, absorción o modificación del estatuto jurídico de la empresa susceptible de tener incidencia sobre el volumen de empleo.

- Planes de formación profesional

- Implantación y revisión de sist de organización y control del trabajo, estudios de tiempos, establecimientos de sist de primas e incentivos y valoración de puestos de trabajo.

Art. 65.2 ET, la empresa no está obligada a comunicar a los representantes aquellas informaciones relacionadas con las materias aquí mencionadas que se relacionen con “secretos industriales, financieros o comerciales” cuya divulgación pudiera obstaculizar su funcionamiento u ocasionar graves perjuicios a su estabilidad económica.

B. Competencias de carácter consultivo

El ET sanciona con carácter general el derecho de los representantes a ser consultados sobre:

• La situación y estructura del empleo

• Las decisiones de la empresa que pudieran provocar cambios

importantes en la organización del trabajo o los contratos del personal

Se trata de que la empresa conozca la opinión de los representantes mediante una reunión con los mismos.

Los representantes así como los expertos que los asisten, están obligados de acuerdo con el art. 65.2 ET a observar el “deber de sigilo” en relación con la

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info que reciban para el ejercicio de sus competencias de carácter informativo y consultivo a la que la empresa haya atribuido expresamente carácter reservado por razones legítimas y objetivas (deber de secreto, uso prudente de la info).

C. Competencias de vigilancia y control

Del cumplimiento por el empresario de las normas laborales y de Seguridad Social, así como de los convenios, pactos y usos de empresa aplicables, facultándolos para exigir su cumplimiento mediante el ejercicio de las acciones administrativas o judiciales oportunas.

D. Competencias de carácter reivindicativo

Los representantes tb están legitimados para negociar convenios colectivos de empresa o ámbito inferior, así como acuerdos o pactos de empresa sobre materias diversas. Del mismo modo, están facultados para acordar la declaración de huelga.

Facultades y garantías de los representantes

Están dirigidas a facilitar su actuación y protegerlos del ejercicio de los poderes empresariales. Arts 68 y81 ET.

Facilidades:

• Libertad de expresión y difusión de info y opiniones sobre cuestiones

relacionadas con su actividad.

• Derecho a disponer de un local adecuado para el desarrollo de su

actividad y de uno o varios tablones de anuncios.

• Derecho a disponer de un crédito de horas mensuales retribuidas, por

cada uno de los representantes, para el ejercicio de sus funciones. (mín de 15 y máx de 40 horas por cada representante).

Garantías:

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• Prohibición de toda discriminación en la promoción económica o

profesional del representante por el ejercicio de su función.

• Prohibición de todo despido o sanción basada en las mismas causas.

• Derecho a la apertura de un expediente contradictorio con carácter

previo a la imposición de sanciones por faltas graves o muy graves.

• Derecho a optar entre su readmisión o el pago de una indemnización si

su despido fuese declarado improcedente.

• Prioridad de permanencia en la empresa o en el puesto de trabajo en los

supuestos de traslados o desplazamientos y de suspensión o extinción del contrato por causas tecnológicas o económicas.

3.2. Los órganos de representación sindical

Agrupan exclusivamente a los trabajadores afiliados a una organización sindical que laboran en una empresa o centro de trabajo. Existen dos órganos distintos, que pueden conformarse de manera complementaria y no alternativa, como ocurre en el caso de la representación unitaria.

El art 8.1 LOLS reconoce de forma directa a los trabajadores afiliados al sindicato:

• Derecho a constituir secciones sindicales, de conformidad con o

establecido por el estatuto del sindicato

• Derecho a celebrar reuniones en el centro de trabajo, previa notificación

al empresario, fuera de horas de trabajo y sin perturbar la actividad de la empresa.

• Derecho a realizar actividades de proselitismo sindical. Con sujeción a

las mismas condiciones previstas para el ejercicio del derecho de reunión.

A. Secciones Sindicales

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Pueden ser creadas por los trabajadores de un mismo centro de trabajo o empresa por los trabajadores afiliados a un determinado sindicato, siguiendo el procedimiento previsto al efecto por los estatutos de éste.

Disfrutan de los derechos atribuidos con carácter general por el art. 2.2 LOLS a los sindicatos. Adicionalmente, el art. 8.2 LOLS les atribuye, a los más representativos o con representantes electos en los órganos de representación unitaria, los siguientes derechos:

• Derecho a la negociación colectiva.

• Derecho a disponer de un tablón de anuncios y, siempre que la

empresa cuente con más de 250 trabajadores, con un local adecuado.

B. Delegados Sindicales

Pueden ser elegidos “por y entre” los trabajadores pertenecientes a cada sección sindical, con el fin de actuar como representantes de la misma.

Los derechos y garantías de éstos se encuentran en el art. 10.3 LOLS y no se tribuyen a todos ellos sino a los de las secciones sindicales con presencia en los órganos de representación unitaria y siempre que la empresa ocupe a más de 205 trabajadores. El nº de delegados a los que se atribuye dicha protección especial depende, a su vez, del nº de votos obtenidos por los candidatos de las sección en las elecciones a Comités de la empresa y Delegados de personal. Sus derechos son:

• Derecho a que les sea administrado por el empleador la misma info

documentación que éste ponga a disposición del Comité de empresa en cumplimiento de las previsiones legales (tb tiene deber de sigilo profesional).

• Derecho a asistir a las reuniones del Comité de Empresa con voz pero

sin voto.

• Derecho a ser oídos por la empresa antes de la adopción de medidas de

carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente tratándose de los despidos y sanciones.

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El art. 10.3 LOLS otorga a los delegados todas las garantías previstas legalmente para los miembros del comité de empresa, aunque solamente en el caso de que no formen parte de los mismos (se busca evitar una duplicidad del crédito horario retribuido cuando se acumulan ambas condiciones).

El art. 11.2 LOLS prevé la obligación del empresario de proceder al descuento de la cuota sindical sobre los salarios de los trabajadores afiliados, así como de transferirla al sindicato, siempre que éste se lo solicite, contando con la conformidad de aquellos.

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TEMA IX

DERECHOS COLECTIVOS DE NEGOCIACIÓN Y CONFLICTO

1. NEGOCIACIÓN COLECTIVA Y CONVENIOS COLECTIVOS EN EL ORDENAMIENTO LABORAL ESPAÑOL

La principal peculiaridad del Derecho del Trabajo es la existencia de una fuente de producción de norma propia y singular: la autonomía colectiva. Ésta es la potestad conjunta de los representantes de los trabajadores y empresarios de regular de manera autónoma sus relaciones e intereses contrapuestos. Su objetivo es tratar de equilibrar en el plano colectivo las desiguales posiciones de trabajadores y empresarios. Esta potestad de regulación conjunta se ejercita en el marco de una serie de procedimientos de acercamiento y dialogo que se conoce con el nombre de negociación colectiva, y tiene como resultado o fruto el acuerdo entre ambas partes, la que se denomina convenio colectivo.

1.1. El convenio colectivo de trabajo: concepto, naturaleza y eficacia

Todo pacto o acuerdo de voluntades celebrado entre una o más organizaciones de trabajadores y un empresario o una o más organizaciones de empresarios, por el que se regulan las condiciones de trabajo y empleo en un ámbito determinado, asó como las relaciones entre los propios sujetos que los suscriben.

Componentes básicos de esta definición:

• Contrato o negocio jurídico bilateral

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• Contrato de carácter colectivo que es indispensable del lado de los

trabajadores, no es así del empleador, que puede celebrar individualmente un convenio colectivo.

• Su función principal es regular las condiciones de trabajo y empleo en un

ámbito determinado, es así, una norma sectorial, cuyo contenido se adapta a la realidad y necesidades concretas de las empresas y trabajadores incluidos en su ámbito de aplicación.

El convenio colectivo es “un híbrido con cuerpo de contrato y alma de ley”.

En el caso del ordenamiento español, las cláusulas de los convenios colectivos tienen reconocidos los mismos efectos que las normas legales y reglamentarias:

• Su contenido se aplica automáticamente a los contratos de trabajo de

quienes se encuentran sujetos as i ámbito de aplicación (principio de automaticidad).

• Los dispuesto por ellos tiene carácter imperativo, de forma que no es

posible su modificación o derogación por acuerdo individual entre trabajador y empresario (principio de inderogabilidad).

Ámbito de aplicación:

• Eficacia personal limitada . Resultan aplicables exclusivamente a los

trabajadores y empresarios representados por las partes que los suscriben.

• Eficacia personal general . Son de aplicación a todos los trabajadores y

empresas incluidos dentro de su ámbito de aplicación, estén o no representadas por las partes que los negociaron.

En el caso del ordenamiento laboral español, los convenios colectivos negociados conforme a las reglas previstas por el Título III ET (convenios colectivos “estatutarios”). Éstos están sujetos a un procedimiento de negociación particularmente exigente, dentro del cual se garantiza que serán negociados y aprobados por organizaciones que representan a la mayoría de los trabajadores y empresarios del sector del que se trate.

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Al margen de estas reglas se encuentran los convenios colectivos que han sido suscritos por organizaciones minoritarias o sin cumplir con os requisitos previstos por el Título III (“convenios colectivos “extraestatutarios”). La eficacia de éstos se limita, sin embargo, exclusivamente a los trabajadores y empresarios representados por quienes los suscribieron, no siendo aplicables a los demás salvo decisión expresa de éstos de adherirse a ellos.

1.2. Los convenios colectivos “estatutarios”: régimen jurídico

Como hemos visto, son los negociados conforme a las reglas del Título III ET. Aunque no agotan las posibilidades de negociación abiertas por el art. 37.1 CE, constituyen el “paradigma legal” de ejercicio de este derecho.

Se caracterizan por poseer:

• Eficacia normativa , al encontrarse ésta garantizada a todo convenio por

el art. 37.1 CE.

• Eficacia personal general , que les viene expresamente atribuida por el

art. 82.3 ET.

A. Sujetos negociadores

Arts. 87 y 88 ET reconocen legitimación para negociar estos convenios solamente a sujetos que, de forma individual o conjunta, representen a la mayoría de trabajadores y empresarios incluidos en su ámbito de aplicación.

Convenios colectivos de empresa o ámbito inferior (centro de trabajo, sección,…). Su legitimación corresponde, además de al empleador, a los órganos de representación unitaria de los trabajadores y a las secciones sindicales.

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Convenio colectivo aplicable a todas las empresas de un grupo (convenio colectivo de grupo de empresas). Están legitimados las representaciones de las empresas y las organizaciones sindicales más representativas o con al menos un 10% de representantes de los trabajadores electos dentro del grupo del que se trate. Idem para los convenios colectivos de redes de empresas.

Convenios para un grupo de trabajadores con un perfil específico (convenios colectivos de “franja”). La legitimación viene atribuida, del lado de los trabajadores, a las secciones sindicales.

Convenios colectivos de sector o rama de actividad. Sólo pueden negociar, del lado de los trabajadores, las organizaciones sindicales más representativas, tanto estatales como de CCAA, así como aquellas que, sin serlo, poseen en el ámbito en el que se va a negociar 10% o más de audiencia electoral.

Convenios de ámbito estatal. Deben estar siempre presentes los sindicatos más representativos a nivel de la CCAA, así como las asociaciones empresariales de CCAA no afiliadas a otras de ámbito estatal que cuenten dentro de ésta con un mín del 15% de los empresarios y trabajadores.

Del lado de los empresarios, por su parte, están legitimadas las asociaciones empresariales que agrupen en el ámbito del convenio al menos al 10% de los empresarios, siempre que éstos den ocupación al menos a igual porcentaje de trabajadores, y las asociaciones empresariales que en dicho ámbito den ocupación al menos al 15% de los trabajadores afectados por el mismo, siempre, que a su vez, que entre todas ellas den ocupación a la mayoría de los trabajadores afectados por el convenio.

Cuando no existan órganos de representación de los trabajadores o asociaciones empresariales con representatividad suficiente para negociar un convenio colectivo, la legitimación para negociar se atribuye, por una parte, a las organizaciones sindicales más representativas de ámbito estatales y CCAA y, por otra, a las asociaciones empresariales estatales y de CCAA que cuenten con al menos el 10 o el 15%, respectivamente, de empresas o trabajadores en sus correspondientes ámbitos de actuación.

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Cada una de las partes no puede estar representada por más de 13 personas, si el convenio será de ámbito de empresa o ámbito inferior, o de 15, en caso de que supere el ámbito empresarial.

B. Ámbito de aplicación

Los convenios colectivos pueden aplicarse en cualquier ámbito en el que existan instancias de representación de los trabajadores y empresarios y éstos decidan proceder a negociarlos. A cada uno de los espacios en los que se produce esta confluencia entre la existencia de representantes y la decisión de negociar se le denomina unidad de negociación.

La fijación de las unidades de negociación, y por ende, del ámbito de los convenios colectivos, se realiza con arreglo a 3 criterios básicos:

Criterio funcional : identifica la rama o sector de actividad al que se aplicará el convenio. Las unidades e negociación aquí pueden ser de 2 tipos:

• Horizontales o de oficio: toman en cuenta la tarea u oficio singular

del trabajador, con independencia del sector en que labore. El convenio se aplicará a una categoría o “franja” de trabajadores solamente (pilotos, controladores aéreos, maquinistas, etc.).

• Verticales o de industria: atienden a la actividad de la empresa)

con independencia de las tareas de cada trabajador. El convenio se aplica a todos los trabajadores de una misma rama de actividad, identificada por la materia prima que usan, el proceso productivo o el producto final.

Criterio territorial : precisa el espacio geográfico. Puede ser inferior a la empresa, coincidente con la empresa o superior a ésta.

Criterio persona l: detalla los colectivos de trabajadores incluidos y excluidos del ámbito del convenio. No se puede excluir injustificadamente a grupos e trabajadores que carezcan por sí mismos de poder negociador (eje. Trabajadores temporales, a tiempo parcial, en formación, etc.).

C. Contenido

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El convenio está constituido por un conjunto de cláusulas pactadas por los sujetos negociadores. Puede hablarse de la existencia de un principio de libertad de las partes en la fijación del contenido del convenio colectivo, cuyo único límite viene marcado por el necesario “respeto a las leyes”.

El grueso del contenido se integra por cláusulas cuyo cometido es ofrecer una regulación general y abstracta de las relaciones individuales y colectivas del trabajo. Éstas se denominan “normativas” y pueden incidir hasta sobre 5 materias distintas:

• Condiciones de trabajo: salarios, jornada, clasificación profesional, etc.

• Condiciones de empleo: reglas de contratación, compromisos en materia

de empleo, etc.

• Relaciones colectivas de trabajo: garantías de los representantes,

derechos de las secciones, etc.

• Organización del trabajo y gestión del personal: fijación calendario

laboral, vacas, planes de formación, etc.

• Protección social complementaria

Al lado de estas cláusulas existen otras, a través de las cuales las partes negociadora regulan sus relaciones recíprocas, en especial en lo que se tiene al cumplimiento de lo pactado. Éstas se denominan, “cláusulas obligacionales”, que se ocupan, entre otras materias de:

• La administración del convenio, mediante la creación de órganos

específicos, como la Comisión Paritaria.

• La regulación de la denominada “paz laboral”, a través del

establecimiento de la obligación de las organizaciones firmantes de no recurrir a medidas de conflicto colectivo, y en especial a la huelga, durante la vigencia del convenio colectivo.

Un tercer tipo de cláusulas son las “de encuadramiento”, éstas sirven para dar cuenta de las partes firmantes del convenio, de su ámbito de aplicación territorial, funcional y personal, y de las cuestiones relacionadas con su vigencia.

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Estas 3 cláusulas forman parte del “contenido mínimo” obligatorio de todo convenio colectivo conforme al art. 85.3 ET. Al lado de éstas el propio precepto incluye otras de carácter obligacional, en particular las relacionadas con la designación de la comisión paritaria del convenio colectivo y la regulación de sus funciones y los procedimientos de solución de las discrepancias que puedan producirse en el seno de ésta.

D. Procedimiento de negociación

Arts. 89 y 90 ET. Tiene 4 fases:

Fase de iniciación de la negociación: la iniciativa negociadora puede ser adoptada por cualquiera de las partes legitimadas. Se requiere comunicación escrita indicando:

- La representación que se ostenta.

- Los ámbitos del convenio a negociar.

- Las materias objeto de negociación (la tabla reivindicativa).

Sobre la parte receptora de la comunicación pesa el deber de negociar, lo que significa que no puede negarse salvo que concurra:

- Causa legal

- Causa convencional

- Que no se trate de revisar un convenio colectivo ya vencido.

El plazo para responder a la solicitud de forma afirmativa o negativa es de 1 mes.

Fase de constitución de la comisión negociadora: debe constituirse dentro del plazo de 1 mes desde la recepción de la iniciación de las negociaciones. Las partes deberán elaborar un calendario o plan de negociaciones e iniciar éstas en el plazo máx de 15 días. Las partes pueden optar a designar un presidente, con voz pero sin voto, que modere las sesiones, o fijar otros procedimientos con tal fin. Tb pueden intervenir asesores con voz pero sin voto.

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Fase de negociación propiamente dicha: la ley solo regula 3 cuestiones relacionadas con el desenvolvimiento de esta fase:

- La obligación de negociar de buena fe.

- La prohibición de actos violentos mientras dure la negociación.

- El quórum de votación necesario para la adopción válida de acuerdos por parte de la comisión negociadora, que es fijado señalando que la misma requiere del “voto favorable de la mayoría de cada una de las 2 representaciones”.

Durante el proceso de negociación se puede recurrir al ejercicio del derecho a huelga con el fin de ejercer presión, asimismo se pueden someter a los procesos de negociación y arbitraje. De no conseguirse un acuerdo o laudo arbitral que cierre el proceso de negociación, éste habrá concluido sin acuerdo. Cuando se esté negociando la renovación de un convenio ya vencido, éste seguirá siendo de aplicación. Esta vigencia será de 1 año desde que se produjo la denuncia del convenio anterior. Transcurrido este plazo, el convenio perderá vigencia, salvo que las partes hayan previsto otra solución, procediéndose aplicar, en su sustitución, si lo hubiere, el convenio colectivo de ámbito superior.

Fase de tramitación del convenio ante la Autoridad Laboral: dentro de los 15 días siguientes a su aprobación, el convenio, se presenta ante la Autoridad Laboral para su registro y posterior depósito ante el órgano competente. Dentro de los 20 días siguiente a su presentación , la Autoridad Laboral dispondrá su publicación obligatoria y gratita en el BOE o en el Boletín Oficial de la CCAA o la Provincia dentro de las cuales despliegue sus efectos.

E. Vigencia

Arts. 86 y 90.4 ET. Los convenios colectivos son normas temporales o de coyuntura que han de ser revisados o renovados. Las partes tienen libertad para fijar el arco temporal de vigencia del convenio, es más, la fecha puede ser común para todo el convenio o variar de unas materias a otras. Tampoco es preciso que dicha fecha coincida o sea posterior a la publicación oficial del

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convenio. Puede ser incluso anterior, si bien entonces sus condiciones son exigibles retroactivamente sólo desde la fecha de publicación.

La llegada del término final pactado no conlleva la pérdida automática de vigencia del convenio, para que ésta se produzca el legislador exige denuncia expresa del mismo por alguna de las partes. La denuncia es un acto formal, por el que una parte expresa su voluntad de dar por terminada la aplicación. Si no media este acto, el convenio ve prorrogada su vigencia por un año más (la prórroga se mantiene en años siguiente sino media denuncia).

Durante la denuncia del convenio, la ley mantiene provisionalmente la vigencia de todas las cláusulas, a excepción de la cláusula de paz (no ejercer derecho a huelga).

La aprobación de un nuevo convenio conlleva la derogación íntegra del anterior, con la única excepción de aquellos contenidos que las partes decidan mantener en vigor, y siempre que así lo hayan hecho constar de forma expresa.

2. ACTITUD DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO ANTE LSO CONFLICTOS DE TRABAJO

En los regímenes de carácter democrático (como el nuestro) los conflictos colectivos son considerados como una manifestación de la dinámica normal de las relaciones laborales, frente a la cual lo que debe hacer el Estado es poner a disposición de los trabajadores y empresarios afectados vías e instrumentos adecuados para que sean ellos quienes los resuelvan de manera directa.

Las principales medidas de presión o conflicto que el ordenamiento vigente pone a disposición de los trabajadores y empresarios son la huelga y el cierre patronal.

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3. LAS MEDIDAS DE CONFLICTO COLECTIVO

Lo que caracteriza a las principales medidas de conflicto colectivo admitidas por nuestro ordenamiento jurídico es que, a través de ellas, una de las partes de la relación de trabajo intenta ejercer presión sobre la otra con el fin de defender sus intereses. Las dos medidas de conflicto no son tratadas de forma igualitaria por el legislador.

3.1. La huelga

Es la principal medida de conflicto de los trabajadores. En sentido estricto constituye huelga toda cesación concertada de la prestación de servicios (elemento material), adoptada como medida de presión en el marco de un conflicto colectivo, en defensa de los intereses de los trabajadores (elemento intencional).

La actitud del ordenamiento jurídico frente a la huelga ha evolucionado desde su prohibición y represión hasta su reconocimiento pleno.

A. Titularidad del derecho

Los trabajadores dependientes o por cuenta ajena y no otros como los estudiantes o los trabajadores autónomos. Los funcionarios todos tendrán este derecho excepto jueces magistrados y fiscales, fuerza y cuerpos de seguridad tanto de carácter militar como civil.

B. Modalidades de huelga

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Para el RDLRT, art. 7.1, la huelga deberá realizarse “mediante la cesación de la prestación de servicios y sin ocupación del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias”.

El régimen del RDLRT contiene unos supuestos de ilicitud de las huelgas:

• Huelgas ilegales :

- Huelga política

- Huelga de solidaridad y apoyo

- Huelga novatoria. Las que tienen por objeto alterar, durante si vigencia, lo pactado en un convenio colectivo

- Cualquier otra huelga que se produzca contraviniendo lo previsto en el RDLRT o lo pactado para la solución de conflictos. (las huelgas sin preaviso o huelgas “sorpresa”, huelgas con ocupación de los lugares de trabajo).

• Huelgas abusivas : se adaptan al tipo legal pero se llevan a cabo de

forma torticera o abusiva, con el propósito de causar un daño desmesurado a los empresarios destinatarios:

- Huelgas rotatorias

- Huelgas estratégicas, tapón o trombosis

- Huelgas de celo o reglamento: realización de trabajo a un ritmo manifiestamente lento.

- Cualquier otra forma de alteración colectiva del régimen de trabajo distinta a la huelga conforme viene definida en el art. 7.1 RDLRT.

C. Procedimiento de ejercicio del derecho

Fases:

Declaración o convocatoria de la huelga : por los representantes de los trabajadores en el ámbito de conflicto, o bien directamente por los trabajadores afectados, mediante votación secreta y por mayoría simple (huelga espontánea, “salvaje” o no sindical).

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Preaviso : por escrito, tanto al empresario como a la Autoridad Laboral con 5 días de antelación, salvo cuando al huelga afecte a empresas encargadas de la prestación de servicios, el plazo se extiende a 10 días naturales.

Constitución del Comité de Huelga : órgano específico de representación de los trabajadores en huelga, que debe estar compuesto por un máx de 12 trabajadores afectados por el conflicto. Son funciones básicas son:

- Participar en todas las acciones necesarias para la solución del conflicto, incluida la negociación de un acuerdo que ponga fin a la huelga.

- Garantizar durante la huelga la prestación de servicios de seguridad y mantenimiento previstos por el art. 6.7

Desarrollo de la huelga: El RDLRT incluye 3 previsiones sobre el desarrollo de la huelga:

- Obligación del Comité de Huelga de garantizar los servicios de seguridad y mantenimiento durante la misma.

- Permisión de piquetes informativos (art. 6.6) que permitan a los trabajadores en huelga “efectuar publicidad de la misma, en forma pacífica”.

- Art. 6.5 prohíbe al empresario sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de comunicarse la misma (esquiroles), salvo cuando exista cumplimiento en la prestación de los servicios de seguridad y mantenimiento.

Terminación de la huelga:

- Por terminación del plazo de duración

- Por decisión de los convocantes, por haber llegado a un acuerdo o por imposición del Gobierno de un arbitraje obligatorio.

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D. Efectos de la huelga

Los efectos de la huelga dependerán de que ésta sea legal o ilegal.

• Huelga legal : es causa de suspensión del contrato de trabajo, con

interrupción de las obligaciones de trabajar y pagar el salario. Por lo que respecta a las relaciones de Seguridad Social, el sujeto permanece en la situación de “alta especial”. Esto supone que las obligaciones de cotización se suspenden para ambas partes, pero el trabajador sigue estando protegido por el sistema.

• Huelga ilegal : constituye un incumplimiento contractual del trabajador, no

sólo genera la pérdida de los salarios sino otras consecuencias como la posibilidad de que sus ausencias sean computadas como injustificadas a los efectos de un despido por absentismo o se le imponga una sanción disciplinaria. En este último caso, la sanción podrá consistir en el despido solamente cuando su participación en la huelga ilegal pueda ser considerada activa o relevante. En materia de Seguridad Social la situación correspondiente sería la de baja del trabajador, aunque por lo general no se recurre a ella.

E. Límites: el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad

El art. 28.2 CE encomienda a la ley que regule el establecimiento de “las garantías precisas para asegurar el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad”.

Afecta a empresas o entidades que presten servicios susceptibles de ser calificados de “esenciales” para la comunidad. Una categoría dentro de la cual el TC engloba todas aquellas actividades que satisfagan derechos o intereses protegidos por la norma constitucional.

Art. 10 RDLRT, la Autoridad Gubernativa ha de proceder a fijar las “medidas necesarias” para tratar de hacer compatible el ejercicio del derecho de huelga con el derecho de los usuarios de dichos servicios. El mecanismo para ello suele venir dado por la fijación de “servicios mínimos”.

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3.2. El cierre patronal

Es la principal y más incisiva medida de conflicto que pueden poner en marcha los empresarios. Es toda clausura temporal del centro de trabajo (elemento material), decidida por el empresario como instrumento de presión a sus trabajadores (elemento intencional).

De acuerdo con la doctrina del TC es ilícito todo cierre de la patronal que atente contra el ejercicio del derecho a huelga, en tanto que será posible admitirlo cuando opere como una medida de policía, adoptada por el empresario con el fin de preservar la integridad de personas y bienes frente a potenciales actos ilícitos acaecidos con ocasión de un conflicto colectivo.

Está regulado por los arts. 12 a 14 RDLRT. Esta medida debe ser adoptada sólo cuando concurran algunas de las siguientes causas:

• Notorio peligro de violencia para las personas o daños graves para las

cosas

• Ocupación ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de sus

dependencias o peligro de que ésta se produzca.

• Existencia inasistencia o irregularidades en el trabajo que impidan

gravemente el proceso de producción, siempre que no se deriven del ejercicio del derecho de huelga.

El cierre sólo procede, por lo demás, por el tiempo imprescindible para enfrentar las causas antes mencionadas, previa comunicación a la Autoridad Laboral. Su terminación puede producirse por declaración del empresario, a instancia de los trabajadores o a requerimiento de la autoridad laboral. Sus efectos, si es legal, son similares a los de la huelga: suspensión del contrato y alta especial en la Seguridad Social. El cierre ilegal, en cambio, supone un incumplimiento del empresario, que deberá abonar a los trabajadores los salarios dejados de percibir.

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