tema 2. los tratados y las fuentes supranacionales del dipr
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TEMA Nº 2: LOS TRATADOS Y LAS FUENTES INTERNACIONALES DE
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
Tres normas vigentes para Venezuela regulan el problema de las fuentes
del DIP. Ellas son el artículo 1 de la Convención Interamericana sobre Normas
de Derecho Internacional Privado (CINGDIP), el artículo 1 de la LDIP y el
Artículo 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela CRBV.
Antes de la entrada en vigencia de la LDIP, el tema de las fuentes estaba
regulado por el artículo 8 del Código de Procedimiento Civil (CPC), hoy
derogado por el artículo 1 LDIP.
A. LA CONVENCIÓN INTERAMERICANA SOBRE NORMAS DE DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO (CINGDIP).
La CINGDIP, se encuentra vigente para nuestro país desde 1985 y nos
vincula jurídicamente con ocho países de la región: Argentina, Brasil, Colombia,
Ecuador, Guatemala, México, Panamá, Paraguay y Uruguay.
El texto de la norma consagrado en el artículo 1 es:
“La determinación de la norma jurídica aplicable para regir situaciones vinculadas con el derecho extranjero, se sujetará a lo establecido en esta convención y demás convenciones suscritas o que se suscriban en el futuro en forma bilateral o multilateral por los Estados Partes. En defecto de norma internacional, los Estados Partes aplicarán las reglas de conflicto de su derecho interno”.
1. Primera Fuente: los Tratados Internacionales.
Según este artículo, se deben aplicar las normas establecidas en esta
Convención y en otras Convenciones, lo cual se puede traducir en que, el
primer peldaño en este artículo, son los tratados internacionales. En primer
lugar, el juez debe recurrir al tratado internacional.
Este artículo hace mención a tratados suscritos o que se suscriban, sin
embargo, debemos entenderlo como tratados ratificados o que se ratifiquen;
debemos recordar de los estudios de Derecho Internacional Público, que un
tratado simplemente suscrito no tiene valor, para que tenga valor debe ser
ratificado por los Estados Partes.
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2. Segunda Fuente: la Ley Interna.
La segunda fuente a la que pueden recurrir los jueces cuando tienen un
caso vinculado por elementos extranjeros, es la ley interna.
En general, se puede señalar que esta disposición tiende a asegurar una
aplicación uniforme del Derecho Internacional Privado al consagrar la primacía
de los convenios internacionales, ello responde a las actuales tendencias del
Derecho Internacional que han determinado el abandono parcial de las
concepciones dualistas, para consagrar el principio monista, así como la regla
generi por speciem derogatur por ser los convenios internacionales un derecho
especial de preferente aplicación.
Las soluciones para el DIP escapan hoy día, a la codificación
estrictamente interna para encontrar su espacio ideal en la codificación
internacional, es decir, en tratados internacionales. Los Tratados han pasado
por dos etapas metodológicas y pueden emanar dos foros internacionales.
La primera etapa corresponde a lo que se ha denominado la etapa
globalista y la sectorial. En el globalismo se pretendía agotar bien en un solo
texto o bien aprobar en una sola conferencia todos los tratados o un tratado que
regulara toda la materia del DIP. Ejemplo de lo primero es el Tratado de DIP o
Código de Bustamante y ejemplo de lo segundo son los Acuerdos Bolivianos. El
primero suscrito en La Habana en fecha 20-02-28. Por su parte, los Acuerdos
Bolivianos, se depositaron el 19-12-14.
En el sectorialismo, la técnica seguida es la de una codificación por
temas específicos en cada uno de los convenios e incluso la tendencia al
estudio, discusión y aprobación de la menor cantidad posible de convenciones
en cada una de las conferencias celebradas. Ello persigue dedicar más tiempo
y esfuerzos a un solo tema brindado y así una mayor calidad en los resultados
obtenidos. Actualmente, vivimos esta última etapa de la codificación y ejemplo
de ella son las convenciones interamericanas, comúnmente conocidas como las
CIDIP´s, aprobadas en el seno de las Conferencias Especializadas
Interamericanas sobre DIP, patrocinadas por la OEA.
En la clasificación, atendiendo al foro internacional donde se apruebe el
tratado, se distingue entre la codificación en el foro regional y aquella que se
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desarrolla en el foro universal. El primer grupo está representado hoy día por
los tratados aprobados en el continente americano en el marco de las
Conferencias Especializadas Interamericanas sobre DIP, cuyo antecedente
inmediato lo encontramos en las Conferencias Panamericanas, siendo la más
importante la Sexta en la cual se aprueba el Código de Bustamante, también los
protocolos vigentes para nuestro país como: el Protocolo sobre la Personalidad
Jurídica de las Compañías Extranjeras de 1936 y vigente en nuestro país desde
el 23-09-37; y el Protocolo sobre Uniformidad del Régimen Legal de los
Poderes de 1940, vigente para nuestro país desde 1941.
La codificación universal está representada por dos foros, la Conferencia
de La Haya de DIP y las Naciones Unidas. Nuestro país es Estado miembro de
la Conferencia de La Haya desde el 6 de agosto de 1979. Los convenios de La
Haya vigentes para nuestro país son: Convenio de La Haya relativo a la
Notificación o Traslado en el Extranjero de Documentos Judiciales y
Extrajudiciales en materia Civil o Mercantil, Convenio relativo a la obtención de
pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil, Convenio de La Haya
sobre aspectos civiles de la Sustracción Internacional de Menores, Convenio de
La Haya sobre la Protección del Niño y la Cooperación en materia de Adopción
Internacional, y el Convenio de La Haya para suprimir la Exigencia de
Legalización de los Documentos Públicos Extranjeros de 1961.
El otro foro de carácter universal es la Organización de las Naciones
Unidas. En este ámbito, las Convenciones vigentes para Venezuela son:
Convención relativa a los Derechos del Niño de 1989 y Convención relativa al
Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras de 1958.
B. LA LEY DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO.
Por su parte, antes de la entrada en vigencia de la LDIP, el Proyecto de
Normas de DIP, elaborado durante los años 1963-1965, sufrió una última
reforma en el año 1996 y a sugerencia de Gonzalo Parra Aranguren, se
modificó el artículo 1 del proyecto original, quedando de la siguiente manera:
“Los supuestos de hecho relacionados con los ordenamientos jurídicos extranjeros se regularán, por las normas de Derecho Internacional Público sobre la materia, en particular, las establecidas en los tratados internacionales vigentes en Venezuela; en su defecto, se aplicarán las
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normas de Derecho Internacional Privado venezolano; a falta de ellas, se utilizará la analogía y finalmente, se regirán por los principios de Derecho Internacional Privado generalmente aceptados”.
1. Primera Fuente: las normas de Derecho Internacional Público sobre la
materia en especial las establecidas en los Tratados Internacionales
vigentes en Venezuela.
Lo primero que debemos preguntarnos es ¿Cuáles son las normas de
Derecho Internacional Público?, para poder después llegar a saber ¿Cuáles
de esas Normas de Derecho Internacional Público interesan al Derecho
Internacional Privado?. Aquí debemos hacer referencia al Art. 38 del Estatuto
de la Corte Internacional de Justicia (ECIJ), el cual establece unas normas que
deberá tener en cuenta la Corte al momento de decidir las controversias.
ECIJ Artículo 38. “1. La Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes;b. la costumbre internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas (juristas) de mayor competencia de las distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59 (Que se refiere a la obligatoriedad de la decisión de la Corte solo para las partes).2. La presente disposición no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo convinieren”. (Aquí hay una referencia directa a la equidad)”. (Resaltado propio)
Observamos que las fuentes establecidas en este artículo son: 1) los
tratados; 2) la costumbre; 3) los principios generales de derecho generalmente
aceptados; 4) la jurisprudencia y la doctrina; y, 5) la equidad.
Hay autores que establecen que la enumeración de las fuentes hecha
por el Art. 38, no contiene las fuentes del Derecho Internacional Público (los
tratados y la costumbre internacional). Sin embargo, la mayoría admite que aun
cuando el artículo establece que esas son las normas que utilizará la Corte, si
recoge las fuentes aunque falten dos: 1) los Actos Unilaterales de los Estados;
y, 2) las Decisiones de la Organizaciones Internacionales.
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Para la doctrina, la ausencia de estas dos fuentes es subsanable, porque
los actos unilaterales de los Estados surten efectos en la medida en que son
aceptados por los demás, es decir, en la medida en que el acto unilateral
realizado por un Estado no es protestado por la Comunidad Internacional, de
manera que se va convirtiendo en una práctica y así, podría caber
perfectamente dentro de la fuente “Costumbre”. En cuanto a las Decisiones de
las Organizaciones Internacionales, si bien derivan de un tratado marco, que
sería la fuente directa, ellas por sí mismas pueden llegar a tener el estatus de
un Tratado Internacional, de manera que estarían incluidas en la fuente
“Tratados Internacionales”. Por Ej. La Comunidad Andina fue creada a través
del Acuerdo de Cartagena, las decisiones de la Comunidad Andina de
Naciones, podrían entenderse como incluidas en la fuente “Tratados
Internacionales”.
Hay otro problema con el Art. 38, y es que algunos dicen que hay un
orden jerárquico, en cambio hay otros dicen que no hay orden jerárquico,
porque la Corte simplemente elige cuales son las normas que va a aplicar; otros
niegan que esas sean las fuentes, porque para ellos las fuentes del Derecho
Internacional Público son sólo los Tratados y la Costumbre; y, hay quienes
dicen que las fuentes son sólo la Costumbre y los Tratados (en ese orden
jerárquico).
La Costumbre fue la primera fuente en los inicios, ella dio pie al
nacimiento de los Tratados en los cuales se comienza a buscar seguridad
jurídica, a través de algo que quede escrito de manera que la otra parte no
pueda echarse para atrás después.
Frente a esta discusión que podría llevarnos todo el curso y que a fin de
cuentas es trabajo del Derecho Internacional Público, la posición de la Cátedra
será admitir que esas son las fuentes y trataremos de introducir o colocar el Art.
38 del ECIJ en el Art. 1 de la LDIP, lo cual es muy importante, porque si se dice
que el Art. 1 cuando se refiere a las normas de Derecho Internacional Público
sobre la materia, se trae todo el Art. 38 del ECIJ, implica que yo aplique todo el
artículo antes de llegar a la Ley Interna, lo cual es complicado.
Es por ello que se van a analizar las fuentes del Art. 38 del ECIJ en
orden ascendente, y veremos cuales quedan para colocar en el Art. 1 de la
LDIP, y cuales derechos son útiles para el Derecho Internacional Privado:
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* La Equidad
En cuanto a la equidad no hay problema, porque la equidad en Derecho
Internacional, funciona igual que en el Derecho Interno, de manera que el juez
decide conforme a la equidad cuando las partes lo solicitan, si las partes no lo
piden, el juez no puede decidir en base a la equidad.
* La Doctrina y la Jurisprudencia
Son medios auxiliares en el Derecho Internacional, según lo establece el
mismo Art. 38 del ECIJ, y en el Derecho Interno también son medios auxiliares.
La Doctrina se utiliza para apoyar las decisiones, para argumentar, no
para decidir en base a ello y no tiene carácter vinculante, a pesar que muchas
decisiones judiciales (en ausencia de norma o cuando la norma sea vaga),
tomen interpretaciones que ha hecho la doctrina. La doctrina no es fuente
formal del derecho, sólo es un medio auxiliar.
Lo mismo podemos decir de la Jurisprudencia. La Jurisprudencia en
Venezuela sólo es vinculante para el juez que vaya a decidir el caso después
de un Recurso de Casación exitoso; y, en cuanto a la Jurisprudencia de la Sala
Constitucional, solo en interpretación de la Constitución. El resto de las
decisiones del TSJ no son vinculantes. La Jurisprudencia al igual que la
Doctrina, no es una fuente formal de derecho, sólo es un medio auxiliar.
De manera que no hay problema en extraer a la Doctrina y a la
Jurisprudencia del “paquete” de fuentes.
* Los Principios Generales Aceptados por las Naciones Civilizadas
La mención a las “naciones civilizadas”, es un recuerdo de que cuando
se hizo el Estatuto se estaba saliendo de una guerra; se trata simplemente de
los principios rectores en materia de Derecho Internacional.
Como el Art. 1 de la LDIP nos señala que son las normas de Derecho
Internacional Público Sobre la Materia, los principios generales sobre la materia
están contemplados aquí. De manera que tampoco hay problema, porque ya
están mencionados.
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El problema se presenta con los Tratados y con la Costumbre
Internacional.
* Los Tratados Internacionales
Son la primera fuente, según lo establece el Art. 1 de la LDIP. Si
hacemos una interpretación literal que es la primera interpretación que aparece
en el Art. 4 del CC1, al decir la LDIP “…en particular, las establecidas en los
tratados internacionales vigentes en Venezuela…”, nos está diciendo que los
Tratados son la primera fuente, es decir, que el Juez, cuando tiene un caso con
elementos de extranjería, lo primero que tiene que buscar y aplicar son los
Tratados Internacionales.
* La Costumbre
En relación a la costumbre se analizará en el tema relacionado con la
contratación internacional, por cuanto se estudiará lo relacionado con la Lex
Mercatoria. Sin embargo, este punto representa un problema. ¿La Costumbre
se aplica antes o después que la Ley Interna?
La costumbre, solo en materia mercantil es fuente supletoria; y en
materia de derecho civil es fuente únicamente cuando el legislador la ha tomado
en cuenta, hay otros casos en que tampoco es una fuente principal, como por
ejemplo en los casos de interpretación de contratos, en casos de reparaciones
locativas en materia de arrendamiento.
¿Qué es la Costumbre, según el Art. 38? Es la prueba de una práctica
generalmente aceptada como derecho. De manera que la Costumbre
Internacional, implica una conducta reiterada en el tiempo, que se realiza con la
convicción de que se está cumpliendo con la norma jurídica.
La Lex Mercatoria es importante para el Derecho Internacional Privado,
es fuente de Derecho Internacional Privado, pero es fuente de Derecho
Internacional Privado en nuestro sistema no por vía del Art. 1 de la LDIP, sino
por vía de los Art. 30 y 31 de la LDIP2, que se refieren a los Contratos
1 CC Artículo 4.- “A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho”.
2 LDIP Artículo 30. “A falta de indicación válida, las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho con el cual se encuentran más directamente vinculadas. El tribunal tomará en cuenta todos los elementos
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Internacionales, los cuales se regulan en nuestro sistema, a través de la
autonomía de la voluntad de las partes. El Art. 29 de la LDIP3 permite que las
partes puedan elegir el derecho aplicable, las partes pueden incluir una cláusula
que señale por Ej.: “Este contrato se va a regir por el derecho Belga”.
Retomando el tema de los tratados, cabe señalar que no se trata
únicamente de los Tratados de Derecho Internacional Privado, sino que también
con esa mención se nombraba a los Tratados de Derecho Internacional Público.
¿Cómo es eso? En la clase anterior se hizo mención a la relación del Derecho
Internacional Privado con el Derecho Internacional Público, y su diferencia. Sin
embargo, hay casos en los cuales, al Derecho Internacional Privado, por alguna
razón, le interesa alguna materia del Derecho Internacional Público. Ej.,
tenemos un contrato internacional de compra venta y uno de los sujetos (el
comprador) es el Estado venezolano; puede ser que el Estado venezolano
incumpla el contrato y sea demandado ante los tribunales del Estado al que
pertenece el vendedor (Ej., los tribunales colombianos). Llega el Estado
venezolano y le dice a los tribunales colombianos, que no se va a someter a
ellos, porque tiene inmunidad de jurisdicción; la inmunidad de jurisdicción, es un
tema clásico de Derecho Internacional Público y sin embargo aquí lo tenemos
en materia de Derecho Internacional Privado. Imagínense al juez venezolano
aplicando un tratado sobre inmunidad de jurisdicción en un caso de Derecho
Internacional Privado; eso entra por el Art. 1 de la LDIP, son normas de
Derecho Internacional Público sobre la materia.
Otro Ej., es el de los Derechos Humanos (DDHH). Por más que se hable
de Derecho Internacional Humanitario como una rama autónoma, este derecho
forma parte del Derecho Internacional Público y los DDHH en algún momento,
pueden tener alguna influencia en la decisión de un caso de Derecho
Internacional Privado. Hay una sentencia famosísima en el caso de un tribunal
alemán, en la década de los 70’s (hace poco en Alemania hubo una celebración
por los 30 años de la sentencia, porque en su época fue bastante innovadora),
que se trataba de un ciudadano español divorciado, que quería contraer
objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar ese Derecho. También tomará en cuenta los principios generales del Derecho Comercial Internacional aceptados por organismos internacionales”.
LDIP Artículo 31. “Además de lo dispuesto en los artículos anteriores, se aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del Derecho Comercial Internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación, con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del caso concreto”.
3 LDIP Artículo 29. “Las obligaciones convencionales se rigen por el Derecho indicado por las partes”
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matrimonio con una ciudadana alemana, en Alemania; cuando el español se
presenta a dar su prueba de la capacidad matrimonial es decir, presenta el acta
de divorcio, la autoridad alemana dice “estado y capacidad de tu ley nacional, tu
ley nacional es la española y la ley española no permite el divorcio, de manera
que tu para mis ojos no estás divorciado y no te puedes casar en Alemania”.
Esa decisión se apeló y llegó al más alto tribunal alemán a través de un recurso
de revisión y ese tribunal dijo: “para mí ese divorcio no es válido porque tu ley
nacional no permite el divorcio, sin embargo, yo no puedo cercenar el derecho
de una ciudadana alemana a contraer matrimonio (cuando le digo al español
que no se puede casar le estoy diciendo a la alemana que no se puede casar,
porque ella no se quiere casar con otro, sólo se quiere casar con el español)”,
entonces, aplicando el tratado de los DDHH, el juez alemán reconoció el
divorcio y permitió el matrimonio entre el español y la alemana.
Entonces vemos como una causa típica de Derecho Internacional
Privado como lo es el matrimonio, fue resuelta a través de normas de Derecho
Internacional Público sobre DDHH. Entonces, ¿Qué es lo que queda en la
mención de normas de Derecho Internacional Público sobre Derecho
Internacional Privado? Los Tratados Internacionales, Tratados sobre Derecho
Internacional Público y Tratados sobre Derecho Internacional Privado. Lo que si
debe quedar claro es que los Tratados deben estar vigentes entre Venezuela y
los Estados involucrados, de lo contrario no se pueden aplicar; Ej., si son 5 los
Estados involucrados y el tratado sólo está vigente en 4 de los Estados, no se
puede aplicar. Si nos detenemos un poco en estos Tratados, debemos analizar
en qué relación se encuentran ellos con la Ley Interna, porque ya sabemos que
tienen un orden jerárquico, pero cuando se dice “orden jerárquico sobre la Ley
interna”, a muchas personas les preocupa que cuando se dice “Ley interna” se
refiere a “Constitución” y la idea de que los Tratados estén por encima de la
Constitución, a algunos juristas no les parece.
2. Segunda Fuente: La Ley Interna (o Normas de Derecho Internacional
Privado Venezolano).
Una vez que agotó la fuente de los Tratados, acudimos a la Ley Interna.
La LDIP hace referencia a las “Normas de Derecho Internacional Privado
Venezolano”, estas normas se encuentran principalmente en la LDIP, pero no
únicamente en la LDIP, ya que también hay normas de Derecho Internacional
Privado en el Código de Comercio, por Ej., en materia de Letras de Cambio;
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hay normas de Derecho Internacional en el Código Civil, en la Ley sobre
Derecho de Autor, en el Decreto Ley sobre Comercio Marítimo, en la Ley de
Arbitraje Comercial, en la Ley de Aviación Civil.
Lo que se quiere señalar con esto es que las normas de Derecho
Internacional Privado a que se refiere el Art. 1 de la LDIP en su segundo
peldaño, no son únicamente las contenidas en la LDIP, sino que hay otras
normas relacionada con la materia, pero que están contenidas en otras Leyes
de la República. Sin embargo, algunas de estas normas han sido derogadas por
la LDIP.
¿Qué pasa cuando hay contradicción entre la Ley de Derecho
Internacional Privado y otra Ley como por Ej., la Ley de Derecho de Autor? Rige
el principio “Ley Especial deroga Ley General; y, Ley Posterior deroga Ley
anterior”.
3. Tercera Fuente: La Analogía.
Si no hay normas, se aplicará la Analogía y en su defecto los Principios
Generales.
Cuando se tiene una norma escrita que es absolutamente clara, se aplica
inmediatamente porque no se tiene duda alguna, la norma señala determinado
supuesto de hecho y al configurarse el mismo, se aplica dicha norma; sin
embargo, puede suceder que la norma sea confusa y entonces entra en juego
la labor de interpretación del juez; o puede ser que la norma no exista, porque
hay una laguna y el juez tenga que integrar la laguna.
Lo mismo ocurre en este esquema, cuando el juez no tiene Tratados, ni
Ley Interna, tendrá que recurrir a mecanismos de integración (Analogía y
Principios Generales de Derecho).
Por Analogía se va a aplicar la norma de una Ley o la norma de un
Tratado, pero OJO ¿Cuándo voy aplicar por Analogía la norma de un Tratado?
Cuando tenga un Tratado vigente entre todos los Estados involucrados y no me
cubre el supuesto del caso concreto, sino que cubre un supuesto parecido. Ej.,
tengo un Tratado sobre Contratos de Servicio y lo que tengo es un Contrato de
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Adhesión, yo puedo aplicar una norma del Tratado, siempre que éste esté
vigente entre todos los Estados involucrados.
4. Cuarta Fuente: Los Principios de Derecho Internacional Privado
Generalmente Aceptados.
¿De dónde se toman los Principios Generales de Derecho? Los podemos
conseguir en los Tratados Internacionales ¿De cuáles? De aquellos que están
vigentes para Venezuela pero no para los otros (o alguno de los otros) Estados
involucrados.
Cuando se tiene por ejemplo un Tratado sobre Contratos Internacionales,
vigente entre Venezuela y México y por otro lado tenemos un contrato que
involucra los ordenamientos jurídicos de Venezuela, México y España, no
podemos recurrir a la primera fuente (Tratados Internacionales), porque para
recurrir a la primera, el Tratado tendría que estar vigente entre Venezuela,
México y España. Ahora bien, supongamos que no exista Ley Interna y
tampoco podamos aplicar analogía ni por vía de Ley, ni por vía de Tratado, ya
que no podemos utilizar ese Tratado para aplicar Analogía, porque la Analogía
por vía de Tratado supone que tenga una norma (Tratado) vigente y si esa
norma (Tratado) no está vigente para los 3 Estados involucrados, técnicamente
no está vigente. ¿Qué me queda? Tomar de ese Tratado los Principios
Generales de Derecho Internacional Privado y resolver por vía de Principios
Generales.
Observemos que aquí sucede igual que en el Derecho Interno, el juez no
puede decir: “Tengo un Tratado que no está vigente entre todos los Estados
involucrados, no tengo Ley Interna, no puedo aplicar Analogía y no voy a decidir
este caso”, si lo hace de esta manera estaría violando un principio, él tiene que
resolver y para eso el Legislador le da estas dos válvulas (Analogía y Principios
Generales de Derecho Internacional Privado), para que cierre el sistema, a
través de estas herramientas de integración del derecho, que puede usar
incluso para los casos en los cuales no existan normas. El juez siempre debe
decidir.
También se pueden extraer principios de lo que es la práctica
internacional (Principios Generalmente Aceptados), así no sea parte de un
Tratado vigente para Venezuela; sin embargo en estos casos, el Estado es
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reacio, hay un caso de una sentencia del 97, en la cual se pidió la ejecución de
una medida cautelar a través de un exhorto y la solicitud se basó en la
Convención Interamericana sobre Medidas Cautelares que permite la ejecución
a través de exhortos. El Tribunal decidió que no, porque ese Tratado no está
vigente para Venezuela y en consecuencia, para los Tribunales venezolanos
ese Tratado no vale absolutamente nada, ni siquiera como principio y lo dejó
fuera. De manera que, podríamos concluir a partir de lo que ha sido la práctica
en Tribunales, que los Tratados simplemente “suscritos”, sin ser “ratificados” no
tienen vigencia para Venezuela. Ahora, los ratificados por Venezuela y no por el
otro Estado involucrado, si se pueden usar por vía de Principios Generales.
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En general se puede indicar que la redacción normativa ha permanecido
intacta en el texto de la LDIP vigente y amplía la aplicación de las fuentes
internacionales para el derecho internacional privado que, como se ha dicho,
pueden encontrarse en fuentes distintas a los tratados internacionales. De allí
se deriva la justificación actual para aplicar, por ejemplo, en la jurisdicción
interna, las soluciones emanadas de la Lex Mercatoria, o las disposiciones de
DIP contenidas en las Decisiones de la Comunidad Andina, sin tener que
calificarlas erróneamente como Tratados Internacionales.
Por lo tanto y según lo establecido en el artículo 1 de la LDIP, las fuentes
formales restantes de DIP son: la Analogía y los Principios de DIP
generalmente aceptados.
Ambas se consideran técnicas que utiliza el operador jurídico para
integrar las lagunas de la norma codificada tradicionalmente, la ley y también,
las lagunas de los tratados internacionales. Esta actividad que realiza el juez, a
través de los mecanismos de integración, le permite no solo aplicar el derecho
sino también crearlo.
La diferencia entre ambas fuentes, como técnica, radica en que en la
analogía el juez busca la solución a través de normas particulares que prevén
un supuesto para aplicarles su consecuencia jurídica al caso no previsto, es
decir, siempre en sentido técnico-jurídico la analogía se aplica sobre la base de
normas jurídicas particulares. En los principios generales del derecho el
proceso implica un nivel de abstracción mayor pues supone el análisis del
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ordenamiento jurídico como un todo o de la disciplina respectiva para así llegar
a una solución del caso; en ellos el juez desciende a las bases mismas que
sostienen al sistema cuando la respuesta no ha podido encontrarse en las
demás fuentes formales, ni siquiera por analogía.
Por lo tanto, lo realmente importante del artículo 1 LDIP es la
consagración expresa de los mecanismos de integración del derecho los cuales
le permitirán al juez, en los casos de DIP, crear las normas cuando la solución
no está prevista expresamente en las otras fuentes formales, específicamente,
tratados y leyes.
Ahora bien, con el fin de garantizar el principio de la justicia material
sobre el cual deben basarse las soluciones, el principio de la abierta y fluida
cooperación internacional y el principio de la flexibilidad de las soluciones,
debemos tomar en cuenta la posibilidad de aplicar las soluciones contenidas en
tratados internacionales vigentes para nuestro país frente a Estados no Partes
en los mismos, a través de la asimilación de tales soluciones a principios
generales para nuestra materia.
La pregunta que se planteó en la doctrina es con respecto a ¿cómo se
aplicarían al caso concreto, por analogía o por principios generales? Claro está
que si el caso en cuestión puede resolverse por medio de la analogía, habrá
que acudir a ella en forma preferente a los principios generalmente aceptados
ya que ella se encuentra primero que los principios generales en el orden
jerárquico de las fuentes, planteado por el artículo 1 LDIP. Sin embargo, al ser
los principios “generales”, parte del sistema normativo, de un orden
fundamentado en principios orientados hacia el fin de soluciones justas, dirigen
la equitativa corrección del funcionamiento de las normas generales para
alcanzar decisiones valiosas. Los principios generan el desarrollo del sistema
mediante el proceso de elaboración de normas jurídicas. De esta manera, el
operador jurídico a través de los principios generales brinda solución al caso
concreto, elaborando normas nuevas con miras a la solución del caso, e
integrando el sistema jurídico, superando así las deficiencias de las fuentes
codificadas. En el caso de la analogía, la norma ya existe y para la solución del
caso concreto, el operador jurídico debe analizar si dicha norma, no pertinente
para resolver el caso, se adapta al mismo (el caso) a los fines de solucionarlo
de forma justa y equitativa.
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C. LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA.
Por último, la CRBV en su artículo 23 establece lo siguiente:
“Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos
humanos, suscritos y ratificados por Venezuela, tienen
jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en
la medida en que contengan normas sobre su goce y
ejercicio más favorable a las establecidas por esta
Constitución y la ley de la República, y son de aplicación
inmediata y directa por los tribunales y demás órganos del
Poder Público”.
Se destaca en esta norma, en primer lugar la jerarquía constitucional de
los tratados, pactos y convenciones sobre DERECHOS HUMANOS. En
segundo lugar, la aplicación prevalerte de los mismos en relación con la CRBV
y las leyes, siempre que establezcan normas más favorables; y por último, la
aplicación inmediata y directa de los mismos por los órganos que ejercen el
Poder Público.
Sin embargo, se debe señalar el artículo 07 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezolana, el cual establece:
CRBV Artículo 7. “La Constitución es la norma suprema
y el fundamento del ordenamiento jurídico. Todas las
personas y los órganos que ejercen el Poder Público
están sujetos a esta Constitución”.
Lo primero que existe en la pirámide del ordenamiento jurídico
venezolano es la Constitución, sobre la Constitución “NADA”, ni siquiera la Sala
Constitucional, la Constitución es la norma suprema, la norma fundamental de
todo el ordenamiento jurídico. ¿Qué hay después? Tenemos el Art. 23 de la
CRBV, que es una norma circunscrita a los Tratados Internacionales en materia
de DDHH.
De manera que los Tratados sobre DDHH están en la CRBV ¿Cuál es el
problema de este Art.? Tiene rango constitucional (“…en la medida en que
contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas
por esta Constitución…”). La pregunta es ¿Qué pasa cuando no contienen
normas más favorables? ¿Para dónde van los Tratados sobre DDHH? Porque
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subir, no sube ni siquiera cuando tiene normas más favorables, recuerden el
Art. 7 de la CRBV “por encima de la Constitución NADA”.
Otro Artículo importante es el 153 en su parte in fine:
CRBV Artículo 153. “La República promoverá y favorecerá la
integración latinoamericana y caribeña, en aras de avanzar hacia
la creación de una comunidad de naciones, defendiendo los
intereses económicos, sociales, culturales, políticos y ambientales
de la región. La República podrá suscribir tratados internacionales
que conjuguen y coordinen esfuerzos para promover el desarrollo
común de nuestras naciones, y que garanticen el bienestar de los
pueblos y la seguridad colectiva de sus habitantes. Para estos
fines, la República podrá atribuir a organizaciones
supranacionales, mediante tratados, el ejercicio de las
competencias necesarias para llevar a cabo estos procesos de
integración. Dentro de las políticas de integración y unión con
Latinoamérica y el Caribe, la República privilegiará relaciones con
Iberoamérica, procurando sea una política común de toda nuestra
América Latina. Las normas que se adopten en el marco de
los acuerdos de integración serán consideradas parte
integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación
directa y preferente a la legislación interna”.
De manera que en materia de integración, están los Tratados de
Integración y la Ley Interna. Esto que establece el 153 es nuevo en la CRBV,
pero no es nuevo en lo que ha sido el sistema comunitario; en nuestro caso el
que nos afecta directamente por los momentos es la Comunidad Andina. Hay
un Tratado que es el Tratado de Creación del Tribunal de Justicia de la
Comunidad, que fue modificado en 1997 al hablar del Protocolo de
Cochabamba, ese Protocolo de Cochabamba a través del cual se crea el
Tribunal Andino, establece que los Tratados de la Comunidad entrarán en
vigencia una vez que sean publicados en la Gaceta del Acuerdo y tendrán
aplicación directa y preferente sobre la Legislación Interna. Este es un Tratado
vigente para Venezuela, de manera que, aunque la CRBV nada establece al
respecto, la disposición estaba ya en nuestro sistema por vía del Tratado que
crea el Tribunal Andino.
Lo primero que debemos tener en cuenta es que la Constitución está por
encima de todo y normalmente cuando la Constitución “se atraviesa en el
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camino de todo este sistema” de Tratados, lo va a hacer en forma de Normas
de aplicación necesaria, sin embargo, no todas las normas de aplicación
necesaria están en la Constitución, pero cuando el juez está analizando un caso
con elementos de extranjería y se le atraviesa una norma de la Constitución,
tiene que aplicar la Constitución porque la Constitución es la norma
fundamental y luego entonces, si empieza la jerarquía.
Lo segundo que debemos tener en cuenta es que los Tratados entran en
vigencia y entran en nuestro ordenamiento jurídico a ocupar su propio espacio;
y, el espacio de los Tratados es diferente al espacio de la Ley Interna, así que
no debemos incurrir en el error de afirmar cuestiones tales como: “Entró en
vigencia la decisión de la Comunidad Andina sobre Propiedad Industrial
¿Cuáles artículos de la Ley de Propiedad Industrial derogó?”, porque eso es un
error fatal, porque la Ley sólo es derogada por otra Ley y el Tratado no es una
Ley, el Tratado entra a ocupar su lugar preferente por encima de la Ley pero no
deroga la ley, por cuanto una cosa es que la misma no se aplique porque exista
un Tratado y otra cosa es que una ley sea derogada por un Tratado, ni la Ley
deroga al Tratado, cada uno tiene su propio espacio. Esto debe quedar
absolutamente claro en este primer peldaño de las fuentes en materia de
Derecho Internacional Privado.
Lo tercero que debemos tomar en cuenta es que el Tratado tiene que
estar vigente para todos los Estados involucrados en el caso, si no está vigente
para todos, eso equivale a la inexistencia de un Tratado.
Lo cuarto que debemos tomar en cuenta es que si el tratado sólo se
suscribe y no se ratifica, no lo vamos a aplicar como tratado sino que lo vamos
a dejar para que en última instancia pueda ser tomado como un principio del
DIP.
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