tc inaplicabilidad art 225 cc 13 mayo 2013

7/26/2019 TC Inaplicabilidad Art 225 CC 13 Mayo 2013

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Santiago, treinta de mayo de dos mil trece.

VISTOS:

Con fecha 13 de septiembre de 2012, Luis Eugenio

alma !ustamante solicita la declaraci"n de

inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los incisos

primero y tercero del art#culo 22$ del C"digo Ci%il.

Los preceptos cuya aplicaci"n se impugna disponen:

Art. 225.Si los padres viven separados, a la madre

toca el cuidado personal de los hijos.

No obstante, mediante escritura pblica, o acta

extendida ante cualquier oficial del Registro Civil,

subinscrita al margen de la inscripcin de nacimiento del

hijo dentro de los treinta das siguientes a su

otorgamiento, ambos padres, actuando de comn acuerdo,

podrn determinar que el cuidado personal de uno o ms

hijos corresponda al padre !ste acuerdo podr revocarse,

cumpliendo las mismas solemnidades

En todo caso, cuando el inters del hijo lo haga

indispensable, sea por maltrato, descuido u otra causa

calificada, el juez podr entregar su cuidado personal al

otro de los padres. !ero no podr confiar el cuidado

personal al padre o madre "ue no hubiese contribuido a la

mantenci#n del hijo mientras estuvo bajo el cuidado del

otro padre, pudiendo hacerlo.

"ientras una subinscripcin relativa al cuidado

personal no sea cancelada por otra posterior, todo nuevo

acuerdo o resolucin ser inoponible a terceros#


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La gesti"n in%ocada es un proceso en el cual el

re&uirente fue demandado de aumento de alimentos y demand"

recon%encionalmente el cuidado personal de su hi'o de (

a)os de edad. En dicho proceso se %erific" una

conciliaci"n respecto del r*gimen de alimentos y las

partes mantu%ieron el litigio referido al cuidado

personal, respecto del cual se encuentra pendiente la

audiencia de 'uicio.

El re&uirente alega &ue la aplicaci"n de la

precepti%a impugnada %ulnera la garant#a constitucional de

la igualdad ante la ley, a la cual se refiere latamente en

su conceptuali+aci"n doctrinaria y 'urisprudencial, para

concluir &ue establece una diferencia carente de

fundamentaci"n ra+onable, en base al g*nero, &ue ecluye

al padre de un derecho &ue tendr#a de no mediar la

separaci"n, sin &ue eista e%idencia &ue demuestre una

me'or posici"n de la madre al respecto.

-grega &ue si la Carta undamental proclama la

igualdad entre hombres y mu'eres, y si se &uiso proteger

el inter*s superior del menor, en caso de separaci"n el

cuidado personal debiera corresponder a uno cual&uiera de

los padres en igualdad de condiciones.

Se)ala &ue la norma %ulnera adem/s el derecho del

menor a ser o#do en la discusi"n de la tuici"n, reconocido

en los art#culos 12 y 1 de la Con%enci"n nternacional de

los erechos del i)o.


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-rgumenta adem/s en torno a la indeterminaci"n del

concepto de inter*s superior del menor, concluyendo &ue

debe ser interpretado en relaci"n a la titularidad de

derechos, traducidos, entre otras manifestaciones, en la

obligaci"n de o#rlo y tomarlo en cuenta, como su'eto de

protecci"n y no como ob'eto de amparo, lo &ue se traduce

en un %erdadero derecho de autodeterminaci"n, con los

elementos &ue se recogen en el art#culo 14 de la

Con%enci"n nternacional de los erechos del i)o, en el

marco del derecho a no ser separado de sus padres

contemplado en el art#culo 15 del mismo tratado

internacional.

or otra parte, epone &ue estos principios de

igualdad de los padres frente al menor se traducen en un

derecho a la copaternidad, con responsabilidades y deberes

con'untos. Epone &ue en la discusi"n de la Ley 6 1(.$5$

se estim" &ue por hechos de la naturale+a era la madre la

id"nea para e'ercer el cuidado personal, tesis &ue hoy

%iene en retirada como producto de la e%oluci"n &ue

nuestra sociedad ha eperimentado, traducida en di%ersas

demandas de igualdad y t*rmino de discriminaciones, &ue

han dado origen a normas como la Ley 6 20.0(, denominada

7Ley 8amudio9.

- fo'as 1$ da cuenta de encontrarse en tramitaci"n

un proyecto de ley &ue resguarda los derechos del padre y

establece igualdad en la materia, modificando el art#culo

22$ del C"digo Ci%il.

Con fecha 24 de octubre de 2012 la rimera Sala

acogi" a tramitaci"n el re&uerimiento, ordenando la


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suspensi"n del procedimiento en la gesti"n in%ocada y

confiriendo traslado para resol%er acerca de su

admisibilidad.

- fo'as $(, ocelyn ;amara


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%icioso, toda %e+ &ue la madre, t#a y abuela &ue %i%en en

su modesto hogar son fumadoras, agregando &ue moran en las

inmediaciones de la poblaci"n >ungay, reconocida como sede

de traficantes, por lo cual presenta riesgo social, sin

&ue se alegue la inhabilidad de la madre.

-grega &ue desde la eistencia de un ser humano en

el %ientre materno, la naturale+a le ha concedido a su

progenitora el don de alimentarlo y cobi'arlo en su

interior durante ( meses aproimadamente, y una %e+ &ue

nace, la ley otorga a ambos padres su cuidado personal,

cuesti"n &ue se altera en caso de separaci"n para

reconocer &ue la madre es m/s id"nea, a no ser &ue con

hechos y e%idencia se demuestre lo contrario, argumentando

&ue no concurre en la especie ninguno de los elementos &ue

permitan cambiar el r*gimen de cuidado personal.

Se)ala &ue declarado el di%orcio entre ella y el

re&uirente, celebraron una con%enci"n acerca del cuidado

personal del ni)o, actuando de com?n acuerdo al amparo del

inciso segundo del art#culo 22$ del C"digo Ci%il, en cuya

%irtud &ued" a cargo de la madre, estableci*ndose el

r*gimen comunicacional &ue da lugar a una relaci"n directa

y regular hasta hoy, todo ello al amparo del art#culo 21

de la Ley de @atrimonio Ci%il y del art#culo 22( del

C"digo Ci%il, cuesti"n &ue ahora pretende ser desconocida,

con argumentos y epresiones discriminatorias hacia la

madre, amparadas en una supuesta igualdad ante la ley.

Epone &ue en algunas culturas la mu'er ha sido

perseguida como a%e de presa, por moti%os de satisfacci"n

seual, para sacrificios humanos o por escla%itud,


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cuesti"n &ue espera llegue a su fin, haciendo presente &ue

las libertades de las mu'eres no han sido satisfechas. -un

as#, la mu'er sigue ocupando su papel de madre.

-rgumenta &ue la norma impugnada tiene su

antecedente en el art#culo 223 del C"digo Ci%il de 15$$,

&ue reconoc#a el cuidado a la madre, sal%o &ue se la

declarara inhabilitada, fuere ad?ltera o &ue su ni%el de

depra%aci"n per%irtiera a los hi'os, todas cuestiones &ue

deb#an ser declaradas 'udicialmente.

Aoy el criterio es diferente, pues se reconoce la

plena igualdad entre hombres y mu'eres y el criterio de

atribuci"n es el inter*s superior del menor.

ndica &ue la 'udiciali+aci"n de estos temas s"lo

afecta al menor y &ue el padre parece &uerer eludir el

aumento de la pensi"n alimentaria.

-grega &ue los deberes de derecho de familia son

indisolubles y se cumplen incluso en un conteto de crisis

y fracaso, pues la continuidad de la crian+a y la

estabilidad de la %ida es el ob'eti%o, marco en el cual se

entiende la regla atributi%a del inter*s superior del

ni)o, &ue como criterio de ad'udicaci"n reconoce un mayor

espacio de discrecionalidad.

-)ade &ue no eiste discriminaci"n y &ue ella no

est/ inhabilitada, pues el colegio municipal y el barrio

modesto no conlle%an esos factores &ue el re&uirente

se)ala como ad%ersos, y no hay maltrato, descuido ni causa

calificada para %ariar la regla legal, tras 4 a)os de

separaci"n de los padres.


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Beitera &ue el actor la discrimina por factores

sociales, por el barrio donde ella %i%e, por el colegio

donde *l traba'a, para preguntarse si acaso los tribunales

debieran entregar la tuici"n a padres &ue %i%an en barrios

sin delincuencia y &ue puedan acceder a colegios

particulares pagados, cuesti"n &ue s# ser#a discriminaci"n

a la lu+ de la propia Ley 6 20.0( &ue in%oca el

re&uirente.

Se)ala &ue el precepto impugnado est/ amparado por

la presunci"n de constitucionalidad, &ue la finalidad de

la Ley 6 1(.$5$, &ue lo introdu'o, era dar igualdad a los

progenitores, centr/ndose en el inter*s de los hi'os y &ue

por eso se establece el concepto de 7moti%o calificado9.

Epone &ue esta regla de la preferencia materna se

impuso pac#ficamente en el derecho chileno como supletoria

del acuerdo, y &ue no ha sido cuestionada hasta despu*s de

la entrada en %igencia de la Ley 1(.$5$. En la historia

de dicha ley se 'ustific" el criterio en t*rminos

pr/cticos, por ser lo m/s frecuente, y se de'" a sal%o la

ecepci"n por moti%os calificados.

Esta regla no ofende el derecho a la igualdad y hace

&ue no necesariamente se llegue a un 'uicio si los padres

se separan, cuesti"n &ue s# lesionar#a la situaci"n del

menor. ebe tenerse presente adem/s &ue se mantiene el

derecho del padre a una relaci"n directa y regular con su

hi'o.

Si se elimina la regla cuestionada, la cantidad de

'uicios aumentar#a considerablemente, pues no se


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fa%orecer#a el logro de acuerdos, y los tribunales se

sobrecargar#an m/s, a falta de una regla &ue opere

autom/ticamente sin inter%enci"n 'udicial, cuesti"n &ue es

indispensable.

or otra parte, debe tenerse presente &ue la Ley

1(.$5$ fleibili+" el criterio de atribuci"n del cuidado

personal.

- continuaci"n, se refiere latamente al inter*s

superior del ni)o, &ue es un concepto dotado de una

din/mica propia, &ue debe entenderse en un conteto post

di%orcio. En Chile es uno de los %ectores de la

legislaci"n %igente, sin &ue est* definido de forma

general. Se)ala &ue en el art#culo 222 del C"digo Ci%il se

consagra &ue 7la preocupaci"n fundamental de los padres es

el inter*s superior del hi'o, para lo cual procurar/n su

mayor reali+aci"n espiritual y material posible, y lo

guiar/n en el e'ercicio de los derechos esenciales &ue

emanan de la naturale+a humana de modo conforme a la

e%oluci"n de sus facultades.9.

osteriormente alude al inter*s superior en la

Con%enci"n nternacional sobre los erechos del i)o, y el

deber de tenerlo presente, cuesti"n &ue aparece en el

art#culo 242 del C"digo Ci%il, para agregar &ue tambi*n lo

recogen los art#culos 2D y 5$ de la Ley de @atrimonio

Ci%il y 1 de la Ley sobre ;ribunales de amilia.

Beconoce &ue la delimitaci"n de este principio no

est/ eenta de pol*micas, pero no puede ser%ir para fundar

una inconstitucionalidad del art#culo 22$ del C"digo


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Ci%il, pues esta regla es beneficiosa para el inter*s del

ni)o, &ue es adem/s superior al del padre. Beitera &ue es

una regla supletoria de atribuci"n y se)ala &ue puede

admitir otras formulaciones.

- continuaci"n se refiere a la igualdad ante la ley,

se)alando &ue tiene elementos formales y materiales,

debiendo tratarse diferente a los desiguales, en el marco

del principio de proporcionalidad, por lo &ue las

ecepciones a reglas generales no son per se un atentado a

la igualdad, ya &ue hip"tesis de hecho diferentes se

tratan de manera diferente.

inalmente concluye la parte re&uerida preguntando

si cabr#a o no discutir el cuidado personal respecto de

una madre habilitada, sin &ue concurra causa calificada de

fuente legal.

Concluida la tramitaci"n del proceso, se orden"

traer los autos en relaci"n.

Con fecha D de mayo de 2013 se %erific" la %ista de

la causa.

CONSIDERANDO:

I. Acerca de la Competencia

de este Tribunal

PRIMERO. ue el art#culo (3, 6 , de la

Constituci"n ol#tica dispone &ue es atribuci"n del

;ribunal Constitucional 7resolver, por la ma$ora de

sus miembros en ejercicio, la inaplicabilidad de un

precepto legal cu$a aplicacin en cualquier gestin


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que se siga ante un tribunal ordinario o especial,

resulte contraria a la Constitucin9F

SE!"NDO.ue la misma norma constitucional, en

su inciso decimoprimero, epresa &ue: 7la cuestin

podr ser planteada por cualquiera de las partes o

por el jue% que conoce del asunto9 y agrega &ue

7corresponder a cualquiera de las salas del &ribunal

declarar, sin ulterior recurso, la admisibilidad de

la cuestin siempre que verifique la existencia de

una gestin pendiente ante el tribunal ordinario o

especial, que la aplicacin del precepto legal

impugnado pueda resultar decisivo en la resolucin de

un asunto, que la impugnacin est' fundada

ra%onablemente $ se cumplan los dems requisitos que

estable%ca la le$9F

II. Antecedentes del caso concreto.

TERCERO.ue, como se ha se)alado en la parte

epositi%a, en el presente re&uerimiento Luis Eugenio

alma !ustamante solicita la declaraci"n de

inaplicabilidad de los incisos primero y tercero delart#culo 22$ del C"digo Ci%il, en la causa sobre

procedimiento de aumento de pensi"n de alimentos y

demanda recon%encional de cuidado personal, seguida

actualmente ante el Segundo u+gado de amilia de San

@iguel, causa B; C 1303G2012, siendo *sta,

precisamente, la gesti"n pendiente seguida ante un

tribunal ordinario o especial &ue habilita a esta

@agistratura Constitucional para pronunciarse sobre

la acci"n de inaplicabilidad entabladaF


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C"ARTO. ue el precepto legal cuya

inaplicabilidad se solicita parcialmente forma parte

del t#tulo H 7(e los derechos $ obligaciones entre

los padres $ los hijos9 del Libro rimero 7(e las

personas9 del C"digo Ci%il, y su teto Ien el &ue se

resalta en negrita los incisos cuya inaplicabilidad

se re&uiereG es el siguiente:

7)rtculo **+ Si los padres viven

separados, a la madre toca el cuidado personal de los

hijos.$.

No obstante, mediante escritura pblica, o

acta extendida ante cualquier oficial del Registro

Civil, subinscrita al margen de la inscripcin de

nacimiento del hijo dentro de los treinta das

siguientes a su otorgamiento, ambos padres, actuando

de comn acuerdo, podrn determinar que el cuidado

personal de uno o ms hijos corresponda al padre

!ste acuerdo podr revocarse, cumpliendo las mismas

solemnidades

En todo caso, cuando el inters del hijo lo

haga indispensable, sea por maltrato, descuido u otra

causa calificada, el juez podr entregar su cuidado

personal al otro de los padres. !ero no podr confiar

el cuidado personal al padre o madre "ue no hubiese

contribuido a la mantenci#n del hijo mientras estuvo

bajo el cuidado del otro padre, pudiendo hacerlo.

"ientras una subinscripcin relativa al

cuidado personal no sea cancelada por otra posterior,


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todo nuevo acuerdo o resolucin ser inoponible a

terceros9F

#"INTO. ue, como se ha epuesto, el

re&uirente aduce en apoyo de su pretensi"n &ue las

disposiciones legales cuya inaplicabilidad solicita

resultan contrarias en su aplicaci"n 'udicial a la

Constituci"n ol#tica, pues infringen la garant#a

constitucional contenida en el art#culo 1(, 62, de

la misma, as# como, disposiciones de la Con%enci"n

nternacional de los erechos del i)o alusi%as al

inter*s superior del menorF

SE$TO.ue el art#culo 22$ del C"digo Ci%il,

en su inciso primero, establece &ue -.s/i los padres

viven separados, a la madre toca el cuidado personal

de los hijos#, regla *sta &ue puede alterarse si

ambos padres act?an de com?n acuerdo en la forma

prescrita en el inciso segundo del mismo art#culo, y

tambi*n cuando, conforme al inciso tercero, -el

inter's del hijo lo haga indispensable, sea por

maltrato, descuido u otra causa calificada#, e%ento

en el cual -el jue% podr entregar su cuidado

personal al otro de los padres9F

III. Acerca de la impu%naci&n del inciso primero del

art'culo (() del C&di%o Ci*il.

S+PTIMO. ue la incidencia de la aplicaci"n

del precepto ob'etado en la relaci"n 'ur#dicoG

procesal, esencial en el instituto de la


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inaplicabilidad, resulta particularmente manifiesta

en este casoF

OCTAVO. ue la contro%ersia propuesta se hace

residir en la inconstitucionalidad de la norma &ue

radica en la madre el cuidado personal de los hi'os,

cuando los padres %i%en separados, por contra%enir el

art#culo 1(, 6 2, de la Constituci"n ol#ticaF

NOVENO. ue la aplicaci"n del precepto eige,

ciertamente, &ue se configure la situaci"n 'ur#dica

&ue regula, esto es, &ue los padres %i%an separados y

no hayan acordado un r*gimen determinado en relaci"n

al cuidado del menorF

D+CIMO. ue consta de las alegaciones

formuladas y de los antecedentes de la causa &ue, en

la especie, las partes celebraron una conciliaci"n

relati%a al cuidado personal del menor, &ue lo radic"

en su madre, acuerdo aprobado el 2 de agosto de 2010

por el ue+ ;itular del Segundo u+gado de amilia de

San @iguel Jcausa B; CG10$(G2010K, otorg/ndole el

m*rito de sentencia definiti%a para todos los efectoslegales.

osteriormente, en acta de audiencia

preparatoria sobre di%orcio unilateral de los

c"nyuges Jautos B; CG$33G2010 del Cuarto u+gado de

amilia de SantiagoK, en el llamado a conciliaci"n

contemplado por el art#culo 21 de la Ley de

@atrimonio Ci%il, se hi+o constar 7que en cuanto al


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cuidado personal0 lo tiene la madre, regulado en

causa anterior9.

icha con%enci"n se concluy" al amparo del

art#culo 21 de la Ley de @atrimonio Ci%il, referido a

la separaci"n de hecho de los c"nyuges, a cuyo tenor

podr/n, de com?n acuerdo, reglar sus relaciones

mutuas, regulaci"n &ue, de haber hi'os, se etender/

al r*gimen aplicable en los alimentos, al cuidado

personal y a la relaci"n directa y regular con

a&u*llosF

DECIMOPRIMERO. ue, entonces, la relaci"n

'ur#dica &ue moti%a la cuesti"n de inaplicabilidad

est/ cubierta por el citado art#culo 21 de la Ley de

@atrimonio Ci%il y no concierne a la situaci"n

referida en el art#culo 22$, inciso primero, del

C"digo Ci%il, precepto &ue carece de aplicaci"n en la

resoluci"n del conflicto.

En la especie, la madre no tiene el cuidado del

menor por imperio de la ley, sino por acuerdo con el

padre.

icho de otra manera, la acci"n del padre no

deri%a de la ad'udicaci"n a la madre del cuidado del

hi'o por el precepto cuestionado, sino aparentemente

apunta a la inno%aci"n o re%ocaci"n por causa

sobre%iniente del acuerdo celebrado por las partes y

refrendado por el 'ue+, &ue confi" la tuici"n a la

madreF


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DECIMOSE!"NDO. ue, en el sentido ya epuesto,

cabe considerar &ue el proceso sublite se origina por

demanda recon%encional del padre, &uien, reconociendo

la regulaci"n 'udicial de la tuici"n del menor,

solicita &ue se declare &ue ahora le corresponde su

cuidado personal, fund/ndose en lo dispuesto en el

art#culo 42 de la Ley 6 1.15, numerales 36 y D6,

en relaci"n a lo pre%isto en el art#culo 22 delC"digo Ci%il.

rescriben los citados art#culos lo siguiente:

-)rtculo 1*20 3ara los efectos del artculo

**4 del Cdigo Civil, se entender que uno o ambos

padres se encuentran en el caso de inhabilidad fsica

o moral0

52 Cuando no velaren por la crian%a, cuidado

personal o educacin del hijo6

72 Cuando cualesquiera otras causas coloquen al

menor en peligro moral o material#

-)rtculo **40 3odr el jue%, en el caso deinhabilidad fsica o moral de ambos padres, confiar

el cuidado personal de los hijos a otra persona o

personas competentes#

Es e%idente, as#, &ue el precepto ob'etado I

art#culo 22$, inciso primero, del C"digo Ci%ilG

carece de toda relaci"n con el 'u+gamiento de la

causa.


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Si el precepto no se aplica, falta un

presupuesto esencial de la acci"n e'ercitadaF

DECIMOTERCERO. ue, adicionalmente, si se

entendiera &ue el actor ha e'ercitado la acci"n del

art#culo 242 del C"digo Ci%il, &ue le permite

impetrar la re%ocaci"n o modificaci"n de las

resoluciones 'udiciales atingentes a la materia, por

cesaci"n de las causas &ue hayan dado moti%o a ellas

o por un moti%o 'usto sobre%iniente, tampoco el

precepto cuestionado en el re&uerimiento es de

aplicaci"n decisi%a en la resoluci"n del conflicto o,

epresado de manera m/s directa, carece de toda

%inculaci"n con el mismoF

DECIMOC"ARTO. ue, sin per'uicio de lo

ra+onado anteriormente, es pertinente consignar &ue,

apreciada en abstracto, la norma cuestionada tampoco

pugna con la Constituci"n.

Efecti%amente, la atribuci"n del cuidado

personal del menor a uno de los c"nyuges cuando *stos

se encuentran separados, parece ra+onable e inspiradaen el inter*s superior del ni)o. La situaci"n f/ctica

producida eige su protecci"n inmediata, sin

incertidumbre alguna, en tanto los padres formali+an

alg?n acuerdo o recurren al tribunal competenteF

DECIMO#"INTO.ue, as#, cabe concluir &ue la

regla de atribuci"n preferente a la madre del cuidado

personal de los hi'os no representa, por s# misma,

una %ulneraci"n a la garant#a de igualdad ante la


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ley, pues aun&ue introdu+ca una diferencia de trato

entre la madre y el padre, la misma tiene

'ustificaci"n en la realidad social de nuestro pa#s.

e ah# &ue la adopci"n de esta regla por el

legislador es una opci"n l#cita, &ue, adem/s, por su

f/cil aplicaci"n, simplifica la soluci"n de un

problema &ue muchas %eces re&uiere de una definici"n

urgente para no lesionar el inter*s superior de losni)os.

or lo dem/s, no se trata de una regla

absoluta, desde el momento &ue ella puede ser

alterada por acuerdo de los padres, como tambi*n por

resoluci"n 'udicial dictada conforme al inciso

tercero del art#culo en cuesti"n, lo &ue se anali+ar/

a continuaci"nF

DECIMOSE$TO. ue si bien puede haber otras

opciones legislati%as, la %igente no parece

desproporcionada o irracional.

La atribuci"n pro%isoria del cuidado a la

madre, &uien usualmente lo conser%a en el e%ento deseparaci"n, no hace sino confirmar una pr/ctica

arraigada en nuestra sociedad.

DECIMOS+PTIMO. ue, por otra parte, el

reproche formulado al precepto en orden a la

contra%enci"n de los art#culos 12 y 1 de la

Con%enci"n nternacional de los erechos del i)o,

carece de todo fundamento y asidero, teniendo en

cuenta &ue, por disposici"n del art#culo 22D del


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C"digo Ci%il, en estas materias imperati%amente el

'ue+ debe o#r a los hi'osF

DECIMOCTAVO. ue no es la acci"n de

inaplicabilidad Isino la de inconstitucionalidad,

cuando procedeG la %#a id"nea para la discusi"n de

las tesis doctrinarias &ue se esgrimen en estos

antecedentes por ambas partesF

DECIMONOVENO. ue, por las moti%aciones

epuestas, estos sentenciadores concluyen &ue el

re&uerimiento debe ser recha+ado, en lo relati%o al

inciso primero del art#culo 22$ del C"digo Ci%ilF

IV. Acerca de la impu%naci&n del inciso tercero del

art'culo (() del C&di%o Ci*il.

VI!+SIMO. ue la ecepci"n &ue el inciso

tercero del art#culo 22$ del C"digo Ci%il contempla

para %ariar la regla de atribuci"n &ue haya operado

en %irtud del inciso primero o segundo del mismo

art#culo, resulta ecesi%amente onerosa y

desproporcionada para a&uel de los padres &ue, no

teniendo el cuidado personal de los hi'os, aspira a

tenerlo, pues eige la ocurrencia de circunstancias

tan altas y calificadas &ue constituyen una

diferencia de trato &ue cabe calificar de arbitraria

y &ue no tiene amparo en la Constituci"n.

En efecto, al eigir el inciso tercero del

art#culo 22$ del C"digo Ci%il para entregar el

cuidado personal de los hi'os, contra la %oluntad del

progenitor &ue lo tu%iere a su cargo, &ue la medida


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sea indispensablepara el inter*s del hi'o, pero no

por cual&uier causa, sino ?nicamente por maltrato,

descuido u otra causa cali-icada, lo &ue %iene a

significar &ue la medida sea del todo necesaria y por

moti%os especialmente gra%es, impide al 'ue+, si no

concurren estas circunstancias, confiar al padre o

madre el cuidado de los hi'os aun&ue fuere

simplemente beneficioso de acuerdo a lascircunstancias del casoF

VI!+SIMOPRIMERO. ue, por lo epuesto, puede

apreciarse &ue la aplicaci"n en el caso &ue nos ocupa

del inciso tercero del art#culo 22$ del C"digo Ci%il,

produce una diferencia de trato &ue ecede lo &ue es

l#cito hacer al legislador conforme a la garant#a

constitucional de igualdad ante la ley, la &ue s"lo

admite la diferencia &ue pueda calificarse de

ra+onable o 'ustificada, m/ime si la Carta

undamental, espec#ficamente se)ala &ue 7hMombres y

mu'eres son iguales ante la ley9, por todo lo cual

debe declararse la inaplicabilidad del inciso tercero

del art#culo 22$ del C"digo Ci%il, ?nicamente

respecto de la frase &ue dice 7cuando el inters del

/i0o lo /a%a indispensable, sea por maltrato,

descuido u otra causa cali-icada1, y as# se

declarar/.

2 TENIENDO PRESENTE lo establecido en los

art#culos 1(, numeral 26, y (3, inciso primero, 66, e inciso und*cimo, de la Constituci"n ol#tica de

la Bep?blica, y lo dispuesto en los art#culos 5( y


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siguientes de la Ley 6 1D.((D, Nrg/nica

Constitucional del ;ribunal Constitucional, cuyo

teto refundido, coordinado y sistemati+ado fue

establecido por el ..L. 6 $, de 2010, del

@inisterio Secretar#a =eneral de la residencia,

SE RES"E3VE:

1) #ue se aco%e parcialmente el re4uerimiento

de inaplicabilidad deducido a -o0as 5, solo

en cuanto se declara la inaplicabilidad de

la frase &ue 7cuando el inters del /i0o lo

/a%a indispensable, sea por maltrato,

descuido u otra causa cali-icada1,

contenida en el art#culo 22$ del C"digo

Ci%il.(6 D0ase sin e-ecto la suspensi&n del

procedimiento.

El ministro se7or 8uan 8os Romero !u9mn

concurre al -allo pre*iniendo 4ue lo /ace en *irtud

de las consideraciones si%uientes:

5;. ue la determinaci"n de cu/l de los padres

tendr/ el cuidado de los hi'os puede deri%ar de un

acto con%encional entre los padres, de un acto

'udicial o de un acto legislati%oF

(;. ue teniendo presente el inter*s superior

del ni)o, cabe considerar, para los efectos &ue

siguen, los siguientes criterios: JaK &uien tenga el

cuidado personal de los hi'os debe ser el padre o

madre m/s id"neoF JbK la idoneidad de &uien debe


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21

tener el cuidado personal de los hi'os no tiene

relaci"n con el seoF y JcK debe eistir siempre

claridad respecto de a &ui*n corresponde el cuidado

personal de los hi'osF


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22

necesariamente, la elecci"n de a&uel padre o madre

&ue es m/s id"neo. Se trata de una regla &ue, en

consideraci"n a la gesti"n pendiente, coloca

in'ustificadamente en des%enta'a al re&uirente,

per'udicando con ello el inter*s superior del ni)oF

)6. ue la determinaci"n 'udicial del padre m/s

id"neo eige la eistencia de neutralidad y

moderaci"n en cuanto a los par/metros a tener en

consideraci"n y en relaci"n a la carga probatoria

eigida. En este caso, al padre se le impone el

est/ndar de probar positi%amente la eistencia de una

causa calificada &ue demuestre &ue es indispensable

el cambio de la madre por el padre en el cuidado del

hi'o. ncluso m/s, la norma aludida m/s &ue permitir

demostrar la idoneidad del padre eige, de una u otra

forma, desacreditar la capacidad de la madre para

e'ercer el cuidado personal del hi'o. Esta situaci"n,

del todo innecesaria e inid"nea en atenci"n al

inter*s superior del ni)o y su cuidado personal,

constituye una discriminaci"n arbitraria &ue

transgrede el inciso 2 del art#culo 1( 2 de la

Constituci"nF

>;. ue, en consideraci"n a los argumentos

esgrimidos precedentemente, corresponde declarar la

inaplicabilidad por inconstitucionalidad de la

siguiente frase del inciso tercero del art#culo 22$

del C"digo Ci%il: 7cuando el inter*s del hi'o lo hagaindispensable, sea por maltrato, descuido u otra

causa calificada,9.


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23

El Ministro se7or ?ernn Vodano*ic Sc/na@e, 3a

Ministra se7ora Marisol Pe7a Torres los Ministros

se7ores I*n Ar&stica Maldonado Domin%o ?ernnde9

Emparan9a de0an constancia 4ue no comparten la

declaraci&n de inaplicabilidad parcial 4ue

estu*ieron por rec/a9ar tambin el re4uerimiento

respecto del inciso tercero del art'culo (() del

C&di%o Ci*il, teniendo presente las siguientesconsideraciones:

5;. ue eiste una #ntima %inculaci"n entre las

prescripciones de los dos preceptos ob'etados, de

suerte &ue la ?ltima es un efecto de la primeraF

(;.ue, por ende, los ra+onamientos epuestos

en relaci"n a la falta de aplicaci"n decisi%a de la

norma en la gesti"n pendiente respecto del inciso

primero del art#culo 22$ del C"digo Ci%il, son

%/lidos tambi*n en relaci"n al inciso tercero de

dicha disposici"nF


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24

a las causas calificadas para entregar el cuidado

personal del menor al otro padre, no es sino un

efecto natural de la aplicaci"n de la primera norma.

Si un padre distinto al &ue est/ confiada la tuici"n

por ministerio de la ley o por acuerdo de los

interesados, la pretende, es de absoluta racionalidad

&ue el 'ue+ lo decida en base a una causa calificada

y no por su mero arbitrio Jsi la ley no lo di'era, detodas formas la necesidad de fundar la resoluci"n le

impondr#a ese deberK. La carga de la argumentaci"n y

de la prueba recae, en todo caso, en &uien acciona

para inno%ar o alterar una situaci"n 'ur#dica dadaF

);. ue, de otro lado, si la desigualdad se

ad'udica a la concurrencia indispensable del inter*s

del hi'o J7lo haga indispensable9K para calificar la

causal 'ustificati%a del cambio de la titularidad de

la tuici"n, no se ad%ierte de &u* forma se atropellen

los criterios de necesidad, idoneidad y

proporcionalidad &ue se predican del principio de no

discriminaci"n, sobre los &ue tampoco se ra+onaF

>;. ue el re&uerimiento atribuye al precepto

gen*ricamente cuestionado un car/cter sancionatorio

para el padre &ue no e'erce el cuidado personal y lo

pretende, encuanto establece elementos sub'eti%os de

car/cter culposo Jdescuido, malos tratos u otra causa

calificadaK para 'ustificar el cambio de titularidad,

de los &ue se deduce una cierta presunci"n de

legitimidad en el e'ercicio de &uien la reclamaF

B;. ue, como se hi+o %er precedentemente, la

concurrencia de una 'ustificaci"n para inno%ar una


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25

situaci"n 'ur#dica preeistente, resulta

absolutamente l"gica. -simismo, aun si se discrepa

del m*rito de la soluci"n legislati%a, no se entiende

c"mo una opci"n inspirada en el inter*s superior del

menor Iel bien 'ur#dico de mayor rele%ancia en 'uegoG

puede pro%ocar efectos inconstitucionalesF

;. ue, en el mismo sentido, cabe tener en

cuenta &ue los preceptos comentados contienen unaregla de cuidado preferente operable s"lo a falta de

acuerdo y &ue la inter%enci"n 'udicial se concibe a

fa%or del padre &ue no tiene actualmente el cuidado

personal del menor, en cuanto lo legitima para la

causa otorg/ndole acci"nF

6. ue, por ?ltimo, la calificaci"n por el

'ue+ de las causas del traslado de la tuici"n, guarda

#ntima relaci"n con su pri%ati%a atribuci"n de

conocer y 'u+gar las diferencias &ue se someten a su

conocimiento, pareciendo improcedente eorbitar al

/mbito constitucional una materia &ue es propia de

a&u*l.

3osMinistros se7ores Carlos Carmona Santander,

!on9alo !arc'a Pino Mar'a 3uisa ra/m arril de0an

constancia 4ue estu%ieron por declarar la

inaplicabilidad por inconstitucionalidad del art#culo

22$ inciso primero del C"digo Ci%il en el sentido &ue

se indica:

Aspectos -ormales: es norma aplicable en el

caso concreto.


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26

56. ue en el caso concreto la circunstancia de

haberse producido un acuerdo de la titularidad del

cuidado personal a fa%or de la madre no eime de

aplicaci"n al inciso primero del art#culo 22$ del

C"digo Ci%il &ue epresa &ue 7si los padres %i%en

separados, a la madre toca el cuidado personal de los

hi'os9. Lo anterior, fundado en la simple distinci"n

entre titularidad y e'ercicio de un derecho. Latitularidad del cuidado personal fue definida de

com?n acuerdo y la b?s&ueda de su re%isi"n ha sido

declarada inaplicable en esta misma sentencia

relati%a al inciso tercero del art#culo 22$ del

aludido C"digo. ustamente, la perspecti%a de un

cambio de las condiciones del acuerdo 'udicial

supone, necesariamente, el e'ercicio por parte de la

madre de dos t#tulos habilitantes &ue refuer+an su

posici"n: el acuerdo 'udicial y el mandato legal del

inciso primero del art#culo 22$ del C"digo Ci%il. El

c"mo se manifiesten en la dimensi"n pr/ctica podr#a

entra)ar un conflicto &ue debe resol%er el 'ue+ de

fondo, pero en a&uel conflicto ambas normas del mismo

art#culo se potencian plenamenteF

(6. ue, en esa perspecti%a, el contenido del

cuidado personal, a?n mientras no se llegue a un

nue%o acuerdo, se fundamenta en una etensi"n

inconstitucional del derecho de la madre sobre

cuestiones &ue entiende eclusi%as de ella, como

definir la educaci"n, salud, costumbres, religi"n o

creencias del hi'o por&ue le 7toca9 e'ercerlas. Esta

es la ampliaci"n sostenida en el inciso primero del


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27

art#culo 22$ &ue estimamos inaplicable por las

ra+ones de fondo &ue esgrimiremosF


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28

de las cosas. Oste se manifiesta en el hecho de &ue

las mu'eres est/n m/s preparadas para el cuidado de

los hi'os, tienen condiciones innatas para ello,

est/n siempre dispuestas a ese e'ercicio. Ntros

argumentan &ue ha sido as# desde siempre, &ue es lo

m/s frecuente y habitual y &ue hay &ue partir con una

regla atributi%a espec#fica. o obstante, todos estos

criterios han estado le'os de ser reconocidospermanentemente por el legislador chileno, seg?n

describiremos bre%emente en la e%oluci"n del cuidado

de los hi'os a lo largo del tiempo en el C"digo

Ci%ilF

)6. ue, en esa perspecti%a, el antiguo

art#culo 223 del C"digo Ci%il del a)o 15$$ dispon#a

la titularidad de la tuici"n a fa%or de la madre

di%orciada respecto 7de los hi'os menores de cinco

a)os, sin distinci"n de seo, y de las hi'as de toda

edad9. La Ley 6 $.50 en 1(3$ alter" este criterio

subiendo la edad de los hi'os menores de edad hasta

los 10 a)os. En 1($2, la Ley 6 10.2D1 ampli" el

alcance de la tuici"n respecto de sus hi'os menores

de edad hasta los 14 a)os de edad. > ser/ la reforma

de la Ley 6 15.502 en el a)o 1(5( la &ue determin"

la actual regla de atribuir la tuici"n a la madre,

respecto de los menores de edad, sin distinci"n

alguna de seo. La Ley 6 1(.$5$ de 1((5 no modifica

tal criterio. or tanto, durante 134 a)os el padre

tu%o un principio de titularidad atributi%a del

cuidado personal &ue le permit#a e'ercer su papel de

autoridad paternal con alg?n grado de reconocimiento,


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29

siendo *sta la tradici"n ci%ilista y no a&uella de

corta duraci"n. o es del caso anali+ar el m*rito de

las soluciones legislati%as e incluso su

constitucionalidad espec#fica &ue tendr/ un %alor

puramente hist"rico. or ahora basta acreditar &ue se

trata de un derecho del padre &ue se %incular/ con

otras normas constitucionales, seg?n se eplicar/F

Es una norma cua interpretaci&n *i%encia

est en eFtinci&n.

>6. ue la regla de 1(5( ha sido tan

insuficiente &ue el Congreso acional est/ pr"imo a

despachar una nue%a normati%a &ue establece la

modalidad del cuidado personal compartido entre los

padres. Es as# como el proyecto de ley &ue introduce

modificaciones al C"digo Ci%il y a otros cuerpos

legales, con el ob'eto de proteger la integridad del

menor en caso de &ue sus padres %i%an separados, se

tramita seg?n los !oletines 6s. $.(1DG15 y D.00DG15,

refundidos. En tal sentido, no es posible a?n

resol%er el nue%o precepto pero cual&uiera &ue sea la

f"rmula definiti%a importa un reconocimiento m/s

amplio del cuidado personal a fa%or de ambos padres

como un e'ercicio real para identificar el genuino

7inter*s superior del ni)o9F

3os deberes -iliales no desaparecen con la

separaci&n ni el di*orcio.

B6. ue la norma del art#culo 22$ inciso primero

del C"digo Ci%il tampoco resulta compatible con la


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30

idea de &ue la separaci"n libera los deberes

filiales. @/s bien todo lo contrario, es el momento

en &ue se deben demostrar con m/s claridad. or lo

mismo, el art#culo 3 de la Ley de @atrimonio Ci%il

indica &ue 7no se alterar/ la filiaci"n ya

determinada ni los deberes y responsabilidades de los

padres separados en relaci"n con sus hi'os. El 'ue+

adoptar/ todas las medidas &ue contribuyan a reducirlos efectos negati%os &ue pudiera representar para

los hi'os la separaci"n de sus padres9F

6. ue esta situaci"n se etiende no s"lo a la

separaci"n de hecho sino &ue tambi*n a la consagrada

'ur#dicamente mediante el di%orcio. El di%orcio pone

fin al matrimonio pero no afecta los derechos y

obligaciones &ue emanan de la filiaci"n, seg?n lo

dispone el art#culo $3 de la Ley de @atrimonio Ci%il,

esto es, &ue 7el di%orcio pone t*rmino al matrimonio,

pero no afectar/ en modo alguno la filiaci"n ya

determinada ni los derechos y obligaciones &ue emanan

de ella9. ustamente, a efectos del caso concreto,

esta causa se rige por las reglas del di%orcio y no

opera ?nicamente con la norma impugnada del C"digo

Ci%il. -simismo, este mismo cuerpo legal dispone la

regla de trato trat/ndose del padre o madre &ue no

tenga el cuidado personal de los hi'os puesto &ue 7no

ser/ pri%ado del derecho ni &uedar/ eento del deber,

&ue consiste en mantener con *l Jhi'oK una relaci"n

directa y regular9 Jart#culo 22( del C"digo Ci%ilKF


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31

6. ue, adicionalmente, dentro de los

principios in%olucrados prima siempre el acuerdo

entre los padres a la hora de regular el cuidado de

los hi'os, inclusi%e en situaciones de separaci"n de

hecho Jart#culo 21 de la Ley de @atrimonio Ci%ilK,

separaci"n 'udicial Jart#culo 2D de la Ley de

@atrimonio Ci%ilK y el di%orcio Jart#culo $$ de la

Ley de @atrimonio Ci%ilK. ara &ue el acuerdo seprodu+ca el legislador instrumenta herramientas como

la conciliaci"n &ue aboga por la aplicaci"n estricta

de %elar por el inter*s superior del ni)o. Es as#

como el 7llamado a conciliaci"n tendr/ por ob'eti%o

JPK su cuidado personal, la relaci"n directa y

regular &ue mantendr/ con ellos el padre o la madre

&ue no los tenga ba'o su cuidado JPK9 Jart#culo D

inciso segundo de la Ley de @atrimonio Ci%ilK. -?n

m/s, en caso de no acuerdo el 'ue+ no atribuye y

asigna una titularidad sino &ue 7el 'ue+ deber/

pronunciarse sobre las medidas &ue se adoptar/n en

forma pro%isional JPK9 Jart#culo D0 de la Ley de

@atrimonio Ci%il. or tanto, estas reglas del

legislador apuntan a una asignaci"n ponderada,

proporcional, no ecluyente y garantista de los

derechos de los ni)os en la atribuci"n de titularidad

del cuidado personal con e&uilibrio de los derechos y

deberes respecto del cuidado de los ni)osF

5G6. ue en esa perspecti%a el legislador %e

como una situaci"n l#mite la separaci"n de los hi'os

respecto de sus padres y para ello eige un riguroso

eamen de proporcionalidad. Es as# como el art#culo


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D4 de la Ley 1(.(5 sobre ;ribunales de amilia

establece en una parte &ue 7S"lo cuando sea

estrictamente necesario para sal%aguardar los

derechos del ni)o, ni)a o adolescente y siempre &ue

no eista otra m/s adecuada, se podr/ adoptar una

medida &ue impli&ue separarlo de uno o de ambos

padres o de las personas &ue lo tengan ba'o su

cuidado9. or tanto, la ?nica sal%edad de laseparaci"n radica en los casos de inhabilidad moral o

f#sica de los padres Jart#culo 22 del C"digo Ci%ilKF

556. ue estas consideraciones %ienen a

demostrar &ue los deberes filiales no desaparecen y

&ue la necesidad de con%ocar a acuerdos entre los

padres no s"lo en los procesos &ue configuran la

separaci"n sino &ue a lo largo del e'ercicio de su

paternidad es una de las me'ores modalidades de

cumplimiento del inter*s superior del ni)o, seg?n

%eremos de conformidad a la legislaci"n internacional

e interna en la materiaF

Es una norma incompatible con el estndar

creciente de *aloraci&n normati*a de ambos padres en

el cuidado de los /i0os.

5(6. ue el art#culo 22$ inciso primero del

C"digo Ci%il se trata de una norma incompatible e

incoherente con algunos criterios del propio C"digo

Ci%il, como el art#culo 23 &ue establece &ue 7los

padres tendr/n el derecho y el deber de educar a sus

hi'os, orient/ndolos hacia su pleno desarrollo en las

distintas etapas de su %ida9F


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33

5


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34

5>6. ue en consonancia con el art#culo $ de la

Constituci"n se ha reconocido en el derecho interno,

derechos esenciales &ue emanan de la naturale+a

humana y &ue han sido garanti+ados por tratados

internacionales ratificados por Chile y &ue se

encuentran %igentes. En este caso, cabe consignar los

principios aplicables desde la Con%enci"n de erechos

del i)o y la Con%enci"n sobre Eliminaci"n de todaslas formas de iscriminaci"n contra la @u'er JCE-QK,

as# como la remoci"n de obst/culos &ue impiden el

e'ercicio de esos derechosF

5B6. ue aplicados a los casos de custodia de

los hi'os y el deber de cuidado, la Con%enci"n de

erechos del i)o establece dos principios claramente

in%olucrados y una concreti+aci"n de los mismos.

rimero, el principio de la responsabilidad com?n de

los padres, tanto en los derechos como en los

deberes, en 7consonancia con la e%oluci"n de sus

facultades, direcci"n y orientaci"n apropiadas para

&ue el ni)o e'er+a los derechos reconocidos en la

presente Con%enci"n9 Jart#culo $K.

En segundo lugar, el respeto del inter*s

superior del ni)o como e'e trans%ersal de m?ltiples

disposiciones de esta Con%enci"n. Es as# como 7en

todas las medidas concernientes a los ni)os &ue tomen

JPK los tribunales JPK una consideraci"n primordial a

&ue se atender/ ser/ el inter*s superior del ni)o9Jart#culo 3.1 de la Con%enci"n. -simismo, los

7Estados artes se comprometen a asegurar la


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protecci"n y el cuidado &ue sean necesarios para su

bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes

de sus padres, tutores u otras personas responsables

de *l ante la ley y, con ese fin, tomar/n todas las

medidas legislati%as y administrati%as adecuadas9

Jart#culo 3.2 de la Con%enci"nK.

En tercer lugar, como concreti+aci"n de lo

anterior, desarrolla el criterio de

corresponsabilidad e inter*s superior del ni)o

aplicados a casos de separaci"n de los padres. Es as#

como 71. Los Estados artes %elar/n por&ue el ni)o no

sea separado de sus padres contra la %oluntad de

*stos, ecepto cuando, a reser%a de re%isi"n

'udicial, las autoridades competentes determinen, de

conformidad con la ley y los procedimientos

aplicables, &ue tal separaci"n es necesaria en el

inter*s superior del ni)o. ;al determinaci"n puede

ser necesaria en casos particulares, por e'emplo, en

los casos en &ue el ni)o sea ob'eto de maltrato o

descuido por parte de sus padres o cuando *stos %i%en

separados y debe adoptarse una decisi"n acerca del

lugar de residencia del ni)o. 2. En cual&uier

procedimiento entablado de conformidad con el p/rrafo

1 del presente art#culo, se ofrecer/ a todas las

partes interesadas la oportunidad de participar en *l

y de dar a conocer sus opiniones. 3. Los Estados

artes respetar/n el derecho del ni)o &ue est*

separado de uno o de ambos padres a mantener

relaciones personales y contacto directo con ambos

padres de modo regular, sal%o si ello es contrario al


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inter*s superior del ni)o9 Jart#culos (.1, (.2 y (.3

de la Con%enci"n de erechos del i)oK. > en ese

conteto de separaci"n de los padres, la Con%enci"n

distingue plenamente entre titularidad de la tuici"n

a ob'eto de %erificar la residencia habitual del ni)o

respecto de los derechos de ambos padres. 7Los

Estados artes pondr/n el m/imo empe)o en garanti+ar

el reconocimiento del principio de &ue ambos padrestienen obligaciones comunes en lo &ue respecta a la

crian+a y el desarrollo del ni)o. ncumbir/ a los

padres o, en su caso, a los representantes legales la

responsabilidad primordial de la crian+a y el

desarrollo del ni)o. Su preocupaci"n fundamental ser/

el inter*s superior del ni)o9 Jart#culo 15.1 de la

Con%enci"n de erechos del i)oKF

56. ue de manera similar la Con%enci"n sobre

Eliminaci"n de todas las formas de iscriminaci"n

contra la @u'er JCE-QK estable un principio y un

mandato de hacer al Estado en relaci"n con el caso

planteadoF

56. ue el principio &ue ordena esta

Con%enci"n es el de igualdad entre el hombre y la

mu'er. - los efectos de la presente Con%enci"n, 7la

epresi"n Rdiscriminaci"n contra la mu'erR denotar/

toda distinci"n, eclusi"n o restricci"n basada en el

seo &ue tenga por ob'eto o resultado menoscabar o

anular el reconocimiento, goce o e'ercicio por lamu'er, independientemente de su estado ci%il, sobre

la base de la igualdad del hombre y la mu'er, de los


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37

derechos humanos y las libertades fundamentales en

las esferas pol#tica, econ"mica, social, cultural y

ci%il o en cual&uier otra esfera9 Jart#culo 16 de la

CE-QK. En tal sentido, seg?n el *nfasis a)adido se

trata de la aplicaci"n de un principio de igualdad

entre el hombre y la mu'er &ue, a efectos de la

custodia de los hi'os en casos de separaci"n, no

menoscabe el goce y e'ercicio de los derechos ydeberes de los padres en el /mbito ci%il, cuesti"n

&ue identificaremos como discriminaci"n contra la

mu'er m/s adelanteF

(G6. ue esta Con%enci"n entiende &ue los

dilemas de la discriminaci"n contra la mu'er est/n

sostenidos en una cultura de estereotipos contra la

cual hay &ue luchar. En esa perspecti%a, la familia,

el matrimonio y los patrones de crian+a de los hi'os

son una continua fuente de diferencias culturales &ue

terminan impactando en el e'ercicio de los derechos

ci%iles de los integrantes de una familia. Es as#

como recae sobre el Estado, en su determinaci"n

legislati%a y 'ur#dica, imponer reglas de hacer en

cuanto a la eliminaci"n de pre'uicios y estereotipos

denunciados. En tal sentido:

78os !stados 3artes tomarn todas las medidas

apropiadas para0

a9 "odificar los patrones socioculturales de

conducta de hombres $ mujeres, con miras a alcan%ar

la eliminacin de los prejuicios $ las prcticas

consuetudinarias $ de cualquier otra ndole que est'n


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basados en la idea de la inferioridad o superioridad

de cualquiera de los sexos o en funciones

estereotipadas de hombres $ mujeres6

b9 :aranti%ar que la educacin familiar inclu$a

una comprensin adecuada de la maternidad como

funcin social $ el reconocimiento de la

responsabilidad comn de hombres $ mujeres en cuanto

a la educacin $ al desarrollo de sus hijos, en la

inteligencia de que el inter's de los hijos

constituir la consideracin primordial en todos los

casos9 Jart#culo $6 de la CE-QK.

-simismo, este mandato contra las funciones &ue

pretenden encasillar roles o papeles predeterminados

para el padre o madre implican reglas especiales para

el matrimonio y cuando se separan. Es as# como:

-8os !stados 3artes adoptarn todas las medidas

adecuadas para eliminar la discriminacin contra la

mujer en todos los asuntos relacionados con el

matrimonio $ las relaciones familiares $, en

particular, asegurarn en condiciones de igualdad

entre hombres $ mujeres0 ;


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39

f9 8os mismos derechos $ responsabilidades

respecto de la tutela, custodia $ adopcin de los

hijos, o instituciones anlogas cuando quiera que

estos conceptos existan en la legislacin nacional6

en todos los casos, los intereses de los hijos sern

la consideracin primordial9 Jart#culo 1D.1 de la

CE-QKF

(56. ue estos principios, criterios y marcos

de acci"n obligan al Estado, incluyendo a esta

@agistratura, a refleionar sobre el inciso primero

del art#culo 22$ del C"digo Ci%il de conformidad con

este est/ndar y a la lu+ de otras disposiciones

constitucionales, seg?n %eremosF

El derec/o de custodia pre-erente es

inconstitucional por4ue discrimina contra la mu0er.

((6. ue el inciso primero del art#culo 22$ del

C"digo Ci%il es meridianamente claro en establecer

&ue a la madre 7toca el cuidado personal de los

hi'os9. Esta norma importa reali+ar una inmediata

diferencia en la atribuci"n de la custodia de loshi'os a fa%or de la madre. ;al diferencia no importa

discriminaci"n en s# misma sino &ue depender/ de las

circunstancias en &ue se desen%uel%an las condiciones

aneasF

(


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tiene una atribuci"n legal &ue le asigna

responsabilidades &ue un padre las asume como

ecluyentes de toda correlaci"n personal suya. Le

toca, &uiera o no &uiera, pueda o no puedaF

(=6. ue, por tanto, es una regla &ue

permite configurar una infracci"n concreta al

art#culo 1( 6 2 de la Constituci"n puesto &ue 7ni la

ley ni autoridad alguna puede establecer diferencias

arbitrarias9. > la arbitrariedad se consagra por

conferir a la madre una carga &ue, sostenida por la

%#a de los hechos y en pre'uicios culturales, resulte

desproporcionada en su relaci"n con los deberes

propios de la crian+a de los hi'osF

Es una norma 4ue es inconstitucional por4ue

discrimina contra el padre al situarlo como suplente

en la custodia de sus propios /i0os.

()6. ue es una norma discriminatoria contra el

padre por&ue el legislador le asigna un papel

supletorio, secundario y culturalmente irrele%ante en

el cuidado de los hi'os. Es discriminatorio por&ueconstituye una eclusi"n en ra+"n de un criterio

sospechoso, el seo. o importa su capacidad, su

compromiso paterno, su disponibilidad de tiempo, su

%oluntad, sus m*ritos en su autoridad paternalF

(>6. ue no s"lo no le otorga %alor a la

disposici"n de perse%erar en el %#nculo filial con

sus hi'os profundi+ando la intensidad de sus deberes

paternales. or el contrario, el art#culo 22$ inciso


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primero del C"digo Ci%il establece un 7pri%ilegioG

carga9 respecto de la madre al atribuirle un estatuto

diferenciado, sin 'ustificaci"n, respecto del padre.

Con ello, la disposici"n discrimina arbitrariamente,

%ulnerando el art#culo 1( 6 2 de la Constituci"nF

Es un precepto le%al 4ue obli%a a in-erir un

da7o a la inte%ridad s'4uica de la madre para obtener

el cuidado personal.

(B6. ue el legislador no asigna ninguna

perspecti%a de poder remediar esta situaci"n de

carencia de cuidado personal del padre con una

sal%edad, esto es, la b?s&ueda del cambio por la %#a

'udicial. El inciso primero y el tercero del art#culo

22$ del C"digo Ci%il se interpretan de consuno y

arm"nicamente. or&ue le 7toca9 a la madre,

precisamente a ella hay &ue des%irtuar en su

condici"n de tal. La regla es tan clara &ue no se

trata de probar cu/n buen padre se es y si ello es lo

&ue m/s le con%iene el ni)o en nombre de su inter*s

superior. Simplemente hay &ue descalificar la

condici"n materna con un ni%el de prueba tan alto,

con est/ndares de comportamiento gra%#simos y con una

'udiciali+aci"n tan inaceptable &ue s"lo &ueda

infringir un da)o fuerte a la consideraci"n de la

madre para obtener el cuidado personal. En ese

proceso de descalificaci"n, de paso un buen padre

probablemente de'a de ser tal. or lo mismo, esteart#culo del C"digo Ci%il tiene un est/ndar &ue

implica %ulnerar el art#culo 1( 6 1 de la


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Constituci"n, en lo relati%o al respeto de la

integridad s#&uica de la madreF

Es una norma inconstitucional por4ue consa%ra

una re%la 4ue a-ecta el derec/o H deber de los padres

de educar a sus /i0os.

(6. ue la Constituci"n ha sido cuidadosa en

el e'ercicio de sus distinciones ling#sticas. or lomismo, en algunos casos reconoce la titularidad de un

derecho o posici"n al 7padre o madre9 en materia de

nacionalidad Jart#culo 10 6 2 de la Constituci"nK y

a 7los padres9 Jart#culo 1( 6 10K cuando reconoce

&ue 7los padres tienen el derecho preferente y el

deber de educar a sus hi'os. Corresponder/ al Estado

otorgar especial protecci"n al e'ercicio de este

derecho9. ustamente, es un precepto &ue reconoce uno

de los contenidos del cuidado personal %/lido para

ambos padres sin importar su separaci"n. Esta

condici"n abarca el deber de los padres de escoger y

educar a los hi'os ba'o sus con%icciones de lo &ue es

me'or para ellos. ncluso, tambi*n alcan+a, en el

ni%el legal, la ense)an+a de sus pr/cticas religiosas

Jart#culo literal dK de la Ley 1(.35K. or tanto,

esta asignaci"n &ue no distingue titularidad de sus

contenidos esenciales %ulnera, espec#ficamente, el

art#culo 1( 6 10 de la Constituci"nF


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(6. ue por todo lo precedentemente ra+onado,

en opini"n de los suscriptores de este %oto, procede

acoger la acci"n de inaplicabilidad deducida en esta

causa, declarando inaplicable el art#culo 22$ inciso

primero del C"digo Ci%il, por constituir una

infracci"n a los art#culo 1( 6 1, 6 2 y 6 10 de la

Constituci"n ol#tica de la Bep?blica.

Bedactaron la sentencia el residente del

;ribunal, @inistro se)or Ba?l !ertelsen Bepetto, y el

@inistro se)or Aern/n Todano%ic SchnaUe. Bedactaron

los %otos particulares, su autor, el @inistro se)or

Aern/n Todano%ic SchnaUe, y el @inistro se)or =on+alo

=arc#a ino.

Comun#&uese, notif#&uese, reg#strese y

arch#%ese.

Rol N; (5(INA.


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ronunciada por el Ecmo. ;ribunal

Constitucional, integrado por su residente, @inistro

se)or Ba?l !ertelsen Bepetto, y por sus @inistros

se)ores Aern/n Todano%ic SchnaUe, se)ora @arisol e)a

;orres, se)ores rancisco ern/nde+ redes, Carlos

Carmona Santander, %/n -r"stica @aldonado, =on+alo

=arc#a ino, omingo Aern/nde+ Emparan+a, uan os*

Bomero =u+m/n y se)ora @ar#a Luisa !rahm !arril.

-utori+a el Secretario Subrogante del ;ribunal

Constitucional, se)or Bodrigo ica lores.

Se certifica &ue los @inistros se)ores Ba?l

!ertelsen Bepetto y rancisco ern/nde+ redes

concurrieron a la %ista y al acuerdo, pero no firman

por encontrarse en comisi"n de ser%icios.

tc inaplicabilidad art 225 cc 13 mayo 2013

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