t r i b u n a l s u p r e m o sala de lo penal...

T R I B U N A L S U P R E M O Sala de lo Penal

Sentencia núm. 271/2017

Fecha de sentencia: 18/04/2017

Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION

Número del procedimiento: 1423/2016

Fallo/Acuerdo: Sentencia Estimatoria

Fecha de Votación y Fallo: 17/01/2017

Ponente: Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García

Procedencia: Audiencia Provincial de La Coruña. Sección 1ª

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa

Lobón del Río

Transcrito por: IMS

Nota:

Resumen

Intervenciones acordadas en otra causa. Aplicación del Acuerdo de esta

Sala de 26 de mayo de 2009. Falta de aportación de los autos que

acordaron las primeras intervenciones de las que derivaron las siguientes

y la totalidad de la prueba.

No hay rotura de la conexión de antijuricidad.

RECURSO CASACION núm.: 1423/2016



Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal

Sentencia núm. 271/2017

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Andrés Martínez Arrieta

D. José Ramón Soriano Soriano

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Ana María Ferrer García

D. Joaquín Giménez García

En Madrid, a 18 de abril de 2017.

Esta sala ha visto el recurso de Casación 1423/2016, interpuesto

por D. Francisco Javier González Conde representado por el procurador

D. José Luis Mata de la Torre y bajo la dirección letrada de D. Luis José

Mata de la Torre, D. Alberto Román Casanova y D. Bernardo Román

Casanova representados por el procurador D. Javier Zabala Falco y bajo

la dirección letrada de Dª. Mª del Mar Vega Mallo, D. José Antonio

Rodríguez Rosa representado por la procuradora Dª. Belén Aroca Florez

y bajo la dirección letrada de D. Jacinto Romera Martínez, D. Manuel Moa

Firvida representado por el procurador D. Miguel Torres Álvarez y bajo la

dirección letrada de D. Evaristo Galiano y D. Rafael Gabarris Dias

representado por la procuradora Dª. Josefa Landete García y bajo la

dirección letrada de D. José Manuel Ferreiro, contra sentencia dictada

por la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 1ª), con fecha 15 de

abril de 2016. Ha sido parte recurrida el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción número 2 de los de Ferrol,

instruyó Procedimiento Abreviado con el número 1246/2014 contra

Alberto Román Casanova, Óscar Ríos Doma, Manuel Moa Firvida, Rafael

Gabarris Dias, Bernardo Román Casanova, José Antonio Rodríguez

Rosa y Francisco Javier González Conde , y una vez concluso lo remitió

a la Audiencia Provincial de La Coruña (Sección 1ª, rollo 37/2015) que,

con fecha 15 de Abril de 2016, dictó sentencia que contiene los

siguientes HECHOS PROBADOS:

«El acusado ALBERTO ROMAN CASANOVA -mayor de edad y condenado,

entre otras, en sentencia de 20-2-2002 por delitos de atentado, tráfico de drogas y

tenencia ilícita de armas-organizó en el mes de marzo de 2014 el envío de una

importante partida de heroína desde Madrid a Galicia. La operación se concretó el día

26-3-2014; Alberto habló a través de sus teléfonos 602519861 y 695161907 con el

también inculpado ÓSCAR RÍOS BOUZA -mayor de edad y sin antecedentes penales-

usuario del terminal 649861047, y citó al acusado MANUEL MOA FIRVIDA -mayor de

edad y condenado en sentencia firme de 11-3-2014 por conducción sin permiso-, este

en el teléfono 634066044. Esas conversaciones fueron interceptadas por la. Unidad de

Drogas y Crimen Organizado (UDYCO), Grupo de Narcotráfico, contando para ello con

autorización del Juzgado de Instrucción n° 2 de Ribeira competente en las Diligencias

Previas 300/2013: Autos de 28-2-2014 (Tfno. 602519861) y 31-1-2014 (Tfno.

695161907). Para llevar a cabo el transporte y distribución a, cuando menos, Manuel

Moa, Alberto Román Casanova comisionó a su hermano y acusado BERNARDO

ROMÁN CASANOVA -mayor de edad y sin antecedentes penales- y a su colaborador

JOSÉ-ANTONIO RODRÍGUEZ ROSA -mayor de edad y condenado en sentencia de

28¬7-2004 por delito contra la seguridad vial-, los cuales alquilaron en la oficina HERTZ

ESPAÑA S.L. del Aeropuerto de Madrid-Barajas (Bernardo) el automóvil CHEVROLET

SPARK 4898 HRM, y en ATESA del mismo aeropuerto (José-Antonio) el OPEL¬CORSA

5997 HWD. En estos vehículos hicieron el trayecto Madrid-Galicia, ocupando los

encartados Bernardo y José-Antonio el OPEL con la droga a bordo, mientras que el

acusado FRANCISCO-JAVIER GONZÁLEZ CONDE -mayor de edad y condenado en

sentencias de 15-12-2010, 14-12-2010 y 28-12-2012, por delitos contra la seguridad vial

y lesiones-, asimismo ayudante de Alberto, conducía el CHEVROLET circulando con

algunos kilómetros de adelanto sobre el otro coche en función de control y seguridad

ante eventuales presencias policiales; de hecho, el 4898 HRM cruzó el peaje de la

autopista en Adanero a las 5'50 horas del día 27 (sentido A Coruña), y el 5997 HWD

cuatro minutos después.

Decidido que el estupefaciente sería descargado en Ferrol, sobre las 11'20 del

27-3-2014, los acusados Bernardo, Francisco-Javier y José-Antonio ya estaban con los

dos vehículos en las inmediaciones del bar "La Panadería" en el Polígono Río do Pozo

de Ferrol, siguiendo las instrucciones del coacusado Alberto. En ese punto compareció

el encartado óscar pilotando el Jeep Grand Cherokee, 8758 CLG, y trató con Bernardo,

quien llegó a abrir el portón trasero del OPEL delante de Óscar aunque no consta si le

entregó algún paquete que contuviera heroína u otra sustancia tóxica; abandonó el

aparcamiento en el Jeep a las 11'50 horas.

Sobre las 12'30 horas del mismo día accedieron al lugar de la cita en el

Polígono Río do Pozo los acusados MANUEL MOA FIRVIDA -mayor de edad y

condenado en sentencia firme de 11-3¬2014 del Juzgado de. Instrucción n° 2 de

Pontevedra, por delito de conducción sin permiso- y RAFAEL GABARRIS MAS -de

nacionalidad portuguesa, mayor de edad y sin antecedentes penales-, ambos

concertados al efecto y en el OPEL ASTRA 04¬08-0D, entonces conducido por

Gabarris. Los acusados Bernardo, Francisco-Javier y José-Antonio, dirigidos por el

primero, les entregaron una bolsa roja y amarilla "Cuétara" en cuyo interior se hallaban

cuatro paquetes rectangulares, envueltos con cinta adhesiva transparente, que

contenían un total de 1.965,8 gramos (mil novecientos sesenta y cinco gramos y ocho

decigramos) de heroína, con una riqueza del 64,04% y valor en el mercado ilícito de

249.999,83 euros.

Con la heroína en su poder, los inculpados Moa (ahora al volante del OPEL-

ASTRA) y Gabarris (pasajero en el asiento delantero derecho) se aprestaban a salir del

Polígono cuando les fue cortado el paso por un vehículo policial. Ante ello, el acusado

Manuel hizo una maniobra de evasión con subida a la acera e impacto con una señal

viaria vertical, y emprendió la fuga mientras su compañero Rafael arrojaba por la

ventanilla delantera derecha del 04-08-0D la bolsa con heroína, que fue de inmediato

recogida por una patrulla policial que presenció el hecho. Perseguidos por otros dos

vehículos oficiales con utilización de sirenas y lanzadestellos, el acusado Moa condujo

siendo consciente de la no vigencia de su permiso por pérdida de todos los puntos

(Resolución de 23-7-2013 en Expediente 3629102999 de la Jefatura de Tráfico de

Pontevedra que le fue notificada el 30-7-2013) y dirigió el OPEL-ASTRA a gran

velocidad (en ocasiones se aproximaba a 130 kms/hora) por una carretera estrecha y

limitada a 50 kms/hora, ello hasta ser encerrado por los coches policiales que le seguían

de cerca en Aldeas Forxas (Marón), y sin que se acredite que durante ese trayecto no

superior a 3 kilómetros se cruzaran con otros vehículos o viandantes.

Al ser detenidos, Rafael portaba cuatro teléfonos móviles y 130 euros; Manuel,

un teléfono Samsung 634066044 y una anotación manuscrita del número 602525052 de

González Conde.

El acusado Francisco-Javier fue arrestado en el punto kilométrico 10 de la

autovía AG-64 cuando conducía el Chevrolet en dirección As Pontes; tenía tres

teléfonos marca Samsung (uno de ellos con, el número 602525052), el comprobante de

paso por la AP-6 de las 5,5.0 del 27-3-2014 y 290 euros.

El encausado Óscar Ríos fue detenido poco antes de las 20 horas cuando

transitaba por la N-651 en el 8758 CLG, ocupándosele dos teléfonos móviles Samsung

y Iphone, y 320 euros; en diligencia judicial del 28-3-2014 de entrada y registro de su

domicilio en C/ Loureiro 27, San Pedro de Nós¬Oleiros (A Coruña), fueron intervenidos

una máquina para contar dinero n° de serie 06041119, ocho teléfonos móviles de

diversas marcas (uno con SIM correspondiente al 602525287), anotaciones

manuscritas, una balanza de precisión DIAMOND, bolsas plásticas transparentes, un

ordenador HP Pavilion y una embarcación ZODIAC VALLIANT-V-400. Esa diligencia fue

autorizada, como las demás, por Auto de 28-3-2014 del Juzgado n° 2 de Ribeira.

A las 14'30 horas del 27-3-2014 fue detenido Alberto Román cuando regresaba

a Madrid desde Benavente al volante del JAGUAR XJS 17-L0-28 circulando por la

confluencia de las carreteras A-2 y M-40. En registro judicial (Auto de 28-3-2014) de las

14,47 horas del 28-3-2014 de su domicilio en c/ Carabaña 2-1° G y trastero 59 dé Alcalá

de Henares, se aprehendió una prensa artesanal, un gato hidráulico y una motocicleta

BMW 3544 HFP, cuyo decomiso se alzó posteriormente; en persona al ser arrestado

llevaba un teléfono móvil y 160 euros.

Bernardo Román Casanova y José-Antonio Rodríguez Rosa fueron detenidos

de regreso a Madrid en el OPEL CORSA en la bajada del Puerto de los Leones, a las

21'20 horas de ese 27 de marzo. José-Antonio portaba un móvil y 275 euros y Bernardo

otro teléfono y 150 euros; en registro judicial (Auto de 28-3¬2014) del domicilio de

Bernardo, realizado a las 17'05 horas del 28-3-2014 en C/ Rafael Alberti 7, bajo 2, de

Camama de Esteruelas se intervinieron 96,617 gramos de resina de cannabis (THC al

34,2%) con valor de venta (ese era su destino) de 553,62 euros, un machete, un sobre

con anotaciones de ventas de estupefacientes y una motocicleta KAWASAKI 0730

GDR».

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia en la citada sentencia, dictó la

siguiente Parte Dispositiva:

«1.- Condenamos a ALBERTO ROMÁN CASANOVA, como autor responsable

de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de acusada

nocividad y en cantidad de notoria importancia, .ya definido y sin circunstancias

modificativas, a las penas de PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y DIEZ MESES, accesoria de

inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la

condena, multa de 500.000 euros y al pago de 1/14 parte de las costas procesales.

2.- Condenamos a BERNARDO ROMÁN CASANOVA, como autor responsable

de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de acusada

nocividad y en cantidad de notoria importancia, ya definido y sin circunstancias

modificativas, a las penas de PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y SEIS MESES, accesoria de


condena, multa de 500,000 euros y al pago de 1/14 parte de las costas procesales.

3.- Condenamos a MANUEL MOA FIRVIDA, como autor responsable de un

delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de acusada nocividad

y en cantidad de notoria imPártancia, ya definido y sin circunstancias modificativas, a las

penas de PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y SEIS MESES, accesoria de inhabilitación especial

para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 500.000

euros y al pago de 1/14 parte de las costas procesales.

Además, le condenamos como autor responsable de un delito contra la

seguridad vial por conducción con pérdida de vigencia de todos los puntos, concurriendo

la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de PRISIÓN DE CUATRO MESES

Y DIECISÉIS DÍAS, con igual accesoria de inhabilitación de sufragio pasivo, y al abono

de 1/2 de las costas del procedimiento.

4.- Condenamos a RAFAEL GABARRIS DIAS, como autor responsable de un

delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de acusada nocividad

y en cantidad de notoria importancia, ya definido 'y sin circunstancias modificativas, a

las penaá de PRISIÓN DE. SEIS AÑOS Y SEIS MESES, accesoria de inhabilitación

especial-para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo' de la condena, multa de

500.000 euros y al pago de 1/14 parte de las costas procesales.

5.- Condenamos a FRANCISCO-JAVIER. GONZÁLEZ CONDE, como autor

responsable de un delito contra la salild pública, en la modalidad de tráfico dé drogas de

acusada nocividad y en cantidad de notoria importancia, -.ya . definido y sin

circunstancias modificatiVaS, a las penas de PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y SEIS MESES,

accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo

de la condena, multa de 500.000 euros y al pago dé 1/14 parte de las costas procesales.

6.- Condenamos a JOSÉ-ANTONIO RODRÍGUEZ ROSA, como autor

responsable de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de drogas de

acusada nocividad y en cantidad de notoria importancia, ya definido y sin circunstancias

modificativas, a las penas de PRISIÓN DE SEIS AÑOS Y DOS MESES, accesoria de


condena, multa de 500.000 euros y al pago de 1/14 parte de las costas procesales.

7.- Absolvemos a ÓSCAR RIOS BOUZA del delito de tráfico de drogas

imputado, con declaración de oficio de 1/14 parte de las costas».

TERCERO.- Notificada la resolución a las partes, se preparó recurso de

casación por infracción de Ley y precepto constitucional y

quebrantamiento de forma, por las representaciones de D. Francisco

Javier González Conde, D. Alberto Román Casanova, D. José Antonio

Rodríguez Rosa, D. Manuel Moa Firvida, D. Rafael Gabarris Dias y D.

Bernardo Román Casanova, que se tuvieron por anunciados,

remitiéndose a esta Sala del Tribunal Supremo las certificaciones

necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el

correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente D.

Bernardo Román Casanova se basó en los siguientes MOTIVOS DE

CASACIÓN:

1º.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim, por

infracción de los artículos 24.1 y 24.2 CE.




infracción de los artículos 18.3, 24.1 y 24.2 CE.


infracción de los artículos 18.3 y 24.2 CE, en relación con el artículo 11.1

LOPJ.

5º.- No se formaliza.


infracción de los artículos 24.2 y 25 CE, en relación con los artículos

368.1, 369.5 y 377 CP y 27 y 28 del mismo cuerpo legal.


8º.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.1 LECrim, en

relación con los artículos 368.1, 369.5 y 377 CP y 27 y 28 del mismo

cuerpo legal.

9º.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim en

relación con los artículos 368.1, 369.5 y 377 CP y los artículos 18.3 y

24.2 CE.

QUINTO.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente D.

Alberto Román Casanova se basó en los siguientes MOTIVOS DE

CASACIÓN:






infracción de los artículos 18.3, 24.1 y 24.2 CE.


infracción de los artículos 18.3 y 24.2 CE, en relación con el artículo 11.1

LOPJ.


infracción del artículo 24.2 CE.


infracción de los artículos 24.2 y 25 CE, en relación con los artículos

368.1, 369.5 y 377 CP y 27 y 28 del mismo cuerpo legal.



relación con los artículos 368.1, 369.5 y 377 CP y 27 y 28 del mismo

cuerpo legal.

9º.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 849.2 LECrim en

relación con los artículos 368.1, 369.5 y 377 CP y los artículos 18.3 y

24.2 CE.

SEXTO.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente D.

Francisco Javier González Conde, se basó en los siguientes MOTIVOS

DE CASACIÓN:



2º.- Al amparo de lo dispuesto en el artículo 852 LECrim por



infracción de los artíuclos 18.3, 24.1 y 24.2 CE.


infracción del artículo 24.2 CE.


infracción de los artículos 24.2 CE en cuanto al derecho a la presunción

de inocencia y 25 CE del derecho fundamental al principio de legalidad,

en relación los artículos 368.1, 369.5 y 377 CP, en relación con los

artículos 27 y 28 CP.


relación con los artículos 368.1, 369.5 y 377 CP, en relación con los



relación los artículos 368.1, 369.5 y 377 CP, y en relación los artículos

18.3 y 24.2 CE.

SÉPTIMO.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente D.

José Antonio Rodríguez Rosa, se basó en los siguientes MOTIVOS DE

CASACIÓN:

1º.- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 LECrim, por

vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones

por infracción de los artículos 18.3 en relación con el 24.2 CE.

2º.- Al amparo de lo establecido en el artículo 852 LECrim por

vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del

artículo 24.2 CE.

OCTAVO.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente D.

Rafael Gabarris Dias, se basó en los siguientes MOTIVOS DE

CASACIÓN:

1º.- Al amparo de lo establecido en los artículos 852 LECrim y 5.4

LOPJ, por infracción del artículo 18.3 CE.

2º.- Al amparo de lo establecido en los artículos 852 LECrim y 5.4

LOPJ, por infracción de los artículos 24.2 y 9.3 CE.

3º.- Renuncia a la formalización de este motivo.

4º.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por inaplicación de los

artículos 16.1 y 62 CP.

5º.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim por inaplicación de los


6º.- Al amparo del artículo 849.1 por vulneración del artículo 127.1

CP en su redacción vigente a la fecha de los hechos.

NOVENO.- El recurso interpuesto por la representación del recurrente D.

Manuel Moa Firvida, se basó en los siguientes MOTIVOS DE

CASACIÓN:

1º.- Al amparo del artículo 5.4 LOPJ en relación con los artículos

18.3, 24.1 y 24.2 CE.

2º.- Al amparo del artículo 851.1 y 3 LECrim.

DÉCIMO.- Instruido el Ministerio Fiscal y las demás partes de los

recursos interpuestos, la Sala los admitió, quedando conclusos los autos

para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

UNDÉCIMO.- Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación

prevenida el día 17 de Enero de 2017.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Todos los recurrentes coinciden en denunciar la ilicitud de la

prueba obtenida con infracción del artículo 18.3 CE, al no obrar en los

autos la resolución habilitante de la primera intervención telefónica

llevada a cabo de la que traen causa las practicadas en la causa, lo que

impide conocer la legitimidad de tal medida restrictiva de derechos.

En general exponen que las DP 1246/14 del Juzgado de

Instrucción núm. 2 de Ferrol, de las que dimana el presente rollo, se

incoaron como consecuencia de un testimonio deducido por el Juzgado

núm. 2 de Ribeira en las DP 300/2013, a raíz de las intervenciones

telefónicas practicadas en su seno, que son fuente de la totalidad de la

prueba de cargo practicada ahora. La falta de constancia de las

resoluciones habilitantes entronca, a criterio de los recurrentes, con lo

acordado en el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 26 de mayo de

2009, y debe producir la nulidad de las ulteriores intervenciones

telefónicas acordadas y de las posteriores pruebas derivadas de

aquéllas, que no pueden surtir efecto al existir entre las mismas y la

inicial intervención telefónica conexión de antijuridicidad, conforme al

artículo 11.1 LOPJ.

Tal objeción reproduce la que fue planteada por las defensas en

el trámite de cuestiones previas del artículo 786.2 LECrim.

El relato de hechos probados de la resolución recurrida especifica

en su inicio, que el acusado D. Alberto Román Casanova organizó en el

mes de marzo de 2014 el envío de una importante partida de heroína

desde Madrid a Galicia, cuya entrega se concretó para el día 26 de

marzo de 2014. A continuación explica que para la organización de la

operación habló a través de sus teléfonos 602519861 y 695161907 con el

también inculpado D. Oscar Rios Bouza, usuario del terminal 649861047,

y citó al acusado D Manuel Moa Firvida en el teléfono 634066044. Esas

conversaciones «fueron interceptadas por la Unidad de Drogas y Crimen

Organizado (UDYCO), Grupo de Narcotráfico, contando para ello con

autorización del Juzgado de Instrucción n° 2 de Ribeira competente en

las Diligencias Previas 300/2013: Autos de 28-2-2014 (Tfno. 602519861)

y 31-1-2014 (Tfno. 695161907)».

SEGUNDO.- La Sala sentenciadora dio respuesta a esta cuestión en el

fundamento jurídico cuarto en el que especificó que las diligencias

seguidas en Ferrol no se iniciaron realmente por un testimonio de otro

Juzgado, de lo que dedujo que colocaba la cuestión «parcialmente al

margen del Acuerdo Plenario de 26-5-2009». Que aunque la fuente de

información originaria de la unidad policial proviniera de la investigación

del Juzgado de Instrucción n° 2 de Ribeira 300/2013, ese órgano declaró

su falta de competencia territorial en los términos del Auto de 2 de abril

de 2014 (folios 612 y 613, tomo 3) y en el entendimiento de que «el

hecho delictivo de compraventa de dos kilogramos de heroína» había

ocurrido en el partido judicial de Ferrol, al que se remite la parte original

de las diligencias vinculadas a ese acontecimiento.

Añadió, que en el procedimiento obran los autos habilitantes, el de

28 de febrero de 2014 y el de 31 de enero de 2014 que valora

cuantitativamente en alusión a los folios que los componen (22 y 15 folios

respectivamente), y cualitativamente resaltando «se les puede reprochar

lo que se quiera menos déficit de motivación, adecuación al designio

constitucional o falta de razonamiento acerca de la vigilancia al acusado

Alberto Román Casanova y la necesidad de intervención de los números

695161907 y 602519861, o sea, los que permiten descubrir la operación

ahora juzgada y avalan legal y constitucionalmente la autorización y

práctica de las correspondientes escuchas».

Respecto a los indicios en que se asentó la actuación policial

conducente a la ocupación de la droga y detención de los encartados

explicó el Tribunal de instancia, que fueron resultado de las serias y

controladas investigaciones, «escuchas, seguimientos y labores de

vigilancia de los días inmediatos y de las que se desprende que en la

madrugada del 27 de marzo de 2014, Alberto y personas de su entorno,

posiblemente su hermano así como su amigo, se van a desplazar hasta

Galicia, con la finalidad de hacer entrega de una importante cantidad de

sustancia estupefaciente (fol. 60 del tomo 1, 2398 en la numeración que

le dio el Juzgado de Ribeira antes de desgajarlo)».

Por último concluyó que los autos a los que alude (autos de 28 de

febrero de 2014 respecto al teléfono 602519861 y de 31 de enero del

mismo año del 695161907), estuvieron a disposición de las partes, a

quienes la Sala ofreció la opción de subsanar cualquier error. Así como

que «las defensas de Alberto, Bernardo y José-Antonio renunciaron el

15-4-2015 a los testimonios de las Diligencias 300/2013» y a tal efecto

remite a lo acordado en el auto de fecha 14 de mayo del mismo año.

Pese a lo expuesto, insisten los recurrentes en que la prueba de

cargo incorporada a esta causa tuvo su origen en las intervenciones

ordenadas en las DP 300/2013 del Juzgado núm. 2 de Ribeira, con

anterioridad a las dos indicadas. Y que, pese a lo establecido

jurisprudencialmente a partir del acuerdo del Pleno no jurisdiccional de

este Tribunal Supremo de 26 de mayo de 2009, y haber sido

expresamente cuestionado por su parte, no se aportó suficiente

información en relación a las mismas.

TERCERO.- El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige

que la sentencia condenatoria se fundamente en una prueba de

contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser

constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos;

legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de

imparcialidad, contradicción y publicidad; de suficiente contenido

incriminatorio y racionalmente valorada, canon de razonabilidad que

exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de

prueba valorados justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad

del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, así como la

inexistencia de alternativas fácticas verosímiles y razonables.

El primer requisito, en consecuencia, para constatar el respeto al

principio constitucional de presunción de inocencia, consiste en que la

prueba de cargo practicada haya sido constitucionalmente obtenida, es

decir a través de medios de prueba válidos, lo que en el caso actual

significa el pleno respeto al derecho constitucional al secreto de las

comunicaciones, de manera que sean válidas las pruebas obtenidas

directamente y derivadas indirectamente de las intervenciones

telefónicas.

De manera reiterada han declarado tanto la jurisprudencia de esta

Sala como la constitucional, que el derecho fundamental al secreto de las

comunicaciones no tiene carácter absoluto. Puede quedar sujeto a

limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en

función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los

criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales

restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, a partir de la

necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto

pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es

proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria

en función de las circunstancias de la investigación y del hecho

investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito,

sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y

sobre la necesidad de la medida. La decisión al respecto corresponde

exclusivamente del poder judicial, concretamente, al Juez de Instrucción,

a quien compete la ponderación de los intereses en juego, mediante un

juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual

deberá expresarse en una resolución judicial motivada.

La restricción de un derecho fundamental, como es el secreto de

las comunicaciones, exige una justificación previa explícita y fundada

para que no exista duda acerca de la licitud de la misma, justificación que

ha de estar documentada en la causa, pues su inexistencia hace

imposible el control jurisdiccional y su fiscalización por los afectados,

exigencia que no decae cuando la autorización judicial se ha producido

en otra proceso.

CUARTO.- Cuando se trata de injerencias que han sido adoptadas en

otra causa, de la que se ha desgajado la que es objeto de enjuiciamiento,

si bien no existe una presunción de ilegalidad de lo actuado en otro

proceso, ni el principio in dubio pro reo autoriza a cuestionar, o sospechar

de la ilicitud a lo allí actuado, sí que es preciso traer al enjuiciamiento los

presupuestos de actuación que habilitan las diligencias subsiguientes

acordadas en estos procesos, para que no exista duda acerca de la

licitud de las mismas, y para hacer posible el control jurisdiccional y su

fiscalización por los afectados, cuyos derechos fundamentales se ven

perjudicados.

Este cuestionamiento ha de ponderar que la causa enjuiciada es

una causa diferente a la original, por lo que el testimonio remitido solo

necesita referirse a los elementos sustanciales que permitan el referido

control.

La solución jurisprudencial ante estos supuestos fue en algunos

aspectos divergente, por lo que se acometió la unificación de la doctrina

de esta Sala en el Pleno no jurisdiccional de 26 de mayo 2009, en el que

se acordó : «En los procesos incoados a raíz de la deducción de

testimonios de una causa principal, la simple alegación de que el acto

jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es

nulo, porque no hay constancia legítima de las resoluciones

antecedentes, no debe implicar sin más la nulidad.

En consecuencia, la simple alegación por cualquier recurrente de

la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas

telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de

forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación.

En tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa

de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro

procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de

aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma

contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si conocido el origen de

un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve

dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de

la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias

concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de

aquella prueba».

La lectura íntegra del acuerdo de 26 de mayo de 2009 conlleva,

según explicó la Sentencia 777/2009 de 24 de junio que lo desarrolló, (a

la que se han referido otras muchas como SSTS 817/2012 de 23 de

octubre; 892/2013 de 27 de noviembre; 499/2014 de 17 de junio o la

171/2015 de 19 de mayo) lo siguiente: a) que no existen nulidades

presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba

con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la

parte acusadora; c) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico

de la parte imputada, de suerte que si en la instancia no se promueve el

debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación

no podrá hacerse valer en ulteriores instancias.

No se trata de presumir que las intervenciones practicadas en

otras causas son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de

derechos fundamentales, mientras no conste lo contrario. El presupuesto

del razonamiento es precisamente el opuesto, hay que suponer, salvo

prueba en contrario, que los jueces, policías, autoridades y en general

funcionarios públicos han adecuado su actuación a lo dispuesto en las

leyes y en la Constitución. De este acuerdo no se deduce, en absoluto,

que los jueces instructores que reciban oficios policiales que soliciten

medidas apoyadas en diligencias de investigación derivadas de otras

causas, necesiten conocer en su integridad o con detalle las causas

anteriores, o deban valorar necesariamente, bajo pena de nulidad, si las

intervenciones telefónicas acordadas en anteriores procedimientos son

válidas constitucionalmente o no, antes de otorgar las autorizaciones que

les sean solicitadas. Solo en los supuestos en que la validez de un medio

probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de

prueba en otro procedimiento, y en los que el interesado impugne en la

instancia, en forma y en momento procesal hábil para poder ser rebatido,

la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que propuso el medio

de prueba cuestionado deberá justificar de forma contradictoria su

legitimidad.

QUINTO.- En el presente caso todas las defensas cuestionaron la

legitimidad de las escuchas desarrolladas en las DP 300/2013 del

Juzgado de Instrucción de Ribeira en momento procesal oportuno. En los

respectivos escritos de defensa ya avanzaron, aunque de forma genérica,

la impugnación los hermanos Román Casanova, y los Sres. Rodríguez

Rosa y Gabarris Dias. Posteriormente, en el trámite de cuestiones

previas todas las defensas plantearon la petición de nulidad por no

haberse aportado los autos de intervención iniciales y las

correspondientes solicitudes policiales.

La queja de los recurrente no se agotó en relación a los autos

que la Sala sentenciadora valoró, los de 31 de enero y 28 de febrero de

2014, fue más allá en cuanto que destacaron entonces y lo hacen

también ahora, la no constancia de los oficios que las solicitaron ni de los

autos que autorizaron la intervención precedente de dos líneas

telefónicas, la 602523060 y 611375142, que marcaron el inicio de las

investigaciones.

Del examen de las actuaciones se deduce que las intervenciones

telefónicas de los números 695161907 y 602519861 que acordaron los

autos de 31 de enero y 28 de febrero del 2014 no supusieron la primera

injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones. Basta un

simple repaso de tales resoluciones para comprobar que las mismas

acuerdan, además, la prórroga de otro teléfono de los utilizados por el Sr.

Roman Casanova el 611375142, y de un teléfono marroquí. Si nos

remitimos a la causa, en ella figura, todo mientras se investigaba bajo la

cobertura de las diligencias DP 300/2013 del Juzgado de Ribeira, que se

detectan contactos telefónicos entre D. José Casanova y quien se

identifica como su novia, de nombre Natalia (a quienes las presentes

actuaciones no afectan) que sugieren que han intervenido en una

operación que ha provocado el movimiento de dinero. Al hilo de ello se

localiza un teléfono utilizado por ellos, el 602.523.060 (cuya intervención

se solicitó por oficio de 26 de diciembre), que solo se comunica con el

611375142 que utiliza el aquí acusado D. Alberto Román Casanova, que

así aparece en escena. La comunicación se realiza a través de SMS y

llamadas desde cabinas telefónicas (inequívoca medida de seguridad).

Los datos recabados permiten a los investigadores sospechar que puede

estar preparándose una operación con drogas, por lo que persiste el

control de los contactos telefónicos que se completa con seguimientos.

Todo apunta pues a que se intervino el número 611375142, si

bien se ignora en qué fecha y con qué motivación expresa, porque el auto

correspondiente no consta que esté unido a las actuaciones. Según se

recoge en el informe policial que se analiza, que es el que condensa las

investigaciones que condujeron a la incautación de la droga que aquí se

enjuicia cuando esta ya se ha producido, y que inicia las diligencias del

Juzgado de Ferrol, con anterioridad al 31 de enero de 2014 ya se habría

producido esa intervención, que sí sabemos fue prorrogada por auto de

esa fecha, el más antiguo cronológicamente hablando de los analizados

por la Sala sentenciadora. La investigación prosigue con sucesivas

intervenciones de los teléfonos de Alberto Roman 695161907 y

602519861, seguimientos y otras intervenciones.

Lo expuesto permite comprobar que se intervinieron teléfonos

encadenadamente, que por parte de D. Alberto Román se diversifica el

uso de distintas líneas en función del contacto que establezca, pero lo

que resulta indiscutible es que los datos que condujeron a cada uno de

los números, fueron obtenidos en las escuchas de los precedentes. Y

fueron las escuchas las que permitieron detectar la entrega que iba a

efectuarse en Ferrol el 27 de marzo, y a partir de esta noticia, establecer

las vigilancias que propiciaron la detención de todos los implicados en la

operación, incluso de los que se dicen no concernidos por las

intervenciones.

De ahí que hayamos de concluir, de acuerdo con los recurrentes,

que el origen de la injerencia que suministró la fuente de prueba con la

que se contó en la causa que ahora nos ocupa, se retrotrajo a

resoluciones anteriores a los autos de 31 de enero y 28 de febrero de

2014. Lo que nos coloca en el escenario de aplicación de la

jurisprudencia conformada a partir del acuerdo de 26 de mayo de 2009,

que marcó las pautas interpretativas aplicables a los supuestos en los

que se cuestiona la legitimidad de las fuentes de prueba obtenidas en

otra causa. Doctrina aplicable al presente caso, aun cuando las

actuaciones se iniciaran por inhibición. Porque ésta afectó a una parte de

las distintas líneas de investigación que afloraron en las actuaciones del

Juzgado de Ribeira, en las que hay que buscar el origen del material

probatorio volcado en las que instruyó el Juzgado de Ferrol.

La Sala de instancia rechazó que se hubiera producido

vulneración del derecho al secreto de la comunicaciones, tanto al dar

respuesta a las cuestiones previas como posteriormente en sentencia.

Resaltó que la causa que ahora nos ocupa se inició en virtud de una

inhibición acordada en las DP 300/2013 del Juzgado de instrucción núm.

2 de Ribeira y no por testimonio de la misma. Es cierto que se produjo la

inhibición, pero también lo es que con motivo de las investigaciones allí

desarrolladas fueron detenidos los ahora recurrentes en relación a la

operación que concluyó con la incautación de casi dos kilos de heroína.

Cuando aquellos fueron puestos a disposición del Juzgado de Ribeira,

éste acordó el desglose las actuaciones llevadas a cabo con motivo de

tales detenciones, producidas en distintos partidos judiciales, y la

expedición del oportuno testimonio de lo actuado en relación a esa

operación, para remitirlas al que se consideró territorialmente

competente. Todo ello mientras las diligencias permanecían declaradas

secretas.

Por lo demás, las defensas cuestionaron en momento hábil la

legitimidad de las escuchas practicadas, proporcionando tiempo

suficiente a la acusación, a quien incumbía la carga de disipar las dudas

al respecto, para suministrar al Tribunal la prueba necesaria a tal fin, sin

que la aportada, los autos ya citados de 31 de enero y 28 de febrero,

fueran suficientes.

No podemos compartir el criterio de la Sala sentenciadora que

entendió que las defensas de los hermanos Román Casanova y del Sr.

Rodríguez Rosa, al desistir del exhorto de las actuaciones que ellos

también habían solicitado, decayeron en su derecho respecto a la

impugnación que siguieron manteniendo. Y ello porque la opción procesal

de aquellos se materializó una vez se recibió el exhorto que había sido

librado al Juzgado de Ribeira, en el que por diligencia del Letrado de la

Administración de Justicia de aquel órgano se hacía constar que los

teléfonos por los que se le preguntaba no constaban haber sido

intervenidos en tales diligencias, dato que posteriormente se constató

erróneo por lo menos en relación a los números 695161907 y el

602519861 utilizados por D. Alberto Roman.

La decisión de la defensa entonces no eximió al Fiscal de la carga

probatoria que le incumbía, sobre todo porque él necesariamente había

de saber que la diligencia incorporada al exhorto estaba equivocada y

todo apuntaba a que se habían intervenido los teléfonos citados y otros

del mismo acusado con anterioridad a los que acabamos de indicar.

Todas las partes incluida la Fiscal, pusieron de relieve en la vista

que documenta el trámite del artículo 786.2 LECrim, que a lo largo de la

tramitación de la causa el Juzgado de Ribeira no facilitó la entrega de la

documentación referente a las intervenciones acordadas. Fueron varias

las peticiones que a instancias de la Fiscal se cursaron para que se

aportaran testimonios de las intervenciones acordadas, entre otros

respecto a D. Alberto Román Casanova, lo que cabría entender que

incluía la del teléfono 611375142 que finalmente no se incorporó. Sin

embargo, la cuestión fue expresamente tratada, y especificadas por las

defensas las ausencias detectadas, sin que en ese momento se

efectuara intento alguno de subsanar tal omisión por parte de la

acusación. Ha considerado esta Sala de casación que la acreditación de

la regularidad constitucional de la injerencia será posible siempre que el

procedimiento se halle en periodo de prueba antes del trámite de

conclusiones definitivas, e incluso se ha dado viabilidad a la suspensión

tras el trámite de cuestiones previas para aportar la prueba o a su

incorporación promoviendo ejercicio de la facultad extraordinaria del

Tribunal prevista en el art. 729 LECrim (entre otras 850/2012 de 23 de

octubre, 44/2013 de 24 de enero, 296/2013 de 12 de abril o 4/2014 de 22

de enero).

SEXTO.- En el presente caso la totalidad de la prueba que el Tribunal

sentenciador tomó en consideración deriva de las intervenciones

señaladas, las de los números 602523060 usado por el Sr. Casanova y

su novia y el 611375142 usado por D. Alberto Roman, no solo el

contenido de las concretas conversaciones o contactos que tomó en

consideración, sino también las distintas vigilancias y seguimientos,

incorporados a autos a través de la declaración de los agentes que los

efectuaron, hasta el momento mismo de la incautación de la droga y

detención de los acusados. Es decir, toda la prueba practicada deriva,

directa o indirectamente, de las intervenciones telefónicas.

El artículo 11 desde la LOPJ proclama la falta de efecto de las

pruebas que hayan sido «obtenidas, directa o indirectamente, violentando

los derechos o libertades fundamentales».

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional tiene establecido que

la ilicitud constitucional se extiende también a las pruebas derivadas o

reflejas si entre ellas y las anuladas por vulneración del artículo 18.3 CE

existe una conexión natural o causal, que constituye el presupuesto para

poder hablar de prueba derivada de otra ilícitamente obtenida. En estos

casos, la regla general es que todo elemento probatorio que pretenda

deducirse a partir de un hecho vulnerador del derecho fundamental al

secreto de las comunicaciones telefónicas se halla también incurso en la

prohibición de valoración. No obstante, en supuestos excepcionales, se

ha admitido que estas pruebas son jurídicamente independientes de

dicha vulneración, y se han reconocido como válidas y aptas para

enervar el principio de presunción de inocencia.

Para establecer si se está ante un supuesto en que debe

aplicarse la regla general que se ha referido o, por el contrario, nos

encontramos ante alguna de las hipótesis que permiten excepcionarla,

habrá que delimitar si estas pruebas están vinculadas de modo directo a

las que vulneraron el derecho fundamental sustantivo, es decir, habrá

que establecer si existe o no una conexión de antijuridicidad entre la

prueba originaria y las derivadas (SSTC 81/1998 FJ 4; 49/1999 FJ 14;

94/1999 FJ 6; 171/1999 FJ 4; 136/2000 FJ 6; 28/2002 FJ 4; 167/2002 FJ

6; 261/2005 FJ 5 y 66/2009 FJ 4).

En relación a la conexión de antijuridicidad, explica la STS

747/2015 de 19 de noviembre, la STC 81/1998 de 2 de abril marcó una

doble perspectiva de análisis. La interna, que atiende a la índole y

características de la vulneración del derecho al secreto de las

comunicaciones en la prueba originaria (qué garantías de la injerencia en

el derecho se han visto menoscabadas y en qué forma), así como al

resultado inmediato de la infracción (el conocimiento adquirido a través

de la injerencia practicada inconstitucionalmente). Y una perspectiva

externa, que contempla las necesidades esenciales de tutela que la

realidad y efectividad del derecho al secreto de las comunicaciones

exige. Estas dos perspectivas son complementarias, pues sólo si la

prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y

la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades

esenciales de tutela del mismo cabrá entender que su efectiva

apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente

sobre ninguno de los dos aspectos que configuran el contenido del

derecho fundamental sustantivo (SSTC 81/1998, 121/1998, 49/1999,

94/1999, 166/1999, 171/1999, 136/2000, 259/2005 FJ 7 y 66/2009 FJ 4).

En lo que respecta a la jurisprudencia de esta Sala, que condensa

la ya citada sentencia STS 747/2015 de 19 de noviembre, siguiendo los

criterios marcados por el Tribunal Constitucional, comienza recordando

que el artículo 11.1 LOPJ dispone que no surtirán efecto las pruebas

obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades

fundamentales. Indirectamente ha de entenderse, según ha señalado el

Tribunal Constitucional (ATC 282/1993), como una referencia a aquellas

ocasiones en las que se ha producido una previa conculcación de un

derecho fundamental que de manera inmediata no proporciona material

probatorio, pero lo obtenido sirve para conducir de forma mediata hasta

otra fuente de prueba. El sentido del precepto implica no solo que no es

posible valorar las pruebas obtenidas directamente con la vulneración del

derecho fundamental, sino también que no pueden ser utilizados

legítimamente como medios de investigación, o como datos para iniciar u

orientar una investigación penal, aquellos que hayan sido obtenidos

violentando los derechos o libertades fundamentales. El artículo 11.1

establece una prohibición de valoración equiparando ambos supuestos; y

que, en todo caso, la posibilidad de no aplicación de esa norma general

debe valorarse como una excepción, que, como tal, ha de venir

especialmente justificada (STS 73/2014 de 12 de marzo).

Los casos generalmente examinados hacen referencia a

supuestos en los que los datos obtenidos violentando el derecho

fundamental se combinan con otros cuya procedencia es independiente.

Se hace así referencia, entre otros, a los casos de hallazgo casual o de

descubrimiento inevitable en los que razonablemente se hubiera llegado

a la obtención del dato relevante por vías lícitas e independientes, o en

los supuestos de conexión especialmente atenuada por la escasa

significación del dato obtenido o por otras razones atendibles (STS

73/2014 de 12 de marzo).

También se ha dicho por esta Sala que la llamada doctrina del

fruto del árbol envenenado admite una corrección a través de la teoría del

descubrimiento inevitable. Es decir, cuando la experiencia indica que las

circunstancias hubieran llevado necesariamente al mismo resultado, no

es posible vincular causalmente la segunda prueba a la anterior, pues en

tales casos faltará la llamada, en la terminología del Tribunal

Constitucional, «conexión de antijuricidad», que, en realidad presupone,

en todos los casos, una conexión causal. Por lo tanto, allí donde la

prueba se hubiera obtenido de todos modos, sin necesidad de recurrir a

otra anterior, faltará la conexión de antijuricidad, es decir, la relación

causal de la primera con la segunda. Con otras palabras: todo resultado

que se hubiera producido aunque una de sus condiciones no se hubiera

dado, no es el resultado de esa condición (SSTS 69/2013 de 31 de

enero; 912/2013 de 4 de diciembre de 2012 y 963/2013 de 18 de

diciembre).

En la sentencia de esta Sala 320/2011 de 22 de abril (que acogió

los criterios de la STC 197/2009 de 28 de septiembre y de las que en ella

se citan), se establece que la conexión de antijuridicidad, también

denominada prohibición de valoración, supone el establecimiento o

determinación de un enlace jurídico entre una prueba y otra, de tal

manera que, declarada la nulidad de la primera, se produce en la

segunda una conexión que impide que pueda ser tenida en consideración

por el Tribunal sentenciador a los efectos de enervar la presunción de

inocencia del acusado. Tal prohibición de valoración se encuentra

anclada constitucionalmente en la garantía constitucional de inocencia,

como regla del juicio, de tal manera que impide todo mecanismo

probatorio en contra de quien se produzca, y su concreción legal se

dispone en el art. 11.1 LOPJ, de tal modo que «no surtirán efecto las

pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o

libertades fundamentales».

Ahora bien, se precisa en la referida sentencia 320/2011 que los

efectos directos e indirectos, tienen significación jurídica diferente. En

consecuencia, no podrán ser valoradas -si se quiere, no surtirán efecto,

en la terminología legal- aquellas pruebas cuyo contenido derive

directamente de la violación constitucional. Por ejemplo, en el caso de

que se declare la infracción del derecho al secreto de las

comunicaciones, directamente no es valorable el contenido de tales

escuchas, es decir, las propias conversaciones que se hayan captado

mediante algún procedimiento de interceptación anticonstitucional. Sin

embargo, la significación de su obtención indirecta es más complicada de

establecer, y ha de estar referida a las pruebas obtenidas mediante la

utilización de la ilícita como fuente de información. Todo ello sin perjuicio

de las teorías de desconexión esbozadas, tales como las del hallazgo

casual o el descubrimiento inevitable.

Por último, después de recordar la perspectiva interna y externa

que señala el Tribunal Constitucional a la hora de ponderar la conexión

de antijuridicidad, incide la sentencia 320/2011 en la distinción entre una

perspectiva natural y otra jurídica. La primera -la natural- supone que la

prueba refleja derive de forma empírica o por una formulación material de

la inicial declarada nula (así el contenido de la conversación es

causalmente derivado de la propia interceptación practicada). En la

segunda perspectiva -la jurídica- la conexión se predica de la secuencia

propia de los derechos en juego (por ejemplo, el temor, coacción o

violencia, utilizados en el curso de una declaración de un imputado

impide valorar lo que haya respondido al ser de tal forma interrogado, sin

que esto se derive naturalísticamente de tal acción). Aquí, pues, se

predica la conexión jurídica de otra acción, que no supone

necesariamente la natural consecuencia de su antecedente. Y advierte

de que es imprescindible diferenciar entre las pruebas originales nulas y

las derivadas de éstas, ya directa o indirectamente (art. 11.1 LOPJ), y las

que lo sean de forma independiente y autónoma de la prueba nula. Y ello

porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden

aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del

derecho, deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de

fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto

de otras vías de investigación tendentes a establecer el hecho en que se

produjo la prueba prohibida, como es el supuesto de nulidad de unas

intervenciones telefónicas que no se extendería a los conocimientos

policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y

seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en

aquellos casos en los que no se dé la llamada conexión de antijuridicidad

entre la prueba prohibida y la derivada, a lo que ya nos hemos referido

con anterioridad.

Finalmente, las sentencias de esta Sala 811/2012 de 30 de

octubre y 511/2015 de 21 de julio, después de plasmar y asumir las

líneas principales de la sentencia 320/2011, que acabamos de sintetizar,

entran a distinguir dos corrientes en la jurisprudencia de este Tribunal.

Una más tradicional, anterior a la sentencia 81/1998 TC, y otra corriente

posterior en la que se aplican las nuevas pautas del Tribunal

Constitucional. En la concepción primigenia de esta Sala se acentúa o

intensifica el efecto reflejo o indirecto de la infracción de la norma

constitucional, buscando así otorgar el máximo de protección a los

derechos fundamentales constitucionalmente garantizados y, al mismo

tiempo, ejercer un efecto disuasorio de conductas anticonstitucionales en

los agentes encargados de la investigación criminal. La prohibición

alcanza tanto a la prueba en cuya obtención se ha vulnerado un derecho

fundamental como a aquellas otras que, habiéndose obtenido lícitamente,

se basan, apoyan o deriven de la anterior ("directa o indirectamente"),

pues sólo de este modo se asegura que la prueba ilícita inicial no surta

efecto alguno en el proceso. Se considera que prohibir el uso directo de

estos medios probatorios y tolerar su aprovechamiento indirecto

constituiría una proclamación vacía de contenido efectivo, e incluso una

incitación a la utilización de procedimientos inconstitucionales que,

indirectamente, surtirían efecto. De forma que el efecto expansivo

prevenido en el art. 11.1 LOPJ. únicamente faculta para valorar pruebas

independientes, es decir, que no tengan conexión causal con la

ilícitamente practicada, debiéndose poner especial atención en no

confundir «prueba diferente» (pero derivada), con «prueba

independiente» (sin conexión causal).

En la segunda fase jurisprudencial que se reseña en la sentencia

511/205 como surgida a partir de la STC 81/1998, se implanta un criterio

más flexible merced a la aplicación de la doctrina de la conexión de

antijuridicidad. En virtud del mismo, se atenúa el efecto anulatorio

derivado de la infracción de la norma constitucional, de modo que la

anulación de la prueba refleja o derivada no se genera sin más de la

conexión causal o natural entre la prueba ilícita y la prueba derivada, sino

que se requiere la conexión jurídica entre ambas o conexión de

antijuridicidad, que exige un examen complejo y preciso que va más allá

de la mera relación de causalidad natural.

Así las cosas, para que opere la prohibición de valoración de las

pruebas reflejas o derivadas se precisa que concurra una vinculación o

un nexo no solo causal o natural entre la prueba ilícita y la derivada, sino

que se exige también un vínculo o nexo de antijuridicidad que permita

afirmar que la ilegitimidad constitucional de las primeras se extiende

también a las segundas (conexión de antijuridicidad). En la presencia o

ausencia de esa conexión reside, pues, la ratio de la interdicción de

valoración de las pruebas obtenidas a partir del conocimiento derivado de

otras que vulneran el derecho al secreto de las comunicaciones.

Para determinar si esa conexión de antijuridicidad existe o no -se

afirma en la STS 511/2015 y en otras de esta Sala- hemos de analizar,

según el Tribunal Constitucional, en primer término la índole y

características de la vulneración del derecho constitucional materializada

en la prueba originaria, así como su resultado, con el fin de dilucidar si,

desde un punto de vista interno, su inconstitucionalidad se transmite o no

a la prueba obtenida por derivación de aquélla; pero, también hemos de

ponderar, desde una perspectiva que debe considerarse externa, las

necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del

derecho al secreto de las comunicaciones exige. Ambas perspectivas,

según ya se anticipó, son complementarias.

En cuanto a la perspectiva interna, es fundamental ponderar la

gravedad del menoscabo del derecho constitucional en liza y su ámbito

de repercusión en el caso concreto con respecto a las pruebas reflejas.

Ha de considerarse, en primer término, cuál de las garantías de la

injerencia en el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas

(presupuestos materiales, intervención y control judicial, proporcionalidad,

expresión de todas y cada una de las exigencias constitucionales) ha sido

efectivamente menoscabada y en qué forma (STC 81/1998).

En lo que atañe a la perspectiva externa, ha de atenderse a la

necesidad de tutela del derecho fundamental menoscabado según las

circunstancias del caso concreto, ponderando si la conducta de los

órganos encargados de la investigación penal se hallaba encaminada a

vulnerar el derecho al secreto de las comunicaciones u otro derecho

fundamental. A tal efecto, se procurará constatar si se está ante una

vulneración intencionada, gravemente negligente o simplemente errónea,

datos indiciarios que se consideran especialmente significativos para

sopesar las necesidad de activar el efecto disuasorio por estimarlo

indispensable para tutelar de cara al futuro la eficacia del derecho

fundamental menoscabado, a cuyo fin debe procederse a la anulación de

las pruebas derivadas.

En la jurisprudencia de esta Sala se acostumbran a citar como

criterios idóneos para excluir la conexión de antijuridicidad y validar por

tanto las pruebas reflejas o derivadas los siguientes: el descubrimiento

inevitable, el vínculo atenuado entre la prueba ilícita y la refleja, el

hallazgo casual, la fuente independiente, la ponderación de intereses, la

autoincriminación del imputado en el plenario, y alguna otra (SSTS

320/2011 de 22 de abril; 811/2012 de 30 de octubre; 69/2013 de 31 de

enero; 912/2013 de 4 de diciembre; 963/2013 de 18 de diciembre;

1273/2014 de 12 de marzo y 511/2015 de 17 de julio).

SÉPTIMO: En el caso concreto, en aplicación de los citados criterios,

hemos de concluir que entre la prueba en que se sustentó el

pronunciamiento de condena de los recurrentes en relación al delito de

tráfico de drogas y la vulneración de la garantía constitucional al secreto

de las comunicaciones existió conexión de antijuridicidad. Ciñéndonos al

momento en que se iniciaron las investigaciones objeto de las DP

1246/14 del Juzgado de Ferrol, durante el mes de enero del año 2014,

los datos que dieron origen a las mismas se obtuvieron de dos

intervenciones telefónicas de las que no puede deducirse su legitimidad

constitucional, las de los teléfonos 602523060 y 611375142, pues no

constan en las actuaciones ni los autos que las acordaron, ni los oficios

policiales que las solicitaron. Se trata de un vacio total, y no de una mera

insuficiencia en la motivación que por su entidad permita convalidar los

resultados , como en el supuesto al que dio respuesta la STS 511/2015

de 21 de julio.

Los datos que se obtuvieron por esta vía operaron como fuente

de los ulteriores seguimientos e intervenciones, y, en definitiva, del resto

de la prueba obtenida. No fueron datos neutros, pues, según se ha

expuesto, de no haberse dispuesto de la información conseguida a través

de las escuchas de esos dos números, no hubiera podido establecerse

una sospecha fundada respecto de los acusados de forma independiente.

No `puede hablarse pues de desconexión causal ni jurídica. No cabe

entender producida ésta, pues incluso las vigilancias estáticas que se

realizaron el día 27 de marzo para seguir a los acusados Sr. Moa y Sr.

Rios que condujo a la incautación de la droga y la detención de todos los

concitados a la operación, pudieron instalarse a partir de las noticias

obtenidas de las intervenciones. No puede hablarse de descubrimiento

inevitable, pues fueron controles en concreto establecidos a partir de las

noticias extraídas de las conversaciones interceptadas. Tampoco ve

confesión de los acusados a presencia judicial, ni de flagancia delictiva.

En definitiva, ante la falta de constancia de la legitimidad

constitucional de las intervenciones practicadas en origen, los motivos

por vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones planteados

por todos los recurrentes van a ser estimados, por lo que procede dictar

en la segunda sentencia la absolución de los acusados en relación al

delito contra la salud pública por el que fueron condenados, toda vez que

el derecho fundamental a la presunción de inocencia no ha sido

correctamente enervada de acuerdo a una actividad probatoria lícita y

regular en su obtención.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 901 LECrim

procede declarar de oficio las costas de esta instancia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le

confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ESTIMAR los recursos de casación interpuestos por las

representaciones procesales de D. Francisco Javier González Conde, D.

Alberto Roman Casanova, D. José Antonio Rodríguez rosa, D. Manuel

Moa Firvida, D. Rafael Gabarris Dias y D. Bernardo Roman Casanova,

contra la sentencia dictada por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial

de La Coruña en fecha 15 de abril de 2016, en el Rollo 37/2015, dejando

la misma sin efecto en la parte concernida. Con declaración de oficio de

las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que

contra la misma no cabe recurso, e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.


D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Ana María Ferrer García D. Joaquín Giménez García

RECURSO CASACION núm.: 1423/2016



Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.


D. José Ramón Soriano Soriano

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Ana María Ferrer García

D. Joaquín Giménez García

En Madrid, a 18 de abril de 2017.

Esta sala ha visto l recurso de Casación 1423/2016, interpuesto

por D. Francisco Javier González Conde representado por el procurador

D. José Luis Mata de la Torre y bajo la dirección letrada de D. Luis José

Mata de la Torre, D. Alberto Román Casanova y D. Bernardo Román

Casanova representados por el procurador D. Javier Zabala Falco y bajo

la dirección letrada de Dª. Mª del Mar Vega Mallo, D. José Antonio

Rodríguez Rosa representado por la procuradora Dª. Belén Aroca Florez

y bajo la dirección letrada de D. Jacinto Romera Martínez, D. Manuel Moa

Firvida representado por el procurador D. Miguel Torres Álvarez y bajo la

dirección letrada de D. Evaristo Galiano y D. Rafael Gabarris Dias

representado por la procuradora Dª. Josefa Landete García y bajo la

dirección letrada de D. José Manuel Ferreiro dictada por la Audiencia

Provincial de La Coruña (Sección 1ª Rollo 37/2015), dimanante del

Procedimiento Abreviado número 1246/2014 instruido por el Juzgado de

Instrucción número 2 de los de Ferrol por delitos de contra la salud

pública y seguridad vial, contra D. Alberto Roman Casanova con DNI

53022202-A, hijo de Agustín y de Amparo, nacido en Madrid, el 3 de abril

de 1977; D. Oscar Ríos Bouza con DNI 76417108-E, hijo de Antonio y de

Josefa, nacido el 10 de marzo de 1975, en Miño; D. Manuel Moa Firvida

con DNI 41075635-G, hijo de Manuel y de Isabel, nacido en Forcarei

(Pontevedra) el día 8 de Febrero de 1957; D. Rafael Gabarris Dias nacido

el 14 de junio de 1969, con DNI 11304564-6ZZ2; D. Bernardo Roman

Casanova con DNI 0899637-J, hijo de Agustín y Amparo, nacido en

Madrid el 1 de junio de 1973; D. José Antonio Rodríguez Rosa con DNI

03471691-W, hijo de Máximo y Vicente, nacido en Madrid el día 24 de

enero de 1978 y D. Francisco Javier González Conde con DNI 09046879-

J, nacido el día 25 de mayo de 1987. Sentencia que fue recurrida en

casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo y que ha sido

CASADA Y ANULADA, por la dictada el día de la fecha por esta Sala

integrada como se expresa.

Ha sido ponente la Excma. Sra. D.ª Ana María Ferrer García.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se reproducen e integran en esta Sentencia todos los de la

sentencia de instancia parcialmente rescindida en cuanto no estén

afectados por esta resolución.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la

sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por

esta Sala.

SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el primero de los

fundamentos jurídicos de la sentencia de casación, procede la estimación

de los recursos interpuestos y la absolución de todos los recurrentes en

cuanto a la condena como autores de un delito contra la salud pública. Se

mantiene la condena de D. Manuel Moa Firvida como autor de un delito

contra la seguridad en el tráfico por el que también fue condenado,

pronunciamientos respecto al que no se ha producido impugnación.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le

confiere la Constitución, esta sala ha decidido

ABSOLVER a D. Francisco Javier González Conde, D. Alberto

Roman Casanova, D. Jose Antonio Rodríguez Rosa, D. Manuel Moa

Firvida, D. Rafael Gabarris Dias y D. Bernardo Roman Casanova del

delito contra la salud pública que venían condenados en sentencia de

fecha 15 de abril de 2016 dictada por la Sección 1ª de la Audiencia

Provincial de La Coruña en el Rollo 37/2015, declarando de oficio la parte

proporcional de las costas procesales y manteniendo el resto de los

pronunciamiento de la referida sentencia que no afecten a la presente.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que

contra la misma no cabe recurso e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.


D. José Ramón Soriano Soriano D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

Dª. Ana María Ferrer García D. Joaquín Giménez García

t r i b u n a l s u p r e m o sala de lo penal...

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