sustento del recurso de reconsideración presentado ... · extremo de la resoluciÓn n°...

Estudio Echecoparabogados

Sustento del recurso de reconsideración presentado porpresentado por

contra la Resolución OSINERGMIN No. 168-2007-OS/CD

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RECURSO DE RECONSIDERACIÓNRECURSO DE RECONSIDERACIÓN

PETITORIO

Por medio del RECURSO DE RECONSIDERACIÓN interpuesto,Electro Oriente S.A. (en adelante, “ELOR”) solicita la

id ió d l l fij d l R l ióreconsideración de los valores fijados en la ResoluciónOSINERGMIN No. 168-2007-OS/CD para sus Tarifas en Barra,para lo que deberá tomarse en cuenta el 100% del IGV queELOR se ve obligada a pagar por sus adquisiciones de bienes yservicios, el cual debe ser considerado como costo de losservicios públicos de electricidad que presta.p q p

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SITUACIÓN DE ELORSITUACIÓN DE ELOR

Los servicios de generación transmisión y distribución de energía eléctricaLos servicios de generación, transmisión y distribución de energía eléctricaque presta ELOR en la zona de la Amazonía, se encuentran exonerados delIGV por el artículo 13 de la Ley de Promoción de Inversión en la Amazonía.

Sin embargo, debido a que los insumos necesarios para la prestación de talesservicios son producidos y adquiridos fuera de la zona de la Amazonía, dichaexoneración, según el literal b) del artículo 18 de la Ley del IGV, trae consigodos consecuencias:

(i) Que, el IGV que grava las adquisiciones de bienes y servicios queefectúa ELOR fuera de la zona de la Amazonía, no constituya créditofi l d bid t l d i i i d ti l t ió dfiscal, debido a que tales adquisiciones se destinan a la prestación deservicios exonerados, lo que motiva que no exista ningún débito fiscalcontra el cual pueda aplicarse un crédito fiscal, y

(i) Que, por esa razón, dicho IGV, que le es trasladado a ELOR como partedel precio de venta, sí constituya, entonces, un costo para efectos delImpuesto a la Renta (en adelante,“el IR”) y, por tanto, deba proceder suinclusión como tal en la tarifa eléctrica

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inclusión como tal en la tarifa eléctrica.

POSICIÓN DE OSINERGMIN

Resolución N° 168-2007-OS/CDResolución N 168 2007 OS/CD

La naturaleza de costo que tiene el IGV que grava las adquisicionesde bienes y servicios que se destinan a operaciones exoneradas hade bienes y servicios que se destinan a operaciones exoneradas hasido reconocido en los Informes N°s. 0116-2007-GART y 0113-2007-GART que sustentan la posición del OSINERGMIN en su ResoluciónN° 168-2007-OS/CD.

En ambos informes se reconoce que la inclusión del IGV como costodentro de la tarifa eléctrica, no implica de modo alguno und i i t d l ió t id l L ddesconocimiento de la exoneración contenida en la Ley dePromoción de Inversión en la Amazonía.

S h j d í t d di ió d l t l d tSe ha zanjado así toda discusión acerca de la naturaleza de costo quetiene el IGV que grava las adquisiciones realizadas por ELOR fuera dela zona de la Amazonía.

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Resolución N° 168-2007-OS/CDResolución N 168-2007-OS/CD

La imposibilidad de ELOR de recuperar como crédito fiscal el IGVp pque grava sus adquisiciones, también ha sido reconocida en losInformes N°s. 0116-2007-GART y 0113-2007-GART que sustentanla Resolución N° 168-2007-OS/CD en los que se señala que ella Resolución N 168 2007 OS/CD, en los que se señala que elrequisito establecido en el literal b) del artículo 18 de la Ley delIGV, que dispone que sólo otorgan derecho a crédito fiscalaquellas adquisiciones que sean destinadas a operaciones por lasaquellas adquisiciones que sean destinadas a operaciones por lasque deba pagarse el impuesto, implica que no exista crédito fiscalen las operaciones inafectas o exoneradas, que es el caso deELOR d ll ll l d tELOR, agregando que ello conlleva a que los productos yservicios inafectos o exonerados tienen incluidos en sus costos lacarga del IGV que afectó sus adquisiciones.

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Resolución N° 168-2007-OS/CD

En los Informes N°s. 0116-2007-GART y 0113-2007-GART quesustentan la Resolución N° 168-2007-OS/CD, se valida losostenido por ELOR, en el sentido de que el IGV que grava lasadquisiciones de bienes y servicios que se realizan fuera de lazona de la Amazonía, no puede ser recuperado bajo lap p jmodalidad del reintegro previsto en el artículo 48 de la Ley delIGV, debido a que ELOR no califica como “comerciante”.

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EXTREMO DE LA RESOLUCIÓN N° 168-2007-OS/CDCUYA RECONSIDERACIÓN SE SOLICITA

ÓASPECTO QUE MOTIVA EL RECURSO DE RECONSIDERACIÓN

Sin embargo, para los Informes Nos. 0116-2007-GART y 0113-2007-GART quesustentan la Resolución No 168 2007 OS/CD el efecto final de la inclusión delsustentan la Resolución No. 168-2007-OS/CD, el efecto final de la inclusión delIGV en los costos de ELOR sólo estará dado por un importe equivalente al70% del total del IGV pagado en las adquisiciones y que no puede ser utilizadocomo crédito fiscal, por cuanto ello implica que “un porcentaje del 30% delcrédito fiscal sea recuperado a través de un menor pago del Impuesto a lacrédito fiscal sea recuperado a través de un menor pago del Impuesto a laRenta o en todo caso, de un incremento de la pérdida tributaria arrastrable aejercicios posteriores, más no podría considerarse como un incremento enlos costos de la empresa”.

De lo expuesto se deduce que para OSINERGMIN sólo procede reconocercomo costo para efecto de la tarifa eléctrica, el 70% del IGV que no puede serutilizado como crédito fiscal, pues el 30% restante se recuperaría a través deun menor pago del IR o un incremento en la pérdida tributaria.p g p

Esto, jurídicamente, no es correcto, por lo que ELOR solicita se reconsidere laResolución N° 168-2007-OS/CD, y se disponga la procedencia de incluir,“íntegramente”, el IGV pagado por las adquisiciones realizadas fuera de la

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g , p g p qzona de la Amazonía.

SUSTENTO DE LA RECONSIDERACIÓNSUSTENTO DE LA RECONSIDERACIÓN

LOS COSTOS O GASTOS SE RECUPERAN A TRAVÉS DEL PRECIO DE VENTA, NO MEDIANTE UN MENOR PAGO DEL IMPUESTO A LA RENTA

Costo: es el total del desembolso efectuado para la obtención de un bieno servicio. [1]

El costo está integrado por el precio de compra, deducidos losdescuentos y rebajas. Incluye el transporte, el almacenamiento y otros

t di t t t ib ibl l d i i ió d l d í lcostos directamente atribuibles a la adquisición de las mercaderías, losmateriales o servicios, y los derechos de importación y otros impuestosno recuperables [2], como es el caso del IGV cuando no puede utilizarsecomo crédito fiscal.

[1] Plan Contable General Revisado. Resolución CONASEV N° 006-84-EFC/94.10 del 15.02.84.[2] NIC 2 á f 11

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[2] NIC 2, párrafo 11.


LOS COSTOS O GASTOS SE RECUPERAN A TRAVÉS DEL PRECIO DE VENTA, NO MEDIANTE UN MENOR PAGO DEL IMPUESTO A LA RENTA

La sola deducción de un costo o gasto para efecto del IR nopermite su recuperación si no se ajusta el precio de venta,it ió d t d t i í lsituación que de mantenerse determinaría que sea la empresa, en

este caso ELOR, la que deba asumir directamente dichos costoso gastos, en detrimento de su utilidad o patrimonio.

Ello, a su vez, conllevaría a que ELOR subsidie la prestación delservicio de electricidad en la zona de la Amazonía lo que noservicio de electricidad en la zona de la Amazonía, lo que nopuede ser establecido por OSINERGMIN, sin que previamente seexpida una ley que así se lo autorice.

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LOS COSTOS O GASTOS SE RECUPERAN A TRAVÉSDEL PRECIO DE VENTA

El precio del bien o servicio se debe fijar en función de los costos yEl precio del bien o servicio se debe fijar en función de los costos ygastos incurridos para producir y comercializar el bien o prestar elservicio, según corresponda, más el respectivo margen de utilidad(ganancia esperada), dentro del marco de la libertad de empresa que(g p ), p qgarantiza el artículo 59 de la Constitución Política del Estado.

Dicha ganancia o margen de utilidad es lo que se afecta con el IR puesDicha ganancia o margen de utilidad es lo que se afecta con el IR, puesdicho impuesto grava con la tasa de 30% a la renta neta que obtenganlos perceptores de rentas de tercera categoría domiciliados en el país,como es el caso de ELOR, siendo que dicha renta neta resulta decomo es el caso de ELOR, siendo que dicha renta neta resulta dededucir del conjunto de ingresos afectos que se obtengan en el ejerciciogravable, los costos y gastos en que se hubiera incurrido para suobtención y cuya deducción se encuentre permitida por la Ley del IR.

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y y p p y


LOS COSTOS O GASTOS SE RECUPERAN A TRAVÉS DEL PRECIO DE VENTA

En tal sentido, si bien todo costo o gasto que sea deducible para efectosde la determinación del IR implica su no afectación con la tasa de 30%,ello no significa que a través de dicha deducción el contribuyente estéello no significa que a través de dicha deducción el contribuyente estérecuperando el 30% de tales costos o gastos, pues esto último sólo sepuede realizar a través del precio de venta.

La deducción de los costos y gastos sólo garantiza que el IR grave laganancia obtenida en cada una de las etapas del ciclo de producción ocomercialización de bienes y en principio que un mismo ingreso no seacomercialización de bienes y, en principio, que un mismo ingreso no seasometido a imposición más de una vez, pues el importe que esdeducible como costo o gasto para un sujeto, constituye ingresogravado con el IR para quien lo perciba o en favor de quien se devengue

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gravado con el IR para quien lo perciba o en favor de quien se devengue.


LOS COSTOS O GASTOS SE RECUPERAN A TRAVÉS DEL PRECIO DE VENTAEjemplo: Aplicación del IGV en la tarifa eléctrica

Agravada

100% IGV

Bexonerada100% IGV

CExonerada 70% IGV

Empresa100% IGV

es crédito fiscal100% IGV

es costo70% IGV es costo

Ingresos Tarifarios 120 139 133 3Ingresos Tarifarios 120 139 133.3

. Costos (sin IGV) 100 100 100

Costos de IGV 19 19

Situación de ELORPrecio: recupera 70% IGV. Costos de IGV 19 19

Gastos totales 100 119 119

70% IGV

Utilidad (antes de Impuestos) 20 20 14.3

Impuesto Renta (30%) 6 6 4.3El 30% del IGV queno se recupera enel precio afecta la

Utilidad (Después de Impuestos) 14 14 10

el precio, afecta lautilidad y el IR.


LOS COSTOS O GASTOS SE RECUPERANA TRAVÉS DEL PRECIO DE VENTA

Ejemplo: Aplicación del IGV en la tarifa eléctrica

En la primera columna del cuadro tenemos la situación deuna empresa (A) que no se encuentra ubicada en launa empresa (A) que no se encuentra ubicada en laAmazonía. Por lo tanto, no existe exoneración del IGV porsus ingresos por ventas y, por ende, los montos del IGV desus compras no son considerados como costos ya quesus compras no son considerados como costos ya queconstituyen crédito fiscal. La utilidad después del Impuesto ala Renta de esta empresa es de 14 y el pago del Impuesto a laR t d 6Renta es de 6.

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LOS COSTOS O GASTOS SE RECUPERANÉA TRAVÉS DEL PRECIO DE VENTA


En la segunda columna tenemos a una empresa (B) que sí se encuentraubicada en la Amazonía. Tiene, por lo tanto, exoneración del IGV en sus

t i l t d l IGV dventas, y, en consecuencia, los montos del IGV de sus compras soncostos. Conforme lo ha venido solicitando ELOR, la totalidad del IGV delas compras tiene que ser reconocida en las tarifas, para de esta manerano afectar la utilidad de la empresa La utilidad después del Impuesto ano afectar la utilidad de la empresa. La utilidad después del Impuesto ala Renta de esta empresa es de 14 y el Impuesto a la Renta es de 6 (igualque en el caso A). Como se aprecia, en la empresa (B), el considerar latotalidad del costo del IGV en las tarifas no origina un menor pago deltotalidad del costo del IGV en las tarifas no origina un menor pago delImpuesto a la Renta, ya que la utilidad permanece invariable.

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En la tercera columna tenemos a la misma empresa anteriorEn la tercera columna tenemos a la misma empresa anterior(ubicada en la Amazonía), referida como (C), y con la cual se sigueel criterio utilizado por el OSINERGMIN en las últimas tarifas.Sól l 70% d l t l IGV ( l di iSólo se reconoce el 70% de los gastos por el IGV (se le adiciona13.3 a los ingresos). Como se aprecia, la utilidad después delImpuesto a la Renta cae a 10 y el pago del Impuesto a la Rentatambién cae a 4.3

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Como se puede advertir del ejemplo, no existe recuperación del t l IGV t é d d i tlos costos por el IGV a través de menores pagos de impuestosconforme lo ha manifestado el OSINERGMIN (ver caso B), y masbien, como se puede apreciar en la última columna del cuadro(caso C), el reconocimiento de sólo el 70% de los gastos de IGVen los ingresos perjudica a la empresa de la Amazonía encomparación con la empresa no ubicada en dicha región (lap p g (utilidad después del Impuesto a la Renta baja a 10).

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NO PROCEDE CREAR DISTINCIONES ENTRE LOS COSTOS

La posición de OSINERGMIN de no incluir como costo en la tarifa eléctricaLa posición de OSINERGMIN de no incluir como costo en la tarifa eléctricael 30% del IGV, no porque se le desconozca su naturaleza de costo, sinoporque es deducible del IR, traería como consecuencia establecer unadistinción entre los costos en que incurre la empresa sin un sustento quedistinción entre los costos en que incurre la empresa, sin un sustento queasí lo justifique, pues es innegable que para la fijación de la tarifa eléctricaprocede incluir el resto de costos y gastos incurridos por la empresa, aúncuando sean deducibles para los efectos de la determinación del IR.cuando sean deducibles para los efectos de la determinación del IR.

Es más, tampoco existe un sustento para diferenciar el tratamiento que laresolución impugnada le está dando al IGV en relación al criterio vertidoresolución impugnada le está dando al IGV, en relación al criterio vertidopor el OSINERGMIN en el caso del Impuesto a las TransaccionesFinancieras (en adelante, “ITF”), cuya naturaleza de costo al 100% sí hasido validada por dicha entidad

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sido validada por dicha entidad.


PROCEDE APLICAR EL CRITERIO VERTIDO POR OSINERGMIN [1]

RESPECTO DE LA INCLUSIÓN DEL ITF EN LOS COSTOS

El costo adicional que supone el ITF está confirmado por el hechode que pueda ser deducido para efectos del IR y por ello el ITF esde que pueda ser deducido para efectos del IR y, por ello, el ITF esun costo de la prestación del servicio eléctrico, dado que viene aser un gasto necesario para la realización de las actividades de las

lé t i fl j lt d fi iempresas eléctricas que se refleja en sus resultados financieros.

[1] En el Informe OSINERG – GART/DGT No. 044-2004 que sustenta la Resolución No. 128-2004-OS/CD, qued l ó f d d l d id ió i t t R d Elé t i d l S S A t d l

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declaró fundado el recurso de reconsideración interpuesto por Red Eléctrica del Sur S.A., respecto de lainclusión del ITF en el cálculo de los costos de operación y mantenimiento.


PROCEDE APLICAR EL CRITERIO VERTIDO POR OSINERGMIN RESPECTOPROCEDE APLICAR EL CRITERIO VERTIDO POR OSINERGMIN [1] RESPECTO DE LA INCLUSIÓN DEL ITF EN LOS COSTOS

OSINERGMIN acepta como costo el 100% del importe correspondiente alOSINERGMIN acepta como costo el 100% del importe correspondiente alITF, reconociéndo expresamente que la aplicación del ITF “representa uncosto adicional que podría afectar la obtención de los ingresos esperadospor los concesionarios de acuerdo a sus ofertas”.p

De ello se infiere que el reconocimiento del 100% del ITF, como costo paraefectos de fijar la tarifa, obedecería a la misma consideración a la que nosj , qhemos referido anteriormente, esto es, que los costos incurridos por laempresa, aún cuando sean deducibles para efectos del IR, conllevannecesariamente a una reducción en su utilidad, pues la recuperación delos mismos se realiza a través del precio de venta no con su deducciónlos mismos se realiza a través del precio de venta, no con su deducciónpara efectos del IR.

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[1] En el Informe OSINERG – GART/DGT No. 044-2004 que sustenta la Resolución No. 128-2004-OS/CD, que declaró fundado el recursode reconsideración interpuesto por Red Eléctrica del Sur S.A., respecto de la inclusión del ITF en el cálculo de los costos de operacióny mantenimiento.


EFECTO DE NO RECONOCER EL 100% DEL IGVEFECTO DE NO RECONOCER EL 100% DEL IGV COMO COSTO DE ELOR

En el supuesto negado de que OSINERGMIN no incluya en la tarifael costo que representa el IGV, ELOR no contaría con un precio otarifa acorde con el reconocimiento de sus costos eficientes, tal,como lo exige la Ley de Concesiones Eléctricas.

Esto significaría que ELOR se vea obligada a asumir el IGVEsto significaría que ELOR se vea obligada a asumir el IGVtrasladado como precio, con cargo a sus propias utilidades o, deser el caso, incluso a su patrimonio, pues como se ha explicado,no cuenta con ningún mecanismo de restitución del IGVno cuenta con ningún mecanismo de restitución del IGV.

De mantenerse dicha situación, OSINERGMIN estaría disponiendoque ELOR subsidie la prestación del servicio de electricidad

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que ELOR subsidie la prestación del servicio de electricidad.


OSINERGMIN NO ES COMPETENTE PARA APROBAR SUBSIDIOS EN ÉLA TARIFA ELÉCTRICA

Para la fijación tarifaria, corresponde a OSINERGMIN definir quéPara la fijación tarifaria, corresponde a OSINERGMIN definir quécostos integran la tarifa cuidando que se trate de costosrazonables para una empresa eficiente. OSINERGMIN no tienecompetencia para decidir un subsidio en la tarifa, pues ello nop p , pestá permitido en el marco legal vigente de tarifas eléctricas.

En el caso de ELOR, no hay forma de que la empresa evite el, y q pcosto y, por tanto, no cabe que el mismo sea desconocido.

En todo caso, si lo que el Estado deseara es aprobar un subsidioa través de las empresas del Estado, esto no sería decompetencia de OSINERGMIN, sino que correspondería laaplicación de los mecanismos previstos en la Ley de la ActividadE i l d l E t d b d L N 24948

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Empresarial del Estado, aprobada por Ley No. 24948.

RECURSO DE RECONSIDERACIÓNRECURSO DE RECONSIDERACIÓNPEDIDO A OSINERGMINPEDIDO A OSINERGMINPEDIDO A OSINERGMINPEDIDO A OSINERGMIN

Como consecuencia de todo lo expuesto, ELOR solicita se reconsidere elcriterio vertido por el OSINERGMIN en el sentido de que sólo constituyecriterio vertido por el OSINERGMIN en el sentido de que sólo constituyeun costo aceptado el 70% del IGV que grava las adquisiciones de ELORfuera de la Amazonía y que se reconozca que dicho IGV sea incluidoíntegramente como parte de los costos de la empresa aún cuando seaníntegramente como parte de los costos de la empresa, aún cuando seandeducibles para efectos del Impuesto a la Renta.

Por tanto debe declare fundado el recurso de reconsideración yPor tanto, debe declare fundado el recurso de reconsideración ymodificarse la Resolución de Consejo Directivo OSINERGMIN No. 168-2007-OS/CD, disponiéndose que se acepte como costo el 100% del IGVque grava las adquisiciones de bienes y servicios realizadas por ELORque grava las adquisiciones de bienes y servicios realizadas por ELORfuera de la Amazonía.

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sustento del recurso de reconsideración presentado ... · extremo de la resoluciÓn n°...

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