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Superior Tribunal de Justiça
HABEAS CORPUS Nº 35.654 - RO (2004/0071325-4) RELATOR : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDOIMPETRANTE : JOSIAS CÉSAR ANTONIOLLI IMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIA PACIENTE : CARLOS MAGNO CARDOSO DE ARAÚJO (PRESO)
EMENTA
HABEAS CORPUS . DIREITO PROCESSUAL PENAL.
PROCEDIMENTO INVESTIGATÓRIO. INQUÉRITO POLICIAL.
MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGALIDADE. PRODUÇÃO DE PROVAS
ILÍCITAS. INCARACTERIZAÇÃO. CRIME HEDIONDO OU
EQUIPARADO. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL.
INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 2º, PARÁGRAFO 1º, DA
LEI Nº 8.072/90 DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO COM RESSALVA
DE ENTENDIMENTO DO RELATOR.
1. O respeito aos bens jurídicos protegidos pela norma penal é, primariamente,
interesse de toda a coletividade, sendo manifesta a legitimidade do Poder do
Estado para a imposição da resposta penal, cuja efetividade atende a uma
necessidade social.
2. Daí por que a ação penal é pública e atribuída ao Ministério Público, como
uma de suas causas de existência. Deve a autoridade policial agir de ofício.
Qualquer do povo pode prender em flagrante. É dever de toda e qualquer
autoridade comunicar o crime de que tenha ciência no exercício de suas
funções. Dispõe significativamente o artigo 144 da Constituição da República
que "A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade
das pessoas e do patrimônio."
3. Não é, portanto, da índole do direito penal a feudalização da investigação
criminal na Polícia e a sua exclusão do Ministério Público. Tal poder
investigatório, independentemente de regra expressa específica, é manifestação
da própria natureza do direito penal, da qual não se pode dissociar a da
instituição do Ministério Público, titular da ação penal pública, a quem foi
instrumentalmente ordenada a Polícia na apuração das infrações penais, ambos
sob o controle externo do Poder Judiciário, em obséquio do interesse social e
da proteção dos direitos da pessoa humana.
4. Diversamente do que se tem procurado sustentar, como resulta da letra do
seu artigo 144, a Constituição da República não fez da investigação criminal
uma função exclusiva da Polícia, restringindo-se, como se restringiu,
tão-somente a fazer exclusivo, sim, da Polícia Federal o exercício da função de
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polícia judiciária da União (parágrafo 1º, inciso IV). Essa função de polícia
judiciária – qual seja, a de auxiliar do Poder Judiciário –, não se identifica com
a função investigatória, isto é, a de apurar infrações penais, bem distinguidas
no verbo constitucional, como exsurge, entre outras disposições, do
preceituado no parágrafo 4º do artigo 144 da Constituição Federal, verbis : "§ 4º às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de carreira,
incumbem, ressalvada a competência da União, as funções de polícia
judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares."
Tal norma constitucional, por fim, define, é certo, as funções das polícias
civis, mas sem estabelecer qualquer cláusula de exclusividade.
5. O poder investigatório que, pelo exposto, se deve reconhecer, por igual,
próprio do Ministério Público é, à luz da disciplina constitucional, certamente,
da espécie excepcional, fundada na exigência absoluta de demonstrado
interesse público ou social. O exercício desse poder investigatório do Ministério
Público não é, por óbvio, estranho ao Direito, subordinando-se, à falta de
norma legal particular, no que couber, analogicamente, ao Código de Processo
Penal, sobretudo na perspectiva da proteção dos direitos fundamentais e da
satisfação do interesse social, que determina o ajuizamento tempestivo dos
feitos inquisitoriais e faz obrigatória oitiva do indiciado autor do crime e a
observância das normas legais relativas ao impedimento, à suspeição, e à prova
e sua produção.
6. Não se fundando a condenação em provas ilícitas, mormente por não
caracterizada a obtenção de confissão do co-réu por meio de tortura, é de rigor
a sua preservação.
7. O Plenário do Supremo Tribunal Federal declarou, por maioria de votos, a
inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90,
afastando, assim, o óbice da progressão de regime aos condenados por crimes
hediondos ou equiparados.
8. Declaração de voto do Relator com entendimento contrário.
9. Ordem denegada. Concessão habeas corpus de ofício.
ACÓRDÃOVistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas,
acordam os Ministros da SEXTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade,
denegar a ordem de habeas corpus , concedendo a ordem de ofício para afastar o óbice da
progressão de regime no cumprimento da pena do paciente, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Paulo Medina, Hélio Quaglia Barbosa e
Nilson Naves votaram com o Sr. Ministro Relator. Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo
Gallotti.
Brasília, 7 de março de 2006 (Data do Julgamento).
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MINISTRO Hamilton Carvalhido , Relator
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HABEAS CORPUS Nº 35.654 - RO (2004/0071325-4)
RELATÓRIO
EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator):
Habeas corpus contra a Primeira Câmara Criminal do Tribunal de
Justiça do Estado de Rondônia que, negando provimento ao apelo de Carlos
Magno Cardoso de Araújo, preservou a pena de 18 anos de reclusão, a ser
cumprida integralmente em regime fechado, que lhe foi imposta pela prática do
delito tipificado no artigo 121, parágrafo 2°, incisos I, III, IV e V, combinado
com o artigo 65, inciso III, alínea "d", todos do Código Penal, em acórdão
assim ementado:
"Homicídio qualificado. Investigação criminal. Condução
pelo Ministério Público. Irregularidade. Inexistência. Provas ilícitas.
Não configuração. Produção de prova nas alegações finais.
Indeferimento. Cerceamento de defesa. Inocorrência. Defeito na
quesitação. Inexistência. Contrariedade à prova dos autos. Não
verificação.
Não se pode ter por irregular a condução da investigação
criminal pelo Ministério Público. Embora seja atribuição da
autoridade policial, o próprio CPP admite exceções e a CF/88
confere ao Parquet legitimidade para proceder investigações na
apuração das infrações penais.
Uma vez reconhecido o poder investigatório atribuído ao
Ministério Público, não há como considerar-se ilegais as provas por
ele obtidas.
Considera-se extemporânea, não podendo ser admitida, a
produção de prova por ocasião das alegações finais. O indeferimento
nesse sentido não caracteriza cerceamento de defesa.
A resposta positiva dos jurados quanto ao primeiro quesito
referente ao fato principal e sua autoria torna superada a tese
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defensiva da negativa de autoria, dispensando-se, assim, a
formulação de quesito específico.
Sendo apresentadas duas versões verossímeis dos fatos,
fundadas no conjunto probatório, optando o Conselho de Sentença,
por uma delas, não pode o Tribunal ad quem anular o julgamento
apoiado na manifesta contrariedade do veredito com a prova dos
autos, sob pena de violação da soberania constitucional do Tribunal
do Júri." (fl. 1968 - apenso).
São estes os fundamentos da impetração:
a) nulidade do processo, em razão da ilegitimidade do Ministério
Público para a instauração e condução do inquérito policial, eis que "não lhe
compete na forma do disposto no art. 129, VIII, da Constituição Federal, assumir a
direção das investigações, substituindo-se à autoridade policial, dado que, tirante a
hipótese inscrita no inciso III do art. 129 da Constituição Federal, não lhe compete
assumir a direção de investigações tendentes à apuração de infrações penais (CF., art.
144, § 4º)." (fls.22);
b) ilicitude das provas, mormente a confissão do co-réu Daniel,
obtida mediante tortura, decorrentes das investigações indevidas realizadas pelo
parquet "carreadas as autos, confirmada pelo Tribunal de Justiça do Estado de
Rondônia e negada diante do entendimento de que a decisão não se baseou apenas
nelas." (fl. 6).
Alega que "o Dr. Promotor de Justiça agiu de forma inusitada, às fls.
91/205 , ao se sub-rogar na competência exclusiva da polícia judiciária. Onde,
paralelamente, faz seu 'inquérito', quando então, notificadas para prestarem declarações
perante sua pessoa, inicia a confecção do segundo inquérito policial, e principalmente,
os novos rumos do presente processo, para figurar como principal acusado Dr. Carlos
Magno Cardoso de Araújo." (fl. 11);
Sustenta que "A substituição da Polícia Judiciária pelo Promotor de
Justiça, é inaceitável, por inexistente no nosso Ordenamento Jurídico.
Não lhe compete na forma do disposto no art. 129, VIII, da Constituição
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Federal, assumir a direção das investigações, substituindo-se à autoridade policial, dado
que, tirante a hipótese inscrita no inciso III do art. 129 da Constituição Federal, não lhe
compete assumir a direção de investigações tendentes à apuração de infrações penais
(CF. art. 44, § 4º)." (fl. 22)
Assevera, ainda, que o Promotor de Justiça, após o interrogatório
do paciente, colheu depoimento de testemunhas extrajudicialmente, "sob a
advertência das penas do falso testemunho, se substituindo assim, o Promotor de Justiça
à Polícia Judiciária, substituição repelida pelo próprio STF." (fl. 14).
Relativamente à tortura sofrida por Daniel Norberto, afirma que
"no dia da reconstituição, na parte da tarde, segundo seu interrogatório, fls. 245/247,
pela manhã, três policiais chegaram até sua casa e lhe disseram que o Promotor de
Justiça queria falar, e, no caminho, foi torturado por afogamento e outras modalidades
que são especialistas os policiais militares comandado pelo cabo alves, devidamente
requisitados pelo Dr. Promotor de Justiça." (fl. 16).
Aduz, ainda, que "a fantasiosa 'confissão' de Daniel Norberto da Silva,
a qual foi obtida, com toda a certeza, pelos 'enviados' do Promotor de Justiça, que o
'convidaram' e no trajeto, praticaram todo e qualquer tipo de tortura, conforme
declarações de Daniel em Juízo." (fl. 18).
Pugna, ao final, pela concessão da ordem, para que "sejam
declaradas as nulidades de ofício , com a determinação da imediata soltura do Dr.
Carlos Magno Cardoso de Araújo e, o desentranhamento das 'peças' colhidas pelo
Promotor de Justiça, para a devida apuração dos fatos, respeitando, sim, os princípios
prescritos na Constituição Federal, diante da violação da titularidade da instauração e
instrução do inquérito penal e, da prova ilícita trazida aos autos, da quais derivam as
demais, foram forjadas, confeccionadas a partir daquelas." e, ainda, "a imediata
soltura do Requerente" (fl. 24).
Informações prestadas (fls. 39/40).
O Ministério Público Federal veio pela denegação da ordem, em
parecer assim sumariado:
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"HABEAS CORPUS . HOMICÍDIO QUALIFICADO.
INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. INQUÉRITO POLICIAL.
AUTUAÇÃO COADJUVANTE DO MINISTÉRIO PÚBLICO NA
COLETA DE PROVAS. IRREGULARIDADE. PROVAS ILÍCITAS.
CONFISSÃO OBTIDA MEDIANTE TORTURA. INEXISTÊNCIA.
Segundo desponta do art. 129 da Constituição da República,
sendo o Ministério Público o titular privativo da ação penal pública
(inciso I), não lhe é defeso promover diligências investigatórias com
intuito de colher elementos para formação da opinio delicti e lastrear
sua proposta acusatória, conforme autorizado pelo inciso VI, do
reportado dispositivo constitucional. Precedentes do STJ e do STF.
No caso sob exame, a par de ter sido a ação penal deflagrada
com lastro em inquérito policial instaurado pela Delegacia de
Polícia, os depoimentos colhidos paralelamente pelo Promotor de
Justiça foram reproduzidos em Juízo, sob o crivo do contraditório,
sendo renovados perante o Tribunal do Júri.
Não há, pois, nulidade a ser declarada, tanto mais que
eventual irregularidade ocorrida nas fase administrativa não
contamina a ação penal, salvo se as provas que deram sustentação à
denúncia fossem obtidas por meios ilícitos, hipótese de que aqui não
se cuida.
Da mesma forma, a alegação no sentido de que a confissão
extrajudicial do có-réu não poderia ser utilizada como meio de
prova, já que teria sido obtida através de tortura, não deve
prosperar, primeiro porque,segundo o acórdão, não restou provada a
alegada tortura, segundo porque vários elementos existem que
corroboraram a aludida confissão.
Parecer pela denegação da ordem." (fls. 42/43).
É o relatório.
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VOTO
EXMO. SR. MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO (Relator):
Senhor Presidente, é esta a letra da acusatória inicial:
"(...)
Infere-se do inquérito policial e demais peças informativas
que acompanham a presente que na noite do dia 18 de novembro
de 1998, os denunciados, em comum propósito delituoso, mediante
promessa de recompensa, valendo-se de meio crudelíssimo e ainda
sem propiciar qualquer chance de defesa, mataram Arlindo Cristo,
o que fizeram para assegurar a impunidade de crime perpetrado
pelo denunciado Carlos Magno.
Não obstante, depois ainda atiraram o corpo inerte na
calmas águas do Rio Machado, ocultando, assim, o cadáver da
infeliz vítima.
Na verdade, o denunciado Carlos Magno é médico lotado na
Unidade Mista desta Cidade. Nesta condição, em 13 de maio de
1997, realizou o parto de Itamara do Nascimento Matos, a qual deu
a luz à criança Jacinto Nascimento de Matos, que, por
insuficiência respiratória, faleceu horas depois.
O corpo do recém-nascido foi encaminhado para Pimenta
Bueno para análise, sendo que o Dr. Eustáquio de Melo, ante a
precariedade do nosocômio daquela cidade, extraiu as vísceras do
rebento, encaminhando-as para o Instituto Médico Legal de Porto
Velho.
Arlindo Cristo, então motorista da Unidade Mista desta
cidade, foi encarregado de levar o material até a capital do Estado,
o que fez sozinho e no dia 15 de maio de 1997.
Chegando na cidade de Presidente Médici, o motorista foi
abordado pelo denunciado, o qual lhe disse que a criança havia
morrido porque era prematura e que aquilo acabaria com a
carreira dele. Não conseguindo, o médico, dissuadir Arlindo de Documento: 611143 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 20/03/2006 Página 8 de 54
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levar os órgãos do natimorto para o IML, segui-o até Porto Velho.
Lá chegando, tão logo Arlindo entregou o material para a
pessoa que estava de plantão, ao que tudo indica um policial
militar,- pessoa essa ainda não identificada, o médico abordou-a e
ofereceu-lhe a importância de R$ 600,00 (seiscentos reais) em troca
das víceras e de protocolo em ofício falso de recebimento, tendo o
plantonista aceito a proposta sem titubear.
De posse do material e do ofício falso carimbado pelo
funcionário corrompido, o denunciado entregou o documento a
Arlindo para que ele trouxesse para essa cidade e deu cabo às
vísceras, inovando, assim, artificiosamente no inquérito policial
que apurava sua provável negligência na condução do parto de
Itamara, haja vista que impediu a feitura da perícia devida,
induzindo em erro, não só o perito, quanto o juiz e todos os demais
participantes daquele feito.
Ademais, dias depois, o denunciado subtraiu, da Unidade
Mista Local, o ofício que Arlindo havia trazido, o qual dava conta
do recebimento das vísceras.
O procedimento investigatório que apurava o
desaparecimento dos órgãos tramitava normalmente, mas sem
solução satisfatória até novembro de 1998, quando, por provacação
judicial, foi designada data para que Arlindo Cristo reconhecesse a
pessoa do IML para quem ele havia entregue as vísceras do
recém-nascido, o que se daria no dia 20 daquele mês e ano.
Entretanto, para que Arlindo não fizesse dito
reconhecimento, bem assim para que não contasse às autoridades
tudo o que sabia, o denunciado Carlos Magno resolveu pôr fim à
sua vida, o que fez com auxílio dos outros três denunciados,
mediante promessa de recompensa.
O médico Carlos Magno foi processado e condenado pela
prática do homicídio culposo da criança Jacinto Pereira do
Nascimento; sendo que em razão do sumiço do material e dos
documentos respectivos ele foi denunciado recentemente (vide
denúncia que acompanha a presente; fls. 186 e ss.), oque
determinou, inclusive, a decretação de sua prisão preventiva.
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DOS FATOS
Aproximadamente dois dias antes da morte de Arlindo
Cristo, o denunciado Carlos Magno reuniu, em sua residência, os
outros três denunciados, quando então restou decidida a forma
pela qual cometeriam tão odiosa atrocidade; sendo certo que
naquela ocasião o médico prometeu pagamento em dinheiro para
seus comparsas, sendo R$ 3.000, 00 (três mil reais) para a
denunciada Cássia, igual importância para o denunciado
Vanderlei e R$ 2.000,00 (dois mil reais) para o denunciado Daniel.
No dia do crime (18/11/98), por volta das 21:00 horas,
encontraram-se na casa do médico Carlos Magno e de lá partiram
para a residência da vítima, localizada na Rua Rio de Janeiro, nº
2917, nesta cidade, onde a esperariam, de emboscada; sendo certo
que o denunciado Daniel deslocou-se em sua motocicleta Honda
CBX Strada, placa desconhecida, e os outros três, a pé.
Lá chegando, os denunciados Carlos Magno, Vanderlei e
Cássia aguardavam por Arlindo Cristo nas proximidades de sua
residência, enquanto Daniel dava cobertura numa rua paralela.
Tão logo a vítima chegou em casa, aqueles três denunciados
aboraram-na antes mesmo que ela descesse de seu veículo VW Gol,
sendo que Vanderlei empunhou uma arma de fogo ainda não
apreendida, rendendo-a por completo.
Saíram, dali, então, no próprio automóvel da vítima, os
denunciados Carlos Magno, Vanderlei e Cássia, juntamente com o
indefeso Arlindo Cristo, rumando imediatamente para a cidade de
Cacoal, tendo o denunciado Daniel acompanhando-os montado em
sua motocicleta Honda CBX Strada.
Chegando em Cocoal, o grupo segiu pela rodovia RO 208,
que liga aquela cidade à de Rolim de Moura, sendo certo que na
altura do KM 01, numa ponte das proximidades, pararam os
veículos e consumaram o tão odioso e trágico crime.
Para isso, sob a mira de arma de fogo já referida, amarraram
as mãos da pobre vítima para trás e o denunciado Vanderlei passou
a socá-la por várias vezes na região abdominal e da nuca, de forma
demasiadamente cruel, sem dar ouvidos a seus reclamos
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desesperados de Arlindo para que não o matassem, enquanto que o
denunciado Carlos Magno apenas dizia que somente daquela
forma ele permaneceria calado.
Não aguentando a sessão de pancadaria, Arlindo Cristo
desmaiou, ao que imediatamente os denunciados Carlos Magno,
Vanderlei e Cássia atiraram seu corpo inerte nas águas do Rio
Machado, falecendo a vítima por conta dos ferimentos internos
decorrentes dos golpes que levou, bem assim por asfixia
proveniente de afogamento, consoante nos informa o laudo
tanatoscópico de fls. 49 e ss.
O denunciado Daniel, então, retornou para sua residência
em Pimenta Bueno, enquanto os outros três seguiram, no próprio
veículo da vítima, até as proximidades da rodoviária de Cocoal,
onde abandonaram o automóvel.
Consta que os denunciados Vanderlei, Cássia e Daniel, dias
após a barbárie, receberam do médico a recompensa prometida.
Consta, por fim, que a 'cidade inteira' de Espigão do Oeste,
aterrorizada com o súbito desaparecimento de Arlindo Cristo e
solidária para com o sofrimento da família, organizou várias
equipes de busca ao cadáver, logrando encontrá-lo, três dias depois
(sábado 21/11/98), no Rio Machado, nas proximidades do antigo
Posto Castanhal (fls. 64).
(...)" (fls. 5/9 - apenso).
Trata-se, como se vê, de fatos criminosos de extrema gravidade,
que culminaram por fundar a condenação do paciente, o médico Carlos Magno
Cardoso de Araújo, à pena de 18 anos de reclusão, a ser cumprida
integralmente em regime fechado, pelo Tribunal do Júri de Rondônia, mantida
em grau de apelação.
Está o impetrante, contudo, a sustentar a nulidade do processo, eis
que a confissão do co-réu Daniel Norberto da Silva, teria sido obtida por meio
de tortura.
Tal alegação esbarra nos peremptórios termos do acórdão
impugnado, que, em parte, para a certeza das coisas, se transcreve:Documento: 611143 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 20/03/2006 Página 11 de 54
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"(...)
A tortura noticiada pela defesa não restou devidamente
comprovada nos autos. O laudo de exame de corpo de delito (fl.
249), realizado no co-réu Daniel, constatou a presença de uma única
lesão ocasionada pelo uso de algemas, tidas como normais, já que foi
algemado e preso após a realização da reconstituição. Nesse sentido
temos o depoimento do policial Leônidas Teixeira da Silva (fl. 1.472).
Após a reconstituição efetivada pela Comarca de Cacoal, o réu Daniel Norberto foi conduzido de volta a Espigão do Oeste, sendo que a autoridade policial daquela comarca, talvez temendo um linchamento, determinou que o mesmo fosse transferido para Pimenta Bueno, (...) No trajeto entre Espigão do Oeste e Pimenta Bueno quando da transferência do réu Daniel Norberto a pedido do Delegado de Espigão do Oeste, Daniel foi levado na viatura conduzida pelo depoente, algemado com as mãos para trás.
Demais disso, o curto lapso de tempo transcorrido desde que
os policias pegaram o co-réu em sua residência e o levaram à
presença do Promotor de Justiça da Comarca de Espigão do Oeste,
também retira o crédito da versão apresentada pelo acusado, pois
não teriam os policiais o tempo necessário para a prática da tortura,
mormente na forma como narrada pelo acusado.
Após o interrogatório, foi realizada a reconstituição levada a
efeito na presença do Promotor de Justiça local, do Juiz de Direito e
do advogado do co-réu Daniel, sendo pouco crível que entre tantas
autoridades, o acusado não tivesse denunciado a prática de tortura,
caso essa tivesse realmente ocorrido.
O acusado Daniel , quando da sua confissão, narrou os fatos
com riqueza de detalhes, dando-lhe contornos de veracidade E a
sinceridade e verdade que exsurge de suas palavras afastam a
possibilidade de a confissão ser fruto de sua imaginação.
É verdade que a confissão é retratável (art. 200 CPP) . No
entanto, para ver reconhecida, é necessário que esta retratação
esteja amparada nos demais elementos de prova encontrados nos
autos
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(...)
Apesar das tentativas reiteradas da defesa em desconsiderar
os elementos contidos na confissão, esta restou corroborada pelos
demais elementos de prova dos autos, tornando sem efeito a
retratação posterior que, ao contrário, encontra-se isolada no feito.
Vários elementos existem nos autos que corroboram a
confissão extrajudicial do co-réu Daniel, o que, certamente, levou os
jurados a acreditar na veracidade dos fatos ali contidos. Entre eles
temos do exame necróscopio (fls. 60/62), que conclui como causa da
morte da vítima afogamento, 'com ação contundente de alto impacto
em abdômen (boca do estômago) em vida, há 72/96 horas' (sic),
assim como narrado pelo co-réu.
A testemunha de acusação Antônio Alves Rodrigues, quando
ouvida no Plenário do Júri (fl. 1469), informou que:
...No caminho de volta a Espigão Oeste, o réu Carlos Magno tentou subornar a equipe policial por três vezes. Na primeira ofereceu R$ 3.000,00 , para que os policiais deixassem a investigação do jeito que estava (...) o depoente e sua equipe continuaram diligenciando para a elucidação dos fatos, em com a prisão do Dr. Carlos em razão do processo envolvendo o desaparecimento das víceras, as pessoas imaginavam que prisão havia sido decretada em razão do homicídio praticado contra Arlindo Cristo ... Através de denúnci anônima, o depoente chegou na pessoa do co-réu Daniel Norberto, que residia em Pimenta Bueno. Chegando a casa de Daniel Norberto, os policiais constataram que seus pertences estavam encaixotados e o mesmo informou que estava de mudança para Fortaleza, no Estado do Ceará. O depoente disse ao co-réu Daniel Norberto que estavam presos os co-réus Carlos Magno e Cássia e que os mesmos já haviam confessado e entregado inclusive a ele Daniel Norberto. (...) dito isso, o co-réu Daniel Norberto confessou, com detalhes, os fatos...
A testemunha esclarece ainda que durante as investigações,
quando mencionava o nome de Carlos Magno, as pessoas ficavam
com medo e nada falavam. Que somente após a prisão preventiva
deste começaram a surgir denuncias anônimas que levaram as
autoridades a concentrar a investigação em volta das pessoas Documento: 611143 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 20/03/2006 Página 13 de 54
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ligadas ao médico.
Esclareço, neste ínterim, que tanto Daniel como o denunciado
Vanderlei (foragido) eram conhecidos por todos na cidade como
seguranças do co-réu Carlos Magno, sendo eles vistos
constantemente juntos, principalmente após os fatos.
(...)
De acordo com a testemunha Nilson Pereira Mendes,
delegado de polícia que iniciou as investigações, quando o co-réu
Daniel foi preso, depois da realização da reconstituição, este mais
um vez confessou a prática do ilícito, narrando com detalhes toda a
empreitada criminosa, afirmando que a vítima morreu porque sabia
demais, referindo-se ao sumiço das vísceras que serviriam de prova
num processo em que Carlos Magno era réu. Afirma ainda que na
noite do crime, uma testemunha viu a vítima em seu veículo com
mais três pessoas, sendo dois homens e uma mulher.
Corroborando ainda a primeira versão apresentada pelo
acusado Daniel, a testemunha Lúcia Morais Gabrech (fl. 1.476),
vizinha de Arlindo Cristo, afirma ter visto, na noite do crime, três
homens e uma mulher em atitudes suspeitas próximos à casa da
vítima.
Silésio Neto, ouvido à fl. 394, informou ter encontrado o
veículo da vítima na Rua Antônio João, em frente ao n. 450, distante
cerca de 80 a 90 metros da rodoviária, fato de relevante
importância, se considerarmos que Daniel, em sua primeira versão,
afirma ter voltado para casa em Pimenta Bueno, após o crime,
enquanto os outros co-réus (Vanderlei, Carlos e Cássia) foram em
direção à rodoviária de Cocal no carro de Arlindo Cristo.
Relevante também o depoimento de Antônio Marcos
Gonçalves (fl. 446) que afirma ter visto, na noite do crime, o veículo
da vítima trafegando em direção à cidade de Pimenta Bueno, sendo
acompanhado por uma motocicleta. Afirma ainda que, muito embora
não tenha identificado o condutor do veículo, pelo vulto lhe pareceu
ser Arlindo Cristo, estando ele acompanhado de outras pessoas que
não pode identificar.
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Maria Luíza de Jesus (fl. 455) esclarece que:
...Cássia ia à residência de Carlos todos os dias, sendo que ela passavam em frente à casa da depoente de moto, e ainda dava uma buzinada na moto para cumprimentá-la, pois a depoente é muito amiga da mãe de Cássia. Que depois dos fatos, do Dr. Carlos começou a sair acompanhado de Daniel e outro homem. Que não sabe dizer quem é o outro nome (sic) , apenas viu que as pessoas o tratavam de Vanderlei, mas nunca conversou com ele. Que depois desses fatos a depoente ouviu de sua residência o Dr. Clóvis falando par a mãe de Cássia, na casa do Dr. Regismar, que Cássia realmente tinha participado do crime, mas ela ia responder o processo em liberdade porque não tinha nenhum outro processo, mas que somente poderiam apresentá-la depois que Carlos fosse solto...
Tendo em vista tudo quanto foi exposto, oportuna a
observação feita pela d. Procuradoria de Justiça, no sentido de que:
Todos esses relatos sugerem vários elementos a corroborarem as declarações de Daniel, indicando, sem dúvida, o envolvimento dos rebelados no crime. Os detalhes coincidentes com as circunstâncias reveladas naquela confissão não permitem concluir de forma diferente...
(...)" (fls. 1.984 e 1.987 - apenso)
Também nulo, seria o processo, sustenta o impetrante, por haver o
Ministério Público assumido a direção do inquérito policial, substituindo-se a
autoridade policial.
Em sentido contrário, todavia, vem a jurisprudência deste Superior
Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL PENAL. INQUÉRITO POLICIAL.
DISPENSABILIDADE. PROPOSIÇÃO DE AÇÃO PENAL PÚBLICA.
MINISTÉRIO PÚBLICO. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL.
POSSIBILIDADE. DENÚNCIA. DESPACHO DE RECEBIMENTO.
FALTA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. INÉPCIA.
INEXISTÊNCIA. CRIME EM TESE. AÇÃO PENAL. TRANCAMENTO.
IMPOSSIBILIDADE.
Documento: 611143 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 20/03/2006 Página 15 de 54
Superior Tribunal de Justiça
1 - Esta Corte tem entendimento pacificado no sentido da
dispensabilidade do inquérito policial para propositura de ação penal
pública, podendo o Parquet realizar atos investigatórios para fins de
eventual oferecimento de denúncia, principalmente quando os
envolvidos são autoridades policiais, submetidos ao controle externo
do órgão ministerial.
2 - O despacho que recebe a denúncia não contém carga
decisória, examinando apenas as condições da ação e a
caracterização, em tese, de infração penal, prescindindo, por isso
mesmo, de fundamentação, assim entendida aquela preconizada pelo
art. 93, IX, da Constituição Federal.
3 - Revestida a denúncia dos requisitos do art. 41, do CPP,
tendo sido suficientemente descritos os fatos delituosos, ensejando ao
paciente possa, amplamente, exercer o seu direito de defesa, fica
afastada qualquer alegação de sua inépcia.
4 - Recurso improvido." (RHC 11.670/RS, Relator
Ministro Fernando Gonçalves, in DJ 4/2/2002).
"CRIMINAL. HC. DETERMINAÇÃO DE
COMPARECIMENTO AO NÚCLEO DE INVESTIGAÇÃO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO PARA DEPOR. CONSTRANGIMENTO
ILEGAL NÃO-CONFIGURADO. ORDEM DENEGADA.
Tem-se como válidos os atos investigatórios realizados pelo
Ministério Público, que pode requisitar esclarecimentos ou
diligenciar diretamente, visando à instrução de seus procedimentos
administrativos, para fins de oferecimento de denúncia.
Ordem denegada." (HC 13.368/DF, Relator Ministro
Gilson Dipp, in DJ 4/6/2001).
"PROCESSUAL PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM
HABEAS CORPUS. INTIMAÇÃO. NULIDADES. ATRIBUIÇÕES DO
MINISTÉRIO PÚBLICO. PUBLICAÇÃO DO ATO DE
INSTITUIÇÃO DO NÚCLEO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL.
I - Diligências necessárias que não afetam a liberdade e a
privacidade das pessoas podem ser realizadas diretamente pelo
Ministério Público para a eventual preparação de ação.
Documento: 611143 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 20/03/2006 Página 16 de 54
Superior Tribunal de Justiça
II - Inexistindo ameaça na intimação para comparecimento
dos pacientes não há que se falar em constrangimento ilegal.
Recurso desprovido." (RHC 10.403/DF, Relator Ministro
Felix Fischer, in DJ 26/3/2001).
"PENAL E PROCESSO PENAL - ESTELIONATO -
FALSIFICAÇÃO - FORMAÇÃO DE QUADRILHA -
CERCEAMENTO DE DEFESA - PODER INVESTIGATIVO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO - PROVAS ILÍCITAS - INOCORRÊNCIA -
PRISÃO PREVENTIVA - NECESSIDADE.
- A questão acerca da possibilidade do Ministério Público
desenvolver atividade investigatória objetivando colher elementos de
prova que subsidiem a instauração de futura ação penal, é tema
incontroverso perante esta eg. Turma. Como se sabe, a Constituição
Federal, em seu art. 129, I, atribui, privativamente, ao Ministério
Público promover a ação penal pública. Essa atividade depende,
para o seu efetivo exercício, da colheita de elementos que
demonstrem a certeza da existência do crime e indícios de que o
denunciado é o seu autor. Entender-se que a investigação desses
fatos é atribuição exclusiva da polícia judiciária, seria incorrer-se em
impropriedade, já que o titular da Ação é o Órgão Ministerial. Cabe,
portanto, a este, o exame da necessidade ou não de novas colheitas
de provas, uma vez que, tratando-se o inquérito de peça meramente
informativa, pode o MP entendê-la dispensável na medida em que
detenha informações suficientes para a propositura da ação penal.
- Ora, se o inquérito é dispensável, e assim o diz
expressamente o art. 39, § 5º, do CPP, e se o Ministério Público pode
denunciar com base apenas nos elementos que tem, nada há que
imponha a exclusividade às polícias para investigar os fatos
criminosos sujeitos à ação penal pública.
- A Lei Complementar nº 75/90, em seu art. 8º, inciso IV, diz
competir ao Ministério Público, para o exercício das suas atribuições
institucionais, "realizar inspeções e diligências investigatórias" .
Compete-lhe, ainda, notificar testemunhas (inciso I), requisitar
informações, exames, perícias e documentos às autoridades da
Administração Pública direta e indireta (inciso II) e requisitar
Documento: 611143 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 20/03/2006 Página 17 de 54
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informações e documentos a entidades privadas (inciso IV).
- De outro lado, no que concerne a prisão preventiva, observo
que o decreto constritivo ressaltou a extrema gravidade do delito,
consubstanciado no fato do acusado utilizar-se de uma função
pública delegada, da fé pública outorgada pelo Estado, para a
prática de falsificações de documentos públicos e estelionatos,
ludibriando a população..(fls. 30). Sob outro prisma, salientou a
necessidade de se preservar a instrução criminal, porquanto o
acusado, único tabelião em exercício naquela localidade, praticava o
delito em concurso de outros tabeliães, sendo certo que, se solto,
continuaria na prática delitiva ou comprometeria a colheita de
provas. Assim sendo, considero irretocável o r. decisum hostilizado
que deve ser mantido.
- Ordem denegada." (HC 27.113/MG, Relator Ministro
Jorge Scartezzini, in DJ 29/9/2003).
"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIMES
CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. PRISÃO
PREVENTIVA. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. EXCESSO
DE PRAZO. REVOGAÇÃO DEFERIDA NA ORIGEM.
PREJUDICIALIDADE. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATOS
INVESTIGATÓRIOS PRATICADOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO.
POSSIBILIDADE. TITULAR DA AÇÃO PENAL E
DISPENSABILIDADE DO INQUÉRITO POLICIAL.
1. Em razão da notícia da revogação da prisão preventiva dos
pacientes pelo Juiz natural do processo-crime, juntada aos autos,
encontra-se prejudicado o exame dos argumentos defensivos de
ausência de fundamentação para a decretação da medida constritiva
de liberdade e excesso de prazo no encerramento da instrução
criminal.
2. A legitimidade do Ministério Público para conduzir
diligências investigatórias decorre de expressa previsão
constitucional, oportunamente regulamentada pela Lei
Complementar, mesmo porque proceder à colheita de elementos de
convicção, a fim de elucidar a materialidade do crime e os indícios
de autoria, é um consectário lógico da própria função do órgão
Documento: 611143 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 20/03/2006 Página 18 de 54
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ministerial de promover, com exclusividade, a ação penal pública.
3. A competência da polícia judiciária não exclui a de outras
autoridades administrativas. Inteligência do art. 4º, § único, do
Código de Processo Penal. Precedentes do STJ.
4. Writ parcialmente conhecido e, nessa parte, denegado."
(HC 29.159/SP, Relatora Ministro Laurita Vaz, in DJ
19/12/2003).
"HABEAS CORPUS. CRIME DE QUADRILHA.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. INVESTIGAÇÃO DO
MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENSÃO DE NULIDADE.
INCOMPETÊNCIA DO ÓRGÃO MINISTERIAL. INOCORRÊNCIA.
TITULARIDADE PLENA DO DOMINUS LITIS. ART. 129 DA CF.
A titularidade plena do Ministério Público ao exercício da
ação penal, como preceitua o inciso I, do artigo 129, da Constituição
Federal, necessariamente legitima a sua atuação concreta na
atividade investigatória, bem como o material probatório produzido.
Por essa razão, a promoção investigatória do órgão
acusatório, nos termos do comando constitucional, reveste-se de
legalidade, sobretudo porque lhe é conferida, a partir dela, a
indicação necessária à formação da opinião sobre o delito.
Ordem denegada." (HC 31.869/DF, Relator Ministro
José Arnaldo da Fonseca, in DJ 25/2/2004).
É de ter em conta, com efeito, que ao direito penal se comete a
função de preservar a existência mesma da sociedade, indispensável à
realização do homem como pessoa, seu valor supremo.
Há de ser mínimo e subsidiário.
O respeito aos bens jurídicos protegidos pela norma penal é,
primariamente, interesse de toda a coletividade, sendo manifesta a legitimidade
do Poder do Estado para a imposição da resposta penal, cuja efetividade
atende a uma necessidade social.
Daí por que a ação penal é pública e atribuída ao Ministério
Público, como uma de suas causas de existência. Deve a autoridade policial
Documento: 611143 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 20/03/2006 Página 19 de 54
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agir de ofício. Qualquer do povo pode prender em flagrante. É dever de toda e
qualquer autoridade comunicar o crime de que tenha ciência no exercício de
suas funções. Dispõe significativamente o artigo 144 da Constituição da
República que "A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de
todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e
do patrimônio"
Não é, portanto, da índole do direito penal a feudalização da
investigação criminal na Polícia e a sua exclusão do Ministério Público.
Tal poder investigatório, independentemente de regra expressa
específica, é manifestação da própria natureza do direito penal, da qual não se
pode dissociar a da instituição do Ministério Público, titular da ação penal
pública, a quem foi instrumentalmente ordenada a Polícia na apuração das
infrações penais, ambos sob o controle externo do Poder Judiciário, em
obséquio do interesse social e da proteção dos direitos da pessoa humana.
Em nossa compreensão, é esse o sistema de direito vigente.
Diversamente do que se tem procurado sustentar, como resulta da
letra de seu artigo 144, a Constituição da República não fez da investigação
criminal uma função exclusiva da Polícia, restringindo-se, como se restringiu,
tão-somente a fazer exclusivo da Polícia Federal o exercício da função de
polícia judiciária da União (parágrafo 1º, inciso IV).
Essa função de polícia judiciária – qual seja, a de auxiliar do Poder
Judiciário –, não se identifica com a função investigatória, qual seja, a de
apurar infrações penais, bem distinguidas no verbo constitucional, como
exsurge, entre outras disposições, do preceituado no parágrafo 4º do artigo 144
da Constituição Federal, verbis :
"§ 4º às polícias civis, dirigidas por delegados de polícia de
carreira, incumbem, ressalvada a competência da União, as funções
de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as
militares."
Documento: 611143 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 20/03/2006 Página 20 de 54
Superior Tribunal de Justiça
Tal norma constitucional, por fim, define, é certo, as funções das
polícias civis, mas sem estabelecer qualquer cláusula de exclusividade.
O poder investigatório que, pelo exposto, se deve reconhecer, por
igual, próprio do Ministério Público é, à luz da disciplina constitucional, da
espécie excecional, fundada na exigência absoluta de demonstrado interesse
público ou social.
O exercício desse poder investigatório não é, por óbvio, estranho
ao Direito, subordinando-se, à falta de norma legal particular, no que couber,
analogicamente, ao Código de Processo Penal, sobretudo na perspectiva da
proteção dos direitos fundamentais e da satisfação do interesse social,
reclamam o ajuizamento tempestivo dos feitos inquisitoriais e determinam a
obrigatória oitiva do indiciado autor do crime e a observância das normas legais
relativas ao impedimento, à suspeição e à prova e sua produção.
Nesse sentido, também registrou o acórdão impugnado:
"(...)
Sustentam os réus apelantes, inicialmente, que o processo se
encontra maculado pelo constrangimento ilegal que lhes foi imposto
na usurpação da função própria da autoridade policial pelo
Promotor de Justiça.
A irresignação dos réus-apelantes reside no fato de o
inquérito policial ter sido conduzido pelo Promotor de Justiça e não
pela autoridade policial. Segundo eles, essa prática é ilegal,
contrariando dispositivos do Código de Processo Penal, tornando
imprestáveis todas as provas obtidas nessa fase.
Antes de tecer qualquer comentário sobre a matéria, anoto ter
sido ela objeto de recurso em sentido estrito interposto pela defesa
do réu Daniel Norberto da Silva, oportunidade em que este Tribunal,
acompanhando, à unanimidade, o voto do Relator Dimas Fonseca,
asseverou que:
'(...)
Sobre esse aspecto, alega a defesa de Daniel Documento: 611143 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 20/03/2006 Página 21 de 54
Superior Tribunal de Justiça
Norberto que sua pronúncia está calcada em prova obtida por meio ilícito. Argumenta que o Promotor de Justiça não poderia avocar o inquérito para fazer as vezes da autoridade policial, o que tornam inválidos os elementos probatórios por ele colhidos.
Sustenta que tanto o decreto de prisão preventiva quanto a sentença de pronúncia são nulas. O primeiro porque decorreu de juízo incompetente; a segunda por estribar-se em confissão extrajudicial, obtida por meio de tortura e em local inadequado (promotoria de Cacoal).
Com essas razões, pretende a defesa a absolvição do recorrente.
Não procede a alegação de que os atos praticados pelo Promotor de Justiça durante a investigação do crime são inválidos.
Embora, via de regra, a atribuição para presidir inquérito seja da autoridade policial civil, o próprio CPP admite exceção (art. 4°, parágrafo único). Dentre essas exceções, a doutrina assenta que a Constituição Federal vigente assegura a legitimidade do Ministério Público para proceder à investigações e diligências na apuração de infrações penais. (Justitia 152/69-83 e 156/15-18).
Nessa linha de raciocínio, o Superior Tribunal Justiça também tem sufragado o seguinte, verbis:
'A atuação do Promotor na fase investigatória - pré-processual - não incompatibiliza para o exercício da correspondente ação penal. Não causa nulidade o fato de o Promotor, para formação da opinio delicti, colher preliminarmente as provas necessárias para a ação penal. Recurso improvido.' (STJ, Rel. Pedro Acioli, RT 720/376).
Portanto, afigura-se tanto quanto coerente a atuação do
Parquet. Sendo ele o dominus litis, não se poderia conceber que só o
fato de ele produzir prova na fase extraprocessual invalidaria a
futura ação penal (fl. 1.266).
(...)
Com razão a douta Procuradoria-Geral de Justiça quando diz
que:
'(...) quisesse o legislador, no campo investigatório, limitar a sua atuação às intervenções sem sede de inquérito policial, não teria empregado no inciso VII do
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Superior Tribunal de Justiça
art. 129 a conjunção aditiva 'e', e sim formulado expressão que condicionasse as diligências ao momento da instauração ou no curso do inquérito. Afinal, quando a Carta Magna concede uma função a determinado órgão, implicitamente está concedendo-lhe os meios para atingimento desse objetivo, sob pena de se frustrar o exercício do munus correspondente.'
Não se diga, por fim, que a participação do Promotor de
Justiça na investigação criminal o torna suspeito para o
oferecimento da denúncia. Essa questão é pacífica na jurisprudência
pátria, inclusive a Súmula n. 234 do STJ enuncia que: 'A
participação de membro do Ministério Público na fase investigatória
criminal não acarreta o seu impedimento ou suspeição para o
oferecimento da denúncia'." (fls. 1972/1974 - apenso).
Vale averbar, em remate, que a atividade investigatória do
Ministério Público foi complementar, desde antes já admitida pelo artigo 46 do
Código de Processo Penal, como, aliás, bem certo se deixou na própria
denúncia, verbis :
"(...)
Infere-se do inquérito policial e demais peças informativas
que acompanham a presente que na noite do dia 18 de novembro
de 1998, os denunciados, em comum propósito delituoso, mediante
promessa de recompensa, valendo-se de meio crudelíssimo e ainda
sem propiciar qualquer chance de defesa, mataram Arlindo Cristo,
o que fizeram para assegurar a impunidade de crime perpetrado
pelo denunciado Carlos Magno.
(...)" (fl. 5 apenso).
Merece, assim, acolhimento o parecer do Ministério Público
Federal, no sentido da denegação da ordem, da lavra da ilustre
Subprocuradora-Geral da República, Drª Zélia Oliveira Gomes:
“(...)
Vale registrar, inicialmente, que segundo ressaltado na
sentença de pronúncia, a denúncia foi oferecida com lastro no
Inquérito Policial n° 092/98, instaurado pela Delegacia de Polícia de Documento: 611143 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 20/03/2006 Página 23 de 54
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Espigão do Oeste (fls. 982, do apenso), sendo que documentos
produzidos pelo Ministério Público somente foram juntados
posteriormente, tanto assim que somente nas alegações finais, o
advogado do co-réu Daniel contra eles se insurgiu, ao argumento de
que foram produzidos depois de estar a 'res sub judice' (fls. 987), o
que demonstra que a ação penal não foi deflagrada a partir de
investigações feitas pelo Ministério Público.
Ainda que assim não fosse, cumpre ressaltar que o inquérito
policial não é peça imprescindível à propositura da ação penal
pública, pois o Ministério Público pode valer-se de outros elementos
de prova para formar sua convicção, inclusive por ele mesmo
colhidos, certo que, embora caiba à Polícia Judiciária apurar as
infrações penais, visando a suprir o Promotor de Justiça de
elementos indispensáveis à formação da opinio delicti (Constituição
Federal, art. 144, §§ 1°, I e 4°), tal atribuição não lhe é privativa ou
exclusiva , pois se o fosse, a Constituição teria dito expressamente.
E tanto não é exclusiva da Polícia a apuração preliminar de
fatos criminosos, que nos próprios Tribunais, pode seu Presidente
instaurar inquérito, em ocorrendo infração à Lei Penal em suas
dependências, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua
jurisdição (RIST J, art. 58), podendo - faculdade, portanto - nos
demais casos, proceder na forma deste artigo ou requisitar a
instauração de inquérito à autoridade competente (§ 1º).
E não há quem ouse dizer que o Ministério Público não
poderá propor a ação penal contra um Desembargador, por
exemplo, porque a apuração do crime por ele praticado foi feita no
âmbito do Superior Tribunal de Justiça, sob a presidência de um
Ministro da Corte, com acompanhamento de um
Subprocurador-Geral da República.
Aliás, se a investigação de fatos criminosos fosse atribuição
privativa ou exclusiva da Polícia, inconstitucional seria, por
exemplo, o art. 33, parágrafo único da LC n° 35/79, segundo o qual,
'quando, no curso de investigação, houver indício de prática de crime
por parte do magistrado, a autoridade policial, civil ou militar,
remeterá os respectivos autos ao tribunal ou órgão especial
competente para o julgamento, a fim de que prossiga na
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investigação .'
E tal dispositivo legal, apesar dos quase dezesseis anos de
vigência da atual Carta Política, nunca teve sua constitucionalidade
contestada por quem quer que seja ou afastada pelo Supremo
Tribunal Federal.
A principal alegação do impetrante para anular a ação penal
é o fato de a condenação ter-se fundamentado em investigações
levadas a efeito pelo Ministério Público que acumulou, no seu
pensar, funções de acusador e investigador.
Com efeito, segundo desponta do art. 129, da Constituição da
República, sendo o Ministério Público o titular privativo da ação
penal pública (inciso I), não lhe é defeso promover diligências
investigatórias com o intuito de colher elementos para formação da
opinio delicti e lastrear sua proposta acusatória, conforme
autorizado pelo inciso VI, do reportado dispositivo constitucional.
Aliás, se pode o mais, que é propor a ação penal, há de poder
o menos, que é investigar a ocorrência dos fatos que chegam ao seu
conhecimento, seja pessoalmente, seja mediante requisição à Polícia,
a fim de amealhar elementos mínimos de convicção.
Essa Augusta Corte, por sua Colenda Sexta Turma, já teve
oportunidade de se manifestar a respeito do tema, quando do
julgamento do RHC n.º 10225/DF, da lavra do insigne Ministro
Vicente Leal, assim ementado:
RHC n.º 10225/DF (2000/0059262-5)
Fonte: DJ Data: 24/09/2001 PG: 00342
Relator: Min. VICENTE LEAL - Sexta Turma
Ementa:
'CONSTITUCIONAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS-CORPUS. MINISTÉRIO PÚBLICO. FUNÇÕES INSTITUCIONAIS. INVESTIGAÇÃO CRIMINAL SUPLEMENTAR. NOTIFICAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL. INEXISTÊNCIA.
- Segundo a moldura do art. 129, da Carta Magna, dentre as diversas funções institucionais do Ministério Público destaca-se aquela de promover, privativamente, a ação penal e exercer o controle externo da atividade policial, podendo, para tanto, expedir notificações,
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requisitar diligências investigatórias e exercer outras funções, desde que compatíveis com sua finalidade.
- Não constitui constrangimento ilegal a expedição de notificação pelo Ministério Público para ser o paciente ouvido em procedimento investigatório onde se apura conduta que, em tese, configura abuso de autoridade.
- Recurso ordinário desprovido.'
A Colenda Quinta Turma também se posiciona no mesmo
sentido:
RHC 15507/PR (2003/0232733-3)
Fonte: DJ DATA: 31/05/2004 PG:00328
Relator: Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA
Data da Decisão: 28/04/2004 - QUINTA TURMA
Ementa
RECURSO EM HABEAS CORPUS. PUBLICIDADE DE GRAVAÇÕES SIGILOSAS. ART. 10 DA LEI N. 9.296/96. POLICIAL MILITAR. INVESTIGAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PRETENSÃO DE NULIDADE. INCOMPETÊNCIA DO ÓRGÃO MINISTERIAL. MÚNUS DA ATIVIDADE POLICIAL. INOCORRÊNCIA. TITULARIDADE PLENA DO DOMINUS LITIS. ART. 129 DA CF.
A titularidade plena do Ministério Público ao exercício da ação penal, como preceitua o inciso 1, do artigo 129, da Constituição Federal, necessariamente legitima a sua atuação concreta na atividade investigatória, bem como o material probatório produzido.
A promoção investigatória do órgão acusatório, nos termos do comando constitucional, reveste-se de legalidade, sobretudo porque lhe é conferida, a partir dela, a indicação necessária à formação da opinião sobre o delito.
Por outro lado, a concepção vinculativa da atividade investigatória na figura da polícia judiciária contraria as bases do nosso ordenamento jurídico, porquanto o modelo pátrio se vincula ao chamado sistema processual, no qual o inquérito é precedente do contraditório, isto é, representa atividade inquisitorial à parte da ação penal, não se sujeitando às nuanças formais da ampla defesa, e podendo ser realizada por
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autoridades administrativas diversas.
Recurso desprovido.
HC 25238 /GO (2002/0145804-0)
Fonte: DJ DATA:24/05/2004 PG: 00298
Relator: Min. JORGE SCARTEZZINI
Data da Decisão: 02/03/2004 - QUINTA TURMA
Ementa
PROCESSUAL PENAL - CONCUSSÃO - PODER INVESTIGATIVO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA COMUM ESTADUAL JUSTA CAUSA - TRANCAMENTO - IMPOSSIBILIDADE.
- A questão acerca da possibilidade do Ministério Público desenvolver atividade investigatória objetivando colher elementos de prova que subsidiem a instauração de futura ação penal é tema incontroverso perante esta eg. Turma. Como se sabe, a Constituição Federal, em seu art. 129, I, atribui, privativamente, ao Ministério Público promover a ação penal pública. Essa atividade depende, para o seu efetivo exercício, da colheita de elementos que demonstrem a certeza da existência do crime e indícios de que o denunciado é o seu autor. Entender-se que a investigação desses fatos é atribuição exclusiva da polícia judiciária, seria incorrer-se em impropriedade, já que o titular da ação é o Órgão Ministerial. Cabe, portanto, a esse o exame da necessidade ou não de novas colheitas de provas, uma vez que, tratando-se o inquérito de peça meramente informativa, pode o MP entendê-Ia dispensável na medida em que detenha informações suficientes para a propositura da ação penal.
- Ora, se o inquérito é dispensável, e assim o diz expressamente o art. 39, § 5º, do CPP, e se o Ministério Público pode denunciar com base apenas nos elementos que tem, nada há que imponha a exclusividade às polícias para investigar os fatos criminosos sujeitos à ação penal pública.
- A Lei Complementar n° 75/90, em seu art. 8º, inciso IV, diz competir ao Ministério Público, para o exercício das suas atribuições institucionais, 'realizar inspeções e diligências investigatórias'. Compete-lhe,
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ainda, notificar testemunhas (inciso I), requisitar informações, exames, perícias e documentos às autoridades da administração pública direta e indireta (inciso lI) e requisitar informações e documentos às entidades privadas (inciso IV).
- A 3ª Seção desta Corte reafirmou o posicionamento pela competência da Justiça Estadual para a apuração dos delitos de cobrança de valor referente a procedimento cirúrgico, coberto pelo SUS.
- No âmbito deste Colegiado, tem-se consagrado que o trancamento de ação penal por falta de justa causa, pela via estreita do writ, somente se viabiliza quando, pela mera exposição dos fatos narrados na denúncia, constata-se que há imputação de
fato penalmente atípico ou que inexiste qualquer elemento indiciário demonstrativo da autoria do delito pelo paciente. Hipótese não ocorrente.
- No caso sub judice, a peça vestibular descreve, com clareza, conduta típica em tese propiciando o exercício da ampla defesa.
- Ordem denegada.
No Supremo Tribunal Federal, pelo menos durante muito
tempo, vigorou o mesmo entendimento. Confira-se:
HC n.° 77770/SC
Relator: Ministro NÉRI DA SILVElRA - Segunda Turma
Publicação: DJ Data: 03/03/00 PP-00062 EMENT: VOL-01981-04 PP-00670
Ementa:
'Habeas Corpus. 2. Não cabe, em habeas corpus, discutir fatos e provas já considerados pela Corte competente, no ares to que recebeu a denúncia e nos limites do juízo de delibação aí cabível. 3. No caso, não é possível, desde logo, afirmar a improcedência da denúncia. Tratando-se de fato típico e havendo indícios de autoria e materialidade, impõe-se o prosseguimento da ação penal. 4. Com apoio no art. 129 e incisos, da Constituição Federal, o Ministério Público poderá proceder de forma ampla, na averiguação de fatos e na promoção imediata da ação penal pública, sempre que
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assim entender configurado ilícito. Dispondo o promotor de elementos para o oferecimento da denúncia, poderá prescindir do inquérito policial, haja vista que o inquérito é procedimento meramente informativo, não submetido ao crivo do contraditório e no qual não se garante o exercício da ampla defesa. 5. Conversão do julgamento de 10.11.98 em diligência para que os impetrantes formalizassem, em petição, o fundamento novo invocado da tribuna, com apoio no fato do arquivamento da Representação e à vista do conteúdo do acórdão do Tribunal de Justiça de Santa Catarina. 6. Arquivamento do procedimento administrativo disciplinar contra o paciente, tendo em conta que os fatos já estavam sendo apurados na ação penal. Irrelevância, em face da autonomia das instâncias administrativa e penal. 7. Habeas corpus indeferido e cassada a liminar.' (Sem destaque no original).
No caso sob exame, a Polícia Civil de Espigão do Oeste - RO
instaurou, em 20 de novembro de 1998, um inquérito para apurar o
suposto seqüestro de Arlindo Cristo (fI. 14). Em 30 de março de
1999, o Ministério Público fez juntar aos autos do aludido inquérito,
documentos e declarações colhidas acerca do caso, que, na época,
mobilizou toda a Cidade (fI. 91).
Observa-se, assim, que a denúncia foi oferecida com lastro
nas investigações efetuadas pela Polícia, coadjuvada pelo Ministério
Público, que estabeleceu a ligação do homicídio de Arlindo Cristo
com a morte de um recémnascido, em maio de 1997, pela qual
CARLOS MAGNO fora responsabilizado.
De fato. Colhe-se dos autos que os réus mataram Arlindo
Cristo para assegurar a impunidade de outro crime perpetrado por
CARLOS MAGNO que, na qualidade de médico, teria dado fim às
vísceras de um recém-nascido, morto logo após o parto por ele
realizado, vítima de sua suposta negligência, em cuja ação restou
absolvido exatamente por insuficiência de provas.
Conforme apurado no curso das investigações, Arlindo Cristo
era a principal testemunha contra o médico CARLOS MAGNO,
porquanto havia sido o motorista que transportara as vísceras da
criança até o Instituto Médico Legal de Porto Velho - RO. Assim,
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pouco antes de depor sobre o desaparecimento do material levado a
exame - e que poderia incriminar o paciente - Arlindo Cristo fora
brutalmente assassinado.
Certifique-se, ainda, que, por ocasião da pronúncia do
paciente, a MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de
Cacoal - RO, anotou que 'quase todos os depoimentos colhidos pelo
promotor foram reproduzidos em juízo, quando se submeteram ao
crivo do contraditório ao processo de jurisdicionalização' (fl. 988).
Ainda segundo a sentença de pronúncia, 'as provas colhidas
na fase indiciária e em juízo apontam indícios suficientes quanto a
participação dos acusados na consumação do crime, dentre eles
destacam-se a confissão do acusado DANIEL NORBERTO constante
dos autos às fls. 120/121, anotando-se que tal confissão guarda
sintonia com os depoimentos de LEÔNIDAS, ANTÔNIO ALVES,
JORGE e NILSON, todos prestados em juízo e constante dos autos às
fls. 358/361, 362 e 413/417.'
Demais disso, tais depoimentos foram renovados perante o
Tribunal do Júri - que igualmente teve amplo acesso às teses
defensivas - e, ao final, optou pela condenação dos réus.
Não há, pois, nulidade a ser declarada, tanto mais que
eventual irregularidade ocorrida na fase administrativa não
contamina a ação penal, salvo se as provas que deram sustentação à
denúncia foram obtidas por meios ilícitos, hipótese de que aqui não
se cuida.
Da mesma forma, a alegação no sentido de que a confissão do
co-réu Daniel Norberto não poderia ser utilizada como meio de
prova, já que teria sido obtida através de tortura e perante
autoridade incompetente para proceder às investigações, não deve
prosperar.
Nesse particular, merece destaque trecho do voto proferido
pelo Tribunal indigitado coator, que salientou não apenas a
fragilidade de tal alegação, como também a existência de vários
elementos que corroboraram a aludida confissão extrajudicial (fls.
1984/1987), in verbis :
'Os réus tentam eximir-se da responsabilidade,
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alegando tortura na confissão e, com isso, desvirtuar os fatos, dando-lhes contornos divergentes. No entanto, a tortura noticiada pela defesa não restou devidamente comprovada nos autos. O laudo de exame de corpo de delito (fl. 249), realizado no co-réu Daniel, constatou a presença de uma única lesão ocasionada pelo uso de algemas, tidas como normais, já que foi ele algemado e preso após a realização da reconstituição. Nesse sentido temos o depoimento do policial Leônidas Teixeira da Silva (fl. 1.472).
Após a reconstituição efetivada na com arca de Cacoal, o réu Daniel Norberto foi conduzido de volta a Espigão do Oeste, sendo que a autoridade policial daquela com arca, talvez temendo um linchamento, determinou que o mesmo fosse transferido para Pimenta Rueno (...). No trajeto entre Espigão do Oeste, Daniel foi levado na viatura conduzida pelo depoente, algemado com as mãos para trás.
Demais disso, o curto lapso de tempo transcorrido desde que os policiais pegaram o co-réu em sua residência e o levaram à presença do Promotor de Justiça na Comarca de Espigão do Oeste, também retira o crédito da versão apresentada pelo acusado, pois não teriam os policiais o tempo necessário para a prática da tortura, mormente na forma como narrada pelo acusado.
Após o interrogatório, foi realizada a reconstituição levada a efeito na presença do Promotor de Justiça local, do Juiz de Direito e do advogado do co-réu Daniel, sendo pouco crivei que, entre tantas autoridades, o acusado não tivesse denunciado a prática de tortura, caso essa tivesse realmente ocorrido.
O acusado Daniel, quando de sua confissão, narrou os fatos com riqueza de detalhes, dando-Ihes contornos de veracidade. E a sinceridade e verdade que exsurge de suas palavras afastam a possibilidade de a confissão ser fruto de sua imaginação.
É verdade que a confissão é retratável (art. 200 do CPP). No entanto, para ser reconhecida, é necessário que esta retratação esteja amparada nos demais elementos de prova encontrados nos autos.
(...)
Vários elementos existem nos autos que
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corroboram a confissão extra judicial do coréu Daniel, o que, certamente, levou os jurados a acreditar na veracidade dos fatos ali contidos. Entre eles, temos o exame necroscópico (fIs. 60/62), que conclui como causa da morte da vitima afogamento, 'com ação contundente de alto impacto em abdômen (boca do estômago) em vida, há 72/96 horas' (sic), assim como narrado pelo co-réu.
A testemunha de acusação Antônio Alves Rodrigues, quando ouvida no Plenário do Júri (fI. 1.469), informou que:
... No caminho de volta a Espigão do Oeste, o réu Carlos Magno tentou subornar a equipe policial por três vezes. Na primeira, ofereceu R$ 3.000,00 para que os policiais deixassem a investigação do jeito que estava (...). O depoente e sua equipe continuaram diligenciando para elucidação dos fatos, e com a prisão do Dr. Carlos em razão do processo envolvendo o desaparecimento das vísceras, as pessoas imaginavam que a prisão havia sido decretada em razão do homicídio praticado contra Arlindo Cristo. ... Através de denúncia anônima, o depoente chegou na pessoa do co-réu Daniel Norberto, os policiais constataram que os seus pertences estavam encaixotados e o mesmo informou que estava de mudança para Fortaleza, no Estado do Ceará. O depoente disse ao co-réu Daniel Norberto que já estavam presos os co-réus Carlos Magno e Cássia e que os mesmos já haviam confessado e entregado inclusive ele, Daniel Norberto. (...). dito isto, o co-réu Daniel Norberto confessou, com detalhes, os fatos. ...
A testemunha esclarece ainda que durante as investigações, quando mencionava o nome de Carlos Magno, as pessoas ficavam com medo e nada falavam. Que somente após a prisão preventiva deste começaram a surgir denúncias anônimas que levaram as autoridades a concentrar a investigação em volta das pessoas ligadas ao médico.
Esclareço, neste ínterim, que tanto Daniel como o denunciado Vanderlei (foragido) eram reconhecidos por todos na cidade como seguranças do co-réu Carlos Magno, sendo eles vistos constantemente juntos, principalmente após os fatos.
(...)Documento: 611143 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 20/03/2006 Página 32 de 54
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De acordo com a testemunha Nilson Pereira Mendes, delegado de polícia que iniciou as investigações, quando o co-réu Daniel foi preso, depois da realização da reconstituição, este mais uma vez confessou a prática do ilícito, narrando com detalhes toda a empreitada criminosa, afirmando que a vítima morreu porque sabia demais, referindo-se ao sumiço das vísceras que serviriam de prova num processo em que Carlos Magno era réu. Afirma ainda que na noite do crime, uma testemunha viu a vítima em seu veículo com mais três pessoas, sendo dois homens e uma mulher.
Corroborando ainda a primeira versão apresentada pelo acusado Daniel, a testemunha Lúcia Moraes Gabrech (fl. 1.476), vizinha de Arlindo Cristo, afirma ter visto, na noite do crime, três homens e uma mulher em atitudes suspeitas próximos à casa da vítima.
Silésio Neto, ouvido à fl. 394, informou ter encontrado o veículo da vítima na rua Antônio João, em frente ao n. 450, distante cerca de 80 a 90 metros da rodoviária, fato de relevante importância, se considerarmos que Daniel, em sua primeira versão, afirma ter voltado para casa em Pimenta Bueno, após o crime, enquanto os outros co-réus (Vanderlei, Carlos e Cássia) foram em direção à rodoviária de Cacoal no carro de Arlindo Cristo.
Relevante também o depoimento de Antônio Marcos Gonçalves (fl. 446) que afirma ter visto, na noite do crime, o veículo da vítima trafegando em direção à cidade Pimenta Bueno, sendo acompanhado por uma motocicleta. Afirma ainda que, muito embora não tenha identificado o condutor do veículo, pelo vulto lhe pareceu ser Arlindo Cristo, estando ele acompanhado de outras pessoas que não pode identificar.
Maria Luiza de Jesus (fl. 455) esclarece que:
... Cássia ia à residência de Carlos todos os dias, sendo que ela passava em frente da casa da depoente de moto, e ainda dava uma buzinada na moto para cumprimentá-Ia, pois a depoente é muito amiga da mãe de Cássia. Que depois dos fatos, o Dr. Carlos começou a sair acompanhado de Daniel e outro homem que não sabe dizer quem é o outro nome (sic), apenas viu que as pessoas o tratavam de Vanderlei, mas nunca conversou
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com ele. Que depois desses fatos a depoente ouviu de sua residência o Dr. Clóvis falando para a mãe de Cássia, na casa do Dr. Regismar, que Cássia realmente tinha participado do crime, mas ela ia responder o processo em liberdade porque não tinha nenhum outro processo, mas que somente poderiam apresentá-Ia depois que Carlos fosse solto. ...
Tendo em vista tudo quanto foi exposto, oportuna a observação feita pela d. Procuradoria de Justiça, no sentido de que:
Todos esses relatos sugerem vários elementos a corroborarem as declarações de Daniel, indicando, sem dúvida, o envolvimento dos rebelados no crime. Os detalhes coincidentes com as circunstâncias reveladas naquela confissão não permitem concluir de forma diferente...'
De outro lado, a questão, tal como posta pelo impetrante,
demanda incursão ampla e profunda em seara probatória, a fim de
constatar retratação feita por testemunhas, ou contradição entre
depoimentos prestados nas diversas fases do processo, o que se
mostra inviável na sumária via do habeas corpus.
Em razão do exposto, opina-se pela denegação da ordem.”
(fls. 42/54).
Por último, tem-se alegado que o parágrafo 1º do artigo 2º da Lei
nº 8.072, de 25 de julho de 1990 – que submeteu a fase prisional do
cumprimento da pena privativa de liberdade, pela prática de crime hediondo,
tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo, ao regime
fechado, vedando ao condenado a progressão de regime – afora
inconstitucional, teria sido revogado pelo artigo 1º, parágrafo 7º, da Lei nº
9.455, de 7 de abril de 1997, que estabeleceu a obrigatoriedade do regime
fechado apenas como inicial, permitindo aos condenados por tortura a
progressividade de regime no cumprimento da pena privativa de liberdade.
A vigente Constituição da República, contudo, obediente à nossa
tradição constitucional, reservou exclusivamente à lei anterior a definição dos
crimes, das penas correspondentes e a conseqüente disciplina de sua
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individualização, verbis :
"Art. 5º (...)
XXXIX - não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena
sem prévia cominação legal;"
"XLVI - a lei regulará a individualização da pena e adotará,
entre outras, as seguintes:
a) privação ou restrição da liberdade;
b) perda de bens;
c) multa;
d) prestação social alternativa;
e) suspensão ou interdição de direitos;" (nossos os grifos).
Individualizar a pena, tema que diz respeito à questão posta a
deslinde, é fazê-la específica do fato-crime e do homem-autor, por função de
seus fins retributivo e preventivo, que, assim, informam as suas dimensões
legislativa, judicial e executória, eis que destinada, como meio, a sua realização,
como é do nosso sistema penal.(1)
E a individualização legislativa da resposta penal, que se impõe
considerar particularmente, e é conseqüente ao ato mesmo da criminalização
do fato social desvalioso, não se restringe à só consideração do valor do bem
jurídico a proteger penalmente e às conseqüências de sua ofensa pela conduta
humana, recolhendo, como deve recolher, a conduta concreta, até então
penalmente irrelevante, objeto da decisão política de criminalização, como se
mostra no mundo, em todos os seus elementos, circunstâncias e formas de
aparição, enquanto se definam como sinais da personalidade e da culpabilidade
do homem-autor e sem o que as penas cominadas seriam puro arbítrio do
legislador ou, pelo menos, deixariam de atender a todos os necessários
fundamentos de sua fixação legal.(2)
Daí por que a individualização legislativa da pena - requisição
absoluta do princípio da legalidade, próprio do Estado Democrático de Direito,
e, conseqüentemente, delimitadora das demais individualizações que a sucedem Documento: 611143 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 20/03/2006 Página 35 de 54
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e complementam por função da variabilidade múltipla dos fatos e de seus
sujeitos(3) -, encontra expressão não somente no estabelecimento das penas e de
suas espécies, alcançando também, eis que não se está a cuidar de fases
independentes e presididas por fins diversos e específicos, a individualização
______________________
(1) Os fins retributivo e preventivo da pena estão positivados no artigo 59 do Código Penal, no qual,
indicando as circunstâncias informadoras da individualização judicial, preceitua o legislador ao Juiz que
estabeleça, “conforme seja necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime”, as penas
aplicáveis dentre as cominadas; a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos; o regime
inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade; e a substituição da pena privativa de liberdade
aplicada por outra espécie de pena, se cabível.
(2) As circunstâncias de individualização judicial, insertas no artigo 59 do Código Penal, como resulta de
uma atenta interpretação do sistema penal vigente, desvelam elas mesmas, como, aliás, devem desvelar, os
elementos e circunstâncias que tiveram função na individualização legislativa da resposta penal.
(3) Preceitua, significativamente, o constituinte no inciso XLVI do artigo 5º da Constituição Federal, "A Lei
regulará a individualização da pena" .
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judicial e a executória, quando estabelece, ad exemplum , de forma necessária,
os limites máximo e mínimo das penas cominadas aos crimes;
circunstâncias com função obrigatória, como as denominadas legais(4) (Código
Penal, artigos 61, 62 e 65); obrigatoriedade ou proibição de regime inicial,
como ocorre, respectivamente, com o fechado, nos casos de penas superiores a
8 anos, ou com o aberto e o semi-aberto, vedados ao reincidente, salvo, quanto
ao segundo, quando a pena não excede de 4 anos (Código Penal, artigo 33,
parágrafo 2º); limites objetivos ao Juiz na aplicação das penas restritivas de
direito (Código Penal, artigo 44); condições objetivas do sursis e do livramento
condicional, ao fixar quantidades máxima de pena aplicada ou mínimas de
cumprimento de pena, respectivamente (Código Penal, artigos 77 e 83), e ao
preceituar imperativamente para execução da pena, como sucede, relativamente
à perda dos dias remidos e à revogação obrigatória do livramento condicional
(Lei de Execução Penal, artigos 127, 140 e 144).
Por certo, em casos tais, não há falar, como nunca se falou, em
inconstitucionalidade qualquer, conseqüência última de, em se absolutizando a
individualização judicial da pena, reabrir, mesmo que só em possibilidade, o
_________________
(4) As chamadas circunstâncias legais não são ontologicamente distintas das que se denomina
circunstâncias judiciais, pois que fazem parte do conjunto das circunstâncias da individualização judicial da
pena (artigo 59 do Código Penal), distinguindo-se umas das outras apenas pelo fato de que aquelas, as
circunstâncias legais, têm função obrigatória e essas, as circunstâncias judiciais, têm a aferição do seu
valor, na fixação da pena, atribuído ao Juiz, que pode ou não reconhecer-lhes função.
A nosso ver, a leitura equivocada do artigo 68 do Código Penal tem levado à identificação das
circunstâncias de individualização judicial da pena com as denominadas circunstâncias judiciais, que nada
mais são que circunstâncias de individualização judicial da pena com função aferível pelo Juiz, diversas das
denominadas legais que têm função obrigatória. Por óbvio não há qualquer distinção ontológica entre elas.
O motivo do crime, exempli gratia , é uma circunstância de individualização judicial da pena (Código Penal,
artigo 59), tendo função obrigatória quando fútil ou torpe (Código Penal, artigo 61, inciso II, alínea "a"). Em
sendo de outra espécie o motivo que não a fútil ou torpe, pode o Juiz, quando deva fazê-lo, atribuir-lhe
função. Deve-se afirmar, assim, que uma e outra, a circunstância legal e a circunstância judicial, integram o
conjunto das circunstâncias de individualização judicial da pena (Código Penal, artigo 59), de natureza
complexa, ante a presença, anote-se, na sua dimensão, da individualização legislativa da pena, por força da
identidade essencial das circunstâncias que as informam.
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que já é irreparavelmente danoso à causa da liberdade, a porta dos tempos
obscuros do arbitrium judicis , ao qual, com honra inexcedível, o
grande BECCARIA, se opôs, induvidosamente incompatível com a natureza
legal da decisão política de criminalização, sua forma obrigatória, de que é
conseqüência legítima, necessária e direta a individualização legislativa,
obrigatoriamente a primeira a ser procedida, entre as dimensões da
individualização da resposta penal(5), enquanto deve estabelecer a pena
correspondente à conduta social criminalizada, que há, certamente, de se fazer
obediente aos fins retributivo e preventivo da sanção penal e, assim, tão
individualizada quanto permitir o fato humano criminalizado, objetiva e
subjetivamente considerado, nas suas múltiplas formas.
E se a lei, enquanto formaliza a política criminal do Estado, é
expressão de função própria da competência do legislador, impõe-se afirmá-la
constitucional.
Não há, pois, agora mais particularmente, inconstitucionalidade
qualquer na exclusão dos regimes semi-aberto e aberto aos condenados por
crime hediondo ou delito equiparado, submetendo-os apenas ao regime fechado
e ao livramento condicional, ou mesmo na exclusão desses condenados da
liberdade antecipada sob condição, quando reincidentes específicos, por não
estranhos e, sim, essenciais à individualização da pena e, assim, também à
individualização legislativa, os fins retributivo e preventivo da pena, certamente
adequados ao Estado Social e Democrático de Direito, ético por pressuposto e
de rigor absoluto na limitação do jus puniendi , cuja legitimidade, todavia, não
se pode deslembrar, está fundada no direito de existir como pessoa,
titularizado por todos e cada um dos membros da sociedade, em que tem
lugar a vida humana.
___________________
(5) Dimensões múltiplas da individualização da resposta penal, legislativa, judicial e executória, conseqüentes à infinita variabilidade, como se costuma dizer, “dos seres e das coisas ”.
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Ouça-se BECCARIA:
"Origem das penas e do direito de punir
A moral política não pode oferecer à sociedade nenhuma
vantagem durável, se não estiver baseada em sentimentos indeléveis
do coração do homem.
Qualquer lei que não estiver fundada nessa base achará
sempre uma resistência que a constrangerá a ceder. Desse modo, a
menor força, aplicada continuamente, destrói por fim um corpo de
aparência sólida, pois lhe imprimiu um movimento violento.
Façamos uma consulta, portanto, ao coração humano:
encontraremos nele os preceitos essenciais do direito de punir.
Ninguém faz graciosamente o sacrifício de uma parte de sua
liberdade apenas visando ao bem público. Tais fantasias apenas
existem nos romances. Cada homem somente por interesses pessoais
está ligado às diversas combinações políticas deste globo; e cada um
desejaria, se possível, não estar preso pelas convenções que obrigam
os demais homens. Sendo o crescimento do gênero humano, apesar
de lento e pouco considerável, muito superior aos meios de que
dispunham a natureza estéril e abandonada, para satisfazer
necessidades que se tornavam cada dia mais numerosas e
entrecruzando-se de mil modos, os primeiros homens, até então em
estado selvagem, foram forçados a agrupar-se. Constituídas algumas
sociedades, logo se formaram outras, pela necessidade surgida de se
resistir às primeiras, e assim viveram esses bandos, como haviam
feito os indivíduos, em permanente estado de beligerância entre si.
As leis foram as condições que agruparam os homens, no início
independentes e isolados, à superfície da terra.
Fatigados de só viver em meio a temores e de encontrar
inimigos em toda a parte, cansados de uma liberdade cuja incerteza
de conservá-la tornava inútil, sacrificaram uma parte dela para
usufruir do restante com mais segurança. A soma dessas partes de
liberdade, assim sacrificadas ao bem geral, constituiu a soberania na
nação; e aquele que foi encarregado pelas leis como depositários
dessas liberdades e dos trabalhos da administração foi proclamado o
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soberano do povo.
Não era suficiente, contudo, a formação desse depósito; era
necessário protegê-lo contra as usurpações de cada particular, pois
a tendência do homem é tão forte para o despotismo, que ele
procura, incessantemente, não só retirar da massa comum a sua
parte de liberdade, como também usurpar a dos outros .
Eram necessários meios sensíveis e muito poderosos para
sufocar esse espírito despótico, que logo voltou a mergulhar a
sociedade em seu antigo caos. Tais meios foram as penas
estabelecidas contra os que infringiam as leis.
Referi que esses meios precisaram ser sensíveis, pois a
experiência comprovou o quanto a maioria está longe de subscrever
os princípios estáveis de conduta. Percebe-se, em todas as partes do
mundo físico e moral, um princípio universal de dissolução, cuja
ação somente pode ser impedida em seus efeitos sobre a sociedade
por meios que causem imediata impressão aos sentidos e que se
fixem nos espíritos, para contrabalançar por impressões fortes a
força das paixões particulares, em geral opostas ao bem comum.
Qualquer outro meio não seria suficiente. Quando as paixões são
fortemente abaladas pelos objetos presentes, os discursos mais
sábios, a eloqüência mais arrebatadora, as verdades mais excelsas
não passam, para elas, de freios impotentes, que logo arrebentam.
Desse modo, somente a necessidade obriga os homens a ceder
uma parcela da sua liberdade; disso advém que cada qual apenas
concorda em pôr no depósito comum a menor porção possível dela,
quer dizer, exatamente o que era necessário para empenhar os
outros em mantê-lo na posse do restante.
A reunião de todas essas pequenas parcelas de liberdade
constitui o fundamento do direito de punir. Todo exercício do poder
que deste fundamento se afastar constitui abuso e não justiça; é um
poder de fato e não de direito; constitui usurpação e jamais um
poder legítimo .
As penas que vão além da necessidade de manter o depósito
da salvação pública são injustas por sua natureza; e tanto mais
justas serão quanto mais sagrada e inviolável for a segurança e Documento: 611143 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 20/03/2006 Página 40 de 54
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maior a liberdade que o soberano propiciar aos súditos .” (in Dos
Delitos e das Penas, Cesare Beccaria – nossos os grifos).
Não há confundir, pensamos, os defeitos que estejam a gravar a
política criminal, por certo, dês que sem ofensa à dignidade humana, valor
ético supremo de toda a ordem sócio-política, com aqueloutro de
inconstitucionalidade da lei em que o Estado formaliza essa política pública.
E se o legislador, como ocorreu com a denominada Lei dos Crimes
Hediondos, no exercício de sua competência constitucional, por função dos fins
retributivo e preventivo da pena criminal, afastou os regimes semi-aberto e
aberto do cumprimento das penas privativas de liberdade correspondentes aos
crimes que elenca, não há como imputar-lhe violação constitucional.
A individualização da pena é matéria de lei, como preceitua a
Constituição Federal e o exige o Estado Democrático de Direito, fazendo-se
também judicial e executória, por previsão legal e função da variabilidade dos
fatos e de seus sujeitos.
Nula poena, sine praevia lege!
A interpretação constitucional fortalece a lei, instrumento de sua
efetividade e de edição deferida ao Congresso Nacional pela Constituição da
República.
É importante lembrar, em remate, que a Constituição Federal,
adentrando na práxis jurisdicional, afora, em certos e determinados casos,
presumir a necessidade de prisão só cautelar, com vistas aos fins
preventivos da resposta penal (confira-se-lhe o artigo 5º, inciso XLIII, ad
exemplum ), estabelece, nos domínios da individualização executória da pena,
que os estabelecimentos de seu cumprimento devem corresponder à natureza
do crime (Constituição da República, artigo 5º, inciso XLVIII).
Vale, a propósito de todo o exposto, invocar o magistério de Celso
Ribeiro Bastos, relativamente ao inciso XLIII do artigo 5º da Constituição
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Federal:
"O leitor se surpreende quando se confronta com o preceptivo
sob comento, que na verdade o que faz é reforçar o processo punitivo
do Estado, estabelecendo um teor de punitividade mínimo , aquém
do qual o legislador não poderá descer." (in Comentários à
Constituição do Brasil, 2º vol., p. 225, Saraiva, 1989 - nossos
os grifos).
E, ainda, os seguintes precedentes do Excelso Supremo Tribunal
Federal que, faz muito, vem afirmando a constitucionalidade do disposto no
parágrafo 1º do artigo 2º da Lei nº 8.072/90:
"HABEAS CORPUS .
CRIME HEDIONDO. Condenação por infração do art. 12, §
2º, II, da Lei nº 6.368/76. Caracterização.
REGIME PRISIONAL. Crimes hediondos. Cumprimento da
pena em regime fechado. Art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90. Alegação
de ofensa ao art. 5º, XLVI, da Constituição. Inconstitucionalidade
não caracterizada.
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. Regulamentação deferida,
pela própria norma constitucional, ao legislador ordinário.
À lei ordinária compete fixar os parâmetros dentro dos quais
o julgador poderá efetivar ou a concreção ou a individualização da
pena. Se o legislador ordinário dispôs, no uso da prerrogativa que lhe
foi deferida pela norma constitucional, que nos crimes hediondos o
cumprimento da pena será no regime fechado, significa que não quis
ele deixar, em relação aos crimes dessa natureza, qualquer
discricionariedade ao juiz na fixação do regime prisional.
Ordem conhecida, mas indeferida." (HC n° 69.603/SP,
Relator Ministro Paulo Brossard, Pleno, in DJ 23/4/93).
"Crimes hediondos (L. 8.072/90): regime fechado integral
(art. 2º, § 1º), de constitucionalidade declarada pelo Plenário
(ressalva pessoal do relator) : inaplicabilidade, porém, da regra
proibitiva da progressão ao condenado pelo delito de associação
incriminado no art. 14 da Lei de Entorpecentes, inconfundível com o
de tráfico, tipificado no art. 12, único daquele diploma a que se
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aplica a Lei dos Crimes Hediondos." (HC 75.978/SP, Relator
Ministro Sepúlveda Pertence, in DJ 19/6/98 - nossos os
grifos).
"- 'Habeas Corpus '. - Improcedência da alegação de falta de
exame de dependência psíquica do paciente, bem como de ausência
de fundamentação da decisão condenatória para o não-acolhimento
do laudo existente. - Condenação fundada em elementos probatórios
que não apenas nos colhidos no inquérito policial. - A jurisprudência
desta Corte é firme no sentido de que, se a defesa foi intimada da
expedição da precatória para a inquirição de testemunha, não é
necessário que seja ela intimada da audiência, para esse fim, no juízo
deprecado. - Por fim, não só este Tribunal já fixou o entendimento
de que é constitucional o artigo 2º, § 1º, da Lei 8.072/90, como
também o de que esse dispositivo não foi derrogado pela Lei
9.455/97 . 'Habeas corpus ' indeferido." (HC 77.779/SP, Relator
Ministro Moreira Alves, in DJ 18/12/98 - nossos os grifos).
"HABEAS CORPUS . CRIME HEDIONDO. LEI Nº 8.072/90.
PROGRESSÃO DE REGIME DA PENA.
Em relação aos crimes hediondos, por força de disposição
legal, a pena deve ser cumprida necessariamente em regime fechado.
O fato de a sentença não se haver referido à expressão
'integralmente' não significa que tenha assegurado a progressividade
do regime da pena.
Habeas corpus indeferido." (HC 78.976/RJ, Relator
Ministro Ilmar Galvão, in DJ 18/6/99).
"1. Habeas corpus . 2. Tráfico de entorpecentes. Crime
hediondo. 3. Regime integralmente fechado para o cumprimento da
pena. Lei n.º 8.072/90, art. 2º, § 1º. Constitucionalidade. 4. Habeas
corpus indeferido." (HC 81.421/SP, Relator Ministro Néri da
Silveira, in DJ 15/3/2002).
"DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL
PENAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO. COMUTAÇÃO DE PENAS.
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EXCLUSÃO DO BENEFÍCIO, EM RELAÇÃO AOS AUTORES DE
CRIMES HEDIONDOS (ART. 2 , INC. I, DA LEI Nº 8.072, DE
26.07.1990, MODIFICADA PELA LEI Nº 8.930, DE 06.09.1994).
DECRETO Nº 3.226/99. 'HABEAS CORPUS '.
1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou
entendimento no sentido da constitucionalidade do inciso I do art.
2 da Lei nº 8.072, de 26.07.1990 (modificada pela Lei nº 8.930, de
06.09.1994) , na parte em que considera insuscetíveis de indulto
(tanto quanto de anistia e graça), e, portanto, também de comutação
de pena, os crimes hediondos por ela definidos, entre os quais o de
homicídio qualificado, pelo qual foi condenado o ora paciente.
2. É firme, igualmente, por outro lado, a jurisprudência da
Corte, no Plenário e nas Turmas, considerando válidos Decretos de
indulto coletivo, que beneficiam indeterminadamente os condenados
por certos delitos e não os condenados por outros, conforme critérios
razoáveis de política criminal do Presidente da República (Plenário:
"H.C." nº 74.132).
3. 'H.C.' indeferido." (HC 81.564/SC, Relator Ministro
Sydney Sanches, in DJ 5/4/2002 - nossos os grifos).
"HABEAS-CORPUS . HOMICÍDIO QUALIFICADO.
REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. PROGRESSÃO:
INVIABILIDADE.
1. Esta Corte já firmou orientação no sentido da
constitucionalidade do artigo 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, o qual
determina que a pena aplicada aos autores de crimes hediondos seja
cumprida integralmente no regime fechado.
2. Também a Lei nº 9.455/97 não derrogou o artigo 2º, § 1º,
da Lei nº 8.072/90, restando inviável a progressão prisional nas
hipóteses de condenação por crime hediondo.
3. Habeas-corpus indeferido." (HC 79.375/MG, Relator
Ministro Maurício Corrêa, in DJ 12/4/2002).
"HABEAS CORPUS - CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DE
CRIME HEDIONDO - SENTENÇA QUE SE LIMITA, NA
DEFINIÇÃO DO REGIME PENAL, A FAZER REMISSÃO AO ART.
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2º, § 1º DA LEI Nº 8.072/90 - LEGITIMIDADE DO CUMPRIMENTO
INTEGRAL DA PENA EM REGIME FECHADO - PEDIDO
INDEFERIDO.
- O réu, que foi condenado pela prática de crimes hediondos
ou de infrações penais a estes equiparadas, não tem o direito de
cumprir a pena em regime de execução progressiva, pois a sanção
penal imposta a tais delitos deverá ser cumprida, integralmente, em
regime fechado, por efeito de norma legal (Lei nº 8.072/90, art. 2º,
§ 1º) cuja constitucionalidade foi confirmada pelo Supremo
Tribunal Federal. Precedentes .
- A mera remissão, ao art. 2º, § 1º da Lei nº 8 .072/90, feita,
pelo magistrado, na sentença condenatória, basta para legitimar o
cumprimento integral da pena em regime fechado, desde que se trate
de crimes hediondos ou de delitos a estes equiparados. A ausência, no
ato sentencial, de menção ao cumprimento da pena em regime
integralmente fechado não significa que se tenha garantido, ao
condenado, o direito à progressão no regime de execução penal.
Precedentes." (HC 81.006/MG, Relator Ministro Celso de
Mello, in DJ 21/6/2002 - nossos os grifos).
"HABEAS CORPUS . CONSTITUCIONAL. PROCESSO
PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CRIME HEDIONDO.
APELAÇÃO EM LIBERDADE.
Não tem direito a apelar em liberdade, réu condenado por
crime de tráfico ilícito de entorpecentes, por se tratar de crime
hediondo (L. 8.072/90 , art. 2º, II).
O Pleno do Tribunal já declarou a constitucionalidade do
referido artigo 2º da lei.
Habeas indeferido." (HC 81.871/MT, Relator Ministro
Nelson Jobim, in DJ 21/3/2003).
"1. Habeas corpus . 2. Processual Penal. 3. Crime hediondo.
4. Progressão de regime. 5. A jurisprudência do Supremo Tribunal
Federal reconhece a constitucionalidade do art. 2º, § 1º da Lei nº
8.072, de 1990. Precedentes. 6. Entendimento contrário dos
Ministros Sepúlveda Pertence e Marco Aurélio. Ressalva de uma
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melhor análise da matéria. 7. Habeas corpus indeferido." (HC
82.638/SP, Relator p/ Acórdão Ministro Gilmar Mendes, in
DJ 12/3/2004).
"Tráfico de entorpecentes. Crime hediondo. Regime
integralmente fechado para o cumprimento da pena. Lei 8.072/90,
art. 2º, § 1º. Constitucionalidade. Precedentes. HC indeferido." (HC
83.880/SP, Relatora Ministra Ellen Gracie, in DJ 12/3/2004).
"HABEAS CORPUS . DIREITO PENAL. PROCESSO
PENAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. REGIME
INTEGRALMENTE FECHADO. CRIME HEDIONDO. ORDEM
DENEGADA.
1. Consoante o entendimento do Plenário deste Supremo
Tribunal Federal, o crime de atentado violento ao pudor, mesmo em
sua forma simples, é considerado crime hediondo (Lei 8.072/1990).
2. Ainda conforme entendimento do Pleno, inalterado até a
presente data, o regime integralmente fechado, previsto no art. 2º, §
1º, da Lei 8.072/1990, é constitucional.
3. Ordem denegada." (HC 84.006/RJ, Relator p/ Acórdão
Ministro Joaquim Barbosa, in DJ 20/8/2004).
"CONSTITUCIONAL. PENAL. PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS . CRIME HEDIONDO. REGIME FECHADO.
LEI 8.072/90, ART. 2º, § 1º. CONSTITUCIONALIDADE.
I. - A pena por crime previsto no art. 2º, § 1º, da Lei nº
8.072/90 (crime hediondo) deverá ser cumprida em regime fechado.
Inocorrência de inconstitucionalidade. C.F., art. 5º, XLIII.
Precedentes do STF: HC 69.657/SP, Rezek, RTJ 147/598; HC
69.603/SP, Brossard, RTJ 146/611; HC 69.377/MG, Velloso, 'D.J.' de
16.4.93; HC 76.991/MG, Velloso, 'D.J.' de 14.8.98; HC 81.421/SP,
Néri, 'D.J.' de 15.3.02; HC 84.422/RS, Joaquim Barbosa, Relator
para acórdão, julgado em 14.12.2004.
II. - HC indeferido." (HC 85.379/SP, Relator Ministro
Carlos Velloso, in 13/5/2005).
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Superior Tribunal de Justiça
Relativamente à revogação do artigo 2º, parágrafo 1º, da Lei nº
8.072/90, pela Lei nº 9.455/97, tem sido aduzido que estaria na linha oblíqua
que, passando pela Constituição Federal, onde recolhe a obrigatoriedade do
tratamento isonômico dos ilícitos de tortura, tráfico de entorpecentes e drogas
afins, terrorismo e hediondos (artigo 5º, inciso XLIII), faz necessária a
interpretação extensiva da norma penal nova, qual seja, a inserta na lei que
define o crime de tortura, assim incompatível com a anterior, da Lei dos
Crimes Hediondos (artigo 2º, parágrafo 1º).
Ocorre que a incompatibilidade de que trata o parágrafo 1º do
artigo 2º da Lei de Introdução ao Código Civil existe, é verdade, entre os dois
diplomas legais, mas apenas na parte referente ao crime de tortura, já que lei
posterior, número 9.455/97, específica desse ilícito, estabelece a
obrigatoriedade do regime fechado apenas como inicial do cumprimento da
pena, enquanto a anterior, número 8.072/90, dos crimes hediondos,
preceituava, também em relação à tortura, o cumprimento integral da pena
privativa de liberdade, na sua fase prisional, sob o regime fechado.
De tanto, resulta apenas que o cumprimento da pena
correspondente ao crime de tortura comporta a progressividade de regime
prisional a partir do regime inicial fechado.
Nada mais.
Não é outro o verbo legal: "O condenado por crime previsto nesta Lei,
salvo a hipótese do § 2º, iniciará o cumprimento da pena em regime fechado." (Lei nº
9.455/97, artigo 1º, parágrafo 7º - nossos os grifos).
Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte Superior de
Justiça:
"HABEAS CORPUS . ALEGAÇÕES DE PARTICIPAÇÃO
DE MENOR IMPORTÂNCIA E DE COLABORAÇÃO PARA O
DESMANTELAMENTO DA QUADRILHA. EXAME DE PROVAS.
INADMISSIBILIDADE. CRIME HEDIONDO. REGIME
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Superior Tribunal de Justiça
INTEGRALMENTE FECHADO.
A análise de questões relativas à verificação da participação
de menor importância na prática delituosa e da colaboração do
agente para o desmantelamento da quadrilha não se compatibiliza
com a via estreita do habeas corpus, por exigir aprofundado exame
do quadro fático-probatório estabelecido no processo.
A Lei 9455/97 dispõe exclusivamente sobre o crime de
tortura, não se aplicando, assim, os seus dispositivos aos delitos
previstos na Lei n.º 8072/90, em relação aos quais é mantida a
vedação à progressão de regime prisional .
Habeas corpus conhecido em parte, e, nessa extensão,
denegado." (HC 34.294/RJ, Relator Ministro Paulo Medina, in
DJ 16/11/2004 - nossos os grifos).
"HABEAS CORPUS . PROCESSUAL PENAL.
LATROCÍNIO. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME
PRISIONAL. NÃO APLICABILIDADE. LEI 9.455/97. ORDEM
DENEGADA.
1. O crime de latrocínio é considerado hediondo a teor do que
dispõe o art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/90, razão por que deve a pena
ser cumprida em regime integral fechado.
2. A Lei 9.455/97 refere-se exclusivamente aos crimes de
tortura, sendo descabida sua extensão aos demais delitos previstos
na Lei 8.072/90, considerada constitucional pelo Pretório Excelso .
3. Ordem denegada." (HC 36.812/MG, Hélio Quaglia
Barbosa, in DJ 22/11/2004).
"HABEAS CORPUS . DIREITO PROCESSUAL PENAL.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DELITO EQUIPARADO A
HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL. LEI Nº
9.455, DE 7 DE ABRIL DE 1997. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS.
REVOGAÇÃO PARCIAL. INCONSTITUCIONALIDADE.
INOCORRÊNCIA.
1. 'O inciso XLIII do artigo 5º da Constituição da República
apenas estabeleceu 'um teor de punitividade mínimo' dos ilícitos a
que alude, 'aquém do qual o legislador não poderá descer', não se
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Superior Tribunal de Justiça
prestando para fundar alegação de incompatibilidade entre as leis
dos crimes hediondos e de tortura. A revogação havida é apenas
parcial e referente, exclusivamente, ao crime de tortura, para
admitir a progressividade de regime no cumprimento da pena
prisional.' (HC 20.954/SP, da minha Relatoria, in DJ 19/12/2002).
2. 'Não se estende aos demais crimes hediondos a
admissibilidade de progressão no regime de execução da pena
aplicada ao crime de tortura.' (Súmula do STF, Enunciado nº 698).
3. Ordem denegada." (HC 36.674/PR, da minha
Relatoria, in DJ 1º/2/2005).
"HABEAS CORPUS . PENAL. CRIME HEDIONDO OU
EQUIPARADO. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL EM
FACE DA LEI 9.455/97. IMPOSSIBILIDADE. LEI 8.072/90, ART. 2º,
§ 1º.
Nos chamados crimes hediondos, o regime previsto é o
fechado, descabendo progressão. Preceito legal declarado
compatível com a atual Constituição Federal pelo Supremo Tribunal
Federal (HC 69.603).
Ademais, a Terceira Seção desta Corte pacificou o
entendimento de que 'A Lei nº 9.455/97 refere-se exclusivamente
aos crimes de tortura, sendo descabida a sua extensão aos demais
delitos elencados na Lei nº 8.072/90, em relação aos quais
mantém-se a vedação à progressão de regime.' (EREsp 170.841-PR,
Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 28.02.2000). Precedente do STF .
Ordem denegada." (HC 36.194/SP, Relator Ministro José
Arnaldo da Fonseca, in DJ 21/2/2005).
"PENAL. CRIME HEDIONDO. PROGRESSÃO DE REGIME.
IMPOSSIBILIDADE. ART. 2º, § 1º, LEI 8.072/90.
INAPLICABILIDADE DA LEI 9.455/97. SÚMULA 698/STF.
1. Nos crimes hediondos, ou a eles equiparados, a pena
deverá ser cumprida em regime integralmente fechado, nos termos
do que dispõe a Lei 8.072/90.
2. 'Não se estende aos demais crimes hediondos a
admissibilidade de progressão no regime de execução da pena
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Superior Tribunal de Justiça
aplicada ao crime de tortura' (Súmula n.º 698 do STF) .
3. O art. 1º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos não ofende o
princípio constitucional da individualização da pena.
4. Agravo regimental improvido." (AgRgREsp
610.302/SP, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima, in DJ
21/2/2005).
"PENAL E PROCESSO PENAL. RECURSOS ESPECIAIS.
EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO E FORMAÇÃO DE
QUADRILHA. PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA.
REEXAME DE PROVAS. NULIDADE DA SENTENÇA.
INOCORRÊNCIA. FALTA DE INDICAÇÃO DO PREJUÍZO.
RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO CORROBORADO POR
CHAMADA DE CO-RÉU. LEI DOS CRIMES HEDIONDOS. LEI DA
TORTURA. PROGRESSÃO DE REGIME PRISIONAL.
IMPOSSIBILIDADE.
1. Tendo o Tribunal afastado a participação de menor
importância com base no quadro probatório, decidir de forma
contrária demandaria o reexame de matéria fática, o que é vedado,
em sede de recurso especial, a teor da Súmula nº 7 desta Corte.
2. Não é nula a sentença que não detalha a tese de defesa,
mas a examina no mérito.
3. O reconhecimento fotográfico realizado no inquérito
policial e a chamada de co-réu, na fase judicial é prova bastante de
autoria.
4. Em se tratando de extorsão mediante seqüestro, delito
considerado hediondo pela Lei nº 8.072/90, a pena deve ser cumprida
integralmente no regime fechado, vedada a progressão, a teor do que
dispõe o artigo 2º, § 1º, desse diploma legal, considerado
constitucional no Supremo Tribunal Federal.
5. A Lei nº 9.455/97 não revogou o artigo 2º, § 1º, da Lei nº
8.072/90, encerrando o indigitado diploma nítida opção do
legislador em dar tratamento diverso aos delitos de tortura do que
aos relativos aos demais crimes hediondos, opção essa que não
parece ter sido a melhor, porém, é inegável, decorrente de legítimo
exercício de função constitucional .
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Superior Tribunal de Justiça
6. Recurso de José Esteves Gomes desprovido, e não
conhecido o de Esmitson de Andrade." (REsp 574.375/RO,
Relator Ministro Paulo Gallotti, in DJ 11/4/2005 - nossos os
grifos).
"RECURSO ESPECIAL. PENAL. ATENTADO VIOLENTO
AO PUDOR. CONCURSO MATERIAL. CONTINUIDADE
DELITIVA. LAPSO TEMPORAL DE TRÊS ANOS.
IMPOSSIBILIDADE. HEDIONDEZ DO DELITO. REGIME
PRISIONAL INTEGRALMENTE FECHADO.
1. Incabível a aplicação do art. 71 do Código Penal, por
ausência de requisitos objetivos necessários, evidenciada pela
diversidade no modus operandi do acusado na reiteração criminosa
e longo intervalo de tempo entre a prática dos dois delitos.
2. As condenações por crimes hediondos devem ser
cumpridas em regime integralmente fechado, nos termos da Lei n.º
8.072/90, uma vez que a Lei n.º 9.455/97 trata da possibilidade de
progressão de regime exclusivamente para crimes de tortura,
conforme o verbete sumular n.º 698 do STF .
3. Recurso especial conhecido e provido." (REsp
692.219/RS, Relatora Ministra Laurita Vaz, in DJ 11/4/2005
- nossos os grifos).
"PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 12, DA LEI 6.368/76.
TRÁFICO DE DROGAS. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA
PRIVATIVA DE LIBERDADE.
I - Os condenados como incursos no art. 12 da Lei 6.368/76
devem cumprir a pena privativa de liberdade em regime
integralmente fechado, ex vi art. 2º, § 1º da Lei nº 8.072/90.
(Precedentes do Pretório Excelso e desta Corte).
II - O art. 2º, § 1º da Lei n.º 8.072/90 deve ser aplicado até
que o c. Pretório Excelso se manifeste sobre eventual
inconstitucionalidade.
III - A Terceira Seção desta Corte pacificou o entendimento
segundo o qual 'a Lei nº 9.455/97 refere-se exclusivamente aos
crimes de tortura, sendo descabida a sua extensão aos demais
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delitos elencados na Lei nº 8.072/90, em relação aos quais
mantém-se a vedação à progressão de regime.' (EREsp 170.841-PR,
3ª Seção, Rel. Min. Gilson Dipp, DJ 28.02.2000). Recurso provido."
(REsp 692.285/MG, Relator Ministro Felix Fischer, in DJ
11/4/2005 - nossos os grifos).
"CRIMINAL. HC. EXECUÇÃO. TRÁFICO DE
ENTORPECENTES. REGIME INTEGRALMENTE FECHADO DE
CUMPRIMENTO DA PENA. PROGRESSÃO DE REGIME. DELITO
HEDIONDO. IMPOSSIBILIDADE. LEI Nº 8.072/90. VEDAÇÃO
LEGAL À PROGRESSÃO. CONSTITUCIONALIDADE. LEI Nº
9.455/97. EXCLUSIVIDADE DOS CRIMES DE TORTURA.
INEXISTÊNCIA DE OFENSA AOS PRINCÍPIOS DA
HUMANIZAÇÃO E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ORDEM
DENEGADA.
As condenações por tráfico ilícito de entorpecentes, delito
elencado como hediondo pela Lei 8.072/90, devem ser cumpridas em
regime integralmente fechado, vedada a progressão.
Constitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei dos Crimes Hediondos já
afirmada pelo STF.
A Lei 9.455/97 refere-se exclusivamente aos crimes de
tortura, sendo descabida a sua extensão aos demais delitos
previstos na Lei 8.072/90, em relação aos quais é mantida a
vedação à progressão de regime prisional. Precedentes. Súmula
698 do STF .
O art. 1º, § 2º, da Lei dos Crimes Hediondos não ofende ao
Princípio Constitucional da Individualização da Pena.
Ordem denegada." (HC 37.555/SP, Relator Ministro
Gilson Dipp, in DJ 18/4/2005 - nossos os grifos).
Este entendimento, inclusive, já foi objeto de súmula no âmbito do
Excelso Supremo Tribunal Federal, ao que se extrai do teor do Enunciado nº
698, verbis :
"Não se estende aos demais crimes hediondos a
admissibilidade de progressão no regime de execução da pena
aplicada ao crime de tortura."Documento: 611143 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJ: 20/03/2006 Página 52 de 54
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Nada obstante, no julgamento do Habeas Corpus nº 82.959/SP, o
Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal decidiu, por maioria de 6 votos
a 5, pela inconstitucionalidade do parágrafo 1º do artigo 2º da Lei dos Crimes
Hediondos.
Pelo exposto, denego a ordem. Com fundamento nas razões acima
expostas, e com ressalva de entendimento em sentido contrário, concedo
habeas corpus de ofício para afastar o óbice à progressão de regime de
cumprimento de pena do paciente.
É O VOTO.
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CERTIDÃO DE JULGAMENTOSEXTA TURMA
Número Registro: 2004/0071325-4 HC 35654 / ROMATÉRIA CRIMINAL
Números Origem: 37982 7990014360 8990010012
EM MESA JULGADO: 07/03/2006
Relator
Exmo. Sr. Ministro HAMILTON CARVALHIDO
Presidente da SessãoExmo. Sr. Ministro PAULO GALLOTTI
Subprocuradora-Geral da RepúblicaExma. Sra. Dra. ZÉLIA OLIVEIRA GOMES
SecretárioBel. ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANA
AUTUAÇÃO
IMPETRANTE : JOSIAS CÉSAR ANTONIOLLIIMPETRADO : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIAPACIENTE : CARLOS MAGNO CARDOSO DE ARAÚJO (PRESO)
ASSUNTO: Penal - Crimes contra a Pessoa (art.121 a 154) - Crimes contra a vida - Homicídio ( art. 121 ) - Qualificado
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEXTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"A Turma, por unanimidade, denegou a ordem de habeas corpus, concedendo a ordem de ofício para afastar o óbice da progressão de regime no cumprimento da pena do paciente, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Paulo Gallotti, Paulo Medina, Hélio Quaglia Barbosa e Nilson Naves votaram com o Sr. Ministro Relator.
Presidiu o julgamento o Sr. Ministro Paulo Gallotti.
Brasília, 07 de março de 2006
ELISEU AUGUSTO NUNES DE SANTANASecretário
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