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Bogotá D.C. 1007 Doctor CHRISTIAN JARAMILLO HERRERA Director UNIDAD DE PLANEACIÓN MINERO ENERGÉTICA christian.jaramillo@upme.gov.co BOGOTÁ D.C. COLOMBIA Asunto: Radicación: 20-239911- -2-0 Trámite: 396 Evento: Actuación: 440 Folios: 9 Referencia: Concepto de Abogacía de la Competencia (artículo 7 de la Ley 1340 de

2009).

Proyecto: “Selección de un inversionista para la prestación del servicio de almacenamiento de GNL, Regasificación y Transporte de Gas Natural y Servicios asociados de la Infraestructura de importación de gas del Pacífico conformada por una Planta de Regasificación en la Bahía de Buenaventura y un Gasoducto entre Buenaventura y Yumbo” (en adelante el “Proyecto”).

Respetado Doctor Jaramillo: Mediante el presente documento la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de la función oficiosa de abogacía de la competencia a ella asignada, rinde concepto en relación con el Proyecto indicado en la referencia. Para ese propósito, se describirá el fundamento legal de la función de abogacía de la competencia, se presentarán los antecedentes de la presente actuación, se explicará brevemente el Proyecto y, finalmente, se elaborará el correspondiente análisis desde la perspectiva de la libre competencia económica. 1. FUNDAMENTO LEGAL De acuerdo con el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009, modificado por el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019:

"(…) la Superintendencia de Industria y Comercio podrá rendir concepto previo, a solicitud o de oficio, sobre los proyectos de regulación estatal que puedan tener incidencia sobre la libre competencia en los mercados. Para estos efectos las autoridades deberán informar a la Superintendencia de Industria y Comercio los actos administrativos que pretendan expedir. El concepto emitido por la Superintendencia de Industria y Comercio en este sentido no será vinculante. Sin embargo, si la autoridad respectiva se

SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO RAD: 20-239911- -2-0 FECHA: 2020-08-19 10:30:22 DEP: 1007 GRUPO DE TRABAJO DE ABOGACÍA DE LA C

EVE: SIN EVENTO

TRA: 396 ABOGACIA COMPETENCIA FOLIOS: 9 ACT: 440 RESPUESTA

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apartara de dicho concepto, la misma deberá manifestar de manera expresa dentro de las consideraciones de la decisión los motivos por los cuales se aparta" (subrayas fuera del texto).

La Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado indicó el efecto jurídico que podría tener sobre la norma regulatoria expedida por una autoridad de regulación el incumplimiento de las obligaciones del citado artículo en los siguientes términos:

“El efecto jurídico que podría traer para la autoridad de regulación el no remitir un proyecto regulatorio a la Superintendencia de Industria y Comercio para su evaluación dentro de la función de abogacía de la competencia, o el de apartarse del concepto previo expedido por la Superintendencia de Industria y Comercio, sin manifestar de manera expresa los motivos por los cuales se aparta, en principio, sería la nulidad del acto administrativo y violación de las normas en que debe fundarse, causales que deberán ser estudiadas y declaradas, en todo caso, por la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo”1 (subrayas fuera del texto).

Adicionalmente, es importante mencionar que los conceptos de abogacía de la competencia cumplen labores preventivas de protección a la libre competencia. El Consejo de Estado ha indicado que el objeto de la abogacía de la competencia es que el Estado no obstaculice las dinámicas del mercado con su actividad regulatoria. También pretende evitar que a través de actuaciones normativas se generen externalidades negativas o se incremente el costo social de la regulación. En este sentido, la abogacía de la competencia no interfiere en la autonomía de los reguladores, y su objetivo no es sugerir medidas regulatorias sino formular las recomendaciones que esta autoridad pueda considerar pertinentes respecto del Proyecto. En efecto, el regulador mantiene la decisión final de expedir el acto administrativo acogiendo o no las recomendaciones de esta Superintendencia2. Finalmente, el artículo 2.2.2.30.7 del Decreto 1074 de 2015 estableció la obligación de las autoridades de regulación de dejar constancia del trámite de abogacía de la competencia. En cumplimiento de dicha obligación, en la parte considerativa del acto administrativo con posible incidencia en la libre competencia económica, la autoridad deberá consignar expresamente si consultó a la Superintendencia de Industria y Comercio y si esta entidad emitió recomendaciones o no. 1.1. Fundamento de la función oficiosa Tal y como se mencionó en el aparte anterior, el artículo 146 de la Ley 1955 de 2019 consagró la función de oficio a cargo de esta Superintendencia para expedir conceptos de abogacía de la competencia conforme con lo dispuesto en la Ley 1340 de 2009 y el Decreto 2897 de 2010. Sobre el particular y en línea con la denominada potestad discrecional o discrecionalidad administrativa, resulta necesario mencionar que esta se enmarca en la idea de Estado social 1 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013. 2 Consejo de Estado, Auto del 30 de abril de 2018 por medio del cual se decretó la suspensión provisional de los efectos de la Resolución 2163 de 2016 “Por la cual se reglamenta el Decreto 2297 de 2015 y se dictan otras disposiciones”, expedida por el Ministerio de Transporte. Radicado: 11001-03-24-000-2016- 00481-00.

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de derecho, pues es la propia ley la que reconoce de manera expresa la existencia de márgenes para adoptar las decisiones que convengan al interés general y al cumplimiento de los cometidos estatales. En efecto la Corte Constitucional ha manifestado refiriéndose a la función discrecional: “ella estriba en la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción dentro de los límites fijados por la ley, uno de los cuales surge del fin que debe presidir toda actividad administrativa, cual es la prevalencia del interés público.”3. La discrecionalidad bien entendida otorga a la Administración Pública facultades para dar oportuna y eficaz respuesta a los retos que a menudo le plantean las variables circunstancias de las distintas áreas en que desarrolla su actividad4. El artículo 44 del CPACA, preceptúa que la función discrecional debe: (i) Ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y en consecuencia al interés

general, en el caso específico de la función de abogacía de la competencia, responder a la necesidad «de “prevenir” que sea una regulación del propio Estado la que obstaculice la competencia económica.»5.

(ii) Proporcional a los hechos que le sirven de causa, lo que necesariamente implica la

existencia de una relación objetiva entre los hechos antecedentes o determinantes y la decisión discrecional que se adopta.

Bajo ese entendido, esta Superintendencia está facultada para requerir a una entidad, en consonancia con lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 1755 de 2015, que preceptúa

“ARTÍCULO 1o. Sustitúyase el Título II, Derecho de Petición, Capítulo I, Derecho de Petición ante las autoridades-Reglas Generales, Capítulo II Derecho de petición ante autoridades-Reglas Especiales y Capítulo III Derecho de Petición ante organizaciones e instituciones privadas, artículos 13 a 33, de la Parte Primera de la Ley 1437 de 2011, por el siguiente: (…) Artículo 30. Peticiones entre autoridades. Cuando una autoridad formule una petición de información o de documentos a otra, esta deberá resolverla en un término no mayor de diez (10) días. En los demás casos, resolverá las solicitudes dentro de los plazos previstos en el artículo 14”.

Como consecuencia de ello, esta Superintendencia considera que el Proyecto cumple con los requisitos para ser objeto de análisis en sede de abogacía de la competencia. En otras palabras, el Proyecto conforme con el Decreto 2897 de 2010:

3 Corte Constitucional C-031-95 M.P. Hernando Herrera Vergara. 4 Murillo Mena Jessica, Las facultades discrecionales en el estado social de derecho colombiano: Una aproximación a la discrecionalidad técnica desde la doctrina y la jurisprudencia, Consultado en: https://repository.urosario.edu.co/bitstream/handle/10336/9638/52532179-2014.pdf?sequence=1 5 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 4 de julio de 2013

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x Corresponde a un acto administrativo6. x Tiene fines regulatorios de acuerdo con lo concluido por el Consejo de Estado7. x Teniendo como marco el cuestionario de abogacía de la competencia, esta

Superintendencia encontró que el Proyecto tiene la potencialidad de incidir sobre la libre competencia económica.

x La autoridad requerida es de aquellas obligadas a remitir los actos administrativos

a esta Superintendencia para el concepto de abogacía de la competencia correspondiente.

Por lo anterior, esta Superintendencia encuentra méritos suficientes para proceder con el concepto que en esta oportunidad nos ocupa. 2. ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA El día 17 de julio de 2020 el Superintendente Delegado para la Protección de la Competencia envió a la Coordinadora del Grupo de Abogacía de la Competencia la solicitud de activar la función de oficio en materia de abogacía de la competencia para el Proyecto mencionado en la referencia a través de Radicado No. 20-23991. Lo anterior, de conformidad con las facultades conferidas por el artículo 7 de la Ley 1340 de 2009. Como respuesta a esta solicitud, el día 22 de julio de 2020 esta Superintendencia requirió a la Unidad de Planeación Minero-Energética (en adelante “UPME”) allegar el Proyecto en su versión más actualizada, junto con los documentos requeridos para el desarrollo del trámite de abogacía de la competencia de conformidad con el artículo 8 del Decreto 2897 de 2010. El 29 de julio de 2020 se llevó a cabo una reunión entre la UPME, el MME y esta Superintendencia, en la cual se absolvieron dudas relacionadas con el Proyecto y con el procedimiento de la función oficiosa de abogacía de la competencia. Posteriormente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 30 de la Ley 1437 de 2011, cumplidos 10 días hábiles a partir del requerimiento por parte de esta Superintendencia, y al no recibir comunicación o respuesta por parte de la UPME, este Despacho procedió a la elaboración del concepto de abogacía de la competencia con la información pública a la cual tiene acceso, siendo el 6 de agosto de 2020 el inicio del término para el trámite formal de abogacía de la competencia tal como lo dispone el artículo 10 del Decreto 2897 de 2010. 3. REGULACIÓN PROPUESTA 3.1. Antecedentes normativos 3.1.1. Resolución MME 40052 de 20168 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 12 de octubre de 2017, radicado interno 19950 7 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, catorce (14) de septiembre de dos mil dieciséis (2016), radicado interno 2291. 8 Resolución MME 40052 de 2016. “Por la cual se desarrolla el artículo 2.2.2.2.28 del Decreto Único Reglamentario del Sector Administrativo de Minas y Energía, 1073 de 2015, modificado por el artículo 4 del Decreto 2345 de 2015 en relación con el plan de abastecimiento de gas natural, y se dictan otras disposiciones”.

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Con objeto de desarrollar el Plan Transitorio de Abastecimiento de Gas Natural al que se refiere el artículo 2.2.2.2.28 del Decreto 1073 de 2015, esta resolución insta a la UPME a presentar en un plazo de tres meses, ante el Ministerio de Minas y Energía (en adelante “MME”), un estudio técnico que contenga los planes y proyectos necesarios para garantizar abastecimiento y confiabilidad en el servicio de gas natural en el corto plazo. 3.1.2. Resolución MME 40006 de 20179 Esta resolución adopta el Plan Transitorio de Abastecimiento de Gas Natural elaborado por la UPME, dentro del cual contemplan las siguientes obras:

“i. Construcción Planta de Regasificación del Pacífico x Construcción de la planta de regasificación de 400 MPCD con una

capacidad de almacenamiento de 170.000 m3 de gas natural licuado, GNL, en el municipio de Buenaventura, Valle del Cauca.

x Fecha de entrada en operación: enero de 2021. ii. Construcción del gasoducto Buenaventura-Yumbo x Construcción de un gasoducto de 30” con capacidad de 450 MPCD y

longitud aproximada de 102 km. x Fecha de entrada en operación: enero de 2021.”10

3.1.3. Resolución CREG 107 de 201711 Esta resolución tiene como objeto el establecimiento de los mecanismos centralizados para la ejecución de planes de abastecimiento de gas natural adoptados por el MME. En ese sentido el artículo 5 establece que la UPME iniciará procesos de selección con objeto de determinar el adjudicatario encargado de la ejecución de estos planes. El artículo 6 indica que en dichos procesos de selección podrán participar las personas jurídicas, consorcios, uniones temporales o sociedades extranjeras que cumplan con los requisitos de certificar experiencia relacionada, no tener participación con ninguno de los demás proponentes, y no ser el transportador incumbente si se trata de proyectos prioritarios de abastecimiento. Sobre este último aspecto, el parágrafo de este artículo menciona que los transportadores incumbentes no deberán entorpecer la ejecución de los planes de abastecimiento de gas natural a cargo de los adjudicatarios de estos procesos de selección y que se incorporen o conecten a sus sistemas de transporte.

9 Resolución MME 40006 de 2017. “Por la cual se adopta el Plan Transitorio de abastecimiento de gas natural”. 10 Cfr. Numeral i y ii del artículo 1 de la Resolución MME 40006 de 2017. 11 Resolución CREG 107 de 2017. “Por la cual se establecen los procedimientos que se deben seguir para ejecutar proyectos del plan de abastecimiento de gas natural”. En esta oportunidad esta Superintendencia emitió concepto de abogacía identificado con Radicado No. 17-84639.

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El proponente deberá presentar una oferta económica que corresponderá a un ingreso anual esperado en pesos constantes del 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la propuesta. Asimismo, los proponentes deberán reportar el porcentaje de este ingreso anual esperado que desean que sea remunerado en dólares estadounidenses, porcentaje que no podrá ser mayor a 42% y que deberá ser un valor único para todos los años del periodo de pagos establecido por la UPME12. En línea con lo anterior, en el artículo 10 se lee que la tasa de descuento que se usará para calcular el valor presente del ingreso anual esperado ofertado por cada proponente será de 12%. Para cualquier año que se encuentre dentro del periodo de pagos, el ingreso anual esperado deberá estar dentro de un rango que determina el artículo 11 de la siguiente manera: El ingreso ofertado para cualquier año no podrá representar más de un porcentaje máximo (Pmáx), ni menos de un porcentaje mínimo (Pmín) del valor presente del ingreso anual esperado, siendo

á 2,5% í 2,5%

Además, la validez de las propuestas económicas que sean recibidas en cada proceso de selección estará condicionada a un valor máximo de adjudicación que determinará la Comisión de Regulación de Energía y Gas (en adelante “CREG”) para cada proceso en particular13. Posterior a esta validación, y en el caso en que se presente más de una oferta válida, la UPME adjudicará el proceso a la propuesta con el menor valor de la oferta. Si por el contrario solo hay una oferta válida la UPME hará público el valor de la oferta de este proponente para que dentro de un plazo determinado otros proponentes puedan presentar contraofertas. Aquellos que deseen realizar contraofertas deberán “haber adquirido o adquirido los documentos de selección elaborados para el proyecto y entregar la documentación que exija la UPME”14. Finalmente, los artículos 17 y 19 indican que el ingreso anual esperado hará parte del servicio de transporte de gas natural, por lo que los transportadores responsables de los sistemas de transporte que utilicen los remitentes beneficiarios del proyecto serán los encargados de liquidar, actualizar, facturar y recaudar el valor de los pagos para el adjudicatario. 3.1.4. Resolución CREG 152 de 201715 El objeto de esta resolución es establecer procedimientos particulares para la ejecución de procesos de selección de la infraestructura de importación de gas del Pacífico. Así pues, el artículo 8 indica que el adjudicatario de la infraestructura de importación de gas del Pacífico recibirá mensualmente como remuneración los ingresos derivados de la prestación directa del servicio de infraestructura y el valor de los pagos mensuales que serán liquidados,

12 Cfr. Artículo 9 de la Resolución CREG 107 de 2017. 13 Cfr. Parágrafo 2 del artículo 13 de la Resolución CREG 107 de 2017. 14 Cfr. Artículo 13 de la Resolución CREG 107 de 2017. 15 Resolución CREG 152 de 2017. “Por la cual se establecen reglas complementarias para el desarrollo de la infraestructura de importación de gas del Pacífico incluida en el plan transitorio de abastecimiento de gas natural”. En esta oportunidad esta Superintendencia emitió concepto de abogacía identificado con Radicado No. 17-345758.

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actualizados, facturados y recaudados tal como lo establece el artículo 17 de la resolución CREG 107 de 2017. 3.1.5. Resolución CREG 113 de 201816 El artículo 1 de esta resolución modifica la Resolución CREG 152 de 2017, indicando que específicamente en el proceso de selección que lleve a cabo la UPME para la infraestructura de importación de gas del Pacífico podrán participar todas las personas jurídicas interesadas excepto:

“a. Productores – comercializadores de gas natural o comercializadores de gas natural importado. b. Personas jurídicas con cualquier participación en productores – comercializadores de gas natural o comercializadores de gas natural importado definidos en la Resolución CREG 114 de 2017 o aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan. c. Personas jurídicas que en su sociedad tengan cualquier participación de productores – comercializadores de gas natural o comercializadores de gas natural importado definidos en la Resolución CREG 114 de 2017 o aquellas que la modifiquen, adicionen o sustituyan”.

3.2. El Proyecto El objeto del Proyecto es la invitación a los interesados a participar en la convocatoria pública para seleccionar un inversionista que se encargue de la prestación de servicios de gas natural licuado asociados a la infraestructura de importación de gas del pacífico17. El capítulo 1 del Proyecto incorpora algunas definiciones relacionadas con el proceso de selección. Entre ellas se destacan adjudicatario o inversionista18, fecha oficial de puesta en operación -FPO19, fecha real de puesta en operación20, infraestructura de importación de gas

16 Resolución CREG 113 de 2018. “Por la cual se ajusta el artículo 5 de la Resolución CREG 152 de 2017”. En esta oportunidad esta Superintendencia emitió concepto de abogacía identificado con Radicado No. 18-173500. 17 Cfr. Circular Externa UPME 026 de 2020. “Invitación general a presentar comentarios frente a los documentos de selección del inversionista de la convocatoria pública UPME GN No. 01 – 2020”. Consultado el 06/08/2020 en https://www1.upme.gov.co/PromocionSector/Paginas/Convocatorias-gas-natural.aspx 18 “Adjudicatario o Inversionista: es el Proponente que resulte seleccionado por la UPME para ejecutar el Proyecto, de acuerdo con los Documentos de Selección del Inversionista. El Adjudicatario (i) es el eventual beneficiario de la oficialización del Ingreso Anual Esperado por parte de la CREG, (ii) estará encargado de prestar los Servicios Asociados, y (iii) suscribirá el Contrato de Fiducia para realizar los pagos al Auditor y para la Administración de la Garantía de Cumplimiento”. 19 “Fecha Oficial de Puesta en Operación: es la definida en el numeral 2.2 de los presentes Documentos de Selección del Inversionista”. 20 “Fecha Real de Puesta en Operación: es la fecha en que efectivamente entra en operación el Proyecto, de acuerdo con el pronunciamiento que hace el CNOG, indicando que la Infraestructura de Importación de Gas del Pacífico está disponible”.

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del pacífico21, ingreso anual esperado -IAE22, ingreso anual esperado ofertado -IAEO23, menor valor de la oferta24, tasa de descuento25, valor de la oferta26 y valor máximo de adjudicación27. El tercer capítulo del Proyecto establece que la UPME seleccionará como adjudicatario al proponente que haya presentado el menor valor de la oferta, teniendo en cuenta además que las diferentes propuestas económicas de los proponentes se verían supeditadas a la fijación del valor máximo de adjudicación por parte de la CREG. Adicionalmente indica que esta metodología de selección se enmarca en el criterio de eficiencia económica que define el artículo 87 de la Ley 142 de 1994. En ese sentido, el régimen tarifario aplicable deberá procurar que se asemejen lo máximo posible a un mercado competitivo, reflejando la estructura de costos de la prestación del servicio como su correspondiente demanda. En el capítulo 4 el Proyecto relaciona el cronograma en el cual se desarrollará la convocatoria pública. De acuerdo con esta información los proponentes podrán presentar sus propuestas (sobre 1 y 2) entre las 00:01 y las 12:00 del 17 de febrero de 2021, de tal manera que el 8 de marzo de 2021 se realice la audiencia pública de apertura del sobre 2 y la selección del inversionista. En el caso tal en que sean requeridas contraofertas, la continuación de la audiencia pública sería el 12 de abril de 2021. Los capítulos quinto y sexto describen el procedimiento para la presentación de propuestas. La documentación requerida para la validez de los proponentes deberá ser enviada a la UPME en el Sobre No. 1 a través de la plataforma tecnológica que se disponga para tal fin. Algunos de estos requisitos se describen a continuación:

21 “Infraestructura de Importación de Gas del Pacífico: corresponde a la Planta de Regasificación del Pacífico y al Gasoducto Buenaventura – Yumbo, con su respectiva infraestructura de conexión al Sistema Nacional de Transporte de gas natural, SNT, definidos en los artículos 1 de la Resolución 40006 de 2017 del Ministerio de Minas y Energía y 2 de la Resolución CREG 152 de 2017, o aquellas que las modifiquen o sustituyan”. 22 “Ingreso Anual Esperado o IAE: es la remuneración anual por el desarrollo y ejecución del Proyecto que se oficializará al Adjudicatario mediante la expedición de una Resolución por parte de la CREG, en los términos de la Resolución CREG 107 de 2017 y todas aquellas que la modifiquen, adicionen o aclaren”. 23 “Ingreso Anual Esperado Ofertado o IAEO: es la remuneración anual propuesta por cada Proponente para el desarrollo y ejecución del Proyecto en los términos de estos DSI. La CREG mediante la Resolución 107 de 2017 fijó los límites y las condiciones para establecer el monto del ingreso esperado por cada uno de los 20 años, al igual que la Tasa de Descuento con la que se calculará su valor presente neto”. 24 “Menor Valor de la Oferta: es la Propuesta Económica cuyo IAEO corresponda al menor valor presente neto y que sea presentada por un Proponente cuyo Sobre No. 1 haya sido declarado conforme, de acuerdo con lo establecido en el Numeral 7.1.1 de los presentes Documentos de Selección del Inversionista”. 25 “Tasa de Descuento: corresponderá a la tasa establecida por la CREG en la Resolución 107 de 2017 que se utilizará para efectos de descontar los valores anuales incluidos en la Propuesta Económica y traerlos a valor presente”. 26 “Valor de la Oferta: Es, para cada Proponente, el valor calculado por la UPME como el valor presente de la serie de valores anuales del IAEO incluido en la Propuesta Económica, para lo cual se utilizará la tasa de descuento y el perfil de pagos de que trata la Resolución 107 de 2017 o aquella que lo modifique, aclare o adicione. Cada Proponente deber presentar un IAEO para la Planta de Regasificación y un IAEO para el Gasoducto Buenaventura – Yumbo, incluidos compresores si los hay. El Valor de la Oferta corresponderá a la sumatoria del valor presente neto de esto estos dos IAEO”. 27 “Valor Máximo de Adjudicación: Es el valor determinado por la CREG para la presente Convocatoria Pública de conformidad con lo previsto en el parágrafo 2 del artículo 13 de la Resolución CREG 107 de 2017 o aquella que lo modifique, aclare o adicione. La validez de las Propuestas que se presenten estará condicionada a que el Valor de la Oferta respectiva no sea superior al Valor Máximo de Adjudicación”.

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Tabla 1. Documentación que deben presentar los proponentes

Tipo de proponente Documentos necesarios

Docu

men

tos c

orpo

rativ

os

Personas jurídicas domiciliadas en Colombia

� Certificado de existencia y representación legal que de constancia de vigencia de la sociedad mínima de 3 años.

� Autorización del órgano competente para presentar la propuesta.

� En caso de no ser una empresa de servicios públicos adjuntar soporte de promesa de transformarse en una

Personas jurídicas domiciliadas en el exterior

� Acreditación de su existencia y representación legal. � Estatutos. � Autorización del órgano competente para presentar la

propuesta. � Promesa de constitución de una empresa de servicios

públicos domiciliada en Colombia. Consorcios Documento de constitución del consorcio28. Uniones temporales Documento de constitución de la unión temporal29.

Com

posic

ión

accio

naria

Sociedades

� Certificación de la composición accionaria del proponente � Si es una sociedad listada en la bolsa de valores:

Certificación de la participación de accionistas con un porcentaje mayor al 5%.

Consorcios y Uniones temporales Información accionaria de cada uno de los proponentes.

Expe

rienc

ia

Todos los proponentes Uno o dos proyectos de infraestructura ejecutados por él, cuya suma resulte igual o mayor al valor estimado de esta convocatoria ($ 700.000.000 USD).

Fuente: Elaboración SIC con base en el capítulo 5 del Proyecto. Todas las personas jurídicas que cumplan con los anteriores requisitos podrán ser proponentes del proceso de selección, a excepción de aquellos que contempla el artículo 1 de la Resolución CREG 113 de 2018. Adicionalmente, en la misma plataforma tecnológica los proponentes deberán enviar una propuesta económica (Sobre No. 2) declarando el IAEO en pesos constantes del 31 de diciembre de 2020. Cada proponente deberá indicar este valor tanto para la planta de regasificación como para el gasoducto de Buenaventura-Yumbo. La adjudicación se hará al menor valor de la oferta, el cual se calculará como la sumatoria de los valores presentes de los dos IAEO. Los límites y condiciones del monto de IAEO por año, la tasa de descuento que se tendrá en cuenta y el porcentaje máximo de IAEO que podrá ser retribuido en dólares estadunidenses son los mismos que los que se encuentran en la Resolución CREG 107 de 2017. 28 Este documento deberá contener el objeto del consorcio, nombres de los integrantes y sus representantes legales con su respectivo porcentaje de participación, término de duración del consorcio que deberá ser la vigencia de la FPO más tres meses como mínimo, obligación de constitución de una empresa de servicios públicos y los documentos que acrediten la existencia y representación de los integrantes del consorcio. 29 Este documento deberá contener el objeto de la unión temporal, nombres de los integrantes y sus representantes legales con su respectivo porcentaje de participación, término de duración del consorcio que deberá ser la vigencia de la FPO más tres meses como mínimo, obligación de constitución de una empresa de servicios públicos y los documentos que acrediten la existencia y representación de los integrantes de la unión temporal.

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En el capítulo séptimo se lee que aquellos que deseen presentar propuestas para la convocatoria deberán solicitar ante la UPME la creación de un usuario y contraseña que les permitirán ingresar a la plataforma a través de la cual se carga el contenido de los sobres 1 y 2. Al recibir las propuestas, y de acuerdo con el cronograma, la UPME revisa los documentos relacionados en el Sobre No. 1 y procede a declarar “conforme” o “no conforme” a los diferentes proponentes. En caso de declaratoria de “no conforme” el proponente tiene la oportunidad de subsanar el o los documentos que lo requieran. Por otro lado, el contenido del Sobre No. 2 no es susceptible de correcciones, y se abrirá únicamente para los proponentes declarados “conformes” en la audiencia pública indicada en el cronograma. Aquellos proponentes cuyas propuestas económicas cumplan los lineamientos establecidos en la Resolución CREG 107 de 2017 (incluyendo estar por debajo del valor máximo de adjudicación) y que la solicitud de remuneración en dólares estadounidenses no supere el 42% serán consideradas propuestas económicas admisibles. Ahora bien, el proceso para la selección del adjudicatario dentro de las propuestas económicas admisibles se presenta en la Gráfica 1 a continuación. Si hay más de una propuesta económica admisible la UPME procede a publicar los valores de cada una de ellas. En el caso en que se presente un empate entre dos o más propuestas se suspende la audiencia por 15 minutos para que quienes estén empatados presenten nuevas ofertas. Si no se presenta nuevamente un empate el adjudicatario será aquel con el menor valor de la oferta. Si por el contrario se presente un nuevo empate el procedimiento de suspensión por 15 minutos y posibilidad de nuevas ofertas se repetirá cinco máximo veces, caso en el cual, de no haber un menor valor de oferta será adjudicatario aquel que haya presentado la propuesta primero. Por otro lado, si solo hay una propuesta económica admisible la UPME publicará este valor para que dentro de los 10 días hábiles siguientes, como lo dispone el cronograma, cualquier tercero emita una contraoferta con valores menores al publicado. Las contraofertas deberán cumplir los mismos requisitos de los sobres 1 y 2. La UPME procederá a realizar una continuación de la audiencia pública de adjudicación en la cual el procedimiento a seguir será el mismo mencionado anteriormente, es decir, será adjudicatario aquel que tenga el menor valor de la oferta. Igualmente si se presentan empates entre las contraofertas la UPME dará 5 posibles rondas de desempate para definir el adjudicatario.

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Gráfica 1. Diagrama de flujo del proceso de adjudicación

Fuente: Elaboración SIC con base en el capítulo 7 del Proyecto.

El Proyecto también indica que la UPME declarará desierta la convocatoria si: (i) no se presentan propuestas, (ii) ningún proponente cumple con los requisitos de los sobres 1 y 2, (iii) no hay propuesta económica admisible, o (iv) el adjudicatario incumple sus obligaciones y no hay una segunda propuesta económica admisible a la cual adjudicar. Finalmente, el Proyecto cuenta con siete anexos que contienen especificaciones técnicas y lineamientos para la realización de los contratos relacionados con la ejecución de la planta de regasificación y el gasoducto de Buenaventura-Yumbo30. 30 Anexo No. 1. Descripción y Especificaciones Técnicas del Proyecto. Anexo No. 2. Especificaciones para la Elaboración del Plan de Calidad. Anexo No. 3. Presentación del Ingreso Anual Esperado Ofertado. Anexo No. 4. Términos de Referencia para la Selección del Auditor. Anexo No. 5. Minuta del Contrato de Fiducia. Anexo No. 6. Minuta del Contrato de Auditoría. Anexo No. 7. Acuerdo de Confidencialidad del Auditor.

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4. ANÁLISIS DEL PROYECTO DESDE LA PERSPECTIVA DE LA LIBRE

COMPETENCIA ECONÓMICA 4.1. Generalidades en materia de subastas En términos generales, en la literatura pueden identificarse al menos tres clases de subastas: (i) subasta ascendente o inglesa, (ii) subasta descendente u holandesa, (iii) subasta de primer o segundo precio en sobre cerrado también conocida como subasta Vickrey. En este caso nos encontramos frente a una subasta en dos etapas de primer precio en sobre cerrado31. En esta clase de subasta resulta adjudicatario quien ofrezca el menor precio (en este caso el menor IAE), con la posibilidad de que se presente una contrapropuesta en una segunda etapa, tal y como se indica en el Proyecto. Las subastas, incluyendo la descrita en el Proyecto, se caracterizan por la asimetría en la información entre los jugadores (incluyendo la valoración del bien a subastar). Lo anterior, permite que cada uno establezca de manera independiente sus estrategias, y con ello, se generen incentivos suficientes a presentar la mejor oferta posible. Esto es, aquella que represente un mayor ingreso marginal para el postor teniendo en cuenta condiciones como: (i) su aversión al riesgo (lo cual puede ir asociado a las posibilidades de pérdida o ganancia de acuerdo con la estructura y requisitos de la subasta), (ii) la información que el postor tenga respecto de sus competidores, y (iii) las asimetrías en la información entre los jugadores 32. En el marco de una subasta como la que contempla el Proyecto, resulta fundamental ocuparse al menos de los tres aspectos antes descritos, ya que es a través de ellos se maximizan los beneficios derivados de los procesos de selección competitivos. 4.2. Comentarios específicos sobre el Proyecto 4.2.1. Incentivos a la modificación de la FPO y modificación de aspectos técnicos El Proyecto dispone que antes de la fecha de inicio de ejecución, la UPME en acuerdo con el adjudicatario, y conforme con las revisiones anuales del plan de abastecimiento de gas natural, podrá modificar la FPO. Cualquier costo asociado a la nueva FPO será asumido por el adjudicatario. Adicionalmente, el Proyecto indica que, de considerarlo necesario, y a más tardar 1 mes después de la selección del adjudicatario, este podrá modificar los aspectos técnicos previstos en el Sobre No. 1 de su oferta, para lo cual deberá indicar cualquier impacto sobre el cumplimiento de lo previsto en el plan de abastecimiento de gas natural. A juicio de esta Superintendencia, es importante dotar todo el proceso de selección de la mayor certidumbre en materia de derechos y obligaciones, para incentivar la presentación de las mejores propuestas por parte de los proponentes. Cuando desde el inicio se cuenta con la posibilidad de modificar cualquier condición determinante para la selección del inversionista, aun contando con el aval de la UPME, se eliminarían en buena parte las ventajas de los procesos de asignación competitivos. Es decir, el incentivo es mayor cuando el proponente ha 31 Cfr. Klemperer, P. (2014). A survey of auction theory. Chapter one. 32 Ibíd.

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sido seleccionado pues incrementa el poder de negociación del adjudicatario, toda vez que para la entidad el costo de oportunidad de renegociar es menor que el de celebrar un nuevo proceso33. Para esta Superintendencia es de suma importancia contar con reglas precisas que mitiguen la generación de incentivos a renegociar posterior a la adjudicación, o a modificar los aspectos técnicos de la planta de regasificación. Por ello este despacho emitirá una recomendación encaminada a la precisión de las condiciones en las cuales la UPME puede modificar el cronograma y las condiciones técnicas de la planta de regasificación. 4.2.2. Uso de la plataforma tecnológica Señala el Proyecto que las ofertas (sobres 1 y 2) se presentarán a través de una plataforma tecnológica que la UPME pondrá a disposición de los proponentes. Para ello, la UPME brindará el usuario y contraseña correspondientes para que ingresen las ofertas desde el lugar en el que consideren. Si bien este mecanismo podría resultar más eficiente que llevar a cabo la presentación personal de las ofertas por parte de los proponentes, esta Superintendencia considera que el mecanismo debe contar con controles adecuados que garanticen que en ninguna circunstancia habrá transmisión de información entre los proponentes. Circunstancias como esta (compartición o fugas de información) podrían restar presión competitiva al proceso de selección, siendo facilitadores para la realización de conductas concertadas en perjuicio del bienestar general de los consumidores34. En adición a lo anterior, aun cuando el Proyecto dispone que la UPME podrá adoptar medios de contingencia, no puede perderse de vista el riesgo de una eventual interrupción o falla de funcionamiento de la plataforma. Esto resulta en menos transparencia para el proceso de selección, lo que a su turno podría estar generando la posibilidad de poner en entredicho o cuestionar la imparcialidad del proceso. Así las cosas, esta Superintendencia emitirá recomendaciones relacionadas con la necesidad de implementación de mecanismos de control en el Proyecto que garanticen que no se podrá transmitir información entre los proponentes, y a través de los cuales se atendería cualquier contingencia tecnológica u operacional durante el proceso de presentación de propuestas. 4.2.3. Establecimiento del IAEO para la planta de regasificación y para el gasoducto En el Proyecto se indica que el proponente deberá registrar el ingreso esperado anualmente en el Sobre No. 2 de su propuesta, al cual denominan IAEO. Dicho IAEO debe ser expresado en pesos constantes del 31 de diciembre del año inmediatamente anterior a la presentación de la propuesta. En adición a ello, y conforme con la Resolución CREG 107 de 2017, solo

33 Cfr. Engel Goetz, E., Fischer Barkan, R., Galetovic Potsch, A., & Hermosilla, M. (2009). Renegociación de Concesiones en Chile. Estudios Públicos, 113(verano 2009). Consultado el 13/08/2020 en http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/144832/Renegociacion-de-Concesiones.pdf?sequence=1. 34 Cfr. Calderón, A. (2019). Cartel fácil: Estudio comparado sobre los facilitadores de colusión en el derecho de la competencia en América del Sur. En Miranda Londoño, A. (2019). Avances en derecho de la competencia: CEDEC XVIII. Bogotá: Grupo Editorial Ibáñez. Disponible en SSRN: https://ssrn.com/abstract=3610552.

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hasta el 42% del IAEO podrá ser solicitado en dólares estadounidense tomando la Tasa Representativa del Mercado (en adelante “TRM”) del 31 de diciembre del año anterior a la fecha de presentación de la propuesta. Sin embargo, el pago del IAEO será en pesos colombianos tomando la TRM del último día calendario del mes de prestación del servicio. El Proyecto pretende la construcción de infraestructura de importación y transporte de gas, que deberá estar conectado con el Sistema Nacional de Transporte. Por lo tanto, los pagos asociados a la regasificación harán parte de la cadena de transporte del gas, que es uno de los componentes de la tarifa de la prestación del servicio público de gas. Bajo este entendido, existe un mecanismo de transmisión al consumidor final de gas de todas las posibles afectaciones a la cadena de transporte de este. Ahora bien, para esta Superintendencia es sumamente importante la protección de los intereses de los consumidores, es decir, la maximización de su bienestar a través de la adquisición de bienes y/o servicios, bajo una restricción presupuestaria35. Por ello, y aun cuando las disposiciones relacionadas con la TRM están establecidas en la Resolución CREG 107 de 201736, es importante prever la transmisión de volatilidades a la tarifa que paga el consumidor final. En particular, el régimen cambiario adoptado por Colombia da lugar a fluctuaciones en las tasas de cambio internacionales. Específicamente para el caso de la TRM, en un periodo de tan solo dos meses esta se ha comportado de forma irregular como se observa en la Gráfica 2. Por ello, preocupa a esta Superintendencia no contar con mecanismos que puedan aminorar el riesgo cambiario de la disposición que contempla el Proyecto.

Gráfica 2. Tasa Representativa del Mercado julio - agosto de 2020

Fuente: Elaboración SIC con base en serie histórica TRM – Banco de la República

Por todo lo anterior, este Despacho emitirá una recomendación relacionada con allegar este concepto de abogacía a la CREG para que en las regulaciones complementarias al Proyecto contemple instrumentos que mitiguen el efecto de transmisión del riesgo cambiario al consumidor final de gas natural.

35 Cfr. Roe, M. J. (2000). The shareholder wealth maximization norm and industrial organization. University of Pensylvania Law Review, (149: 2063). 36 Cfr. Concepto de abogacía de la competencia radicado No. 16-12380.

“Considerar la posibilidad de incluir en el Proyecto, mecanismos que mitiguen la carga de los beneficiarios de tener que remunerar la construcción de un proyecto de infraestructura de gas, aun en circunstancias en las que la utilidad inicial del mismo sea nula”.

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4.2.4. Presentación de propuestas y contrapropuestas El Proyecto preceptúa la posibilidad de que exista un solo proponente en el proceso de selección, que no existan contrapropuestas y por ende este resulte adjudicatario37. Esta Superintendencia advierte que esta disposición proviene de lo preceptuado en la Resolución CREG 107 de 2017, sin embargo: x La Resolución CREG 107 de 2017 indica que en caso de empate se aplicarán las

reglas de desempate que establezca la UPME en los documentos de selección. x De acuerdo con la Resolución CREG 107 de 2017 la UPME hará público el valor de

la oferta y definirá un plazo dentro del cual otros proponentes podrán presentar contraofertas con valores menores al publicado.

x Dispone la Resolución CREG 107 de 2017 que la contraoferta que proponga el menor

valor y cumpla con los requisitos exigidos será informada al proponente inicial, para que este manifieste a la UPME si acepta la ejecución por dicho valor, en cuyo caso, será seleccionado como adjudicatario. Los plazos para llevar a cabo este procedimiento serán los que defina la UPME dentro del mismo proceso de selección.

Con base en lo antes descrito, esta Superintendencia quiere llamar la atención sobre determinados aspectos que considera pueden incidir sobre el nivel de competencia en el proceso de selección. En primer lugar, el Proyecto estipula que la presentación de la contraoferta se hará por parte de cualquier tercero, lo cual es abiertamente contrario a lo señalado en la Resolución CREG 107 de 2017 en la cual se indica que “otros proponentes podrán presentar contraofertas”38. De lo contrario, nos podríamos ver enfrentados a un “juego” bajo las siguientes condiciones: x Presentación de propuestas artificialmente altas a fin de que las contrapropuestas

sean igualmente altas, de tal forma que el proponente inicial no se vea obligado a reducir su propuesta tal y como lo dispone el Proyecto.

37 Cfr. Página 37 del Proyecto, líneas 1-5 y 8-21.

“cuando exista una única Oferta Valida, la UPME hará público el valor de la única Propuesta Económica Admisible a través su página web, para que dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la fecha de la Audiencia de Adjudicación y la apertura del Sobre No. 2, cualquier tercero presente contraoferta con valores menores al publicado. (…) En caso presentarse empate entre las contraofertas, se suspenderá la audiencia por quince minutos para que los contraproponentes, a través de la Plataforma tecnológica, presenten una nueva Propuesta Económica, a la cual se le verificará el cumplimiento de todos los requisitos para ser calificada como una Propuesta Económica Admisible. De presentarse nuevos empates se utilizará este mismo sistema hasta que se seleccione la segunda Propuesta Económica Admisible. Si el empate persiste después de 5 rondas de desempate, se decidirá teniendo en cuenta la hora en que fue registrada la Propuesta inicial a través de Plataforma Tecnológica; es decir la presentada primero. Una vez se reanuda la audiencia pública adjudicación, de conformidad con los plazos establecidos en el Cronograma, la contraoferta válida o segunda Propuesta Económica Admisible que cumpla con los requisitos exigidos será informada al Proponente Inicial quien deberá manifestar en desarrollo de la audiencia si acepta ejecutar el Proyecto por el valor presentado en la contraoferta, caso en el cual se adjudicará al Proponente inicial. Si el Proponente Inicial no acepta, será adjudicado al Proponente que presentó la contraoferta” (subrayas fuera del texto).

38 Cfr. Literal d del artículo 13 de la Resolución CREG 107 de 2017.

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x En consonancia con ello, y con el fin de garantizar que el proceso de asignación no

quedará desierto por la ausencia de presentación de una oferta inicial, podrían generarse incentivos a que diversos interesados concierten la presentación de una oferta que tenga la virtualidad de excluir en una primera etapa a algunos de los interesados, pero que a su turno permita la presentación de una contraoferta imposible de mejorar resolviendo el juego ex ante en la segunda etapa.

x En adición de lo anterior, podría tenerse tal circunstancia como un elemento

disuasorio a la entrada en la subasta, con el riesgo de que el proceso se declare desierto.

En segunda instancia, llama la atención de esta Superintendencia el término de suspensión de la audiencia de adjudicación establecido por la UPME con el fin de presentar contraofertas (15 minutos), sobre el cual considera este Despacho que puede resultar corto, aún si los proponentes tuviesen preparados con antelación diferentes escenarios. Ese aspecto resulta relevante en términos de libre competencia económica porque puede ser una oportunidad para eliminar a otros participantes sin tener en cuenta criterios técnicos o económicos. Es decir, un tiempo corto para la presentación de contraofertas resta la posibilidad de registrar la mejor oferta posible, especialmente a la luz de que en la quinta y última ronda el criterio de desempate y adjudicación estará dado en función del orden de presentación de las contraofertas. En la misma línea, tiempos excesivamente largos podrían conllevar al riesgo de incentivar efectos coordinados entre los proponentes. Por lo anterior, esta Superintendencia recomendará sujetarse a lo preceptuado en la Resolución CREG 107 de 2017 en lo que respecta al procedimiento de contraofertas y modificar el tiempo dispuesto para su presentación, así como el criterio de desempate con los respectivos soportes técnicos que motiven esta decisión que incentiven la competencia sobre valores agregados a ofrecer en las propuestas, como por ejemplo acciones de mitigación ambiental en el área de influencia del proyecto. 5. RECOMENDACIONES Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto este Despacho recomienda a la UPME: (i) Establecer condiciones más precisas que establezcan las restricciones bajo las

cuales la UPME avalaría las modificaciones en la FPO y en las condiciones técnicas del proyecto.

(ii) Indicar expresamente en el Proyecto mecanismos rigurosos de control en conjunto

con el auditor externo, bien sea operativos o tecnológicos, que garanticen que durante el proceso de adjudicación no se podrá transmitir información entre los proponentes asociada a las propuestas, con el fin de minimizar el riesgo de concertación entre participantes.

(iii) Definir ex ante los mecanismos a través de los cuales se atendería cualquier

contingencia tecnológica u operacional durante el proceso de presentación de propuestas y divulgación de los resultados con el fin de prevenir los posibles efectos

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negativos derivados de una situación de esa naturaleza, y a su vez dar certidumbre del desarrollo del proceso de adjudicación.

(iv) Remitir el presente concepto de abogacía a la CREG, con objeto de incorporar en las

demás regulaciones complementarias al Proyecto, instrumentos de mitigación del riesgo cambiario que pueda trasladarse a los consumidores de gas natural, en consonancia con lo preceptuado en el parágrafo 3 del artículo 8 de la Resolución CREG 107 de 2017 que dispone:

“Parágrafo 3. La CREG podrá pronunciarse sobre los documentos de selección cuando considere necesario realizar ajustes en los documentos de selección para aumentar la concurrencia, o cuando considere que no se cumple con los criterios de eficiencia económica en la escogencia de los proyectos”.

(v) Indicar conforme al mandato de la Resolución CREG 107 de 2017, que la

presentación de contraofertas solo será posible para otros proponentes previamente habilitados y no cualquier tercero, como está consignado actualmente en el Proyecto.

(vi) Adoptar un plazo adecuado de conformidad con las justificaciones técnicas para la

preparación y presentación de las contraofertas. (vii) Adoptar un mecanismo de desempate basado en criterios técnicos, y no, en la

celeridad en la cual los proponentes plantean sus contraofertas.

Finalmente, esta Superintendencia agradece a la Unidad de Planeación Minero-Energética que, al momento de expedir la regulación en cuestión, se remita una copia al correo electrónico arincon@sic.gov.co. Cordialmente, JUAN PABLO HERRERA SAAVEDRA SUPERINTENDENTE DELEGADO PARA LA PROTECCIÓN DE LA COMPETENCIA Elaboró: Óscar Taborda-Velásquez / Angélica Ardila Lara Revisó: Aura Rincón Peña Aprobó: Juan Pablo Herrera Saavedra Es importante para nosotros conocer su percepción sobre la atención de su solicitud, por esta razón lo invitamos a evaluar el servicio de la Superintendencia de Industria y Comercio siguiendo el siguiente enlace: