S.UPERJNTFNDFNCIA

Bogotá, D.C.

0101

SUPER INTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO

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No. 08-004718- -00001-0000Fecha: 2008-03-0313:03:41 Dep.10 JURIDICATra.113 CONSULCONCEP Eve:Act.440 RESPUESTA Folios:6

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SeñoraVIRGINIA aCAMPOCalle 70 a 6-49Ciudad

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~\1~\ J6:oAsunto Radicación 08004718

Trámite 113Actuación 440Folios 006

Estimada señora:

Damos respuesta a la comunicación por usted radicada en esta entidad bajo el númeroque se cita en el asunto, en la que consulta "¿Cuál es el efecto de la intencionalidad delinfractor en relación con las normas de competencia en Colombia? ¿Es necesario quehaya intención para imponer la sanción?". Sobre el particular le manifestamos losiguiente:

Prácticas comerciales restrictivas

1. Generalidades de las prácticas comerciales restrictivas

El artículo 1 de la Ley 155 de 1959, modificado por el Decreto 3307 de 1963, dispone:

"Quedan prohibidos los acuerdos o convenios que directa o indirectamentetengan por objeto limitar la producción, abastecimiento, distribución oconsumo de materias primas, productos, mercancías o servicios nacionales oextranjeros y, en general, toda clase de prácticas, procedimientos osistemas tendientes a limitar la libre competencia y a mantener odeterminarprecios inequitativos."(Negrilla fuera de texto)

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SUPERINTFNOFNCIA

En concordancia con lo anterior, el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992 dispone:

"En los términos de la Ley 155 de 1959 Y del presente decreto estánprohibidas las conductas que afecten la libre competencia en losmercados, las cuales, en los términos del Código Civil, se consideran deobjeto ilícito." (Negrilla fuera de texto)

En tal virtud, las normas sobre prácticas comerciales restrictivas prohíben y establecensanciones para quienes incurren en conductas que alteren o restrinjan la librecompetencia en el mercado, las cuales pueden revestir la forma de actos o acuerdosanticompetitivos o de abuso de la posición dominante.

El numeral 1 del artículo 45 del Decreto 2153 de 1992 define "acuerdo" como "Todocontrato, convenio, concertación, práctica concertada o conscientemente paralela entredos o más empresas"; así mismo, el numeral 2 del citado artículo define "acto" como"Todo comportamiento de quienes ejerzan una actividad económica"; y el numeral 5define "posición dominante" como "La posibilidad de determinar, directa oindirectamente, las condiciones de un mercado." Cabe precisar que el ostentar laposición de dominio en un mercado no constituye por sí sola infracción alguna. a lasnormas de libre competencia. Es el abuso de la misma el que puede constituir unapráctica anticompetitiva.

El Decreto 2153 de 1992, en sus artículos 47,48 Y 50, señala los acuerdos y actos quese consideran contrarios a la libre competencia y las conductas que constituyen abusode posición dominante. Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en la cláusula deprohibición general establecida en el artículo 1 de la Ley 155 de 1959, en concordanciacon el artículo 46 del Decreto 2153 de 1992.

2. Acuerdos contrarios a la libre competencia

El artículo 47 del Decreto 2153 de 1992, adicionado por el artículo 16 de la ley 590 de2000, dispone:

"Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 delpresente decreto se consideran contrariosa la libre competencia,entre otros,los siguientesacuerdos:

"1. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la fijación directa oindirecta de precios;

"2. Los que tengan por objeto o tengan como efecto determinar condicionesde venta o comercialización discriminatoria para con terceros;

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IndustriaA

"3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la repartición demercados entre productores o entre distribuidores;

"4. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación de cuotasde producción o de suministro;

"5. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la asignación,repartición o limitación de fuentes de abastecimiento de insumos productivos;

"6. Los que tengan por objeto o tengan como efecto la limitación a losdesarrollos técnicos;

"7. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministrode un producto a la aceptación de obligaciones adicionales que por sunaturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecidoen otras disposiciones;

"8. Los que tengan por objeto o tengan como efecto abstenerse de producirun bien o servicio o afectar sus niveles de producción;

"9. Los que tengan por objeto la colusión en las licitaciones o concursos o losque tengan como efecto la distribución de adjudicaciones de contratos,distribución de concursos o fijación de términos de las propuestas.

"10. Los que tengan por objeto o tengan como efecto impedir a terceros elacceso a los mercados o a los canales de comercialización." (Negrilla fuerade texto)

3. Actos contrarios a la libre competencia

El artículo 48 del Decreto 2153 de 1992 establece:

"Para el cumplimiento de las funciones a que se refiere el artículo 44 delpresente decreto, se consideran contrarios a la libre competencia lossiguientes actos:

"1. Infringir las normas sobre publicidad contenidas en el estatuto deprotección al consumidor.

"2. Influenciar a una empresa para que incremente los precios de susproductos o servicios o para que desista de su intención de rebajar losprecios.

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SUPERJNTFNOENCIA

"3. Negarse a vender o prestar servicios a una empresa o discriminar encontra de la misma cuando ello pueda entenderse como una retaliación a supolítica de precios."

4. Abuso de posición dominante

De conformidad con lo previsto en el artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, adicionadopor el artículo 16 de la ley 590 de 2000, "... cuando exista posición dominante,constituyen abuso de la misma las siguientes conductas:

"1. La disminución de precios por debajo de los costos cuando tengan porobjeto eliminar uno o varios competidores o prevenir la entrada o expansiónde éstos;

"2. La aplicación de condiciones discriminatorias para operacionesequivalentes, que coloquen a un consumidor o proveedor en situacióndesventajosa frente a otro consumidor o proveedor de condiciones análogas;

"3. Los que tengan por objeto o tengan como efecto subordinar el suministrode un producto a la aceptación de obligaciones adicionales, que por sunaturaleza no constituían el objeto del negocio, sin perjuicio de lo establecidopor otras disposiciones;

"4. La venta a un comprador en condiciones diferentes de las que se ofrecena otro comprador cuando sea con la intención de disminuir o eliminar lacompetencia en el mercado.

"5. Vender o prestar servicios en alguna parte del territorio colombiano a unprecio diferente a aquel al que se ofrece en otra parte del territoriocolombiano, cuando la intención o el efecto de la práctica sea disminuir oeliminar la competenciaen esa parte del país y el precio no corresponda a laestructura de costos de la transacción.

"6. Obstruir o impedir a terceros, el acceso a los mercados o a los canales der.~' comercialización." (Negrilla fuera de texto),~'\,-~)

5. La intencionalidad en materia de prácticas anticompetitivas

Con el Decreto 2153 de 1992, al prohibir las conductas que "tengan por objeto o tenaancomo efecto ": fijar precios, repartir mercados, subordinar el suministro a la aceptaciónde obligaciones adicionales, etc., no sólo resulta reprochable la intención de realizaruna práctica restrictiva, como venía sucediendo con la prohibición general prevista en

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t1Industria v ComercioSUPERINTFNOENCIA

Ley 155, sino que también es posible sancionar una conducta por el efectoanticompetitivo que pueda ocasionar, independientemente del móvil o intereses quehayan determinadoel comportamientodel agente infractor.

Al respecto, dentro de la Resolución2853 de 2002 por la cual se resolvió el recurso dereposición presentado contra la Resolución 34397 de 2001 - en la que se declaró lailegalidad de una conducta investigada por contravenir lo previsto en el artículo 1 de laLey 155 de 1959 y el numeral 2 del artículo 47 del Decreto 2153 de 1992 -, laSuperintendenciade Industriay Comercioseñaló:

"(...) las disposiciones sobre prácticas comerciales restrictivas no tienen comoelemento configurativo el dolo o culpa de quien(es) ejecutan la conducta. Nose requiere entonces acreditar una intencionalidad adicional en la conductadesplegada, basta simplemente demostrar un objeto en los términos yareferidos o la materialización de la conducta, independientemente del aspectovolitivo que haya precedido al comportamiento. (...).

Para mayor claridad sobre este asunto, nos referimos a la Resolución 28350 de 2004 porla cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución 21821 de2004, en la cual, al analizarse el ingrediente de la culpabilidad dentro de un caso particularrelativo a un acuerdo de precios, esta Superintendencia precisó:

"3.La culpabilidad en el caso sub examine

"3.1. La norma violentada no exige una intención

"(...)

''Tampoco quiso el legislador extraordinario condicionar la estructura de esteprecepto a la constatación de un elemento subjetivo, como hiciera, por ejemplo,en el numeral 4° del artículo 50 del Decreto 2153 de 1992, al consagrar comoun acto abusivo de la posición dominante '[I]a venta a un comprador encondiciones diferentes de las que se ofrecen a otro comprador cuando sea conla intención de disminuir o eliminar la competencia en el mercado' o en elnumeral 5° del mismo artículo, que hace referencia a '[v]ender o prestarserviciasen alguna parte del territorio colombiano, cuando la intención o elefecto de la práctica sea disminuir o eliminar la competencia en esa partedel país y el precio no corresponda a la estructura de costos de la transacción'.

"En este sentido, lo que fuerza concluir es que el legislador extraordinario nocondicionó la adecuación del numeral 1° del artículo 47 del Decreto 2153 de1992, a la causación de un daño para el mercado, ni a la verificación de un

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ftIndustria y ComercioSUPERINTFNOENCIA

elemento subjetivo particular en las empresas acordantes, como aduce elapoderado de la empresa de XXX.

"(..)",7"""'"

~ De conformidad con lo expuesto se tiene que, en materia de prácticas restrictivas de lacompetencia, la intencionalidad del infractor será objeto de análisis sólo respecto deaquellas conductas para las cuales el legislador previó dicho ingrediente como

elementoconfigurativode la conducta.Por lo demás,comose indicórr:1precedencia,lailicitud de la conducta radicaráo bien en su objeto o bien en su efecto.,

En los anteriores términos damos respuesta a su consulta con el alcance previsto en elartículo 25 del Código ContenciosoAdministrativo.

Si requiere mayor información sobre el desarrollo de nuestras funciones y sobre lasnormas objeto de aplicación por parte de esta entidad, puede consultar nuestra páginade internet www.sic.Qov.co.En la pestaña de Doctrina, encontrará conceptos emitidospor esta Superintendencia.Así mismo, podrá servirse del índice temático de normas yconceptos.

Atentamente, CfT>(~,~GrPiAt.) . ~LarGz Jet .c

II~!I. () ~OCOl'l'O/ "'-lcI\EGt CE t;

MARíA DEL SOCORRO PIMIENfX~6RBACHOJefe Oficina Asesora Jurídica (C)mccm.

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