Direccin Tcnico NormativaOpinin

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T.D.: 5097938OPININ N 076-2014/DTN

Entidad:Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud - SUNASAAsunto:Proceso de seleccin por encargo a Organismo InternacionalReferencia:Oficio N 00008-2014-SUSALUD/SUP1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, la Superintendente de la Superintendencia Nacional de Aseguramiento en Salud - SUNASA, consulta sobre los alcances del proceso de seleccin por encargo a un Organismo Internacional.Antes de iniciar el desarrollo del presente anlisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos concretos o especficos, de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artculo 58 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo N 1017 (en adelante, la Ley), y la Segunda Disposicin Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo N 184-2008-EF (en adelante, el Reglamento).

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas necesariamente a situacin particular alguna.2. CONSULTAS Y ANLISIS

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 Conforme al ltimo prrafo del artculo 6 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobado mediante Decreto Legislativo N 1017 y sus modificatorias; as como su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 184-2008-EF y sus modificatorias, el proceso de seleccin por encargo a travs de un Organismo Internacional seria la nica modalidad que tendra una entidad pblica para suscribir un convenio a efectos de realizar un proceso de seleccin por encargo? (sic).Sobre el particular, corresponde sealar lo siguiente:2.1.1Con la finalidad de lograr el mayor grado de eficacia en las contrataciones pblicas -esto es, que las Entidades obtengan los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones, al menor precio y con la mejor calidad, de forma oportuna- y la observancia de principios bsicos que aseguren la transparencia en las transacciones, la imparcialidad de la Entidad, la libre concurrencia de proveedores, as como el trato justo e igualitario, el artculo 76 de la Constitucin Poltica del Per dispone que la contratacin de bienes, servicios u obras con fondos pblicos se efecte obligatoriamente por licitacin o concurso, de acuerdo con los procedimientos y requisitos sealados en la ley.De esta manera, la Ley y su Reglamento constituyen las normas de desarrollo del citado precepto constitucional, dado que establecen las reglas que deben observar las Entidades en las contrataciones que lleven a cabo erogando fondos pblicos.De acuerdo con la Ley y su Reglamento, la contratacin pblica presenta tres etapas: (i) actos preparatorios, (ii) proceso de seleccin; y (iii) ejecucin contractual, las que normalmente son realizadas por la propia Entidad que tiene la necesidad de contratar.No obstante, el tercer prrafo del artculo 6 de la Ley permite que las Entidades celebren convenios para encargar la realizacin de sus contrataciones, de acuerdo con los procedimientos y formalidades que se establezcan en el Reglamento.Al respecto, el primer prrafo del artculo 86 del Reglamento dispone que "Por razones econmicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, una Entidad podr encargar a otra Entidad pblica o privada, nacional o internacional u organismos internacionales, mediante convenio interinstitucional, la realizacin del proceso de seleccin que aqulla requiera para la contratacin de bienes, servicios y obras, previo informe tcnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del Encargo, el mismo que ser aprobado por el Titular de la Entidad." (El subrayado es agregado).Como se advierte, si bien el artculo 6 de la Ley establece que a travs de convenios las Entidades pueden encargar la realizacin de sus contrataciones, tambin indica que tal encargo debe realizarse conforme a las disposiciones del Reglamento, el cual, en su artculo 86, precisa que el encargo est referido nicamente al proceso de seleccin y seala los requisitos y formalidades aplicables a todos los tipos de encargo.As, de acuerdo con el mencionado artculo, el encargo se realiza por razones econmicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, mediante la celebracin de un convenio interinstitucional, entre la Entidad encargante y la entidad u organismo encargado, previo informe tcnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del encargo, con la aprobacin del Titular de la Entidad.2.1.2Por su parte, los artculos 87, 88 y 89 del Reglamento establecen las caractersticas especiales de los diferentes tipos de encargo: (i) encargo a otra entidad pblica; (ii) encargo a una entidad privada, nacional o internacional; y (iii) encargo a un organismo internacional, respectivamente.|

En relacin con lo anterior, debe precisarse que el encargo no conlleva la inaplicacin de la normativa de contrataciones del Estado, pues como se ha indicado en el punto anterior, esta figura se encuentra regulada de manera expresa en la Ley y su Reglamento.

No obstante, en el caso particular del Encargo a Organismos Internacionales, el literal a) del numeral 5) del artculo 89 del Reglamento autoriza al organismo internacional encargado a realizar el proceso de seleccin conforme a normas uniformes aplicables a nivel internacional, siempre que dichas normas cumplan los principios que inspiran la contratacin estatal, recogidos en el artculo 4 de la Ley.Al respecto, debe precisarse que la posibilidad de aplicar las normas uniformes en el marco de una contratacin pblica se circunscribe al mbito del encargo, esto es, a la realizacin de la etapa del proceso de seleccin, la cual se inicia con la convocatoria del proceso y culmina con el perfeccionamiento del contrato, oportunidad en la cual tambin se inicia la etapa de ejecucin contractual.

2.1.3 De conformidad con lo expuesto, se advierte que el encargo al que se refiere el ltimo prrafo del artculo 6 de la Ley es aquel que tiene por objeto el desarrollo del proceso de seleccin mediante el cual se determinar al proveedor que celebrar contrato con la Entidad encargante, para abastecerla de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de sus funciones. Esta figura, se concreta a travs de la suscripcin de un convenio interinstitucional con la entidad u organismo internacional y constituye una herramienta que, siempre que se verifiquen razones econmicas o de especialidad del objeto de la convocatoria, las Entidades podrn utilizar para satisfacer de forma adecuada y oportuna sus necesidades de abastecimiento.2.2 "Cules seran los alcances del artculo 86 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en lo referido a las razones econmicas que sustentaran la decisin de una seleccin por encargo a un organismo internacional? "(sic).Como se ha sealado al absolver la consulta anterior, el artculo 86 del Reglamento establece los requisitos y formalidades generales que las Entidades deben observar para encargar sus procesos de seleccin, ello sin perjuicio de los requisitos y formalidades especficos que el Reglamento establece para cada tipo de encargo.As, el referido artculo establece que el encargo de proceso de seleccin puede realizarse por razones econmicas o de especialidad en el objeto de la convocatoria, precisando que para realizar el encargo las Entidades deben contar con un informe tcnico legal que sustente la necesidad y viabilidad del encargo. Luego, las Entidades deben celebrar un convenio interinstitucional con la entidad u organismo internacional que llevar a cabo el proceso de seleccin.

Adicionalmente, del artculo 86 del Reglamento se desprende que corresponde al Titular de la Entidad aprobar la celebracin de convenios que tengan por objeto el encargo de procesos de seleccin.Dicho lo anterior, debe precisarse que las razones de tipo econmico que pueden sustentar el encargo de proceso de seleccin, son aquellas que se encuentran relacionadas con el ahorro de fondos pblicos, el ahorro de horas hombre, la oportuna satisfaccin de la necesidad, entre otras razones que, objetivamente, garanticen el uso eficiente de los recursos pblicos.

As, la decisin de encargar la realizacin de un proceso de seleccin, debe orientarse a la necesidad de evitar incurrir en gastos adicionales, as como dilaciones que impidan el oportuno abastecimiento de la Entidad, todo en atencin a los Principios de Economa y Eficiencia que rigen la contratacin pblica.2.3"Cules seran los alcances del artculo 86 del Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado, en lo referido a los motivos de especialidad en el objeto de la convocatoria que sustentaran la decisin de una seleccin por encargo a un organismo internacional?"(sic).Las razones de especialidad en el objeto de la convocatoria que pueden sustentar la decisin de encargar un proceso de seleccin, son aquellas referidas al conocimiento y soporte especializados en la contratacin de un determinado objeto contractual, lo cual implica que el organismo internacional encargado tenga tanto el conocimiento tcnico de dicho objeto como el soporte logstico necesario para llevar a cabo los respectivos procesos de seleccin.2.4"es posible celebrar un Convenio con un organismo internacional para la realizacin de ms de un proceso de seleccin por encargo para la contratacin de bienes, servicios y/o obras relacionadas entre s?" (sic).

Atendiendo a lo sealado en la absolucin a la primera consulta, debe precisarse que la exigencia establecida en el numeral 4) del artculo 89 del Reglamento, esto es, que por cada proceso de seleccin encargado la Entidad celebre un convenio con el organismo internacional respectivo, el mismo que debe ser especfico y concreto, obedece a la necesidad de establecer claramente cul es el objeto del encargo, el que necesariamente debe estar referido a una contratacin concreta.

Asimismo, la exigencia de que en el convenio se detallen las obligaciones y responsabilidades que asumirn la Entidad y el organismo internacional, tiene por finalidad sealar claramente las condiciones aplicables al convenio aceptados por ambas partes.

De esta manera, si bien es necesario celebrar un convenio especfico y concreto por cada contratacin que se desea encargar, cuando se trate de un nico proyecto cuya ejecucin implique realizar varias contrataciones vinculadas entre s, deber preverse cada una de estas contrataciones en el convenio, precisando su alcance conforme a lo antes sealado.

3. CONCLUSIONES

3.1El encargo al que se refiere el ltimo prrafo del artculo 6 de la Ley es aquel que tiene por objeto el desarrollo del proceso de seleccin. Este, se concreta a travs de la suscripcin de un convenio interinstitucional con la entidad u organismo internacional y constituye una herramienta que, siempre que se verifiquen razones econmicas o de especialidad del objeto de la convocatoria, las Entidades podrn utilizar para satisfacer de forma adecuada y oportuna sus necesidades de abastecimiento.

3.2Las razones de tipo econmico que pueden sustentar el encargo de proceso de seleccin, son aquellas que se encuentran relacionadas con el ahorro de fondos pblicos, el ahorro de horas hombre, la oportuna satisfaccin de la necesidad, entre otras razones que, objetivamente, garanticen el uso eficiente de los recursos pblicos.3.3Las razones de especialidad en el objeto de la convocatoria que pueden sustentar la decisin de encargar un proceso de seleccin, son aquellas referidas al conocimiento y soporte especializados en la contratacin de un determinado objeto contractual, lo cual implica que el organismo internacional encargado tenga tanto el conocimiento tcnico de dicho objeto como el soporte logstico necesario para llevar a cabo los respectivos procesos de seleccin.3.4Cuando se trate de un nico proyecto cuya ejecucin implique realizar varias contrataciones vinculadas entre s, deber preverse cada una de estas contrataciones en el convenio, precisando su alcance, as como las obligaciones y responsabilidades que asumirn las partes por cada contratacin que se desee encargar.Jess Mara, 13 de octubre de 2014SANDRO HERNNDEZ DIEZDirector Tcnico Normativo NFP/ Sentencia del Tribunal Constitucional del 17.05.04. Expediente N 020-2003-AI/TC.

De acuerdo con el numeral 1) del artculo 5 del Reglamento, el Titular de la Entidad es () la ms alta autoridad ejecutiva, de conformidad con sus normas de organizacin, que ejerce las funciones previstas en la Ley y en el presente Reglamento para la aprobacin, autorizacin y supervisin de los procesos de contrataciones del Estado. En el caso de las empresas del Estado, el Titular de la Entidad es el Gerente General o el que haga sus veces.

De acuerdo con el artculo 22 del Reglamento, el proceso de seleccin culmina, normalmente, con la celebracin del contrato, salvo que medie alguna de las circunstancias sealas en sus numerales 2), 3) o 4).

Sobre el perfeccionamiento del contrato administrativo y el inicio de la ejecucin contractual resulta pertinente hacer referencia a lo sealado por el especialista Juan Carlos Cassagne: Como regla general, el contrato se perfecciona con el acuerdo o fusin de voluntades, aunque esta regla va a tener una aplicacin en el derecho administrativo que, por lo comn, acota el margen de libertad formal de los contratantes no slo en el proceso de seleccin sino en el perfeccionamiento del vnculo contractual () La cuestin cobra trascendencia en la medida en que como ya vimos-, hasta ocurrir el perfeccionamiento del contrato, la Administracin puede dejar sin efecto el proceso de seleccin, sin perjuicio de la responsabilidad precontractual que se le pudiera llegar a imputar en el supuesto de revocacin por ilegitimidad. Recin a partir del perfeccionamiento del acuerdo de voluntades es que nacen propiamente los derechos y obligaciones del contrato y de la Administracin y, por ende, la responsabilidad contractual en caso de incumplimiento. CASSAGNE, Juan Carlos. El Contrato Administrativo, 2 edicin, Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2005, p.111.