1

EL NOTARIO

SU CONCEPTO MODERNO Y DEFINICIÓN

1.- CONCEPTO MODERNO DEL NOTARIO Y SU FUNCIÓN

Como la gran mayoría de nosotros sabemos, el Notario es un

personaje que ha existido desde tiempos inmemorables, y siempre ha sido

un elemento indispensable para generar certeza y seguridad en las

operaciones comerciales que todos los días realizan las personas.

El escriba egipcio, las referencias bíblicas, el tabellion de la antigua

roma, o el tlacuilo de los aztecas, son solo un ejemplo de lo que eran los

antecedentes del notariado actual.

La institución del notariado es mas antigua que cualquier ley, decreto,

o disposición alguna, confirmándose su necesidad e importancia al ser

regulada por casi todos los países del mundo, incluso aquellos que optaron

por el sistema sajón. Sabemos que el Notario Público, cualquiera que haya

sido su denominación en el pasado, ha sido un personaje que no por mera

casualidad o capricho de algún monarca, líder o dirigente, ha participado

en la vida social y comercial de todos los pueblos y en todos los tiempos.

En la época actual, la participación del Notario Público se ha ido

haciendo aun mas necesaria, pues a diferencia de los abogados, que

obviamente son parciales y defensores de los intereses de solo una de las

partes, el Notario debe ser imparcial y vigilar los intereses de todas las

partes involucradas en el negocio o acto jurídico que ante el se celebra o

formaliza, se convierte en un consejero e instructor, que garantizara en

gran medida, el buen resultado del negocio proporcionando certeza jurídica

a las partes, y seguramente sin Notarios competentes y honorables,

2

muchas personas, pero especialmente las mas humildes y de menor

instrucción, serian victimas diarias del abuso y del engaño.1 Tal es así la

indispensable intervención del Notariado, que no hay ningún estado de

civilización avanzada, que carezca del Notario Público,

independientemente de cómo lo nombre.

Para analizar el concepto moderno del Notario Público, y atreverme a

sugerir una definición contemporánea, me gustaría hacerlo a partir de las

definiciones que de él y de su función, a su vez dan la mayoría de

estudiosos de la materia y Leyes del país.

1.1.- Definiciones doctrinarias

Rafael de Pina Vara2 nos dice que notario es el titular de la función

publica, consistente de manera esencial en dar fe de actos jurídicos que

ante el se celebran.

Froylan Bauelos Sanchez3 nos dice que el Notario es el funcionario

publico, que jerárquicamente organizado y obrando por delegación del

poder del estado, y por lo mismo revestido de plena autoridad en el

ejercicio de su función, autentica las relaciones jurídicas normalmente

creadas por la libre voluntad de las personas jurídicas, dándoles carácter

de verdad, certeza y permanencia, previo el estudio, explicación y

aplicación del Derecho positivo, a cada uno de los actos jurídicos de

carácter normal en los cuales interviene”

1 Carral y de Teresa Luis, Ed. Porrua 1976, México, pag.10

2 De Pina Vara Rafael, Diccionario de Derecho, ed. Porrua, México 1980 pag335

3 BañuelosSanchez Froylan, Fundamentos de Derecho Notarial, ed. Sista, 1994, pag, 102

3

Bernardo Pérez Fernández Del Castillo,4 señala que el Notario es un

profesional del derecho especialmente habilitado para dar fe de los actos y

contratos que otorguen o celebren las personas, de redactar los

documentos que los formalicen y de asesorar a quienes requieran la

prestación de su ministerio.

En el primer congreso internacional del notariado latino5, se definió al

notario como el profesional del derecho encargado de una función publica

consistente en recibir, interpretar, y dar forma legal a la voluntad de las

partes, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles

autenticidad, conservar los originales de estos, y expedir copias que den fe

de su contenido.

Considero suficiente con estas cuantas definiciones, ya que la

inmensa mayoría de las demás que he encontrado, son tomadas de las

diversas leyes del notariado, según el lugar de origen del autor, por lo que

considero mas importante, referirme ahora a las definiciones legales del

Notario.

1.2.- Definiciones de ley

Aguascalientes. Art. 3.- El notario es un profesional del derecho a quien se encomienda el Notariado y demás, guarda en su oficina, los instrumentos relativos a los actos y hechos a que se refiere el artículo anterior, con sus anexos y se expide los testimonios o copias que legalmente puedan darse.

Baja California Art. 7.- Notario es la persona investida de fe pública para hacer constar los contratos, actos y hechos jurídicos a los que los interesados deban o quieran dar autenticidad conforme a las Leyes, y autorizado para intervenir en la formación de ellos, revistiéndolos de solemnidad y forma legales. Por lo tanto, podrá extender en el Protocolo los instrumentos relativos a dichos contratos, hechos o actos, y autorizarlos y podrá expedir de aquéllos los testimonios y copias certificadas que legalmente puedan darse.

4 Perez Fernandez Del Castillo Bernardo, Doctrina Notarial Internacional, ed Porrua México 1999, pag, xix.

5 Organizado por el notario argentino Joise Negri, en Octubre de 1948 en Buenos Aires Argentina

4

Baja Calif. Sur. Art. 4.- Notario es la persona a quien el Ejecutivo del Estado haya otorgado nombramiento para ejercer las funciones propias del Notariado.

Campeche. Art. 2.- Notario es el Licenciado en Derecho, independiente e imparcial, facultado para autenticar y dar forma en los términos de ley a los instrumentos en que se consignan actos y hechos jurídicos.

Chiapas. Art. 27.- Notario es el profesional del derecho al que el ejecutivo otorgo patente para el ejercicio del notariado. es independiente e imparcial, investido de fe pública para autenticar y dar forma, conforme a las leyes, a los instrumentos en que se consignen los actos y hechos jurídicos, así como para expedir los testimonios, copias o certificaciones que los interesados le soliciten.

Chihuahua. “Art. 4.- El ejercicio de la función notarial compete a los Notarios Públicos, a quienes el Gobernador del Estado la encomienda por delegación. Los Notarios Públicos están investidos de fe pública para hacer constar los hechos y actos jurídicos a los que los interesados deban o quieran dar autenticidad conforme a las leyes, y autorizados para intervenir en tales actos o hechos, revistiéndolos de solemnidad y formas legales, teniendo además las siguientes facultades:......Art. 27.- Los Notarios como profesionales del Derecho tienen la obligación de asesorar a quienes soliciten sus servicios, así como aconsejarles los medios jurídicos más adecuados para el logro de los fines lícitos que se propongan alcanzar, y tienen el deber, salvo a los Licenciados en Derecho, de explicarles el valor y las consecuencias legales de los actos que ante ellos se otorguen.........”

Coahuila. Art. 2.- El Notario es la persona investida de fe pública, autorizada para autentificar los actos y los hechos, a los que los interesados deban o deseen dar forma conforme a las Leyes.

Colima. Art. 2.- El notario es el funcionario investido de fe pública

autorizado para autenticar los actos y los hechos jurídicos a los que los interesados deban o quieran dar autenticidad conforme a las leyes; ejerce la fe pública material que tiene y ampara un doble contenido: I.- En la esfera del derecho, la autenticidad y fuerza probatorias a las declaraciones de voluntad de las partes, en la escritura. II.- En la autenticación de los hechos, la exactitud de los que el notario perciba por sus sentidos.

Distrito Federal. Art. 42.- Notario es el profesional del Derecho investido de fe pública por el Estado, y que tiene a su cargo recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad de las personas que ante él acuden, y conferir autenticidad y certeza jurídicas a los actos y hechos pasados ante su fe, mediante la consignación de los mismos en instrumentos públicos de su autoría. El notario conserva los instrumentos en el protocolo a su cargo, los reproduce y da fe de ellos. Actúa también como auxiliar de la administración de justicia, como consejero, árbitro o asesor internacional, en los términos que señalen las disposiciones legales relativas.

Durango. Art. 2.- El notario es el funcionario público investido de fe pública, autorizado para autenticar los actos y los hechos jurídicos a los que los interesados deban o quieran dar autenticidad, conforme a las leyes, ejerce la fe pública notarial que tiene y ampara un doble contenido: I.- En la esfera del

5

derecho, da autenticidad y fuerza probatorias a las declaraciones de voluntad de las partes en la escritura; II.- En la autenticación de los hechos, establece la exactitud de los que el notario perciba por sus sentidos.

Estado de México. Art.- 4.- Notario es el profesional del derecho a quien el Gobernador del Estado ha otorgado nombramiento para ejercer las funciones propias del notariado, investido de fe pública.

Guanajuato. Art.- 3.- Notario es el profesional del derecho a quien se ha investido de fe pública para ejercer la función notarial. Compete a los notarios fedatar los hechos y actos a los que las personas deban o quieran dar autenticidad conforme a las leyes. La formación de los instrumentos sólo se hará a petición de parte.

Guerrero. Art.- 2.- Notario es la persona investida de fé pública para hacer constar los actos y hechos jurídicos a que los interesados deban o quieran dar autenticidad conforme a las leyes, y está autorizada para intervenir en ellos revistiéndolos de solemnidad y forma legales.

Hidalgo. Art.- 11.- Notario es un licenciado en derecho, investido de fe pública, autorizado mediante patente, para autenticar loa actos, hechos y circunstancias sobre los cuales la fe pública, así como para dar forma en los términos de la ley a los instrumentos en que se consignen. La formulación de los instrumentos se hará a petición del interesado.

Jalisco. Art.- 1.- Notario es el Profesional del derecho y funcionario público, investido por delegación del Estado, a través del Titular del Poder Ejecutivo, de la capacidad de dar fe para hacer constar actos, negocios y hechos jurídicos a los que se deba o quiera dar autenticidad y seguridad jurídica conforme a las leyes. La actuación notarial es una función de orden público y tendrá el carácter de vitalicia.

Michoacán. Art.- 3.- El notario es el profesional del Derecho investido de fe pública para hacer constar los actos y hechos jurídicos a los que los interesados deban o quieran dar autenticidad conforme a las leyes, revistiéndolos de solemnidad y formas legales.

Morelos. Art.- 9.- Notario es el profesional del Derecho encargado de la función pública notarial, consistente en dar forma legal a la voluntad de las partes, redactar los instrumentos adecuados a ese fín, confiriéndoles autenticidad; conservar los originales de éstos y los testimonios correspondientes. En su función, está comprendida la autenticación de hechos.

Nayarit. Art.- 2.- El Notario es el funcionario público investido de fe pública, autorizado para autenticar los actos y los hechos que los interesados deban o quieran dar autenticidad conforme a las leyes, siendo el cargo vitalicio.

Nuevo León. Art.- 15.- Notario es la persona investida por el Estado, de fe pública para hacer constar la autenticidad de los actos y hechos que la requieran, ya sea por disposición de la Ley o atendiendo a su naturaleza.

Oaxaca. Art.- 2.- Notario es el profesional del derecho investido de fe pública, facultado para hacer constar la autenticidad de los actos y hechos a los que por disposición de la ley o por voluntad de los interesados, se les deba dar formalidad de carácter público.

Puebla. Art.- 14.- Notario es el funcionario investido de fe pública, para hacer constar los actos y hechos jurídicos a los que los interesados deben o

6

quieran dar autenticidad y fuerza probatoria, a la solemnidad requerida por la Ley. Igualmente es función del Notario expedir los testimonios, certificaciones y copias que legalmente procedan.

Querétaro. Art.- 2.- El Notario es el funcionario público investido de fe pública, autorizado para autenticar los actos y los hechos a los que los interesados deben o quieren dar autenticidad conforme a las Leyes.

Quintana Roo. Art. 10.- Notario es el Profesional del Derecho investido de fe pública, facultado para autenticar y dar forma en los términos de ley a los instrumentos en que se consignen los actos y hechos jurídicos. El notario fungirá como asesor de los comparecientes y expedirá los testimonios, copias o certificaciones a los interesados conforme lo establezcan las leyes. La formulación de los instrumentos se hará a petición de parte. El otorgamiento de la patente de notario es de carácter vitalicio y sólo podrá perderse en los casos previstos en esta Ley, y así lo declare el Gobernador del Estado, previa audiencia del interesado para que exponga lo que a su derecho convenga; debiendo publicarse la resolución en el Periódico Oficial del Gobierno del Estado.

San Luis Potosí. Art. 9.- Para efectos de la presente Ley se entenderá por notario público, al profesional del derecho investido de fe pública, facultado para autenticar y dar forma, en los términos previstos por la ley, a los instrumentos en que se consignen los actos y los hechos jurídicos a los que los interesados deban o quieran dar autenticidad conforme a las leyes. El notario fungirá como asesor imparcial de los comparecientes y expedirá los testimonios, copias o certificaciones a los interesados, conforme lo establezcan las leyes. La formulación de los instrumentos se hará a solicitud de parte interesada.

Sinaloa. Art. 2.- El Notario es un Licenciado en Derecho investido de fe pública, facultado para autenticar actos y hechos jurídicos, y para dar forma en los términos de Ley a los instrumentos en que los mismos son consignen. La formulación de los instrumentos, sólo se hará a petición de parte o de la autoridad competente.

Sonora. Art. 5.- El notario es un licenciado en derecho investido de fe pública, autorizado para autenticar conforme a la ley, los actos y los hechos a los que los interesados deban o quieran dar autenticidad; es el encargado de recibir, interpretar y dar forma legal o voluntaria a los actos jurídicos, redactando los instrumentos adecuados a ese fin y confiriéndoles autenticidad.

Tabasco. “Art. 2.- Notario es la persona investida de fe pública para hacer constar los actos y hechos jurídicos a los que los interesados quieran o deban dar autenticidad conforme a las leyes, y autorizada para intervenir en la formación de tales actos o hechos jurídicos, revistiéndolos de solemnidad y formas legales............Art. 3.- El Notario es un profesional del Derecho que guarda escritos y firmados en el protocolo a su cargo los instrumentos relativos a los actos y hechos a que se refiere el artículo anterior, con sus anexos, y expide los testimonios o copias que legalmente puedan expedirse; es, además, un auxiliar del Fisco del Estado..................”

Tamaulipas art. 2.- El Notario es la persona investida de fe pública para hacer constar los actos y hechos a los que los interesados deban o quieran dar autenticidad conforme a las Leyes, y autorizado para intervenir en la formación de tales actos y hechos, revistiéndolos de las formalidades legales.

7

Tlaxcala. Art. 3.- Notario es el funcionario público, varón o mujer, profesional del Derecho, investido de fe pública por el Estado para autenticar y dar forma, conforme a las Leyes, a los actos y hechos jurídicos que lo requieran.

Veracruz. Art. 34.- El Notario es el funcionario investido de fe pública autorizado para autenticar los actos y los hechos jurídicos a los que los interesados deban o quieran dar autenticidad conforme a las leyes.

Yucatán. “Art. 2.- El ejercicio del Notariado está a cargo de funcionarios a quienes el Estado concede fe en los actos en que interviene con motivo de sus funciones. Art. 3.- Los funcionarios a que se contrae el Artículo anterior se denominarán Notarios Públicos y Escribanos Públicos y tendrán las atribuciones que establece esta Ley.”

Zacatecas. Art. 2.- Notario es el profesional del derecho investido de fe pública, facultado para autentificar y dar forma, en los términos de ley, a los actos y hechos jurídicos que a petición de parte le sean sometidos a su consideración:

I.- En la esfera del derecho, la autenticidad y fuerza probatorias a las declaraciones de voluntad de las partes, en la escritura; II.- En la autentificación de los hechos, la exactitud de los que el notario perciba por sus sentidos.

Según los conceptos apuntados con antelación, la mayoria de

tratadistas y disposiciones de ley, coinciden en que Notario es “Un

profesional del Derecho, funcionario a la vez, investido o dotado de fe

pública, para realizar una función de orden público, consistente en

escuchar, calificar, crear, redactar, autenticar, conservar, reproducir,

enterar los impuestos correspondientes e inscribir los documentos donde

consten los actos y hechos jurídicos que, a petición de parte interesada,

ante el se otorguen”.

Con esta definición mas o menos incluyente contamos ya con

suficientes elementos de análisis para poder desmenuzarlos y analizarlos

uno por uno, ver si gozan de actualización, a efecto de poder determinar si

son o no aplicables hoy en día y para ello voy a dividir los elementos de

esta definición conceptual en dos partes, la primera que abarca el concepto

del Notario y de su función, y una segunda que abarca su quehacer.

8

En la primera parte comentaremos los siguientes conceptos:

1.-Profesional del Derecho.

2.- Funcionario

3.- Fe pública

4.- Función de orden público

E la segunda parte comentaremos los siguientes conceptos:

5.- Petición de parte.

6.- Escuchar.

7.- Calificación

8.- Creación

9.- Redacción

10.- Autentificación

11.- Conservación

10.-Reproducción

11.- Fiscalización

12.- Inscripción

12.- Documentos

13.- Constancias

14.- Actos y hechos jurídicos

15.- Otorgamiento

Primera parte de la definición

1.- Profesional del Derecho.

Antes de continuar con este tema, me gustaría comentar que la

palabra Abogado y Licenciado en Derecho, generalmente son utilizadas

9

como sinónimos, incluso las propias universidades del país, expiden títulos

que utilizan indistintamente dichos términos, pero no hay que confundirlos.

Para entender perfectamente el concepto del Abogado, es

importante conocer su origen etimológico, que según la Enciclopedia

Jurídica Omeba, 6 Abogado proviene de la voz latina advocatus de ad (a o

para) y vocatus- vocare (llamado), esto es, “llamado para”; El abogado es

entonces un conocedor del Derecho, que es llamado por los litigantes, para

que les asesoren o actúen por ellos en los juicios.

Dice la definición del diccionario de la real academia de la

lengua española: “Abogado es un perito en Derecho, que se dedica a

defender en juicio los Derechos o intereses de los litigantes y también a dar

dictamen sobre las cuestiones que se le consulten.

El antiguo Digesto, libro III, titulo 1 y 2, nos indica que el papel

de un abogado es exponer ante el juez competente, su deseo o la

demanda de un amigo, o bien combatir la pretensión de otro.

En la misma enciclopedia se incluyen definiciones de Bielsa, Merlín,

Gallardo, Dalloz y varios autores que coinciden prácticamente en que el

“Abogado es el experto en Derecho que ante juez, defiende los intereses

de sus representados y pide justicia”; Ciuratti comenta en su Arte Forense,

la calidad de las condiciones requeridas para aquellos que dedican su vida

al noble y áspero ejercicio de pedir justicia “.........dad a un hombre todas

las dotes del espíritu, dadle todas las del carácter, haced que todo lo haya

visto, que todo lo haya aprendido y retenido, que haya trabajado durante

treinta años de vida, que sea en conjunto un literato, un critico, un

6 Enciclopedia jurídica Omeba, ed. Bibliografica Argentina, 1954, pag. 65

10

moralista, que tenga la experiencia de un viejo y la inefable memoria de un

niño y tal vez con todo esto forméis un abogado completo” 7

De lo anterior podemos ir coligiendo, que el abogado, es una

especie de perito en Derecho que ejerce en el foro, pero también8

encontramos otros peritos en Derecho, que ejercen, por ejemplo, en la

judicatura (ministros, magistrados, jueces, secretarios, actuarios), en el

ministerio público (agentes), en el poder legislativo (diputados), como

asesores técnicos en empresas o bancos, en la administración pública

(directores jurídicos), en la docencia (profesores investigadores), y desde

luego, en la Función Notarial.

Si bien es cierto, antes de licenciados en Derecho hubo

abogados, y por eso debemos partir de su definición, también es cierto que

el abogado se ha convertido en un licenciado en Derecho, especializado en

pedir justicia ante los tribunales y así las cosas, el genero ahora lo es el

licenciado en Derecho y las especies son, entre otros, el propio abogado, el

Notario, el procurador, el juez, el ministro etc.

De ahí que la definición de Notario Público, afortunadamente

utilice el termino genérico de “licenciado en Derecho” como parte de su

definición.

Ahora bien, ¿porque el Notario debe ser perito en Derecho?

Atendiendo a las funciones que un Notario desarrolla (escucha,

interpreta y aconseja a las partes, preparar, redactar, certificar, autorizar e

inscribir el instrumento) es evidente que se hace indispensable el

conocimiento por parte del Notario, de las leyes que regulan los actos y

contratos que ante él se celebran ya que la inmensa mayoría de personas

7 Op. Cit. , pag, 67

8 Diccionario Jurídico Mexicano, ed. Porrua 9ª ed,1996, vol.I pag, 16

11

que a diario celebran actos que generalmente producen Derechos y

obligaciones, desconocen las características y requisitos que aquellos

deben cubrir, no así el Notario Público que por ser perito en Derecho

licenciado por una institución educativa legitimada para expedir los títulos

respectivos, debe dominar y conocer ampliamente esas características y

requisitos legales.

Es muy importante comentar ahora, aunque en un capitulo mas

adelante se tratara la ética del Notario, que éste personaje debe, como

cualquier otro perito en Derecho debiera, contar con una moral y ética

profesional intachables, ya que en sus manos se encomiendan incluso

patrimonios completos de personas que en los Notarios confían.

Entre los Notarios y los abogados, aun siendo ambos peritos en

Derecho, existe una gran diferencia en sus actividades, o sea, la abogacía

y la Función Notarial; en la primera, normalmente se busca que el

representado obtenga y logre sus pretensiones sobre la contraparte, y

lamentablemente la mitad de abogados defienden o representan a partes

que no les asiste el Derecho ni la razón9, habiendo siempre en un juicio un

vencedor y un vencido y abogados que representan a uno y a otro. No así

sucede en la Función Notarial, que goza de esa nobilísima característica de

prevención, esto es, el Notario puede y debe, hasta donde sus limitaciones

humanas lo permitan, asesorar de tal manera a las partes, que se evite a

toda costa, el litigio del asunto y la necesidad de tener que recurrir a un

abogado y a un juzgador, para que determine a cual de las partes le asiste

el Derecho, el Notario debe prever la litis el abogado debe resolverla.

Un Notario debe cuidar los intereses de ambas partes

contratantes, independientemente de que una de ellas sea la que haya

9 Recordemos que ésta es precisamente la función de un Abogado.

12

solicitado su intervención, ambas partes son sus clientes y es su deber

asegurar que entre ellos no haya controversia posterior.

Dice Froylan Bañuelos Sánchez10

que “Entre el defensor y

Notario, o entre abogado y Notario, o entre el juez y Notario, la diferencia

es la misma que separa la terapéutica de la higiene, esto es, la acción

represiva, de la acción preventiva. Se podría afirmar sin rodeos, una

antitesis fundamental entre el juez y el Notario: cuanto mas Notario tanto

menos juez, cuanto mas consejo del Notario, cuanto mas conciencia del

Notario, cuanta mas cultura del Notario, tanto menos posibilidad de litis y

en cuanto menos posibilidad de litis, tanto menos necesidad del juez”

“Notaria abierta......Juzgado cerrado”

Carnelutti a su vez11

comenta que “Es mas difícil estructurar un

negocio jurídico para que no oculte en su regazo un litigio, que redactar un

escrito procesal. El Notario es un hombre de buena fe que tiene una tarea

similar a las estrellas para el navegante, porque cuando el hombre negocia,

que es un navegar, le hace conocer el camino”

2.- Funcionario

Respecto este tema, existe una serie de confusiones y

tendencias que las definiciones tradicionales e incluso las propias Leyes

del Notariado han ocasionado. Existen dos criterios o tendencias, los que

afirman que el Notario es un funcionario público y los que lo consideran

simplemente un perito en Derecho o licenciado en Derecho y ambos

criterios cuentan con argumentación lógico jurídica suficiente para

considerarlos validos, por lo que no pretendo determinar si es o no

10

Fundamentos del Derecho Notarial, ed, ISTA, México 1994, pag, 106 11

Carnelutti Francisco, La figura Jurídica del Notario, pags, 8-18

13

funcionario público, simplemente poner a la consideración del amable

lector, la argumentación respectiva, para que el mismo norme su criterio y

adopte el que mas le convenza.

Antes de relatar aquellos criterios a favor y en contra, me

gustaría iniciar con algunas definiciones doctrinarias y legales.

Olga Hernández Espíndola y Enrique Quiroz Acosta, definen al

funcionario público como aquellos individuos que encuadrados en

determinada jerarquía, prestan sus servicios dentro de la administración

pública, en actividades propias de mando, decisión y representación del

órgano que respectivamente encabezan, 12

y agregan que el funcionario

público, de acuerdo con lo que se colige de los artículos 124 y 128

constitucionales, es un servidor público que realiza actos de autoridad, es

decir, actos de imperio.

Rafael de Pina Vara, nos define, en su diccionario de Derecho13

, que

el funcionario público es aquel que por disposición inmediata de la ley, por

elección popular o por nombramiento de autoridad competente, participa en

el ejercicio de una función pública.

Gabino Fraga define al funcionario público14

, como aquel que realiza

un encargo especial transmitido en principio por la ley, que crea una

relación externa que da al titular un carácter representativo.

Bernardo Pérez Fernández Del Castillo, señala15

que la doctrina al

estudiar la naturaleza jurídica del funcionario público determina que tienen

ese carácter, quienes representan a los órganos de la administración

pública centralizada y descentralizada, surgiendo entre aquellos, una

12

Enciclopedia Jurídica Mexicana, ed. Porrua, tomo IV, México, 2002 pag, 169 13

De Pina Vara Rafael, Diccionario de Derecho, ed. Porrua México 1980, pag 277 14

Fraga Gabino, Derecho Administrativo, ed. Porrua, México, 1982, pag 131 15

op, cit, pag 123

14

situación de jerarquía que trae unido los poderes de nombramiento,

mando, vigilancia, disciplina, revisión y resolución de conflictos de

competencia.

Ernesto Gutiérrez y González16

,define al funcionario público como

aquel que realiza en nombre del estado, actividades de representación y

relación con los gobernadores o ante otros estados, y distingue dos tipos

de funcionarios, 17

a saber:

Funcionario autoridad, que es el que puede realizar en nombre del

estado actos jurídicos que estén precisados en la ley (el estado solo puede

hacer lo que la ley le permite y no lo que sus funcionarios deseen) y que

implican conductas de decisión sobre un asunto determinado, y de

ejecución de las mismas decisiones, ya por si o ya ordenar y ver que se

ejecuten sus determinaciones.

Funcionario auxiliar, es el que no tiene facultades de decisión y

ejecución, ya que su actividad se reduce a verificar solo las conductas

materiales, y a realizar todos los hechos necesarios, para que el

funcionario autoridad tome la decisión respectiva.

Ahora bien, las diversas leyes que tocan el tema de los funcionarios

públicos, solo los mencionan pero no lo definen y ninguna señala al Notario

Público como funcionario o servidor público, a saber:

Constitución Política de México “Artículo 108. Para los efectos de las responsabilidades a que alude este

título se reputarán como servidores públicos a los representantes de elección popular, a los miembros del poder judicial federal y del poder judicial del distrito federal, los funcionarios y empleados, y, en general, a toda persona que

16

Derecho Administrativo y Der.Adm. al estilo mexicano, ed Porrua, México 1993, pag 580 17

op, cit, pag, 567

15

desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la administración pública federal o en el distrito federal, así como a los servidores del instituto federal electoral, quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones.

El presidente de la república, durante el tiempo de su encargo, sólo podrá ser acusado por traición a la patria y delitos graves del orden común.

Los gobernadores de los estados, los diputados a las legislaturas locales, los magistrados de los tribunales superiores de justicia locales y, en su caso, los miembros de los consejos de las judicaturas locales, serán responsables por violaciones a esta constitución y a las leyes federales, así como por el manejo indebido de fondos y recursos federales.

Las constituciones de los estados de la república precisarán, en los mismos términos del primer párrafo de este artículo y para los efectos de sus responsabilidades, el carácter de servidores públicos de quienes desempeñen empleo, cargo o comisión en los estados y en los municipios.

Estos artículos no dan una definición solo algunos ejemplos de

funcionario público y nos remiten a las constituciones políticas de los

estados que a su vez remiten, a la ley de responsabilidad de los servidores

públicos y que tomando solo algunos ejemplos, definen:

Constitución política de Aguascalientes Artículo 73.-Para los efectos de las responsabilidades a que alude este

capítulo se reputarán como servidores públicos a los representantes de elección popular, a los miembros del Poder Judicial y a sus funcionarios y empleados, y en general a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública Estatal, quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones.

Todos los servidores públicos son responsables de los delitos del orden común que cometan durante el tiempo de su encargo, así como de los ilícitos oficiales, sean civiles, penales, administrativos o políticos, en que incurran en el ejercicio de sus cargos.

El Gobernador del Estado, durante el tiempo de su encargo solo podrá ser acusado por violaciones a esta Constitución, ataques a la libertad electoral y delitos graves del orden común.

Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado Articulo 2.- Son sujetos de esta Ley, los servidores públicos mencionados

en los artículos 73, primer párrafo y 74 de la Constitución Política del Estado y las personas que desempeñen un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en los Municipios o en sus órganos descentralizados y en general

16

todas aquellas que perciban, manejen o apliquen recursos económicos del Estado o Municipios.

Constitución política de Baja California Articulo 91.- Para los efectos de las responsabilidades a que alude este

Título, se reputarán como servidores públicos los representantes de elección popular, a los miembros del Poder Judicial, a los funcionarios y empleados; y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública Estatal o Municipal, quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones.

El Gobernador del Estado durante el tiempo de su encargo solo podrá ser acusado por delitos graves del orden común.

Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado Articulo 2.- Son sujetos de esta Ley, los servidores públicos mencionados

en el Artículo 91 Constitucional del Estado y todas aquellas personas que manejen o apliquen recursos económicos del Estado o de los Municipios.

Constitución política de Chihuahua Articulo 178.- Para los efectos de las responsabilidades a que alude este

Título, son servidores públicos todos los funcionarios y empleados de los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial del Estado, de los municipios, de los organismos descentralizados y en general, a toda persona que desempeñe en las entidades mencionadas un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza, ya sea que su designación tenga origen en un proceso de elección popular, en un nombramiento o en un contrato.

Los servidores públicos, en ejercicio de sus funciones, pueden contraer responsabilidad:

I.- Penal, por la comisión de delitos; II.- Administrativa, por la realización de actos u omisiones que afecten la

legalidad, honradez, lealtad, imparcialidad y eficiencia que deban observar en el desempeño de sus empleos, cargos o comisiones;

III.- Oficial, por los actos u omisiones que redunden en perjuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho, y

IV.- Civil, por los actos u omisiones que lesionen el patrimonio público. Los procedimientos para la aplicación de las sanciones que en cada caso

correspondan, se tramitarán autónomamente. No podrán imponerse dos veces por una sola conducta, sanciones de la misma naturaleza.

La comisión de delitos comunes por parte de cualquier servidor público, será perseguida y sancionada en los términos de la legislación penal. Esta determinará los casos y las circunstancias en que se deban sancionar por causa de enriquecimiento ilícito a los servidores públicos que durante el tiempo de su encargo o con motivo del mismo, por sí o por interpósita persona aumenten sustancialmente su patrimonio, adquiriendo bienes o conduciéndose como dueños de ellos, cuya procedencia lícita no pudiesen justificar, privándolos de la propiedad de los mismos, independientemente de las penas que les correspondan.

17

Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado Articulo 2.- Son sujetos de esta Ley, toda persona que desempeñe un

empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la administración pública Estatal o Municipal y en los Poderes Legislativo y Judicial del Estado, así como todas aquellas personas que manejen o apliquen recursos económicos estatales, municipales y concertados o convenidos por el Estado con la Federación.

Constitución política del Estado de México Articulo 130.-Para los efectos de las responsabilidades a que alude este

título, se considera como servidor público a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión en alguno de los poderes del Estado, en los ayuntamientos de los municipios y organismos auxiliares, así como los titulares o quienes hagan sus veces en empresas de participación estatal o municipal, sociedades o asociaciones asimiladas a éstas y en los fideicomisos públicos. Por lo que toca a los demás trabajadores del sector auxiliar, su calidad de servidores públicos estará determinada por los ordenamientos legales respectivos.

La Ley de Responsabilidades regulará sujetos, procedimientos y sanciones en la materia.

Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado Articulo 2.- Son sujetos de esta Ley, toda persona que desempeñe un

empleo, cargo o comisión, de cualquier naturaleza en la administración pública estatal o municipal, en sus Organismos Auxiliares y Fideicomisos públicos, y en los Poderes Legislativo y Judicial del Estado, con independencia del acto jurídico que les dio origen.

También quedan sujetos a esta Ley, aquellas personas que manejen o administren recursos económicos estatales, municipales, concertados o convenidos por el Estado con la Federación o con sus Municipios; y aquellas que en los términos del artículo 73 de esta Ley, se beneficien con adquisiciones, enajenaciones, arrendamientos, mantenimientos y construcción de obras públicas, así como prestación de servicios relacionados, que deriven de actos o contratos que se realicen con cargo a dichos recursos.

Estatuto de Gobierno del Distrito Federal Articulo 15.- Las responsabilidades de los servidores públicos de los

poderes locales del Distrito Federal, salvo las de los servidores de los tribunales encargados de la función judicial del fuero común en el Distrito Federal, se regularán por la ley federal de la materia en los términos del Título Cuarto de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Ley Federal de Responsabilidades de los Servidores Públicos Articulo 2.- Son sujetos de esta Ley, los servidores públicos federales

mencionados en el párrafo primero del artículo 108 Constitucional, y todas aquellas personas que manejen o apliquen recursos económicos federales.

Constitución política de Jalisco Articulo 92.- Para los efectos de las responsabilidades a que alude este

título, se consideran servidores públicos a los representantes de elección popular; a los miembros del Poder Judicial del Estado e integrantes del Tribunal

18

de Arbitraje y Escalafón previstos en esta Constitución; a los miembros del Consejo Electoral del Estado; a los integrantes de la Comisión Estatal de Derechos Humanos, y en general, a toda persona que desempeñe un cargo o comisión de cualquiera naturaleza en la administración pública del Estado o de los municipios, así como a quienes presten servicios en los organismos descentralizados, fideicomisos públicos y empresas de participación estatal o municipal mayoritaria, quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran por el desempeño de sus respectivas funciones.

Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado Articulo 2.- Para los efectos de esta ley, se consideran servidores

públicos a los representantes de elección popular; a los miembros del Poder Judicial del Estado e integrantes del Tribunal de Arbitraje y Escalafón previstos en la Constitución Política del Estado de Jalisco; a los miembros del Consejo Electoral del Estado; a los integrantes de la Comisión Estatal de Derechos Humanos, y en general, a toda persona que desempeñe un cargo o comisión de cualquiera naturaleza en la administración pública del Estado o de los municipios, así como a quienes presten servicios en los organismos descentralizados, fideicomisos públicos y empresas de participación estatal o municipal mayoritaria, quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran por el desempeño de sus respectivas funciones.

Constitución política de Nuevo León Articulo 105.- Para los efectos de lo preceptuado en este Título, se

reputarán como servidores públicos a los representantes de elección popular, a los miembros del Poder Judicial, a los servidores o empleados y en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la administración pública, ya sea del Estado o los Municipios; quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones.

Los ciudadanos que conformen los organismos electorales y los que fueren designados para integrar el Tribunal Electoral a que se refiere la Ley Electoral, estarán con motivo del desempeño de su encargo, sujetos a las responsabilidades de los servidores públicos a que se refieren este artículo y las leyes reglamentarias.

Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado Articulo 2.- Son sujetos de esta Ley los servidores públicos mencionados

en el Artículo 105 de la Constitución Política del Estado y todas aquellas personas que recauden, manejen, administren o resguarden recursos económicos estatales, municipales o federales, cuando estos últimos sean transferidos, descentralizados, concertados o convenidos por el Estado con la Federación o con sus Municipios.

Constitución política de Puebla Artículo 124.- servidores públicos son las personas que desempeñan un

empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza, sea cual fuere la forma de su elección o nombramiento:

I.- en el estado.

19

II.- en los municipios del estado. III.- en los organismos descentralizados, empresas de participación

estatal, sociedades y asociaciones asimiladas a éstos; y IV.- en fideicomisos públicos. Artículo 125.- el congreso del estado expedirá la ley de responsabilidades

de los servidores públicos, así como las demás normas tendientes a sancionar a los servidores públicos que incurran en responsabilidad de acuerdo con las siguientes disposiciones:

I.- los servidores públicos serán responsables de los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus funciones………

Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado Articulo 2.- Son Servidores Públicos las personas que desempeñen un

empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza, en la Administración Pública Estatal o Municipal, en los Poderes Legislativo o Judicial del Estado, en las Entidades de la Administración Pública Paraestatal, así como las personas que administren, manejen, recauden, apliquen o resguarden recursos económicos Federales, Estatales o municipales, sea cual fuere la naturaleza de su nombramiento o elección.

Artículo 82.- tienen obligación de presentar declaración de situación patrimonial, bajo protesta de decir verdad, ante la autoridad competente y en los términos que esta ley señala, los siguientes servidores públicos:……………II.- en el poder ejecutivo, todos los servidores públicos de confianza y los comprendidos desde el nivel de jefes de oficina, hasta el gobernador del estado y quienes manejen, recauden o administren fondos o recursos federales o estatales………V.- en la administración pública paraestatal y municipal, directores generales, subdirectores generales, gerentes generales, directores, subdirectores, gerentes, sub-gerentes, jefes de departamento y servidores públicos equivalentes de los organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, sociedades y asociaciones asimiladas, y fideicomisos públicos; VI.- en la administración pública municipal, desde el presidente, regidores, síndico, secretario general, tesorero, contralor, hasta los servidores públicos con niveles de directores y jefes de departamento o sus equivalentes, y aquellos que tengan personal a su cargo o desempeñen una o más funciones de dirección, supervisión, inspección, auditoria, fiscalización, procuración y administración de justicia y en general quienes manejen, recauden o administren fondos y recursos públicos federales estatales o municipales……..”

Constitución política de Querétaro Articulo 95.- Para los efectos de las responsabilidades a que alude este

título, se consideran como servidores públicos a los representantes de elección popular, a los magistrados del Poder Judicial, a los funcionarios, empleados y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo cargo o comisión de cualquiera de los órganos del Estado, de la administración pública municipal u organismos electorales, quienes serán responsables por los actos y omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones.

El Gobernador del Estado, durante su ejercicio constitucional, sólo podrá ser acusado por traición a la Patria y delitos graves del orden común. Podrán

20

también ser sujeto de juicio político en los términos del artículo 110, párrafo segundo, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Los diputados a la legislatura del Estado, los magistrados del Tribunal Superior de Justicia, los magistrados de los Tribunales Administrativos, los titulares de las Secretarías, el Oficial Mayor, el Procurados General de Justicia, los Presidentes Municipales y el Presidente, Secretario Ejecutivo y Consejeros Electorales del consejo General del Instituto Electoral del Estado, son responsables por violación a la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos a esta Constitución y a las leyes que de ella emanen, así como por el manejo indebido de los fondos y recursos del Estado o de los Municipios.

Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado Articulo 2.- Son sujetos de esta Ley, toda persona que desempeñe un

empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública Estatal o Municipal, en sus Organismos Auxiliares y Fideicomisos, y en los Poderes legislativo y Judicial del Estado, con independencia del acto que les dio origen.

También quedan sujetos a esta Ley, aquellas personas que manejen o administren recursos estatales, municipales, concertados o convenidos por el Estado con la Federación o con sus Municipios, y aquellos que en los términos de esta Ley, se beneficien con adquisiciones, enajenaciones, arrendamientos, mantenimientos y construcción de obras públicas, así como prestación de servicios relacionados con éstas, que deriven de actos o contratos que se realicen con cargo a dichos recursos.

Constitución política de Sinaloa Articulo 130.- Para los efectos de las responsabilidades contenidas en

este Título, se entiende por servidor público toda persona física que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en alguno de los tres poderes del Gobierno del Estado, en los Ayuntamientos, así como en los organismos descentralizados, empresas de participación estatal mayoritaria, sociedades y asociaciones asimiladas a éstas y fideicomisos del Estado y Municipios en los Ayuntamientos y organismos e instituciones municipales.

Todo Servidor Público será responsable de los actos u omisiones oficiales en que incurra y que redunde en perjuicio de los intereses públicos fundamentales o de su buen despacho, independientemente de la jerarquía, denominación y origen del cargo. Se concede acción popular para denunciar los delitos y faltas a que se refiere este Título, bajo la más estricta responsabilidad del denunciante y mediante la presentación de elementos de prueba.

Las sanciones procedentes se aplicarán respetando el Derecho de audiencia, mediante juicio político, proceso penal o procedimiento administrativo, según sea el caso, en los términos del presente Título y de las leyes aplicables. Los procedimientos para la aplicación de las sanciones mencionadas se desarrollarán autónomamente. No podrán imponerse dos veces por una sola conducta sanciones de la misma naturaleza.

Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado Articulo 2.- Para los efectos de la aplicación de la presente Ley, se

entiende por servidor público toda persona física que desempeñe un empleo,

21

cargo o comisión en alguno de los tres Poderes del Estado, así como en los organismos e instituciones de la administración pública paraestatal cualesquiera que sea la naturaleza jurídica, estructura o denominación de éstos y quienes desempeñen empleo, cargo o comisión en los Ayuntamientos u organismos e instituciones municipales.

Constitución política de Yucatán Articulo 97.- Para los efectos de las responsabilidades a que alude este

título, se reputará como servidores públicos a los representantes de elección popular, a los funcionarios, empleados y, en general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en la Administración Pública Estatal o Municipal, quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el desempeño de sus respectivas funciones.

Todos los servidores públicos son responsables por los delitos comunes que cometan en el tiempo de su encargo y por los delitos oficiales en que incurran en el ejercicio de ese encargo. No obstante, al Gobernador del Estado, a los Diputados locales propietarios y a los suplentes en funciones, a los Magistrados del Tribunal Superior de Justicia, a los Magistrados del Tribunal Contencioso Administrativo, a los Titulares de las dependencias de la Administración Pública Estatal y a los Presidentes Municipales, no se les puede hacer responsables, sin que proceda declaración, en sentido afirmativo, emitida por el Congreso del Estado.

En las demandas de orden civil que se entablen contra cualquier servidor público, no se requerirá declaración de procedencia.

Ley de Responsabilidades de los Servidores Públicos del Estado Articulo 2.- Son sujetos de esta Ley, los servidores públicos mencionados

en el Artículo 97 de la Constitución política del Estado y todas aquellas personas que manejen o apliquen recursos económicos estatales o municipales.

Por otro lado algunas leyes estatales y la del distrito federal, reglamentarias del

articulo 5º constitucional, se refieren al Notario Público, no como funcionario o servidor público, sino simplemente como profesional del derecho, a saber:

Ley reglamentaria del ejercicio profesional (Chiapas) Art. 2.- en el Estado de Chiapas se necesita titulo para el ejercicio de las

profesiones siguientes: medico cirujano y partero; cirujano dentista; biólogo; medico veterinario; profesor en obstetricia y enfermero; químico farmacéutico; químico analítico y bacteriólogo; farmacéutico; licenciado en derecho o abogado; licenciado en economía; Notario Público; profesor normalista, ingeniero civil y de minas; ingeniero mecánico y electricista; ingeniero químico; agrónomo y tipógrafo; arquitecto; ingeniero municipal; ingeniero constructor; corredor y contador público y trabajador social.

Art.12.- El consejo técnico se compondrá de cinco profesionistas que posean titulo legalmente expedido; como sigue: un medico cirujano o profesionista en la rama conexa a la medicina; un licenciado en derecho o en

22

economía; un ingeniero en cualquiera de su ramas; un contador o Notario Público y un profesor normalista; quienes deberán residir en la capital del estado.

Ley sobre el ejercicio de profesiones en el estado de Morelos Art. 7.- Requieren título para su ejercicio las profesiones siguientes: Actuario. Astrónomo. Arquitecto. Antropólogo, en sus seis carreras:

Arqueología, Antropología, Física, Lingüística, Etnología, Antropología Social y Etnohistoria; Bacteriólogo Biólogo. Cirujano Dentista. Contador Público. Corredor. Enfermera. Físico. Ingeniero en sus distintas categorías: Agronomía, Civil, Topografía, Hidráulica, Mecánica, Electricista, Forestal, Municipal, Sanitaria, Minería, Metalúrgica, Petrolera, Química y las demás que incluyen o abarquen los programas de estudios de la Universidad del Estado de Morelos, la Universidad Autónoma de México, el Instituto Politécnico Nacional y las Universidades e Institutos de los Estados. Licenciado en Derecho, en Economía, en Administración de Empresas, en Ciencias Políticas y Administración Pública. Marino en sus diversas ramas. Médico Cirujano. Médico Veterinario Zootecnista. Maestro o Doctor en Ciencias y Filosofía y Letras. Notario. Partera. Piloto Aviador. Profesor de Educación Pre-escolar, Primaria y Secundaria. Químico, Químico Farmacéutico Biólogo, Químico Metalurgista, Químico Zimólogo y Químico Bacteriólogo y Parasitólogo, así como otras ramas de esta materia. Sociólogo. Trabajador Social.

Ley reglamentaria del Art. 5 constitucional, relativo al ejercicio de las

profesiones en el distrito federal. Art. Transitorio 74-2.- En tanto se expidan las leyes a que se refiere el

artículo 2o. reformado, las profesiones que en sus diversas ramas necesitan título para su ejercicio son las siguientes:

Actuario Arquitecto Bacteriólogo Biólogo Cirujano dentista Contador Corredor Enfermera Enfermera y partera Ingeniero Licenciado en Derecho Licenciado en Economía Marino Médico Médico Veterinario Metalúrgico. Notario. Piloto aviador. Profesor de educación preescolar. Profesor de educación primaria. Profesor de Educación secundaria. Químico. Trabajador social.

Ley de Profesiones del estado de Sinaloa Art.2.- Las profesiones que en el Estado de Sinaloa necesitan título para

su ejercicio son las siguientes: Arquitecto, Cirujano, Dentista, Contador Público, Corredor, Trabajador Social, Enfermera en todas sus actividades, Partero, Ingeniero en sus diversas ramas, Civil, Electricista, Forestal, Minería, Municipal, Sanitaria, Petrolera, Química e Ingeniero de otras designaciones, Licenciado en Derecho o Abogado, Licenciado en Economía, Economista, Médico en sus diversas ramas profesionales y especialidades, Médico Homeópata, Médico Veterinario, Notario, Profesor de Educación Pre-Escolar, Primaria y de Segunda Enseñanza y Normal no Superior, Químico en sus diversas ramas profesionales: Farmacia, Químico Bacteriólogo y Parasitólogo.

Ley de Profesiones del estado de Durango

23

Art. Transitorio 87-2 En tanto se expidan las Leyes a que se refiere el Artículo 2o. de esta Ley, las profesiones que en sus diversas ramas necesitan título para su ejercicio, son las siguientes:

Actuario, Arquitecto; Bacteriólogo; Cirujano Dentista, Contador, Corredor, Economista, Enfermera, Enfermera y Partera; Ingeniero en todas las ramas y especialidades, Licenciado en Administración de Empresas, Licenciado en Derecho, Licenciado en Economía, Médico, Médico Veterinario, Metalúrgico, Notario Público, Optometrista, Piloto Aviador, Profesor de Educación Preescolar, Profesor de Educación Primaria, Profesor de Educación Superior, Psicólogo, Químico, Trabajador Social.

Ley de Profesiones del estado de Zacatecas. ART.1.- En el Estado de Zacatecas es necesario tener Título profesional

para ejercer las profesiones siguientes: Arquitecto, Dentista, Contador Público, Enfermera, Enfermera y Partera,

Ingeniero en sus diversas ramas profesionales; Licenciado en Derecho, Licenciado en Economía, en Administración de Empresas, Médico en sus diversas especialidades, Profesor, Químico en sus diversas ramas profesionales; Notario Público, Trabajadora Social, Farmacéutico y, en general, para toda profesión que implique estudios superiores a la secundaria.

De igual forma las diversas Leyes Notariales de los estados nos

definen lo que es el Notario y solo el 25% de ellas, se refiere a él, como un

funcionario público y un 49% lo definen como perito en derecho o

licenciado en derecho, a saber:

Estado Funcionario

Público

Funcionario Profesional

del Derecho

Licenciado

en

Derecho

Persona

Aguas

Calientes

Baja

California

Baja Calif.

24

sur

Campeche

Chiapas

Chihuahua

Coahuila

Colima

D:F:

Durango

Edo. México

Guanajuato

Guerrero

Hidalgo

Jalisco

Michoacán

Morelos

Nayarit

Nuevo León

Oaxaca

Puebla

Querétaro

Quintana

Roo

San Luis

Potosí

Sinaloa

25

Sonora

Tabasco

Tamaulipas

Tlaxcala

Veracruz

Yucatán

Zacatecas

Porcentajes 25% 5% 34% 15% 21%

Criterios a favor y en contra del concepto de “funcionario público”:

Froylan bañuelos Sánchez, en su libro de Derecho notarial, se inclina

por considerarlo un funcionario público, porque es un delegado especial del

poder público, revestido de autoridad, para imponerse y ser respetado erga

omnes en el ejercicio de sus funciones, y que jerárquicamente organizado,

aplica científicamente el Derecho en su estado normal cuando a ello es

requerido por las personas jurídicas,18

sin embargo en su libro fundamentos

de Derecho notarial19

,mas adelante aclara que el problema de la condición

de Notario, no es de definición legal, ya que la función de la ley no es

definir sino instituir normas y por lo tanto el Notario será y solo será

funcionario público, si la ley le asigna en el conjunto de las interrelaciones

humanas, la condición jurídica que corresponde a los funcionarios públicos:

su estatuto jurídico. No será funcionario público, aunque la ley así lo

denomine, si en el cúmulo de sus Derechos y deberes no tiene la condición

de tal. 18

op, cit, pag 141 19

op, cit, pag, 151

26

Juan Antonio Ruibal Corella, refiere el criterio de Carlos Emerito

González20

que indica que es funcionario público, ya que “su designación

depende del poder público, y tiene fijada su jurisdicción, obligatoriedad en

el desempeño, continuidad y también competencia territorial y en razón de

materia; incompatibilidades, residencia fija, fiscalización por órganos

especiales” y opina que el Notario será o no funcionario público, en la

medida que la ley así lo califique.

Luis Carral y De Teresa lo define en su libro de Derecho Notarial y

Registral21

, como un funcionario y un profesional del Derecho, y comenta

que la ley lo define como funcionario público porque por delegación el

estado, le encomienda el poder de dar fe, sin embargo también aclara que

la función pública del Notario, no puede confundirse con otras funciones

públicas, pues posee características muy peculiares y aunque la ley lo

califique como funcionario público por la fe de que esta investido y por la

disciplina al estado a que esta sometido, no significa que sea un

funcionario público que pertenezca a la administración de este, ni se opone

a que esté sujeto como custodio del protocolo a preceptos administrativos;

y no le es aplicable el concepto de servicio administrativo, porque ejerce

una función exclusiva, sin interdependencia burocrática. Su misión es de

aplicación del Derecho. Todo funcionario del estado es funcionario público

pero no todo funcionario público es funcionario del estado. Un funcionario

administrativo no defiende a los particulares, sino al estado, y en cambio el

Notario, defiende a los particulares, incluso del propio estado. El

funcionario administrativo, obliga al estado, que le paga del erario un

sueldo o sus honorarios y sus decisiones están sujetas al recurso de

20

op, cit, pag 21 21

op, cit, pag,90

27

revisión. El Notario no recibe sus retribuciones del estado, sino de los

particulares y es el Notario que responde de sus actos, no el estado. El

Notario organiza su actuación como mejor le parece, bajo su exclusiva

responsabilidad, sin que el particular este obligado a someterse a

determinado Notario, sino que elige al que merece mayor crédito y lo

remunera directamente.”

Bernardo Pérez Fernández Del Castillo, inicia sus comentarios 22

diferenciando al funcionario del empleado público y señala que dicha

diferenciación se da en función a: la duración del empleo; el tipo de

retribución; la naturaleza jurídica que los vincula con el estado; el poder de

decisión y de mando; el ordenamiento legal que les señala sus facultades;

el tipo de relaciones que se crean.

Continua comentando que “la doctrina determina que el funcionario

público representa a los órganos de la administración pública y entre el

funcionario y el estado, se crea una jerarquía que trae unido los poderes de

nombramiento, mando, vigilancia, disciplinario, revisión y resolución de

conflictos de competencia.”

Señala, sin embargo, que “el Notario no encaja dentro de la

organización administrativa; el estado solo ejerce sobre él poderes de

vigilancia y disciplinarios, pero no de revisión ni de resolución de conflictos,

ni incluso el poder de nombramiento (que es facultad discrecional del

estado) porque la expedición de la patente (por lo menos en la inmensa

mayoría de los estados), esta sujeta a dos exámenes, el de aspirante al

ejercicio y al de oposición. Al Notario Público no se le puede encuadrar

dentro de un organismo descentralizado o de participación estatal, que

como característica propia tienen personalidad jurídica, de la cual carece la

22

op, cit, pags,121 y 122

28

notaria. La notaria pública no es una dependencia de gobierno ni un

organismo de participación estatal.”

Por otro lado, en los comentarios al propio Bernardo Pérez

Fernández Del Castillo en los apuntes del diplomado de Derecho notarial23

,

el autor recalca que el Notario no es funcionario público, ya que no esta

enquistado dentro de la organización de la administración pública, no

recibir salario, no existir contrato de trabajo o relación jurídica de dirección

y dependencia, el estado no responde por sus actos, su ingreso no es por

nombramiento, sino por examen de oposición, su cargo es vitalicio y este

no presenta declaración patrimonial ni le es aplicable la ley de

responsabilidades de funcionarios (federal/estatal).

En lo personal coincido con los estudiosos del Derecho que sostienen

que el Notario no es un funcionario público, independientemente de cómo

lo consideren las leyes del notariado (que ya son las menos), aunque

todavía se piensa en el Notario por parte de algunos tratadistas, como un

funcionario público “sui generis”, termino que me parece mas bien una

salida digna a la incapacidad de poder definir plenamente si es o no

funcionario público.

Podríamos concluir este inciso, diciendo que efectivamente el Notario

Público no es funcionario público, por las siguientes razones:

En la enunciación de funcionarios y servidores públicos que hace la

constitución general y las de los estados, no se incluye al Notario Público.

El Notario adolece de las características propias de los funcionarios y

servidores públicos, a saber:

El Notario no celebra contrato de prestación de servicios con el

estado y no tiene un superior jerárquico del que acate instrucción

23

Derecho Notarial, unidad 1, el Notario, UNAM, México 1989, pag 3

29

alguna; el Estado solo supervisa que la Función Notarial se lleve

apegada a derecho y, en su caso, puede imponer medidas

disciplinarias.

No le es aplicable ninguna ley de responsabilidad de servidores

públicos y como consecuencia, no tiene obligación de presentar

declaración patrimonial24

y aun cuando el Notario rinde protesta, no lo hace

como aparente consecuencia de ser funcionario público, sino por

disposición expresa de las leyes del notariado.

Sus actos son responsabilidad exclusiva del Notario, el estado no

responde por ellos.

El cargo de Notario es vitalicio.

Su nombramiento, si bien lo hace el titular del ejecutivo, no es un

nombramiento similar al de los funcionarios y servidores públicos que es un

nombramiento discrecional y sin ninguna restricción, aquel es un

nombramiento sujeto en primer termino a que el Notario sea perito en

derecho (licenciado) y en segundo termino, a que haya cubierto una serie

de requisitos legales, principalmente el examen de oposición.

Su remuneración es por concepto de honorarios y proviene

directamente de las personas que libremente lo eligen para a prestación de

sus servicios.

3.- Fe pública

La Fe, según el diccionario de la lengua española25

es la primera de

las tres virtudes teologales. Creencia que se da a las cosas, por la

24

La asociación del notariado mexicano, en 1984 obtuvo la suspensión respecto una disposición en que se pretendía

obligar al Notario Público a presentar declaración patrimonial, confirmándose por el propio poder judicial federal,

que el Notario no es funcionario público. 25

Diccionario everest México lengua española, ed, everest, 1986, pag, 376

30

autoridad del que las dice o por la fama pública. Documento que certifica la

verdad de una cosa o la existencia de una persona.

La fe propiamente dicha en términos genéricos implica creencia,

convicción, persuasión, certeza, seguridad, confianza. Es esa relación de

verdad entre el hecho y el dicho. La fe se clasifica en divina y humana, a su

vez, en la fe humana se distingue la fe particular y la pública y en ésta

última se ubican la fe pública judicial, administrativa y notarial. Es motivo de

exposición la fe pública notarial y decimos que es esa certeza, eficacia,

veracidad, que otorga el poder público a los Notarios para que por medio

de éstos otorguen a los actos y contratos privados la verdadera

autenticidad de los mismos. El Notario es el verdadero representante de la

fe, y de la verdad al servicio de todos los requirentes.

El Notario con su firma y sello robustecerá con presunción de verdad

todo hecho y acto sometido a su amparo, y el documento valdrá por sí

mismo. La prueba es sólo consecuencia de su existencia. Desde éste

punto de vista, decimos que la Función Notarial constituye una de las

actividades más importantes que engrandecen la seguridad y garantía de

los negocios jurídicos, transformando algún hecho en derecho.

En la actualidad la sociedad necesita de cierta estabilidad y

seguridad en sus relaciones comerciales, es por ello que en muchos casos

se busca un profesional para que oriente, aconseje, e ilustre con su saber

entender, es allí, donde el Notario debe actuar no sólo como consultor

jurídico sino también como consultor moral.

Rafael De Pina Vara26

define a la fe pública en su Diccionario de

Derecho, como calidad de certeza atribuida al contenido de los

documentos notariales y a las certificaciones de quienes se hallan

26

Directorio de Derecho, pag, 267

31

autorizados para ejercerla, habiendo 3 modalidades, la notarial (Notarios),

la registral (registradores), la judicial (secretarios) y la mercantil

(corredores).

Entonces la fe pública notarial, es una especie del genero “fe pública

del estado”.

Luis Carral y de Teresa27

, nos dice que la fe es la simple creencia en

lo que no se ve y puede ser religiosa o humana (de los hombres) y la

humana a su vez, puede ser privada (documentos privados) o pública,

siendo pública cuando el documento proviene o es emitido por una

autoridad pública.

Siguiendo a este autor, la fe pública debe ser: Exacta, esto es, debe

haber identidad entre el hecho y el dicho “actum” y “dictum” y tendrá fuerza

“erga omnes” e Integra, o sea, proyectar la exactitud hacia el futuro a

través del documento que, como menciona Núñez Lagos, “Es la estatua

inmóvil de la fe pública, estático con su extensión espacial entre paredes

formales de fe pública” y agrega que la fe pública puede ser también:

Originaria, cuando el hecho que se traslada al papel en forma de narración,

captado directamente por los sentidos del Notario y narrado

inmediatamente, o Derivada cuando el Notario no actúa sobre hechos,

cosas o personas, sino únicamente sobre otros documentos preexistentes.

Froylan Bañuelos en sus Fundamentos de Derecho Notarial28

,

asegura que el concepto de fe pública, se asocia a la Función Notarial de

manera mas directa que a cualquier otra actividad humana, el Notario da fe

de cuanto ha percibido por sus sentidos y el Derecho da fe de lo que el

Notario asegura haber percibido y la define como la creencia notoria o

27

op, cit, pag, 52 28

op, cit, pag, 136

32

manifiesta que se da a las cosas, por la autoridad de quien las dice o por la

fama pública”

Por su parte Bernardo Pérez Fernández del Castillo29

, nos indica que

la fe pública es un atributo del estado que tiene en virtud del “ius imperium”

y es ejercida a través de los órganos estatales; en México el Notario

Público, forma parte de la organización del poder ejecutivo cuyo titular

(gobernador) por disposición de ley, delega al Notario la fe pública que es

una facultad del estado.

Concluye dicho autor que si la fe pública es una garantía que otorga

el estado, la fe pública notarial es la garantía que da el Notario al estado y

al particular, que determinado acto se otorgo conforme a Derecho.

Hemos dicho que la fe pública corresponde al estado, a través de las

entidades federativas (estados) y, según la mayoría de los Notarios

públicos, es la propia constitución de México, la que determina esta

situación.

Constitución de México Artículo 121 .- En cada estado de la federación se dará entera fe y crédito

a los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. El congreso de la unión, por medio de leyes generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases siguientes: I. Las leyes de un estado sólo tendrán efecto en su propio territorio y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él; II. Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de su ubicación;…….”

Este artículo constitucional, es el que aparentemente regula la

Función Notarial y da origen a todas las leyes del notariado de la república,

que son las que rigen la actividad del Notario Público.

Sin embargo quisiera hacer algunos comentarios al respecto.

29

op, cit, pag,124

33

Aunque sea un poco doloroso, tenemos que aceptarlo, nuestra

constitución política es en gran parte copiada de la constitución de los

estados unidos de Norteamérica, así como nuestro Código Civil lo fue del

Napoleónico Francés. Y no esta mal, siempre y cuando las copias se

hagan tomando lo bueno, lo útil, lo aplicable a la idiosincrasia de un país, a

la cultura y a su situación económico política, y el articulo 121 como

muchos otros mas, no fue la excepción, prácticamente se tradujo y se

plasmo en el texto constitucional del 1917.

El articulo IV de la constitución norteamericana, dice textualmente y

el Ingles: “........Section 1. Full faith and credit shall be given in each state to

the public acts, records, and judicial proceedings of every other state. And

the Congress may by general laws prescribe the manner in which such

acts, records, and proceedings shall be proved, and the effect thereof.

Su traducción literal, es la siguiente: “........Sección 1.- Completa fe y

crédito se dará en cada estado a los actos públicos, inscripciones y

procedimientos judiciales de todos los demás estados. El congreso podrá,

con leyes generales, prescribir la manera en como a tales actos, registros y

procedimientos judiciales serán probados y cuales serán sus efectos.......”

Si analizamos el texto actual del primer párrafo de nuestro articulo

121 constitucional, veremos que es prácticamente idéntico, con ciertos

cambios de orden en las palabras, para darle una adecuada redacción.

Efectivamente este articulo nos da una tenue luz, en relación con la

regulación de la actividad notarial.

Eduardo Trigeros Sarabia, 30

opina que la instrucción constitucional

que da este articulo, es que los Estados de la nación, acepten y

reconozcan entre si, las leyes (actos públicos) de los demás estados. Dice

30

Ela Articulo 121 de la Constitución, Revista de Investigaciones jurídicas, México, t, i, num, 8 1984

34

que todo acto pasado ante la autoridad de un estado debe ser valido para

todos los demás (estados). Y en relación con los registros, también

comenta que la traducción no es adecuada, considera que debió haberse

hablado de “inscripción” no de registro, como podría ser la efectuada en el

registro civil de las personas o en el registro público de la propiedad.

En este orden de ideas, entonces el articulo 121, al prescribir que los

estados deben dar entera fe y cedito a los actos públicos (leyes),

procedimientos judiciales e inscripciones o registros de los demás estados,

si puede considerarse como el origen indirecto de la regulación o

reglamentación de la actividad notarial, pues el estado (entidad federativa)

es el que promulga la ley del notariado, en que se fija todo lo relativo al

Notario y su función, ley que deberá ser, como efectivamente lo es,

respetada por los demás estados de la república y evidentemente se le

deberá dar entera fe y crédito. Pero entonces este articulo de la

constitución, no se refiere a la fe pública notarial, sino a la fe interestatal,

pues no menciona en ningún momento actividad notarial alguna, y forzando

al máximo la interpretación que pudiéramos dar a éste articulo para

justificar la actividad notarial, podríamos decir que las leyes del notariado

se expiden por los estados, sin que esta actividad notarial encuentre

referencia alguna en la constitución del país, salvo la correspondiente al

distrito federal que comentare mas adelante, sin embargo, al ser una ley

estatal un acto público, entonces los demás estados de la república

deberán dar entera fe y crédito a dicho acto, esto es, a la ley del notariado,

y como consecuencia de ella, a los actos realizados por los Notarios en

ejercicio de su función, ley que es la que da origen directo a la Función

Notarial.

35

Quiero dejar apuntado un comentario adicional en relación con

nuestro articulo 121 en comento, consistente en que dicho precepto,

además impone la obligación al congreso de la unión, a que por medio de

leyes generales (de aplicación federal evidentemente), prescriba la manera

de probar dichos actos, registros y procedimientos así como su efecto, y no

conozco ninguna disposición de carácter federal, que determine el como

probarlos y creo que esta situación se debió a la mala traducción que se

dio al articulo estadounidense, pues en este nunca se hizo referencia al

congreso de la unión, sino al congreso, y si el nuestro articulo 121

constitucional incluyera que se dará entera fe y crédito a los actos públicos,

registros y procedimientos judiciales y notariales, y a su vez determinara

que fueran los congresos de los estados y no el congreso de la unión quien

prescriba la manera de probarlos, seria entonces una disposición muy clara

y evidentemente el origen directo de la reglamentación de la fe pública y la

Función Notarial.

Ahora bien, el articulo inmediato siguiente nos da cierta referencia

expresa notarial, pero solo en el caso del distrito federal, al señalar:

Constitución política Art. 122.- Definida por el artículo 44 de este ordenamiento la naturaleza jurídica

del Distrito Federal, su gobierno está a cargo de los Poderes Federales y de los órganos Ejecutivo, Legislativo y Judicial de carácter local, en los términos de este artículo.

Son autoridades locales del Distrito Federal, la Asamblea Legislativa, el Jefe de Gobierno del Distrito Federal y el Tribunal Superior de Justicia............. La distribución de competencias entre los Poderes de la Unión y las autoridades locales del Distrito Federal se sujetará a las siguientes disposiciones:

A. Corresponde al Congreso de la Unión: I. Legislar en lo relativo al Distrito Federal; con excepción de las materias

expresamente conferidas a la Asamblea legislativa;.................V. La Asamblea Legislativa, en los términos del Estatuto de Gobierno, tendrá las siguientes facultades:............h) Legislar en las materias civil y penal; normar el organismo

36

protector de los derechos humanos, participación ciudadana, defensoría de oficio, notariado y registro público de la propiedad y de comercio;........”

Otra disposición constitucional que nos puede ayudar en el análisis

de este tema, es el articulo 124 que fija en cierta forma la competencia a la

federación y estados, al señalar: ”.......Las facultades que no están

expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios

federales, se entienden reservadas a los Estados.

Y es muy importante hacer mención de la palabra “reservadas a los

estados” que significa que algo que ya se tiene, se guarda, se retiene o

preserva, esto es, los estados de la república, al formular el pacto federal a

que se refiere el articulo 40 y 41 de la propia constitución, otorgaron a la

federación (llámense funcionarios federales) una serie de facultades que

en forma expresa, señala el articulo 73 y a manera de prohibición señala el

articulo 117 y 118, disposiciones que ni tasita ni expresamente, se refieren

en manera alguna la actividad notarial.

Esto me podría llevar a iniciar la conclusión de estos últimos

comentarios, en el sentido de que, la fe pública notarial que, como ya se

comento, es anterior a cualquiera de las constituciones mexicanas, y como

señala Jorge Alfredo Domínguez Martínez,31

“La institución jurídica no

existe porque la ley la regula, sino al contrario, la ley regula precisamente

porque la institución (del notariado) jurídica existe” es una función que por

su trascendencia histórica y social, los estados de la federación consideran

importante reglamentarla ya que da seguridad, valor y permanencia 32

y de

acuerdo con las facultades que se han reservado en el pacto federal,

consideran a la “fe pública” propia del estado y la delegan el peritos en

31

El Notario Asesor jurídico calificado e imparcial redactor y dador de fe, ed. Porrua, México 2002, pag, 9 32

Carral y De Teresa Luis, op, cit, pag, 98

37

derecho, mediante ciertos procedimientos, para que se ejerza en beneficio

de la sociedad.

4.- Función de orden público

Este concepto, al igual que el ya comentado de funcionario/público,

genera, por lo menos a mi juicio, nuevamente una confusión.

Quiero hacer algunas referencias a conceptos del Derecho

administrativo y Constitucional, que tal vez nos aclaren lo que quiere decir

el legislador, al definir legalmente al ejercicio de la Función Notarial, como

del orden público.

En primer termino las funciones del estado, o sea, lo que el estado

esta obligado y facultado a hacer, son evidentemente funciones públicas,

pues recaen en la generalidad y beneficio de la comunidad, del público.

Las funciones del estado, son la función legislativa, la función

jurisdiccional, y la función administrativa.

Dentro de la función administrativa, que es la que realiza el estado a

través del poder ejecutivo (presidente de la república y/o gobernadores de

los estados) y que básicamente consiste en ejecutar las leyes, se

comprenden los servicios públicos, que según Jorge Fernández Ruiz, 33

son “la actividad técnica destinada a satisfacer una necesidad de carácter

general, cuyo cumplimiento uniforme y continuo deba ser

permanentemente asegurado, reglado y controlado por los gobernantes,

con sujeción a un mutable régimen jurídico exorbitante del Derecho

privado, ya por medio de la administración pública, bien mediante

particulares facultados para ello por la autoridad competente, en beneficio

indiscriminado de toda persona”

33

Fernandez Ruiz Jorge, Derecho Administrativo, ed. Porrua, México 1995, pag, 163

38

El mismo autor también refiere el servicio de interés público, que

debe estar sujeto a un régimen jurídico especial, como lo es el servicio

bancario, de seguros, la radio y televisión, taxis, farmacias entre otros. 34

Función pública, según Rafael de Pina Vara35

es la actividad dirigida

a la realización de alguno de los servicios correspondientes al estado,

municipio o, en general, a cualquier organismo público.

Gabino Fraga es tal vez el único estudioso de Derecho

Administrativo, que señala expresamente que la Función Notarial, es una

función pública y que debe ubicarse dentro de la función pública

administrativa,36

sin embargo podríamos decir que la función del Notario se

convierte en función pública, únicamente cuando la realiza como un

servicio público, o sea, cuando se presta en satisfacción de necesidades

de interés social y cuando se presta e colaboración con la vida política del

país, especialmente en los procesos electorales.37

Un argumento utilizado para considerar a la Función Notarial como

una función pública, es que la fe pública corresponde al estado quien la

delega en el Notario, sin embargo no es tan preciso dicho argumento, ya

que en ningún ordenamiento constitucional o administrativo, se determina

que la Función Notarial corresponde al ejecutivo ni mucho menos regula su

ejercicio o aplicación, nuestra única referencia constitucional es el articulo

121 y digo referencia porque dicho articulo en ningún momento se refiere a

la fe notarial, ni a los Notarios ni a la Función Notarial, simplemente

sanciona que se “dará entera fe y crédito a los actos públicos” y da la

instrucción al congreso de la unión, no a los congresos locales, a dictar

34

op, cit, pag 80 35

op, cit, pag, 276 36

FragaGabino Derecho Administrativo, ed. Porrua, México 1982, XXII edic, pag, 27 37

Bernardo Perez Fernández Del Castillo, op, cit, pag,128

39

normas para determinar la manera de probar dichos actos, registros,

procedimientos y sus efectos. Las leyes estatales del notariado, tampoco

son reglamentarias del articulo 121 constitucional, por lo que dicho

argumento es, insisto a mi juicio, muy endeble.

Coincido con la tendencia de muchos Notarios Mexicanos, de que

seria muy importante elevar a rango constitucional la Función Notarial, la fe

pública y al Notario Público, siempre y cuando no se invadan competencias

en perjuicio de las soberanías de los estados.

Siguiendo a Luis Carral y de Teresa 38

el Notario ejerce una función

pero no pública, sino de efectos públicos, que no es lo mismo, es una

función muy especial en cuanto a las características del nombramiento,

duración, percepciones económicas, supervisión, responsabilidad etc; Una

función que en principio y por determinación de la ley del notariado, en su

origen corresponde al ejecutivo (función administrativa), quien la delega

mediante la patente en un perito en Derecho para que la ejerza y garantice

al público su tranquilidad en las operaciones que ante el se realicen, en su

inmensa mayoría, operaciones del ámbito particular y del Derecho privado.

Comenta el citado autor, que probablemente la confusión se da por

las palabras público y pública en relación con la función, el Notario, la fe o

el documento; efectivamente debe ser Notario Público, fe pública,

documento público o función pública, pero no porque correspondan al

derecho público, o a las funciones del estado, sino porque gozan de

publicidad, de notoriedad; La facultad del Notario de conferir publicidad y

valor a sus documentos, no es del estado, sino es una facultad legal, y

afirma, que el derecho notarial como tal, o sea el derecho notarial puro, es

de derecho público, por sus características, pero la Función Notarial es una

38

op, cit, pags, 100 a 110

40

función privada, del derecho privado. Lo notarial es del derecho civil, lo del

estado (función pública) es del derecho administrativo y distingue entre

funciones privadas y funciones públicas, al decir que las primeras se

ejercen en interés de los particulares sobre derechos privados, incluso a

costa del interés del estado, y las segundas se ejercen en nombre del

estado, como ya se comento, obligándolo y responsabilizándolo de las

mismas; El Notario cumple y aplica la ley en interés de la colectividad,

como conjunto de particulares, pero no en interés del estado.

Este autor cita al Portugues Tavares De Carvalho quien dice “que si

la ley atribuye específicamente al Notario el poder dar fe, ello prueba que el

Notario no es funcionario público, ya que si lo fuera, no necesitaría esa

especifica atribución, pues la tendría por ser funcionario público”

Carral y De Teresa concluye afirmando que la Función Notarial no es

una función pública, independientemente de todos los argumentos ya

vertidos, porque ni siquiera el nombramiento de Notario proviene del

estado, sino de la ley, ya que el estado no puede libremente nombrar o

escoger a la persona que habrá de ser Notario; pues esta debe reunir una

serie de complicados requisitos y aun salir triunfante de un examen de

oposición.

Froylan Bañuelos Sánchez considera que la Función Notarial, es una

función pública, pero a cargo de un particular, sin embargo no por ello el

Notario pasa a ser funcionario público y ejemplifica diciendo que los

testigos, el perito, el sindico, el depositario o el interventor, entre otros,

desempeñan una función pública y no por ello son funcionarios públicos.

En lo personal coincido con carral y de teresa, al considerar a la

función notarial no como una función pública, pues de las definiciones ya

comentadas o apuntadas, así como la persona del Notario no reúne los

41

requisitos o características del funcionario público, evidentemente la

Función Notarial tampoco reúne las características de las funciones

públicas.

Ahora bien, aun habiéndonos convencido de que la Función Notarial

no es una función pública, y en el peor de los casos, como se hizo con el

concepto de funcionario, se podría considerarle como una función pública

“sui generis39

nos encontramos entonces con otro problema de concepto

que se da por la propia definición que la ley otorga a la Función Notarial

como “una función de orden público” y es entones necesario analizar el

concepto de “orden público”

La lectura de algunos ordenamientos Legales y algunas referencias

doctrinarias, nos pueden ser muy útiles, a saber:

Constitución general Articulo 6.- La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna

inquisición judicial o administrativa, sino en el caso de que ataque a la moral, los derechos de tercero, provoque algún delito, o perturbe el orden público; el derecho a la información será garantizado por el Estado.

Articulo 115.- “..........VII. La policía preventiva municipal estará al mando del presidente Municipal, en los términos del reglamento correspondiente. Aquélla acatará las órdenes que el Gobernador del Estado le transmita en aquellos casos que éste juzgue como de fuerza mayor o alteración grave del orden público.

Articulo 122.- “.........F. La Cámara de Senadores del Congreso de la Unión, o en sus recesos, la Comisión Permanente, podrá remover al Jefe de Gobierno del Distrito Federal por causas graves que afecten las relaciones con los Poderes de la Unión o el orden público en el Distrito Federal. La solicitud de remoción deberá ser presentada por la mitad de los miembros de la Cámara de Senadores o de la Comisión Permanente, en su caso.

Articulo 130.- “...................Corresponde exclusivamente al Congreso de la Unión legislar en materia de culto público y de iglesias y agrupaciones religiosas.

39

En lo personal no me agrada utilizar este concepto que mas bien refleja la incapacidad de poder definir o demostrar

algo, sin embargo, no queda alternativa cuando se esta precisamente en esa situación.

42

La ley reglamentaria respectiva, que será de orden público, desarrollará y concretará las disposiciones siguientes.............”

Código civil Federal Articulo 15.- No se aplicará el derecho extranjero: I.- Cuando artificiosamente se hayan evadido principios

fundamentales del derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión; y

II.- Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicación sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden público mexicano.

Articulo 1830.- Es ilícito el hecho que es contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres.

Articulo 1831.- El fin o motivo determinante de la voluntad de los que contratan, tampoco debe ser contrario a las leyes de orden público ni a las buenas costumbres.

Articulo.- 2448 Las disposiciones contenidas en los artículos 2448-A, 2448-B, 2448-G y 2448-H son de orden público e interés social, por tanto son irrenunciables y en consecuencia cualquier estipulación en contrario se tendrá por no puesta.

Por su parte Rafael De Pina Vara, define el orden público, como el

estado o situación social derivada del respeto a la legalidad establecida por

el legislador y opina que hablar de leyes o disposiciones de orden público

es una tautología, pues todas las leyes son de orden público ya que todas

ellas tienen como finalidad, el mantenimiento de la paz con justicia que

persigue el derecho; El orden público se perturba, cuando el derecho no es

respetado. Este autor comenta que no hay que confundir orden público con

tranquilidad pública, que es en si, una de las consecuencias del orden

público40

.

Rolando Tamayo y Salmoran, comenta en la enciclopedia jurídica

mexicana41

que la dogmática jurídica se refiere al orden público, como el

conjunto de instituciones jurídicas que identifican o distinguen el derecho

de una comunidad, derecho que no puede ser alterado por la voluntad de

40

Op, cit, pag, 362 41

op, cit, Tomo V, pag, 350

43

los individuos, ni por la aplicación del derecho extranjero. El orden público

se refiere a la cultura jurídica de una comunidad determinada, sus

tradiciones, ideales, dogmas en resumen, las ideas fundamentales sobre

las cuales reposa la constitución social, la idiosincrasia jurídica, y en

relación con la dogmática civil, dice, refiriéndose a Cabonnier, que el orden

público es un mecanismo a través del cual el estado impide que ciertos

actos particulares afecten los intereses fundamentales de la sociedad.

La Enciclopedia Jurídica Omeba, define como orden público, a las

condiciones fundamentales de vida social instituidas en una comunidad

jurídica, las cuales, por afectar centralmente a la organización de esta, no

pueden ser alteradas por la voluntad de los individuos, ni en su caso por la

aplicación de normas extranjeras.

Elisur Arteaga Nava, en su libro de Derecho constitucional, 42

hace

una distinción de los conceptos que se pueden dar al termino “orden

público”, principiando por el concepto a que se refiere el derecho

internacional privado, que aquí no nos interesa; el que maneja el derecho

público y que se plasma en el articulo 6 constitucional, y que fue asimilado

a la tranquilidad y paz pública y finalmente el concepto al que alude el

derecho civil (Art. 8 c.c.f.) que es el interés público.

El termino “orden público” dentro del ámbito de la Función Notarial, lo

comprendo entonces como una característica no de la función o del

servicio, sino de una disposición legal, ya sea un articulo o toda una ley,

entendiendo como disposición de orden público, aquella que no puede ser

renunciada por los particulares, en virtud de que el estado tiene especial

interés en que dicha norma se cumpla a como de lugar, tutelando los

42

Derecho Constitucional, ed. Oxford University Presss, Mexico, .1999, pag, 94

44

Derechos de aquellas personas que pudiesen resultar perjudicadas con la

renuncia de alguna disposición.

Son de orden público, aquellas disposiciones cuyo cumplimiento es

indispensable para preservar el mínimo de condiciones necesarias para

una convivencia normal.

¿Pero acaso no todas las normas son para que se cumplan, como

considera Rafael de Pina Vara;, no son entonces en beneficio de la sana

convivencia de la sociedad y por tanto de orden público?

Existen normas que no son de orden público, ya que su observancia,

o inobservancia, solo afecta a las partes que intervienen en el negocio

jurídico, como pudiera ser, por citar algún ejemplo, las disposiciones de los

Códigos Civiles que en su mayoría no son de orden público, pues

básicamente regulan las relaciones entre los particulares, sin embargo

algunas instituciones civiles, como la familia, la patria potestad, los

alimentos, el matrimonio o el registro civil, son disposiciones o instituciones

de orden público. En cambio todas las normas o disposiciones del

derecho público, son evidentemente de orden público. Fuera de la órbita

del orden público que es el que marca el limite de la autonomía de la

voluntad, la libertad de los particulares es total.

El concepto de ley o el de institución de orden público son muy

claros, pero en relación con el orden público que la ley otorga al ejercicio

de la Función Notarial, no lo es tanto, pues aquella podría decir “la ley del

notariado es de orden público” o “esta ley será de orden público” o “el

notariado, es una institución de orden público”, pero no es así, sino que

prescribe “el ejercicio del notariado es una función de orden público.......” y

45

curiosamente es solo en las leyes del notariado, en que aparece este

concepto de “función de orden público”.

Campeche La presente ley es de orden público

Distrito Federal El objeto de esta Ley es regular, con carácter de

orden e interés público y social la Función Notarial

Estado de México La presente ley es de orden público y de interés

social

Guanajuato La presente ley es de orden público y de interés

social

Hidalgo El servicio público notarial consiste en..........

Querétaro El servicio notarial es una función pública

administrativa

Quintana Roo La presente ley es de orden público

Yucatán El Notariado es una función pública

Todos los demás

Estados

El ejercicio/función del notariado, es una función

de orden pública

¿Seria entonces la intención del legislador que la Función Notarial

sea irrenunciable (de orden público)? o bien ¿que la Función Notarial

pertenezca al ámbito público (función pública de derecho administrativo)?

¿o tal vez podría ser precisamente que el legislador no quiso darle la

connotación de función pública, para no hacer mas confuso a su vez el

concepto del Notario Público como funcionario público? ¿o quiso decir que

la ley del notariado es una ley de orden público? ¿o probablemente una ley

46

de interés público? que seria mucho mas claro y congruente con las demás

leyes o disposiciones concretas que se auto atribuyen esa característica.

Parece ser que todas las leyes del notariado de los estados,

recurrieron al viejo sistema de la copia y copiaron evidentemente la ley del

distrito federal que definía cuando la copiaron, al ejercicio de la Función

Notarial como un ejercicio de orden público.

Y ya no estamos en presencia del concepto de ley de orden público o

función de orden público, sino de un ejercicio de orden público, que

francamente me cuesta mas trabajo poder entender, pues si bien el

concepto de orden público en una ley o en una disposición es muy claro,

en una función o en una institución, ya no lo es tanto porque hay que

interpretar, pero ahora plasmarlo para el concepto de ejercicio de una

función, pues menos, ya que tendríamos que entender y definir ¿que es el

ejercicio de una función? ¿Porque el legislador no utilizo simplemente la

frase “la Función Notarial es de orden público”? si el ejercicio de una

función es la función en si misma, o sea, llevar al cabo la Función Notarial,

implica forzosamente su ejercicio.

Creo que la intención del legislador, fue darle a la Función Notarial o

a la ley del notariado, el rango de orden público, como ya lo han hecho

Campeche, el Estado de México, Guanajuato y Quintana Roo, y esto debe

congratularnos, pues es un reconocimiento a la Función Notarial que

interviene en la vida de un país, con un nivel de importancia y

trascendencia tal, que el Estado le ha otorgado el carácter de norma

necesaria para que el orden social exista.

47

Podría concluir este inciso, parafraseando a Martínez Segovia, citado

por nuestro recurrido colega, Carral y De Teresa43

diciendo que “la Función

Notarial, no obstante la definición que nos dan las diversas leyes estatales,

es una función que surte efectos de publicidad y valor frente terceros,

semejantes a los efectos que produce la función pública del estado”.

La Función Notarial no es una función pública ni mucho menos un

servicio público, como la define la ley del estado de Hidalgo, pero es tal su

importancia, que el Estado, en el primer articulo de casi todas las leyes

notariales, le ha conferido el carácter de un ordenamiento de orden público.

Segunda parte de la definición

Ha quedado comentado el concepto de lo que es el Notario y la

naturaleza jurídica de su función, y en esta segunda parte de la definición

apuntada, se analizara el quehacer del Notario y sus tareas, lo que algunos

tratadistas denominan el proceso documentador.

Ya habíamos referido a Perigia44

fundador de la escuela de Bolonia,

que desde el año 1228, definió cuales eran las partes integrantes del

instrumento, y que constituyen en cierta forma, el citado proceso

documentador “rogatio, auditio, factio, suscriptio, públicatio, completio y

absolutio”

Rogatio.- solicitud del servicio notarial por parte de los interesados.

Auditio.- entrevista de los interesados con el tabellion, en que se

exponía el negocio u operación a celebrar.

Factio.- redacción y trascripción del instrumento que elaboraba

personalmente el tabellion.

43

op, cit, pag, 110 44

ver pagina

48

Suscriptio.- lectura, firmado, fechado y lugar de suscripción, y fecha y

sello del tabellion.

Públicatio.- intervención del tabellion y de los testigos.

Completio.- autenticación de las firmas otorgadas por el propio

tabellion.

Absolutio.- entrega del documento a los interesados.

Cámara por su parte45

, define estas partes del instrumento, como

tarea del Notario, de acuerdo con el concepto de Notario, formulado por el

congreso internacional de buenos aires (1948) y que son:

La tarea de creación o elaboración jurídica, que implica escuchar,

recibir información, interpretar, y dar forma legal a la voluntad de las partes.

La tarea de redacción

La tarea de autorización o autenticación, confiriendo autenticidad al

instrumento.

La tarea de conservación o custodia de los originales o matrices.

La tarea de reproducción, consistente en la expedición de copias que

den fe del contenido de los documentos originales

Por su parte Francisco de P. Morales, en su libro El Notario, su

evolución y principios rectores, 46

, desarrolla el proceso documentador y lo

divide en cuatro etapas, que incluyen en gran parte, los elementos que he

considerado necesario comentar como segunda parte de la definición del

Notario.

45

El Notario Latino, revista de derecho notarial, vol,lxxvi, pags, 75,76 46

op, cit, pags, 93-124

49

Luis Carral y De Teresa47

, también divide este proceso, aunque el lo

llama caracteres de la función notarial, pero que también incluyen en gran

parte, los elementos que comentaremos a continuación.

5.- Petición de parte, que implica el principio de rogación,

consistente en que el publico general, tiene la libertad de acudir al Notario

que mas le inspire confianza y seguridad.

El Notario no debe actuar de oficio, siempre se requiere la solicitud

de parte interesada, generalmente aquella que posee los intereses mas

importantes que proteger.

Una vez requerido sus servicios notariales, el Notario tendrá por lo

menos, dos contactos con sus clientes, que algunos estudiosos del

derecho notarial, han llamado las audiencias y que en su mayoría han

dividido en primera y segunda.

Primera audiencia

6.- Escuchar.

En la primera audiencia, que es generalmente informativa, el Notario

inicia conociendo a sus clientes, --porque ambos contratantes son clientes

del Notario, a diferencia de los Abogados, que solo patrocinan a una de las

partes-- juzga si tienen la capacidad legal para contratar y obligarse y

empieza por escuchar sus pretensiones, sus motivos, su conceptos e

ideas, para descubrir. Efectúa un análisis de las posibilidades jurídicas

para la realización del negocio que se pretende, asegurándose que la

intención de las partes y de su voluntad jurídica sobre el tipo de negocio

que pretenden celebrar.

47

op, cit, pags, 95-99

50

7.- Calificación

En esta primera audiencia, el Notario debe solicitar o recabar, los

documentos e información general que sean necesarios para el mismo

efecto y aprovechando esta información, determinar si la edad, la

nacionalidad, el domicilio, actividad, o el régimen matrimonial, pueden

representar impedimentos o posibles inconvenientes en la realización del

negocio, calificando la viabilidad del negocio e idoneidad de los

contratantes, explicándoles los pasos del proceso documentador, o sea, los

requisitos legales que hay que cubrir, los actos previos o necesarios que

hay que realizar y de ser posible el tiempo probable para la conclusión del

negocio, informándoles, de ser posible los costos del negocio, los

honorarios, gastos y contribuciones aplicables.

En relación con esta calificación, existen cuatro fases o etapas que el

Notario debe cubrir:

7.1.-Legalidad del acto propuesto, con lo que el Notario

garantiza a la sociedad y al Estado, que el acto por el calificado y que ante

el se va a celebrar, no generara ningún conflicto entre las partes, ya que

además de ser un acto legal, en el se van a cubrir todos y cada uno de los

requisitos que las disposiciones legales exigen, asegurando el éxito jurídico

del negocio, recordemos que “Notaria abierta.....Juzgado cerrado”

7.2.- Legitimación de los contratantes o clientes, con lo que el

Notario garantiza por una parte, la identidad de las partes evitando las

suplantaciones y fraudes. Esta calificación se denomina “fe de

conocimiento” y por otra parte, la capacidad jurídica de las mismas, que

implica que quien ante el comparece a realizar un acto jurídico,

efectivamente tiene la posibilidad o capacidad (legitimación) para realizar

51

dicho acto, a contrario sensu, que las partes no tengan limitaciones legales

para ello ya sea por su estado mental o civil, por su nacionalidad, calidad

migratoria, calidad de facultades con que concurra en el caso de

mandatarios o cualquier otra circunstancia.

7.3.- Efectos jurídicos, consistentes en una presunción juris

tantum, de que el negocio ante el celebrado, es un negocio licito y por lo

tanto deberá ser así considerado por cualquier tercero ya particular o del

Estado. Tal es el valor que la ley da a los documentos otorgados ante

Notario, que quien alegue la ilegalidad de aquellos, deberá probarlo

judicialmente.

7.4.- El Notario es responsable en caso de emitir una

calificación inadecuada, ya sea respecto la legalidad del acto, o la identidad

y capacidad de las partes, y pueden aplicársele cuatro ordenamientos

distintos:

7.4.1.- En materia administrativa (ley del notariado) desde una

amonestación, hasta la destitución del cargo.

7.4.2.- En materia Civil, con la reparación del daño causado o el

resarcimiento de los perjuicios ocasionados.

7.4.3.- En materia penal, si su conducta constituye un delito,

con penas corporales.

7.4.4.- En materia fiscal, desde multas hasta penas corporales,

si la actuación es tipificada como delito fiscal.

8.- Creación o Configuración

Los clientes ya se han ido. En esta etapa, el Notario ya cuenta con

toda la información necesaria para definir intelectualmente y como perito en

derecho, cual formula jurídica es la mas adecuada a la voluntad de las

52

partes, formula que deberá contener características propias de un

verdadera obra de arte, ya que el Notario moldea y dirige la voluntad de las

partes para elegir, dentro del basto acervo jurídico existente, aquella

formula que permita con sencillez, claridad, eficacia, brevedad, economía,

seguridad y certeza, realizar plenamente el negocio planteado por los

clientes.

9.- Redacción

Una vez realizada por el Notario la mejor elección posible respecto el

tipo de acto o contrato que ante el se va a otorgar, el Notario deberá

redactar el texto y plasmarlo en blanco y negro, o sea, escribirlo, pasarlo al

papel, lo que algunos autores, entre ellos el que estamos siguiendo

Francisco de P. Morales, consideran como la “grafía”48

. Ambos elementos,

la tinta y el papel, constituyen el elemento corpóreo del documento.

Aquí concluye lo que se ha llamado la primera etapa o primera

audiencia en la que el Notario ha intervenido en el plano estrictamente

profesional, en un carácter evidentemente privado.

Segunda audiencia.

Las partes han regresado a la notaria, para culminar su intervención

en el acto a realizarse, el Notario y solo el Notario, deberá dar lectura

integra al documento, explicando amplia y tantas veces como sea

necesario, el alcance y fuerza legales de su contenido, disipar cualquier

duda o simple curiosidad, corrigiendo en su caso y conforme a los

procedimientos legales, los errores, agregados o eliminaciones si las

hubiera y fuesen procedentes.

48

op, cit, pag, 114

53

Los clientes están satisfechos y dispuestos a suscribir el documento

el cual surtirá efecto de ley entre ellos.

La suscripción del documento, que la doctrina española ha llamado el

otorgamiento, lleva implícitas dos características muy importantes; por un

lado, el consentimiento de las partes, aceptando el proceso documentador

en todas sus fases y la aceptación del texto, aun cuando seguramente ya

existía incluso antes de la primera audiencia, no deja de ser un

consentimiento precario y condicionado precisamente a las resultas del

análisis y calificación del Notario y por el otro lado, el otorgamiento del

documento, sin olvidar que el Notario es efectivamente el autor del

documento y las partes son las autoras del negocio jurídico.

10.- Autenticación

Autenticar, en el sentido amplio significa garantizar, mediante un acto

oficial, la certeza de un hecho, convirtiendo en creíble públicamente aquello

que por si mismo no merece tal credibilidad.49

Es el cumplimiento del acto

en cuya virtud la ley ordena aprobar como cierta la existencia de un hecho

o de un acto jurídico50

, que además de autentico, es fehaciente, pero

siempre y cuando este acto o hecho jurídico, haya sido visto y oído, o sea,

percibido sensorialmente y por tanto consignado, comprobado y declarado,

por un funcionario investido de autoridad y de facultad autenticadora.

Argentino I. Neri considera que la función autenticadora es un

principio de derecho notarial ya que la autenticación connota fe pública y

con igual correspondencia, la fe pública implica autenticación, siendo

49

Froylan, Bañuelos Sánchez, Op. Cit. pag. 208 50

Carral y De Teresa, Luis, op, cit, pag, 377

54

ambas consideradas iguales formas de valer, y si la fe pública es un

principio real del derecho notarial, entonces la autenticidad también lo es.

La autorización (autenticación) es el momento cumbre de la

intervención notarial, es el instante en que se da fe pública del acto, en que

se autentica o autoriza, concediéndole la autoría del documento al Notario.

La función autenticadora es propia de personas que, por su

honorabilidad e intachable moralidad, tienen credibilidad y confianza

absoluta del Estado, como representante de la comunidad jurídica y de los

particulares que a ella acudan.

La autenticación del documento se da en el momento que el Notario,

investido por el Estado de la fe pública, lo autoriza y estampa su firma y

sello, haciendo constar daciones de fe sacramentales, como “Ante mi

comparecieron..............quienes conozco e identifico.......quienes tienen a

mi juicio la capacidad...........quienes manifestaron su voluntad...........a

quienes les leí y explique el valor y fuerza............quienes ratificaron el

contenido y firmaron ante mi...........de todo lo cual doy fe”

Ha nacido el instrumento publico y con ello la intervención del Notario

deja de ser de carácter privado y a partir de este momento, se reviste del

orden publico a que se refiere la ley, el documento ya surte todos sus

efectos y eficacia jurídica, imponiéndose a cualquier tercero, por el poder

coactivo del Estado, la veracidad de los hechos y actos jurídicos en el

autenticados.

Los efectos jurídicos del documento autenticado son el de prueba

plena, consistente en que se presumen ciertos y se dan pleno valor a los

hechos y actos en el consignados y el de fuerza ejecutiva, que permite

utilizar el primer testimonio como titulo ejecutivo ante los tribunales.

55

11.- Conservación

Creo que la conservación del documento es tan importante como su

autenticación, es mas, la mayor garantía de la autenticación es

precisamente la conservación del documento, ya que ¿de que nos serviría

un documento autenticado, si fuese efímero o no se asegurara su

permanencia? Y es el autenticador del documento autentico, el funcionario

mas idóneo para su conservación y custodia, en este caso, el propio

Notario Publico.

En relación con la conservación, podemos comentar que en la

mayoría de los casos, existen dos etapas o momentos, ya que el Notario

esta obligado, por disposición de la propia ley del notariado, a conservar

los libros por un periodo determinado y después será el Estado quien lo

haga indefinidamente.

Al respecto creo interesante hacer la comparación entre los diversos

periodos de conservación que manejan las leyes del notariado del país.

Estado Periodo en años Estado Periodo en años

Aguascalientes 50 Morelos 5

Baja California 5 Nayarit 5

Baja California

Sur

5 Nuevo León 1

Campeche Todo el tiempo Oaxaca 10

Chiapas 5 Puebla 3

Chihuahua 5 Querétaro 5

Coahuila 10 Quintana Roo 5

Colima Todo el tiempo San Luis Potosí Todo el tiempo

56

D.F. 5 Sinaloa 5

Durango Todo el tiempo Sonora 20

Estado de

México

5 Tabasco 10

Guanajuato 25 Tamaulipas 5

Guerrero 6 Tlaxcala 3

Hidalgo 5 Veracruz Todo el tiempo

Jalisco 5 Yucatán Todo el tiempo

Michoacán Todo el tiempo Zacatecas 5

Considero que el Notario debería conservar permanentemente la

documentación autenticada por el, en consecuencia lógica del principio de

conservación, ya que el carácter de Notario es vitalicio y por ende su

responsabilidad, incluyendo la de conservación, o por lo menos durante el

tiempo que el Notario ejerza como tal.

Ignoro cual sea la razón por la cual el Estado ha ido reduciendo el

tiempo de conservación del documento autenticado, llegando a absurdos

como el de los estados de Nuevo León, Tlaxcala y Puebla, donde incluso

se ignoro una serie de obligaciones fiscales federales del Notario,

consistentes en conservar la documentación comprobatoria de aquellos

actos generadores de contribuciones, por lo menos cinco años.

10.-Reproducción

Esta función del Notario es propia de cualquier custodio que tenga a

su cargo archivos con documentación, en este caso, documentación

notarial, y básicamente consiste en poder duplicar tantas veces sea

necesario el documento original, mediante copias fotostáticas,

57

transcripciones, inserciones, segundos o ulteriores testimonios, que dan fe

del contenido del documento matriz.

En la función reproductora del Notario, se requiere de la fe pública,

en el sentido de que el testimonio es fiel y exactamente concordante con su

matriz u original y no forzosamente la función reproductora es exclusiva de

aquel acervo custodiado y resguardado por el Notario, sino que puede

serlo de documentos que no obren en el archivo del Notario reproductor,

como lo podría ser las copias que el Notario certifica su coincidencia, con

documentos ya sea originales o copias a su vez reproducidas y certificadas

por algún funcionario investido de fe pública (jueces del registro civil,

corredores, secretarios judiciales, secretario general del ayuntamiento etc.)

que el propio cliente o solicitante, conserva o resguarda y requiere duplicar

fehacientemente.

11.- Fiscalización

Mucho se ha hablado en relación con esta función accesoria del

notario publico, que incluso algunos tratadistas y leyes del notariado, lo

consideran como una autoridad auxiliar o un auxiliar del fisco.

Al ser el Notario un profesional del derecho que autoriza infinidad de

actos jurídicos gravados por las leyes fiscales, el legislador, ha recurrido a

el, para evitar la evasión y la elusión fiscal por parte de los contribuyentes;

así pues, el notario publico, por disposición de ley, adquiere una función

adicional a la "función notarial", y que es la de “comprobador, calculador,

“retenedor” y enterador fiscal".

la constitución mexicana es la ley fundamental que determina los

derechos y obligaciones de los mexicanos, independientemente de que de

ella emanan un sinnúmero de leyes de segundo nivel jerárquico, que, con

58

toda profundidad y amplitud, regulan las disposiciones generales de la

constitución.

Tal es el caso del artículo 31 del máximo ordenamiento, que

determina:

Constitución política Artículo 31. Son obligaciones de los mexicanos:........IV.- Contribuir para

los gastos públicos, así de la federación, como del distrito federal o del estado y municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.

De igual forma, las Constituciones de los Estados, obligan a sus

habitantes, sin distinción alguna, a contribuir para todos los gastos públicos

de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.”

En concordancia con la constitución, y las de los estados, las leyes

municipales también obligan a los habitantes del municipio, a contribuir

para los gastos públicos en la forma que lo dispongan las leyes.

Así las cosas, podemos decir que si el notario es en primer termino

mexicano, posteriormente habitante del estado y finalmente del municipio

de puebla y en dichos niveles territoriales existen leyes que determinan a

sus respectivos residentes ciertas obligaciones, aquel tendrá la obligación

de cumplirlas, o sea, el notario tiene la obligación de contribuir al gasto

publico federal, estatal y municipal.

Es pertinente aclarar que en este trabajo se intentara comentar la

relación del notario con el fisco, no como contribuyente, o sea, no como

residente del municipio, estado y federación, pues eso seria objeto de un

estudio contable, sino como “notario”, esto es, las obligaciones fiscales que

se desprenden de su función notarial, como calculador, “retenedor” y

59

enterador de las contribuciones de las personas que ante ellos realicen

algún acto jurídico gravado por las leyes fiscales.

Independientemente de lo anterior, seria de suma utilidad determinar

o por lo menos tratar de hacerlo, cual es el alcance de algunas leyes

secundarias, terciarias e incluso de menores jerarquías, que imponen,

además de la obligación personal de contribuir al gasto publico, la

obligación de hacerlo prácticamente a nombre de terceras personas

(evidentemente con recursos de estas), en forma gratuita, e incluso con

responsabilidad solidaria, en caso de hacerlo mal, situación que, a mi

juicio, sobrepasa nuestra constitución.

Sin embargo mientras se determina si son o no constitucionales

dichas normas inferiores, seguirá siendo obligación de los notarios

(responsables solidarios), calcular, “retener” y enterar al fisco, las

contribuciones que sean a cargo de sus clientes por operaciones otorgadas

ante ellos.

Es importante comentar que algunas disposiciones fiscales califican

al notario como calculador y enterador fiscal (lisr, liab y liva) y otras lo

califican, además, como “retenedor” (cfep), al estipular, en términos

generales, que el notario deberá calcular, “retener” y enterar el impuesto

que corresponda al acto que ante él se celebre.

El concepto calculador y enterador, no tienen mayor complicación o

dificultad, pues el notario puede calcular el impuesto correspondiente y

enterarlo a la autoridad fiscal que corresponda, sin embargo la confusión

surge, primeramente porque la mayoría de las leyes fiscales, solo imponen

al notario la obligación de calcular y de enterar, sin aclarar como va el

notario a obtener esos recursos, pues la ley simplemente le dice: ---calcula

y entera--- ¿acaso el notario de sus recursos va a cubrir esos impuestos a

60

cargo de terceros? Evidentemente no, sin embargo la inadecuada

redacción de la ley propicia estas confusiones pues al aplicar una estricta

interpretación de la misma, seria absurdamente ilegal, pues estaría

obligando al notario a calcular y enterar el impuesto sin poder cobrarlo al

causante, o sea, de los recursos del propio notario; y en segundo lugar el

concepto “retenedor” también esta mal utilizado, pues gramaticalmente es

aquella persona que teniendo algo de otra, se niega a devolverlo si no se

cumple con cierta condición, o sea, el “retenedor” retiene algo que tenia

previamente, luego entonces el “retenedor” fiscal, seria el notario que,

contando previamente con recursos propios del causante del impuesto,

retiene a este el importe suficiente para cubrir el impuesto que hubiere

causado la operación ante dicho notario celebrada, sin embargo en la

realidad fiscal el notario nunca tiene recursos del causante, o sea, no

puede “retener” algo que no tiene previamente, esto es, para que el termino

“retenedor” fuese correcto, el notario tendría que solicitarle al causante del

impuesto, previamente a la operación celebrada, un deposito suficiente,

para que, una vez firmada la operación y causados los impuestos

respectivos, del deposito otorgado, el notario retenga aquella cantidad

suficiente para cubrir el impuesto que corresponda.

Tal ves cambiar el termino “retenedor” por “cobrador a nombre del

fisco” seria menos inadecuado, pues el notario efectivamente calcula,

cobra al contribuyente el impuesto y entera al fisco el importe cobrado; y

también seria indispensable incluir este concepto en aquellas disposiciones

fiscales que solo lo califican como calculador y enterador fiscal.

No obstante lo anterior, el Notario ha tenido que interpretar las

disposiciones y ha entendido que lo que el legislador quiso decir es que el

Notario calculara el impuesto y le solicite el importe al causante, a fin de

61

que el Notario, a nombre y por cuenta del causante lo entere al fisco, sin

embargo una redacción adecuada de la ley, evitaría tener que recurrir a las

interpretaciones para entender “que quiso decir el legislador pero que no

dijo” y en muchos casos evitaría también juicios innecesarios y costosos

para el contribuyente y para la administración publica.

Existe por otro lado la duda razonada si son legales o no las

disposiciones que obligan al notario a comprobar, calcular, “retener” y

enterar impuestos a cargo de terceras personas y mas aun las que le

imponen una responsabilidad solidaria, y si este servicio debe prestarse en

forma gratuita o no.

Este concepto de legalidad, considero importante dividirlo para su

análisis, en varios temas:

Primeramente la obligación de prestar un servicio gratuito

(trabajo personal) consistente en comprobar, calcular, “retener” y enterar el

impuesto de otras personas y la justa remuneración del servicio prestado.

En segundo lugar lo relativo a la responsabilidad solidaria que

de ello pudiera derivarse y

En tercer lugar, y solo suponiendo que el Notario se considerara

un auxiliar de la administración publica en la tarea de recaudación de

impuestos, como algunos autores lo consideran, la legalidad, dentro del

derecho administrativo, respecto la delegación de facultades y obligaciones

de aquel.

11.1.- En relación con la primera y mas importante parte,

podemos comentar lo siguiente:

Si bien es cierto la constitución mexicana impone en su artículo

31 fracción iv la obligación de contribuir para los gastos públicos, así de la

62

federación, como del distrito federal o del estado y municipio, también es

cierto que no existe disposición alguna que imponga la obligación a

terceras personas (no sujetos de la contribución) a contribuir, de cierto

modo, conjuntamente con las personas sujetos de la contribución, o sea,

no existe disposición constitucional ni reglamentaria alguna, que indique

bajo que concepto, argumento o fundamento legal, una persona que es

ajena a la contribución de otra, deba intervenir en esta.

Queda claro y no esta sujeto a discusión, que el notario, como

persona física o moral, (profesional) según sea el caso, esta obligado a

contribuir al gasto publico por todos aquellos actos gravados por las leyes

fiscales, como lo es, entre otros, pagar el iva al comprar una televisión, el

isr por los ingresos que recibe, el iabi por los inmuebles que adquiera o el

isr por los que enajene, pero no queda claro porque un notario tiene,

además, la obligación de verificar que otros contribuyentes estén al

corriente en el pago de sus impuestos, llevarles su contabilidad (aunque

sea por un solo acto), cobrarle el impuesto, responsabilizarse del mismo y

finalmente entregarlo al fisco, todo esto en forma gratuita y sobre una

contribución que es a cargo de otra persona, o sea, comprueba, calcula,

retiene y entera al fisco un impuesto a cargo de un tercero que realizo un

acto gravado fiscalmente por la ley.

En contraste con lo dispuesto por la fracción cuarta del artículo

treinta y uno de la constitución, encontramos el artículo quinto del mismo

ordenamiento que impone, en su tercer párrafo, lo siguiente:

Constitución política Artículo 5.- nadie podrá ser obligado a prestar trabajos personales sin la

justa retribución y sin su pleno consentimiento, salvo el trabajo impuesto como pena por la autoridad judicial, el cual se ajustará a lo dispuesto en las fracciones i y ii del artículo 123.

63

Es evidente que dichas disposiciones constitucionales no se

contraponen, sin embargo, en el caso que nos ocupa, nos son totalmente

de utilidad para fortalecer nuestro argumento de que la obligación de

comprobación, calculo, retención, y entero que tiene el notario, es

inconstitucional.

Para llegar a ello, debemos tomar en cuenta dos elementos:

11.1.1.- nadie esta obligado a prestar servicios personales sin la

justa retribución.

11.1.2.- Es obligación de los mexicanos contribuir para los

gastos públicos de la federación, estados y municipios, de manera

proporcional y equitativa.

Analizando los dos conceptos anteriores, encontramos en

primer termino, que si nadie esta obligado a prestar servicios personales

sin la justa remuneración, excepto aquellos impuestos por la autoridad

judicial como pena, los servicios públicos, de las armas y jurados, cargos

concejales, de elección popular, electorales y censales, y el de

comprobador, calculador, “retenedor” y enterador fiscal no esta incluido en

dicha disposición constitucional, luego entonces cualquier disposición

reglamentaria como lo son las leyes fiscales (federales, locales y

municipales) que imponga una obligación a prestar un servicio personal

distinto de los que en aquella disposición constitucional se determinan,

será inconstitucional.

En segundo termino, si la propia constitución determina que las

contribuciones deben ser proporcionales y equitativas, también

encontramos que cualquier disposición reglamentaria como lo son las leyes

fiscales (federales, locales y municipales) que implique, en igualdad de

64

circunstancias, una mayor contribución, seria violatoria del precepto

constitucional y por simple consecuencia, inconstitucional, pues no seria

proporcional y equitativo que un abogado, un medico, un empleado o

cualquier contribuyente, cubra sus impuestos igual que lo hace un notario,

con la inconstitucional diferencia de que este, además, contribuya

comprobando, calculando, reteniendo y enterando contribuciones a cargo

de terceras personas, o sea, la carga fiscal del notario es desproporcional e

inequitativa pues, en igualdad de circunstancias, contribuye en mayor

forma que los demás contribuyentes.

Así las cosas podemos colegir que todas las disposiciones

fiscales federales, locales y municipales que imponen al notario la

obligación de comprobar, calcular “retener” y enterar impuestos a cargo de

terceras personas, violan rotundamente las garantías individuales

consagradas en los quinto y trigésimo primero de la constitución mexicana

y por ende son inconstitucionales y como consecuencia inaplicables,

aunque deberá lograrse a través del juicio de amparo respectivo, la

declaración de inconstitucionalidad de dichas disposiciones, y de acuerdo

con el principio de relatividad, dicho amparo solo beneficiara a aquella

persona que lo hubiese intentado y logrado.

11.2.- En relación con la segunda parte, podemos comentar que

si hemos llegado a la conclusión de que las disposiciones fiscales

federales, locales y municipales que imponen al notario la obligación de

comprobar, calcular “retener” y enterar impuestos a cargo de terceras

personas, son inconstitucionales, por simple lógica aquellas consecuencias

derivadas de la aplicación de dichas disposiciones reglamentarias

inconstitucionales, como lo es la de responsabilizarlo solidariamente con el

65

contribuyente, serán inconstitucionales también, y por ende tampoco

resultarían aplicables.

11.3.- En relación con el tercer tema de análisis, es importante

determinar en primer termino si es una facultad conferida por la

administración publica al notario, la de comprobar, calcular, “retener” y

enterar contribuciones; en segundo lugar, si los acuerdos, en que se

delegan facultades por parte de la administración publica (federal, local y

municipal) reúnen los requisitos de formalidad que determinan las leyes y

finalmente si es el notario un funcionario publico o no.

11.3.1.- En relación con esta parte del análisis podría

comentarse que no existe ninguna disposición administrativa, que en forma

expresa aclare si es o no facultad del notario comprobar, calcular, “retener”

y enterar las contribuciones de terceras personas, pues las disposiciones

mas claras simplemente imponen la obligación al indicar: “es obligación

del notario………el notario calculara………..en operaciones consignadas

en escritura publica, el notario deberá………etc.”; sin embargo otras

disposiciones de las mismas leyes, indirectamente facultan al notario, al

apercibirlo de que de no verificar, calcular, “retener” y enterar, se convertirá

en deudor solidario, por lo que evidentemente el notario podrá exigir

(facultad) al contribuyente, que le compruebe estar al corriente en el pago

de sus impuestos, calcular el impuesto por la operación, cobrarle la

contribución (retención o recaudación) y finalmente enterar al fisco dicho

importe.

En atención al anterior razonamiento, considero que si bien es cierto

no hay disposición expresa en que la administración publica “faculte al

notario para…..” También es cierto que aparentemente hay ciertas

66

disposiciones en que dicha administración le “permite exigir……” y por

ende indirectamente lo estaría facultando.

Sin embargo no podemos olvidar el principio de liberalidad y el de

legalidad, consistentes en que “el particular puede hacer todo aquello que

no le prohíba la ley” y “la autoridad solo puede realizar aquello que

expresamente le permita”, así las cosas, me pregunto ¿como seria posible

que una autoridad, que solo puede hacer lo que le permite la ley, otorgue al

notario una facultad sin contar con la disposición legal que así se lo

permita?

De la búsqueda realizada para el estudio de este punto, no se

encontró ninguna disposición legal que otorgue expresamente a las

autoridades fiscales, federales o municipales, la posibilidad de transmitir

sus facultades en favor de los notarios.

11.3.2.- Siguiendo con el análisis de este tema y pensando que

el notario efectivamente estuviera “facultado” y pudiese ser considerado

como un auxiliar en la recaudación de las contribuciones, es necesario

analizar las disposiciones que determinan los requisitos para la legalidad

del otorgamiento de dichas facultades y que, como mas adelante veremos,

solo pueden otorgarse por la ley orgánica de la administración publica

federal o local, los reglamentos interiores de las diversas secretarias,

federales o locales o bien los acuerdos delegatorios emitidos por

funcionarios legalmente facultados para ello, no la leyes del isr, iva, iabi,

etc. Como sucede en la practica.

11.3.2.1.- Así las cosas, iniciamos con el análisis de las

disposiciones que permiten a las autoridades fiscales federales, locales y

municipales, delegar facultades.

67

El primer espacio corresponde a la constitución política, cuando

determina, dentro del capitulo del poder ejecutivo, en su artículo 90, lo

siguiente:

Constitución política Artículo 90..- la administración pública federal será centralizada y

paraestatal conforme a la ley orgánica que expida el congreso, que distribuirá los negocios del orden administrativo de la federación que estarán a cargo de las secretarías de estado y departamentos administrativos y definirá las bases generales de creación de las entidades paraestatales y la intervención del ejecutivo federal en su operación.

Las leyes determinarán las relaciones entre las entidades paraestatales y el ejecutivo federal, o entre éstas y las secretarías de estado y departamentos administrativos.

De la lectura del artículo anterior, podemos entender que la

administración publica, estará en manos de secretarías de estado, y

departamentos administrativos y se regulara por una ley reglamentaria, que

se llama “ley orgánica de la administración publica federal”, loapf en lo

sucesivo para abreviar.

Ahora bien, la loapf, determina, en sus 14, 15, 16, 26 y 31 lo

siguiente:

Ley orgánica de la administración publica federal Artículo 14.- al frente de cada secretaría habrá un secretario de estado,

quien para el despacho de los asuntos de su competencia, se auxiliará por los subsecretarios, oficial mayor, directores, subdirectores, jefes y subjefes de departamento, oficina, sección y mesa, y por los demás funcionarios que establezca el reglamento interior respectivo y otras disposiciones legales.

Artículo 15.- al frente de cada departamento administrativo habrá un jefe de departamento, quien se auxiliará en el ejercicio de sus atribuciones, por secretarios generales, oficial mayor, directores, subdirectores, jefes y subjefes de oficina, sección y mesa, conforme al reglamento interior respectivo, así como por los demás funcionarios que establezcan otras disposiciones legales aplicables. Para los departamentos administrativos, regirá lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo anterior.

68

Artículo 16.- corresponde originalmente a los titulares de las secretarías de estado y departamentos administrativos el trámite y resolución de los asuntos de su competencia, pero para la mejor organización del trabajo podrán delegar en los funcionarios a que se refieren los artículo s 14 y 15, cualesquiera de sus facultades, excepto aquellas que por disposición de ley o del reglamento interior respectivo, deban ser ejercidas precisamente por dichos titulares. En los casos en que la delegación de facultades recaiga en jefes de oficina, de sección y de mesa de las secretarías de estado y departamentos administrativos, aquellos conservarán su calidad de trabajadores de base en los términos de la ley federal de los trabajadores al servicio del estado. los propios titulares de las secretarías de estado y departamentos administrativos también podrán adscribir orgánicamente las unidades administrativas establecidas en el reglamento interior respectivo, a las subsecretarías, oficialía mayor, y a las otras unidades de nivel administrativo equivalente que se precisen en el mismo reglamento interior. los acuerdos por los cuales se deleguen facultades o se adscriban unidades administrativas se publicarán en el diario oficial de la federación.

Artículo 26.- para el despacho de los asuntos del orden administrativo, el poder ejecutivo de la unión contará con las siguientes dependencias:…………… secretaría de hacienda y crédito público…………….” Artículo 31.- a la secretaría de hacienda y crédito público corresponde el despacho de los siguientes asuntos: …………………xi.- cobrar los impuestos, contribuciones de mejoras, derechos, productos y aprovechamientos federales en los términos de las leyes aplicables y vigilar y asegurar el cumplimiento de las disposiciones fiscales………;

De la lectura de los anteriores, nos encontramos algunos elementos

que podrían considerarse útiles para este análisis, a saber:

La loapf contiene las bases para la administración publica

federal, y aclara que los titulares de las secretarias de estado se podrán

auxiliar en sus funciones, por subsecretarios, oficial mayor, directores,

subdirectores, jefes y subjefes de departamento, oficina, sección y mesa, y

por los demás funcionarios que establezca el reglamento interior respectivo

y otras disposiciones legales.

Asimismo aclara que al frente de cada departamento

administrativo, habrá un jefe de departamento, quien se auxiliará en el

69

ejercicio de sus atribuciones, por secretarios generales, oficial mayor,

directores, subdirectores, jefes y subjefes de oficina, sección y mesa,

conforme al reglamento interior respectivo.

De igual forma, la ley determina que para la mejor organización

del trabajo, los citados titulares, podrán delegar en los funcionarios a que

se refieren los párrafos que anteceden, cualesquiera de sus facultades,

excepto aquellas que por disposición de ley o del reglamento interior

respectivo, deban ser ejercidas precisamente por aquellos, en la

inteligencia de que los acuerdos por los cuales se deleguen facultades o se

adscriban unidades administrativas, se publicarán en el diario oficial de la

federación.

Continuando con el análisis de estas disposiciones,

encontramos que para el despacho de los asuntos del orden administrativo,

el poder ejecutivo de la unión contará, entre otras, con la secretaría de

hacienda y crédito público, que se encargara, entre otras cosas, de cobrar

los impuestos, contribuciones de mejoras, derechos, productos y

aprovechamientos federales, en los términos de las leyes aplicables y

vigilar y asegurar el cumplimiento de las disposiciones fiscales.

Todas estas disposiciones nos indican que efectivamente existe

la posibilidad de que los encargados de la administración publica federal,

designen a personas distintas de aquellos, para llevar al cabo dicha

función, sin embargo esto deberá realizarse única y exclusivamente

mediante un acuerdo delegatorio que deberá ser publicado en el diario

oficial de la federación y recaer única y exclusivamente en los funcionarios

y servidores públicos que la propia ley determina, sin que entre ellos

hayamos encontrado, bajo ningún concepto o analogía, al notario publico.

70

Descendiendo un poco mas en la pirámide jerárquica de las

leyes, analizamos el reglamento interior de la shcp, la cual, en sus 2 y 6,

nos indica:

Reglamento interior de la shcp Artículo 20. Para el estudio, planeación y despacho de los asuntos que le

competen, la administración pública del distrito federal, contará con las siguientes dependencias, unidades administrativas y órganos desconcentrados: ………….secretaría de finanzas

Artículo 60. Corresponde a los titulares de las secretarías, además de las facultades que expresamente les confiere la ley orgánica de la administración pública del distrito federal, las siguientes:……….iv. Dictar las medidas necesarias para el mejoramiento administrativo de las unidades administrativas a ellos adscritas y proponer al jefe del distrito federal, la delegación de facultades que tengan encomendadas en servidores públicos subalternos………..

Tampoco encontramos en esta ley al notario publico dentro de los

funcionarios a los cuales se pueden delegar, mediante acuerdo delegatorio,

facultades para auxiliar a la administración publica federal, en este caso, la

shcp.

Independientemente de lo anterior en el remoto caso que hubiera

algún acuerdo delegatorio de facultades en que se facultara expresamente

a los notarios a auxiliar a la administración publica federal a través de la

shcp, dicho acuerdo delegatorio debiera ser otorgado en forma

personalísima, o sea, para cada notario y posteriormente publicarse en el

diario oficial de la federación para su observancia.

11.3.2.2.- Ahora bien el mismo análisis efectuado a las

disposiciones federales, haremos para las locales, tomando como ejemplo,

mi estado natal, Puebla consideraremos en primer termino la ley orgánica

de la administración publica del estado de puebla. La cual nos dice, en sus

artículos 12 y 15 lo siguiente:

71

Ley orgánica para la administración publica estatal Artículo 12.- al frente de cada dependencia o entidad habrá un titular, quien para el despacho de los asuntos de su competencia se auxiliará con los servidores públicos previstos en los decretos, acuerdos o reglamentos respectivos y con base en el presupuesto de egresos autorizado. Artículo 15.- para el estudio, planeación y despacho de los negocios de los diversos ramos de la administración pública centralizada del estado, el titular del poder ejecutivo, se auxiliará de las siguientes dependencias:……..ii.- secretaria de finanzas………..

En términos generales esta ley es una copia de la respectiva federal,

sin que en aquella tampoco se mencione al notario dentro de los

funcionarios a los cuales se pueden delegar, mediante acuerdo delegatorio,

facultades para auxiliar a la administración publica estatal.

11.3.2.3.-En relación con la legislación municipal, donde solo

me remito al municipio de Puebla, encontramos, en primer termino al

artículo 115 de la Constitución del Estado, que reza:

Constitución política Artículo 115. Los estados adoptarán, para su régimen interior, la forma

de gobierno republicano, representativo, popular, teniendo como base de su división territorial y de su organización política y administrativa, el municipio libre conforme a las bases siguientes: I. Cada municipio será administrado por un ayuntamiento de elección popular directa y no habrá ninguna autoridad intermedia entre éste y el gobierno del estado. II. Los municipios estarán investidos de personalidad jurídica y manejarán su patrimonio conforme a la ley……IV. Los municipios administrarán libremente su hacienda, la cual se formará de los rendimientos de los bienes que les pertenezcan, así como de las contribuciones y otros ingresos que las legislaturas establezcan a su favor, y en todo caso: a) percibirán las contribuciones, incluyendo tasas adicionales, que establezcan los estados sobre la propiedad inmobiliaria, de su fraccionamiento, división, consolidación, traslación y mejora así como las que tengan por base el cambio de valor de los inmuebles. Los municipios podrán celebrar convenios con el estado para que éste se haga cargo

72

de algunas de las funciones relacionadas con la administración de esas contribuciones…….”

En segundo termino la ley orgánica municipal, que determina en su

artículo 40, las atribuciones de los ayuntamientos, y entre otras en su

fracción XXIX, los faculta a celebrar convenios con el estado para que este

se haga cargo de alguna de las funciones relacionadas con la

administración de las contribuciones que forman parte de su hacienda

publica; en su artículo 59, impone la obligación al tesorero municipal de

recaudar los ingresos correspondientes al municipio en términos de la ley

de ingresos respectiva, sin embargo, al igual que las demás leyes de los

demás niveles, estas tampoco mencionan al notario como auxiliar para la

administración publica.

Es importante señalar, como dato ilustrativo, que existen varios

criterios de los tribunales colegiados de circuito, que han determinado, en

términos generales, que las dependencias y funcionarios públicos a los

cuales se les delega facultades, si no cumplen con los requisitos de

formalidad ya expresados, carecerán de las facultades aparentemente

delegadas, a saber:

1.- INSTANCIA: SEGUNDA SALA. FUENTE: SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN ÉPOCA: SEXTA TOMO LXXXVI, TERCERA PARTE PÁG.. 46 2.- TRIBUNALES COLEGIADOS DE DISTRITO. FUENTE: SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN ÉPOCA: OCTAVA TOMO XIX NOVIEMBRE TESIS.- I.4º.A.780 A PÁG.. 424 3.- TRIBUNALES COLEGIADOS DE DISTRITO. FUENTE: SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN

73

ÉPOCA: NOVENA TOMO II AGOSTO 1995 TESIS.- VI.3º.6 A PÁG.. 472 4.- TRIBUNALES COLEGIADOS DE DISTRITO. FUENTE: SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN ÉPOCA: OCTAVA TOMO III SEGUNDA PARTE-1 PÁG.. 190 5.- TRIBUNALES COLEGIADOS DE DISTRITO. FUENTE: SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN ÉPOCA: SÉPTIMA TOMO 133-138 SEXTA PARTE PÁG.. 72 6.- TRIBUNALES COLEGIADOS DE DISTRITO. FUENTE: SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN ÉPOCA: OCTAVA TOMO 3-SEGUNDA PARTE 1 PÁG.. 506 7.- TRIBUNALES COLEGIADOS DE DISTRITO. FUENTE: SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN ÉPOCA: OCTAVA TOMO I SEGUNDA PARTE PÁG.. 144 8.- TRIBUNALES COLEGIADOS DE DISTRITO. FUENTE: SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN ÉPOCA: OCTAVA TOMO VIII- OCTUBRE PÁG.. 170 9.- TRIBUNALES COLEGIADOS DE DISTRITO. FUENTE: SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN ÉPOCA: OCTAVA TOMO IX MAYO PÁG.. 428 10.- TRIBUNALES COLEGIADOS DE DISTRITO. FUENTE: SEMANARIO JUDICIAL DE LA FEDERACIÓN ÉPOCA: OCTAVA TOMO XIX JULIO PÁG.. 668

El notario público es un personaje, cuyas características de

idoneidad, han aprovechado las autoridades fiscales federales, estatales y

74

municipales, para utilizarlo como “cobrador sin sueldo” de sus

contribuciones y más aun, cómodamente lo han responsabilizado

solidariamente del adecuado calculo, “retención” y entero de las mismas.

Dichas disposiciones que lo convierten en comprobador, calculador,

“retenedor” y enterador fiscal, de acuerdo con los argumentos ya citados,

son inconstitucionales e ilegales por consecuencia, y por lo tanto no

debieran ser aplicables, bajo ninguna circunstancia.

Seria muy interesante hacer un análisis intenso y muy profundo,

respecto este tema, incluso, intentar un juicio de amparo, para buscar la

declaración de inconstitucionalidad de dichas disposiciones, pero mientras

tanto, “el notario”, bien o mal, es un cobrador del fisco y deudor solidario de

las contribuciones que el calcula, “retiene” y entera, por lo que debemos

concluir que, mientras no se determine otra cosa, el notario debe conocer

ampliamente todas las disposiciones fiscales que se relacionan directa o

indirectamente con su actividad como tal, pues está en juego no solo la

cuestión patrimonial personal, sino incluso la perdida de la patente de

notario.

12.- Inscripción

El Notario puede tener ciertas funciones adicionales o accesorias

como consecuencia de su participación en los actos y hechos jurídicos que

ante el se otorgan, como la fiscal que acaba de ser comentada, pero otre

de ellas, es la inscripción registral de aquellos documentos que requieran

de publicidad como uno de sus requisitos de eficacia jurídica.

Así el Notario debe inscribir en los registros públicos que

correspondan, aquellos actos y contratos que así sea menester, pero para

ello a su vez, tendrá que cumplir con otras obligaciones previas y

75

accesorias a su función, como lo son las fiscales, sin las cuales no podrá

inscribir en el registro publico, independientemente de la responsabilidad

correspondiente..

Dijimos que el Notario debe calificar la voluntad de las partes y

determinar el contrato que se adecue a dicha voluntad y evidentemente en

dicha calificación deberá también incluir las contribuciones que dicho acto

causen.

13.- Documentos

El documento dice Rafael De Pina Vara51

es la representación

material idónea para poner de manifiesto la existencia de u hecho o acto

jurídico susceptible de servir, en caso necesario, como elemento

probatorio.

Los códigos penales también definen, en cierta forma, lo que es el

documento, como cualquier soporte material (papel, metal, plástico, tela

etc.) que exprese o incorpore datos hechos o narraciones con eficacia

probatoria o cualquier tipo de relevancia jurídica.

El documento esta íntimamente relacionado con el “titulo” que puede

ser interpretado de dos formas: como causa o razón justificativa de la

adquisición de un derecho, de su modificación o extinción, o como

documento en el cual se hace constar la causa con el contrato que genera

el derecho.

Un documento o titulo autentico o fehaciente, será aquel que haga

prueba plena de su contenido.

14.- Actos y hechos jurídicos

51

op, cit, pag, 238

76

Tal ves sea útil diferenciar lo que es un hecho jurídico y un acto

jurídico.

El hecho jurídico es un acontecimiento independiente de la voluntad

humana que produce o puede producir efectos jurídicos; y el acto jurídico

es aquella manifestación de voluntad humana (que normalmente lo

determina) y de conciencia (que regularmente lo acompaña), que produce

o puede producir efectos jurídicos.

El hecho jurídico puede ser positivo (testamento) o negativo (falta de

pago); simple (nacimiento) o complejo (usucapión); natural (voluntario) o

humano (involuntarios)

Como se ve de esta diferenciación, el acto jurídico es la fuente de

obligaciones por excelencia, sumamente mas abundante y mucho mas

frecuente que el hecho jurídico, ya que, este, no depende de la voluntad

humana o en otras palabras, la voluntad humana no es tomada en cuenta

para determinar su significado jurídico.

El Notario publico en su inmensa mayoría de intervenciones, da fe de

actos jurídicos (compraventa, mandato, hipoteca, cesión, adjudicación,

etc.) pero también puede dar fe de hechos jurídicos (daño en propiedad

ajena, falta de pago, accesión, aluvión, y otro tipo de acciones que por sus

características no son actos jurídicos).

15.- Otorgamiento

Al comentar el proceso documentador o autenticación, se hizo

referencia al otorgamiento, que podía ser del Notario (respecto el

documento) y el de las partes (respecto el negocio jurídico).

77

Las partes otorgan ante Notario Publico, su voluntad de realizar el

negocio jurídico y el Notario dando fe, otorga seguridad, valor y

permanencia al documento.

Concepto moderno del Notario publico

Después de los análisis y comentarios vertidos con antelación, me

gustaría concluir este ensayo, con una definición de Notario y Función

Notarial, que a mi juicio, se adecue a la realidad actual y que podría ser la

siguiente:

Notario es “El profesional del Derecho, investido por el Estado de

fe pública, para realizar la Función Notarial que es de Orden Publico,

consistente en calificar, redactar, autenticar, conservar, reproducir,

fiscalizar e inscribir los documentos donde consten los actos y

hechos jurídicos que, a petición de parte interesada, ante el se

otorguen”.