Universidad Católica de Temuco.Facultad de Ciencias Sociales y Jurídicas.Escuela de Derecho.Prof. Iván Díaz.

Fuentes del Derecho e Interpretación.La jurisprudencia, ¿es fuente del Derecho?

Instrucciones: Lea el texto que a continuación se transcribe y responda las siguientes preguntas:

1. Cuál es la opinión de Squella frente a la pregunta ¿la jurisprudencia es fuetne del Derecho?

2. Explique la argumentación ofrecida por el autor.

3. En qué se parecen el Parlamento y el juez, según Squella.

Texto:

Squella Narducci, Agustín, Introducción al Derecho, Editorial Jurídica de Chile, Santiago de Chile.

De partida, el derecho, visto como un orden normativo de la conducta humana, no está constituido únicamente por las normas abstractas y generales de la legislación, las cuales regulan clases de actos o situaciones y extienden su ámbito de validez a todos los sujetos normativos de una comunidad jurídica dada o, cuando menos, a un número indeterminado de éstos. En efecto, hay también normas jurídicas concretas y singulares -como las que pro ducen los jueces por medio de sus fallos o los sujetos de derecho por medio de los actos jurídicos y de los contratos-, las que regulan actos o situaciones perfectamente delimitados y cuya validez se circunscribe, en principio, a los sujetos que hayan intervenido en el acto o en la situación de que se trata. Todavía más: todo ordenamiento jurídico puede ser visto como una estructura escalonada de normas, en cuya parte superior están las normas abstractas y generales de la Constitución y de las leyes, mientras que en la parte inferior se ubican las normas concretas y singulares que producen los jueces por medio de sus fallos.

Lo anterior significa que los jueces, llamados a aplicar el derecho previamente establecido por el legislador, producen también nuevo derecho por medio de las sentencias que dictan, esto es, aplican las normas abstractas y generales de la legislación y de la costumbre jurídica, pero, a la vez, producen las normas concretas y singulares que vienen a resolver los asuntos sometidos a su competencia.

Por su parte, el legislador, llamado a producir derecho por medio de las leyes que vota y aprueba, también aplica derecho, concretamente las normas de la Constitución que le

invisten de la facultad de dictar leyes, le señalan el procedimiento para ello y le colocan ciertos límites en cuanto al contenido de que puede dotar a las leyes.

En consecuencia, tanto el legislador como el juez aplican y producen derecho, y no es aceptable el punto de vista tradicional que veía la producción y aplicación del derecho como dos funciones enteramente diferenciadas una de la otra y confiadas a órganos o poderes del Estado distintos. Es efectivo que en el caso del legislador la función de producir derecho parece preponderante respecto de la de aplicarlo, mientras que tratándose de los jueces acontece la situación inversa, pero ello no priva de validez a la afirmación de que ambos órganos concurren tanto a la producción como a la aplicación del derecho.

(...)

Descontado el caso de las lagunas de la ley y los casos en que la propia ley permite al juez varias alternativas de decisión -por ejemplo, aplicar una pena pecuniaria o una privativa de libertad-, en los que el carácter constitutivo de la sentencia que da finalmente el juez parece más evidente, lo cierto es que cada vez que un juez, en aplicación de las normas legales que regulan el caso, adopta en su sentencia una determinada decisión, está introduciendo una norma jurídica individual que estatuye alguna consecuencia jurídica bien específica para determinados individuos, norma individual que, como tal, no existía antes de la sentencia y que es también distinta de las normas generales de la ley que condujeron a su establecimiento.

Por ejemplo, si la ley establece que una falta debe ser castigada con una multa de una a diez Unidades Tributarias, la sentencia que condena a Juan, como responsable de una falta, a pagar una multa de cinco unidades tributarias es claramente constitutiva, puesto que antes de que el juez lo decidiera de ese modo ninguna norma del ordenamiento imponía a Juan la obligación de pagar a beneficio fiscal una cantidad de dinero equivalente a 5 Unidades Tributarias Mensuales. Es más: si la falta estuviera castigada por la ley con una pena única de 10 Unidades Tributarias y el juez aplicare a Juan esa misma y única sanción posible, la sentencia de éste continuaría teniendo un carácter constitutivo, puesto que Juan tiene propiamente la obligación jurídica de pagar esa multa sólo a partir del momento en que el juez lo decidió así, no antes.