spaña y apariencia jurídica: ¿posverdad o ... · simulacros, ficciones, vías de hecho, actos no...
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N.° 56, ABR-JUN 2019
Derecho y Cambio Social
N.° 56, ABR-JUN 2019
Crisis territorial en España y apariencia jurídica:
¿posverdad o postconstitucionalismo?*
Catalina Ruiz-Rico Ruiz1
Sumario: Introducción. 1. Realidad, apariencia jurídica y
legitimidad aparente. 2. Apariencia constitucional y efectos
jurídicos. 2.1. Control jurídico de las declaraciones políticas en
sede parlamentaria. 2.2. La “especial transcendencia
constitucional” de la apariencia.
Resumen: A través del análisis de la crisis territorial en España,
se plantean los nuevos retos del constitucionalismo actual y el
desarrollo de conceptos inéditos como la apariencia
constitucional, la inconstitucionalidad difusa, la legitimidad
aparente, el control preventivo de inconstitucionalidad o los
límites del parlamento virtual. La brecha artificiosa entre
principio de legalidad y principio democrático pretende
fundamentar un ficticio derecho a decidir sobre la integridad
territorial, la fragmentación de la soberanía nacional y la
deslealtad institucional promovida por los partidos
independentistas y los poderes públicos de Cataluña. La
Constitución española se enfrenta pues, a la “legitimidad”
aparente de las declaraciones políticas institucionales simbólicas
y contrarias a sus principios esenciales, al fraude constitucional y
en definitiva, a la insumisión del Parlamento de Cataluña.
Palabras clave: Apariencia jurídica. Legitimidad. Control
preventivo. Inconstitucionalidad difusa.
* Recibido: 18 febrero 2019 | Aceptado: 15 marzo 2019 | Publicación en línea: 1ro. abril 2019.
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NoComercial 4.0 Internacional
1 Universidad de Jaén, España. Profesora Titular de Derecho Constitucional.
CRISIS TERRITORIAL EN ESPAÑA Y APARIENCIA JURÍDICA:
¿POSVERDAD O POSTCONSTITUCIONALISMO?
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Introducción
A raíz de las últimas crisis políticas en diversos países occidentales, se ha
exteriorizado el riesgo de adulteración de las democracias mediante la manipulación deliberada de la opinión pública. La distorsión premeditada de
la información para influir en las actitudes sociales pretende generar una
“apariencia” que puede prevalecer incluso, sobre la propia realidad.
El fenómeno desinformativo de la posverdad (fake news) constituye un arma
política con un potencial jurídico ignorado hasta fechas recientes, susceptible
de viciar el sustrato social sobre el que se asienta el sistema constitucional y el régimen electoral de los Estados, como demuestran entre otras
experiencias el Brexit o la consulta del 1 de octubre en Cataluña 2.
2 La revista Science acaba de publicar el estudio más extenso hasta ahora sobre la difusión
de fake news (noticias falsas) en la red, en el que se demuestra cómo una noticia falsa alcanza a
miles de usuarios más que un contenido real. Un grupo de investigadores del Instituto de
Tecnología de Massachusetts (MIT) ha examinado la repercusión en Twitter de noticias cuya
veracidad o falsedad había sido previamente corroborada por seis organismos de verificación
independientes. Partiendo de esa base, analizaron un total de 126.000 artículos tuiteados por
tres millones de personas entre 2006 y 2017, con especial atención a los contenidos que lograsen más retuits. Los autores descubrieron que las noticias falsas tenían un 70% más de
probabilidades de ser retuiteadas. Esta dinámica está presente en todas las categorías de
información y no sólo en las noticias políticas, aunque sus efectos sean hasta tres veces más
pronunciados en este campo "Los dominios más atacados son aquellos en los que hay más
incentivos -políticos o financieros- y aquellos en los que las personas son más vulnerables por
los sesgos sociales o cognitivos". verdaderas crean "confianza, alegría o tristeza". En un segundo
artículo publicado en Science y firmado por una quincena de expertos, los científicos advierten
sobre el potencial disruptivo de las fake news y reclaman un impulso a la investigación a gran
escala. En él citan estudios preliminares en los que se apuntan los efectos perjudiciales de este
fenómeno en la sociedad, que van desde el aumento del cinismo y la apatía entre los ciudadanos
hasta el fomento de la radicalización. "Lo que más queremos transmitir es que las fake news son
un problema real, un problema difícil de abordar y un problema que requiere una investigación
seria". "Los que difunden noticias falsas están usando métodos cada vez más sofi sticados",
añade. "Si no tenemos suficiente información sobre el problema, nunca podremos diseñar
intervenciones que funcionen". Una de las dificultades radica en el hecho de que es un problema
multidisciplinar, con implicaciones que van desde lo psicológico hasta lo tecnológico. El artículo
subraya este aspecto psicológico que sirve como uno de los motores de la difusión de
informaciones falsas, ya que las personas prefieren información que es familiar y que apoya las opiniones preexistentes. "El desafío es que hay tantas vulnerabilidades que aún no entendemos
y tantas piezas diferentes que pueden romperse o ser manipuladas en lo relativo de noticias
falsas". "Es un problema tan complejo que debe ser atacado desde todos los ángulos". Los expertos recomiendan comenzar con intervenciones de dos tipos: unas centradas en mejorar la
capacidad de los individuos para reconocer las noticias falsas y otras que incluyan cambios
estructurales destinados a prevenir su publicación.
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La apariencia real de las noticias falsas propagada a través de las nuevas
tecnologías, puede imperar sobre la auténtica realidad, contaminando la
política y bajo la amenaza de intoxicación del Derecho. En particular,
divulgaciones falaces, acciones ficticias, simbólicas, virtuales o fraudulentas desde los poderes públicos, tienden a generar una apariencia jurídica y
legitimidad aparente.
Desde esta perspectiva se visibiliza una categoría calificable como fake ius
o falso derecho que, con la complicidad tecnológica, penetra en el escenario
de la apariencia jurídica; un fenómeno longevo en el ordenamiento privado
pero con facciones singulares y una estética renovada en el derecho público.
La “apariencia constitucional” se presenta como alter ego de la realidad
constitucional en base a la competencia desleal practicada mediante
simulacros, ficciones, vías de hecho, actos no consumados o declaraciones
virtuales. Pero, a diferencia del derecho civil, el principio jurídico de
apariencia no siempre puede aplicarse para convalidar situaciones
subyacentes, sino para invalidar los posibles efectos inconstitucionales.
La crisis territorial en Cataluña sitúa pues, al Derecho constitucional ante la
encrucijada de reaccionar frente a los actos simbólicos y metajurídicos o bien
adoptar una postura de inacción, según los efectos inconstitucionales
potenciales o reales causados, e incluso los resultados antijurídicos
provocados más allá de sus fronteras, en el ámbito jurisdiccional de otras
disciplinas (penales, procesales…). Las ramificaciones de este desafío adoptan una transversalidad que supera el marco constitucional y también
autonómico, pero que de modo particular exigen desde el constitucionalismo
una respuesta frente a nuevos interrogantes: las fronteras jurídicas del
simbolismo político y la legitimidad aparente, la inconstitucionalidad difusa,
los límites virtuales del parlamento o la exigencia de controles preventivos
para impedir ataques “pacíficos” que subviertan el orden constitucional.
1. Realidad, apariencia jurídica y legitimidad aparente
Entre las hipótesis de partida, con carácter preliminar se abordan la realidad
del desafío constitucional en Cataluña y la exigencia de una reforma
constitucional como potencial solución al conflicto existente.
A priori, esta crisis territorial comporta un serio reto constitucional, según
resulta de la plena activación del sistema inmunológico de la Constitución y el recurso a su última ratio con aplicación del artículo 155 CE. De otra parte,
en relación a una apremiante reforma de la Constitución, el aforismo del
Tribunal Supremo de los EEUU, hard cases make bad law, recomendaría
precaución y cautela en la revisión del texto constitucional como respuesta.
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Sin perjuicio de abordar la revisión constitucional en un epígrafe posterior,
el desarrollo de la primera cuestión planteada obliga a dirimir previamente
sobre la realidad o apariencia del desafío constitucional, atendiendo a las
opiniones políticas que califican el escenario diseñado por el nacionalismo catalán como auténtico dislate, farsa, esperpento, ficción o matrix. Aunque,
paralelamente, no cabe obviar la construcción real de una arquitectura
secesionista institucional, administrativa, orgánica y legislativa, basada en
una estrategia de ingeniería para constitucional.
En principio, el mérito o más exactamente el demérito del proceso de
autodeterminación en Cataluña radica en la fractura del primer mandamiento del constitucionalismo: la identidad entre Estado de Derecho y democracia.
En esta línea, Nogueira Alcalá afirma que la Constitución no es tal si no se
encuentra en armonía con su fundamento democrático. La apertura de una
brecha entre legitimidad constitucional y democrática ha fundamentado
artificiosamente la ruptura con el Estado de Derecho y el imperio de la ley.
La legitimidad democrática puede instrumentalizarse para predominar e incluso deslegitimar la realmente constitucional, a modo de coartada para
generar bien una apariencia acorde con la Constitución o justificar la escisión
con la legitimidad constitucional. Esta tesis resulta sostenible en base a la
relación entre apariencia y legitimación admitida por la doctrina alemana
(Falzea), y por su capacidad para suplantar a la realidad constitucional.
Según Kirchmann la apariencia lo es todo en Derecho, a lo que también podría agregársela legitimidad aparente es todo en Derecho constitucional,
en virtud de su potencial jurídico para constitucionalizar actuaciones de baja
o nula constitucionalidad y desplazar a la realidad constitucional. La
credibilidad en la apariencia institucional puede generar una legitimidad
paralela a la constitucional, basada en el formalismo de los actos simbólicos
o ficticios realizados desde los poderes públicos3. La cohabitación entre ambas legitimidades real y aparente, constitucional y “democrática”
respectivamente, se ha exteriorizado durante el conflicto territorial en
Cataluña, abocando a tensiones jurídicas y judiciales.
3 En el ordenamiento privado, el principio de apariencia jurídica comprende todos los casos en
que el acto realizado por el tercero con un sujeto que no tiene la titularidad del derecho es eficaz,
de todos modos, como si hubiese sido realizado con el titular, siempre que un título de investidura
formal de aquel sujeto cree una situación de confianza del tercero. La investidura formal en un
derecho subjetivo que realmente no existe se presenta en varias hipótesis: de la posesión a los
instrumentos de fe pública, e incluso a las diversas figuras de publicidad. En esta concepción, la
idea de apariencia no solamente se considera compatible, sino más bien ligada, esencialmente,
con la idea de formalismo.
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En particular, la legitimidad aparente se ha construido inicialmente en torno
a la juridificación de un supuesto derecho a decidir y una consulta ciudadana
con apariencia de referéndum, para lo que se recurrió a hipotéticos
observadores internacionales independientes. Sin perjuicio del protagonismo de las fake news en torno a los hechos y actuaciones durante la votación
celebrada y la manipulación institucional de los resultados para avalar una
aparente legitimidad democrática.
De modo similar, la aplicación del artículo 155 CE con la destitución de
representantes políticos y los recortes en la función parlamentaria, ha
contribuido a desarrollar el fenómeno de legitimidad aparente (v.gr. presentación internacional como presidente legítimo de la Generalitat, firma
como ministros de los exconsejeros).
Para sortear la legitimidad constitucional y del Estado de Derecho, también
se ha recurrido a la apariencia jurídica basada en actos simbólicos y
declaraciones políticas institucionales, propiciando un estado de confianza
social en torno a una “realidad aparente”. De ese modo, se ha gestado una legitimidad que Max Weber calificaba como carismática, en que la que una
parte de la población asume un poder ficticio deslegitimado
constitucionalmente y se aparta de la legitimidad racional basada en
motivaciones objetivas y legales.
Por consiguiente, la legitimidad aparente no puede ser indiferente al Derecho
constitucional ante el riesgo de ser reemplazado por una apariencia “inconstitucional” en virtud de la credibilidad social suscitada. El consenso
en torno a una aparente “República independiente” contribuye a socavar la
legitimidad constitucional mientras tiende a una relegitimación de los
poderes públicos destituidos en el contexto del artículo 155 CE, suplantando
la legitimidad constitucional.
El principal problema del Derecho constitucional radica pues, en el fundamento democrático que puede adquirir una legitimidad aparente y
paralela a la Constitución4. La Constitución, resultado de la intrínseca
relación entre poder constituyente y expresión democrática del cuerpo
político de la sociedad, requiere para su legitimidad y eficacia como norma
4 El artículo 402 del Código Penal establece como supuesto de hecho de la usurpación de
funciones:” El que ilegítimamente ejerciere actos propios de una autoridad o funcionario público
atribuyéndose carácter oficial…”
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fundamental de la convivencia, la anuencia y sostenimiento por la
colectividad social 5.
En la actualidad, el derecho constitucional se enfrenta a una doble
legitimidad, aparente (previa al artículo 155 CE) y real (tras las elecciones autonómicas), hasta la fecha ambas encauzadas hacia fines rupturistas con la
Constitución; y en concurso con la legitimidad constitucional vigente
posterior a la aplicación del artículo 155 CE. Por tanto, la juridificación
progresiva de la legitimidad aparente y de los actos aparentes constituye la
principal amenaza del derecho constitucional en el contexto de Cataluña.
2. Apariencia constitucional y efectos jurídicos
A propósito de la crisis en Cataluña, la conflictividad emergente entre
apariencia y realidad jurídica, plantea los límites de la tolerancia
constitucional hacia los simulacros jurídicos y declaraciones simbólicas 6.
En principio, el derecho constitucional se debate entre la transigencia y la
impugnación de los actos aparentes, según la levedad o repercusión de los
efectos jurídicos producidos en el campo de la inconstitucionalidad.
El fenómeno de la apariencia constitucional se encuentra implícitamente
presente en la práctica parlamentaria e incluso, en la doctrina desarrollada
por los órganos judiciales y el Tribunal constitucional, presuponiendo su
legitimidad y acatamiento a la Constitución. La sumisión al formalismo, la
competencia o a las reglas procedimentales tienden a generar un áurea
aparentemente constitucional de las actuaciones en el derecho público, similar a los títulos formales del ordenamiento privado y con una protección
jurídica equivalente, basada en la confianza en la apariencia.
Pero además también debe visibilizarse una “apariencia” propulsada cada
vez con más frecuencia por las nuevas tecnologías, capaz de generar una
inconstitucionalidad difusa, oblicua, subrepticia, con efectos retardados,
5 La Constitución requiere de la adhesión y acatamiento generalizado de la ciudadanía, tanto a
nivel de conciencia generalizada como de conductas concretas de los diversos actores sociales y
componentes de la sociedad. Una constitución que carece de sustento y adhesión difundida entre
los miembros de la sociedad está destinada a durar poco, sólo mientras exista la fuerza que la
impone.
6 Vid., Irureta, Simulación y apariencia en el ámbito laboral: la especial situación del sujeto
contratante Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso , Nº
40, Valparaíso, 2013, los casos de apariencia jurídica concurren siempre que se verifique un
fenómeno, materialmente presente e inmediatamente real, que a su vez deja al descubierto otro
hecho que no reúne dichas características, a través de signos y relaciones de significac ión
socialmente apreciables. La apariencia, de este modo, produce y oculta la consabida discordancia
entre la situación exteriorizada y la situación real, generando un estado de ficción.
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subliminal para los órganos judiciales y elusiva de los controles de
constitucionalidad. Esta modalidad se ha puesto de manifiesto durante la
crisis territorial en Cataluña mediante la idea de una “República digital” o la
investidura telemática a través de la reforma de la Ley de Presidencia de la Generalitat. Ambas pretensiones responden a la necesidad de juridificar la
apariencia como paso previo para la consecución de efectos jurídicos en la
realidad constitucional. Mediante el recurso a una ley ad personam y la
coartada de un nombramiento virtual se puede alcanzar una
constitucionalización indirecta a través de la apariencia y con fines
difusamente inconstitucionales, inaugurando las bases de un parlamento virtual y paralelo al autonómico.
En este campo de la apariencia jurídica y constitucional se ha refugiado el
desafío secesionista, presionado por el poder judicial y la maquinaria del
Estado, mediante el recurso a declaraciones políticas, actuaciones
simbólicas, simuladas o fraudulentas, permanentes y en cascada; con el
riesgo latente de que la asunción de un acto inconstitucional legitime los sucesivos que de él traigan causa 7. Por esta razón, el Tribunal Constitucional
ha impugnado las Resoluciones adoptadas por el Parlamento de Cataluña
"porque podrían ser entendidas como un intento de dar apariencia de validez
al denominado proceso constituyente en Cataluña, cuya inconstitucionalidad
fue declarada por la Sentencia 259/2015...".
2.1. Control jurídico de las declaraciones políticas en sede
parlamentaria
La legitimidad de las declaraciones parlamentarias como manifestaciones
del debate político, en el ejercicio de los derechos fundamentales de libertad
de expresión y de representación política, determina una tutela constitucional
cuasi-intangible.
No obstante, la juridificación de las declaraciones parlamentarias a efectos de control constitucional plantea serias objeciones entre la doctrina y la
jurisprudencia. Proclive al control restrictivo de las manifestaciones
políticas, Von Gneist considera que “sólo se podría judicializar la validez
formal de una ley, respecto de «aquellas fases del procedimiento legislativo
7Sentencia del Tribunal Constitucional 259/2015, de 2 de diciembre. En particular, solicita la
declaración de nulidad de determinadas resoluciones adoptadas por el Pleno del Parlamento de
Cataluña del 6 de octubre de 2016 y la adopción de otras medidas específicas. Las citadas
resoluciones aprobadas por el Pleno del Parlamento de Cataluña del 6 de octubre de 2016 vulneran
específicamente la mencionada sentencia del Tribunal Constitucional y todas las Resoluciones se
refieren al proceso constituyente de Cataluña, El Tribunal Constitucional anuló, así, los
pronunciamientos que hacen referencia a la apertura de un pretendido proceso constituyente en el
que no se respeten las exigencias establecidas para la reforma de la Constitución
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con relevancia ad extra”, para defender la independencia e integridad de
atribuciones de la institución parlamentaria. Según J. A. Alonso de Antonio
y A. L. Alonso de Antonio, el Tribunal Constitucional considera que la
inviolabilidad «no ampara cualesquiera actuaciones de los parlamentarios y sí solo sus declaraciones de juicio o de voluntad» (STC 51/1985, FJ 6).
En esta línea, el Tribunal Constitucional afirma que si un órgano judicial
sólo puede justificar su separación de un precedente por medio de
argumentos y razones, las alteraciones perceptibles en la línea política de
una Asamblea se justifican, por el contrario, en sí mismas. Lo contrario sería
tanto como juridificar un ámbito que, como el de control e impulso parlamentarios, ha de ser libre, sólo sometido a aquellas normas de
procedimiento que, instrumentalmente, hagan posible el ejercicio de las
funciones parlamentarias no estrictamente legislativas8.La jurisprudencia
constitucional ampara «aquellas manifestaciones que “se revelen como
necesarias para la exposición de ideas u opiniones de interés público» (por
todas, SSTC 107/1988, FJ 4; 171/1990, FJ 10; 204/2001, FJ 4; y 181/2006, FJ 5) o que supongan la «emisión de pensamientos, ideas u opiniones, sin
pretensión de sentar hechos o afirmar como datos objetivos» (STC 139/2007,
FJ 6).
Al margen del argumento relativo a los efectos no vinculantes de las
declaraciones políticas, la libertad de expresión parlamentaria fundamenta
igualmente la exención de controles. Según Ridao Martín, los actos de dirección del gobierno, las resoluciones y los acuerdos que pueden
adoptarse por las Cámaras constituyen una categoría genérica de actos que,
independientemente de su denominación, sirven también para manifestar la
voluntad, la aspiración o el deseo de una Cámara, incluyendo o no los que
comportan un mandato o instrucción dirigido a un órgano singularizado…
Se trata de actos que carecen de la fuerza general de obligar propia de las leyes y su fuerza externa se contrae a la de una instrucción indicativa, sin
vis vinculante. Para el Tribunal Constitucional, con carácter general, se
trata de un instrumento para poner en marcha la función de impulso político
y control del Gobierno, pero, también, de una vía adecuada para forzar el
debate político.
8 Tanto es así que el RC no define el objeto de las proposiciones no de Ley (arts. 193-195 RC). Y
en el caso del Senado (art. 174 RS), se definen los fines de las mociones como un intento de que
el Gobierno formule una declaración ordinaria o remita un proyecto de ley sobre una
determinada materia y que la Cámara delibere y se pronuncie sobre un texto de carácter no
legislativo.
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Sin embargo, en una doctrina jurisprudencial opuesta, la sentencia del
Tribunal Constitucional 90/1985 admitió que cualquier facultad
constitucionalmente otorgada, no puede considerarse exenta del
sometimiento a la Constitución, como cualquier acto del Parlamento con relevancia jurídica externa, esto es, que afecte a situaciones que excedan del
ámbito estrictamente propio del funcionamiento de las Cámaras9.
Este criterio basado en la transcendencia exterior de las declaraciones
políticas como premisa para su control, enlaza con la apariencia jurídica y la
confianza que suscita en los terceros. La STC 42/2014, de 25 de marzo
incorpora una doctrina sobre los efectos jurídicos de los actos parlamentarios de impulso de la acción de gobierno y aborda la “legitimación institucional
aparente” por extralimitación competencial en virtud de facultades no
atribuidas. El Tribunal Constitucional admite que los efectos jurídicos de un
acto no se agotan en el hecho de que sean vinculantes para el Gobierno o la
ciudadanía en el sentido propio de un acto normativo; y a pesar de su
naturaleza política, una resolución puede tener efectos jurídicos porque permite atribuir a una institución facultades que no tiene conferidas.
De otra parte, el riesgo de que las declaraciones parlamentarias simbólicas o
contrarias a la Constitución sean reconocidas como realidad vinculante por
los ciudadanos, cuestiona la inacción del Derecho frente a las mismas. La
transición del acto político a la norma jurídica se verifica desde la propia
institución parlamentaria, y la voluntad se convierte en Derecho si es reconocido, aceptado o consentido como vinculante por los ciudadanos
(Nogueira).
Por tanto, la argumentación jurídica de la apariencia penetra en el campo
constitucional y parlamentario si adopta relevancia exterior y efectos
jurídicos por la vía de extralimitación competencial, aunque no pueden
9 Entre otras, destaca la STC en el recurso de amparo interpuesto contra la no admisión a trámite
en el Parlamento Vasco de una proposición no de ley por su contenido, si bien en este caso el
Tribunal otorgó el amparo por entender que la causa de inadmisión no estaba prevista en el
Reglamento de la Cámara: “En definitiva, de la regulación del Reglamento de la Cámara se
colige que el papel que corresponde desempeñar a la Mesa en el ejercicio de su función de
calificación y admisión a trámite respecto de las proposiciones no de ley no se ciñe a la
verificación de los requisitos formales reglamentariamente establecidos, sino que se extiende
también al examen del contenido material de la iniciativa en cuanto resulte determinante para
llevar a cabo un juicio de calificación sobre la idoneidad y procedencia del procedimiento
parlamentario elegido para sustanciar la iniciativa deducida y el correspondiente
pronunciamiento sobre su admisión o no a trámite atendiendo al respeto o no de los límites o
condiciones materiales que el Reglamento establece con carácter específico para las
proposiciones no de ley. Respecto del derecho a la libertad de expresión individual de los
parlamentarios, sólo se detiene cuando en la formulación de opiniones sin voluntad, afirme datos
objetivos (STC 79/2014, FJ 6).
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excluirse otras causas de externalización. En este sentido, el fraude de ley, el
abuso de poder o la simulación dotan de transcendencia externa a las
declaraciones políticas parlamentarias, que no deberían sustraerse por tal
motivo a dichas categorías de inaplicación e ineficacia de las normas. Las implicaciones jurídicas potenciales o reales de las declaraciones políticas
ficticias, simuladas o fraudulentas (extensible a los acta interna corporis) en
sede parlamentaria, justifican, como se expone a continuación, la sujeción al
control jurisdiccional.
2.2. La “especial transcendencia constitucional” de la apariencia
A diferencia de la teoría de la apariencia jurídica en el ámbito privado y sus efectos garantistas, el Derecho constitucional no ha desarrollado una
construcción doctrinal y jurisprudencial en torno a los actos aparentes. Ha
sido a propósito de la crisis territorial en Cataluña cuando ha comenzado a
dirimirse la eficacia jurídica imputable a las actuaciones ficticias, simbólicas
o simuladas de los poderes públicos autonómicos, por los órganos judiciales
y el Tribunal Constitucional.
Las continuas y reiteradas “ficciones jurídicas” en el conflicto territorial de
Cataluña, como la celebración de un debate de investidura telemática al
margen del Reglamento parlamentario, la creación de estructuras paralelas
de Estado, ejecutivas y legislativas, e incluso una República digital,
pertenecen al campo de la apariencia constitucional. Por esta razón, en el
actual estadio especialmente embrionario de la apariencia, conviene cuestionar su “especial transcendencia constitucional” en orden a su
tolerancia o impugnación.
La posición ante los actos aparentes se debate entre la irrelevancia
constitucional y el control de constitucionalidad de los efectos jurídicos
presumibles, previsibles o reales. La confianza en la apariencia
constitucional y en la legitimidad aparente puede incitar a la confusión y engaño en cuanto a la eficacia jurídica de las actuaciones, decisiones y
declaraciones políticas. Más concretamente, la activación de la maquinaria
constitucional o la intervención del Tribunal Constitucional puede depender
de la gravedad de efectos jurídicos, potenciales o reales. Sin perjuicio de que
en contextos politizados, el control de constitucionalidad sobre actos
aparentes pueda ser objeto de transacción, negociación política o de ponderación basada en su intranscendencia jurídica (o política).
En la práctica, la inseguridad sobre la apariencia o realidad de ciertas
actuaciones institucionales y el hipotético peligro de graves consecuencias
jurídicas, han justificado la interposición de recursos ante el Tribunal
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Constitucional contra declaraciones políticas en Cataluña (v.gr. votación
celebrada en el pleno del Parlamento catalán para la declaración unilateral
de independencia y su posterior firma en la sala contigua).
El riesgo de consolidación jurídica de una apariencia inconstitucional derivada de actos simbólicos o ficticios y de una aparente legitimidad, se
basa en la dificultad para desmantelar la confianza jurídica generada en la
ciudadanía, como también en los potenciales efectos jurídicos de las
declaraciones políticas contrarias al espíritu y literalidad constitucional.
En atención a las consecuencias jurídicas de los actos aparentes, se plantea
la transferibilidad del principio de apariencia jurídica a la esfera constitucional, franqueando la frontera entre lo público y lo privado10. El
desafío en Cataluña ha evidenciado que la aplicación de la apariencia no es
exclusiva del ordenamiento privado, ni taxativa sino analógica11. Aunque la
ausencia de una construcción doctrinal y jurisprudencial sobre la apariencia
constitucional ha invisibilizado su influencia en el campo de esta disciplina
y obstruido su aceptación como principio jurídico.
Desde una perspectiva constitucional, sin embargo, la apariencia presenta
efectos singulares y subvertidos respecto al derecho privado, donde la
verosimilitud y la confianza pueda ser objeto de protección jurídica12. En
principio, los fenómenos de apariencia constitucional con sustrato en la
legitimidad institucional o democrática y el formalismo, pueden adquirir
eficacia jurídica atendiendo al derecho privado como referente.
La legitimidad institucional y procedimental del derecho constitucional
equivalente a los títulos de investidura formal privados, es susceptible
10 Vid., Falzea, Angelo. Ricerche di teoria generale del diritto e di dogmatica giuridica, II,
Dogmatica giuridica. Milán: Giuffrè, 1997, pág. 179, admitiendo que no hubo preocupación por
controlar si era posible transferir un principio elaborado para un sistema en particular, y se creyó
que se podían encontrar aplicaciones de dicho principio en los más variados campos y en las más
diversas instituciones: de la posesión a los títulos valores, de la publicidad al matrimonio, de los
actos con fe pública a las sociedades mercantiles.
11Vid., Falzea, Ricerche…, cit., pág.209, por lo general, la doctrina muestra hostilidad ante la
extensión de los confines del fenómeno, y no solamente descarta la legitimidad de la formulación
de un principio general que integre el sistema de nuestro derecho positivo sino también la
admisibilidad de una interpretación analógica de las normas que regulan hipótesis de apariencia
12 Según Bustos Pueche La doctrina de la apariencia jurídica. (Una explicación unitaria de
los artículos 34 LH y 464 del CC, y otros supuestos de apariencia),Madrid, 1999,se trata de un
auténtico principio general del Derecho, susceptible de aplicación analógica (analogía iuris); para
otros, el reconocimiento de la apariencia subvierte los fundamentos del ordenamiento jurídico,
que ha de basarse en la realidad, y no en la ficción, Pero, además, ha de tratarse de un engaño
verosímil, es decir, que la información, por las características exteriores que ofrece, se acepta
como verdadera por una persona con una diligencia normal. De esta manera aparece la
verosimilitud como la segunda nota integradora del concepto de apariencia jurídica.
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igualmente de crear una situación jurídica aparente protegida por el derecho
fundamental de representación política13. La relevancia constitucional se
justificaría cuando los actos aparentes hacen entrar en juego un sistema de
intereses, como la confianza de la ciudadanía y el interés de terceros, poniendo en peligro o postergando la realidad constitucional a través de la
ficción o simbolismo jurídicos. En el marco constitucional, la apariencia
tiende a multiplicar la confianza de terceros por su proyección en las
relaciones sociales como norma de convivencia y el fundamento
democrático de la legitimidad. Al margen de la capacidad expansiva de la
irrealidad jurídica a través de las nuevas tecnologías y la “fe pública virtual” susceptible de promover en la ciudadanía.
Por último, la respuesta constitucional a los posibles efectos jurídicos de la
apariencia plantea la traslación de las soluciones civiles basadas en la
convalidación de los actos aparentes y la protección de la confianza
generada. El riesgo de efectos inconstitucionales y la suplantación de la
realidad constitucional por una apariencia ficticia, fraudulenta, impide la consolidación de la situación o relación subyacente creada y de los derechos
adquiridos 14.El derecho constitucional no puede tutelar la confianza en una
apariencia contraria a la Constitución ni exculpar sus medios vehiculares
(falsedad, fraude o abuso del derecho, desviación de poder…) 15.
La “buena fe constitucional” impone la primacía de la realidad frente a una
apariencia deliberada y situaciones de hecho con fines inconstitucionales 16.
13 Vid., Falzea, Ricerche…, cit., págs. 182 y ss., La apariencia es, ni más ni menos, un instrumento
elástico, idóneo para penetrar en los campos donde el formalismo jurídico no ha tenido posibilidad
de desarrollarse, y que apunta a proteger el interés de los terceros cada vez que estos no tengan
una declaración formal en la cual apoyarse, pero hayan sido engañados, sin embargo, por una
situación de hecho que ha manifestado como existente una realidad jurídica inexistente.
14 Considera Irureta, Simulación y apariencia en el ámbito laboral…, cit., no es de extrañar, por
tanto, que en determinados supuestos el ordenamiento laboral opte por la tutela de la confianza o
de la apariencia creada o en otros por la primacía de la materialidad subyacente, ya que siempre
la ley se encontrará motivada por la idea de evitar una actuación falsa o fraudulenta en el goce
efectivo de los derechos, privilegiando una adecuada y saludable transparencia. Ante la dialéctica
entre forma jurídica y realidad, el ordenamiento optará, en algunos casos, por esta última.
15 Vid., Irureta, Simulación y..cit., De este modo, en el ámbito del Derecho del Trabajo, apariencia
jurídica, confianza creada y primacía de la realidad son enfoques diversos pero que apuntan a una
misma finalidad, cual es la de evitar la falsedad, el fraude y el abuso de derecho en lo que respecta
al cumplimiento de las facultades y obligaciones que dimanan de un acto jurídico-laboral.. Si el
propio ordenamiento busca la protección de la buena fe como regla de conducta básica de todos
los actos jurídicos, lógico es suponer entonces que se privilegien valores normativos como el
amparo de la confianza creada o la preeminencia de la materialidad subyacente.
16 Para Irureta, Simulación…, cit., la simulación, como señala Ferrara, no es realidad, sino ficción
de realidad, haciendo aparecer hacia el exterior lo que no es, o mostrando una cosa que realmente
Catalina Ruiz-Rico Ruiz
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N.° 56, ABR-JUN 2019
El derecho constitucional se enfrenta al reto de dirimir la eficacia o invalidez
de los actos aparentes y de evitar la confianza en una apariencia
inconstitucional fraudulenta o ficticia, así como sancionar las conductas de
falseamiento o exigir responsabilidades. La relevancia constitucional de un falso derecho (fake ius) provocado por actos simbólicos o ficticios e incluso
por falsas noticias (fake news) con fines contrarios a las normas
constitucionales, podría subordinarse a la causación de efectos jurídicos
(daños materiales, malversación de fondos públicos…), aunque se
produzcan en otros ámbitos del ordenamiento. La vulneración del derecho
constitucional puede ocasionarse indirectamente mediante actuaciones ficticias o simuladas en este ámbitoque, sin embargo, adoptan realidad
jurídica en otras ramas desplegando consecuencias de carácter penal,
procesal o administrativo.
El principio de “seguridad constitucional” se opone a la consumación de los
actos aparentes adelantando la respuesta mediante un control de
constitucionalidad ex ante o preventivo 17. En esta línea se inscribe la reciente impugnación preventiva adoptada por el Tribunal Constitucional como
medida cautelar, suscitando una polémica doctrinal sobre su adecuación a la
Constitución 18.
En definitiva, a raíz de la crisis en Cataluña, el Derecho constitucional se
enfrenta al reto de deslindar la realidad constitucional de la apariencia
inconstitucional, obligando a una sempiterna reflexión sobre las difusas fronteras entre el Derecho y la política.
no existe. Por tanto, la simulación termina generando una contradicción entre apariencia y
realidad, debido a que las partes deciden mantener en secreto el verdadero acto que se está
celebrando. .Lo anterior no supone, con todo, que el acto simulador no pueda derivar en una figura
legalmente indebida o fraudulenta. Como se sabe, el efecto ilícito de un hecho jurídico no tiene
por qué asimilarse, sin más, a una situación dolosa. Lo que igual se produce un abuso de Derecho
o un fraude si el resultado de la acción termina siendo dañino o contrario a los preceptos
imperativos del ordenamiento jurídico
17 El hecho de que el Pleno del TC haya aprobado un auto con el informe desfavorable de sus
letrados -partidarios de no admitir la impugnación del Gobierno- debería hacer recapacitar a más
de uno. Y viene a recordar los límites del derecho para solucionar problemas políticos. Como, por
cierto, admite de forma velada Moncloa al impugnar normas con carácter preventivo, lo cual es
el reconocimiento expreso de que ley, a veces, llega tarde y mal y eso obliga a reinventarla, pero
ahora como un instrumento político.
18 Reconoce Irureta, Simulación y apariencia en el ámbito laboral: la especial situación…,cit., que
más aún, muchos de esos casos a pesar de que no admiten expresamente la tesis de la apariencia,
han tenido que otorgar determinados efectos normativos a situaciones complejas ya sea en la
adquisición de derechos o en la sanción de la actuación simulada.