Sociología

Centro de retención Malvinas argentinas

Profesores:

Raul Roberto Dussaut Karina Garcia Viviana Ruth

El trabajo de investigación se ordenara de modo de jerarquía constitucional veremos al principio la convención de derechos del niño después asumiremos a pasar a las leyes 26.061, 13.634 y 22.278

La Convención sobre los Derechos del Niño

Una persona que en su infancia vive, como en tantos países de América

Latina, en la humillación de la miseria, sin la menor condición siquiera de crear su proyecto de vida, experimenta un estado de padecimiento equivalente a una muerte espiritual; la muerte física que a ésta sigue, en tales circunstancias, es la culminación de la destrucción total del ser humano. Estos agravios hacen víctimas no sólo a quienes los sufren directamente, en su espíritu y en su cuerpo; se proyectan dolorosamente en sus seres queridos, en particular en sus madres, que comúnmente también padecen el estado de abandono.1

I- Introducción

La Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, fue aprobada por la ley 23.849, se encuentra vigente en el país desde el 4 de enero de 1991 y ha sido elevada a rango constitucional en 1994 por el constituyente de reforma.

La CDN constituye un hito fundamental en la historia de los derechos de los niños pues recoge la el postulado de la “doctrina de la protección integral” que concibe al niño como sujeto pleno de derechos a diferencia de la “doctrina de la situación irregular” que lo visualiza como objeto de protección, basándose en todas las aptitudes que aún le falta por adquirir, dada su condición de persona en desarrollo.

En efecto, esta Convención consagra un nuevo paradigma con respecto a los niños, que importa un giro copernicano respecto de la antigua concepción tutelar, cuyos principios y creencias resultan incompatibles con las normas convencionales y constitucionales vigentes.

El niño es titular de derechos y los ejerce en forma directa y efectiva según su grado de madurez. En este orden de ideas, el instrumento internacional establece un plus de derechos específicos en atención a su

1 `Corte Interamericana de Derechos Humanos; Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros), Vs. Guatemala; Sentencia de 19 de noviembre 1999 -Voto concurrente conjunto de los Jueces A.A. Cançado Trindade y A. Abreu Burell

especial condición de vulnerabilidad respecto de los adultos. Ello determina un acrecentamiento de responsabilidades por parte de la familia, la sociedad y el Estado.

Sus contenidos han sido desarrollados a nivel nacional por la ley 26.061 de Protección Integral de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes en el año 2005, además de otras leyes afines sancionadas en varias jurisdicciones locales.

Dos principios rectores orientan su interpretación y aplicación. Son ellos, el interés superior del niño y la no discriminación.

Todas las leyes nacionales -y, desde luego, las locales- referentes a la materia en tratamiento deben guardar conformidad con la CDN. No sólo por que los tratados "tienen jerarquía superior a las leyes", según el art. 75, inc. 22, 1º párr. CN, sino por la suprema jerarquía que ostenta, conforme lo establece el segundo párrafo de la norma citada.

A continuación realizaremos un breve desarrollo de algunos de los criterios jurisprudenciales adoptados por la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a los fines de observar los avances con relación al contenido y alcance de los derechos de referencia.

En este trabajo, en particular, nos abocaremos a la interpretación de los principios rectores de la Convención, a los derechos del niño en conflicto con la ley penal y a los derechos del niño en el proceso.

Adelantamos nuestra opinión en cuanto a que, si bien podemos observar los enormes cambios operados a partir de la vigencia de la Convención en nuestro país y su posterior elevación a rango constitucional, es indiscutible que aún queda un largo camino por recorrer a los fines de que se puedan concretar todos los objetivos planteados en el instrumento internacional.

II- Interpretación Jurisprudencial2

2 Los casos citados han sido tomados del Tratado Jurisprudencial y Doctrinario sobre Derecho Constitucional, Tomo I, Parte Dogmática, Autor: Daniel Alberto Sabsay.

a) El interés Superior del Niño

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha definido el interés superior del niño como criterio rector de la Convención. Recordemos que, si bien este instrumento fue adoptado en el ámbito de la ONU, la Corte Interamericana está facultada, de acuerdo a sus lineamientos jurisprudenciales, para interpretar y fijar el alcance de normas sobre derechos humanos aunque no hayan sido adoptadas en la jurisdicción regional3.

En efecto, en su Opinión Consultiva OC - 17/2002 de 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Corte dedica un capítulo a la interpretación de este postulado rector:

“Este principio regulador de la normativa de los derechos del niño se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño.

…A este respecto, el principio 2 de la Declaración de los Derechos del Niño (1959) establece: El niño gozará de una protección especial y dispondrá de oportunidades y servicios, dispensado todo ello por la ley y por otros medios, para que pueda desarrollarse física, mental, moral, espiritual y socialmente en forma saludable y normal, así como en condiciones de libertad y dignidad. Al promulgar leyes con este fin, la consideración fundamental a que se atenderá será el interés superior del niño.

…El principio anterior se reitera y desarrolla en el artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone: 1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de

3 CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS OPINIÓN CONSULTIVA OC-17/2002 DE 28 DE AGOSTO DE 2002, SOLICITADA POR LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS - Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Capítulo sobre Competencia, parr. 16 a 36.

bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño.

…Este asunto se vincula con los examinados en párrafos precedentes, si se toma en cuenta que la Convención sobre Derechos del Niño alude al interés superior de éste (artículos 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40) como punto de referencia para asegurar la efectiva realización de todos los derechos contemplados en ese instrumento, cuya observancia permitirá al sujeto el más amplio desenvolvimiento de sus potencialidades. A este criterio han de ceñirse las acciones del Estado y de la sociedad en lo que respecta a la protección de los niños y a la promoción y preservación de sus derechos.

…En el mismo sentido, conviene observar que para asegurar, en la mayor medida posible, la prevalencia del interés superior del niño, el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño establece que éste requiere “cuidados especiales”, y el artículo 19 de la Convención Americana señala que debe recibir “medidas especiales de protección”. En ambos casos, la necesidad de adoptar esas medidas o cuidados proviene de la situación específica en la que se encuentran los niños, tomando en cuenta su debilidad, inmadurez o inexperiencia.

…En conclusión, es preciso ponderar no sólo el requerimiento de medidas especiales, sino también las características particulares de la situación en la que se hallan el niño”. (parr. 56 a 61)

Por su parte, en el orden nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha diferenciado conceptualmente es te interés en los siguientes términos: La regla del artículo 3.1 de la CDN que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones, tiene —al menos en el plano de la función judicial donde se dirimen controversias—, el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos, incluso, llegado el caso, el de los padres. Por lo tanto, la coincidencia entre uno y otro interés ya no será

algo lógicamente necesario, sino una situación normal y regular pero contingente que, ante el conflicto, exigirá justificación puntual en cada caso concreto. (entre otros, CS; S., C.; 02/08/2005 - LA LEY 2006-B, 348 - Fallos: 328:2870)

b) Niños en conflicto con la ley penal

En el leading case "Maldonado" (Fallos: 328:4343), la Corte Suprema establece el estándar para la aplicación de penas a personas menores de edad.

Cabe señalar que el caso se rige por la CDN y por el decreto ley 22.278, en rigor de verdad un decreto de la última dictadura militar que establece el régimen penal de la minoridad y que adhiere a la doctrina de la "situación irregular", cuyos rasgos distintivos son:

1 - El gran poder del juez para decidir respecto del niño.

2 - La no determinación de una línea divisoria clara entre el niño imputado de un delito del que se halla desamparado o incluso del que fue víctima.

3 - La no consideración de los menores, por su condición, como sujetos de medidas cautelares, tales como la prisión preventiva.

4 - El retaceo de los principios del debido proceso, tales como el de legalidad, culpabilidad, presunción de inocencia, proporcionalidad y defensa en juicio.

5 - Los menores son "dispuestos", "internados" o "reeducados" o "sujetos de medidas tutelares". Por lo tanto, no los alcanzan las garantías que limitan ejercicio abusivo de la privación de la libertad.

La Corte interpreta el régimen legal de aplicación de penas a menores a la luz de la Convención sobre los Derechos del Niño y formula los siguientes criterios:

1 - Los menores cuentan con los mismos derechos constitucionales que

los adultos.

2 - Cuando se decida aplicar efectivamente una pena, es necesario graduar el ilícito y la culpabilidad correspondiente.

3 - Debe garantizarse el derecho a ser oído antes de la eventual condena.

4 - La "necesidad de la pena" a que refiere la ley 22.278 no puede equipararse a "gravedad del hecho" o a "peligrosidad".

5 - Las amplias facultades del juez se relacionan con el mandato de asegurar que las penas atiendan a "la importancia de promover la reintegración social del niño...".

6 - El juez tiene el deber de fundamentar la necesidad de la privación de libertad desde el punto de vista de las posibilidades de resocialización.

Síntesis de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

i- Niños en conflicto con la ley penal. En el marco de un derecho penal compatible con la Constitución y su concepto de persona no es posible eludir la limitación que a la pena impone la culpabilidad por el hecho, y en el caso particular de la culpabilidad de un niño, la reducción que se deriva de la consideración de su inmadurez emocional o afectiva universalmente reconocida como producto necesario de su etapa vital evolutiva, así como la inadmisibilidad de la apelación a la culpabilidad de autor, por resultar ella absolutamente incompatible con nuestra Ley Fundamental. En tales condiciones, no resta otra solución que reconocer que la reacción punitiva estatal debe ser inferior que la que correspondería, a igualdad de circunstancias, respecto de un adulto.

(CS; M., D. E. (Maldonado) y otro; 07/12/2005 - LA LEY, 2006-B, 80 - Fallos: 328:4343)

ii- El rol de la defensa. De la conjunción de la ley 22.278 y la Convención del Niño se desprende con claridad que el derecho penal de menores está muy

fuertemente orientado al examen de las posibles consecuencias de la aplicación de una pena respecto del condenado". Consecuentemente, el rol de la defensa en esta etapa es crucial para la salvaguarda de los intereses de los jóvenes, a cuyo respecto cobra especial relevancia el principio de culpabilidad por el hecho y la medida del reproche; sin olvidar el objetivo de máxima del sistema: su reintegración a la sociedad.

(CS; M., G. D., y otros, 20/03/2007 - LA LEY Online - Fallos: 330:1066)

iii- Derecho a la igualdad. Plazos de Prisión Preventiva. No aplicar las prescripciones de la ley 24.390a los menores de edad, además de constituir un trato desigual ante la ley entre adultos y menores, en perjuicio de estos últimos, contraviene la normativa contenida en los instrumentos internacionales suscriptos por el Estado argentino, tal el caso de lo normado en los arts. 37, inc. b y 40.2.III de la Convención sobre los Derechos del Niño —art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional—; arts. 19.1 y 28.1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores y art. 1° y II punto 11 "b" del anexo de las Reglas de Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de Libertad (del dictamen de la Procuración).

(CS; L., L. A., 18/12/2007 -LA LEY, 2008-A, 559 - Fallos: 330:5294)

iv- Institucionalización de menores. La fuerte tensión existente entre el imperativo constitucional de la protección especial de los derechos que tienen los niños por su condición, y el régimen de la ley 22.278, en cuanto regula los casos de menores no punibles, no puede justificar que por vía pretoriana se arbitre o se tienda a arbitrar, sin más, una suerte de régimen general sustitutivo del previsto por la ley 22.278, pues ello implicaría sustituirse a competencias propias de los otros poderes del Estado, máxime cuando el convencional constituyente, en la última reforma de 1994, le ha adicionado al Congreso la atribución específica de promover medidas de acción positiva que garanticen el pleno goce de los derechos reconocidos por la Constitución

Nacional y por los tratados de derechos humanos, en particular, respecto de los niños —art. 75, inc. 23, de la Constitución Nacional—.

(CS; García Méndez, Emilio, 02/12/2008 - Fallos: 331:2691)

v- Garantías del proceso penal. Pacto de San José de Costa Rica. Las garantías consagradas en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se reconocen a todas las personas por igual, y deben correlacionarse con los derechos específicos que estatuye, además, el artículo 19 de dicho tratado, de tal forma que se reflejen en cualesquiera procesos administrativos o judiciales en los que se discuta algún derecho de un niño, pues, si bien los derechos procesales y sus correlativas garantías son aplicables a todas las personas, en el caso de los niños el ejercicio de aquéllos supone, por las condiciones especiales en las que éstos se encuentran, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen efectivamente de dichos derechos y garantías.

(CorteIDH, Instituto de Reeducación del Menor c. Paraguay, 02/09/2004)

vi- Finalidad de la pena. Corresponde dejar sin efecto la sentencia que, al casar el pronunciamiento del tribunal de menores, condenó al imputado a una pena de prisión sin respetar las exigencias derivadas de las normas legales y constitucionales, ya que la decisión no exhibe argumento alguno que permita entender por qué el a quo se consideró eximido de la obligación de fundar la "necesidad de pena" en los antecedentes del menor, en el resultado del tratamiento tutelar y en la impresión directa de aquél, tal como lo exige el art. 4° de la Ley 22.278, según el fin claramente resocializador que se reconoce a la pena impuesta por hechos cometidos por jóvenes menores de edad.

(CS; M., A. A., 17/03/2009 - Fallos: 332:512 - LA LEY Online - Cita Online: AR/JUR/4350/2009).

vii- Interpretación literal del art. 4° de la ley 22.278. Corresponde dejar sin

efecto la sentencia que, amparándose en una interpretación literal y ritualista del art. 4° de la ley 22.278 y del art. 40 de la Convención de los Derechos del Niño, no vinculó a las normas constitucionales sobre las que, concretamente, el recurrente sustentó su agravio, omitiendo dar respuesta adecuada al planteo federal sometido a su consideración.

(CS; Acuña, Osiris Juan Bautista, 20/11/2007 - LA LEY Online - Cita Online: AR/JUR/10939/2007)

viii- Competencia del fuero federal. La intervención del fuero de excepción no es un obstáculo para asegurar los derechos que confiere la citada Convención, en la medida en que cuenta con los medios necesarios a esos fines (...) su limitada jurisdicción, no exime a sus magistrados de la obligación de aplicar la legislación específica que rige para los procesos en que son parte los menores de edad, que según doctrina de V.E. está conformada por la Constitución Nacional, la Convención Internacional sobre los derechos del niño, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (del dictamen de la Procuración que la Corte hace suyo).

(CS; Latrónico, Hernán, 02/12/2008 - Fallos: 331:2720)

ix- Cuestión de competencia. Interés superior del niño. Es competente el juez federal —y no el tribunal de menores provincial— para entender en el expediente tutelar de un menor, al que se le imputó el delito de secuestro extorsivo —del que fue sobreseído—, pues, siendo ese magistrado quien ejerció durante más de un año la tutela y encontrándose el menor bajo su guarda en la actualidad, tal solución es la que mejor se compadece con la finalidad tuitiva de la Convención sobre los Derechos del Niño, que dispone atender el superior interés del niño en todas las medidas a tomar concernientes a ellos —artículo 3° del convenio citado y artículo 75, inciso 22, de la Constitución—.

CS; Pastrán, Miguel Leonardo, 20/11/2007 - La Ley Online - Cita Online: AR/JUR/11175/2007

x- Peligrosidad. Cualquier análisis "subjetivo de peligrosidad" resulta insostenible en la actualidad, e incompatible con los preceptos contenidos en nuestra Constitución Nacional y la legislación internacional sobre los Derechos Humanos, ya que no resulta concebible que un pronóstico de comportamiento, sea un elemento válido para agravar la pena presente en pos de un posible accionar futuro basado en un cálculo de probabilidad que se funda en la presunta personalidad peligrosa del enjuiciado, respecto del cual no debe perderse que en el momento de los hechos resultaba ser menor de edad (voto en disidencia del doctor Zaffaroni).

(CS; A., N. M., 18/12/2007 - LA LEY Online - Fallos: 330:5212)

xi- Juez que debe asumir la función tutelar. Si, conforme surge del informe producido por el tribunal de menores, el niño no habría cumplido los 16 años a la fecha de la comisión del hecho que se le atribuye, de ello se concluye, que, por imperativo legal —art. 1° de la ley 22.278, sustituido por la ley 22.803 (Adla, XLIII-B, 1354)—, el nombrado sería inimputable, circunstancia que no exime al juez de velar por su cuidado, como lo prevé la misma disposición, razón por la cual, si ambos magistrados se encuentran en análoga situación legal para asumir la función tutelar, la elección de aquél que continúe a cargo de la disposición del menor deberá hacerse ponderando cuál de ellos se halla en mejores condiciones de alcanzar la protección integral de sus derechos.

(CS; B. de C., E., 21/04/1992 - LA LEY Online - Cita Online: AR/JUR/2877/1992)

xii- Doble instancia. Cabe dejar sin efecto la resolución por la que se negó el acceso a la Cámara Nacional de Casación Penal con base en que la decisión acerca de la individualización de la pena sólo puede ser examinada en

supuestos de arbitrariedad manifiestamente violatoria de la garantía de la defensa en juicio, sin atender a las críticas que, con base en determinada inteligencia de las normas aplicables formuló la recurrente, pues ello importó una restricción indebida de esa vía recursiva, máxime que la misma Cámara admitió que el sustento que tenía el fallo en las pautas señaladas por el tribunal de juicio era mínimo, sin atender las críticas que la defensa le dirigió con base en principios consagrados por el derecho interno que, además, reconoce la Convención sobre los Derechos del Niño.

(CS; R., L. A., 07/03/2006 - DJ 16/08/2006, 1095 - Fallos: 329:518)

c) El niño y el proceso

Cabe destacar, a los fines de este apartado, la diferencia existente entre los niños que se encuentran involucrados en procesos judiciales de índole civil. Por una parte, los niños de sectores medios de la sociedad, cuya presencia se debe a casos de alimentos, régimen de visitas, filiaciones y algunas pocas cuestiones más. Estos procesos, en líneas generales, se encuentran debidamente regulados. Pero, por otro lado, se sustancian ante Tribunales de Menores y también de Familia aquellos casos de niños de sectores vulnerables, generalmente en el marco de la protección de personas. En estos casos, rige casi siempre una evidente discrecionalidad en las medidas que se adoptan, las cuales no se condicen con las pautas del debido proceso. Por caso, correr vista a las partes sobre informes periciales o sobre la adopción de medidas cautelares, las que duran muchas veces hasta la mayoría de edad, sin resolverse la cuestión de fondo4.

Síntesis de la doctrina de la Corte Suprema de Justicia de la Nación

i- Acceso a la jurisdicción. El interés moral y material de los niños debe tener una relevante prioridad sobre cualquier otra ponderación que implique 4 Daniel A. Sabsay, ob. Cit., pág 380.

de manera alguna conculcar el acceso a la jurisdicción por parte de aquéllos, ya que éste es un deber que el Estado debe garantizar a través de sus órganos competentes, conf. artículo 12, punto 2, de la Convención sobre los Derechos del Niño.

(CS; Quiroz, Milton J. y otros c. Caporaletti, Juan y otros; 01/06/2004 -LA LEY, 06/10/2004, 12 - Fallos: 327:2074).

ii- de inmediatez. Resulta necesario —incluso en el marco de la resolución de una cuestión estrictamente procesal como la de la competencia— extremar la salvaguarda del principio de inmediatez en resguardo de los derechos fundamentales del niño, en procura de su eficaz protección. Por tratarse de una menor de edad, le asisten todos los derechos y garantías reconocidos en la Convención de Naciones Unidas sobre los Derechos del Niño —instrumento que posee jerarquía constitucional de acuerdo al art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional—, y en la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (ley 26.061, B.O. 26/10/2005).

(CS; A. V., M. y T., M. V. y otro, 24/02/2009 - LA LEY 2009-B, 411 - Fallos: 332:238)

iii- Cuestión de competencia. Lugar de residencia del niño. En actuaciones cuyo objeto atañe a menores, la Corte ha otorgado primacía al lugar donde éstos se encuentran residiendo, ya que la eficiencia de la actividad tutelar torna aconsejable una mayor inmediación del juez de la causa con su situación.

(CS; A., M. O., 02/08/2005 - LA LEY Online - Fallos: 328:29)

iv- Intervención del Ministerio Público. Es descalificable la sentencia que, al confirmar una resolución, omitió dar intervención al ministerio pupilar para que ejerciera la representación promiscua a pesar de que dicha resolución

comprometía en forma directa los intereses de la menor, lo que importa desconocer el alto cometido que la ley ha asignado a dicho ministerio, y no sólo menoscaba su función institucional sino que acarrea la invalidez de los pronunciamientos dictados en esas condiciones (dictamen de la Procuración).

(CS; P., M. C. y otros c. Municipalidad de Coronel Pringles, 17/10/2007; LA LEY 01/11/2007, 7 -Fallos: 330:449)

v- Derecho a ser oído. Si bien el art. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño regula el supuesto en que, cuando un niño esté en condiciones de formarse un juicio propio, el Estado debe garantizarle el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que lo afectan, en particular de ser escuchado en todo procedimiento judicial o administrativo que lo afecte —en el caso, proceso de extradición seguido contra su padre—, al propio consagra que ello debe efectuarse "...en consonancia con las normas de procedimientos de la ley nacional"...

(CS; Lagos Quispe, Leonidas, 28/05/2008 -LA LEY 2008-E, 52 - Fallos: 331:1352)

vi- Internaciones prolongadas. Ante la existencia de la internación de larga data, resulta imperioso extremar la salvaguarda del principio de inmediatez en resguardo de los derechos fundamentales del niño, en procura de su eficaz protección. Por tratarse de un menor de edad, le asisten todos los derechos y garantías reconocidos por Naciones Unidas en la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento que posee jerarquía constitucional de acuerdo al art. 75, inc. 22 de la Constitución Nacional, y en la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley 26.061, B.O. 26 de octubre de 2005). Entre ellos, el art. 23 de la Convención de Derechos del Niño destaca para "el niño mental o físicamente impedido [el] disfrut[e] de una vida plena y decente en condiciones que aseguren su dignidad, le permitan llegar a bastarse a sí mismo y faciliten la participación activa del niño en la comunidad" y reconoce su derecho a "recibir cuidados

especiales y alentando y asegurando con sujeción a los recursos disponibles la prestación al niño que reúna las condiciones requeridas y a los responsables de su cuidado de la asistencia que se solicite y que sea adecuada al estado del niño y a las circunstancias de sus padres".

(CS; González, Oscar Hipólito y otra c. Salinas, María Ester, 28/05/2008 - LA LEY 2008-D, 341 - Fallos: 331:1336)

vii- Declaración de niños en sede penal. Causa que toma estado público. Toda vez que la pretensión esgrimida alude a derechos humanos reconocidos en la Constitución Nacional, en tratados internacionales y en la ley nacional 22.285 de radiodifusión, en razón de la naturaleza federal del bien jurídico a tutelar, es la justicia de excepción la que debe conocer en la acción de amparo promovida por la presidente del "Comité de Seguimiento y Aplicación de los Derechos del Niño en Argentina" debido a la omisión en la que habrían incurrido tanto la Comisión Nacional de Comunicaciones como el Comité Federal de Radiodifusión, al no arbitrar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos a la intimidad e integridad psicofísica de los niños y adolescentes que declararon en una causa por abuso sexual y corrupción de menores, derechos que habrían resultado lesionados por la exposición pública a la que estuvieron sometidos en los medios de comunicación (del dictamen del Procurador Fiscal que la Corte hace suyo).

(CS; Comité de Seguimiento y Aplicación de los Derechos del Niño en la Argentina; 26/08/2003 - LA LEY 2004-C, 1137; Fallos: 326:3118)

III- Consideraciones finales:

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño ha establecido un nuevo paradigma en la materia, según el cual el niño, considerado tal hasta los 18 años, es sujeto pleno de derecho.

El interés superior del Niño debe ser considerado principio rector a la hora de adoptar medidas de toda índole, administrativas, legales o judiciales.

Al respecto, destacamos los siguientes principios jurisprudenciales:

a) El interés superior del niño —art. 3º. 1 y 21 CDN— debe primar como factor primordial en todas las decisiones judiciales, aun las de índole procesal, que se tomen respecto de los niños.

b) Ese interés es independiente conceptualmente respecto del de cualquier otra persona.

c) La protección integral de los derechos del niño prevalece sobre las cuestiones rituales.

En cuanto al régimen penal juvenil, ley 22.278, creemos que existe omisión legislativa, al menos en el orden nacional. No obstante, la Constitución y la Convención están por encima de la ley, razón por la cual, los jueces deberán adecuar sus sentencias de acuerdo con el principio de jerarquía normativa, a los fines de otorgar operatividad a las normas de mayor rango.

Bibliografía

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Solari, Néstor E.: "La niñez y sus Nuevos Paradigmas", p. 13, LA LEY, 2002.

Zanonni, Eduardo, "El patronato del estado y la reciente ley 26.061", II. del 10/11/2005, p. 1.

D'Antonio, Daniel Hugo, "Convención sobre los Derechos del Niño", Astrea, Buenos Aires, 2001.

La ley 26.061

Protección Integral de Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes

El vocablo niño, utilizado en la convención, responde a una noción sociológica, biológica y psicológica, pero no constituye un concepto jurídico. La Convención sobre los Derechos del Niño viene precedida de un preámbulo en el cual se resaltan los derechos fundamentales del hombre, la dignidad y el valor de la persona humana.Así reconoce que la familia es el grupo fundamental de la sociedad y el medio natural para el crecimiento y bienestar de sus miembros, en particular de los niños, quienes para desarrollar plenamente su personalidad deben crecer en su seno. Igualmente se considera la situación de quienes no pueden gozar de aquel derecho que les es inherente. La convención de los Derechos del Niño se sustenta primordialmente en que “el niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales incluso la debida protección legal, tanto antes como después de su nacimiento”. La convención consta de 54 artículos, comprendidos en tres partes. La primera es un verdadero estatuto de sus derechos, amparando su persona y sus intereses, resguarda al niño y tiende a asegurar su pleno desarrollo, sin distinción de raza, color, sexo, idioma, religión, etc. Esta primera parte se refiere a la familia y a otras instituciones parentales, a las cuales se obliga a los estados a proteger y asistir.

Ley 13.634Responsabilidad penal juvenil de la provincia de buenos aires:

La sociedad asigna al fenómeno de la delincuencia juvenil requiere que se desarrollen respuestas efectivas que deberán construirse sobre tres líneas de acción de aplicación conjunta: prevención, medidas sancionadoras educativas e integración y reinserción social de niños y jóvenes infractores.Diseñar una estrategia estatal de evitación y tratamiento de la delincuencia juvenil debería ser objetivo prioritario de la política criminal del Estado, por dos órdenes de razones:a) Afecta a una parte muy sensible de la población (niños y jóvenes y frecuente y especialmente, dentro de éstos, a los que pertenecen a sectores en riesgo de exclusión social) .b) Porque intervenir hoy, previniendo y tratando a la infracción legal que realizan niños y jóvenes, implica reinsertarlos y prevenir la delincuencia adulta del futuro.Según las estadísticas últimas, en los países de la Comunidad Europea, la delincuencia juvenil alcanza una media del 15 % de la delincuencia general total, pudiendo llegar en algunos países al 22 %.Algo similar se puede ver en los países más desarrollados de Latinoamérica. Debe señalarse para un análisis adecuado de las cifras, tanto en América como en Europa, que la llamada “cifra negra” de la criminalidad, esto es , el porcentaje de hechos delictivos que no llega al conocimiento de las agencias formales de control social, es mayor en el ámbito de la delincuencia juvenil, especialmente por el alto porcentaje de hecho leves o irrelevantes, aunque tipificados como delito, que naturalmente no son denunciados. Y en otros casos, porque las propias víctimas son menores de edad, menos propensos a acudir a las instancias de denuncia formal.

Causas de la delincuencia juvenil:

La delincuencia juvenil indudablemente tiene un origen de causas múltiples y variadas y no existe a nivel de estudios específicos sobre el tema, un consenso general sobre ellas. Sin embargo, las evidencias  demuestran la incidencia recurrente de algunas de las múltiples variantes que influyen en el fenómeno. Así, no cabe duda de la influencia de:

a.- La pertenencia a familias desestructuradas y las dificultades que se producen en ocasiones para conciliar vida familiar y laboral, situaciones todas en las que de modo creciente se dan casos de desatención y falta de límites y control de los hijos. Esto conduce a algunos jóvenes a la búsqueda de compensación de esas carencias ingresando a bandas o pandillas juveniles entre cuyos componentes se dan circunstancias de afinidad por diversos motivos (ideológico, de procedencia barrial, deportivo, etc.) y que se caracterizan por comportamientos transgresores. En esos grupos tiene lugar un alto porcentaje de conductas antisociales (grafitis, vandalismo) o directamente violentas y delictivas, cuya adopción es requerida a sus integrantes para validar su “pertenencia”, esa que busca habitualmente el joven carenciado de referencia primaria (La familiar) válida y positiva.

b.- La marginación socioeconómica o pobreza que dificulta el proceso adecuado de socialización del niño. Esta marginación se encuentra en mayor proporción, en nuestro país y en toda Latinoamérica, en jóvenes que pertenecen a familias del cordón obrero de las grandes ciudades, muchas de ellas provenientes del interior del país o de inmigración de países limítrofes, que se instalan ilegalmente en grandes centros urbanos, con diseños deshumanizados que favorecen la aparición en sus habitantes de sentimientos de angustia y agresividad.

c.- El ausentismo y fracaso escolar que lleva a la estigmatización o etiquetamiento social y que, en muchos casos facilita el camino hacia comportamientos antisociales o delictivos. El niño o joven no escolarizado, sin horizonte ocupacional, sin posibilidades de mantenerse en su casa, adopta la calle como espacio en el que comienza siendo víctima y luego autor de agresión social.

d.- El desempleo – de mayor incidencia entre jóvenes y máxime sin formación – origina situaciones de frustración y desesperanza que son caldo de cultivo para la desviación de conducta.

e.- El consumo de alcohol, que propende la realización de actos violentos o imprudentes de riesgo (infracciones a la seguridad vial); el uso de drogas y sustancias tóxicas que en muchos casos lleva al adicto a delinquir para proporcionarse los medios que permitan sustentar su adicción. Además, bajo los efectos del consumo de tóxicos o en estado de abstinencia, se reducen o eliminan los frenos inhibitorios habituales.

f.- Los trastornos de personalidad y comportamientos, que pueden darse en forma independiente o asociados con el factor visto anteriormente y que normalmente va unido a otros factores sociales o ambientales. Esos trastornos conductuales hacen que el joven viva de modo impulsivo o irreflexivo, sin motivarse en normas  de conducta socialmente aceptadas.

g.- La insuficiencia o carencia en la transmisión de valores pro sociales o cívicos: respeto a las normas, solidaridad, generosidad, tolerancia, sentido de autocrítica, esfuerzo, la búsqueda del “trabajo bien hecho” etc, que se sustituyen en la sociedades globalizadas por valores utilitaristas como el individualismo, la competitividad extrema, el consumo desmedido de bienes y que provoca, en determinadas circunstancias y personalidades, el surgimiento de cierta anomia social.

h.- La transmisión por los medios masivos de comunicación o video juegos destinados a niños, sin control de mayores o explicación adecuada,  de imágenes y actitudes violentas que contribuye a fomentarles un sistema de valores en el que la violencia sea un recurso aceptable

Ley 22.278Régimen Penal de la Minoridad:

Art. 1.- No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis años de edad.Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de la libertad que no exceda de dos años, con multa o con inhabilitación.Texto conforme a la ley 22803. Si existiere imputación contra alguno de ellos la autoridad judicial lo dispondrá provisionalmente, procederá a la comprobación del delito, tomará conocimiento directo del menor, de sus padres, tutor o guardador y ordenará los informes y peritaciones conducentes al estudio de su personalidad y de las condiciones familiares y ambientales en que se encuentre.En caso necesario pondrá al menor en lugar adecuado para su mejor estudio durante el tiempo indispensable.Si de los estudios realizados resultare que el menor se haya abandonado, falto de asistencia, en peligro material o moral, o presenta problemas de conducta, el juez dispondrá definitivamente del mismo por auto fundado, previa audiencia de los padres, tutor o guardador.

Art. 4.- La imposición de pena respecto del menor a que se refiere el artículo 2 estará supeditada a los siguientes requisitos:1) Que previamente haya sido declarada su responsabilidad penal y la civil si correspondiere, conforme a las normas procesales.2) Que haya cumplido dieciocho años de edad.3) Que haya sido sometido a un período de tratamiento tutelar no inferior a un año, prorrogable en caso necesario hasta la mayoría de edad.Una vez cumplidos estos requisitos, si las modalidades del hecho, los antecedentes del menor, el resultado del tratamiento tutelar y la impresión directa recogida por el juez hicieren necesario aplicarle una sanción, así lo resolverá, pudiendo reducirla en la forma prevista para la tentativa.Contrariamente, si fuese innecesario aplicarle sanción, lo absolverá, en cuyo caso podrá prescindir del requisito del inciso 2.

Art. 5.- Las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables al menor que sea juzgado exclusivamente por hechos que la ley califica como delitos, cometidos antes de cumplir los dieciocho años de edad.Si fuere juzgado por delito cometido después de esa edad, las sanciones impuestas por aquellos hechos podrán ser tenidas en cuenta, o no, a efectos de considerarlo reincidente.

Centro de retención Malvinas argentinas

Preguntas que se hicieron en el penal:

¿Cómo se sienten? ¿Como los tratan? ¿son amigos entre ustedes? ¿Qué esperas cuando salgan? ¿los vienen a visitar sus familiares? ¿tus padres viven? ¿Qué esperan que el estado haga por ustedes? ¿te alimentan bien acá?

Comentarios del director:

Los chicos podían pueden hacer actividades recreativas, físicas,deportes. Tienen una televisión. El mismo director es psicólogo, cuando llego en el año 2006 habían 112 chicos y que hoy en dia solo hay 60. El siempre tiene la política de hablar con los chicos, intentar explicarles que la palabra estaba ante todo, que no es lo mismo un menor a un adulto o a un señor mayoría de edad.

Que la gran mayoría viene de departamentos de san martin, de moron, de san Isidro, que tienen atención medica para los que necesiten.

Que el motivo por el cual se redujo de 112 chicos a 60 era por motivos de edilicios era para poder fijarse mas en esos chicos que 112 era un monton por que ese lugar no estaba preparado para retener tantos chicos.

Integrantes del Grupo:

Gaston Oviedo: matricula 45390056

Sofia Belen Fernandez: matricula 46390094

Melany Florio: matricula 4470059

Denise Zubiria: matricula 45390078

Cesar Eduardo Gutierrez: matricula 45390005

Victoria Aramburu: matricula 45390074

Daniela Giselle Nogueira: matricula 45390027

Barbara Belen Soste: matricula 45390086

Maria Victoria Lopez: matricula 45390132

Nora Valdez: matricula 45390120

Damaris Ramos: matricula 45390165

Maria Evangelina Gomez: matricula 37010965

Lorena Cruz: matricula 45390044

Raul Francisco Torres: matricula 39270021

Hector Oscar Rizzuto: matricula 2200965

Brian Nahir Yapura Velazquez: matricula 45390113